陈柏峰

陈柏峰,男,1980年生,湖北咸宁人,法学博士,汉族,中共党员。中南财经政法大学法学学士(2002.6)、法学硕士(2005.6),华中科技大学社会学博士(2008.6),西南政法大学法学博士后(2012.6-2016.12),香港大学法学院访问学者(2011.6-7),美国哥伦比亚大学法学院访问学者(2012.9-2013.9)。 在我校历任助教(2005)、讲师(2007)、副教授(2009)、教授(2012)、文澜青年学者(2013)、基层法治研究所所长(2014)、教育部青年长江学者(2016)。主要研究方向为法理学、法律社会学、农村社会学。主讲法理学、法律社会学、法律与乡村治理、电影中的法律等课程。 出版学术专著《传媒监督的法治》《乡村江湖》《乡村司法》《暴力与秩序》《农民生活及其价值世界》等5部,在《法学研究》《社会学研究》《政治学研究》《中国社会科学》等杂志发表论文100多篇,其中CSSCI收录80多篇,SSCI收录1篇,《中国社会科学文摘》《高等学校文科学报文摘》、人大复印资料等转载20多篇。主持国家社会科学基金重大项目(2016)、重点项目(2015)、青年项目(2009)各1项,教育部人文社科年度项目(2009)、后期资助项目(2014)各1项,其它省部级项目4项,获霍英东教育基金会基础性研究资助(2012)。 入选国家“万人计划”青年拔尖人才(2018)、教育部青年长江学者(2016)、新世纪优秀人才支持计划(2012)、湖北省青年英才开发计划(2014);获第八届全国十大中青年法学家提名奖(2017)、湖北省有突出贡献的中青年专家(2017)、第四届湖北省十大中青年法学家(2014)等称号;获教育部高等学校科学研究优秀成果奖(2012)、湖北省社会科学优秀成果三等奖(2013)、中国法学优秀成果三等奖(2018)、董必武青年法学优秀成果三等奖(2013)、武汉市社会科学优秀成果一等奖(2017)、三等奖(2011)。

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  • 陈柏峰:法律经验研究的微观过程与理论创造
    陈柏峰 中南财经政法大学法学院教授、博士生导师,青年长江学者

    [摘要]

    法律经验研究的微观过程与理论创造

    陈柏峰*

    摘要:法律经验研究包括经验材料储备、田野的学术发现、理论构思、物化等不同阶段,其目标是理论创造。经验材料储备是研究的起点,田野调研则是获得经验材料的最优方式。学术发现是从经验现象中看到新特征、新成分、新关联的过程,是既有理论视野的“意外”,是迈向理论创造的必由之路。理论积累和经验质感训练可以强化学术发现的能力。在前述基础上,下一步是通过理论构思得出恰当的理论命题,安排理论命题的表达形式,包括结构方式和表达手法。理论构思的重点是经验呈现和理论概括,经验呈现追求内蕴的真实性,理论概括着眼于经验的代表性特征。理论构思沿着“经验现象—因果关系—事理—法理”的路线进行。理论构思最终经过物化过程被落实为物质性文本。在物化过程中,语词提炼和文本推敲尤为重要。在法律经验研究过程中,存在普遍性的心理机制,包括直觉与灵感、沉思与讨论、回忆与联想、理智与情感等等。对法律经验研究方法论进行探讨,旨在追问知识、经验、理论从田野生产出来的过程和机制。

    关键词:法律经验研究;经验现象;理论;法理

     

    2017年,张文显教授提出法理学研究应把“法理”作为中心主题,倡导部门法学与法理学共同关注“法理”问题,并预测中国法学必将迎来法理时代,“法治中国”必将呈现出“法理中国”的鲜明品质。[1]法理,是法律和法律现象的根本性、普遍性原理;法律是调整社会关系的规范;法律现象是法律调整社会关系而形成的现象。因此,对法理的提炼与推导,需要以法律规范的社会关系的规律为基础,法律经验研究从而是提炼法理的一种重要方法。[2]法律经验研究需要研究者对通过经验感知到的法律现象进行机制分析,从经验层面洞悉法律现象之间的关联机制。它要求先正确解读法律现象,再着力解释法律现象。法律经验研究需要在宏观理论前提下,从经验进路展开解释,辨析因果关系,探究因果关系链条。[3]它是从发现社会现象之间的关联出发,进行理论创造的一种思维活动,其过程复杂而细微。每一次社会现象之间关联的被发现和被书写,既展现了具体的特殊性,又体现出研究过程的一般性。法律经验研究的过程可以被分为经验材料储备、田野的学术发现、理论构思、物化等不同阶段。本文将从这些不同阶段构成的微观过程切入,以研究体会为基础,解析法律经验研究如何实现理论创造。

    一、经验材料储备

    (一)经验材料的性质

    在法律经验研究中,理论创造必须基于一定的经验材料。无论多么具有独创性的理论,都必须以一定的经验材料为基础和内容而被建构起来。对经验材料的积累,是问题意识产生的基础;理论创造所必需的学术发现,依赖于经验材料而产生。经验材料既是理论创造的第一要素,也是经验研究过程的起点。

    作为观念形态的文艺作品,都是一定的社会生活在人类头脑中的反映的产物。革命的文艺,则是人民生活在革命作家头脑中的反映的产物。人民生活中本来存在着文学艺术原料的矿藏,这是自然形态的东西,是粗糙的东西,但也是最生动、最丰富、最基本的东西;在这点上说,它们使一切文学艺术相形见绌,它们是一切文学艺术的取之不尽、用之不竭的唯一的源泉。……中国的革命的文学家艺术家,有出息的文学家艺术家,必须到群众中去,必须长期地无条件地全心全意地到工农兵群众中去,到火热的斗争中去,到唯一的最广大最丰富的源泉中去,观察、体验、研究、分析一切人,一切阶级,一切群众,一切生动的生活形式和斗争形式,一切文学和艺术的原始材料,然后才有可能进入创作过程。[4]

    毛泽东同志在延安文艺座谈会上的这段讲话概括了经验材料的内涵,指出社会生活是创作素材的来源。同样,法律经验研究也需要面对实在的社会生活和法治实践,并非建立在先验的基础上。

    理论创造是一种有别于物质生产的独特精神生产。理论创造的材料与一般物质生产的材料有很大不同。法律经验研究所依赖的经验材料,不是独立于生产者(研究者)之外的物质,而是被储备进他们的头脑,作为一种精神现象而存在着。经验材料内在于研究者,是外在物质世界在研究者头脑中的反映。经验材料是研究者从社会生活和法律实践中有意收集或无意接受的信息,它们是生动的、丰富的,同时是原始的、粗糙的。法律经验研究的理论创造,就是要以这些经验材料为基础和内容,通过研究者的加工和改造,对经验材料进行抽象和一般化处理,提炼其背后的一般性规律和普遍性关联,从而生产出创造性产品。

    经验材料以精神现象的形式被储存在研究者头脑中,它们不是先验的,无法在办公室里被凭空想象出来,它们源自客观的社会生活。经验研究者从社会生活和法律实践中获得经验材料,这种获得过程并非像容器承收物品那般直接地简单接收。经验材料作为对人构成外在刺激的信息,被人的大脑所吸收、存储,构成一种精神现象的过程,是一个极为复杂的心理活动过程。在这一过程中,最关键的是记忆与重组。外来信息的刺激在被人的感官接收后,被传达到大脑。到达大脑的刺激信息,要远远比人们意识到的多,其中的大多数信息在人们还没有意识到时就被过滤或遗失了,只有一部分被选择记忆下来。[5]被选择的信息被转换为某种有意义的符号,进入短期记忆。在短期记忆信息中,有的不经处理就被作为精神材料直接进入长期记忆,这些信息往往是刺激强烈的,或与研究者的某种需要、某种经历高度相关;有的信息则经过研究者的进一步加工,被转化为更永久的形式,从而进入长期记忆。[6]

    研究者在田野调研中获得的信息,最初会以在地调研材料的形式进入短期记忆中,其中一些最终会进入长期记忆中。信息从短期记忆进入长期记忆中的过程,具有一定的确定性,却并不完全确定。研究者可以在理论创造动机的指引下,有意识、有目的地对短期记忆进行分析、重组,从而使短期记忆的信息进入长期记忆中。同时,短期记忆的信息也可能在研究者无意识的状态下,实际上进入长期记忆中,未来在某种刺激下重新被调用激活。长期记忆最终会促进研究者“经验质感”[7]的发展。甚至可以说,经验质感是被储存于长期记忆中的经验材料及其关联的综合。

    “经验质感”是研究者对经验现象的质性感受和把握能力,其实质是研究者在广泛接触社会现实和经验现象后,对研究领域的事物和现象进行总体把握,从貌似庞杂的现象中抓取关键,准确判断现象的起因与发展方向,并在现象之间发现关联的能力。[8]经验质感虽然是一种综合的能力,但是建立在研究者对经验材料及其关联的长期记忆的基础上。它首先意味着研究者对经验现象的广泛熟悉,见多识广;它其次意味着穿透力,即研究者能透过庞杂经验现象看到本质;它最后还意味着“悟性”,即研究者能在众多经验现象中发现关联,提出问题、把握问题。经验质感好的研究者,往往有更好的问题意识,更能从实地调研中提出有价值的学术问题,而这一切,都建立在研究者对经验材料的长期记忆的基础上。

    有效的经验材料,是那些直接进入研究者头脑中,并在记忆中留下深刻印记的刺激和信息。在经验研究过程中,通过唤醒或联想机制,这些材料被调用,从而进入理论创造过程。

    (二)经验材料的获取

    法律经验研究者获取经验材料的方式,从意图上可以被分为有意获取和无意获取,从渠道上可以被分为亲历获取、调研获取和文献获取。

    有意获取,是指研究者就某一主题开展专门研究,采取各种方式去积累经验材料。无意获取,是指研究者在社会生活和法律实践中接触到了相应的信息刺激,没有有意地从研究目的出发去积累经验材料,而是在无意状态下让这些信息进入了大脑,让这类经验材料在大脑中扎根。无意获取的经验材料,既可以源自研究者从事学术研究之前的个人成长经验、工作经历,也可以源自从事学术研究过程中的无意识获取。

    亲历获取、调研获取和文献获取是按照获取材料的不同渠道被划分出的三种方式。亲历获取主要是指经验研究者在生活和工作实践中,以亲身经历的方式直接感知、经历与获得经验材料。调研获取是研究者基于研究目的,通过观察、访谈、问答等方式对亲身经历者进行调查研究,从而获取感知和信息的方式。文献获取则是研究者从前人或古代人留下来的文献中获取经验材料的方式,因此,研究者通过这种方式获取的是间接材料,例如,从《水浒传》中研究宋代的法律实践。

    文献获取需要研究者从古人或其他人留下的文献中寻找经验材料,其缺陷较为明显。这是因为文献记载是作者按照自身需要留下来的作品,蕴含着个人偏好、个人目的或者那个时代的特定要求、风尚,而不可能按照今人的研究需求来记录社会生活。相对而言,研究者亲历获取的经验材料较为牢靠。然而,就从事经验研究而言,事物和信息很难都依靠研究者的亲历而被获得。因此,调研获取成为法律经验研究中最为常用的材料获取方式。研究者可以通过田野调研从相关实践者那里获取第一手材料,熟悉法律实践场域中的各种关系,理解其中各种现象的意义。由于相应的经验现象正在发生,研究者可以根据研究需求,运用科学的方法持续地从田野中“索取”。

    在法律经验研究中,研究者获取经验材料的最直接、最主要的方式是调研获取和有意获取。然而,亲历获取、文献获取、无意获取等方式的作用不能被轻视。通过亲历获取、无意获取方式取得的信息,属于长期经验积累,可以被内化为研究者的“经验质感”。研究者从成长过程、工作经历中亲历获取、无意获取的信息,有一个长期累积的过程。在这一过程中形成的“经验质感”,不是一般研究者经过短期的经验训练就能轻松超越的。研究者所处的时代背景、生活环境、阶层环境、家庭环境、工作环境等,都可以培育他们的经验质感。在复杂的环境中,人们能够潜移默化地获取很多有助于全面深入认识社会生活和法律实践的信息。反之,简单环境所能提供的信息的丰富程度相对低,生活或工作在其中的人所能接受的信息较为有限,难以做到见多识广,难以形成强大的经验质感。无法从成长过程、工作经历中亲历获取经验质感的研究者,需要在田野调研中投入更多精力,进而培养经验质感。

    田野调研是法律经验研究最主要的材料获取方式。田野调研具有开放性,研究者从中可以获取的信息量是巨大的。研究者只要愿意浸泡在田野中,持续观察有关法律的生活和实践,花时间进行深度访谈,就可以获得研究所需要的材料。不进入田野,这些材料是无法被空想出来的。中国社会是一个巨型社会,且处于巨大转型的时期。任何一个地方、任何一个法治领域、法治实践中的任何一个环节,都可以成为有学术意义的田野,研究者可以从中获取大量作为学术资源的经验材料。田野调研与日常生活拉开了距离,研究者不会如同在日常生活中那样,将一切视为理所当然,相反,在好奇心的驱使之下,他们可以将实践中的一切当作经验素材进行收集。田野调研中的一切都具有开放性,法律经验研究者可以根据研究需要、研究意图相对自由地收集经验材料。生活和法律实践一直进行,研究者只要有恰当的理论视野,愿意深入调研,往往可以收集到足够的经验材料。

     

    二、田野的学术发现

    (一)学术发现的性质

    经验材料只是法律经验研究的最基本条件。研究者要想创造理论,必须有学术发现;否则,经验材料不过是一堆杂乱无章的原料。法律经验研究不只是在田野中收集素材,还要在收集材料的同时在学术上有所“发现”,从素材中发现法律现象的一般性、普遍性的规律。学术发现,是指经验研究者在积累了一定经验材料的基础上,提出新的学术问题,作出新的学术判断。发现常常发生在田野调研的过程中,是研究者在既有理论视角的指引下,根据某种立场和方法观察、认识、分析经验材料,审视、评价经验现象时所得到的独特领悟。

    学术发现不是寻找奇闻轶事,也不是窥探研究对象的隐私,而是研究者从他人习以为常的经验现象中独具慧眼地看到某种新特征、新成分、新关联,从常人熟视无睹的现象中觉察出蕴含其中的特别意涵。费孝通的《乡土中国》是经验研究的典范,它在儒家视角和功能主义社会学理论的指引下,以农村生活日常经验为基础,从社会秩序的建构这一视角来讨论“乡土中国”,描述了儒家传统下中国人的生活模式。在生产力水平低下、较为静止的农耕社会与主要社会关系是血缘关系和地缘关系的社区中,儒家传统的政治社会制度、规范、礼教、习俗和思想发挥着重要功能,维系着长期稳定的生产和生活秩序。[9]《乡土中国》呈现了大量的学术发现,作者从经验现象中抽象出一般性的原理,并将其以概念化的方式表达出来,而这些“学术发现”却是生活在田野中的农民“日用而不知”的。[10]

    学术发现可能十分微小,却可能成为理论创造的突破口。在田野调研中,研究者能以独特的眼力,从常见的事物中“发现”新特征、新成分、新关联。学术发现对于整个经验研究过程具有极其重要的意义,它决定了研究的创新性,是理论创造所必需的。没有学术发现,就没有具有独创性的学术产品,经验研究就徒有虚名。

    是否要求有学术发现,是法律经验研究与司法者所进行的法律案例分析的根本不同之处。法律案例分析往往需要司法者介绍案件情况,对案件进行法律要件分析,对法律适用给出意见。对于有争议的案件,司法者还要厘清应当适用的法律条文的含义,运用法律解释方法确定法律条文的含义、适用范围、条件等,从学理上分析立法本意、法律规范漏洞、修补办法等,辨析应当适用的法律条文与其他法律条文的关系,讨论案件所可能牵涉到的历史、文化、经济、风俗等问题,预测案件处置结果的政治社会效果。法律案例分析的面向可能很广,然而,它并不要求司法者在学术上有所发现。案例分析是否透彻、到位,并不以学术发现为标准,而主要看事实分析和法律适用分析是否准确恰当。

    学术发现是经验研究者的“顿悟”。在调研和思考过程中,研究者的心思都放在相应的事物和现象上,在某个时刻,研究者可能突然顿悟,发现事物似乎从未被洞悉的特征、现象之间的别具意味的关联。顿悟是一种蓦然领悟,它是研究者在长久凝视相关事物和现象后的突然发现和深刻体会。

    在法律经验研究中,研究者对经验材料的思索、对事物的分析、对现象之间关联的思考,都不是完全结构化的。完全结构化意味着不再有学术发现和创新的空间。在研究者对事物和现象缺乏学术发现时,研究往往是半结构化的。研究的半结构化,是指在研究者在进行田野调研、经验材料分析时,有一定的研究目的、前提预设、理论框架和方法准备,有相应的结构性目标,研究过程却不完全受制于既有的目的、预设、理论和方法,不是直奔目标,而是允许超出框架和预设的经验知识进入研究之中,允许学术思维在既有目标和框架之外“行走”,让经验材料所展现的事物和现象的复杂逻辑“自主”展开。例如,在田野访谈中,研究者应当保持开放的心态、发散的思维,要容忍访谈对象讲述与预设研究主题相关程度不那么高甚至有些离题的事物和现象。在广泛联想和深入检视中,透过访谈对象“偏题”的讲述,研究者可能发现问题,产生顿悟,从而形成对经验现象的重新认识。

    “顿悟”有一个从感性困惑到理性领悟的过程。经验研究不是纯粹经验的,而是基于研究者的理论“偏见”。任何经验材料、事物和现象,都需要在特定的理论框架中被呈现、被理解。研究者进入经验研究之前的理论积累,既是经验研究的向导,又构成了一种障碍。研究者总是会用既有理论框架去看待事物和现象,从而形成“偏见”。学术发现产生于“偏见”无法持续的地方,即经验材料呈现出来的逻辑无论如何都无法自圆其说,总是存在理论解释的“悖论”。[11]研究者一旦有了困惑,他们的经验研究就必然需要沿着经验的逻辑去解惑。研究者需要进一步深入经验,走向田野或搜寻史料,从经验的逻辑去探寻实践的自洽性。实践总是自洽的,经验研究就是要从发现经验悖论开始,走向经验自洽的理论解释。“顿悟”就是研究者对经验自洽性的突然领悟。法律经验研究的最大优势在于,研究者可以通过田野工作不断返回现场,不断观察、讨论法律现象,甚至与研究对象发生互动,直到探寻到经验自洽性。

    学术发现是经验研究者的“意外”发现。“顿悟”本质上是一种“意外”。经验研究要从整体上理解事物的逻辑和现象的关联,而不仅仅是完成事先设计好的某一项研究课题。只有在开放的结构中,顿悟才有可能发生,学术发现才有可能显现。每一次顿悟,都是研究者视野中的“意外”,也是既有的半结构化理论框架的“意外”。在完全结构化的研究框架下,经验材料注定只能成为证明或证伪某种理论的“跑马场”。在开放的研究框架下,研究者不断产生顿悟,有了新的学术发现,对经验现象的逻辑的认识不断展开。在此基础上,新的问题意识得以产生,学术研究的前沿得以被推进,半结构化的经验研究框架不断被更新。

    意外是指在研究者的意料之外的未曾被事先料到的情况。经验研究的大多数学术发现都是意外的。如果学术发现可以被意料,其创造性就值得质疑。由于经验研究和田野调研是半结构化的,因此必然出现偏离预设的主题和内容的情况。研究者转而关注预设之外的现象、事物或特征,为学术发现留下空间。研究者在进入调研现场时,本来为了研究A,却意外地发现了B,发现了B与A之间可能存在某种关联,在进一步调研后,研究又被扩展到C。A、B、C可以是经验现象,也可以是特定现象之下的某种因素,或者是事物的某种特征,还可以是事物、现象之间的某种关联。从A到C,每个环节都是“意外”,每个新的现象、因素、特征、关联进入研究框架,都是顿悟的结果。在经验研究中,研究者要允许这些“意外”的发生。正是这些“意外”,才构成了学术发现,才是通向可能的理论创造的中介。在某种意义上,经验研究就是要求研究者不断审视经验材料,在此过程中有所顿悟,发现“意外”,形成理解经验材料和现象的新视角和新框架,进而重组经验的逻辑,走向建基于实践的理论创造。

    (二)学术发现的能力

    学术发现是经验研究者独特眼光和非凡观察力的产物。“顿悟”是一个深层的心理过程,其原理和机制在某种程度上是不可言说、不可分析的,潜意识、无意识可能在其中起到了巨大作用。学术发现只是这个心理过程的结果,它极其富有个体特征,可以说是研究者在心灵深处观察、分析事物和现象的结果的外化。然而,对于相应的外化机制,研究者自己很难讲清,认知科学的研究也较为有限。学术发现反映研究者敏锐的学术洞察力、深入解析问题的能力、判断和分析事物的能力。这些能力建立在研究者的理论储备、经验质感等基础之上。学术发现的外化过程,是研究者的理论储备、经验质感与外在事物的融合过程。优秀的研究者在面对经验材料时能有高明的学术发现,作出有洞察力的理论创造,不是因为他们见识的事物、获取的经验材料与一般人所见的不同,而是由于他们使用的理论工具有力,看事物的视野和框架不同,是由于他们的经验质感好,面对法律现象时的感受能力和把握能力强。经验研究者的独特理论储备、经验质感与经验现象在学术发现中实现了融合。学术发现事实上是外在事物和现象的特征契合了研究者的理论框架或个人内心体验的结果。

    研究者之所以在经验研究中产生了困惑,就是由于研究者既有的知识体系和理论框架还不能容纳事物或现象,从而需要寻求新的理论解释。此时,研究者拥有足够的理论储备就非常重要了。理论储备不仅是研究者发现悖论的基础,还是研究者组装新的理论解释框架的素材。研究者的理论视野越狭窄,理论积累越薄弱,就越难于应对问题。阅读更多理论著作,储备更广泛的理论视角,是研究者在经验研究中的制胜法宝。古今中外的理论、不同学科的视野,都可能在特定场合起到关键性作用,成为研究者理解经验困惑的钥匙。经验质感是另外一个重要的因素,它反映研究者对经验现象的质性感受和把握能力,表明研究者见多识广,接触、记忆了足够多的经验,能够对研究领域的事物和现象进行总体把握,明白其中复杂的关联,能够从杂乱的现象中抓取关键,准确判断现象的起因与发展方向,并在众多的现象之间发现关键性的关联,看穿事物的“真相”。

    学术发现虽然是不可完全言说的过程和体验,具有很强的个体色彩,但是并非无迹可寻,探寻有效的训练方法仍然是可能的。研究者在基础层面上可以增加理论积累,强化经验质感训练,在具体研究层面,可以从以下两点入手:

    研究者在研究某一具体问题前,可以通过文献阅读来增加具体知识。学术发现是研究者的理论储备、经验质感与外在事物的融合,是研究者的思维与事物或现象的契合的结果,其前提是研究者对相应事物有足够的了解。从思维活动的特征看,研究者只有全面掌握事物和现象的特征,才可能拥有从不同的视角观察事物的意识,进而调动思维深处的长期记忆,让经验质感发挥作用,从而提高“顿悟”出现的概率。

    研究者可以将经验材料从日常生活和具体工作中抽离,从而将它们“陌生化”。学术发现的前提条件是研究者在事物或现象上投入足够的注意力,用学术眼光去审视它们。只有将研究对象从现实生活中抽离出来,这种审视才有现实可能性;否则,研究者容易陷入生活或工作上的具体操作问题,却缺乏学术性的问题意识。研究对象可能就在日常生活或工作环境中,研究者已经对它们“熟视无睹”了,只有“日用而不知”的“理所当然”,难以对它们进行学术检视。研究者若要从熟悉的事物或现象中“顿悟”,发现“新”的学术点,就应当将这些事物或现象与日常生活适度分离,进行“陌生化”的观察,发现被日常生活视角所遮蔽的事物“真相”。

     

    三、理论构思的性质和任务

    经验材料储备和学术发现都还只是开始。在有了学术发现之后,经验研究的最核心阶段就是理论构思。理论构思上承学术发现阶段,下接论文写作阶段。如果说论文写作是要实际完成理论创造的任务,其目的在于以文字形式最终将理论构思的内容转化为定型化的作品,那么,理论构思的目的则是要从观念上实现或基本实现理论创造意图,将学术发现以理论化的形式固定下来,为写作阶段准备好基本的概念、架构和思路。

    (一)理论构思的性质

    理论构思是在经验材料储备和学术发现的基础上,研究者通过整体性、系统性、有中心和层次化的思维活动,对经验材料进行分析和概括,创造完整理论命题的思维过程。构思是理论创造活动中承前启后的环节,决定了理论研究成果的水平,是法律经验研究孕育和创作理论作品必经的思维活动。它在研究者的分析、概括、想象和推理中形成,是贯穿着一定思想的关于经验现象的内容和形式的总观念。它呈现出中心与各层次之间具有逻辑关联性的总体性结构,其中的各种观念又具备逻辑命题的结构。就词义而言,构,不仅指结构,还指整体;思,是人们针对经验现象所进行的,由逻辑思维为主导的,包括形象思维、灵感思维、潜意识思维在内的心理活动;构思,就是指研究者通过思维活动,建设出理论命题的整体和结构。

    不只是理论创造,人类的很多活动都有构思环节。人们在陈述一件事情时,需要构思;人们在表达一个观点时,需要构思;日常生活中人们所说的主意、点子、计策等概念的本质都是构思。构思是一个创造过程,是一种个体性心理现象,是研究者的创造意念。由于过程和机制不可言说,难以被重置,所以这种心理活动有其含糊性甚至神秘性。学术发现是理论创造的灵光,而理论构思则是捕捉灵光、实现创造的关键环节。理论创造是一个系统、开放、循环的过程,包括一系列环节:从研究冲动或接受任务开始,继而着手调查,收集、整理经验材料,触发联想和学术发现,进而进行理论构思,随后进行文字表述和理论写作,再向学界发表论著、接受评论,进行理论论辩和修正。学术发现和理论构思是理论创造之中最重要的两个环节。田野调研和经验材料储备,是为学术发现而进行的基础性工作。构思是将学术发现呈现出来的关键环节,其后的阶段是它的自然延伸,文字表达和发表都是构思的当然后续。没有理论构思,论文写作就没有中心。没有灵魂,就不可能有理论创造,研究注定只可能是拼凑、模仿或重复。

    学术发现往往只是灵光一闪,而要将灵光系统化表达出来,成为系统整体的理论命题,研究者还需要经历艰深的理论构思过程。例如,本人在研究基层执法时,梳理出乡镇执法权的配置呈现出纵向“重心过高”、横向“分布过散”等特征,[12]联想到了调研中曾获取的经验材料,即林业行政执法人员在森林中的巡查实态。本人由此悟出,乡村基层执法受到了空间的严重制约:执法事务发生在广阔的地域空间,而广阔空间必然稀释权力的密度,降低执法支配力。这可以说是一个“学术发现”。就这一点而言,将城市执法和乡村执法相比,对比结果十分鲜明;将林业、国土、环境等执法空间范围广阔的乡村执法事务,与城管、交警的街头执法事务相比,对比结果更为鲜明。进一步思考,本人还领悟到,很多执法制度、体制、机制、组织、措施和方法,可能都是基层执法者面对空间制约的能动性反应。[13]上述“学术发现”从林业执法的一副具象图景展开,有直觉成分,有灵感成分,也有想象成分。这些“学术发现”能否成立,能否适用于更普遍的乡村基层执法,能否在经验和逻辑上言之有理,研究者能否从中提炼出新的理论命题,都需要进一步的周密构思和论证。

    理论构思强调创造性。创造性是构思的灵魂所在,是构思最显著的特性。构思因此构成理论创造的核心环节。任何有价值的经验研究作品,都应当有或大或小的独创性,其理论命题不应该与其它作品雷同。理论命题的独创性是构思的生命线。当然,这种独创性有着层次性的差异。原创理论是层次最高的,是独创性、个体性都极强的理论创造;体现出中间层次的独创性的,是一般性的创造或创新,多是对既有理论命题的改造或革新;独创性层次最低的是有新颖性的研究,多是在形式上或者某些次要方面不同于前人的研究。研究者在理论构思中应当坚持客观性的标准。虽然构思是个体性极强的环节,是研究者发挥主观能动性的阶段,但是客观性是理论构思的前提。无论是在按照规划进行的调研中,还是在不期而至的体会和体验中,研究者对经验材料的分析都应该客观。研究者在面对经验材料和理论工具时应当暂时“悬置”个人偏好,不因个人好恶而有所偏废。构思应建立在研究者对经验材料全面客观分析的基础上,建立在研究者正确选择理论工具的基础之上。研究者在理论构思中应当坚持总体性的标准。研究者需要从研究主题的整体出发,把握所有的经验材料,全面概括经验材料体现出来的事物特征,时刻注意克服认知的片面性。

    理论构思对此后的研究过程具有指导性。理论构思的成果会成为整个研究活动的核心,对法律经验研究起到指导和观照作用,它会在此后的其它环节不断“闪回”。

    (二)理论构思的任务

    理论构思的任务和成果,体现在理论命题及其表达形式上。简而言之,理论构思,就是研究者提炼理论命题,并思考如何表达、论证理论命题的过程。构思及其成果的作用,在于指导写作实践。

    理论构思的首要任务就是得出有价值的理论命题。法律经验研究中的经验材料、学术发现、表达形式、写作策略等,最终都要服务于理论命题,受理论命题的检验。理论命题是研究者和研究成果最终在学术史上可能留下的、被表述的、研究者所特有的标记。正如理论思维能力决定了研究者的学术水平,理论命题决定着研究产品的质量。因此,真诚的研究者一定会竭尽全力发挥主观能动性,让理论命题达到更高的层次。

    理论构思的另一重要任务是思考理论命题的表达形式,即思考如何表述理论命题,论证如何展开,怎样安排论证架构等。理论命题的表达形式主要有结构方式和表达手法两个面向。

    理论命题的表达,需要有一个好的结构方式,由这个结构来容纳整体内容。结构服务于理论命题,有利于理论命题的铺陈与展开。高明、巧妙、严密的结构是构思的目标、任务和内容。结构方式是构思理论命题的表达形式的重点。需要强调的是,结构方式不仅仅是形式,它还在本质上涉及理论命题的实体,取决于事物或现象本身的规律,因为理论命题本身会影响到研究者对于展开论述的最适当的方法的选择。一般来说,结构方式有递进式、对照式、并列式等等。在实际运用中,还常常出现对多种方式的嵌套使用。

    递进式结构,是研究者按照事物或现象的发展规律以及逻辑关系,一层一层地安排组织材料和论证,使层次之间深化递进的结构方式。在递进式结构中,后面的论证是在前面论证的基础上进行的,前后之间是逐层推进、逐步深入的关系。各个层次之间有着内在的紧密联系,前后顺序不能随意变动。这种结构布局需要研究者有严密的逻辑思维能力:它环环相扣、层层递进、不断深化,富于逻辑效果,符合人们通常的思维结构,容易被读者接受。递进式结构是经验研究中最常见的结构方式,包括几种不同具体进路:一是从事物或现象发展的自然进程或逻辑顺序逐步深入;二是从现象到本质的渐次深化;三是从因到果的逐层递进,或从果到因的层层剥离;四是从发展规律及关系上,由一般到特殊、由部分到整体渐进推演,或从特殊到一般、从整体到部分进行推演。

    以苏力对送法下乡现象的分析为例,其文章结构可以被概括如下:送法下乡的经验材料—可能的理论理解之狭隘—国家权力在乡村空间的支配力不足—送法下乡是重建权力关系的方式—村干部是国家权力运作的管道—村干部在纠纷解决中的实际角色—送法下乡在现代化进程中的战略意义。[14]文章沿着事物发展的逻辑顺序和法律经验现象的因果关系逐层深入,逻辑结构的展开非常有特点,一是层次多,二是层层相扣。常人看问题,一般只能看到直接原因或者宏观原因;学者在分析问题时,能围绕经验现象揭示出三四个递进的分析层次,已属高手,而苏力的分析在总体结构上就呈现了至少五个递进的分析层次。

    对照式结构,就是研究者从事物或现象的不同方面、种类出发分别阐述,将论证内容构成正反对比或相关比较的关系,通过对比来安排论证的结构形式。对照可以是用一种事物或现象来映衬另一种事物或现象,也可以是把两种事物或一种事物的两个方面加以对比。对照既可以是“横比”,即将发生在同一时期、同一区域的两种性质截然相反或有差异的事物进行比较,从而凸显事物或现象的某种特征,也可以是“纵比”,即将同一事物在不同的时间、地点的不同情况进行比较。

    对照式结构方式因为思路明晰、对比鲜明,有利于突出事物或现象的特征,常常在法律经验研究中被研究者采用。本人在讨论农地承包实践时,就将湖南新邵、河南汝南、湖北荆门等地的土地调整经验、地方性规范的性质、基层政府的角色等反复比较,将各个研究对象置于相互对照的位置上。[15]在讨论土地增值收益分配制度安排时,本人也将英国和美国的土地发展权制度与中国的现实制度进行对照分析,将这种对比置于主要结构方式中。[16]由于对照式结构方式在表达因果关系上并不具有优势,因此常常被嵌套在其他结构形式中。例如,本人就曾将制度预设的理想场景、城市执法场景、乡村执法场景三者置于“作为执法场景的治理空间”这一分论题中进行对比。[17]

    并列式结构,就是研究者在论证思路中,对理论命题进行析解,分出几个并行的分命题,使它们共同来阐述中心命题的结构方式。这是一种“横式结构”。当然,有些分命题只是形式上的“并列”,在内涵上可能有递进关系。并列式结构方式其实暗含了一种总分关系,因为对中心理论命题的分解,必然需要“总论”来完成,而对分命题的阐述则属于“分论”。几个并列的分命题一般不可交叉、不可重复、不可包容、不可矛盾。如果研究者能将一个理论命题恰当地分解成几个命题,然后各个击破,分头阐述,就较容易作出内容充实、结构严谨、主题突出的法律经验研究成果。本人在讨论空间区域化机制对执法权的再造时,就将区域化机制分成空间的局部化、执法机构的统合与区域化、时空分区三个方面,分别展开论述。[18]

    表达手法也很重要。研究者选择并组合巧妙的表达手法,可以更好地表达理论命题,增强说服力和论证水平。在法律经验研究中,描写、叙事、说明、论证都是研究者常用的表达手法。进一步而言,场景描写、心理描写、事件记叙、主位表述、举例子、列数字、作诠释、引资料、画图表、作比较、分类别等手法,都可能在法律经验研究中被用到。这些手法在一项研究中,可能被组合使用,也可能被反复使用。研究者采用何种表达手法,取决于理论命题的需要。例如,在描述无理上访现象时,本人就花了不小的篇幅,采用叙事的方式,讲述了一个老上访户的上访经历、诉求及其与基层政府的复杂互动过程,力图通过具象快速向读者展示不同于维权的上访现象。[19]在研究群体性涉法闹访现象时,本人在论文开篇就直接列举数个上访案例,以之作为后文分析群体性涉法闹访的特征和机制的经验材料。[20]

     

    四、理论构思的重点

    理论构思是指研究者在经验材料基础上,通过创造性的思维活动,创造出理论命题及其表达方式。它同人类的其它创造性活动一样,是主体与客体交互的、自觉的创造活动,因此有其遵循的原则和思维进程。作为认识活动,理论构思有着社会事实认知与经验呈现的内在要求;作为创造活动,理论构思有着分析概括、理论提炼的内在要求。这两个方面的内容相互连接,相互制约,在逻辑上存在先后顺序,构成了理论构思的进程和重点。

    (一)经验呈现

    法律经验研究是研究者认识、反映和阐释法律实践的创造性活动,其中的归纳、演绎、提炼和推理,都建立在经验基础上。在理论构思和写作中被呈现出来的经验,其实是研究者对生活世界和社会事实的简化和概括。在理论构思过程中,首当其冲的问题是如何进行经验呈现,即研究者如何将纷繁复杂的法律实践和巨量的社会事实呈现出来,并且使它们服务于之后的分析概括、理论提炼。经验呈现既是研究的需要,也是研究成果被表述的需要。经验研究者在既有经验和理论基础上进行理论创造,展现研究者对法律现象规律的洞察。因此,研究者需要深入认识、体验社会生活,实现理论视角与生活世界的融合,从而将经验有效呈现出来。经验呈现是理论构思的重要内容之一,是理论创造的必由之路。

    在经验呈现中存在真实性问题。真实性是经验研究的生命,是经验研究发挥功用的基石。然而,经验呈现不是研究者对法律实践完全真实的临摹,而是他们带有主观性的反映。也就是说,经验呈现是研究者对法律现象进行认识、感知、抽象的产物,其中既有理性的体察,也有感性的直觉把握。正是在这种理性体察和感性把握的心理机制和思维活动中,在一定的理论框架的指导或束缚下,研究者透过社会生活和法律实践的表层,进行经验呈现和理论创造。经验呈现中的社会生活和法律实践,应当具有真实性,但并非原始状态下的客观真实。经验呈现其实是社会生活、法律实践与研究者的主体性、能动性结合的产物,带有理论价值判断的色彩,并非完全是客观真实的再现。

    经验呈现是研究者根据需要对社会生活和法律实践所做的截取和加工,是对法律现象的能动反映。社会生活和法律实践包罗万象、纷繁复杂、变化无穷,研究者没有必要且不可能将其中的全部事物和现象都纳入经验呈现的范围,选择、截取、概括必不可少。因此,经验呈现是一个材料和经验被简化的过程。在理论构思阶段之初,研究者需要根据研究需要,在一定的理论视野下,对广泛而零散的经验材料进行选择并加以表述,力图呈现出经验现象的特征。

    经验呈现的真实性是研究者从生活真实中提炼、加工、概括和创造出来的,它反映了事物和现象的本质性特征。它是经验研究作品应具备的重要品格,是经验研究功用得以有效发挥的重要条件。理论创造只有建立在真实的经验呈现的基础上,才有现实可能,才可能成就真正有价值的理论,才会对社会生活和法律实践具有解释力。相反,如果研究者没有真正地贯彻真实性原则,那么虚伪的理论创造迟早会露出破绽,被建立在经验呈现真实性基础上的研究所否弃。

    经验呈现所要求的是一种内蕴的真实性,它是由研究者筛选的经验所呈现出来的、符合事物内在逻辑的、能显示法律现象本质的、具有理论价值的真实。生活真实,是社会生活的自然形态,是理论研究的对象。衡量经验呈现的真实性,需要研究者对照社会生活和法律实践,却不能过分拘泥于其中的所有细节。当研究者选取一个案例、一个社区、一项工作、一个法律过程、一个法律运作场景展开研究时,研究者需要在研究中真实反映案例、社区、工作、过程、场景,却不是要将它们的一切都呈现出来,更不是要将所有的案例、社区、工作、过程、法律运作都呈现出来。事实上,完全真实地呈现现实也不可能被做到。内蕴的真实性不是对社会生活的机械记录、简单描写,而是研究者根据感受、理解、体会对自然形态的生活真实所进行的经验呈现。经验呈现虽然充满个体性理解、选择和组合,但是仍然需要反映事物和现象的内在逻辑和本质。

    正是在上述意义上,研究者以文艺作品作为经验材料,围绕其中的经验呈现展开研究是可能的,因为文艺作品可以具备内蕴的真实性。作为“假定的真实”,[21]虚构的文艺作品表现了社会生活的某种本质性,符合生活的内在逻辑或规律,同样具有真实性。文艺作品沿着“生活真实—虚构概括—艺术真实”的轨迹创造真实。艺术真实直接来源于社会生活。艺术家以生活真实为基础,按照生活发展的必然逻辑和自己的美学理想,对生活进行提炼加工和集中概括,形成文艺作品。文艺作品既可以以生活中的真人真事为基础,也可以以生活为基础进行艺术改造,并不必然照搬生活场景,不排斥想象和虚构。只要文艺作品符合社会生活的内在规律,是对生活真实的内蕴性反映,就可以作为经验研究的材料。苏力早已用文艺作品作出有影响力的法律经验研究,并从理论上给出更多的理由,指出文艺作品在经验呈现上的优势。[22]优秀的文艺作品可以成为经验研究的良好材料,拙劣的文艺作品则可能提供不真实或不完全真实的经验呈现,从而误导经验研究,进而使得研究者难以从中得出有力的理论创造。

    增强经验呈现的真实性,需要做“正确的调查”。毛泽东同志曾说:“没有调查,就没有发言权;不做正确的调查,同样没有发言权。”[23]当然,何谓正确,并不是绝对的。然而,经验研究中普遍存在着一些明显错误的做法,它们会危害经验呈现的真实性。这提醒经验研究者,应在田野工作和经验呈现中保持价值中立:一是不能用受到干预的样本、案例、数据作为概括事物或现象一般特征的典型样本;二是不能使理论或结论先行,将田野调研变成搜寻经验材料来印证已有结论的过程,不能让经验呈现变成研究者头脑中先行理论的注释;三是应有意识地克制自己的价值倾向,不能让这种倾向误导甚至主导经验材料的选择,更不能让研究者的价值倾向影响研究对象的表述甚至行动。

    增强经验呈现的真实性,应当追求经验“饱和”。经验的“饱和”体现在三个方面:一是研究者多地点调研经验的“饱和”,这可以保证研究者的经验质感;二是研究场域各方面经验现象的“饱和”,这可以保证准确的整体认知和现象关联认知;三是研究对象经验把握的“饱和”,这可以保证研究者拥有更准确的具体现象认知。[24]在“饱和”的经验下,经验呈现就可能更真实,研究方法也更灵活多元。在表达形式上,研究者可以让经验“自己说话”,通过经验呈现事物的内在逻辑。这样,理论切割经验的现象就不容易发生。在经验不够“饱和”时,偏见、想象等就容易填充经验的空白,研究者更易以既有理论认知替代经验现象。

    (二)理论概括

    经验呈现建立在研究者的感受和理解的基础上,带有一定的主观性。研究者在田野调研中对调研对象、现象、个案的选择,带有偶然性。然而,经验呈现所要求的内蕴真实性与机制分析所要寻找的因果关系规律,都带有规律性和本质性,与法律现象的普遍性、必然性相联系。在经验研究中,两种看似对立的性质是如何统一的呢 达到统一的手段和途径是“理论概括”。我们可以认为,经验呈现是法律经验研究的理论化准备阶段,而理论概括则是理论化的实施阶段,是决定能否有效提炼理论的关键步骤。

    法律经验研究需要研究者对通过经验感知到的法律现象进行机制分析,从经验现象分析事物的作用机制,分析现象之间的关联机制,特别是分析因果关系。完整的机制分析模式是“解读+解释”模式:研究者先对事物、现象进行解读,再对它们之间的关系进行解释。这一过程离不开理论概括。就思维规律而言,研究者在进行理论概括之前,通常会有经验概括。经验概括是研究者以对个别事物或现象的观察认识作为基础,将经验上升为普遍性的认识的过程,即经验由个别的特性的认识上升为研究者对其所属种类的特性的认识的过程。在经验概括中,研究者的认识上升是通过归纳的方法进行的,没有脱离认识的表面性。经验概括往往只是偶然性的概括,而不是规律性的概括。因此,经验概括只有结合理论概括,才能得出正确的认识。另外,经验概括是从社会现象中概括出的一系列经验命题,抽象程度较低,与经验对象的联系较紧密,理论化程度不高。

    理论概括是研究者在经验概括的基础上,结合理论的演绎解释来判定现象之间的关联,达到规律性的认识的过程。理论概括从经验观察开始,建立在经验呈现的真实性基础之上。研究者一般不是从抽象的理论出发,而是不带理论预设进入田野,在实地调研中生发经验性的学术发现。研究者对事物和现象进行经验呈现,用一系列经验命题的形式加以陈述,在大量经验观察和经验呈现的基础上,结合理论构建最有概括性的理论命题,提出具有普遍意义的理论。在理论概括过程中,研究者并用归纳方法和演绎方法,在诸多经验概括的基础上,通过观察和思辨建构出新的抽象理论。归纳的目的在于发现各种经验规律,演绎的作用在于检验理论的可靠性。理论概括过程是建构性的。这一过程力图在经验和既有理论的基础上,创造新的理论命题。

    经验研究从微观的具体经验现象出发,其抱负却在于作出理论贡献,这集中体现在理论概括的建构性之中。微观研究和局部经验,指向的都是理论,正如格尔茨所说:

    研究地点并不是研究的对象。人类学家并非研究村落(部落、小镇、邻里……);他们只是在村落里研究……异域见闻之所以具有普通意义,是因为它们以实实在在的材料滋养了社会学思想。……几乎过于详尽的田野研究所产生的材料,那些使当代社会科学痛苦不堪的巨型概念……才能得以具有可感觉的实在性,从而有可能不仅现实地和具体地对它们思考,而且,更重要的是,能用它们来进行创造性和想象性思考。……理论建设的根本任务不是整理抽象的规律,而是使深描变得可能;不是越过个体进行概括,而是在个案中进行概括。[25]

    经验研究要从田野经验走向理论创造,就决不能局限于经验呈现和经验概括。经验材料必然是特殊性的,关键在于研究者如何从特殊走向一般,完成理论建构,实现理论创造。经验材料的特殊性并不妨碍其中展现出的事物或现象特征的代表性或一般性。关于经验研究能否走向理论创造,常常遭遇到的一点质疑就是:田野调研的特定地点、经验呈现中的个案或者经验概括的某点指向是否具有代表性 其实,这类质疑混淆了特殊经验材料的代表性与经验材料体现的事物特征的代表性。经验研究从特定经验材料出发,却绝非止步于此。“研究者研究的是个案特征,而非个案。个案可以是非常独特的,甚至是偏离正常状态的,但它体现出的某些特征却具有重要的代表性。这就从理论上回答了异域见闻为什么会具有普遍意义。”[26]

    格尔兹主张“在个案中进行概括”,认为研究者要概括个案之中具有重要意义的特征。这种概括使偶然性的材料甚至看起来片面的经验,有了指向理论建构的意义。格尔茨从巴厘岛的奇风异俗中看到了不同寻常的集中、专制的国家权力运作方式,从经验上呈现了展示性和表演性的国家权力运行模式,并提出“剧场国家”的理论概括。[27]法律经验研究的理论概括,常常也在个案中进行,或者从特定的经验呈现中展开。本人在讨论“弹性执法”这一基层社会中十分常见的执法不严现象并且总结各方主体的互动格局及其塑造机理时,就是以湖北某市禁止机动三轮车的交警执法个案为例展开论述的。[28]本人对传媒监督的法治的讨论,也是从个案展开的,以引起社会广泛关注和讨论的热点案件为主要研究对象,探究传媒监督的内在规律。[29]

    理论概括体现出经验研究与实证研究的分野。实证研究是建立在抽样调查基础上的定量研究,有其“科学性”外表,有一整套以统计学为基础的抽样、调查、分析、建模过程,有很强的技术性外表,对调查数据的使用存在技术规范,对定量结论的描述和推论存在学术规范。经验研究者无法像实证研究者那样,通过概率抽样获得有“代表性”的经验材料,也无法从技术性环节着手进行“科学性”推论。经验研究者“偶然”地获得的经验材料,就是总体和全部。因此,理论概括才是经验研究的生命力之所在。经验研究的方式是进行理论概括,而非统计概括。统计概括是从样本推论到总体,经验研究无法走这样的路线。理论概括依赖经验归纳和逻辑演绎。推理的有效性不取决于经验呈现的代表性,而取决于理论推理的力量。当然,理论概括的前提是普遍性规律的存在,而这一前提并不是必然的。因此,经验研究可以以新的经验事实否定既有的理论概括。

    按照经验研究的一般规律,理论概括应当沿着这样的路线进行:经验现象—因果关系—事理—法理。理论概括的本质是对因果关系的解释,辨析因果关系是经验研究中最重要的任务。理论概括需要研究者在经验现象层面辨析因果关系,从经验进路切入经验现象,关注中观或微观层面的因果关系,分析具体的因果机制。当经验材料和因果关系被置于日常生活和法律实践场景中时,事理就变得可以被言说。类似的因果关系会稳定出现,相应的行为和现象反复出现,并具有在地合理性。这种使相应行为和现象获得合理性,使相应因果关系稳定发生的机制,就是事理。在经验研究中,“事理”类似于一种价值中介:它反映社会主体作出某些行为选择或者判断的原因,同时也成为反映更深层次“价值”或者“法理”的材料。[30]事理是经验现象背后的“一般性”,在理论概括中被总结出来。

    事理反映的是日常生活的因果机制。要从“事理”中推出“法理”,就必须将日常生活中的因果机制纳入法律规范和法治过程的视野,进行进一步的理论概括。例如,苏力在分析一起强奸“私了”案件时认为,“私了”恰恰是理性的行为:在较为封闭的农村熟人社会,这种做法可以维护名声和未来的婚姻利益,避免二次伤害,这讲述的就是“事理”。从法治视野出发,苏力则进一步提炼了法律规避、法律多元、国家法的实际功能、国家法与民间规范的冲突及互动等一系列“法理”。[31]事理反映的是日常生活理性,而法理则建立在法律规范和法治的价值基础上。因此,从事理进一步提炼法理,研究者还需要借助法律理论和法治理论,在事理的基础上进行理论概括,纳入法律和法治因素,形成具有一般性的法理命题。

     

    五、理论创造的物化

    “物化”一词借用自文学创作,它指写作者的思维语言向作品的外部语言形式的转化和实现过程。思维语言可以被物化成口头语言、书面语言、形体语言、音乐语言、绘画语言等等。[32]在经验研究中,物化就是研究者将学术发现和理论构思转化为文字形态并形成作品的过程。这是一个从“心”到“物”的过程:理论构思被落实为物质性文本,成为可以被消费和流通的作品。物化是经验研究的最后一个阶段。经过理论构思,研究者已经从经验材料中提炼出理论命题,思考了理论命题的表达形式,完成了经验呈现和理论概括。只不过这些成果还只是存在于研究者的头脑中。要生成可供读者阅读、欣赏、评判的文本,研究者要将这些思维成果落实到文字形态,形成文本。从理论构思到文字表达,研究者要经历艰苦的过程。当然,先有理论构思,后有物化写作,这只是一个逻辑过程,在研究实践中,构思与物化常常是交叉进行的。

    (一)写作的一般过程

    写作要先拟定标题。标题只有寥寥数字,却是论文最核心的要素,需要用恰当简明的词语搭配,反映出论文的核心论题和主要内容。标题服务于理论命题,可以反映研究的范围、方向和深度,体现研究者的学术境界和文字能力。在写作过程中,标题可以被更换,论题却不可能被随意更换。标题是期刊编辑、审稿人和读者看到的第一个信息。好的标题如同画龙点睛,能够快速地引起读者的阅读兴趣,拙劣的标题则可能不会吸引读者继续阅读。标题还应为文献检索提供关键信息,使有需要的读者更容易搜索、发现相应研究作品。法律经验研究作品的标题,应当让人感受到经验的“气息”。

    论文写作常常是从列提纲开始的。提纲体现研究者对表达形式的构思。提纲既重要又必要。论文写作应当有简要的提纲,却不一定严格按照提纲推进。提纲既是作者对逻辑关系的展示,也是他们对经验呈现的事物规律的展现。在法律经验研究中,提纲往往如同田野访谈,是半结构化的。研究者经过构思,写出一个简明提纲,即按照提纲开始写作。然而,写作常常会超过提纲事先划定的范围,因为写作要沿着经验的逻辑,顺从事物发展的逻辑。提纲更多起着参照的作用,在写作过程中会被不断修改完善。有的研究者可能会编写细致的提纲,然后不断充实,最终在提纲的基础上写就初稿。有的研究者则可能只有一个粗糙的提纲,待到写作时,田野经验不断被呈现出来,经验的逻辑如行云流水一般得到展现,研究者对现象之间关联的分析自然水到渠成。一般来说,理论构思需要提纲,而研究者在具体写作过程中又要适时地摆脱提纲的束缚。

    提纲应当暗含论文结构的安排,与理论命题表达的结构方式同步。结构方式服务于理论命题,体现理论命题的铺陈与展开。它本质上是理论命题的展开形式。在某种意义上,理论命题决定了结构安排。论题表达的结构方式有递进式、对照式、并列式,以及多种方式的嵌套,提纲也应按相应的方式被拟定。结构安排应当特别顾及事物和现象的经验性发展规律。这些规律一般被分为两类:一是纵向发展式,按照事物发展的时序或过程进行;二是横向发展式,按照事物构成的序列展开。例如,项飙对“浙江村”的经验研究就遵循纵向发展式规律,按照“浙江村”发展的时序和过程进行经验叙事。[33]

    在正式开始写作前,研究者往往还会提前列举要点。要点一般包含两类信息:一是对提纲中的每一部分的主题和写作意图的设计,二是对案例、个案、例证等经验材料的使用作出的预先安排。如果将经验研究作品比作一个生命体,那么理论命题就是核心精神,线索是脉络,结构形式是骨骼,表达方式是皮肤,材料是血肉,语言文字是细胞。在确定论题、结构形式之后,研究者就会预先安排每一部分的脉络、骨骼、皮肤、血肉。它们都构成论文写作过程中的要点,可以提前准备。这种准备可以用相对小的成本将零散的思考系统化。

    在写作开始后,经验呈现与理论命题可能产生矛盾。研究者可能会发现,理论构思并不适应经验呈现的逻辑,必须修正甚至改变理论命题。一方面,这表明物化活动开始后,理论构思还在继续;另一方面,这表明在物化活动完成之前,理论构思都未必完全可靠。当理论命题尚处于构思阶段时,研究者容易误以为,经验的逻辑已经被“理顺”。其实不然,由于构思本身带有跳跃性,研究者常常会在无意识中忽略某个重要的逻辑环节。一旦到了物化阶段,研究者试图用文字表达构思时,就会推敲段落与段落之间、句子与句子之间的关联,逻辑“跳跃”就可能被暴露出来,成为需要过去的“坎”,从而需要研究者再进行构思。在这个意义上,写不出作品,常常是由于研究者的构思还没有完全成熟。在写作过程中,当经验呈现的构思要被物化时,经验就在研究者头脑中被激活,从而获得自己的“生命”,要按事物本身发展的逻辑来呈现自我,而不可能“迁就”研究者之前“跳跃”了的理论概括。此时,研究者必须顺从经验自身的逻辑,丰富、更新或修正理论概括。这才是经验研究的正确态度,才能确保经验呈现的真实性和理论概括的准确性。

    (二)语词提炼和文本推敲

    语词提炼是写作过程中的细节,却并非不重要。写作的整个过程都需要遣词造句,而最需要语词提炼的是理论命题表述的关键环节。那种认为只要在心中塑造出理论命题,就可以轻而易举地将其转化为文字表述的想法不符合实际,显然轻视了语词提炼。词语提炼的任务是寻找最恰当的词汇和短语,最准确地将理论概括的意涵予以表达。研究者对从经验研究中领悟到的因果关系、事理、法理进行准确生动的表述,实际是将研究者的“心象”刻画出来,以求更为有效地将相关内容传达给读者。语词提炼要为物化“心象”服务。“心象”就是研究者意图传达的事物本质或现象的规律,是经验研究的发现和所得,是要被表达出来的理论贡献。也就是说,“词”要为“物”服务。当事物的本质或现象的规律,在研究者内心形成而需要被表达出来时,研究者选择的语词的“所指”需要符合“能指”。在把握事物或现象的内在规律的基础上,研究者如果能够巧妙而准确地运用语词,就可以增强概念和理论的活力。

    法律经验研究中的因果关系、事理、法理,固然都可以以细致的论证形式被表述,研究者可以通过卷帙浩繁的文本呈现理论,然而,理论有效传播需要借助简洁的词汇或短语。这个词汇或短语在词义上要有一定的具象,能够让同一领域的研究者在看到语词时,根据具象就可以接收到相应的有效信息,理解作者要表达的经验现象和理论命题。更进一步,这个词汇或短语在表达上还要符合专业习惯,与理论传统对接,能够准确描述相应的经验现象并表达理论命题的意涵。杰出的经验研究中的理论命题经过语词提炼,能够被表达为有生命力的学术概念。“内卷化”就是这样一个概念,且在学术传统中被不断发展。早期,美国人类学家戈登威泽用内卷化一词描述文化艺术“没有创造的精致化”形态:艺术品达到了结构特征固定化形态,而创造的源泉枯竭,取而代之的是形式的不断精细化发展。[34]格尔茨用“农业内卷化”来描述爪哇岛农业发展的自我战胜过程,黄宗智用“内卷型增长”来描述中国农业的“无发展的增长”,[35]杜赞奇则以“国家政权内卷化”来描述二十世纪前半期中国国家政权扩张,税收增加而效益递减的现代化进程。[36]

    写作是一个研究者综合运用脑力和体力的过程,其中既有研究者快速、顺利、畅意地写作的情况,也有研究者反复推敲、权衡选择以求表意准确妥帖的时刻。在畅意写作时,研究者在合适的外在条件和心境下,能够快速地对理论构思进行物化。此时,研究者文思泉涌,其大脑处于高度兴奋状态,思维运转极快,脑中往往同时有几个逻辑线条在发展。这种畅意写作的状态不是凭空出现的,而是由于研究者的经验材料积累和理论构思都已经相当成熟。畅意写作,是研究者厚积薄发、长期酝酿的结果。此时,他们脑中有丰富的经验材料,对材料的使用已经逐渐成熟,对理论命题及其表达形式早已清晰,结构安排也逐渐被建构形成。畅意写作,反映研究者的综合心力,是其体力、脑力、材料积累、理论构思的综合产物。然而,研究者畅意写作形成的文本,还需要被仔细推敲,才能使表达更加准确。因为当畅意写作时,研究者往往只求用词与“心象”大体对接,不会过多推敲,以免影响写作的流畅性,使想要表达的逻辑线条丢失。研究者在畅意写作时不加推敲,是为了将主要逻辑线条优先表达出来。

    在理论构思的物化文本形成后,研究者还需要仔细推敲文字表述。推敲是一种精雕细刻,是研究者反复选择、调动词句,以求准确、妥帖地把心象物化为定型作品的过程。它既表现为研究者对语词的选择,也包括经验呈现、因果关系机制安排、事理铺陈、法理提炼等流程。被推敲成熟的文本,往往语词准确、意象鲜明、机制清晰、事理明白、法理精到,能使人感受到研究者的匠心独运。畅意写作与文本推敲是理论创造物化的不同侧面,研究者需要将这两者结合起来。在构思相对成熟后,一旦有恰当的氛围和契机,研究者就应当放开畅意写作,及时捕捉思维成果,甚至不惜废寝忘食,直到文本初成,再以理论概括的“心象”为准绳,对文本进行细致推敲,反复比较、删改、调整、充实文本。

     

    六、经验研究的心理机制

    法律经验研究是研究者在田野调研和经验材料的基础上所进行的创造性思维活动,其目标和任务是进行理论创造。它是在主体与客体世界交互作用下完成的,其包括直觉与灵感、沉思与讨论、回忆与联想、理智与情感等几个相对的范畴。无论是在学术发现阶段,还是在理论构思阶段,抑或是在理论创造的物化阶段,上述的心理机制在经验研究的所有阶段几乎都存在。

    (一)直觉与灵感

    直觉,就是直观感觉,它是一种省略了推理过程的思维方式,具有迅捷性、直接性、本能性等特征。直觉能使人快速识别、敏锐感知、直接理解、综合判断问题、事物、现象及其关系。直觉在经验研究中极为重要,它常常在研究的关键阶段发挥重要作用。人们通常认为直觉是一种本能,这固然不错,然而,这种本能不是无源之水。研究者通过直觉认识事物并非没有推理过程,只是省略了推理过程,依赖的是过去积累的知识和经验。这些知识和经验在研究者过去的推理中往往曾被反复适用。如此,当某一事物初次得到呈现时,研究者在利用感官获知事物、现象的同时,就能从感性上迅速猜测、判断其背后的规律,抓住事物和现象的本质。“某方面的知识、经验没有达到一定程度,就不可能在这方面产生直觉。”[37]研究者之所以能够省略推理过程,是基于过去深厚的知识积累,也就是前文提到的“经验质感”。

    灵感,是指研究者在经验研究过程中瞬间产生的富有创造性的突发思维状态。它往往发生在对某一事物长时间思考而未有收获之时。当研究者放松思维后,他们可能突然会有所顿悟、豁然开朗。灵感的产生,既可能受到其它看似不太相关信息的触发,也可能没有信息触发。直觉产生的模式是从问题到直觉(判断或领悟),而灵感产生的模式是:问题—长时间思考—思考中断—(其它信息介入)—触发灵感。[38]灵感具有突发性,难以被预料和控制;灵感具有短暂性,稍纵即逝,需要被快速记录下来;灵感具有创造性,研究者通过其得出的是创新性认识。灵感往往发生在研究者久久酝酿并接近思考成熟的阶段。虽然在灵感爆发的时候研究者放弃了专注思考,但是灵感其实是研究者长期思考之后无意识的产物。由于某种因素触发了灵感,暂时中断的思考突然被接通,从而出现研究者对事物认识的飞跃。灵感是建立在思维势态和大量信息的必然性之上的偶然性。当研究者的心思长时间放在相关的事物和现象上时,其就有可能在某个时刻蓦然领悟,发现研究对象的奥秘。因此,在法律经验研究中,长时间深入思索经验现象十分必要,它很可能在某个时刻偶然触发灵感。专注思考,研究者未必一定有所得,但不专注思考,注定不会有灵感。

    (二)沉思与讨论

    沉思,就是深思,是研究者在寂静和孤独中对事物或现象的深沉思索。在经验研究中,沉思往往被某一经验现象触发。研究者沉潜于经验现象中思考,思维可能逐渐脱离之前的经验现象,被偶然所想到的因素转移到其它方向,在无所得的情况之下,或许又回到原来的现象,继而又受触发而转移。研究者如此始终沉浸在某类经验现象及其关联因素之中,在某个时刻可能突然“顿悟”。沉思是艰苦孤独的思维过程,是研究者应有的独特体验。沉思时,研究者的潜能最可能被发挥出来。理论创造常常在研究者的沉思中产生,因为沉思是对事物的深入思考,思考的牵涉面广,研究者可以沿着事物和现象的逻辑不断深挖。沉思有时可能“走入死胡同”:研究者沉浸在既有的知识体系和理论框架中,无法获得突破。尤其是,研究者如果走在错误的惯性思维轨道上,仅仅沉思而不与人交流,缺乏纠偏的外在因素和力量,往往会难以自拔。

    在法律经验研究中,沉思应与讨论相结合。讨论,是指研究者针对学术问题,与其他研究者交换意见或进行辩论。讨论可以使研究者快速了解其他研究者对同一问题的认识,并与自己的思考方式进行碰撞,激发灵感,从而重新评估自己的认识,进而丰富、优化研究思路。讨论可以克服沉思可能引发的思维偏狭问题。集体调研和讨论在学术研究中起到的作用尤为突出。由于不同研究者的理论储备、生活经验、经验质感不一样,所以他们在田野调研中提的学术问题会有所不同,从而更容易在思维碰撞中产生学术火花。有的研究者经验质感好,能够迅速排除虚假问题意识的干扰,快速进入问题域,但容易沿着旧有的思维模式前行,而来自新手的刺激常常可以推动其突破惯性思维的束缚。新手在进入田野时往往缺乏经验质感,对很多现象都不了解,对任何现象都会好奇,常常会提一些“莫名其妙”的问题。回答这些问题,就是对人们理所当然、熟视无睹的日常逻辑进行学术解释。这就会触及更多的经验和现象。在集体讨论中,每个研究者都需要进入其他研究者思考问题的逻辑中,以理解其他研究者陈述的经验、困惑和思考,从中受到触动,然后激发自己的思考。在讨论中被提出的任何疑问、质疑或补充,都需要研究者进一步回应。在高强度的现场讨论中,研究者可以在短时间内深化问题意识,不断清晰对经验现象的认识,理清因果关系机制。

    (三)回忆与联想

    回忆,就是指研究者把以前产生的对事物的反映在头脑中重现出来,以达到再认识的目的。它是一种基本的心理机制。人类就是在回忆中认识自己、认识世界、认识过去、认识现在、展望未来的。回忆的前提是有记忆,没有记忆就没有回忆,人的认识能力和实践能力也就缺乏基础。在经验研究中,研究者需要占有大量的经验材料,才能产生和形成丰富、具体、全面的对事物和现象的认识。这些材料必须进入研究者的记忆之中,才能在其后的理论构思中成为被分析的对象。回忆是把经验材料和理论构思连接起来的中介。

    联想,就是指研究者由某事物或现象而想起其他相关的事物或现象。联想是研究者的思维活动对事物之间联系的反应。事物或现象之间是有联系的,这种联系被记忆在人脑中,使研究者在特定的时候就会产生联想。一般来说,在空间上和时间上同时或相继出现、在外部特征或内涵上相似或相反的事物或现象,很容易在人脑中留下记忆并引发联想。联想有四种:一是类似联想,是指研究者由某一事物或现象想到与它相似的事物或现象;二是接近联想,是研究者根据事物之间在空间或时间上的彼此接近而产生的联想;三是对比联想,是研究者根据事物相反或相对的性质或特点而产生的联想;四是因果联想,是研究者对逻辑上有因果关系的事物产生的联想。回忆的产生和接续与各种联想有内在的联系,包括连续性联想、相似性联想、关系性联想等等。[39]

    回忆与联想都与实践密切相连,建立在经验把握的基础上,与经验研究具有亲和性。回忆与联想通常会使研究者产生新设想,这在法律经验研究中可能带来学术发现或理论概括创新。经验积累是产生回忆的前提和基础,没有经验积累就不会产生有价值的回忆和联想。研究者如果没有在田野调研中与研究现象进行接触,就不会留下对相应信息的记忆,不会产生信息的输入、储存、选择、处理、整合、输出等过程和机制,就不会形成与研究对象相关的事物、现象的认识,就不会由此产生灵感、获得学术发现、实现理论创造。经验研究力图通过田野调研的“饱和经验”培养研究者的“经验质感”,其前提就是要求研究者多参加田野调研,积累大量的经验材料,认识其中的现象和规律。有了这样的基础,研究者在研究中就可能不断触发回忆和联想,调动记忆深处的经验材料储备和规律认知储备,从而获得灵感。例如,本人在成长经历和多次调研积累的经验材料、生活体验和机制认识的基础上,将“祖业”现象置于地权结构和地权秩序层面进行分析,[40]这一研究过程富含回忆和联想。

    (四)理智与情感

    理智,就是研究者对事物进行认识、理解、思考和决断的理性能力,还同时意味着研究者在研究中能够保持冷静、辨别是非、洞察利害关系、控制行为方式。在经验研究中,理智是研究者对事物或现象进行观察、比较、分析、综合、抽象与概括的前提,它建立在经验证据和逻辑推理的基础上。与理智相对的是情感。情感是人对事物或现象的态度和体验,可以被分为情绪和感情。情绪常被用来描述个人的心理反应,感情则更常被用来描述态度评价和体验。人在社会活动中必然带有情感因素,在经验研究中也不例外。研究者在观察经验现象时,可能产生情感反应,在与访谈对象接触时,可能对具体人或事产生情感态度,甚至关于是否研究某一问题的决定也往往是在情感驱动下作出的。理智和情感在经验研究中既不可或缺,又不能被避免。

    理智是研究思维的基础,也是研究者研究能力的体现;情感是研究者进行研究的动力因素,也可能是干扰因素,理应受到理智的规范和制约。在经验研究中,在大脑中被存储的经验材料不是单纯的材料,而是带有情感能量的记忆。当被储存于人脑中的对事物的认知被记忆唤醒时,它所蕴含的情感必然被同时唤醒。经验材料的积累与经验现象的反馈都可能激发研究者的某种情感倾向,从而对理论构思产生影响。有些研究甚至是研究者在强烈的情感体验下完成的。情感可以成为深入研究的动力,然而,研究者需要警惕的是因情感而失去了研究的客观性。例如,研究者在面对信访、维权这类现象和研究主题时,对当事人的同情与怜悯,可以成为深化研究、改进制度的驱动力,但不能因此而夸大其词,甚至鼓励当事人走向极端。研究者可以因情感因素而给予当事人实际帮助,却不应将因此受到干扰的经验现象作为客观经验材料带入理论分析中。

     

    结 语

    法律经验研究主张研究者对通过经验感知到的法律现象进行机制分析,本文则是对经验研究和机制分析方法的二阶分析,即对法律经验研究过程进行机制分析。这是对本人学术团队所用的研究方法的剖析。文章从个人和学术团队的研究体会出发,从经验进路展开,揭示了经验研究如何从经验材料走向理论创造。从知识社会学的立场上看,对方法论的这种探索,旨在系统化地追问,知识、经验和理论是如何从田野中被生产出来的,并且意图发掘与这些生产相应的“过程”和“机制”。

    在当代中国法学乃至社会科学场域中,研究方法早已呈现出多元化的特征,理论研究、制度分析、规范研究、个案研究、定量分析等研究进路各有特色。虽然经验研究方法有深厚的理论和研究传统,但是深入田野的经验研究者对方法论的总结还不够丰富。本文及本人之前的一系列文章旨在树立经验研究方法的“靶子”,深化关于经验研究方法的讨论。这可能在两个方面对研究者有所助益:一是经验研究者可以借此增强方法论自觉,强化经验研究的自主性,增强研究的科学性和深入程度,提高经验研究成果的水平;二是采用其他方法的研究者可以借此了解经验研究,理解和借鉴经验研究方法。当前,中国正处于社会转型期,形形色色的经验现象都具有极大的新颖性,经验研究方法大有用武之地。在方法论自觉的基础上,研究者们深入法律经验研究之中,一定可以有所作为。

     

    【注释】

    *中南财经政法大学法学院教授。

    本文系国家“万人计划”青年拔尖人才支持计划项目、国家社会科学基金重大项目“新型城镇化建设的法治保障研究”(16ZDA062)的阶段性成果。

    [1]参见张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,《清华法学》2017年第4期,第5-14页。

    [2]参见陈柏峰:《从事理出发提炼和检验法理》,《中国社会科学报》2020年5月13日,第6版;陈柏峰:《事理、法理与社科法学》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期,第18-22页。

    [3]参见陈柏峰:《法律经验研究的机制分析方法》,《法商研究》2016年第4期,第44-54页。

    [4]《毛泽东选集》(第三卷),人民出版社1991年版,第860-861页。

    [5]参见张旭、温有奎:《基于认知的知识内化和外化研究》,《情报杂志》2008年第3期,第61-62页。

    [6]See Nelson Cowan,“What Are the Differences Between Long-term, Short-term, and Working Memory ”, Progress in Brain Research, Vol.169, No.7(2008), pp.323-338.

    [7]参见吕德文:《谈谈经验质感》,《社会学评论》2014年第1期,第13-16页。

    [8]参见贺雪峰:《饱和经验法——华中乡土派对经验研究方法的认识》,《社会学评论》2014年第1期,第4-12页;陈柏峰:《法律经验研究的机制分析方法》,《法商研究》2016年第4期,第44-54页。

    [9]参见费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第6-86页。

    [10]参见陈柏峰:《“走出乡土”的“后乡土中国”——评陈新想著作〈走出乡土〉》,《学术界》2017年第10期,第239-245页。

    [11]参见黄宗智:《悖论社会与现代传统》,《读书》2005年第2期,第3-14页。

    [12]参见陈柏峰:《乡镇执法权的配置:现状与改革》,《求索》2020年第1期,第95-105页。

    [13]参见陈柏峰:《乡村基层执法的空间制约与机制再造》,《法学研究》2020年第2期,第3-19页。

    [14]参见苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第27-53页。

    [15]参见陈柏峰:《地方性共识与农地承包的法律实践》,《中外法学》2008年第2期,第295-308页。

    [16]参见陈柏峰:《土地发展权的理论基础与制度前景》,《法学研究》2012年第4期,第99-114页。

    [17]参见陈柏峰:《乡村基层执法的空间制约与机制再造》,《法学研究》2020年第2期,第3-19页。

    [18]参见陈柏峰:《乡村基层执法的空间制约与机制再造》,《法学研究》2020年第2期,第3-19页。

    [19]参见陈柏峰:《无理上访与基层法治》,《中外法学》2011年第2期,第227-247页。

    [20]参见陈柏峰:《群体性涉法闹访及其法治》,《法制与社会发展》2013年第4期,第17-28页。

    [21]参见童庆炳主编:《文学理论教程》,高等教育出版社1998年版,第138页。

    [22]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第37-40页。

    [23]《毛泽东文集》(第一卷),人民出版社1993年版,第268页。

    [24]参见陈柏峰:《法律经验研究的机制分析方法》,《法商研究》2016年第4期,第44-54页。

    [25][美]克利福德·格尔兹:《文化的解释》,韩莉译,译林出版社1999年版,第29-33页。

    [26]卢晖临、李雪:《如何走出个案——从个案研究到扩展个案研究》,《中国社会科学》2007年第1期,第122-123页。

    [27]参见[美]克利福德·格尔兹:《尼加拉:十九世纪巴厘剧场国家》,赵丙祥译,上海人民出版社1999年版,第165页。

    [28]参见陈柏峰:《基层社会的弹性执法及其后果》,《法制与社会发展》2015年第5期,第154-167页。

    [29]参见陈柏峰:《传媒监督的法治》,法律出版社2018年版,第3-69页。

    [30]参见杨子潇:《经验研究可能提炼法理吗 》,《法制与社会发展》2020年第3期,第221页。

    [31]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第43-47页。

    [32]参见何宇平:《写作思维动因简论》,《江苏社会科学》1998年第6期,第167-171页。

    [33]参见项飙:《跨越边界的社区:北京“浙江村”的生活史》,生活·读书·新知三联书店2018年版,目录第1-5页。

    [34]参见刘世定、邱泽奇:《“内卷化”概念辨析》,《社会学研究》2004年第5期,第96-110页。

    [35]参见黄宗智:《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》,中华书局2000年版,第77页。

    [36]参见[美]杜赞奇:《文化、权力与国家》,王福明译,江苏人民出版社2010年版,第53页。

    [37]张荣洁:《同中有异——灵感与直觉差异探析》,《科学技术与辩证法》1998年第5期,第21页。

    [38]参见阎力:《浅析科学创造中的直觉、灵感和顿悟》,《哲学研究》1988年第8期,第79页;张浩:《直觉、灵感或顿悟与创造性思维》,《重庆社会科学》2010年第5期,第84-89页。

    [39]参见倪梁康:《回忆与记忆》,《浙江学刊》2020年第2期,第31页。

    [40]参见陈柏峰:《“祖业”观念与民间地权秩序的构造》,《社会学研究》2020年第1期,第194-217页。

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  • 陈柏峰:基层社会治理模式的变迁与挑战
    陈柏峰 中南财经政法大学法学院教授、博士生导师,青年长江学者

    [摘要]取消农业税对基层组织行为模式和功能产生了很大影响。取消农业税之前,乡村组织因收取税费而与千家万户的小农几乎无遗漏地联系在一起;取消农业税后,乡村组织出现“悬浮”,对农民的偏好和需求越来越陌生。与此同时,基层社会进入利益和思想多元化时代,群众的权利和责任观

    中国基层社会治理的模式,在过去十多年里发生了深刻的变迁,其起点应从取消农业税开始。2006年,我国全面取消农业税,宣告了在中国历史上沿袭了两千年之久的传统农业税收的终结。这是具有重大标志性的事件,对基层社会治理产生了极为重要的影响,为基层社会变迁起到了推波助澜的作用。取消农业税后,基层组织行为模式发生了深刻变化,功能发挥受到很大影响,县乡出现“悬浮”,对农民的偏好和需求越来越陌生,旧有的社会治理模式越来越难以回应乡村社会的问题。随着改革开放的深入,基层社会也进入利益和思想多元化时代,群众的权利和责任观念发生了巨大变化,越来越重权利、讲利益,而不重义务、不讲责任,乡村组织对此缺乏合法的制衡能力。然而,基层组织仍然面临繁重的工作任务,逐渐发展出网格化的技术治理模式,它以技术平台为支撑,以信息收集为基础,密切关注重点问题、重点隐患和重点人员。新的技术治理模式的出现有一定的必然性,但也面临一些挑战,基层治理需要有效应对。本文力图梳理基层社会治理模式的变迁,分析基层治理的挑战和未来走向。

     

    一、乡村组织体系的功能变化

    取消农业税,对基层组织行为模式和功能发挥带来了很大影响。基层组织不再与所有的农民都打交道,而只是与农民中的一部分人发生直接联系,组织体系的原有功能模式不能再如之前那样发挥作用。

    取消农业税之前,国家要将农业税费收上来,就必须与千家万户的小农打交道。在此过程中,基层组织与农民之间必然产生很多矛盾。乡村干部为了将农业税收上来,必然想出各种办法,有合法的也有非法的、灰色的,有合情理的也有不合情理的,各种方法的运用难免会增加国家与农民之间的矛盾。那时,收取农业税是基层政府和村级组织的中心任务,乡村组织必须从农民那里成功收取农业税费,才可能去做其他的事情,财政收入保障成为基层政府和村级组织运转的基础性问题,收取税费的能力成为衡量乡村组织、乡村干部工作能力的关键标准甚至唯一标准。为了收取税费,乡村组织几乎想尽一切办法。

    税费收取使得千家万户的小农都可以直接面对乡村组织甚至基层政府。为了使千家万户的小农能够主动和被动地缴纳税费,乡村组织必须费尽心思。在此过程中,千家万户的小农可以借助税费这一“武器”,向乡村组织提出差别各异的需求和一些合理或不合理的要求。为了税费收取,乡村组织会尽量满足农民的诉求。这一互动过程使得乡村组织与千家万户的小农,几乎无遗漏地联系在一起,乡村组织因此能够将所有的农民组织在一起[1]。国家和农民之间可能有各种各样的矛盾,但基层政府和村级组织是熟悉农民的,知道他们的各种需求,甚至知晓每个农民的性格、家境、家庭生活周期、社会关系等各种信息。这些信息在基层治理过程中常常起着重要作用。例如,乡镇在经济发展方面需要为企业征地,征地就会牵涉到少则数户、多则数十户的农民,只有了解他们的性格、家境、社会关系等信息,才可能推动乡村组织与农民谈判,方便乡村干部动员各种资源与农民协商,从而有助于土地征收协议的签署,有利于房屋的拆迁等事务顺利进行。

    取消农业税后,国家不用再向农民征收农业税,基层政府、乡村干部与农民因为征税的各种矛盾也消失了,农村似乎突然变得和谐。但是,这种和谐的前提是,农民与基层政府和组织的关系日益疏离。基层组织不用找农民收取税费,自然与农民的接触少了,距离远了;同时,由于不再“有求于”农民,基层政府也可以不再那么顾及农民的需求,可以不直面农民的诉求,也不再对与农民相关的“鸡零狗碎”的信息感兴趣。如此一来,乡村组织不再着力于将所有农民组织在一起,对千家万户的小农各不相同的偏好和需求不再感兴趣,不再关注和汇集关于农民的各种信息,因而对农民变得越来越陌生。同时,由于乡村组织不再需要农民缴纳税费,不再“有求于”农民,农民也丧失了对乡村干部的制约手段,缺乏寻求乡镇干部帮助的底气。在不少地区村庄调研发现,农民碰到水利供给方面的困难时,都不再主动找乡村干部寻求帮助。在农民看来,乡村组织现不再收取农业税和水费,农民也就没有强理由再找干部解决用水问题。

    当然,基层政府和村级组织还有很多自上而下的任务,比如维护社会稳定、协助执行各种法律和政策,争取各种项目并将项目在基层落地,以及党建任务、群众工作任务,等等。这些工作让基层政府和组织仍然很忙碌,不过这些忙碌的工作与过去的农业税费收取有着明显的不同,他们要么是政府组织体系内部的自我循环,工作限于组织体系内部的党员干部;要么只与一些群众打交道,只需要顾及一部分农民的需求和诉求。而这些工作中的大部分变得越来越形式主义,乡村治理中“办事留痕”“形象工程”“文山会海”等形式主义越来越普遍[2]。具体工作如听取农民的诉求、解决农民的问题都不那么重要,而关于工作的文书、档案、痕迹等越来越重要。

    最近十多年,项目制在农村基层治理中逐渐兴起。项目制是具有统摄力的国家治理模式,目前越来越多的征地被用在各级政府各行各业中[3],“项目进村”越来越成为中西部农村的现实,国家涉农资源以项目的形式投入到具体村庄中,项目下乡越来越成为基层治理的常态。与此相应的乡村组织运转,呈现出财权虚空、事权缩限与行政事务密集的悖论性特征。科层制外衣加身的一线行政体制与行政化村级组织的制度性结合,成为当前基层政权的普遍组织形态。这种基层治理模式难以充分回应乡村社会的治理需求[4]。项目在基层社会的实施,会遇到很多问题,但这些问题及其解决,几乎都只与少数人打交道。利用社会关系去上级部门争取各种项目,牵涉到的是有丰富关系资源的极少数人;在项目实施的阶段,需要基层政府或村级组织治理的是少数“钉子户”,需要参与协助的是少数有能耐的能人或“混混”;项目的整个流程能否顺利运转很大程度上也取决于少数乡村干部的工作能力[5]。在项目下乡的各个阶段,不需要与广大的农民群众发生普遍的联系,基层政府和组织也就相应地难以在此工作过程中将农民组织起来,获取与他们相关的足够信息。

    由于村级组织的工作重心不在于与所有的农民发生关联,不能聚集所有的农民,不能收集足够的信息,组织体系的原有功能模式不能再如期发挥作用。当基层政府不再有硬性压力,不必如同税费收取时那样面对每一位农民,乡村组织就更不会有动力去面对每一位农民,更不会费力去将所有农民组织起来,乡村组织体系因此发生松弛。目前,这已经导致了一些负面的后果。

    有媒体曾报道2018年发生在南充市仪陇县仪辖区的一个极端事例:一村民摔倒致头部出血,救护车出诊却被同村民拦住不允许通过。原因是村里3户村民自筹27万余元资金修路,修路占用其他村民的土地,就拿自家的土地去补偿;砍的树,也是他们3户给树的主人抬回去的;而未出资的另外9户村民,按约定不能开车进村[6]

    这个案例因为极端而特别引人注意。一是修路的方式极端性,这3户少数派村民依靠个体的力量真的把路给修好了;二是冲突的方式极端,这3户少数派村民“见危不救”,坚持所谓的约定。在此过程中,看不到乡村组织发挥任何作用。修路过程中,全体村民无法达成合作,乡村组织没有从中起到有效协调作用,更不可能从中起到强制作用。当3户修路的村民坚决“见危不救”时,乡村组织同样没有出来协调,乡村组织似乎在农民最重要的日常生活中消失了,村庄生活中的重要事务由农民自我协调、自我执行。

     

    二、群众权责观念的变化

    基层组织体系功能发挥的弱化,除了取消农业税这一因素之外,还有群众权利与责任观念自身的变化。中国基层社会已经进入了利益和思想多元化的时代,群众的权利和责任观念发生了很大的变化,这种变化是多因素导致的。

    改革开放以来,我国经济运行模式由计划经济逐步转向市场经济,市场取向的改革打破了传统利益格局及其得以维系的教条主义意识形态,国家承认社会成员个体的物质利益及利益分配上的不均等,调动了劳动者的积极性、创造性。经济模式的转型带来了经济总量的大幅度增长。社会成员在转型中都不同程度有所获益,但在转型中受益程度则存在着较大差异。这种差异不仅使社会成员间的生活水准及生存质量拉开了距离,而且进一步造成了社会阶层与群体的利益分化。农民工群体日益庞大,旧体制下的工人规模不断减少,不断被农民工所替代;同时,包括民营科技企业的创业人员和技术人员、企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、自由职业者等在内的各种新职业阶层不断兴起。利益格局的变化,产生了种种消极影响,导致贫富差别进一步拉大,社会的公平公正受到挑战,不同阶层的利益矛盾加剧。

    伴随着社会利益格局的多元化,相应的思想意识也逐渐多元化,思想意识的一致性日益被打破,呈现出多元化态势。不同经济地位、社会阶层的人,会对不同的思想意识表现出不同的态度。西方各种思潮的涌入以及在中国的演绎,又为不同阶层的选择提供了现实可能性。目前,传统中国的各种思想、新中国成立以来的各种主流思想以及西方流行的各种思潮,都可能在中国找到发展版本和拥护者。各种与主流思想意识不同甚至冲突的思想意识都在社会中存在,并对主流思想意识构成支持、补充或竞争、挑战。

    思想意识多元化是社会多元化在思想意识层面的体现。思想意识并不是独立存在的,它反映了社会阶层或社会主体的某些需要。不同的社会主体和社会阶层处于社会结构中的不同位置,有着不同的生活条件和诉求,从而会自觉或不自觉地拥护、选择不同的思想意识。说到底,思想意识作为上层建筑,是由经济基础决定的。无论利益主体如何分化演变,都必然从自身需要和利益出发,秉持相应的思想意识,从而造就了思想意识多元化局面。

    由于智能手机的普及,即使最基层的农民也可以接触到各种各样的思想,并从中选择对自己有利的思想作为理论武器。在智能手机普及之前,农村几乎没有图书报刊,一般农民除了看主流的电视节目之外,几乎没有机会接触不同的思想理论,即使基于自身利益的表达,也没有达到必要的理论高度。而智能手机的普及,让他们有机会使用微信、微博,看到其中传播的大量文章,并可以选择运用理论和材料来支持自己的诉求。

    在乡村组织功能瓦解,人们利益多元化的背景下,又有各种多元的思想观念作为支撑基础,这直接导致基层人们权利与职责观念的变化,实践中更是出现各种匪夷所思的事情。2016年,湖北应城市民政局干部邓文明参加防汛抗洪,归来后写总结时困惑未解:党员干部一把手日夜抗洪排险,村民老百姓却打牌观望。一个刚参加工作的小伙子,整整一天,没有吃饭喝水,讨开水喝,群众打麻将,没有人倒开水!对比1998年防汛抗洪军民团结一家亲的感人画面,俨然不同的世界[7]。网上报道类似的事情很多。

    基层社会一些群众只讲权利、不讲义务、不讲责任,动辄向政府要求利益。加之社会治理中乡村组织缺乏权威,对不讲道德、义务、责任的群众没有任何合法的制衡。老百姓不怕官,却怕黑社会、“混混”、地痞,基层治理似乎变成丛林状态。对于那些不讲责任不讲道理的群众,只有乡村“混混”才能对付。这些群众碰到经常滋扰的流氓,即使拆屋挖坟,也不敢抗议。不少群众碰到利益蜂拥而上,遇上责任和义务却退避三舍。干部跟一些群众讲道理,群众也有“道理”回敬,而且使用的还是一整套现代话语,都是不作为、政府义务、维权等词汇。只不过,他们可能基于自己的片面理解,甚至歪曲理解来讲一套自私自利、不顾公益的“道理”。

    而在基层治理过程中,政府似乎背上了“枷锁”,有着无穷无尽的义务和责任,在各种话语体系中都是如此。在法治话语中,他们被要求尊重权利、履行义务,动辄面对基层民众的维权。而且作为人民政权,基层政府和组织还必须遵循党的政治伦理,对人民群众有着近乎无限度的责任。而当群众面对基层政府和组织时,就可以在各种话语中游走选择,哪种话语对自己有利就选择哪种[8]。最终,导致的是一种权利与责任极为不匹配的实践,这种实践反过来又不断“教育”群众不讲责任和义务,只讲权利和利益,这使基层的社会治理面临巨大的压力和难题。

     

    三、技术治理模式的形成

    基层组织的原有功能发生弱化,针对全体农民的动员已经很困难。但是,基层组织还有许多工作需要应对,包括有效执行各种政策、维护社会治安、处理突发事件、保证各种项目落地等,这些都需要收集各种信息。这些工作的核心是面对“钉子户”,维护社会稳定,相关制度建设也围绕此展开。在既有村级组织功能日益弱化、社会安全和稳定需求日益增长的背景下,城乡基层发展出了新的技术治理模式,其中最典型的是所谓的网格化管理。

    网格化管理涉及的工作主要包括三个方面。其一,综治维稳,需要面对矛盾纠纷化解、社会治安、群防群治、社区矫正监管等工作,落实重点人群、社会组织等重点领域管理服务,发现影响社会稳定重大隐患及时上报,使信访案件、群体性事件、刑事案件总量、严重刑事犯罪得到有效控制。其二,公共安全,监督相应的安全生产、道路交通、消防、食品药品安全等方面工作,发现问题及时上报处理,最大限度防止重大公共安全事故发生。其三,具体政策执行,例如生态环保,及时了解、上报、协助处理影响环境、破坏生态的行为;再如卫生计生,经常性开展计划生育、合作医疗、公共卫生等工作,发现问题及时上报。

    网格化管理将城乡基层划分为不同层次的网格,在网格基础上进行信息收集和管理。首先,按照“无盲区、无重叠”的原则,在乡镇—村社区的基础上,将基层按照行政区划、属地管理、管理重点、人口数量等标准逐级划分网格。基层管理范围被划分若干个单元网格组成的网格结构。在乡镇建立“网格化综合管理中心”,在最基层的村和社区建立“网格化管理工作站”,形成乡镇、村、网格员几级联动的社会综合管理与服务体系。以村、社区为单位,综合考虑房屋楼栋构成差异、人口密度以及常住人口和流动人口混居等因素,按一定的人口划分一个网格的标准,建立具体网格,并为每个网格配备网格管理员,实现了“地上有格、格中有人、人能管事”的城乡管理格局。在进行网格划分时,会将辖区内的管理对象,包括小区、企事业单位、公共场所以及治安状况等纳入参考因素中。城市、郊区以及农村中心镇所在地等管理对象数量较多、情况较复杂的村(社区)会在村社级单元网格的基础上,下设划分若干个小网格,作为单元网格的延伸与拓展,从而使基层治理方方面面便于在“网格”中展开。

    信息采集是网格化管理的基础工作。划分网格后开展工作,主要就是进行信息采集。通过对网格内的人、地、物、事、组织等要素进行全面的信息采集管理,进而发现处置各类矛盾隐患,及时响应群众诉求。在较为落后的中西部农村地区,这类工作可能流于形式,不过好在这些地方问题相对单一,社会稳定风险通过传统方式尚能艰难应对。在财政能力较为宽裕的东部地区和城市地区,新技术的投入使得网格化管理确实形成了一种全新的技术治理模式。这种治理模式以技术系统的建立、升级与改造为基础,需要雄厚的财政基础。

    例如,在武汉市某区,整合资源、统一规划,充分利用已有系统数据和基础进行改造、升级、整合,在市级平台的基础上建立区、街道、社区、网格四级联动的社会综合管理与服务数字化信息系统,为网格化服务管理提供信息支撑。增设服务器7台、网闸1台、存储器1台,搭建起区级社会综合管理与服务网格化信息系统平台,新建视频指挥室。在各街建立街道网格化管理中心,做到有网格地图,有专用网络,有大显示器。为各社区统一采购配备网格化专用电脑1台,共145台,按照《社区网格化建设规范指南》,建立社区网格工作站,投入400多万元,为网格员配备1000部手机采集端,实现移动端数据采集、录入及案(事)件上报、处置、回馈。在此基础上,采取租用运营商线路的方式,将街道、社区平台通过光纤联入区政务网,实现数据的采集上报。完善社会服务与管理基础信息资源池建设,对社会管理系统、公共事务服务系统、城管系统进行整合,为社会服务管理工作智慧决策提供真实可靠和准确权威信息支撑。同时,加强网格化信息录入工作,全区共录入人口、房屋、社区矛盾等信息分别达80余万条、24.8万条、5.5万条,社区律师、民族宗教、防范邪教及低保人员、精神障碍患者、吸毒人员、残疾人、社区矫正等特殊人群信息也完成录入工作。信息数据平台的建设,不仅涵盖了网格辖区内的基础信息资料,而且强化了政府各类信息系统的互联互通,从而促进问题处置向规范化、专业化发展。

    在网格化管理平台上,具体的做法主要有三类:一是定期巡查与信息上报。执法人员或委托网格信息员对其责任网格开展综合巡查,摸清和掌握本网格内的基本情况。发现问题时,信息员就会将信息传递到“数字城管”指挥中心。二是责任界定与交办督办。对于网格信息员发现的问题,指挥中心核实后会分派到具体责任单位,再由责任单位在规定时间内处理,指挥中心会核实考评。三是网格“三定”责任体系。进行人员定责,明确网格内每个人的工作职责;进行培训定岗,对网格长、网格信息员、网格巡查员等开展业务培训;实现信息定时,汇总网格内各项信息,及时上报问题或隐患[9]。网格化管理形成了一种新的技术治理模式,它以技术平台为基础,以信息收集为基础,针对的是重点问题、重点隐患和重点人员。通过技术方式,在组织体系内部安排专人对这些问题和人进行监控。例如,对于某些重点人员,一旦相关信息进入网格管理系统,其很多社会行为的记录可能在技术系统内自动提示,提醒管理人员进行研判。这种管理模式是在非传统安全和社会稳定问题日益凸显、旧有社会组织模式功能日益弱化的背景下形成的。

    随着经济社会的不断发展,近年来出现大量非传统安全问题,社会稳定需求也越来越高,传统的手段和措施已难以应对。国家安全过去主要指军事、政治和外交等领域的传统安全问题。非传统安全指的是近些年逐渐突出的、发生在军事、政治和外交之外的安全威胁,包括恐怖主义、跨国犯罪、网络安全、严重自然灾害、能源资源安全、粮食安全、公共卫生安全等,这些都威胁到了人类生存和经济社会的可持续发展,其中不少问题与社会治理密切相关。由于这些问题对国家安全的巨大威胁,因而在社会治安实践中就有强化管理的需求,同时对社会公众也会强调服从管理需要。在管理模式上,往往强调网络式管理,各种防范督查要求社会单位自主查、人民群众协助查等多种形式排查,既查大隐患,又查小问题,确保横向到边、纵向到底、不留死角、不留空白,可以说,管理非常细密深入。网格化管理正是这样的技术治理模式。

    技术治理模式已经成为基层治理的重要依托。在中西部农村地区,在财政转移支持下,网格化管理模式日趋完整。以湖北咸宁农村为例,建立网格信息平台,实现市、区、镇、村(社区)联动,“一个网格一本台账、一项工作一组一组数据”,使网格内各类数据信息科学、直观。网格内的社会治安、矛盾纠纷、居住房屋、租赁、社保、医保、低保、就业、生计、消防、交通,以及村民诉求、建议等社会事务,及时录入网格信息管理平台。网格员定期排查所辖网格重点服务对象,加强对留守家庭、重症精神病人、困难群众等服务管理,严防重点人群漏管失控。各类信息网格、各个环节都会进行实际分析研判,分级处置。

    而在东部农村地区,由于基层政府财政能力较强,村集体也有公共资源,技术治理模式已经十分强大。以无锡农村为例,已经建成了依赖于技术平台的社会保障系统、安全生产系统、城乡管理系统、举报监督系统、工作考核系统等。在社会保障系统中,民政工作的各个环节都被纳入网络化的工作平台当中,各项信息都必须输入数据库当中,并在系统内根据规范标准自动核对,其中包括城乡低保、三无五保、深度救助、临时救助、医疗救助、残疾救助、低收入人员等。在安全生产系统中,企业的安全生产隐患情况纳入网络化的管理体系中,企业安全生产管理包括基础管理(台账记录)和现场管理(系统填报)。每个企业都有唯一识别的标志,每个月都要进行自查自报隐患登记,包括隐患分类、隐患级别、问题描述、整改措施等;系统内记录包括企业自查、专家检查、企业联防互查、政府执法检查等。上述系统大同小异,都强调全面掌握信息、及时反馈、及时处置以及留下痕迹。

     

    四、重构权利与责任意识

    技术治理模式的兴起,显然有其独特背景下的合理性:利益的多元化、思想的多元化以及权利与责任观念的变化。在这种社会背景下,依赖原有的治理方式是行不通的,不可能简单通过行政手段解决基层社会出现的问题。无论是在城市还是在农村,单位或村集体对人的约束和管制能力都不断下降,人们的日常生活、工作发展、社会福利更多地来自市场、社会和国家去除身份的机制。身份社会的瓦解是一个长期的过程,延续至今仍未完全消失。例如,城市里还存在一些对个人生活和工作各方面影响仍然巨大的单位,农村集体组织在某些村民的生活中仍然发挥着重要作用。但毫无疑问,身份社会已经松弛,人们有更多的机会挣脱其束缚,而寻求更广阔的发展机会。在此背景下,社会事务不可能再如过去一样,由单位或村级组织予以解决,因为人们生活在更广阔的空间中,与更广大地域的人发生联系,人们之间关系的变化使村庄集体越发难以发挥协调作用。

    与此同时,政府职能也逐渐转变。政府的非国家职能不断弱化,越来越成为行使公共权威、提供公共产品的机构。政府行使公共权威的方式也从过去依赖行政命令,变得更加多元,更多依赖公共财政投入来实现社会控制和社会引导。同时,单位(村集体)职能也在转化,村集体已经成为村民自治单位,虽然仍然承担一定实质意义上的协助行政管理职能,但由于土地实行承包制度,集体的经济职能逐渐丧失[10]。城市中的单位,逐渐被剥离了提供生活公共品的职能,不再承担教育、社会福利的供给职能,转而成为单纯的经济或社会实体,不再承担全能主义政治基层组织的职能。社会治理不能再依靠过去那种单一的行政管理方式,而是将一些社会事务交由自治、合作来解决。

    在这样的背景下,无论是利益多元化还是思想多元化,很多问题都不可能通过政府管理或集体来统一解决,传统的管理模式肯定是行不通的。而目前应对安全和稳定事务的社会管理,以及在此基础上形成的技术治理模式,虽然能够起到很大的作用,但在某种程度上与法治社会建设还存在张力。这种社会治理模式,在权利和义务、权力与职责的划分上,容易导致不对等、不平衡的问题。这种管理模式强调管理而不是治理,对民众造成很大压力。它可能进入了公民隐私领域,挤压社会主体的自主空间,与当前法治社会的需求形成张力。例如,为了防止上访人在“敏感时期”赴京非正常上访,一些地方政府安排干部对上访人进行24小时盯守、跟踪,以便掌握其行踪。虽然这种方式不是非法限制人身自由,但还是会让人感受到不适。在社会稳定和社会安全压力很大的今天,技术监管模式当然需要,但是其与法治不相协调的问题还是需要解决。而且,不能长期依赖对重点问题和重点人员的监管来解决问题,从长远来看,应对问题还是应该建立均衡的权利和责任体系,帮助社会公众树立正确的权利和责任观念。

    因此,需要强调社会治理的法治化。全面推进依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要保证。“推进国家治理体系和治理能力现代化”的最重要内涵就是“国家治理体系和治理能力”的“法治化”,离开了“法治化”的评价尺度和标准,“国家治理体系和治理能力现代化”就是空中楼阁。社会治理的变革,需要将国家与个人之间从传统的“统治关系”转变为“治理关系”,需要有效调动国家、社会、市场各种机制发挥作用,调动一切社会主体的主动性和积极性。社会治理的法治化建设,需要在法治框架下增强法治观念,树立符合法治精神的权责观念,明确社会治理的根本依据和手段是法治,主要依据法律、依靠法治来进行社会治理。只有如此,才可能使一个多元化的社会保持稳定、拥有共识,从而让经济社会发展惠及各个社会阶层,让社会治理维护最大多数人的根本利益,满足全体人民各不相同的多样化利益诉求。

    今天,在权利与义务的关系上,居主流地位的还是权利本位论。权利本位论认为,权利和义务是法的基本范畴,在这对范畴中,权利是本位。法学应当是权利之学,把权利作为法学最根本的范畴,以权利论为法学的理论基石,有助于克服重刑轻民,即重义务轻权利的法律传统,适应民主政治和法制需要,有助于全民族树立强烈的权利意识和主体意识,有助于政府及其工作人员认真对待公民的权利。以权利论为纲的法学之所以发展迅速,正是适应了上述社会发展需要[11]。确实,从20世纪80年代起,权利本位论就与当时的社会需要相辅相成,互相促进。

    在新的历史条件下,全民族的权利意识和主体意识已经高涨,政府、司法及其工作人员已经不敢不认真对待公民的权利,以至于司法系统和社会治理体系应对能力稍显不足,“案多人少”是司法系统需要面对的现实,也是社会治理需要面对的困境。在社会现实中,政府不但受到法学上的权利话语的压力,还受到政党伦理中的责任担当话语的巨大制约[12]。与之相反,民众再也不是过去那种被束缚在义务之下、缺乏权利意识、面对政府甚至基层组织体系不敢谈权利的社会群体了,他们不但敢于面对政府和干部,主张自己合法的权利,甚至常常从理论出发,主张法律上尚没有明确规定的权利[13];更重要的是,他们只乐于谈论权利,而缺乏责任和义务意识,在道德层面、法律层面、政治层面,都不谈作为一个人、一个法律主体、一位公民所应当承担的义务和责任。这给基层治理带来巨大的挑战。

    在这种挑战下,需要正确对待权利本位论,重新强调权利与义务、责任的平衡。也就是说,面对挑战,我们需要一种权利与义务、权力与责任平衡的政治和法律理论。十九大报告提出,要健全自治、法治、德治相结合的基层治理体系。无论是自治、法治还是德治,都必须以权利为基础,强调义务和责任,从而走向权利与义务、权力与责任的平衡。

    当前的现实条件,正是这种平衡的政治和法律理论的前提背景和社会基础。过去,权利与义务、权力与责任虽然在理论上可以赋予其平衡性,但由于维权意识的缺乏,可用的维权手段不够,可能使权利与义务的平衡流于空言。在权力与责任的关系上就更容易如此,由于实践中信息不透明,对权力难以进行制约,即使有制约的制度也难以保障制度有效运行。伴随着社会的发展,这种状况正在扭转,不但相关的制度建设有很大进展,而且由于技术手段的发展,使得权力的恣意越来越困难。智能手机自带照相功能,任何权力恣意都可以被记录下来,微博、微信等自媒体使得任何权力恣意可以被广泛传播,严格的党纪国法使得权力恣意可能立即受到惩罚。现在,基层治理所要面对的问题,不但有权力恣意的问题,更有民众责任缺乏的问题,只讲权利不讲义务、缺乏责任意识等问题在基层治理尚无有效解决办法。相反,对于基层政府而言,权力小、责任大,法治、政党伦理的双层压力加在身上。因此,在现实条件下基层治理强调权利与义务、权力与责任的一致性和平衡性就十分必要。

    在社会治理中强调权利的同时,强调义务和责任有很强的必要性。对于具体的社会治理对象而言,在强调各种权利的同时,需要强调他们在自治中的义务,在道德上的责任,在法治体系中的义务和责任,如此,才能将个人真正融入社会治理体系。如果没有对个人的义务和责任约束,自治的决议就无法有效执行,以个人为基础的自治体系就会崩溃;道德秩序也将不存,道德治理变得不可能;法治同样会异化,成为一些人的话语策略和谋利工具。对于基层政府和组织而言,在明确其权力和职权的同时,也应当明确其责任和义务,尤其应当强调责任和义务的有限性。否则,如同目前存在的一些不良现象,基层政府在治理过程中处于法治和政党伦理的多重压力下,承担无限的责任,治理问题却只能被捂住压住,不能建立良好的治理秩序。

     

    参考文献:

    [1]贺雪峰:《取消农业税对国家与农民关系的影响》,《甘肃社会科学》2007年第2期。

    [2]杨华:《基层治理的形式主义何以发生》,《文化纵横》2019年第2期。

    [3]渠敬东:《项目制:一种新的国家治理体制》,《中国社会科学》2012年第5期。

    [4]印子:《项目制背景下基层政权建设的定位与路径选择》,《中国法律评论》2018年第4期。

    [5]陈柏峰:《乡村“混混”介入的基层治理生态》,《思想战线》2018年第5期。

    [6]王超:《村民脑出血救护车出诊却被同村村民拦路因其未出钱修路》,《成都商报》2018年10月11日。

    [7]邓文明:《一个抗洪干部的哀叹:我们水中干,百姓看翻船》,http://news.ifeng.com/a/20160730/49690101_0.shtml。

    [8]陈柏峰:《偏执型上访及其治理的机制》,《思想战线》2015年第6期。

    [9]陈柏峰、吕健俊:《城市基层的网格化管理及其制度逻辑》,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2018年第4期。

    [10]陈柏峰:《乡村振兴战略背景下的村社集体:现状与未来》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2018年第3期。

    [11]《商品经济、民主政治的发展与法学的重构———法学基本范畴研讨会纪实》,《当代法学》1988年第3期。

    [12]陈柏峰:《党政体制如何塑造基层执法》,《法学研究》2017年第4期。

    [13]陈柏峰:《农民上访的分类治理研究》,《政治学研究》2012年第1期。

     

     

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  • 陈柏峰:法治社会的辨识性指标
    陈柏峰 中南财经政法大学法学院教授、博士生导师,青年长江学者

    [摘要]深化对法治社会结构的认识,将法治社会建设具体化、可操作化

    法治社会概念被越来越广泛地使用,但由于缺乏具体的目标指引,似乎可以指涉无数有关法治的范畴,这稀释了法治社会概念的效用。法治社会建设需要面对社会生活,有强辨识性的目标指引。透过分解目标,可以深化对法治社会结构的认识,从而将法治社会建设具体化、可操作化。

    首先,引导公众有序参与社会治理。公众参与社会治理,意味着在公共事务的决策、管理、执行和监督过程中,公众能够自由地表达立场、意见和建议,能够合法地采取旨在维护个人利益和社会公共利益的行动。公众有序参与社会治理,需要有与时俱进的理念、素质和能力。长期以来,社会治理由政府包揽,民众也适应这种方式,从而导致官本位和权力本位思维突出、民主观念和社会协同观念缺乏。直至今日,陈旧观念还有广泛影响。

    公众有序参与社会治理,需要有多元的渠道和机制。目前,公众参与社会治理的渠道还较为缺乏,既有的制度性渠道也容易流于形式或被虚置。因此,应当以法律法规或其他规范形式,建立以各级政府为主导,以各种形式的社会组织为补充的公众参与社会治理的渠道网络体系,打造多样、丰富、畅通的公众参与平台。同时,深入理解公众参与社会治理的运行规律和心理特征,精心设计、完善公众参与的运行机制。

    其次,维护良性的物质文化生活秩序。良性的物质文化生活秩序,是良好社会秩序的当然之义,也是法治社会的基础,它至少包括四个方面:财产秩序稳定有序;社会关系和谐可期;文化公共生活健康向上;社会规范与法律协调互补。良性的物质文化生活秩序需要完备的社会信用体系保障。社会信用体系以完善的法律法规体系为基础,以政府强有力的监管体系为保障,通过信用机制对社会成员和企业进行约束,通过记录信用状况来揭示信用优劣,整合全社会力量褒扬诚信、惩戒失信。

    良性的物质文化生活秩序需要完善的法律服务体系保障。这应当体现在四个方面。一是法律服务制度完备。这意味着律师、公证、基层法律服务、法律援助等各项法律服务都有充分的法律依据。二是法律服务资源均等化。我国法律资源的配置与分享存在着失衡现象,表现为区域、城乡、阶层之间的不平衡。为此,需要从创造法律资源转向公平合理地配置法律资源,为弱势群体运用法律资源提供更多的便利,完善法律服务资源配置与分享机制。三是法律服务队伍素质过硬。这要求人才队伍专业水平高,职业道德素质高,思想政治素质过硬。四是法律服务运行机制通畅。这要求创新法律服务形式,拓展法律服务领域,整合法律服务资源,优化衔接法律服务流程。

    再次,调适基本公共服务资源的供求。基本公共服务是旨在保障全体公民生存和发展基本需求的公共服务,包括基本公共教育、劳动就业服务、基本医疗卫生、基本住房保障、公共文化体育等。目前,我国初步建成基本公共服务体系,但供给不足、发展不平衡的矛盾仍然突出。

    调适基本公共服务资源的供求,需要面对几对关系。一是政府、市场与社会组织的竞争与协作。政府、市场与社会组织都参与公共服务供给,各有优缺点。政府注重公平,但资源利用效率常常不高;市场可以提高效率,但只能适用于可以排他的服务;社会组织有灵活性,但资源有限,只能起到补充作用。几种供给主体既有竞争,也需协作。二是政府部门之间的协作。政府由不同层级、不同部门的机构组成,容易因职能、资源、信息、利益等缺乏整合而导致“孤岛现象”。因此,需要促进不同机构之间的有效合作,提高国家能力。三是民众的合作。民众不能有效合作,少数人的反对会成为难以逾越的障碍,常常导致公共服务无法落地。如各类项目实施时面临的“一事一议”难题。四是供给与需求的对接。现实出现不少公共服务供给与需求不对接的问题,有时是供给的资源与群众需求不对接,如“文化下乡”中存在的一些无效供给;有时是缺乏对接的组织体系,如大中型水利设施难以对接千家万户的小农。

    最后,界定社会组织的恰当行为空间。社会组织是以社会力量为基础,以公共利益为主要目标,以提供公共服务、从事公益活动为内容,实行自我管理与服务,依法自愿组成的社会性与自治性组织,在我国主要包括社会团体、基金会和社会服务机构三大类。它是科层体制的政府体系和利润导向的企业之外的第三种力量,参与到公共服务中,可能弥补“政府失灵”和“市场失灵”,形成一种多元协同治理格局。

    法治社会需要设置与界定社会组织的恰当行为空间,应当坚持政社分开、权责明确、依法自治。界定恰当的行为空间,需要面对社会组织的诸种错位行为。第一,以营利为目的的商业倾向。社会组织基于对人性的良好假设而产生,利他是其心理基础。然而,一些社会组织打着公益的旗号,却以营利为目的,甚至沦为敛财的工具。第二,将社会组织用于避税洗钱。社会组织的资金主要来源于社会捐赠,用于社会公益,因此法律制度对社会组织的资金有诸多优惠措施,有人却借此洗钱避税。第三,干预政策议程,成为危害国家政治安全的工具。例如,有社会组织受国外支持从事危害国家安全的活动。对这些错位行为必须严加处理。

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  • 陈柏峰:中国法治社会的结构及其运行机制
    陈柏峰 中南财经政法大学法学院教授、博士生导师,青年长江学者

    [摘要]“法治社会”是具有高度中国实践特色的概念,它指公权力运作系统之外的社会生活的法治化。它与法治国家、法治政府各有独立范畴,构成了中国法治的“一体两翼”。国家动员能力、既有法律体系、社会治理基础、社会矛盾态势等具体背景,对法治社会建设构成引导或制约。法治社会

     

    引 言

    党的十八大以来,党中央和习近平总书记在多个场合提出“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的重大命题。[①]第十三届全国人民代表大会设立了社会建设委员会,其目的是加强社会建设,创新社会管理,更好保障和改善民生,推进社会领域法律制度建设。[②]法治社会建设被提上日程,这及时回应了社会生活的法治需求,强化了宪法实施。[③]在社会生活领域,绝大部分事务属于个体自律、社会自理调节、市场调节的范畴,由道德、伦理、习惯、惯例等社会规范加以调整,出现问题后法治系统才可能介入。然而,当前中国社会处于急剧转型阶段,个体自律的有效性不高,社会规范的功能受限,因而需要法律主动干预,社会生活领域的法治需求日益增长。诸如自媒体表达、小区物业管理、互联网金融等各种事务,似乎分别属于个人自律、社会自理调节、市场调节的范畴,但现有调节方式并不成功,从而需要法律介入治理。可是,这些新问题难以被既有法律体系完全覆盖,需要在法治社会建设中通盘应对。

    目前,关于法治社会建设的政治命题,学术上的论证还不够。总体而言,对法治社会的内涵和外延缺乏清晰界定,尤其是缺乏与法治国家、法治政府等进行有辨识度的区分,导致对法治社会的内涵缺乏共识,外延和范围的列举或具有随意性,[④]或仅是《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)第五部分所列四个方面的平移。[⑤]理论研究的贫乏,导致实践中法治社会建设推进和评估的无体系性。在司法方面,各种改革轰轰烈烈,内部考评方案成熟,司法文明评估日趋完善;[⑥]在法治政府建设方面,《法治政府建设实施纲要(2015-2020)》早已颁布,法治政府评估颇有影响;[⑦]而在法治社会建设方面,实践内容乏善可陈,全国性的实施纲要缺乏。在地方层面,仅有江苏省曾于2016年试行《法治社会建设指标体系(试行)》,但其指标体系几乎只是对《决定》第五部分建设任务的照搬。[⑧]国内各种法治评估的指标设计几乎都与法治社会建设不太对接。[⑨]世界正义工程、世界银行全球治理指数、全球清廉指数中,与法治社会对应的评估指标也不多见。[⑩]

    在此背景下,法治社会建设的探讨,具有重要的实践需求和理论意义。在实践层面,与司法改革、法治政府建设相比,法治社会建设具有广泛性和分散性,在既有框架下操作性相对不强,因此更需要体系性的研究,以有助于法治社会建设的整体性推进。同时,法治社会建设的推进,必然从社会层面触及法治政府、法治国家建设的一些重点难点问题,进而完善相关体制架构和运行机制,从而真正实现“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。在理论层面,“法治社会”是具有高度中国实践特色的概念,是西方学界和政界在“法治”之外并不单独讨论的范畴,[11]其学术探讨,旨在发展符合中国实际、具有中国特色、体现中国社会发展规律的法治理论。与西方相比,当代中国法治的特色,不仅体现在政治架构,更体现在社会基础,法治的深层运行机理蕴藏于法治社会建设之中。如果不从理论上对法治社会建设做出系统阐述,就很难深入揭示当代中国法治的一般机理,从而难以提炼中国特色的法治理论。当然,无论如何强调中国特色,中国法治社会建设仍然必须以人类法治文明为基础,沿袭法治文明发展的基本轨迹,遵循法治运行的基本规律。基于此,本文尝试将域外法治经验与中国实践相结合,广泛借鉴西方法治国家的社会治理经验,对中国法治社会的结构及其运行机制作体系性研究。

    一、法治社会的基本内涵

    (一)法治社会的语义和内涵

    “法治社会”一词,1980年代就在学术期刊中被广泛提及,[12]其涵义大体指有法制的社会,以区别于法制虚无的人治社会。其中的“社会”,是与“自然”相对而言,涵括了现在通常所讲的“国家”和“社会”。“法治社会”的内涵和外延与“法治国家”“依法治国”几乎一致。

    近年从治国方略层面提出“法治社会”之后,有学者展从三个层面理解:制度层面上有国家法律、自治规则等构成的多元规则体系,心理层面上有社会群体和成员对规则之治的认同和践行,秩序层面上有社会各类组织、成员与国家职能部门形成自治与统治的分工协作。[13]另有学者认为,法治社会是指全部社会生活的民主化、法治化,是将社会权力和社会成员的行为纳入法治轨道的一种社会类型,具体包括:社会主体及其社会权力的自主自治自律,社会主体依法对国家权力的监督与制衡,社会主体形成法治生活方式。[14]这些讨论,对法治社会的特征列举较多,内涵界定并不明确,外延概括较为泛化。

    对“法治社会”的理解,应当从“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的政治命题出发。首先,从词义上看,“法治社会”是偏正结构的短语“法治化的社会”,而非动宾结构的短语。其次,法治社会是相对于法治国家、法治政府而独立存在的领域,与法治国家、法治政府建设处于并列位置,是独立于法治国家、法治政府的范畴,有其独有特质。因此,法治社会的核心内涵是,公权力运作系统之外的社会生活的法治化。具体而言,至少包括以下三个方面。

    第一,社会成员自我约束的法治化。首先,在行为上,社会成员普遍守法是常态。与常态守法相对的是“违法过剩”:法律的有效性程度较低,违法成为常态。当前我国一些领域出现普遍违法和违法过剩。[15]在法治社会中,“法律的有效性”[16]虽然不能达到,但应接近100%。其次,在观念上,社会成员普遍相信法治。社会成员拥有法治观念,自觉守法、遇事找法、解决问题靠法的观念深入人心。目前,不少社会成员信法守法、依法维权意识不强,存有“信权不信法”“信闹不信法”等错误观念。

    第二,社会成员之间关系的法治化。首先,社会成员之间的法律地位、权利义务一律平等并得到法律的有效保护。这意味着宗法性质的关系解体,如农村宗族关系,城市行会性质的权力关系;还意味着关系建立在自由意志基础上,不受暴力或暴力威胁支配,“混混”群体的存在与此格格不入。[17]其次,社会中平权型的自治关系盛行。法治社会注重社会自治,社会自治以社会组织为重要组织形式,承担政府转移的一些职能,社会成员自觉、主动参与社会治理,政府予以指导和监管。再次,社会权力依法行使。社会权力独立于国家和个人,一般由社会组织、企业或个人集合体行使,它们以所拥有的资源对个人、社会和国家产生影响力。在法治社会中,社会权力的行使受到法律的严格约束,以保障公民权利、社会公共利益和国家利益。

    第三,社会管理者与被管理者关系的法治化。社会管理是政府的基本职能,本来属于法治政府建设的范畴。然而,社会管理又需要与被管理者发生社会联系和互动,两者的关系某种程度上决定了法治社会建设的成效。现代的社会管理,除了直接管理之外,还包括提供公共服务、推进政府与社会的合作,管理者需要避免包揽社会事务,而应发挥社会机制的基础性作用。在社会系统的各个组成部分、社会生活的不同领域、社会发展的各个环节,都可能涉及社会管理者的组织、协调、指导、规范、监督等,存在管理、服务、合作的多元关系,它们应处于法治框架之下,并为社会成员之间关系的法治化、社会成员自我约束的法治化留下合理空间。在此意义上,社会管理者与被管理者关系的法治化,是法治社会建设的关键点。

    (二)法治社会与法治国家、法治政府的关系

    讨论法治社会的内涵,离不开法治国家、法治政府、法治社会三者关系的理性配置。法治国家、法治政府与法治社会共同构成了全面依法治国的有机组成部分。三者之间各有侧重,又紧密联系。

    法治国家建设立足于构建和完善国家权力的基本构造,为依法治国方略的全面推进以及法治政府建设、法治社会建设提供总体框架和基本结构。法治国家建设的主要立足点在于国家的“宪制”或“政制”层面,需要解决的是国家层面重大、长期和根本性的问题,是“国家的统一,人民的团结,国内各民族的团结”[18]之类的问题。法治政府建设着力于政府权力的具体运行,使政府权力的运行制度化、规范化、程序化、法治化,以此对法治国家建设进行延展,为法治社会建设提供制度空间。法治社会建设着力于公权力运作系统以外的社会生活的法治化,推动社会成员具备相应的法治观念、行为习惯,在法治框架下维系平等和自治的社会关系,维持管理、服务、合作多元的社会治理关系,协调权力与权利的冲突,最终将法治国家和法治政府建设的成果体现在社会生活之中,使法治成为一种可察、可感、可知的社会生活样态和社会治理状态。

    法治国家、法治政府、法治社会三者的关系,可以概括为“一体两翼”:法治国家是“体”,法治政府和法治社会是“翼”。第一,法治国家建设侧重于全面依法治国的顶层设计,关乎国家的基本政治架构和法治架构,为法治政府和法治社会建设设定政治前提和体制基础。第二,法治政府与法治社会是并行关系,前者为后者提供充足的制度空间。法治政府建设意味着对政府权力和行为边界的明晰设定,也就意味着为法治社会建设留下相应的空间;法治政府建设,通过体制机制层面法治化的规范和设置,为法治社会建设提供一系列制度保障。第三,法治社会承接法治国家和法治政府建设的成果,将它们体现在社会生活中。法治社会建设的首要目标在于回应现实社会生活中各种问题,并以法治化方式加以解决,协调各种社会主体的关系、调整社会群体间的利益格局。这些目标的达成,离不开对法治国家建设和法治政府建设成果的承接,是在社会生活中深入推行法治的结果。当然,法治社会建设也会为法治政府建设的推进提供来自社会深层的持续动力。

    法治国家、法治政府、法治社会建设又是统一的,它们从不同层面推进法治中国建设,三者无法截然分割。良好的法治国家、法治政府建设,可以为法治社会建设提供优良的外在环境和有力的制度保障;良好的法治国家、法治政府建设,还可以为法治社会建设提供良好的示范。反之,如果没有良好的法治国家、法治政府建设,法治社会建设也不可能是完备的。

    二、法治社会建设的具体背景

    法治社会建设,是执政党的主观选择,也是中国经济、社会和法治发展的客观要求和必然结果。伴随着旧有的身份社会的瓦解,社会利益格局日趋复杂化,思想意识同步多元化,社会治理模式发生重大变革。法治社会建设受制于具体的背景和条件,包括国家动员能力、既有法律体系、社会治理基础、社会矛盾态势等,它们对法治社会建设构成引导或制约。

    (一)国家动员能力相对弱化

    在市场经济时代,国家直接行政管理和大规模社会动员减少,过去社会动员所依赖的基础条件不断变化乃至消失,国家动员能力相对弱化。

    第一,国家与民众的传统连接方式弱化。长期以来,我国社会治理依赖于从中央到基层纵向的层级化控制,目前,这种控制模式在基层出现了松弛。城市商品房小区的兴起以及居民委员会的转型,使市民与小区之间的关系发生了变化,小区仅仅是居住区域,承担的管理职能有限,缺乏行政动员能力。社区在法律上没有正式地位,其基本性质、组成方式、工作职能、资源条件并不明确,未能发挥作为层级化控制未端所应有的作用。同时,由于国有和集体企业的转型,民营企业的兴起,“企业办社会”模式被摈弃,企业不再承载行政管理和意识形态教育功能。在农村,分田到户后,集体对经济与社会生活的全面控制不再可能,基层组织的动员能力有所减弱;取消农业税后,基层组织与农民的关联基于各类项目实施展开,基层组织的形态、性质、功能发生了变化,国家与农民之间的组织化媒介继续削弱。

    第二,社会多元化削弱政府的动员能力。在传统的一体化社会结构条件下,国家掌控资源和资源分配体系,可以动用一切资源、人力及意识形态工具,发挥“一呼百应”的社会整合作用,达到“倾举国之力”的动员效果。经济社会结构的巨变,对传统社会动员机制构成现实挑战。社会多元价值观的形成,致使传统政治动员的效度下降;公权力直接掌握之外的资源发展和资源分散化,导致多元利益群体出现,使“集中力量”变得困难;社会自主自治空间不断扩大,社会成员的自主性、异质性也使社会整合越来越困难。社会资源的分散还造成权力分散,社会组织有资源配置能力,必然掌握一定的社会权力,并在某些场合与政府公权力行使展开竞争。这些都会削弱政府的动员能力。

    第三,市场经济的调节机制还不健全。目前,市场的社会调节和资源配置机制已基本形成,社会成员的多数意志可以通过市场实现,但市场自我调节能力不强,市场主体之间合理制约机制并未真正形成,市场秩序紊乱现象仍然突出。一般说来,市场秩序主要是通过市场自发调节,特别是市场主体之间的相互制约来实现的。但目前我国市场领域存在着诸多问题。一是市场主体之间信息很不对称,尤其是在生产、销售与消费者之间;二是市场主体实际不平等的情况仍然十分突出;三是市场主体的诚信度普遍较低,且违约失信行为成本低;四是寻租等违法或灰色行为大量充斥于市场活动之中;五是市场监管不到位,既存在诸多监管盲区,也存在监管力度不够的问题。这些都削弱了国家通过市场机制动员社会的能力,弱化了市场机制的激励和动员作用。

    第四,国家与民众的社会组织中介不健全。现代社会中,社会组织承接政府转移的一些公共事务甚至管理职能,成为国家与民众的重要中介,政府从直接管理变成依法监管。近些年,政府的某些管理职能已经转移给会计、审计、评估、招投标代理、工程监理、认证评级以及鉴定等社会组织,但由于缺少相应的配套措施跟进,这些社会中介组织大多按照商业化逻辑运行,追求自身利益的最大化。其结果是中介组织并未能担负起应有的监管责任,未能起到维护公正、公平、公开的作用,其商业化逻辑还常常扭曲市场和社会规则。

    第五,以政府为指向的众多诉求的挑战。目前,民众的生产生活资源基本从市场取得,因而对政府的服从性相应降低。而且,随着公权力和私权利边界的逐步清晰,民众以私权利制约公权力的意识越来越强。但是,以政府为指向的诉求并未减少,包括生活的基本条件、利益的保护和扩张、公正稳定的社会秩序等,甚至是不同社会主体之间的冲突,也可能把诉求转向政府。在“全能型政府”向“有限政府”的过渡中,政府的权能有所减弱,而社会负担并未减轻。与此同时,社会成员参与政治的热情有所降低,但对政治生活乃至政治决策仍有新的挑战。新的历史条件下,民众参与政治有四个特点:一是以热点社会事件为政治参与的契机;二是以自媒体为主要表达工具或传导手段;三是以阶层自我识别或群体的自我角色认同为其表达的基本立场;四是以“民意”外壳为其正当性依据。

    (二)既有法律体系覆盖不够

    社会关系的调节以及社会领域的治理,无非通过道德、宗教和法律三种工具或手段。在当代中国,社会价值日益多元化,宗教影响范围极为有限,法律的作用尤为凸显。虽然已经建成中国特色社会主义法律体系,但在社会治理领域,既有法律体系的覆盖率仍然较低。

    第一,社会发展催生难以治理的灰色地带。随着市场经济和社会发展,在繁荣的市场背后存在着各种灰色空间和灰色利益。例如城中村,游离于现代城市管理之外,人口杂乱,规划滞后,违法建设集中;基础设施不完善,街巷狭窄拥挤,各种管线杂乱,存在消防隐患;宅基地、工业用地、商业用地相互交织,非法出租、转让、倒卖多见。灰色空间和灰色利益的治理,存在各种困难。城市灰色空间成为众多摊贩理想的“游击区”,而由于城管一线执法力量有限,只是对灰色空间加以监控,并进行“柔性执法”。[19]灰色地带有着各种灰色利益的纠缠,其治理有时缺乏法律依据。

    第二,科技发展带来缺乏法律规制的新兴领域。以互联网为基础的虚拟社会已经全面形成,并且越来越深刻地改变着现实社会生活。如何建立虚拟社会基本秩序,保障虚拟社会与现实社会之间的良性融合,仍然没有很好解决。科技发展所带来的诸多领域,包括互联网、人工智能、大数据、区块链,以及基因信息、代孕等,都未能受到法律的有效规制。例如,网络传播引起的隐私权及防止伤害问题。“人肉搜索”作为网民共享信息的方式,用于制止犯罪、监督依法行政等,有百利而无一害,但相关的隐私权保护成为棘手难题,至今难以确立合法边界。再如电信诈骗问题,[20]互联网改变了诈骗形态,为诈骗提供了新的工作和作案平台,这对立法和法律实施都构成巨大挑战。

    第三,部门(法)壁垒制约国家回应法治社会的综合性问题。社会领域的问题很多是综合性的,是多种不同性质法律问题的交汇,以传统部门法为基础的法学理论和法律架构,已不能适应对很多社会问题的认识和治理;有些则是极具专业性、精细化的,已经无法归类为某个传统的部门法,甚至不少新问题对传统部门法的理念或规则形成冲击或颠覆。传统法学的视野,不足以充分认识这些法治社会问题;传统部门法的体系或架构,也无法覆盖或规范社会领域各种复杂的社会活动。城市管理、互联网法治、人工智能法治方面的很多问题,都是如此。

    上述问题给法治的各个环节都带来挑战。从立法方面看,社会生活中相当多的新领域、新问题、新现象、新行为在立法上还没有涉及。某些突出、急迫的社会问题往往通过司法解释设定规则,但司法解释的影响力毕竟有限,过度适用司法解释难免造成司法越权。从执法方面看,由于社会问题的复杂性,始终存在着执法主体职能的单一性与解决问题需求的综合性的矛盾。实践中,执法主体之间职能边界不清、执法权力相互冲突、执法手段的对应性较差、执法力度不够等问题一直较为突出。从司法方面看,由于缺少明确的法律依据,很多纠纷还进入不了司法程序。司法对一些新类型案件的处理,因缺乏经验而导致处理失当或不统一,从而影响其社会导向作用。

    (三)社会治理基础与西方社会有别

    总体而言,中国法治建设汲取了大量西方经验,但在法治社会方面,中国有诸多特殊的背景、特质和需求,社会治理基础与西方社会有别,西方国家的成功经验不一定可以直接仿效。

    第一,中国缺乏西方法治经验中的经济社会结构背景。中国的社会转型会走向何种样态,取决于经济社会发展的方向和程度,其中有诸多变量因素。转型之后,国家与社会成员是怎样的关系,是否会形成西方式的“国家与社会”二元结构,国家如何影响、引导或支配社会成员,社会生活领域应有怎样的秩序,如何具体建构和维护等,这些问题都有待于探索。法律通常以成熟社会经验为基础,但在目前中国,上述问题认识尚不清晰,相关社会运行规律理解不足。西方与我国法治的经济社会结构背景差异较大。一是西方的国家与社会的分野较为清晰,国家活动与社会成员的生活交集点不如中国多,依赖社会组织的社会治理经验比较成熟。[21]二是西方国家市场经验较为成熟,市场规则较为完善,市场自我调节能力较强。三是西方主要国家经济发达,公共服务资源丰沛,社会保障体系健全,社会治理有强大的物质基础。

    第二,中国法治的社会心理基础与西方存在明显差别。西方社会经过了长期的规则主义熏陶,法治的社会基础较好,社会成员的规则意识较强,守法成为基本意识和遵循,守法多出于心理上的惯性,或出于契约式的利益和信用的考虑。[22]而在中国社会,规则意识不强,守法的社会心理基础比较脆弱,[23]人们甚至因社会流动大而不惧怕社会压力和法律制裁。而且,不少不守法行为还能找到意识形态、道德性依据,从而使规则要求的正当性强度不足。这种社会心理基础有其原因。一是反权威意识与法治权威的冲突。社会主义实践中平等意识得到高度的弘扬,人们养成不迷信权威的心理习惯,这与建立在权利本位、程序正义基础上的法治权威可能发生冲突,表现为对法律专家、法律程序、法治系统的不信任。二是“青天”情结与形式法治的张力。“青天”情结和意识在底层公众中仍然普遍存在,一旦社会管理者给出的解决方案不符合期待,人们就想方设法去高层寻找“青天”,“信访不信法”现象大行其道,强调法定权利和程序正义的形式法治就处于尴尬境地。

    第三,中国缺少西方意义上的宗教领域。在西方国家,宗教领域与世俗领域形成了一种二元结构。此岸与彼岸的二元对立关系下,人生的最终意义来自彼岸世界的上帝,人生努力的方向是在上帝那里获得拯救。上帝和教会管辖精神事务和道德领域,对社会生活有着很大的影响,尤其是在调节社会成员之间的关系中发挥着重要作用。人们面对上帝时,共有所敬,共有所畏,这有助于稳定生活秩序的形成。俗世的一些事务,由教会直接管辖,[24]包括为弱者提供帮助、资助穷人、开展慈善、职业培训等。然而,在中国文明传统中,没有彼岸和此岸的割裂,只有“天人合一”的现世世界。中国人的人生目的不是如何进入彼岸世界,而是如何从世俗生活中寻找意义。虽然中国也有宗教,但类似西方那种制度性宗教较为薄弱,“没有系统教义,也没有成册经典和严格教会组织,信仰内容与日常生活混合”的分散性宗教比较强劲。[25]中国的宗教和信仰常常被镶嵌在权力和秩序中,与俗世的日常生活关联在一起,宗教不过是俗世的镜像。这样,宗教对社会的调节功能相对较小,虽然对信众生活也有影响,但不能与西方宗教相提并论。

    (四)社会矛盾和非传统安全态势严峻

    改革开放以来,社会成员都从经济发展中受益,但受益程度存在着较大差异,造成了社会阶层与群体的分化。许多利益分化并不是通过正当途径产生的,而是在不公平的环境下造成的。不同阶层和群体之间的矛盾和纠纷,往往采取特殊的动员与表现方式,以常规性程序和手段难以解决。[26]这些纠纷通常发生于个别主体之间,但潜含着群体性及阶层间的矛盾,处理不当就很容易引发群体性冲突;纠纷虽然直接指向具体当事人,但暗含对社会管理者的不满;纠纷的诉求虽然多数不涉及政治内容,却或多或少带有政治色彩;这些纠纷往往具有同源性,容易发生叠加和聚合效应。不同阶层和群体之间的矛盾,并不直接表现为显性的大规模冲突,往往表现为各种衍生纠纷,它们在特定情况下可能演化为群体性事件。显然,社会矛盾对法治社会建设构成严峻挑战。

    同时,非传统安全态势严峻。非传统安全是发生在军事、政治和外交之外的安全威胁,包括恐怖主义、跨国犯罪、金融危机、网络安全、严重自然灾害、公共卫生安全等。这些问题往往有突发性,缺乏明显的征兆。这类问题有强化管理的需要,对民众、相关社会组织会强调管理。相关管理强调全天候的值守、快速反应和现场应急处置;强调网络式管理,横向到边、纵向到底、不留死角,细密深入。基于对非传统安全问题的防范,目前政府对社会组织管理严格,社会组织在成立上存在一些障碍,在运行中受到严密监管。对互联网管理也是如此,内容管理与渠道管理相结合,同时规制互联网平台和网民,要求平台内部运转落实管理责任,对平台的使用者进行监管;要求网民进行真实身份认证,并对表达内容负责。凡此种种,基于安全而强调管理的模式,可能进入了公民隐私领域,挤压社会主体的权利和自主空间,[27]对民众造成压力,与法治社会建设是有张力的。

    三、法治社会建设的目标指引

    法治社会概念被越来越广泛地使用,但由于缺乏具体的目标指引,似乎可以指涉无数有关法治的范畴,这稀释了法治社会概念的效用。法治社会建设需要面对社会生活,有强辨识性的目标指引。社会生活有社会主体对社会治理的参与,公众参与应当有序;社会主体有物质文化需求,可以通过市场机制和社会机制得以满足,相关秩序应有保障;一些物质文化需求因关涉生存权和发展权而成为基本公共服务,相关资源供求应当适调;社会组织是公众参与社会治理、获取公共服务的重要渠道,它应有适当的行为空间。透过上述目标,可以深化对法治社会结构的认识,从而将法治社会建设具体化、可操作化。

    (一)引导公众有序参与社会治理

    社会治理是政府、社会组织、企事业单位、社区以及个人等多种主体对社会生活、社会发展的不同领域、不同环节进行组织、协调、引导、规范、控制的过程。现代的社会治理,越来越强调社会公众的参与,强调发挥社会公众、社会组织的积极性。[28]公众参与社会治理,意味着在公共事务的决策、管理、执行和监督过程中,公众能够自由地表达立场、意见和建议,能够合法地采取旨在维护个人利益和社会公共利益的行动。公众与社会治理者之间存在双向的意见交换过程,公众可以了解社会管理过程中的相关信息,并发表自己的意见,合理意见应当被吸纳。社会治理主体应当将相关政策制定、方案、实施情况向公众披露,积极征求社会公众的意见,并将意见吸纳进入社会治理过程。

    公众有序参与社会治理,需要有与时俱进的理念、素质和能力。长期以来,社会治理由政府包揽,民众也适应这种方式,从而导致官本位和权力本位思维突出、民主观念和社会协同观念缺乏。直至今日,陈旧观念还有广泛影响,将社会治理视作政府的权力,治理方式有时简单粗暴,忽视民众诉求的表达,不重视社会组织的作用。因为公众参与社会治理不够,未能获得有效锻炼和充足经验,因此难有独立而理性的见解,自身利益牵涉其中时容易固执己见,自身利益无涉时又容易受他人左右甚至操控。理念、素质和能力的提升,将是一个长期的实践过程,因此需要充分赋予公众权利。公众有效参与社会治理,必须有政府信息公开制度、公众参与程序制度以及公众意见反馈制度的支撑,目前我国这三大制度在权利赋予和义务设定上都不同程度地存在问题。[29]

    公众有序参与社会治理,需要有多元的渠道和机制。目前,公众参与社会治理的渠道还较为缺乏,既有的制度性渠道也容易流于形式或被虚置。因此,民众常常借助于社会舆论、特殊社会关系、不合法途径等非制度性途径参与社会治理,影响社会治理决策,破坏社会治理主体之间的信任关系。尤其是受外部环境制约和自身发展缺陷影响,社会组织发育不成熟,所起到的作用还比较小,对政府转移职能的承接不够,尚未成为民众参与社会治理的重要渠道。因此,应当以法律法规或其他规范形式,建立以各级政府为主导,以各种形式的社会组织为补充的公众参与社会治理的渠道网络体系,打造多样、丰富、畅通的公众参与平台。同时,深入理解公众参与社会治理的运行规律和心理特征,精心设计、完善公众参与的运行机制。

    (二)维护良性的物质文化生活秩序

    良性的物质文化生活秩序,是良好社会秩序的当然之意,也是法治社会的基础,它至少包括以下几个方面。第一,财产秩序稳定有序。财产秩序包括财产的归属、流通、收益等,通常按照市场经济规律自我运行,由社会自我调整,出现纠纷时由民法介入调整。第二,社会关系和谐可期。人们按照法律或其它规范处理社会关系,在规则之下的保持和谐有序状态,运用暴力、特权、丛林法则解决纠纷不是常态。第三,文化公共生活健康向上。健康向上的文化公共生活塑造社会道德和公共价值观念,潜移默化地培养公民素质和修养,为法治社会奠定人的基础。第四,社会规范与法律协调互补。法治社会并非事事由法律直接调整,多数社会行为其实由社会规范加以调整。社会规范存在于人们的思想认识、社会舆论和行业规制之中,依靠自律、社会舆论、教育、人际关系惩罚等执行。

    良性的物质文化生活秩序需要完备的社会信用体系保障。社会信用体系以完善的法律法规体系为基础,以政府强有力的监管体系为保障,通过信用机制对社会成员和企业进行约束,通过记录信用状况来揭示信用优劣,整合全社会力量褒扬诚信、惩戒失信。完备有序的社会信用体系,可以充分调动市场和社会力量,培养诚信意识,营造信用社会。国务院《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020)》,提出了信用体系建设的整体思路。目前,中国社会信用体系建设面临不少障碍和挑战。一是社会公众的信任心理模式与现代社会还有差距。中国从农耕社会走出来不久,基于熟悉和亲密而形成的人格信任心理模式还比较普遍,而不是基于角色、标签、认证产生的现代信任模式。二是国家基础能力有待提高。完备的社会信用体系,要求信息具有全面性、权威性,这对国家的信息获取能力、认证能力等提出了更高要求。三是信用体系建设的基础比较薄弱。覆盖全社会的征信系统尚未形成,社会成员信用记录严重缺失,守信激励和失信惩戒机制尚不健全,信用服务行业公信力不足。社会信用体系建设需要法律予以推动,建立健全信用法律法规和标准体系,强化社会主体的信用信息保护。

    良性的物质文化生活秩序还需要完善的法律服务体系保障。这应当体现在四个方面。一是法律服务制度完备。这意味着律师、公证、基层法律服务、法律援助等各项法律服务都有充分的法律依据。二是法律服务资源均等化。我国法律资源的配置与分享存在着失衡现象,表现为区域、城乡、阶层之间的不平衡。[30]为此,需要从创造法律资源转向公平合理地配置法律资源,为弱势群体运用法律资源提供更多的便利,完善法律服务资源配置与分享机制。三是法律服务队伍素质过硬。这要求人才队伍专业水平高,能够适应各行各业法律服务市场的发展需要;职业道德素质高,忠诚于职业职责,执业行为符合职业伦理要求;思想政治素质过硬,有政治意识和奉献精神,能够服务于国家战略。四是法律服务运行机制通畅。这要求创新法律服务形式,拓展法律服务领域,整合法律服务资源,优化衔接法律服务流程。

    (三)调适基本公共服务资源的供求

    基本公共服务是旨在保障全体公民生存和发展基本需求的公共服务,包括基本公共教育、劳动就业服务、基本医疗卫生、基本住房保障、公共文化体育等。目前,我国初步建成基本公共服务体系,但供给不足、发展不平衡的矛盾仍然突出,经济进入新常态、人口形成新结构、社会呈现新特征、消费体现新需求、科技孕育新突破,健全基本公共服务体系面临诸多挑战。[31]供给基本公共服务是政府的重要职责之一,但供给不等于政府包办,政府既要投入财政资源,更要动员社会资源,调适基本公共服务资源的供求。需要明确公共服务资源供给的基本框架和政府职能定位,合理设定政府、市场、社会组织分工协调的供给体制,并按照法治政府的要求科学设定政府职责,明确政府的制度安排责任和监管责任。同时,需要推进市场和社会组织提供公共服务,通过法律和政策引导企业和社会组织积极参与基本公共服务供给,开发、动员更多的社会资源,并提高政府监管能力,对企业和社会组织进行事前、事中、事后的全方位监管,以绩效评估和奖惩问责等方式实施监督。

    调适基本公共服务资源的供求,需要面对以下几对关系。一是政府、市场与社会组织的竞争与协作。政府、市场与社会组织都参与公共服务供给,各有优缺点。政府注重公平,但资源利用效率常常不高;市场可以提高效率,但只能适用于可以排他的服务;社会组织有灵活性,但资源有限,只能起到补充作用。几种供给主体既有竞争,也需协作。二是政府部门之间的协作。政府由不同层级、不同部门的机构组成,容易因职能、资源、信息、利益等缺乏整合而导致“孤岛现象”。[32]因此,需要促进不同机构之间的有效合作,提高国家能力。三是民众的合作。民众不能有效合作,少数人的反对成为难以逾越的障碍,常常导致公共服务无法落地。如各类项目实施时面临的“一事一议”难题。四是供给与需求的对接。现实出现不少公共服务供给与需求不对接的问题,有时是供给的资源与群众需求不对接,如“文化下乡”中存在的一些无效供给;有时是缺乏对接的组织体系,如大中型水利设施难以对接千家万户的小农。

    (四)界定社会组织的适当行为空间

    社会组织是以社会力量为基础,以公共利益为主要目标,以提供公共服务、从事公益活动为内容,实行自我管理与服务,依法自愿组成的社会性与自治性组织,在我国主要包括社会团体、基金会和社会服务机构三大类。[33]它是科层体制的政府体系和利润导向的企业之外的第三种力量,参与到公共服务中,可能弥补“政府失灵”和“市场失灵”,形成一种多元协同治理的格局。它通过提供公共服务来承接政府的部分职能,充当政府和社会之间的中介机制,成为民主参与、公益服务、社会自治的平台。

    法治社会需要设置与界定社会组织的恰当行为空间,应当坚持政社分开、权责明确、依法自治。[34]政府与社会组织的职能有所区分,政府传统的部分事务转移给社会组织,相应的权力、资源也应当同步转移。明确政府与社会组织各自的权利与职责,建构以合作、服务和监管为内容的关系。政府对社会组织进行监管,并承担服务职责。社会组织对内依据章程建立民主的治理机制,对外依据法定权利活动,并建立高度透明的信息公开制度,增强社会公信力。[35]

    界定恰当的行为空间,需要面对社会组织的诸种错位行为。第一,以盈利为目的的商业倾向。社会组织基于对人性的良好假设而产生,利他是其心理基础。然而,一些社会组织打着公益的旗号,却以营利为目的,甚至沦为敛财的工具。第二,将社会组织用于避税洗钱。社会组织的资金主要来源于社会捐赠,用于社会公益,因此法律制度对社会组织的资金有诸多优惠措施。[36]有人却借此洗钱避税。第三,干预政策议程,成为危害国家政治安全的工具。例如,有社会组织受国外支持从事危害国家安全的活动。

    四、基层:法治社会建设的主要场域

    法治社会建设涉及诸多环节,包括高层决策、制度规范创立、运行机制建构、评价机制设置等,它们也是法治国家、法治政府建设的内在要求或外在延伸,是共享性的问题。基层是法治社会建设的主要场域,在所有环节中处于基础性位置,体现法治社会建设相对于法治国家、法治政府建设的特殊性。基层是国家政权与社会接触的一线,是国家权力的末梢,是民众进入政权体系的入口。国家政权的最基层与基层社会的群众性自治组织,往往结合起来进行社会治理。法治社会建设措施的有效性,建立在契合基层社会条件和需求的基础之上。因此,法治社会建设应着力于基层这一主要场域,直面基层特质的制约,着眼基层社会的主要事务,发挥基层社会组织的功能。

    (一)基层是法治社会建设的主要场域

    法治社会建设在基层落地。基层是社会的根基,是国家政权的着力点,是一切工作的依托。法治体系只有植根于基层,才有生命力;只有在基层落地生根,才有实际效用。中央可以构建法治基本框架,并通过政权体系推进,但其效果主要在基层体现出来。法律实施的效果也体现在基层。法治社会建设,中央和各级政府可以提出战略规划或实施规划,但都需要落实在基层社会,从基层社会去看建设成效。

    法治体系的矛盾在基层显现。法治体系包括法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系、党内法规体系等,它是一个复杂的构成。当它们停留在纸面上时,冲突可能不明显,一旦到基层利益攸关之处,矛盾就必然凸显,最突出的有两个方面。一是法律规范与社会现实的冲突,其中可能因为立法者试图通过“先进”的法律改变“落后”的社会现实;也可能因为科层化、标准化和精密计量的现代法治体系,与非标准化、非专业化、综合性的基层社会之间的矛盾。二是不同的法治部门之间的冲突。法治体系是一个庞大的科层组织体系,不同部门的目标可能冲突,法治目标与其它目标(经济发展、社会稳定等)可能冲突,从而消解国家和法治的整体性。

    基层干部群众法治观念相对落后。从历史来说,中国经历几千年的封建社会,弄权观念、人治观念在当代仍有残留,在社会生活中表现为对法律和法治的抵触、拒斥或恐惧。从现实来看,社会问题和矛盾未必都通过法治手段得以妥善解决,基层党政系统表现出强烈的社会稳定偏好,处理问题有时呈现出反法治性,[37]人们学法、信法、用法的意识和观念不强,甚至对法治存在抵触情绪,不善于运用法律武器维权,法治思维不能得以彰显。基层干部要面对一线的群众,将不同群体的利益协调好,就不只是口头上强调法治思维,而面对具体挑战,需要法治智慧和法治能力。基层干部在治理工作中亟需走上法治轨道,提高法治素养,发挥带头作用帮助群众树立法治观念。

    社会转型带来的大量社会矛盾在基层凸显。社会进入利益多元时代,社会治理难度不断增大。利益协调和社会治理的困难在基层凸显,矛盾在基层无法回避。而基层往往又缺乏解决问题的制度规范,导致一些问题久拖不决,或无法从根本上得以解决。这些问题大体有三类,一是发展带来的利益冲突,如征地拆迁、安置补偿、环境污染问题等;二是法律制度与社会观念和习俗的冲突,如“外嫁女”“外来户”的土地权益问题;三是基层治理能力和公共服务能力难以回应基层社会需求。社会矛盾的形成虽然与转型期社会发展失衡、公共政策失当、利益分配不均衡有关,但化解矛盾的工作却主要在基层,其中弱势群体的生活状态对基层工作具有依赖性。

    目前,基层法治基础较为薄弱,因此容易获得突破。强化基层社会治理法治化,抑制和化解矛盾纠纷,各地已有大量探索,积累了较为丰富的经验,形成了一些具有不同适用意义的治理模式,比如“枫桥经验”。基层社会治理法治化无疑是现实性很强的进路,对于推进法治社会建设具有战略性意义。

    (二)基层特质对法治社会建设的制约

    法治社会建设的需求来源于社会本身,供给由政府、社会组织、民众等主体提供,对体制资源和社会条件有很强的依赖性。因此,需要理解基层社会特质对法治社会建设的制约和挑战。

    第一,基层社会的人际关系带有前现代色彩。基层社会的人际关系密度很高,人们互相较为熟悉,在生产和生活中联系紧密,在亲属网络、日常互助、婚丧仪式、农业生产、就业打工等几乎所有方面都存在交叉和重叠。社会关系很大程度上是先赋性的,受到血缘和地缘的制约,而且终其一生很难回避,这与大城市社会关系的高度陌生化、流动性有所不同。人际关系密度高、先赋性强、回避性弱,给法治社会建设带来制约和挑战。法律在社区、社群中会有更多的溢出意义,会在法律效果之外产生更多的社会效果,牵涉到社区团结、社会稳定、法律权威等。例如,社区内执法,处置不当可能引发群体性事件。

    第二,基层社会是资源匮乏的“拥挤”社会。传统中国,人们好像共存于一辆行驶的密闭电车中,相互之间的推搡、触碰在所难免,因此权利的界定很难像西方那么绝对。[38]虽然中国正走向丰裕社会,但相对于巨量人口而言,基层社会资源仍然十分紧张,“拥挤”社会的特征并没有消失。民众在生活样式、思维方式上更接近传统农民,而不是现代公民。生活首先需要考虑基本生存,考虑他人的基本处境、绝对化的权利主张不被认可。权利表现出很强的模糊性,很难在不同主体间划出明确界限。强行界定权利,不但不会提高资源利用效率,还可能使资源处于缺乏整合状态,从而出现“反公地悲剧”。[39]由于基层社会缺乏制度性装置来明确每个人的权利和利益边界,如何让人们接受权威的判断,更是难题。

    第三,基层社会事务具有不规则性。法治社会就是用法律规则治理社会事务,而其中的社会事务往往以工商社会为理念模型,如此,基层社会事务就是不规则的。用法律规则治理,往往成本高、效率低。例如,基层社会人们的收入常常不经过银行账户系统,税收执法不能通过银行代扣,需要耗费很大人力财力。规则之治要求治理对象本身具有规则性,而这种规则性并非通过制定规则就可以解决。法律规则对基层社会事务强行的“格式化”,势必导致更多的社会矛盾,耗费更多的社会资源。如果社会支付不起执法的社会资源,相关法律将会缺乏生命力。

    第四,基层社会事务难以完全纳入科层体系。现代国家管理基本都采取科层制,科层体系依照法定程序运作;科层组织内部进行分工,成员的权力和责任由明确的法律规范调控;科层体系的结构与功能具有分割性,它将社会事务纳入不同部门进行管理。但是,在中国基层社会,前现代、现代和后现代问题交织出现。科层制的社会基础主要是工商社会,容易忽略农耕社会或转型社会的问题;科层制缺乏回应性,容易对转型社会的新问题缺乏应对。基层社会事务与科层体制不匹配,这对法治社会有不少挑战。不同部门对那些不匹配的社会事务,在执法有收益时可能争相管辖,在无利时可能互相推诿,严重时还可能互相拆台。如此,治理力量无法协调统一,社会缺乏规则治理。

    (三)基层法治社会建设的主要事务

    法治社会建设,基层是主要场域,需要面对基层社会的事务,主要有以下几类:

    第一,社区治理秩序。社区治理的基础性制度是村民自治和居民自治。当前社区治理面临两方面问题:一是农民和居民的利益诉求多元化,二是社会变迁对治理能力提出了挑战。随着打工潮的兴起,农村留下妇女、老人、儿童等弱势群体,村庄治理缺乏主力,事务处理出现真空。城市单位制解体,随着城镇化的快速推进,失地农民、流动人口形成了各种新型社区,其内部治理结构纷繁复杂。新形势下的城乡社区治理,需要在自治框架下回应多元利益诉求,保障居民的主体地位,激活基层社会组织的活力。法律应当赋予村民、居民、村委会、居委会、各种社会组织以权利,激发民众参与社会治理。

    第二,街头管理秩序。街头空间是城市最重要、最经常为各群体使用的公共空间,是街头冲突、街头违法和街头社会问题的汇集地带。当前街头管理秩序依赖于街头行政执法,制度设置则以街头行政管理权和行政处罚权为核心,而执法冲突使良好秩序面临挑战,还会损害基层政府的执法形象和政府公信力。互联网传媒的报道,很容易放大街头执法的负面效应,对街头管理秩序构成压力。街头空间是城市社会问题的汇集地,需要执法体系、社会组织、民众等多方面联合用力。社会组织在街头管理中可以减少体制性资源依赖,减少执法冲突和执法暴力。弃婴、流浪者、精神病人、乞丐、街头艺人等社会问题的解决,社会组织可能更有优势和效率。

    第三,土地房产权益事务。在基层社会中,土地和房产是民众的最重要财产,相关事务也成为法治社会建设所需要面临的主要事务。一是征地拆迁的权益事务。城镇化快速发展,城郊农民围绕土地维权的事务多发,包括明确的补偿标准和失地农民权益,也包括模糊地带的利益争夺。[40]二是农村承包地权益事务。承包地是农民的重要生产资料,各种权益纠纷颇为多见,包括地界不清导致的宅基地和承包地纠纷、税费改革诱发的承包地纠纷、土地调整导致的承包地纠纷、外嫁女和外来户的土地权益纠纷等。三是房地政策遗留的权益事务。由于体制变迁或政策变化,一些权益在现实制度体系中具有模糊性,找不到明确的法律和政策依据。

    第四,基层民生保障事务。民生保障是基层基本公共服务法治化的重要领域。当社会福利服务属于“补缺型”而不是“普惠型”时,基层民生保障事务的处理就有很多弹性的空间,[41]社会救助、社会福利、优抚安置、住房保障、低保等都如此。有时因为政策执行对象的识别存在困难,例如在精准扶贫中贫困户的识别;有时因为识别技术不够发达,例如缺乏精准、有效、实用的收入统计方法;还有时因为基层政府和执行人员面临目标冲突,将民生保障资源用于其他目标。

    第五,基层纠纷解决与法律服务。基层纠纷解决与法律服务,意在解决利益分化对社会秩序的冲击,化解转型期社会矛盾和纠纷,在个体层面上保障公民权益,在整体层面上推动法治社会建设。需要完善多元纠纷解决机制,在推进司法改革的同时,进行行政解纷制度的法治化建设,促进民间纠纷解决机制的发展,并有效衔接、协调多元机制。同时,需要突出法律服务体系的平衡性和整体性,推动欠发达地区、乡村地区法律服务体系的发展,促进法律服务资源的均衡分配和公共法律服务体系的全面覆盖;建立均衡分配法律服务资源的辅助机制,落实法律援助、司法救助等相关制度,加强民生领域的法律服务。

    (四)基层社会组织的功能定位

    基层社会组织包括多种类型。一是基层群众性自治组织,它是指按居住地区建立起来的居民委员会和村民委员会。二是内生型民间组织,它以社区内的村民或居民为发展和受益主体,基于群众自我组织的意愿从内部产生,对接内生需求,由内生精英主导,内生社会资本驱动,获得的支持也来自社区内部,最典型的是业主委员会。此外,有复苏的传统型组织,如香会、庙会、宗教团体;有新型的公益性团体,如非正式的基金会、红白理事会等;还有经济性组织,如农民合作社、牧业协会、养殖协会。三是外生型民间组织,它形成于社区外部,面向社会吸纳资源(包括资金、信息、志愿者等),以倡导宣传、推动政策为主要目标,集中于扶贫、公共卫生、社区建设、环保、妇女权益等领域。

    基层群众性自治组织具有群众性、自治性、基层性,主要任务是办理辖区内的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,协助执行法律和政策,向政府反映群众的意见和建议。它有民主和参与功能,是行使民主选举、民主决策、民主管理、民主监督等权利的场域。它有管理和服务功能,在户籍管理、治安联防、网格管理、矛盾纠纷调解、社会保障、计划生育服务、医疗救助、惠农资金发放、自然灾害应对、环境卫生、水利合作等众多领域,起着无法替代的作用。它还有协助执法功能。虽然在法律文本上,基层政府与群众性自治组织是指导与被指导的关系,但在实践中,群众性自治组织又是基层政府开展工作的最有力帮手,在土地管理、计划生育、生产安全、食品安全、防疫防汛、环境保护、违法建设管理等多方面,都会协助法律和政策执行。这甚至造成居(村)民委员会工作运转的行政化倾向。[42]

    基层民间组织的功能,首先是弥补公共品供给的不足。有时政府缺乏能力提供公共品,或者提供公共品不经济、不方便,可能指望基层民间组织。基层民间组织运作形式灵活多样,可以整合社会资源,可能更好实现基层民众的经济利益、社会利益和政治利益。它们还可以承接政府的资源,通过政府购买服务、接受政府项目资金等形式实现治理目的。基层民间组织的功能,其次是充当社会安全阀。它们开展邻里互助、居民融入、纠纷调解等各种活动,组织居民参与村庄或社区公共事务和公益事业,可以协调成员之间的利益关系,在组织内部整合群体利益,将个体利益表达控制在理性合法范围。它们可以充当社会不良情绪的“发泄口”,成为社会制度改进的“建议箱”,增强基层社会的弹性。

    五、法治社会建设的重要主体及其整合

    推进法治社会建设是一项系统工程,需要党的坚强领导和全社会的共同努力。法治社会建设,最终成果体现在全民法治观念的增强,懂法守法成为日常生活习惯,建设过程有赖于各种社会主体和力量,应当在明晰角色分工的基础上,有效整合政府、社会组织、企业、律师等重要主体的力量。

    (一)政府的角色与责任

    现代社会治理强调合作、多元,在不同场景下,政府可能是法治社会建设的执行者、合作者、服务者、监管者等。执行者是指政府应全面合理实施有关法律法规,积极履行法律赋予的职责;合作者是指政府应与其它社会主体合作,共同推进法治社会建设;服务者是指政府应对其他主体给予引导、帮助和服务;监督者是指政府应当承担监管责任,对其他主体的行为和活动进行监督。政府与多元主体共同参与法治社会建设,治理工具也是多元的。首先是管理社会组织和个人,履行传统的行政管理职能。其次是调控公共服务供给,具体包括公共教育服务、公共就业服务、公共医疗卫生服务、社会保障服务、科技服务等。这意味着政府在管理之外,应以更加弹性、糅合、便捷的方式完成任务、达到目标。[43]第三是引导社会健康发展,以行政指导、行政奖励、政府采购、行政公示、行政资助等一系列工具,教育、指导、激励社会主体参与法治社会建设。

    在法治社会建设中,政府负有多种责任。一是制度供给责任。在立法供给基本法律之外,政府需要在中观和微观层面建立健全的制度体系,供给法治社会建设的规划、目标、体制、机制,规范和协调社会主体之间的关系,对社会主体的权责加以明确规定。二是财政支持责任。法治社会建设需要相当的财政能力作为基础,各项制度的实施,各种权利的维护,各种活动的开展,都需要成本,政府的财政支持是法治社会建设的经济基础。三是实施、监管和评估责任。既有制度的运转,虽然由不同的社会主体推进,但政府给予的空间和支持力度必然影响制度成效。制度实施、监管和评估,是政府不同阶段不同环节的工作。四是风险兜底责任。各种社会主体依托具体平台和项目参与法治社会建设,可能遭受政治、市场和社会风险。在它们自身无法抵挡风险时,政府应当承担兜底责任。在此意义上,法治社会建设是“政府负责”的。

    (二)社会组织的功能与作为

    社会组织在法治社会中承担了诸多重要功能。第一,承载民众的社会关系和社会资本。社会资本指社会主体之间紧密联系的状态。社会组织是拥有相同价值倾向和利益目标的人的群体性集合,可以承载传统组织形态已难以承载的社会资本,维持社会成员的自主交往及社会资本的生产秩序,增强社会整合,推动微观领域的民主治理。第二,充当社会秩序的衍生平台。社会组织是一个制度性的平台,有相同诉求的人聚集于此,形成共同的利益表达,可以与政府或市场主体进行有力协商。社会组织可以通过内部治理机制将成员活动纳入组织目标,通过物质和精神激励机制塑造事业共同体,实现组织使命、公共利益和个人价值。第三,供给公共领域的运行机制。社会组织是社会生活公共领域的具体中间机制,存在于个体化、松散化的民众与组织化、形式主义的公权力系统之间。社会组织是个人的一种自愿性联合,可以为个人自由自觉进行社会协作提供空间,满足不同人群的不同生活需求,因此实际上供给了公共领域的运行机制。

    社会组织在法治社会中有其作为。一是在社会角落提供公共服务。社会组织可以整合社会资源,提供更加人性化的公共服务,回应不同人群不同层次的服务需求,在广泛领域提供公共服务。其中不少领域是政府通常难以顾及的,或服务不经济的。社会组织在这些领域却可能更有优势,可以更方便地去关注更具体、多元的需求,组织有理念的志愿者提供服务,满足民众日益增长的多元化公共服务需求。二是从细微处培育民主和法治素养。社会组织的活动讲求民主自治、平等协商、自主服务。社会组织倡导合作,强调自律,反对特权和权力的不当干预,这会阻滞国家权力的滥用,成为抑制法律工具主义的重要屏障。[44]人们遇事可以通过社会组织自主解决,这必然导致对政府的依赖心理弱化。总之,社会组织可以给民众带来切身体会,发展民众的民主参与能力、法治操作技能、自治能力等,从细微处培育民众的民主和法治素养,建设民主和法治的社会根基。

    (三)企业的角色与社会责任

    企业在法治社会中有着多元角色。一是民主管理和权益实现的重要平台。它既是职工参与民主管理的平台,也是劳动者、管理者权益实现的平台。企业家、投资人、工人、技术人员、管理人员,既为共同的利益而奋斗,也为各自不同的利益而协商。企业是与民众生活休戚相关的场域,给民众带来切身体会,塑造民众的民主法治观念和权利意识。二是市场经济和社会生活的法治主体。作为市场主体的企业是法治保护和约束的对象,法治确认企业是自主经营、自负盈亏的独立主体,可以对拥有的财产进行支配、使用和处置;是参与市场公平竞争的法治主体,同时需要法治约束其竞争行为;还是宏观调控行为的约束对象。企业还参与社会、文化、生态文明建设,从而成为社会生活的法治主体。三是法治宣传和法律实施的协助者。法治宣传和法律实施既要针对管理人员、工人,引导他们自觉守法、遇事找法、理性表达诉求,用合法方式维护权益;还要针对领导干部、产权人、投资者,提高他们运用法治思维和法治方式推动发展、维护企业权益的能力。

    法治社会对企业提出了要求,主要体现为社会责任约束。社会责任的理论基础在于,商业运作必须符合可持续发展的理念,企业除了考虑经营和市场收益外,还要考虑对社会和自然环境所造成的影响。因为企业的活动、产品和服务,会带来社会成本和效益。企业的社会责任,体现在劳动者权益保护、环境保护、公益慈善事业、反腐败等多方面。从企业内部看,就是要保障员工的尊严和福利;从外部看,就是要发挥企业在社会环境中的良好作用。企业不仅要为自己创造利润,还应为员工提供良好的劳动环境,为社会提供良好的示范、积极的价值导向。目前,中国企业在履行社会责任方面还做得不够,需要加强法治保障。违反社会责任的企业,要通过行业伦理和法治化的社会责任制度来加以约束。企业社会责任的履行,顾及了更多的利益相关者,可以获得更广泛的支持;可以提高企业的声誉,从而为企业带来更多利润。法律应当从企业收益的角度鼓励企业履行社会责任,从而形成良性反馈。

    (四)律师的角色与作为

    律师在法治社会中充当了重要而多元的角色。第一,律师是法治社会的重要标识和象征。律师作为代理人或辩护人出庭陈述当事人的主张,本身就显示出政治权威的法治思维和慎重态度,以及对社会成员权利的尊重。在私权利与公权力的冲突中,律师是私权利一方不可缺少的代表;在弱势群体与强势群体的较量中,虽然强势群体更容易获得律师的帮助,但律师也可能成为帮助弱势群体的力量。律师制度不仅可以与民权结合从而外化出民主精神,还可以与治权结合产生出法治化的社会秩序。律师职业部分地寄托着民主与法治的社会理想。[45]第二,律师是公众与法律专业系统的媒介。法律职业有专业技术门槛,虽然国家不断强调普法,但一般民众要弄懂法律术语、理清法律关系并非易事,往往需要求助于律师,律师因此成为民众进入法律专业系统的入口和媒介。第三,律师是政治和社会参与的先锋。独立于公权力系统且有权专门从事法律活动的律师,可以进行广泛的政治和社会参与,发表独立意见。在互联网和自媒体兴起之后,中国的律师参与政治社会事务越来越积极。

    律师有多种方式参与法治社会建设。第一,参与商业性诉讼和非诉业务。在商业性活动中,律师充当私人利益的代言人,按照市场原则获得报酬,在法律的框架下活动。第二,提供法律援助、参与公益诉讼。这些工作属于公益性活动,旨在向困难者提供法律帮助,或矫正经济发展以及社会管理过程中的某些偏失。第三,充当政府法律顾问,参加听证、信访等。律师来源于社会,有着相对独立的身份和地位,在社会治理中有时更能让民众接受和相信,在涉法事务中有其优势。第四,通过媒体和自媒体参与政治社会事务的讨论。很多律师喜欢对社会热点事件进行评论,因其维护法治、诉求公正、不惧公权力的形象而获得不少支持。虽然这一过程不乏自我营销,律师也因此获得利益或虚荣,但他们对事件的分析、提供的法律帮助、发表的法律意见,难免对事件发展产生影响。

    (五)法治社会建设重要主体的分工与整合

    法治社会建设,要求在有机的法治理想之下,合理定位不同主体的角色,并进行明确的制度赋权。目前,政府角色方面,管理仍然较多,相关法律规定有进一步改进的空间。社会组织方面,立法位阶不高,已有规范多是行政法规、部门规章,关于登记程序和政府管理的内容多,行为规范和权利保障的内容很少,亟待通过赋权来激发活力。企业方面,缺乏直接针对法治社会建设的内容,企业社会责任考量还不够。在律师方面,职业权益和社会权利未得到较好赋权和执行,限制了其功能发挥,相关越轨行为也缺乏制裁。对法治社会各重要主体的制度赋权,应当从总体上着眼于法治社会建设,做到既有利于重要主体在法治社会中的分工,也有利于它们的有效整合。法治社会建设的各重要主体,应当享有互相监督的职责和权利。这既有利于各社会主体的权益实现和能力发挥,也有利于整合各种力量从整体上服务于法治社会建设。

    政府应主动发挥统筹作用,促使各重要主体共同应对问题。政府尽管无需对一切事务大包大揽,但仍是法治社会建设的最主要担当者。通常情况下,法治社会建设按照既有的制度运行。但在遇到问题时,倘若缺乏政府的有力统筹,各社会主体就会陷入“孤岛”之中,各自优势难以有效发挥,更难以创造性破解难题。企业、社会组织、律师等社会主体都是法治社会建设的重要主体,但在很多具体问题中,它们的有效性不能充分发挥,因为这些主体的力量存在分散化、微弱化、相互适应差、相互聚合难等问题。有时,单一主体的努力,作用可能都有限;统筹发挥政府、司法、社会组织、企业、社区、律师等各种力量,才可能有一定收效。实践表明,政府在统筹各种力量上具有不可替代的作用,包括指令、引导、指导和帮助主体更积极地参与法治社会建设,也包括限制、克服或化解它们可能出现的消极作用。因此,遇到困难和问题时,政府主动发挥统筹作用,这应成为共识,也应成为政府的职责。

    结束语

    法治社会建设源自党中央和习近平总书记提出的政治命题,是执政党的主动选择,也是经济、社会、法治发展的客观需要,有其深厚的时代背景。法治社会具有广泛性和分散性,对其内涵和外延界定不清晰,缺乏足够辨识度,导致了实践中法治社会建设的无体系性。本文尝试对当代中国法治社会的结构及其运行机制做体系性研究,界定法治社会的内涵和外延,梳理法治社会建设的具体背景,明晰法治社会建设的主要目标,并从主要场域和重要主体两方面探究法治社会建设的具体推进。文章力图展现法治社会的丰富性,使其在经验上易于把握,在实务上可以操作,可能具体化为推进措施和评估指标,以务实助力解决实际问题;在“自主型进路”[46]中思考法治社会建设,辨识中国社会治理的背景和条件,顾及中国经济社会结构的制约,审慎对待而又广泛借鉴西方的法治经验、制度和理论,建构符合中国实际的法治社会理论。当然,中国法治社会的理论建构,具有相当的复杂性和艰巨性,本文仅从体系上探讨了法治社会的结构及其运行机制,还有不少基础理论和实践问题,如国家权力与社会权力的关系、社会主体的关系调控等,都是需要进一步研究的任务。

    法治社会建设是具有高度中国实践特色的概念和命题,在西方法学传统中并不能找到合适位置,西方学者不太可能讨论其架构和问题。政治命题是执政党基于实际工作提出的,面对实践需求,对实践具有重要指导意义。发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的中国法治理论,必须从实践出发,既包括具体的工作实践,也包括指导具体工作的政治命题。与具体工作实践一样,政治命题可以为学术研究提供思路和源泉,因此中国法治理论的建构,离不开对政治命题的学习、领悟和阐释。新时代,党中央和习近平总书记对全面依法治国提出了许多政治命题,学术层面的阐释还远远不够,本文是这方面的一项努力。十九大报告明确了新时代法治建设的总纲领,提出了“发展中国特色社会主义法治理论”的任务。面对艰巨而光荣的时代任务,我们不可能照搬照抄西方,也不可能因循传统,而必须坚持从实践出发,建构中国特色社会主义法治的概念、理论和话语体系。

     

    ﹝责任编辑:李树民﹞

    * 本文受国家“万人计划”青年拔尖人才支持计划、国家社会科学基金重大项目“新型城镇化建设的法治保障研究”(项目批准号:16ZDA062)的资助。感谢顾培东教授的指导。本文系中国社会科学杂志社和吉林大学主办的2018年法学前沿论坛“新时代的法学理论”参会论文。

    [①] 2012年12月4日、2013年2月23日,习近平总书记在两次讲话中提出这一命题(《习近平谈治国理政》,外文出版社2014年版,第142页、第144-146页)。2014 年10 月党的人大常委会会dz全会、2017年10月党的十九大报告都强调这一命题。

    [②] 中共中央《深化党和国家机构改革方案》。

    [③] 《宪法》第二条第三款规定:“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”

    [④] 江必新:《法治社会的制度逻辑与理性构建》,北京:中国法制出版社,2014年,第47-67页。

    [⑤] 龚廷泰主编:《当代中国的法治社会建设》,北京:法律出版社,2017年,第23-52页。

    [⑥] 参见张保生等:《中国司法文明指数报告(2017)》,北京:中国政法大学出版社,2018年。

    [⑦] 参见中国政法大学法治政府研究院:《中国法治政府评估报告(2017)》,北京:中国政法大学出版社,2017年。

    [⑧] 江苏省“法治社会建设指标体系(试行)”, http://www.jsrd.gov.cn/huizzl/qgrdh/20181301/dbjy/201803/t20180308_491760.shtml。

    [⑨] 周尚君等:《法治定量:法治指数及其中国应用》,北京:中国法制出版社,2018年,第248-310页;朱景文主编:《中国法律发展报告2015——中国法治评估指标》,北京:中国人民大学出版社,2016年;钱弘道:《法治评估及其中国应用》,北京:人民出版社,2017年,第57-67页。

    [⑩] WJP Rule of Law Index 2017-2018http://data.worldjusticeproject.org;Worldwide Governance Indicators, http://info.worldbank.org/governance/wgi/#doc;Global Integrity Indicators, https://www.globalintegrity.org/downloads/。

    [11] 西方学界多抽象使用法治来指代一种理论、信仰或政治模式,并不划分其次一级的范畴。Richard H. Fallon, The “Rule of Law” as a Concept in Constitutional Discourse, Columbia Law Review, Vol.97(1),1997, p.1-56;Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law. History, Politics, Theory, Cambridge, 2004; Karen J. Alter, Establishing the Supremacy of European Law: The Making of an International Rule of Law in Europe, Oxford University Press, 2010.

    [12] 张文显:《中国步入法治社会的必由之路》,《中国社会科学》1989年第2期。

    [13] 江必新、王红霞:《法治社会建设论纲》,《中国社会科学》2014年第1期。

    [14] 张鸣起:《论一体建设法治社会》,《中国法学》2016年第4期。

    [15] 王波:《执法过程的性质》,北京:法律出版社,2011年,第57页。

    [16] 参见托马斯·莱塞尔:《法社会学导论》,高旭军等译,上海:上海人民出版社,2011年,第215页。

    [17] 参见陈柏峰:《乡村江湖》,北京:中国政法大学出版社,2011年,第257页。

    [18] 《毛泽东文集》(第7卷),北京:人民出版社,1999年,第204页。

    [19] 吕德文:《灰色治理与城市暴力再生产》,《开放时代》2015年第4期。

    [20] 孙少石:《电信诈骗犯罪及其治理研究》,中南财经政法大学博士论文,2018年。

    [21] 参见李荣荣:《美国的社会与个人:加州悠然城社会生活的民族志》,北京:北京大学出版社,2012年,第190-210页;张金岭:《公民与社会:法国地方社会的田野民族志》,北京:北京大学出版社,2012年,第236-280页。

    [22] Vandenbergh M P, Beyond Elegance: A Testable Typology of Social Norms in Corporate Environmental Compliance, Stanford Environmental Law Journal, Vol. 22, 2003, p.55-144; Nielsen, Vibeke Lehmann, and C. Parker, To What Extent Do Third Parties Influence Business Compliance, Journal of Law & Society Vol.35(3), 2008, p.309–340.

    [23] 李娜:《“积习难返”:日常性违规的生成机理及其后果》,《思想战线》2018年第3期。

    [24] 参见罗伯特·帕特南:《独自打保龄球:美国社区的衰落与复兴》,刘波等译,北京:北京大学出版社,2011年,第62-66页。

    [25] 杨庆堃:《中国社会中的宗教》,范丽珠等译,上海:上海人民出版社,2007年,第269-278页。

    [26] 顾培东:《试论我国社会中非常规性纠纷的解决机制》,《中国法学》2007年第3期。

    [27] 周尚君、曹庭:《总体国家安全观视角下的权利限制》,《法制与社会发展》2018年第3期。

    [28] 美国对此提供了丰富的经验,参见[美]罗伯特·帕特南:《独自打保龄球:美国社区的衰落与复兴》,刘波等译,北京:北京大学出版社,2011年,第41-60页。

    [29] 宋煜萍:《公众参与社会治理:基础、障碍与对策》,《哲学研究》2014年第12期。

    [30] 顾培东:《中国法治进程中的法律资源分享问题》,《中国法学》2008年第3期。

    [31] 《“十三五”推进基本公共服务均等化规划》。

    [32] 参见马伊里:《合作困境的组织社会学分析》,上海:上海人民出版社,2008年,第2页。

    [33] 鲍绍坤:《社会组织及其法制化研究》,《中国法学》2017年第1期,第7页。

    [34] 中共中央、国务院《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》。

    [35] 美国对此有成熟丰富的经验可供借鉴,参见徐彤武等:《美国公民社会的治理》,北京:中国社会科学出版社,2016年,第72-206页。

    [36] 《公益事业捐赠法》第二十四条、第二十五条、第二十六条。

    [37] 陈柏峰:《群体性涉法闹访及其法治》,《法制与社会发展》2013年第4期。

    [38] 寺田浩明:《权利与冤抑》,北京:清华大学出版社,2012年,第415-417页。

    [39] Michael Heller, The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, Harvard Law Review, 111(3), 1998, p.621-688。

    [40] 郭亮、王丽惠:《房屋征收中的定价困境与冲突》,《中国行政管理》2015年第1期。

    [41] 西方有学者指出,基层政府工作人员享有广泛的执法裁量权,可以在影响公民生活的诸多重要方面“制定政策”,直接影响公民的生活状况和社会福利。Michael Lipsky, Street-level Bureaucracy: Dilemmas of the individual in public services, New York: Russell Sage Foundation, 2010, p.13-17.

    [42] 王丽惠:《控制的自治:村级治理半行政化的形成机制与内在困境》,《中国农村观察》2015年第2期;印子:《职业村干部群体与基层治理程式化》,《南京农业大学学报(社会科学版)》2017年第2期。

    [43] 参见石佑启:《论公共行政变革与行政行为理论的完善》,《中国法学》2005年第2期。

    [44] 马长山:《民间社会组织能力建设与法治秩序》,《华东政法学院学报》2006年第1期,第5页。

    [45] 顾培东:《中国律师制度的理论检视与实证分析(上)》,《中国律师》1999年第10期,第50页。

    [46] 顾培东:《中国法治的自主型进路》,《法学研究》2010年第1期。

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  • 陈柏峰:社会科学学者如何面对时代使命
    陈柏峰 中南财经政法大学法学院教授、博士生导师,青年长江学者

    [摘要]

    社会科学学者如何面对时代使命

    ——在高层次人才签约聘任仪式暨新教工入职典礼上的演讲

    陈柏峰

    尊敬的各位领导、老师和同事:

    大家节日好!

    能入选国家“万人计划”青年拔尖人才,并作为高层次人才代表发言,我倍感荣幸,也深感责任重大。在此,衷心感谢学校多年的培养,感谢成长过程中遇到的诸位恩师,感谢同事们和领导们,也感谢我的学生们!去年今日,我在这里受聘青年长江学者,当时的发言主题是“做无愧于时代的社会科学学者”。今天,我想沿着之前的主题,谈谈“社会科学学者如何面对时代使命”。

    党的十八大以来,习近平总书记把发展哲学社会科学摆在突出位置,多次就哲学社会科学工作发表重要讲话,提出加快构建中国特色哲学社会科学,要求在指导思想、学科体系、学术体系、话语体系等方面充分体现中国特色、中国风格、中国气派。习近平总书记系列重要讲话,指明了中国社会科学的发展方向和前进道路,点出了中国社会科学学者的时代任务和使命。

    作为时代任务的承担者,我们是十分幸运、无比光荣的。这样的时代使命,不是每一代学者都有,更不是每个国家的学者都有。只有身处大国,才有可能承担如此伟大使命。

    大国不同于小国的地方在于,它有巨大的社会科学战略空间,有庞大的学者群体,有丰富的研究领域,有自身的学术问题意识,可以自主设置研究议题,可以建构有独立性的学术场域,建立服务国家战略需要的社会科学。小国由于缺乏战略空间,缺乏足够的社会科学从业者,很难建立社会科学的自主性,摆脱不了依附的地位。很难想象,新加坡这样的小国,能建立规模化、自主性的社会科学。它有社会科学研究,但其实质可能是“西方社会科学在新加坡”。那些第三世界的发展中国家,更是如此。

    大国不同于小国的地方还在于,其经验本身是世界性的,能对世界格局产生结构性影响,因此是小国所不能忽视的。大国的社会科学是小国所无法逾越的,它构成了对小国的制约,是小国学习、模仿的对象。而小国往往只有通过大国才能了解自己,只有依附大国才能表达自己。当然,小国的经验并非不重要,但只有在大国的经验衬托下,在大国的话语体系中,它才是有效的。正因此,西方学术中的巴厘岛经验对巴厘岛本身并没有多少意义,而只在西方社会科学的话语系统中才有其意义。

    社会科学是现代世界体系的产物。社会科学的制度化,大学建立讲授社会科学的院系,是从欧洲和美国开始的。伴随着欧美文明向世界的传播,社会科学在世界传播开来。中国在遇到西方文明后,感慨于船舰利炮和制度文明,在西方压力下开始学习社会科学,建立相应制度体系。但迄今为止,社会科学的中心仍然在西方,过去是欧洲,后来转移到了美国。无论是学者的素质,还是作为制度基础的大学,都是欧美占据压倒性优势。社会科学体制,是作为对以欧美为中心的世界体制的回应而生的,是西方支配整个世界体系的伴生物。

    西方社会科学以欧美经验为起点,以西方利益为中心,它的学术问题意识、研究议题设置、战略导向,都难免受制于此,甚至它的理论形成、认识论和方法论,都很难脱离欧美经验、视角和利益的制约。中国是一个文明国家,我们曾经是世界的中心,文明延续了数千年,形成了独特的世界观、天下秩序和生活向度。今日世界体系的形成,并非建基于中国体制,中国是被动卷入的,作为相应世界体系伴生物的社会科学,也不是从中国诞生的。然而,中国这样的文明国家进入世界体系,必然不可能完全放弃自己,不可能全盘接受西方社会科学。而如何学习西方社会科学,运用其立场和方法服务于中国,构建新的世界秩序,是无法回避、需要主动作为的历史宿命。伴随着中国崛起,这种使命更加迫切。

    正是在这样的历史背景下,构建中国特色的哲学社会科学才更有意义,我们的时代使命才更有价值,我们的学术事业才更加崇高,我们的学术梦想才更加伟大。面对时代使命,我们应该如何作为 我愿分享个人看法。

    第一,面向中国经验和中国问题。鸦片战争一百多年来,中国遭遇了千年未有之大变局。建国近七十年来,中国所经历的如此之大的社会转型,是世界历史上前所未有的。中国数十年的变迁可与欧美国家二百年相当。如此巨大的社会变迁,让中国人在有限的生命历程中得以经历见证。中国的经验现实,给了中国社会科学以巨大的发展机遇。改革开放四十年,是中国后革命时代的开端,其发展之隐晦、影响之复杂,其治理的困境,连同政治伦理的变迁、社会形态的变化,实在是一流社会科学的经验材料和学术基础。中国特色的哲学社会科学,理应对中国经验有着睿智的见解和深刻的洞见,建立在中国经验基础之上,搭建经验与理论的有效桥梁。

    第二,秉持正确的立场和方法。在学习西方社会科学的过程中,既要看到其中真实的学问,也要看到其中失真的地方,应当善于学习有益的观点、立场和方法,真正服务于构建中国社会科学。对此,美国社会科学的发展经验特别值得学习。基于独特的社会形态和发展轨迹,欧洲是社会科学的发源地;基于独特的强国路径和强大的政治经济实力,美国成为当今社会科学的中心。美国的成功,不是因为它以美国经验证实或证伪了欧洲社会科学理论,而是因为美国社会科学有效解释了美国经验。美国社会科学在崛起过程中兴起了众多学派,大多建基于美国经验,而非抄袭欧洲理论。中国学者若能在政治意识的高度上,不为社会科学的立场和方法所误导,深刻把握中国经验,不为社会现象的纷扰复杂所困惑,不为意识形态霸权所捉弄,辨伪存真,才可能无愧于我们正在经历的既伟大又充满凶险和挑战的时代。

    第三,探求表达中国经验的话语体系。长期以来,非西方国家的学者,在社会科学研究中难以逃脱悲剧性命运。他们无法用本民族的语言进行社会科学表达,必须用西方的概念和话语,一旦如此,他们表达出来的就不是自己,他们从一开始就脱离了自己的民族和国家。更多的非西方学者,甚至不会思考如何表达自己的民族。在发展中国家的大学里,充斥着大量仅仅跟随西方学术议题的学者,他们的学术与母国毫无关系。以西方为中心的社会科学,放到非西方社会,所有的知识与学问都可能扭曲失真,概念不符合经验现实,理论抽象而脱离实际,学术命题泯灭了经验世界的丰富性,学术研究成为带着西方偏见的推论,政策主张缺乏对现实难题的应对能力。中国也面临着类似的问题,虽然中国一直延续着相对独立的话语体系和政策体系。因此,探求表达中国经验的话语体系,这是面对时代使命所需做的基本工作。

    第四,找到沟通古今中西智慧的方法。费孝通先生晚年指出,传统社会科学被“主客二分”的实证主义方法论所主宰,无法把握中国社会的日常生活世界的“理”、“心”和“性”等,而诸如儒道等影响中国社会数千年的思想,起到了维护中国社会秩序的作用,却无法用现代主流的社会科学方法去研究。费先生提出,要扩展中国社会科学的传统界限,找到“与古人跨越时间和历史交流的手段”。今天,我们急迫面临这一问题。我们需要深刻理解中国人乃至一切非西方社会的心智,及其背后的社会行动和社会制度,但它们的表达方式和内在理路,与西方社会科学的方法、思维、范畴并不相同。因此,就必须有一个“解读”和“翻译”的过程,这就是创造新概念新话语的过程,经此过程才能融会古今中西的智慧。就是说,我们需要找到合适的知识论和方法论,去解释那些与西方社会科学相“悖”的中国经验和智慧。

    同事们!同志们!我们这一代学者,生逢其时,时代给了我们不凡的使命。让我们脚踏实地,勇于承担时代使命,为构建中国特色的哲学社会科学而努力奋斗吧!

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  • 陈柏峰:乡村江湖、基层政权与“扫黑除恶”
    陈柏峰 中南财经政法大学法学院教授、博士生导师,青年长江学者

    [摘要]在中国目前的行政体制下,政府之间的责权利不对称分配,混混有自己生存的制度空间。混混在"制度创新”的口号下,以各种方式介入基层治理。这种基层政权背后的结构性需求,不是从形式上强调法治就能解决的。同样,如果从乡村江湖的结构去看,“扫黑除恶”要彻底达到目标,就需

     

    一、乡村“混混”及其江湖的组织结构

    “扫黑除恶”是近期的热点话题之一,我写过一本书,书名是《乡村江湖:两湖平原“混混”研究》,[1]这本书是我2008年的博士论文,到今年正好十年。在这本书中,我主要研究了两湖平原(洞庭湖平原和江汉平原)农村的“混混”群体。现在,我对混混与基层政权的关系有了进一步的判断。

    乡村混混到底是什么 我采取的是普通人的看法,指那些在普通人看来不务正业,以暴力或欺骗手段牟取利益,对人们构成心理强制,危害农民人身和财产安全,扰乱乡村生活正常秩序的人群。乡村混混组成的圈子被我称为“乡村江湖”。[2]在熟悉的环境中,老百姓会有他的看法,他可能会认为你这个人就是个混混,也说不上来为什么就形成了这样的看法,可能觉得你做事情不是一个比较正统的渠道里的事。他们一般认为混混,多少依靠暴力,或是以暴力为后盾,或是以暴力为威慑。

    社会上很多事情不是依靠合法的程序就能做得好的,因此混混有其存在的空间。即便在武汉、上海、杭州这些大城市也是如此。比如我们中南财经政法大学边上以前是农村,后来发展成开发区,我们那里第一家比较好的酒店就是当时当地派出所的所长家开的,别人开不了。因为开酒店要和很多人打交道,和很多方面打交道,比如要和消防、税务、食品安全等政府部门搞好关系,因为他们有“合法加害能力”[3]。如果消防机关的工作人员每天到你这来检查,你就没办法正常经营,不用说你完全不符合要求。况且,我们中国的很多建筑本身是不符合消防要求的,因此消防部门要整你是分分钟的事情。即便你完全符合要求,他每天来检查都是合法的,那你生意都没法做。除此之外,面对社会上一些三教九流的人,你也得有办法对付他们,如果对付不了他们问题会有很多。你开个酒店,如果有人来吃饭,不付钱怎么办 不付钱的人就是当地的痞子,这种情况在过去很常见,现在少一些但也还有。我有一些小学同学,就在县城的KTV当保安,KTV为什么需要保安呢 就是因为三教九流的人喝了酒以后在那里争勇斗狠,那就必须要有人依靠暴力能力来维持秩序。所以在这种环境下,做任何一件事情,即便是合法的事情,背后很可能都需要这种灰色性的力量给你提供保障。在我们学校周边也有混混,哪怕是你看起来很不起眼的事情,背后都可能有人控制。如果大家关注的话,校园旁边的小摊贩都有它的秩序,你只能摆在这个地方,不能摆在那个地方。它有它时间和空间的分配秩序。这种情况到处都是,只是我们平常不太注意。

    “混混”,存在于日常生活中,几乎只要有利益的地方就有混混。混混群体与刑法上的“黑恶势力”或“黑社会性质的组织”有一定的关联,但不完全一样。黑社会性质组织的犯罪与混混之间,到底是什么关系呢 

    黑社会性质组织犯罪的构成要件比较严格。2017年山东聊城“辱母杀人案”的“案后案”中,有一些人就构成黑社会性质组织的犯罪。但是该案在定案过程中还是有一些疑问和难点的。例如,犯罪嫌疑人对混混“小弟”的控制力和影响力是否构成“黑社会性质的组织” 办案人员在法庭上能很明显地感受到犯罪嫌疑人对“小弟”的控制力。当其中一些证人或嫌疑人单独出来供述时,他的供述与在派出所、公安局和检察院的供述一样;但当“大哥”一出现,他立刻翻供。每次都是如此,可以很明显地感受到“大哥”对“小弟”的控制力。如何对这种控制力进行定性,在办案过程中很难处理。

    从社会学的角度来讲,越轨行为是一个很长的谱系,它类似于“精神病”的谱系。日常生活中人们所说的“精神病”,既包括精神类的疾病,比如导致人们丧失行为能力的精神病,也包括一些导致行为偏差的心理疾病。人们并不在严格的医学上使用“精神病”这一词汇,它是一个很长的谱系,轻微的不正常和严重的不正常都包括在内。与此类似,犯罪或者社会越轨行为,也是一个很长的谱系。某个案件在定罪时,我们说它是黑社会性质的组织,但在日常生活中我们实际是看不到“组织”的,它并不是我们想象中的香港电影里那种有着严密组织的黑社会。一个人在现实生活中犯案,可能被认定为黑社会组织的成员,而且可能是其中的主导者;但他如果不被抓获,在台面上可能就是一个企业家甚至人大代表。

    至少在两湖平原,混混不是一个组织性很严密的群体。混混有一个圈子,他们圈子的日常联系和学者教授们之间的圈子其实是类似的,有紧密的,有松散的,各自有圈子,也会有重叠。每个混混以自己为中心都有一个圈子,而大多数情况下并没有一个固定的组织。混混之间关系的维持,和普通人一样,通过人情来维持。在学校里,年轻老师举办婚礼会请熟悉的人吃饭,参加的人会随礼送钱,包括生病和小孩出生等都会随礼。混混也是这样保持联系的,和我们常态的社会没有什么差别,甚至他们从事的很多行业也是合法的。

    虽然混混圈子不严密,但是里面也有分层,从上千万的商品房开发到村庄里承包一个几万块钱的土方工程,都需要不同层级的混混协作。处于江湖分层顶端的人,可以组织聚合的人更多,利益越大聚合力越大;底层混混只能跟着做事。但是底层的混混并不固定地依附于某一个人。今天可以跟着你做,明天也可以跟着他做,并不是谁永远是谁的小弟。如果在这个项目上合作得愉快,之后有其他项目还会喊你来;如果感觉合作不是很愉快,那么关系就疏远了,之后就不在一起做事了,并不像电视里的黑社会组织搞个仪式歃血为盟。

    江湖分层和年龄有一定的联系,最顶层的混混一般是达到一定年龄段的人,但不一定是最老的;而最底层的混混则多数是来自于学校的不良少年,和刚刚从学校出来还没摸清人生方向的越轨青年。他们在学校里欺负同学,这种现象叫做“校园霸凌”;或者与外面的混混结识,参与打架或者其他违法活动。例如,混混们在农村赌博时会找一个据点,从这个据点一直到派出所都有人放哨,大概几十米就派一个人站着,什么事情也不做,就站着放哨而已,只要派出所的警车一出来,立刻把消息传到赌场。刚出道的混混,多是做这些比较低端的事情。

    江湖分层还与混混的个人能力有关。任何行业中的人都有聪明和不聪明的差别,混混也有干得的好和不好的。混混一开始做的事情差不多,但那些脑子比较灵光或者能够争勇斗狠又有技巧的,能够甩狠又不能冲上去就牺牲的混混会越干越好。这些干得好的混混,会挣一些钱。聪明的混混知道积累,在合适的时候用这些钱来投资,而不聪明的混混有一分钱就用一分钱,不知道经济积累,可能混到三四十岁,就逐渐被淘汰了。那些被淘汰的混混,有些比较老实的混混就回农村种田,有些混混家里情况不好,老婆娶不起,就永远在街上闲荡。例如我老家那个小县城里,就有不少以前的混混整天无事可做,由于在麻将馆打麻将中午会管饭吃,很多混混就每天看人打麻将,然后混到中午开饭等人家派饭。混混做的不好最后只能到处低三下四地蹭饭吃,这也是一种生态。

    江湖分层当然也与机遇有关。江湖有不同的机遇,每一次政策的变动都是一个机遇。比如当六合彩从香港传到湖北、湖南的时候,有一批混混就借这个机遇迅速崛起。当国家取消农业税,开始使用项目制的方式向农村输入资源的时候,有一批混混就抓住了这个机会迅速崛起。

    总结之,混混通过关系网络形成了一种无形的组织结构,“江湖”以一种联盟格局呈现出来。每个乡村混混的关系网络都以自己为中心,其外围主要是同类混混。混混之间就通过关系网络保持着松散的联合关系。这些关系网叠加在一起,还形成了大致的分层体系。分层不是固定的,而是流动的。混混群体与所有的行当一样,有分层、有流动、有上升的渠道、有新生力量的来源。后面会讲到,对于混混来说,这种组织结构,有利于规避混世的风险。

     

    二、乡村混混与基层政权的关系变迁

    现在的乡村江湖,实际上是城乡一体化的。大家知道现在的农村很难留住人,因为农村没有多少资源,没有办法聚集人,有能力的人一般都进城了。混混和普通人相比算是有能力的,所以大部分混混都进城了,他们日常生活的核心也在城里。但混混有个特点,哪里有利益混混就奔到哪里去。农村如果有利益,他们还会回到农村。

    取消农业税后,农村发生了很大的变化。我在写作博士论文时,选择的是没有什么工业化的农村地区,也不是城郊农村,而是以农业种植为中心的农村。那时候由于想要研究“中国百分之八十的农村百分之八十的现象”,[4]虽然那时城市化的扩张就很快,但在数量上城郊的农村还是少数的,最多占百分之二十,大多数农村还是以农业种植为主。这样的选择多少局限了我的视野,实际上混混在很多其他类型的村庄也很活跃,至少有两种类型的村庄是离不开混混的。一个是我刚才说的城郊村,城郊村一定有混混,因为有巨大的利益存在;在城郊村征地过程中,利益非常巨大,混混一定会介入这个过程,政府方面对混混也有某种需求。另一个是地下有矿产资源的村庄,明显的例证是山西的煤老板容易和“黑社会”联系在一起。我讲这些情况,一方面是因为我增加了对这两种农村的研究;另一方面是在取消农业税以后,整个国家和农村的关系发生了很大的变化,这种变化使得混混的牟利机制也发生了变化。过去,农村最难的事情是收农业税和计划生育。那时候,乡镇政府最大的任务之一是把税费征收上来,整个二十世纪的中国都面临这个问题——如何征收税费,对此,我想深入谈一下。

    一个国家要从农业国变成工业国,要靠农业生产的积累来发展工业,这是马克思主义政治经济学里面的一个经典命题。第二产业在第一产业有足够剩余的情况下才能发展,第二产业有足够的剩余才能发展第三产业,所以通常情况下,农业必须有足够的剩余才能发生工业化。而中国的历程和通常的发展历程不太一样,中国想成为一个工业国家的时候,还是一个农业国。虽然农业的生产力有发展,但因为人口的增长太快了,这将农业的增长都抵消了,农业的生产和剩余都比较少,不足以支撑工业化。所以从清末开始,国家要现代化和工业化面临一个很重要的问题——怎样从农村征税。收税本身是需要机构去进行的,清末和民国时期就遇到一个困境,学者把这个困境称为“国家政权内卷化”。[5]国家要完成工业化需要征税,要征税就需要很多工作人员,这就导致机构的扩张,机构扩张导致成本增加,因为需要给征税的人发工资,而且如果没办法控制征税的人,他们在收税的过程中就会压榨农民,所以整个清末和民国时期,由于征税机构的扩张,以及征税机构没有办法约束收税人员,收税的增量被政权自身消耗,增加的税收很大程度上被收税人员占有了,用于工业积累的不足甚至没有用于工业积累,这是清末和民国时期的状况。

    到新中国成立以后,建立起人民公社体制,人民公社体制也面临收税的问题。人民公社体制并不简单是说我们有“一大二公”的社会主义理想,它在农村最主要的功能是为整个税收体制服务。人民公社将每个农民都纳入国家体制,把过去国家与农民的关系问题变成了公社的管理问题,每个人都纳入体制接受管理。过去是国家来收税,于是变成了公社做各种安排,每年生产队应该上交多少粮食,这是国家能够直接通过计划经济体制完成的。农民家庭交多少,每个生产队交多少是公社内部的管理问题。所以,这就把征税的成本迅速降低了,将税收的成本变成了组织内部运作的成本,这种体制在推动中国完成工业化过程中所发挥的作用是必须承认的。只有通过这种强制性的体制,才能从几亿农民那里将农业剩余强制积累起来。按照正常情况,农民肚子吃饱以后,剩余的粮食会拿到市场上去卖。但人民公社体制是强制性的,让你吃不饱或者只吃个五六分饱。多余的粮食国家通过强制性的手段,拿去输入城市发展工业化。

    人民公社体制是一种高压体制,高压体制不是正常体制,它在一段时间内能够有效运转,但很难长久维持,因为成本会越来越高。早期是通过意识形态的压力让民众不敢吭声,但随着七十年代文革幻想的破灭,农村走向改革是必然的。到这个时候,中国的工业化积累已经逐渐完成了,工业体系初步建立起来。到二十世纪八十年代变成家庭联产承包责任制以后,国家与农民的关系某种程度上又返回到了清末和民国时期的那种情况。国家又要重新和一家一户的农民打交道,要去找他们收税,过去清末和民国时期的问题又重新出现,所以在二十世纪八九十年代税费的矛盾非常激烈,乡镇干部收取农业税费,把农民逼得上吊、喝农药的事情非常多,只是那时候媒体信息的传播不如今天迅速,很多事情没有被曝光。过去不是像今天一样用法制约束权力,而是用运动约束权力。但在八十年代,群众运动被废除,但法制还没完全建立起来,导致基层权力没有什么制约。所以如果查看二十世纪八九十年代的档案,我们会发现各种恶性事件数量非常多。现在我们用法制约束权力,加上各种媒体的作用,使现在对权力的制约远强于过去。

    20世纪80年代开始收取税费后,混混也开始介入。收税是一项依赖国家强制力的行为,但20世纪80年代当国家需要重新收税的时候,过去毛泽东时代那些好的干部却没有能力把税收起来,因为收税要“心黑”。收税是很辛苦的事情,又没有什么报酬,要想获得报酬,只能上面说收一百块钱,下面就收一百五十块钱,甚至两百块钱。我们曾经做过研究,不同省份税负完全不同,20世纪90年代有的地方一亩田只有五十块钱税负,而湖南、湖北达到了一亩田两百多块。[6]那时一百斤谷子才卖三十多块钱。在我们那个地方,一亩田能产八百斤谷子算比较好的,所以两百块钱的税负是非常高的。“搭车收费”违背了中央的政策,税负层层追加导致加得越多老百姓越不交,甚至有的人直接抛弃田地出去打工。现在很多土地纠纷都起源于那时。由于当时土地上有税费,人走以后税费还得交,乡镇干部没办法,只要有人愿意种地、愿意交钱就给你种,后来谁种地就确权给谁。国家不征收农业税后,之前抛弃田地的农民回来要土地,于是产生了很多纠纷。这种背景下,如果心不“黑”,税费就收不起来。传统的共产党干部在这种情况下,很难收起来税,而收不起税就是没有能力,没有能力就要下台。所以,能耍狠、有混混背景的人迅速崛起。他们做事很简单,不交税就打你,导致了很多恶性事件。这就是那个时候的现实。很多混混成了村干部,或者是很多村干部利用混混来收税。在此情形下,很多混混利用帮助征税这样的机会迅速崛起。

    取消农业税以后,国家和农民的关系彻底发生了变化,国家开始向农村输入资源。输入资源有很多种方式,比如种田补贴之类的钱就直接打到农民个人的户头上,不经过任何中间渠道,但更多的资源是通过项目制输入农村。现在基层政府干的很多事情是跑项目,然后让项目落地。项目制也给混混提供了空间,因为存在项目的发包方和需求方信息不对称的情况。比如,很多项目由省水利厅控制,但省水利厅发包这个项目时,不知道哪个地方需要这个项目,也不知道谁能将这个项目执行好。这就给头脑灵活的混混提供了机会,那些有亲戚在政府工作的混混就掌握了这方面的信息,也知道谁需要这些信息。混混在这个中间起到中介作用,将项目一转手就能挣钱,从而不劳而获。所以,现在很多工程层层转包却没有办法禁止,就是因为信息不对称给了混混可乘之机。此外,还有一种类型是混混自己去承包这个项目,找几个人成立一个工程队,通过给有资质的公司交钱挂靠在公司下面,直接去施工。

    项目发包有混混介入,项目落地时也会有混混的作用。农村项目落地不容易,因为项目落地会牵涉到具体的利益,即便各方都获益的项目,也会遇到每个人收益不均衡的情况。最近发生的一件事情,原因也是如此。广东有一个富豪想报答老家的村民,他花了两亿元给村民盖了几百套别墅。但后来却引来了很多麻烦,因为受益不均衡,村民不断告状和上访。很多项目落地就面临这种各方受益不均衡的情况,这种情况一般人搞不定。有一次,我去一个村庄调研,通过上面的扶贫项目给那个村发了很多抽水机器,却分不下去,因为抽水机器的分配没法使各家各户受益均衡。后来,过了一年我再去那里时,那些机器还放在那生锈。在这些时候,混混的作用就凸显出来了。混混和政府的共同点都是掌握暴力,但前者是非法的而后者是合法的。此外,两者的差别还在于,政府受到政治伦理和法律的约束,而混混不受这个约束。所以形成了“混混怕政府、政府怕老百姓、老百姓怕混混”这样一个循环圈。项目要落地的时候,如果由混混去执行,则老百姓因为怕混混而更容易接受。

    上述道理与城郊村拆迁相似,城郊村和混混联系在一起,就是因为拆迁关联的利益很大,政府摆不平,有时候讲理又讲不通,甚至有时候因为效率的要求政府不能去讲理。比如法律规定依法拆迁,应该通过法院强制执行,但是走法律程序耗费的时间很长,政府等不起,越穷的地方越等不起。中国中西部城市的优势就是土地便宜,通过便宜的地价吸引企业和开发商。按照法律规定,土地的一级市场由政府垄断,由政府处理征地过程中的安置等事宜。政府完成了土地上相应的配套措施以后,再拿到二级市场上去拍卖。但现实的运转往往不是这样的。因为按照这样的程序,政府前期要投入很多钱,而中西部的地方政府没什么钱。所以实际状况是,某个开发商看中了哪个地块,政府帮开发商征地。在这个过程中,政府、开发商和农民之间形成了很复杂的关系。政府为开发商服务,政府也有自己的政绩要求;开发商因为有钱可以任意选择投资的地点,如果这个地方的政府按照法律规定的程序走,效率太慢,开发商可能去其他地方,其他地方可能价格更优惠。

    所以,在征地开发的过程中,政府很容易违法,因为背后有结构性的制约。很多拆迁的恶性事件都少不了一群来路不明的人,这群人就是混混。这种混混在表面上有很多具体的形态,比如可能是一个拆迁公司。混混对付钉子户有很多办法。我见过一种情况,有个老太太不愿意拆迁,整天守着她的房子,拆迁的人每天晚上两三点钟派一个人去老太太睡觉的窗户下放恐怖音乐。后来,老太太受不了了答应拆。还有的拆迁队派人整天提个蛇皮袋在钉子户家门口晃荡,趁人不注意,从窗户往家里扔蛇。此外,有拆迁队将挖掘机开到钉子户家旁边挖,吓得钉子户胆战心惊……这些事情政府不能去做,但可能通过市场或者社会的方式去做。比如政府将拆迁的任务交给一个拆迁公司,这个拆迁公司的人员实际上就是一群混混,政府通过这种方式规避了风险。所以,混混可能就是一个公司的经营者,是一个成功人士,如果足够成功还可能成为人大代表、政协委员。从政府治理需求的角度去看,无论是各种自上而下的项目的落地,还是政绩压力下的征地拆迁,混混都可以起到特别的作用,甚至让政府治理对混混有一定的需求。在此意义上,混混群体可以解决基层政府难以解决的难题。

    还有一种是有矿产资源的村庄。矿产资源总量很大,在这种村庄里面,经营者和混混的联系更加紧密,更容易形成带有黑社会性质的组织。山西煤老板和黑社会容易混在一起也是因为有制度性的需求,而在其他地方这种情况就相对少些。从理论上讲,矿产资源属于国家所有,但并不是所有的矿产资源国家都亲自开发。那些小矿和质量达不到一定要求的矿都是承包出去的,而这当中利益是巨大的。巨大利益的背后,竞争的人就非常多。一个人基本上不可能合法经营矿场,因为会受到滋扰。一般地痞会将运矿车拦住,这些地痞也不明说收过路费,而是以将村庄的道路压坏为由索取费用。这听起来还有些道理,即使打电话报警让派出所的警察来也没办法,一定会受到滋扰。而当大家知道你处理不了这种情况时,也就不会和你做生意,矿场你也就经营不下去。混混以各种理由向你勒索,而你却没办法。所以,经营矿场和开KTV的道理相似,必须能够摆平各种事情。由于混混能将各种事情摆平,所以你必须依靠混混,通过稳定地养一班打手以摆平可能出现的各种问题。所以,在山西那些地方就很难合法经营,因为合法经营的话就没有办法应对这些滋扰。这种现状是弥散性的,并非一开始就是黑社会性质的组织,但黑社会性质的组织往往是在这个基础上发展出来的,或者是黑社会性质组织顶端的某个环节的一部分。

    总之,以取消农业税为分界点,改革开放以来的乡村治理可以分为两个阶段。取消农业税之前,国家基层政权从农村社会有所后撤,但其提取资源的任务仍然存在,因此资源提取日益困难,提取成本也不断攀升,基层政权利用混混参与收取税费的事情时有发生,甚至吸纳乡村混混进入基层政权。取消农业税之后,乡村混混迅速找到了与基层政权的新的结合点。在各类自上而下的项目的申请、实施落地过程中,混混因其信息灵通、暴力能力等而能够发挥作用,从而与基层政权维持一种合作关系。这种类似的关系,在面临的征地拆迁困境的城郊村,矿产资源丰富而亟需开发的村庄中也存在。

     

    三、从乡村江湖近况看“扫黑除恶”

    那么,形成乡村混混现状的基础和背景何在 今天看政府和社会的运转,层级关系都不是我们想象中的法制化。混混这种非法治化的现象或事物,为什么在我们国家中还普遍存在,并被战略性地容忍呢 我认为这和政府体系中的责权利结构是相关的,越往基层的政府,越是责大权小。中国在快速转型时期形成了一个责权利不对称分配的体制,这种分配和法治政府的关系不一样,法治政府的关系中责任和权力之间的分配是对称的。中国目前很多事情通过常规手段不易做成,而通过责权利不对称分配的结构,上级政府可以迫使下级政府制度性地进行“创新”,完成工作。

    比如混混介入的过程就可以被解释为一种“制度创新”。基层政府在表述的时候,可能表述成坚持小政府的目标,将很多可以社会化的事务交给社会去办。在拆迁当中,所谓“社会”就是混混成立的公司。在制度创新的掩盖下,利用混混的公司完成拆迁。另外一个制度创新的例证是拆迁时的包干制。在拆迁过程中,政府将给村民的补偿包给村干部。由于拆迁中的补偿没有一个明确的标准,政府可能会有一个粗略的标准,比如六层以下的房子如何补偿,砖混结构、框架结构的房子如何补偿,房子装修按照不同的档次如何补偿……但不管按怎样的标准划分,房子都具有个性,拆迁户可能会说我的房子靠近街道,拆迁以后得给我补偿同样的位置,但这是不可能的。所以这些矛盾始终是存在的,政府解决不了,所以政府就采取包干制,包给村干部。这也是一种制度创新。

    所以,混混有自己的制度空间,是因为在中国目前的行政体制下,政府之间的责权利不对称分配。混混在制度创新的口号下,以各种方式介入了基层治理,背后有基层政权的结构性需求,这不是从形式上强调法治就能解决的。同样,如果从乡村江湖的结构去看,“扫黑除恶”要彻底达到目标,就需要认真研究混混产生和存在的机理。

    黑社会性质的组织,以及黑恶势力都是从混混发展而来的。有时候我们看混混在这个场合是个正常人,但在另外一个场景下,可能就成了黑恶势力。根据中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》,要求既坚持严厉打击各类黑恶势力违法犯罪,又坚持严格依法办案,确保办案质量和办案效率的统一,确保政治效果、法律效果和社会效果的统一。处于顶层的混混已经企业家化,他们是江湖中的最大获益者,是治理生态中的重要分利者,但是他们往往并不直接采取黑恶性质的暴力手段,更不会亲自采取暴力手段,大多只是以暴力为后盾的威胁。因此,在严格办案,强调事实关、证据关、程序关和法律适用关的法律精神下,“扫黑除恶”是很难触及其根本的。

    在江湖格局下,容易扫除的永远是底层混混,真正顶端的混混很难扫除。很多案件都会面临这样的问题,从案件形态上看,很多混混都是非常松散的,平常各干各的事,有事时就通过电话联系在一起,不懂事的底层混混不知道轻重才会搞出事来,有经验的混混通常不会随便搞出事。山东“辱母案”也是如此,某种程度上可以说是意外。这群混混可能这样干过很多次,只不过这次出事了。类似的行动扫的永远是底层的混混,而真正顶端的混混可能表面上已经拥有合法甚至光鲜的身份,他们也知道怎样去规避法律,他们一定是游走在法律的边缘而不会出事的。所以,对待这次“扫黑除恶”的目标要有一个契合现实的判断,短期内消灭黑社会是不太可能的,社会只要可控就好,这就是现实状况。

    其实,松散化的关系网络和江湖联盟格局,本来就是混混在混世实践中逐渐摸索出来的降低混世风险的“护身符”。混混混世主要依赖暴力威胁,而混世实践使他们深知一个人的力量毕竟是有限的,将其他混混的力量也抓在手上,才能形成一个网络和“帮派”,在需要的时候相互照应。同时,这种松散的关系结构,在从事灰色性质的活动或者黑社会性质的犯罪时,又会因其组织形态并不严密而难以被定性为“黑社会性质的组织”或者“黑恶势力”。对于处在上层的“混混”而言,混世时自然知道自我保护,既会让那些下层的混混冲在前面,又会掩盖对下层混混的直接指挥关系。

    要治理好混混问题,不仅要开展“扫黑除恶”行动,还有很多工作需要去做。至少包括以下两个方面:

    第一,需要为底层民众开辟更多的上升渠道。因为江湖对身在其中的混混提供了一条社会阶层上升的途径。有更多的社会上身渠道,才会弱化江湖的吸引力。对于底层的老百姓来说,现在的上升渠道与过去相比要狭窄一些。尤其在现在乡村的中小学,很多地方形成了一种“谁读书谁受欺负”的氛围。一些教育方面的实证研究表明,在乡村中小学,认真读书的小孩总是容易成为被霸凌的对象,这就形成了一种亚文化。那些有想法的家长早就将自己的孩子送到县城读书,而剩下的待在农村的,看起很难有什么上升的希望。在没有出路时,一些家长甚至希望小孩能够在“江湖”中有所发展。

    第二,将市场和社会中的灰色地带纳入法治有效治理的范围。我们的市场和社会里面存在一些灰色利益,它们无法纳入法治结构,但利益又是巨大的。这些灰色空间和灰色利益,给了混混可乘之机。“混混”在其中可以谋取大量非法力量,而这些利益往往就是法治不及之处。因此,混混的治理是一个系统性的工作,将市场和社会的灰色利益纳入法治轨道,有利于对混混的治理。

     

    *中南财经政法大学法学院教授、青年长江学者。本文受国家社会科学基金重大项目“新型城镇化建设的法治保障研究”(项目批准号:16ZDA062)、国家“万人计划”青年拔尖人才支持计划的资助。

    [1]陈柏峰:《乡村江湖:两湖平原“混混”研究》,中国政法大学出版社2011年版。

    [2]陈柏峰:《乡村江湖:两湖平原“混混”研究》,中国政法大学出版社2011年版,第8页。

    [3]吴思:《潜规则:中国历史中的真实游戏》,云南人民出版社2004年版,第72页。

    [4]贺雪峰:《村治模式:若干案例研究》,山东人民出版社2009年版,总序第7页。

    [5][美]杜赞奇:《文化、权力与国家》,王福明译,江苏人民出版社2010年版,第53-56页。

    [6]贺雪峰:《论村级负债的区域差异》,载《管理世界》2005年第11期。

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  • 陈柏峰:法律实证研究的兴起与分化
    陈柏峰 中南财经政法大学法学院教授、博士生导师,青年长江学者

    [摘要]改革开放后,最早的法律实证研究受到共产党的调研传统影响,以描述法律实践状况、提供立法和政策参考为依归。后来的研究受法制现代化思潮影响,以农民的法律意识、权利意识为研究内容,有较强的价值预设,因问题意识外在于实践而未形成学术传统。苏力的研究着眼微观场景反思

    一、范畴

    法学研究方法可以概括为三类:价值分析、规范研究、实证研究。价值分析处理“应当”问题,往往从价值偏好出发对法律规范作出“好”、“坏”的判断,研究法律规范应当如何。规范研究关注法律规范本身,运用法律自身的原理,遵循逻辑和体系的要求,以原则、规则、概念等要素制定、编纂和发展法律,以及通过适当的解释规则来阐释法律。实证研究关注事实问题,研究“法律实践是什么”的问题,一般通过对法律现象的观察、调查和实验,获取客观材料,归纳出法律现象的本质属性和发展规律。

    实证研究关注的重心不是法律规范本身,而是法律规范在社会中的实践,以及在社会实践中所造就的诸多现象之间的关联。“实证”一词,意味着“形而下”,实证研究是法律规范的“形而下”研究。“法律实证主义”是法学史上的一个流派,虽然名曰“实证”,但与实证研究方法相距甚远。因为“法律实证主义”之“实证”是相对于自然法而言的。在近代以前的西方法学传统中,世俗政权制定的法律,总是需要从自然法(或神法)中寻找合法性依据,自然法构成了国家法律的“高级法”背景。法律实证主义之“实证”,就是从自然法、神法中将目光放到了“形而下”的世俗国家政权制定的法律。相对于国家制定的法律,法律规范背后的政治条件、社会结构、文化因素、实施过程、社会效果等诸多方面,都是“形而下”的“实证”内容,属于法律实证研究的范畴。

    法律实证研究关注制度外的事实问题,以法律实践及其治理问题为研究领域。其问题意识来源于法律实践,通过对法律现象的观察、调查和实验,获取客观材料,归纳出法律现象的本质属性和发展规律。法律实证研究运用实证研究方法,探讨支撑法条背后的社会历史根据,探讨制定法在中国的实际运作状况以及构成这些状况的诸多社会条件。

    在中国做实证研究天然具有正确性,原因有二,一是实证研究本来就比较契合中国人实用主义的思维结构,二是契合共产党一贯的实践和主张。共产党在革命时期就吃过教条主义的亏,因此一直强调调查研究,在掌握政权后也是如此。在革命危难时期,毛泽东就提出“没有调查,就没有发言权”“调查研究就像‘十月怀胎’,解决问题就像‘一朝分娩’。调查就是解决问题”等著名论断。改革开放初期,邓小平就提出“我们办事情,做工作,必须深入调查研究,联系本单位的实际解决问题”。改革开放以后,在党和中央领导人大力倡导和亲自带领下,以调查研究为核心的社会调查传统得到了迅速恢复和发扬,这些都为中国法律实证研究的兴起营造了良好的实践环境。

    近年来,法律实证研究得到了快速的发展,一是运用实证研究方法的学术群体不断壮大,二是基于法律实证研究的知识生产不断增多,三是法律实证研究的研究领域不断拓展,研究方法越来越多元。从方法论的角度,法律实证研究大体可以分为三种:一是历史实证研究,关注历史上的法律规范背后的立法依据、政治社会条件、影响因素等,其中既有质性的分析,也有一些量性的分析。二是现实问题的量性研究,这是典型的实证研究,它用数据统计方法分析法律现象中的数量关系,包括规模、水平、结构比例、概率分布、因素关联等。三是现实问题的质性研究,通过对法律现象的参与观察,对当事人和知情者的深度访谈,掌握大量的经验材料,了解当事人的生活经历,把握法律现象的形成过程,探讨法律制度的实践背景、过程和效果。

    目前,学者所说的法律实证研究,主要指代对当下现实问题的研究。因此,本文所指的法律实证研究,主要指第二和第三种研究。从研究对象和材料的来源上,实证研究,既包括基于实地调查获取材料的研究,也包括访谈、问卷、信息收集等各种方法获取材料和数据基础上的研究,还包括运用年鉴资料、既有数据、新闻媒体素材等二手资料所进行的研究。从某种意义上讲,对司法案例的研究,也可以算实证研究,但由于案例研究有其专门的研究传统,因此本文不讨论案例研究。

    知识需要回应社会发展的需求,也因此与社会变迁联系在一起。法律实证研究的兴起与分化需要置于历史和社会进程中去考察,在社会变迁去理解知识生产。在不同历史时期,法律实证研究所面临的和需要解决的问题不一样。本文将以知识社会学为视角,对改革开放以来中国法律实证研究的学术史进行述评,对其领域分布、知识生产、方法分野、理论脉络等进行梳理,分析其对法治事业的意义,并进行反思与展望。

    二、兴起

    其实,法律实证研究在改革开放之初就存在,而且研究规模不算小,权威杂志发表了不少基于实地调查的研究报告。这些可以被视为第一波法律实证研究,它们以调查法律现象或与法律有关的社会现象为主,反映法律实践的状况,研究报告中的描述和记录以事实白描为主,也会有一些数据性描述,但一般限于简单的数量和分布统计。这一阶段的法律实证研究主要以描述社会事实,反映法律实践的状况,提供政策参考为研究重心,问题意识是以政策和立法为导向的。例如,1979年第五届全国人大二次会议上,国家领导人提出民事立法。当年中国社会科学院法学研究所召开了“民法与经济法学术座谈会”展开讨论,民事法律实证研究成果开始出现。

    第一波法律实证研究还没有进入理论解释的层次,更没有理论提炼意识。可以说这种研究属于政策研究,还不算开启了学术传统,它没有学术研究的问题意识和关切。改革开放初期,学者刚从禁锢中解放出来,学术传统尚处于中断状态,学术问题意识的重建并不能马上到位。由于在共产党的传统中,领导人一贯强调调查研究,因此调查研究之风自然就进入了尚没有学术传统的法学研究之中。尤其是,此时法律体系尚未建立起来,整个国家面临巨大的立法任务,针对相应法律问题展开的调查既有现实需要,也符合问题思考的一般逻辑。例如,1979年北大法律系就组织了全国经济立法调查。这种立法和政策的调查研究,当时颇受领导支持。

    第一波法律实证研究兴起之时,法律社会学在理论建设上已经开始有所作为,但其成果尚未反映到法律实证研究之中。早在1981年,沈宗灵在与陈守一合作的《论法学的范围和分科》一文中就提出,法律社会学着重研究法律制定后在社会中的实施,以及法律在社会中的作用和效果等。当时的青年学者季卫东、齐海滨在赵震江的指导和帮助下,开展了一系列的法律社会学理论研究和学术活动。这一时期,西方法律社会学思想也不断被译介到中国,例如庞德的著作《通过法律的社会控制法律的任务》中译本于1984年由商务印书馆出版;中国学者开始讨论西方学者的法律社会学思想,包括韦伯、庞德、布莱克、塞尔兹尼克、罗杰·科特瑞尔等。但是,这一时期理论的引介和研究似乎对法律实证研究并未产生影响,法律社会学理论研究与实证研究走在两条不同的轨道上。在理论研究上积极活跃的学者沈宗灵、赵震江、张文显等都未进行过实证研究,季卫东、齐海滨等青年学者虽然对实证研究有所关注,但并未身体力行地付诸实施。

    1990年代初,法律实证研究迎来第二波。第二波法律实证研究以农村田野调查为基础,通过抽样问卷调查和入户访谈,对调查数据和访谈材料进行统计分析,展开对中国农村法制状况和法律发展的讨论。其中的代表性成果之一可能是郑永流等人对湖北农村法制的研究,其成果主要体现在《当代中国农村法律发展道路探索》《农民法律意识与农村法律发展》两本著作中,相关成果精华也在权威学术期刊上有所展示。这些实证研究的关注重心是中国农民的法律意识和中国农村的法律发展。在那个时代,法律发展体现为对法律手段在农村的运用及前景的判断,而这又与农民法律意识的实际状况戚戚相关。在论者心中,提高农民法律意识的关键,在于着力把握好“法律乡村化”的主旨,通过制定、执行、宣传诸环节让法律植入农村社会,走进农民生活。

    几乎与此同时,云南的张晓辉、徐中起及贵州的吴大华等对少数民族习惯法进行实证研究,从习惯法来探讨法的起源、习惯法与国家法的关系、少数民族法律文化等,试图建构国家法律在少数民族地区实施的一般理论。这些研究在西南地区产生了持续影响,在部分高校中形成了民族法学学科,并成为法律人类学研究的部分早期源头。

    第二波法律实证研究的另一代表性成果是夏勇等人的研究著作《走向权利的时代》。这项成果源自中国社会科学院法学研究所组织的“中国社会发展与公民权利保护”研究课题,在夏勇、高鸿钧、张志铭、贺卫方等学者的主持下展开了大规模的田野调查,在北京、吉林、河南、广东、贵州、甘肃等六省市发放了大量问卷,试图通过描述和解释当代中国人权利的发展来把握中国社会和法治的发展。

    第二波法律实证研究中,研究者一般秉持很强的价值预设。“法律意识”“走向权利的时代”,从这些研究主题甚至就可以看出研究者的价值倾向。他们试图从法律规范出发展开对法治发展的探讨,期望法律制度能够推动社会和法治的发展。也许正是因此,与第一波法律实证研究中多有部门法学者不同,第二波法律实证研究几乎都是法学理论学科的研究者。在立法开始增多、司法适用问题日益凸显的1990年代,也许法律规范性问题更能吸引部门法学者,而部分法理学者的兴趣则被吸引到了中国法制发展问题上来。由于当时在整个理论界、政策部门、法学界,现代化范式如日中天,法理学者头脑中尽是法制现代化的理念,而农村属于“落后”的“异邦”、法制建设的薄弱之地,是法制建设所需要改造的对象。可以说,第二波法律实证研究是现代化理论范式下,法理学者以实证方法对农村法制落后现状和权利意识萌芽的一次证成。

    与第一波法律实证研究类似,第二波法律实证研究也未能延续下去,没有形成一种学术传统。这些学者后来也没有继续从事法律实证研究,郑永流转入了德国法哲学和法社会学理论的研究,夏勇转入了中国民权哲学的研究,刘茂林则回到其宪法学研究的老本行。稍有例外的可能是高其才,一直耕耘在民间习惯法研究领域,其研究虽有平面扩展,但理论上的纵深推进却不够。第二波法律实证研究缺乏传承,它很大程度上只是学者用来证实既有认识的工具,而非发现学术问题的工具。实证研究的意义在于获取更加详细的素材和数据,来展示农村法制状况;实证研究结论可能比既有认识更加细致,但与既有认识并无大的出入。这种实证研究,并不生产问题意识,这注定了其不可持续性。随着法学教育和研究日渐步入专业化轨道,法律学者从事社会调查日益“不经济”,实地调查、抽样问卷调查等方法在法学院难免日渐衰落。与此形成对比的是,此后社会学界仍有人关注乡村法制问题,实地调查、抽样问卷的方法运用依旧主流,代表性的有中国人民大学法律社会学研究所的研究成果。

    三、浪潮

    在改革开放以来中国法律实证研究的历史中,苏力是一个掀起浪潮的人物,他在学界掀起了有重要影响的一波浪潮。苏力与第二波法律实证研究的郑永流、夏勇等人年龄相仿,由于出国求学的经历而在那一代学人中略显特殊,他进入学界时间略晚,从事法律实证研究也略晚。他的研究在时段上属于第二波法律实证研究,但因其学术观点、论述方式、广泛影响和争议而具有特殊性。也许受到第二波法律实证研究视野的影响,苏力刚回国时的研究也是关注乡村法制发展问题。不过,苏力没有拘泥于当时“社会学意味”更浓的实地调查和问卷方法,几乎是在“直觉”的基础上进行个案实证研究。

    他对从资讯(电影和新闻报道)中获知的具体案件进行评析,然后从中引申出对宏观问题的论述,如国家法与民间法的关系,法律多元或纠纷解决方式多元,法律规避等。讨论并不限于具体问题,而是着眼于微观场景和社会关系,上升到一般性的法律现象,从中讨论中国的法律体制、法律运行等,在经验基础上阐释法治实践。不久,他又深入基层派出法庭展开实地调研,在个案基础上开展对基层司法制度的研究。他站在一个很高的话语平台上讨论基层司法,将司法体系与乡土社会之间的知识紧张关系、司法官僚体制的内部结构等纳入思考范围,并将基层司法置于现代民族国家建构这个二十世纪以来的总体目标之中予以考量。苏力的研究建构了这一领域的话语高峰,后来的许多研究都在此平台上进行。在苏力的带动下,出现了一批以个案调查为基础的实证研究论文,由强世功、赵晓力、郑戈等人做出,这些作品散见于一些文集中。

    苏力的研究构成法律实证研究的“浪潮”,它有着特别的转折意义。这种转折有着巨大的影响,甚至在形塑法学学术的性格方面,也有着未被明确估量的巨大贡献。苏力的研究对法律社会学成为一门“显学”起到了极大的推动作用,为法学甚至其它社会科学学科的知识转型作出了贡献,推动了社会科学对乡村法制问题的广泛关注。更为关键的是,苏力的研究让法律实证研究变得在方法上可以学习,在学术上可能创新,从而带动了许多模仿学习者。从个案素材出发,运用理论进行分析的实证研究方法,似乎特别适合法学学人关注社会,因为研究成本不高,法学学人可以从文艺作品、新闻资讯、社会调查中低成本地获得个案,然后展开理论分析。正因此,苏力是法律实证研究中的一个关键性人物。以下几个方面的转折意义,使得法律实证研究具有了理论吸引力。

    第一,诉诸事理阐明法理。苏力的研究与其同时代学者最大不同在于,从事理切入讨论法理问题,而不是抽象的讲法理。从事理讲法理,诉诸的是常情常理常识,讲述的是生活经验。读者很容易接受,也很容易被说服。不过,这种说理方式看起来学理意味不浓,因此一些人认为其不是法理。法律和法学最早来自西方,源自对西方社会生活规则的提炼和研究,建立在其上的理论必然也是以西方社会和西方法治为基础。对于改革开放不久的中国人而言,西方社会和西方法治毕竟是外来的,难免有隔膜感,因此理解建基于西方社会和法治的法理就存在很大困难。从而,法理给人的印象就是抽象的,甚至是晦涩难懂的。这背后的原因,不是因为法理本身晦涩难懂,而是法理因与中国人的生活隔膜而难懂。苏力的研究,从常情常理出发,将法治实践置于具体生活中予以省思,将法治还原成生活经验,让法律人从社会生活去理解法治、接受法理。

    第二,灵活运用社会科学理论。与当时的法律实证研究学者相比,苏力对社会科学理论(包括哲学、社会学、政治学、社会生物学等多学科的理论)运用都更有广度和深度。从1980年代开始,法理学者就开始学习、译介、研析西方社会科学理论,1990年代达到了一个高峰。例如,当时中国政法大学出版社引进的“当代法学名著译丛”系列作品,由在日本留学的季卫东组织编译。这套译丛为早期中国法律实证研究提供了宝贵的理论资源积累。学界学习理论热情虽高,但结合理论有力分析中国法治实践的实例,却还比较缺乏。虽然夏勇等人在分析中国公民权利意识问题时,也运用了权利理论、现代化理论、国家与社会理论等,但其运用主要体现在研究框架上,与对经验现象的解释结合得并不紧密。相比而言,苏力对社会科学理论的运用,就非常娴熟。他在田野中研究基层法院的司法实践,将“送法下乡”的日常司法现象与中国现代民族国家的建构联系起来,运用国家与社会理论、民族国家理论,几乎自然而然、了无痕迹。《法治及其本土资源》《送法下乡》两本著作,对格尔茨、福柯、韦伯、吉登斯等西方社会理论的运用、变用随处可见。强世功、赵晓力、郑戈等人的作品也呈现出类似特征。

    第三,从理论关切回应现实。1990年代,中国开始全面推进社会主义市场经济建设,并提出建立社会主义法治国家的宏大目标,法制现代化的思潮一路高歌猛进,如何实现“法制现代化”是法学家讨论的话题。在此背景下,苏力却通过实证研究反思法制现代化,反思现代性的法学话语,并反思作为其基础的法律移植。苏力的这一问题意识来源于法制现代化的历史进程,眼光放在时代的最前沿,是高度回应现实的。而且,他从微观视角着眼,关注人的基本生存境况,例如秋菊,例如村子里被强奸的女性。同时,苏力对现实的回应,不是政治或政策式的,而有深厚的理论关切。苏力看到了以西方法治为理想模型的中国建构主义法治实践的种种悖谬之处,提出要重视“本土资源”,力求“语境化理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性”。“本土资源论”是当时苏力对中国法制发展道路的理论回应。

    苏力的研究,是在法学界掀起的一波浪潮,有很大学术影响,也备受争议。由于他眼光向下,提出要重视“本土资源”,对当时占主流地位的法制现代化范式有所反思。学界因此对苏力产生了很多误解,也给了他不少“帽子”,如“反法治”、“保守主义”等。苏力似乎以一种被“主流”重视的方式成了法学“非主流”学者。

    在学术上,苏力的研究也存在不少缺陷和问题。第一,实践取向不够彻底。苏力有超凡的理论想象力,在面对实证材料时容易一触即跳,反而容易让理论遮蔽实践逻辑,从而使得其实践取向不够彻底,影响其社会调研的深入性。例如,在“依法收贷案”的分析中,简单介绍完案例后,苏力即指出,司法下乡是为了保证或促使包括法律力量的国家权力向农村有效渗透和控制,遵循的是现代民族国家建构的逻辑。其判断基础是,案件发生地在靠近沙漠的陕北农村,是“法律不入之地”,因为当地政府上午十点半以后就找不到人了,当地欠贷不还的情况比较普遍。但实际上,在那个年代的乡镇政府,上午十点半找不到人很正常,因为工作人员早上上班时碰头后,都下乡忙各种事情去了。对于此类问题,侯猛已有所批评。不过苏力仍然回应强调实证研究的想象力。在我看来,想象力当然重要,但如果社会调研不深入,就可能使理论的想象力走偏。

    第二,未能形成可传承的学术传统。实践取向并不彻底,使苏力的研究带有很高的个人特性,从而使这种法律实证研究的可传承性有所折扣。在《送法下乡》之后,苏力基本上离开了法律实证研究领域,转向社会热点案件的分析研究(当然这是另一种实证研究),以及法律与文学、中国古代宪制研究。当年受其影响的强世功、赵晓力、郑戈等人也无一在此领域坚持。甚至苏力的学生,也只有个别从事法律实证研究。这背后有各种原因,其中之一可归因于不彻底的实践导向及消费理论的倾向,这使得苏力的研究论域不稳定。尤其是“消费”理论的浓厚倾向,导致在具体问题上的可持续性受到限制。他们关于乡村法制问题的论文,高度依赖福柯、格尔茨等人的理论,这与当时社会学界的乡村研究同属于一个学术共同体。应该说,对福柯理论的“消费”本身是很成功的。随着苏力学术兴趣延伸至其他领域,核心成员转向研究其他主题,法律社会学的“北大学派”未能得到维系,这一时期的法律实证研究传统未能传承下去。这种研究未能使后来学人找到容易直接学习的方法论,不足以支撑乡村法制的实证研究成为长久的学术传统。学术传统的塑造需要一代代学者的研究脉络传承,形成系统的研究体系和成熟的研究方法。遗憾的是,苏力并未将法律实证研究带到这个高度。

    四、发展

    尽管留有遗憾,苏力的研究仍然极为重要,形塑了后来法律实证研究的风格,也对法学研究产生了重要影响。法学研究越来越多地从微观上关注法治实践,从不同角度回应经济社会转型中的中国问题,“不满足于对法条、概念的解释,试图探讨支撑法条背后的社会历史根据,探讨制定法在中国社会中实际运作的状况以及其构成这些状况的诸多社会条件”。虽然苏力和最早受其影响的学者逐渐退出法律实证研究领域,但是全国各地年轻学者受其感召不断加入这一领域,并汇集成更为宽阔的潮流。

    首先是苏力的学生以及在北京大学学习的学生。贺欣最早从事过基层执法的研究,对北京工商户经营执照中“法律合谋”及北京市政府管理“浙江村”问题进行了实地调查研究;后来又对法院内的各种现实问题展开实证研究,至今仍在此领域耕耘。侯猛最早曾对最高法院规制经济问题展开实证研究,后来又实地调查研究最高人民法院的涉诉信访问题,还对全国法学院、法学期刊、法学学者的声名展开实证研究。艾佳慧则对法院管理开展了系列研究。刘思达对中国法律服务市场进行了深入调查,对其竞争与规范相关问题进行分析。汪庆华在山东等地实证调查的基础上,对中国行政诉讼的制度功能、经验逻辑和实践效果展开追问。这些研究的田野调查都是各自独立完成的,并未受到苏力直接的田野指导,虽然在分析方法上可能受其影响。

    其次,在北京大学之外,有不少学者自发进行实证研究。徐昕从华南城市的“收债”个案调查切入,对中国社会中普遍存在的私力救济问题展开分析。喻中在田野调查的基础上,在现代都市与传统乡村、政治中国与市井社会的空间对比中,解析了当代中国乡村司法的实态。王启梁运用边疆少数民族地区丰富的田野调查资料,围绕秩序是如何形成的问题,透视了法律与多元社会控制之间的复杂关系。陈柏峰则在华中村治传统下,对乡村“混混”、乡村司法、地权制度、信访、传媒法治等多种基层法治问题进行了深入研究。这些学者因为各种机缘和考虑走上法律实证研究的道路,或多或少受到了苏力的影响和启发。他们中有的人做完一项研究后学术兴趣就发生了转移,如徐昕、喻中;有的则延续至今,如王启梁、陈柏峰。

    谢晖多年来所推动的“民间法”研究,也是法律实证研究发展潮流中的一支。在《法治及其本土资源》中,苏力用“民间法”来反思法制建设的“现代化方案”,从而涉及外来法与本土资源、国家法与民间法的复杂关系。受此启发,很多学者进一步推进了“民间法”研究。谢晖教授一直主持《民间法》年刊,至今已出版18卷;在《山东大学学报》(哲学社会科学版)《甘肃政法学院学报》等开辟“民间法”研究专栏;还主编了一套“民间法文丛”,其中多篇是他所指导的博士论文。

    此外,人类学、社会学领域也有一些从事法律实证研究的学者,例如朱晓阳、赵旭东、嘉日姆几等。他们的研究总体上聚焦于纠纷或社会控制,对具体的部门法问题较少涉足。其中的人类学、社会学方法和视野对法学领域的研究产生了影响。另外,社会学的法律社会学研究者郭星华、黄家亮等还积极推动与法学界的学术对话。

    这些多少有些“个体户”式的研究,在问题意识、思维方式、分析思路上,更多受制于每个人的知识积累和学术视野。例如,“民间法”研究中有不少学者,从概念上梳理民间法,或从经验中寻找民间法,将“国家法与民间法”的理论框架实体化,不能不说是一个误区。殊不知,当代中国农村早已不具备均质性,大多并不存在实体性的民间法。当然,很多学者所在的地域和学术团体的影响不可忽略。例如,王启梁身处云南,属于多民族边疆地区,对边疆社会秩序问题较为敏感,在研究方法上也受到民族学、人类学的影响。陈柏峰身处武汉,师出华中乡土派,其研究旨趣、田野、方法等都属于华中村治研究,在乡村治理研究传统中开拓基层法治研究。

    学术发展从来不是单线的。苏力之后的很多学者从事法律实证研究,或多或少受到了苏力的影响,但都并非苏力研究的自然延续,各自的研究有着自身独特的问题意识和发展路向。同时,还有许多法律实证研究并未受1990年代苏力浪潮影响,典型的就是法律问题的定量研究。

    最早从事法律定量研究的是北京大学白建军教授,他从1990年代就开始对刑事法领域的犯罪、刑罚、死刑等问题展开定量研究,并一直延续至今。2004年,白建军出版了也许是中国第一本的法律定量研究著作《罪刑均衡实证研究》。该书以“罪刑关系具有均衡性”为理论假设,以全部法定犯罪和“法意案例数据库”中全部抢劫罪案例为样本,提出理论假设并加以检验的大规模(立法全样本、司法大样本)实证研究。在持续进行多年实证研究后,白建军出版了法律定量研究的方法论著作。

    法律定量研究运用最为广泛的是在诉讼法学界,有大量关于诉讼程序、非诉程序的实证研究成果发表。左卫民自2004年开始带领团队,用定量方法分析刑事诉讼各个环节的法律问题,及司法改革中的重大问题。差不多与此同时,王亚新也开始带领团队对民事诉讼进行实证研究,关注法律程序的实际运作,分析程序运作的主体、影响程序运作的资源获取等。不过,完成此项研究后,王亚新就转入了解释学研究。

    陈卫东及其学术团队,2002年就开始进行实地调研和实证研究,并一直延续。到2008年开创了实验研究方法,通过与检察院合作开展了“羁押场所巡视制度”试点,设置实验组与对比组案件,采取观察、调取司法统计数字、问卷、个别访谈、阅卷等多种方法开展研究。他还用实验方法研究了量刑问题。李奋飞通过模拟实验的方法,研究由公众意见主导形成的舆论场对轰动案件中的司法自洽性产生的影响。这种实验性的实证研究方法,在学术和实务中都产生了积极反馈。

    从2002年开始,民法学的陈小君团队开始用实证方法研究农村土地权利问题,以及相关的政府、集体和农民三者的关系。后来又从田野经验延伸到土地权利体系构建,以及农村集体经济有效实现的法律保障研究。这些研究对于长期关注法律规范重于法律实践的民法学界,无疑有着十分重要的意义。

    近年来学界开始关注的法律发展、法治评估给定量的法律实证研究带来了新的增长点。朱景文及其学术团队自2007年开始发布《中国法律发展报告》,至今已出版8卷。在运用其中数据的基础上,朱景文对法律发展和法治评估中的重要问题展开学术研究。彭小龙也运用这些数据,对人民陪审制度的历史实践进行实证研究。钱弘道团队自2008年起开始关注法治评估问题,设计了余杭法治评估指标体系,并用社会调查、量化分析方法,探索法治实践规律,观测法治方案效果。“余杭法治实验”逐渐扩展为“法治浙江”实践,它建立在法治指数、司法透明指数、电子政府发展指数等一系列法治实验的基础上。钱弘道基于此自称已经孕育出了一个“中国法治实践学派”。

    2010年之后出现的法律认知科学研究,产出了一批成果,也给法律实证研究带来了新视野。由于法律需要通过人来实施,人的所思所想就会影响到法律的运行,从而成为法律认知科学观察、审视的对象。法律认知科学一般通过实验方法开展研究,在法律的人性基础、法律认知与判断、司法证据等多方面为法学研究带来新知识,以温和的科学主义方式,重申法律实践的规约性特征和法律价值的科学基础。

    五、分化

    目前,法律实证研究呈现出多元的格局,定性与定量研究并存,各自都有着巨大的发展空间,获得了前所未有的发展。与苏力浪潮及其之前相比,法律实证研究问题意识变得多元,研究视野更加开阔,研究方法的运用更加丰富。研究者开始进入具体的法律制度领域,研究视角从宏观的理论话语转向具体法律运作的制度逻辑和经验处境。这与中国社会快速转型,法治建设有了各种需求、暴露出各种问题密切相关。这些需求和问题为法律实证研究带来丰富的素材,各种法治的公共议题亟需实证研究予以关注。实证研究成为分析法律制度和法律实践的重要视角,乃至于某种程度上成为学界的一种趋势。法律实证研究在回应这些时代问题中发展前行。

    不过,法律实证研究在学科间呈现出不均衡性。在传统法律部门中,法律实证研究成果最集中的是诉讼法学领域。原因也许是学科知识体系化、专业化程度的差异。诉讼法学学科教义化程度比民法、刑法等部门法要弱,学科知识的实践性更强,诉讼法学研究针对的是司法实践中出现的问题。法律实证研究强调亲历性或经验性,运用访谈、实验、问卷调查、量化分析等方法更容易发现“行动中的法”与“文本中的法”之间的差距。而且,诉讼法领域中诸多有影响力的学者都已进入实证研究队伍,这也促进了诉讼法研究范式的转型。而司法改革、行政执法、土地问题,具有学科交叉的特点,很难说属于哪个学科,本身就是问题导向的,既涉及到对现实情况的了解,又更多依赖法学之外的社会科学知识,交叉学科和实证研究的重要性就不言而喻。另外,在一些新兴的学科如金融法、证券法、网络法等领域,实证研究方法的运用也越来越普遍。

    2013年底,以《法律和社会科学》编委和作者群为依托,具有学术共同体意义的“社科法学连线”成立。来自国内数十所高校的中青年教师参与这一学术共同体,同时与国外的中国法律社会问题研究学者维持着常态联系。在“社科法学连线”的整合和推动下,青年学者们轮流承办年会,轮流执行主编《法律和社会科学》杂志,出版“社科法学系列读本”,举办“社科法学系列对话”“社科法学连线系列讲坛”。“社科法学连线”整合和推动的活动,可以称为一场社科法学运动,发起者试图建立“无形的学院”,推动不同知识背景的法律社会学者、法律经济学者、法律人类学者,以及其他跨领域学者的跨界对话,并与法教义学、部门法学者进行学术对话。参与“社科法学连线”的多数学者都从事法律实证研究,其中最积极的参与者如侯猛、王启梁、尤陈俊、陈柏峰等,主要从事基于田野调查的质性研究。

    “社科法学运动”本意在于推动用社会科学理论和方法来研究法律和法学问题,法律实证研究所运用的方法,当然属于社会科学方法,理应属于社科法学的范畴。然而,左卫民指出,法律实证研究是一种基于数据的研究,在研究对象选取、数据运用、法律现象阐释等方面已显著不同于社科法学。他认为,未来中国的法律实证研究,应当利用定量的比较优势,挖掘并利用各种数据,改变目前以描述性统计为主的现状,走出一条量化程度和规范化程度更高的实证研究路径。左卫民如此强调区分他所从事的定量的法律实证研究与社科法学的区别,一个原因可能是,社科法学运动中的最积极的参与者主要从事质性研究,从事量性研究的参与者处于边缘地位。

    左卫民在定量研究意义上使用“法律实证研究”这一概念,这与通常的用法似乎有所冲突。也许对法律实证研究中的质性研究和量性研究加以区分。我曾对法律经验研究和法律实证研究加以区分,将对法律问题的定量实证分析称为法律实证研究,将对法律问题田野调查基础上的质性研究称为法律经验研究,后者特别强调对研究对象的质性把握,甚至要求进入研究对象的精神世界,强调研究者的经验质感。当然,两者的区分并不绝对,不排除两种方法的结合使用。这样一来,广义的法律实证研究,包括狭义的法律实证研究和法律经验研究。需要提及的是,法律经验研究与法律实证研究所对应的英语词汇都是empirical legal research。

    法律实证研究和法律经验研究的分化,源自当下法律实证研究与社科法学运动主流的分化,其根源在于社会科学研究中长久以来的质性与量性研究的区隔。一般来说,狭义上的法律实证研究一直受自然科学的思维逻辑和研究进路影响,以“主客二分”的二元思维为基础,以物理学为模范,主张社会科学的研究对象必须是客观的、可观察的经验事实,将研究任务定位为发现跨越个别现象的普遍规律,通过逻辑演绎来说明变量之间的规律关系,通过中立观察所获取的数据来验证理论假设,寻找量化的社会因素之间的规律关系,从而揭示社会事务的运作机制。

    而法律经验研究要求对研究对象及其所在的环境有质性了解,甚至要求进入研究对象和相关主体的精神世界,要求对法律现象相关关联因素全面把握;强调研究者的经验质感,强调研究者对法律问题的质性理解。这与受实证主义影响的实证研究方法有所区别。费孝通曾指出,传统“主客二分”的实证主义方法论,无法把握中国社会的日常生活世界的“理”、“心”和“性”等,而诸如儒道这些中国的社会思想影响中国社会数千年,确实起到维护中国社会秩序的作用,却无法用现代主流的社会科学方法加以研究,因此需要找到“与古人跨越时间和历史交流的手段”,需要从社会科学知识论和方法论的角度,扩展社会科学的传统界限。法律经验研究强调研究者的经验质感,要求研究主体进入研究对象的精神世界,从而可能克服传统实证主义方法论的缺陷。

    法律实证研究与法律经验研究,在任务上是一致的,都是需要运用社会科学方法对法律实践现象作出因果解释,但在方法上存在差异,这源自认识论上的实证主义与阐释主义分歧。应该说,任何研究方法都有其优势,也有其劣势,并不存在所谓天然更好的研究方法,但面对不同问题时有更合适的方法。实证研究和经验研究,既存在学术范式上的竞争关系,也有不同问题适宜不同方法的分化。无论运用何种方法,有说服力的研究才能在学术市场上获得认可和竞争优势。

    法律经验研究从研究体验出发,从调研经验中分析事物的内在联系,分析现象或要素之间的关联和作用机制,其中最主要的是因果关系。它要求研究者建立良好经验质感,对研究对象的精神世界有深入理解,在对研究对象及相关现象透彻理解和把握的基础上,对要素、现象、事物之间的因果关系作出判断。法律经验研究的具体方法包括参与观察、深度访谈、实验等。当今中国处于前所未有的社会转型期,法治建设在转型社会中探索前行。这决定了法学研究需要对作为法治基础的转型期社会性质,以及法治进程中丰富复杂的法律现象做出质性判断,尤其是常常需要在很短时间内、有限资源投入的前提下做出精准的质性判断。此时,法律经验研究有其用武之地,往往也更加有效。即使有足够的时间、更多的资源投入研究,但在实证研究之前,往往也需要必要的观察和判断,法律经验研究因此必不可少。

    法律实证研究以法律规范为参照,通过逻辑演绎来说明变量之间的规律关系,通过中立观察所获取的数据来验证理论假设,用数据统计方法分析法律现象中的数量关系。法律实证研究强调针对研究对象收集较大范围内的样本和数据,根据大样本数据的分析得出结论,阐述因果关系。在当今越来越复杂的数据化社会,很多法律社会现象的因果关系,很难通过通常的观察-判断或假设-验证模式得出结论,而涉及到大量数据的处理,质性认识均建立在数据处理的基础上。高度复杂性和高度异质性的社会生活,有时适合通过实证研究统计处理,用可靠的科学方法对之进行计量分析,通过对较大范围数据的收集、整理、分析和运用,可能以更加具有科学性的方式呈现法律现象背后的因果关系。伴随着互联网所带来的社会形态的变化,人们在互联网上留下的活动痕迹和数据,变得有法律意义。这些有法律意义的数据客观上需要进行捕捉、管理、收集、处理、分析,从而形成全面、准确、前瞻、科学分析和判断法律现象的基础。这给法律实证研究带来了巨大的机遇。在网络法、金融法等领域,大数据对学术研究的影响和意义越来越凸显,法律实证研究方法越来越有效,也越来越有必要性。

    六、挑战

    总体上说,越来越多的问题需要法律实证研究,加上不断壮大的研究群体的推动,法律实证研究呈现出上升的发展趋势,相应的文献数量和比例较之前都大大提高。而且,法律实证研究在学术市场上显露出有效的竞争力。统计分析显示,法律实证研究成果呈现上升的趋势,且形成了较大的知识市场,法学核心期刊和课题基金项目对于“实证研究”接纳程度也更高。然而,学术成就绝不是以数量来衡量的,也不是以学术市场上课题经费的获取为标准。坚实的学术立场、新颖的理论范式、可行的方法进路、有效的问题回应策略、可持续的发展脉络,才是衡量学术研究成就的重要标准。

    在理论和方法方面,目前的法律实证研究并未获得认可。强世功指出,它缺乏统一集中的理论范式或问题意识,呈现出一种分散化的研究取向。法理专业的研究者较多关注的部门法的剩余范畴,对部门法的具体问题把握不够,而且常常受到理论框架的预先束缚,而部门法的研究者过分关注具体问题却忽略了对理论问题的思考。“缺乏更大的问题意识和理论关怀,变成了在研究问题对象化之后的专业操作,许多研究往往是用经验数据或田野故事包装出来的、千篇一律的学术工业品。”他将目前困境的原因归结为法律教育体制所造成的隔离,法律实证研究者缺乏人文社科理论的系统训练,受制于专业壁垒,社会科学知识和方法主要基于个人兴趣摸索,因此在理论上难以进一步提升。同时,理论法学与部门法学在法律实证研究中未能真正共享问题,丧失对话的能力和基础。

    这一批评无疑是有力的。中国法律实证研究兴起已有三十多年,至今每年产生大量作品,但同时面临着知识生产内卷化的困境,知识增量和理论创见远远不够,真正运用实证研究方法在把握法律实践机制上有所创新的研究成果很少。类似的问题,世界多国都曾面临或正在面临。英国的法社会学研究,同样呈现出分散性和碎片化,未能发展出有影响力的理论和方法,跨学科方法似乎成为各个学科的边缘地带,实证研究日渐衰落。美国也不例外,弗里德曼曾批判法律与社会运动:“除了老生常谈的怀疑主义之外,它似乎没有什么贡献,其最核心的意涵是,一切都是相对的。偶尔也出现一些宏大理论,但它们并没有生命力,而被个案研究蚕食,缺乏精髓。”而当前的权力/不平等范式下,美国法律社会学产生了大量实证研究成果,理论核心却越来越单薄,少有突破。法国似乎有些例外。二战以后,法国法社会学研究虽然呈现出多元化,但根植于大陆法系和中央集权传统,这些研究趋同于以政治化视角审视法律的问题,关注“政治司法化”“司法与国家权力的关系”“律师的公共政治身份”等问题,发展出“关于法律的政治社会学”的理论范式。中国的“政治-法律”关系结构与法国有类似之处,法律实证研究可能从中汲取经验。

    与法律社会问题的研究需求相比,法律实证研究做得远远不够。如何回应法治实践、书写未来图景,这是法律实证研究所面临的时代任务,以下几个方面恐怕难以回避。

    第一,多学科的理论视野。很多人容易把理论研究与实证研究对立起来,这完全是一种误解。其实理论视野对于实证研究极为重要。在田野调查研究中,面对杂乱无章的经验现象,如果没有丰富的理论视野,根本就提不出问题;如何提问,如何切入问题,都取决于调研者的理论准备。在定量研究中也有类似问题,面对海量的信息,没有有效的理论视野,根本就不知道如何收集有用的数据,也不知道通过何种方式去抓取数据,更不知道如何用模型去分析数据。目前,大数据法学研究的学者已经感受到这种问题,在丰富的大数据面前,缺乏开发有法律理论意义的数据的能力。而且,实证研究的问题很难说单纯属于法律或法学问题,无疑要借助其他学科的理论,视野越多,看待问题就越是多面,就越能得出有效的判断。部分由于这个原因,强世功主张从“法律与社会”研究转向“法律与公共政策”研究,不仅从社会学、经济学、人类学等学科获得理论资源,更需要从哲学、政治学和公共行政学等学科中吸取理论营养。如此,可以把微观描述与宏观理论思考结合起来,把部门法的规范与其作为公共政策的政治导向和后果分析结合起来,把法律的历史、现状与未来发展结合起来。

    第二,面向中国的问题意识和理论意识。法律实证研究的问题意识应当来源于中国社会生活和法治实践,研究者需要保持理论自觉,从实践出发提中国的法治理论。费孝通晚年提出了社会科学研究的“文化自觉”问题,他指出“充满‘东方学’偏见的西方现代化理论,常成为非西方政治的指导思想,使作为东方‘异文化’的西方,成为想象中东方文化发展的前景,因而跌入了以欧美为中心的文化霸权主义的陷阱。”在他看来,实现“文化自觉”的关键在于田野调查,这与法律实证研究是相通的。只要是以中国社会实践为出发点,实证研究的田野无处不在,法律的存在、运作或产生影响之处都可以是法学研究的“田野”。当前中国的社会转型和法治实践,无疑会为研究带来丰富的素材。从中国实践出发建构的法学和法治理论,需要充分理解中国法治展开的宏观背景、资源条件、政治架构、制约结构、社会基础等,理解中国法治各具体环节的实践过程、机制、后果、制约条件等,对它们进行提炼和概括,揭示出重要的结构、因素和机制,并有相当程度的概念化、体系化、理论化。这种理论对内可以在意识形态、政法构架、法治策略、治理技术、话语模式等方面为中国法治建设建言献策,对外很可能溢出中国的范围,为世界法治和法学理论发展做贡献,为其他国家法治发展提供选择性方案。

    第三,多层次学术共同体的建设。现代社会科学的卓越贡献,已经不是一个人所能独立做出的,常常需要学术共同体的长期努力。法律实证研究的突破,可能需要多层次的学术共同体的形成和努力。既要有具体地域和大学里着力于某一主题和领域的小共同体,这些小共同体如果取得成功便可能成为学派;也需要国内外相同研究方法和旨趣的松散联合体构成“无形的学院”,如发起社科法学运动的“社科法学连线”;还需要在法学学术圈乃至社会科学学术圈内建立更广泛的联系和学术共同体,如社科法学与法教义学基于对话而构成的共同体,或者法学学者与社会学、政治学、人类学等学科学者基于相同研究领域而建立的共同体。这与西方各国法社会学发展经验相契合。例如,法国在20世纪70年代后期开始形成清晰的学术共同体,著名学者在不同大学创办研究中心,共同成立松散的组织“法社会学与法律规范学连线”(后来升级为“法国法律与社会协会”),并组织“欧洲法律与社会网络”,创办同人刊物《法律与社会》,召开全球性学术会议,出版了系列出版物,极大地推动了法国法社会学的发展。

    不同层次的共同体有着不同的功能,以某一大学为中心形成的小共同体处于基础性地位,也许也是最重要的。美国社会学之所以可以在全世界范围内长期独占鳌头,相当程度上就是因为存在一代代的学术流派,如芝加哥学派、哈佛学派、哥伦比亚学派、符号互动论者、冲突论者,等等。以芝加哥社会学派为例,潜藏于学派繁盛表象之下的是学派在组织上、智识上、立场上的共识,这些构成了学派凝聚与维系的根基,也是学派作为一个知识共同体存在的根源。这些都非常值得中国法律实证研究借鉴。同时,芝加哥学派理论与经验结合的学派特质,也值得目前阶段中国的法律实证研究学习。当前兴起的法律实证研究仍然较为“业余”,如何探索有效的研究路径,聚合力量建立联系紧密的学术团队,形成稳定而有延续性、有生命力的学术传统,不因个别人学术兴趣转移而中断学术传统;如何在实证研究中进行跨学科交流协作,保持有效沟通和研究合作,塑造良好的学术环境,成就积极向上的学术共同体,这些还需要持续深入的进一步探索。

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  • 陈柏峰:“走出乡土”的“后乡土中国” ——评陈心想著作《走出乡土》
    陈柏峰 中南财经政法大学法学院教授、博士生导师,青年长江学者

    [摘要]世纪之交前后,中国乡村发生了一场巨变,《走出乡土》就是返乡的海外游子陈心想表达对此感受的著作。它以《乡土中国》为参照,塑造了一系列丰富的二元对立和参照维度。这种描述“后乡土中国”的方式,对作者和读者都是捷径。然而,《乡土中国》更多是儒家秩序建构的经验化表

    一、“后乡土中国”的对比描述

    2000年前后,中国乡村“不动声色”的发生了一场巨变,这场巨变的广度和深度都是前所未有的,甚至可称为中国乡村的千年未有之大变局。这场巨变虽从改革开放之前就已开启,但2000年前后才全面、深刻、鲜明的凸显出来。无论是乡村研究者,还是保土安民的基层干部,亦或从乡村走出去的游子,甚至农民自己,都可以从不同层面、不同角度感受到这种巨变。

    陈心想先生是一位从河南农村走出去的海外游子,2001年赴美留学,后留美从事研究工作。去国十五年,中途只有短暂的三四次回国探亲,2014年3月回国相距上次整整有八年时间,而这次回国他到处走走看看,有巨大的触动和震惊。即使巨大的社会变迁,也是日积月累的,因此“局中人”的感受往往不那么强烈,返乡的海外游子却有所不同,陈心想就是这样一位“外来者”。城市化的发展、农民流动的大潮、村庄的各种变化,都对他构成了巨大的刺激,以至于他放不下,一定要用《走出乡土》一本著作来表达感受,来理解所观察到的种种变化。

    《走出乡土》副标题是“对话费孝通《乡土中国》”,它以《乡土中国》为参照来理解当下的变迁,又从社会变迁来反观《乡土中国》这一经典著作。甚至可以说,《走出乡土》是“对比思维”的产物。在《走出乡土》一书中,他几乎完全从对比中展开对“后乡土中国”的认识。与《乡土中国》中以十四个核心关键词来描述“乡土中国”想对应,《走出乡土》列举了一系列的关键词来概括“后乡土中国”,从而构成了一系列丰富的二元对立和参照:乡土本色—走出乡土,文字下乡—乡民进城,差序格局—双线运作,维系着私人的道德—追寻同等的“爱”,聚居家族——独立家庭,男女有别—爱情崛起,礼治秩序—法治社会,无讼—信访,无为政治—自治组织,长老统治—文化反哺,名实的分离——传统与现代的张力,从欲望到需要—从知识到工程。这些对照的关键词和表述中,除了个别是对社会变迁的连续性描述之外(如名实的分离——传统与现代的张力),大多都是对立性描述。

    《走出乡土》描述“后乡土中国”的方式,对作者和读者都是捷径。对于我们这一代从农村走向城市的青年学人来说,阅读《乡土中国》都可以找到乡村的熟悉影子,尽管我们的成长年代与《乡土中国》所描述的乡土时代已大不相同。社会变迁不断提醒我们,费孝通所描述的“乡土中国”正在远去,不可逆转。我们这一代学人理解乡村社会变迁,往往摆脱不了《乡土中国》的影响,会自觉或不自觉的通过《乡土中国》去透视社会变迁。对于读者而言,对比式的描写既容易把握,也容易入心。不过,这种描写方式倒是让人联想到两个相互关联的问题:一是《乡土中国》多大程度上反映了当时“乡土中国”的现实,二是沿着《乡土中国》的体系并与之对话的《走出乡土》多大程度上刻画了当下“后乡土中国”的现实。

     

    、《乡土中国》的成就与特色

    社会学、人类学传入中国至今已有一百多年历史,刻画中国社会根本性质最生动、最深刻、富有本土意蕴的著作,无疑是费孝通的《乡土中国》,其中的很多话都有“说到心坎”的感觉。然而,这么一本被不同时代的人津津乐道,引起无数人共鸣的开创性作品,是在费孝通有限的几次调研的基础上,应对报纸评论需要而写就的。一是在广西大瑶山地区未完成预定计划的调研;二是出国求学前在吴江开弦弓村为后来写作《江村经济》准备材料所作的一个多月的调研;三是回国后在云南教学之余所作的“魁阁调研”。就调研的次数、时间,甚至深度和广度而言,当代许多乡村研究学者可能都超过了当时的费孝通。然而,至今可能还没有一位当代乡村研究学者在理论上达到了《乡土中国》的高度。

    《乡土中国》的成功和费孝通先生的成就,当然有学术敏感性和提炼能力方面的原因,应该也有费孝通个人生活经历和对生活的深刻体验,但绝不限于此,背后的指引性理论不可忽略。《乡土中国》是在对乡村经验深度把握基础上的理论提炼和建构,按照郑也夫先生的说法,它是一本通俗理论著作。从经验到理论建构,其实就是从经验现象中抽象出一般性的原理,并以概念化的方式表达出来的。经验研究的理论建构不全来自经验,它需要以既有理论作为视角和指引。《乡土中国》受到了功能主义人类学理论的指引,这众所周知;但另一理论的指引作用却长期被人忽略,它是儒家理论。儒家理论对《乡土中国》的影响和指引作用,甚至可能比功能主义更为直接,也更为重要。

    费孝通并不精通儒学。与同时代的很多学者(如潘光旦)相比,国学是费孝通的短板,他从英国留学归来还曾因国学基础太薄而被拒教职。尽管如此,费孝通毕竟是从旧时代走出来的知识分子,耳濡目染受旧学影响的机会自然多于后来学者,因此,与后来的同行学者相比,其国学修养显然更高。儒家理论对《乡土中国》的影响,不可小觑。《乡土中国》固然是经验研究的理论结晶,更是儒家理论指引的产物。

    儒家是影响中国政治和社会数千年的官方主导思想,它深刻规范了中国的政治和社会,或者说,中国政治和社会就是按照儒家理论建构的实践产物。在应然层面,儒家提供了政治和社会生活的理念和信条;在实然层面,它塑造了中国的人心,为社会生活提供了规范。中国社会和中国人的生活,是被儒家思想所塑造的。当然,社会和生活本身也创造并不断修正儒家思想。苏力曾发现,费孝通与早期儒家发现并要回答的社会根本问题有许多共同点,在思路上有许多一致之处;费孝通以现代的经验表达解说和正当化了当年早期儒学的解释和回应方案。其实,换一个角度,费孝通对乡土经验的表达,未尝不是按照儒家的理论建构进行的。当然,费孝通并非机械式的解说,而是面向新时代提出了新问题,并尝试给出新的回应方案。

    在上述意义上,费孝通本身就属于儒家传统。儒家强调经世致用,在儒家传统中,“学术”与古代“文明国家”的政教体制是相配合的。古代社会虽然基本稳定,但也缓慢发展,每当社会的缓慢发展累积到政教体制无法应对其中的问题时,“学术”就会通过重新阐释圣贤言论来为政教体制寻找应对之道,从孔子、董仲舒到朱熹,莫不如此。19世纪末20世纪初,中国在外来压力下放弃“文明国家”政教体制,而引进西方社会科学思想资源,并在此基础上建立社会科学,目的就是为了应对西方入侵所造成的救亡危机,并寻求救国救民的现代化道路。这一点,可以从近代以来的很多学者身上看到,如严复、梁启超、梁漱溟,在费孝通身上也能看到。到引进西方学术资源之时,古代的那种学术方式的有效程度已经大大降低,解决社会问题的手段和资源就更多元。用西方社会科学阐释社会,就是回应时代需求的重要方式。《乡土中国》所作的工作正是如此,这在理念和气质上与儒家是相同的。作为阐释对象的社会,又是几千年儒家理论塑造的产物,因此借助儒家理论就难以避免、十分必要。

    费孝通晚年曾指出,传统社会科学领域基本为“主客二分”的实证主义方法论所主宰,实证主义方法论无法把握中国社会的日常生活世界的“理”、“心”和“性”等,而诸如儒道等这些中国的社会思想影响中国社会数千年,确实起到维护中国社会秩序的作用,但这些东西却无法用现代主流的社会科学方法去研究,因此提出要扩展中国社会学的传统界限。他将对具体问题的研究上升到了社会科学知识论和方法论的角度,这与《乡土中国》借助儒家理论进行社会科学阐释的理路是一致的,是其深刻的延伸。

    费孝通主要从社会秩序的建构来讨论“乡土中国”,核心问题意识是:在生产力水平低下、社会较为静止的农耕社会中,主要由家庭和家族组成、主要社会关系是血缘和地缘的社区,如何维系长期稳定的生产和生活秩序。费孝通在其论述中以农村生活日常经验为基础,细腻展示了儒家传统政治社会制度、规范、礼教、习俗和思想在这种社会中的重要功能。我曾尝试阐释过这一问题,认为熟人社会的核心是“熟悉”、“亲密”,尤其是“人情”。人情有感情、关系、规范、机制四个层面的意义。儒家以礼制规范人情,对社会秩序进行建构。经历了礼俗化的过程,人情就成了礼俗的基本内涵。在人情的作用下,熟人社会因此被整合成了对内纷争较少、对外团结一致的亲密社群。

     

    三、理解后乡土社会需更多视角

    无疑,费孝通所描述的那个“乡土中国”正在远去。今天的乡村社会,农民开始摆脱土地的束缚,家庭的生产生活已经突破了村庄社区的边界,被市场经济整合到更大的社会范围中;农民与外部世界频繁互动,价值观念发生了巨大变化,乡土性越来越淡薄,不再留恋乡村生活。乡村社会的一切正在被重塑,农民在社会心理和行为模式上也确实越来越接近城市人,越来越工于理性算计而冷漠无情。显然,认识当下需要以传统社会形态和秩序机制作为参照,在社会变迁中进行把握。陈心想先生对话费孝通《乡土中国》的重要意义正在于此。

    对话费孝通,最终的目的还是要理解当下、解释当下,要理解和解释当下的社会形态和社会变迁。然而,全面理解社会变迁,注定需要更多的视角。《乡土中国》无论多么精到,所能提供的视角毕竟是有限的。因此,要以对话《乡土中国》的方式来探讨社会变迁,无疑还是会受到很多限制。

    《乡土中国》主要视角是农耕社会微型社区的秩序建构,从此出发探讨乡土社会的社会关系、社会结构和社会特征。其他学者认识“乡土中国”也有其它视角,例如美国学者施坚雅就关注比自然村更大的社会结构单元。他在20世纪60年代就跳出自然村落,用基层市场体系来认识中国农村社会的基本结构,认为农民生活的自给自足的社会结构单元不是村庄,而是基层市场体系。农民社会交往区域的边界,不是他所居住的村庄,而是他周期性赴会的农村集市;他们在基层市场体系内缔结婚姻、组织各种互助会,对基层市场体系外的家庭缺乏了解,几乎不与之发生经济和社会联系。陈心想先生认为,这一点上施坚雅是超过费孝通的。

    费孝通与施坚雅对乡村社会基本结构单元关注点不同,当然会有很多原因,但有一点不可忽略的恐怕是,他们调研地点自身的差异。费孝通所调研的苏南、云南等地,基层市场的发达程度及边界的明确性远远不如施坚雅所调研的川西平原。这种地域之间的区别,笔者最近十年的多地调研还能深切体会。虽然《乡土中国》常常让人感觉“说到心坎上”,但其经验来源地域其实有限。《乡土中国》中涉及中国与西方的比较比比皆是,而涉及到不同区域之间不同现象的比较,则较为缺乏。在陈心想的论述中,情况也较为类似。因为陈去国多年,旅居海外,中美对比自然而然。然而,从我们的研究经验来说,中国东中西部、南北方等不同区域情况差别其实很大,区域比较对于发现问题,深究问题大有帮助。而在中国各地历史传统有所差异、经济社会发展不平衡的背景下,中西对比则越来越显得大而化之和粗糙,区域比较则有助于问题分析的准确化、精致化。在华中村治研究中,区域比较越来越成为发现问题意识、解释乡村社会现象不可或缺的方法。

    不同于《乡土中国》关注社会秩序,与费孝通同时代的许烺光先生,更为关注农民的精神和人格世界,其《祖荫下》一书对云南喜洲居民的父子关系模式、家庭生活习俗、祖先崇拜及相关的信仰和精神世界做了深入的文化人类学分析。这一不为“熟人社会”的传统框架触及和容纳的视角其实也非常重要,很多乡村社会变迁从信仰和精神世界去理解,可以得到更深刻的认识。陈心想先生概叹亲情的流失和兄弟关系的离散,其感受与千千万万中国人的感受是相同的。他在分析中将问题归因于社会流动以及流动背后的现代社会转型,流动使整个社会的血缘关系让位于地缘关系,熟悉让位于陌生,古道热肠让位于冷漠。他将这一“从土里拔出来”的进程与西方经典理论家的判断以及西方社会现代化进程勾连在一起。

    其实,就中国农村的进程而言,这一问题值得从精神和价值层面去理解。然而,对话《乡土中国》的角度很难触及。中国乡村的巨变,既有现代性因素进村所导致的社会基础结构方面的变化,更有社会基础结构赖以维系的价值层面的巨变。世纪之交以来,农民关于人生意义的定义发生了变化,是所谓价值之变。不理解农民价值的变化,就难以理解当前农村巨变的实质。传统时代,强大传宗接代、延续香火理念,构成了中国农民的人生目标和终极价值关怀,也因此成为他们生存和生活的最深沉动力,构成了他们安身立命的基础,这是农民生活的本体性价值。在此之外,生活在熟人社会中的人们,都难以避免的关注个人在微型社区中的位置和评价,关注个人如何从社区生活中获取意义,这是社会性价值,它处理的是人与人及人与社会的关系问题。乡村生活中具体现象的变化,往往内涵在本体性价值和社会价值的变迁之中。中国乡村的巨变,包括经济社会发展、政策制度安排、现代性观念持续作用于农村,改变乡村社会的基础性结构,改变了人们的价值世界,并最终改变人们的行为逻辑和社会关系现状。“亲情的流失”是其中的一个维度,如果放到这一视角下显然可以得到更深刻的理解。

    与费孝通在儒家秩序建构的基础上刻画的“乡土中国”相比,当代中国的变迁是巨大的,也是多层次、多面向的,导致变迁的因素是多元的。与费孝通写作的年代相比,介入乡村变迁的诸多新元素是之前时代所没有的,因此需要讨论的问题和面向会与之前有所不同。《乡土中国》中讨论的有些话题带有费孝通所生活的时代的深刻烙印,例如文字下乡问题。文字下乡在民国时期开始出现的一个问题,是知识民主化进程的产物,也是中国现代民族国家建设的重要内容,其实质是知识从精英阶层独享转为向广大民众传播,形式包括兴办学校、文盲学习识字、幼童入学等。这一进程一直维持到新中国成立后,至今已经实现目标,全国基本扫除文盲,全民识字成为现实。《乡土中国》从知识的类型、知识与生活需要的对应等层面讨论文字下乡问题,在当时很有针对性。然而,当全民识字成为现实,农村基本形态早已发生巨变,劳动力在全国范围内自由流动的背景下,识字早已成为现代公民的基本素质。义务教育早已是基本国策和人民基本生活需求,文字下乡的政策意义已大不如从前。《走出乡土》对这一问题的讨论,意义是有限的,明显受到了《乡土中国》视野的限制。

     

    四、不可或缺的政策因素视角

    与文字下乡相对的,有更重要的政策因素影响着今天的乡村社会,比如国家权力下乡、政党下乡。传统乡村社会形态与今天有着巨大的不同,核心之一便是国家权力介入程度低,甚至几乎不存在,所以才有“皇权不下县”的说法。在国家权力几乎不介入乡村的背景下,才需要儒家理论那般去建构乡村秩序,从而实现儒家意识形态治国,“半部论语治天下”。也正是在这种背景下,差序格局、礼治秩序、无为而治、长老统治等,才有必要性与可能性。现代社会则大不相同,其核心特征是国家权力无所不在、无孔不入。中国乡村已迈入现代社会形态,今天中国乡村几乎没有国家权力的飞地,政党下乡、国家机构下乡、法律下乡都已经是生活常态。由于公路、通信等公共设施和服务体系建设的全面展开并向农村延伸,电话、手机、互联网、智能终端等在农村逐渐普及化,城乡一体化已经成为潮流和现实,国家权力进入乡村的技术障碍逐渐不存。只要一个电话,代表国家权力的乡镇干部或警察就可以立即出现在村庄中,介入村庄公务和村民生活。与城市人一样,农民从出生到死亡一切活动都受到国家权力的监控,在重要环节需要国家认证。无为而治早已成为过去。

    国家权力下乡的基础是公共设施建设的全面铺开,而其载体则主要是政策、制度和法律自上而下的贯彻。政策、制度和法律及其贯彻,已经是农民生活的基本面向和重要内容。乡村生活中的各种利益,大多离不开国家政策、制度和法律的“搅动”。因此,理解乡村社会变迁,就离不开对政策、制度和法律实践的关注和理解。政策、制度和法律是如何介入农民的,又是如何搅动各种利益的,各种利益群体在其中是如何行动的,这些都需要关注,也与乡村社会变迁戚戚相关。国家政策、制度、法律实践的过程、机制和效果,则是深入理解上述问题的切口,也是“统筹”影响乡村社会各种因素的平台和载体。相同的政策、制度和法律,为何在不同地区实践结果不同 不同部门或行业的政策、制度和法律,为何在同一地方实践的机制大不相同 类似很多这类的问题都值得仔细探索。在此探索的过程中,政策、制度、法律实践的机制会被逐步揭示,乡村社会性质也会得以揭示,因为很多时候,政策、制度、法律的实践受制于社会性质、社会结构、行动者等因素,各方面的因素和原因总是纠缠在一起。当然,其背后有内在逻辑,这种逻辑正是观察者所需要去发掘的。

    从政策、制度、法律实践的角度出发,有助于深化对乡村社会问题的理解,甚至是正确理解当代乡村社会问题的必由之路。陈心想在乡村中发现,低保名额往往被“有钱有势的人拿走了”,真正需要低保的人却拿不到。他把原因归结为,规范和制度的条文都在,人们却无视规则,潜规则在发挥作用,互惠(审批者与拿到低保的人)和强制(掌握权力者)相结合,最后走向人治。这种认识揭示了农村低保实践的一部分,对低保制度的实践过程和机制尚缺乏完整理解,完整理解需要深入认识各种不同类型的低保实践及其机制,还需要将这种机制放到乡村社会基本性质的普遍背景中去理解。

    目前农村,偏离低保目标,并不贫困的人获取低保名额的,共有三种类型。第一,关系型低保,也可以称为“腐败型低保”,就是陈心想先生所观察到的。掌握低保分配权力的乡村干部滥用权力,将低保分配给与自己关系好的村民,甚至出现边吃低保边开小车的农民。第二,稳定型低保,面对社会治理中复杂的难办事务,为了促使特定当事人接受政府的解决方案,通过给他们低保(以及特困救助等)来解决问题,从而达到维稳目标。第三,治理型低保。在村庄内部,由于存在派性,或者治理资源不足,不能调动村民协助村务,为了调动特定村民支持村干部工作的积极性,村干部就给特定村民以低保。除了在低保上动用权力,村干部没有其他权力。由此可见,低保政策执行的偏离,与社会治理状况紧密相关。在另外一方面,低保问题与乡村社会状况也密切相关。随着乡村发展,目前村庄绝对贫苦人口很少,相当大比例的农民家庭情况类似,很多村民因小孩读书而阶段性贫困,或因为生病、自然灾害而出现贫困。绝对贫困被低保覆盖之后,其他贫困者接受低保就容易产生各种争议。

    陈心想先生以对话《乡土中国》的方式讨论了“走出乡土”的中国乡村变迁,这种讨论有着非常重要的意义,为我们提供了许多重要的启示。然而,这种视角还远远不够,中国乡村的复杂性,超过历史上任何时候,乡村社会变迁的多面性决定了需要更多的理论视角。中国乡村不是自在自为的存在,不再是过去无为而治的状态,国家权力已经深入到底,因此国家权力及与之相关的政策、制度、法律的贯彻,已经成为认识乡村社会性质不可或缺的维度。《乡土中国》提供了一个传统乡村的理想型,而变迁已经开始,讨论乡村变迁以及变迁后的乡村,《乡土中国》可以提供一些理论视角,但是全面认识需要更多的视角,更细致深入的调研和解释。在一定意义上,讨论“走出乡土”的“后乡土中国”,还需要走出《乡土中国》。

     

     

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  • 陈柏峰:做无愧于时代的社会科学学者——在青年长江学者受聘仪式上的讲话
    陈柏峰 中南财经政法大学法学院教授、博士生导师,青年长江学者

    [摘要]

    尊敬的各位领导、老师和同事:

    大家上午好!

    今天,能受聘教育部青年长江学者,并作为长江学者、文澜学者的代表在此发言,我非常激动,倍感荣幸。我的发言主题是“做无愧于时代的社会科学学者”。

    此时此刻,特别想说感谢。首先,感谢我的老师们、历任领导们在我成长过程中给予的培养、爱护、帮助和提携,感谢中南财经政法大学、法学院、理论法学系、法理学教研室多年来为我创造了自由、宽松而又严肃、正派的教学研究环境和人际关系氛围。我1998年进入本校法学院本科学习,2005年硕士毕业后留校任教。近二十年来,从一名懵懂的“跨世纪”大学生到“传道授业解惑”的“师者”,从求学和探索到指导他人学业和人生方向,在这个校园里我得到了太多的恩泽,有老师的教育之恩,有领导的关怀之恩,有同事的帮助之恩。当年,我从一个灾区的贫穷农家走进校园,学校和老师向我伸出温暖之手,帮助我解除生活的困顿;后来,当我表现出学术热忱和学术敏感时,老师们为我指点迷津,给我精神鼓励,为我创造物质条件,让我明确前进的方向;及至我留校任教,又有同事们处处照顾,为我减负,让我能集中心智于学术事业;当我遭遇财政困难时,有法学院和学校的南湖学者工程、文澜学者工程来解燃眉之急;待到我成家育儿之时,学校和领导总是积极回应诉求,创造条件解决我的现实困难。每每念及这些,总有“集万千宠爱于一身”之感,难免感慨我的人生是多么幸运,似乎总有人将我擎起来,让我能心无旁骛地去攀登学术高峰。

    其次,我想表达对党和国家的感谢,尽管她们比较抽象。我只是做了一点微小的工作,做了一名教师和社会科学学者的本职和本份工作,党和国家却给了我那么多重要的荣誉和平台,以及相当不菲的物质收入和奖励。我出生在农村,祖祖辈辈都是农民,父母曾经期待我能成为一名小学教师,如今我成了一名大学教授,有一定影响的青年法学家,受社会尊重,前不久还得到中央领导人的接见。实话说,我常有惶恐之感,觉得自己做得远远不够,得到的却太多。

    此外,必须感谢这个伟大的时代。长者曾经说过:“一个人的命运啊,当然要靠自我奋斗,但也要考虑到历史的进程。”我能在学术上取得一些成绩,很大程度上得益于时代的需要和机遇。我的专业背景是法学理论和社会学,研究进路是法律经验研究,通过田野调研获取素材和问题,用社会科学的知识和方法予以分析。我们所处的这个丰裕的巨变时代,既为研究提供了巨大的学术机遇、空间和舞台,也为研究奠定了物质基础。在学术意义上,中国法治的田野中“遍地是黄金”,我不过是恰好闯入富矿的小孩,心无旁骛,淘得几块真金,还不一定是质地优良的,就够我安身立命、衣食无忧了。我们这些人,按自己的志趣去探索时代的主题、法治的规律、治理的秘密,做着自己爱做的事情,拿着不菲的收入,还可以得到各种荣誉和奖励,这些都得益于时代。

    时代给我们提供的机遇和空间,也在实质意义上对我们提出了挑战。今天,中国处于民族复兴的前夜,我们已经看到了国家崛起、重返世界第一的曙光。然而,国家崛起和民族复兴,绝不仅仅是GDP的增长,也不仅仅是工业能力、军事能力等的崛起,它必须伴随着软实力和社会科学能力的崛起。

    社会科学源自社会发展的时代需要。19世纪后为了应对资本主义和工业化进程中出现的各种问题,应对快速社会变迁的需要,现代意义的社会科学才得以产生,它将社会实践经验作为研究对象,这与西方古代的学问有很大不同。中国古代也没有社会科学,而只有与“文明国家”的政教体制相配合的“学术”,每当社会的缓慢发展累积到政教体制无法应对其中的问题时,“学术”就会通过重新阐释圣贤言论来为政教体制寻找应对之道。社会科学在中国的引进,本质上源自西方入侵所造成的救亡危机,源自中国学人寻求救国救民的现代化道路的需要。

    时至今日,中国早已成功应对救亡图存问题,但社会科学有了新的时代任务。中国正在走向世界每一个角落,中国经济、科学、技术日渐为世界叹服,中国的社会科学理论和话语迟早也要走向全世界。这需要中国社会科学学者付出艰苦卓绝的努力。

    中国是与西方发达国家十分不同的国家。中国有5000年文明,中华民族具有与西方文明完全不同的历史和文化;中国是有960万平方公里和14亿人口的大国,中国的任何大变动,都会成为改变国际格局的力量;中国是发展中国家,缺乏先发内生型现代化国家现代化过程中对外殖民的条件,中国发展不得不面对西方大国的限制;中国是一个社会主义国家,中国民众对党和国家有特殊的公正期待,对政权合法性有特殊的要求;中国社会经济、文化、政治发展不平衡,这些都需要社会科学学者从多方面多角度去认识中国。新中国成立六十多年来,中国经济社会发展取得巨大成就,走出了一条独具特色的发展道路。中国的发展道路和发展经验,理应在社会科学上得到总结,在话语上得到反映。

    中国是对全球结构影响巨大的大国,中国经验因此是世界性的。建基于中国经验的社会科学理论,很可能会吸引广大第三世界国家乃至西方国家向中国学习,从而成为世界性的,第三世界国家甚至欧美国家将被吸引到中国来学习制度和社会科学理论。当中国的世界大国地位奠定、世界强国地位巩固之后,中国的软实力也将达到新的高度,在全球治理体系中的话语权不断增长,中国经验和社会科学理论随之走向普世化,中国的大学将承担更多的国际教育责任,中国也会逐渐成为世界人文社会科学教育的重要中心,成为全球青年留学的主要目的地之一。到那个时候,今天所谓的道路自信、理论自信、制度自信、文化自信,不再是问题;今天所谓的话语引导能力、规则制定能力、议程设置能力、舆论宣传能力,也不再是问题。

    然而,上述美好的愿景,不会自然而然的到来,需要社会科学研究者做出艰苦卓绝的努力,助力主政者做出扎实而智慧的安排,以适应中国崛起为世界强国而担当世界性使命的需要,适应人类命运共同体建设的需要。我们这一代学者,生逢其时,时代给了我们不凡的机遇。然而,机遇也是挑战。如果我们不能成功应对挑战,势必被后人诟病。也许,即使成功应对了当下挑战,相对于中国社会科学的未来愿景而言,我们这一代人终究只是过渡性的,我们注定很快会被超越。然而,我们还有几十年的光阴,可以拿来一搏,也必须一搏。又或许,正因为会被超越,我们才需要更加努力,为后代学人奠定更好的基础,造就更高的平台。

    教育部青年长江学者,几乎已是青年社会科学学者的最高荣誉。于我个人而言,十分珍惜,万分感恩!对老师、领导和学校的培养、爱护、帮助和提携,只有加倍努力,才能宽慰自己!对党和国家给予的荣誉,只有兢兢业业,以求不辱没荣誉称号!而面对时代的机遇和挑战,我有涿鹿中原的豪情,也有不输后人的气概,决心做无愧于时代的社会科学学者!

    与大家共勉。谢谢大家!

    2017年9月26日

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  • 陈柏峰:当代传媒的政治性及其法律规制
    陈柏峰 中南财经政法大学法学院教授、博士生导师,青年长江学者

    [摘要]传媒公共性的理想,立基于自由主义理论,源自社会契约论的预设。但从历史实践来看,资产阶级在成功挑战封建王权之后,才获得新闻出版自由,传媒才摆脱直接政治控制。而无论是在西方资本主义国家,还是在社会主义实践中,传媒政治性都是无法回避的现实;互联网虽然推动了民主

     

    当前,中国传媒业发展欣欣向荣,报纸、杂志等传统媒体在市场化条件下如鱼得水,而新型媒体互联网,自媒体微博、微信等更是蓬勃发展。传媒在社会发展和法治建设过程中发挥着越来越重要的作用,在社会热点问题的议程设置、进程引导、事件分析、方案探寻等多方面,传媒都处于引领性位置,传媒对公共事件的介入也达到了前所未有的高度和深度。与此同时,传媒和传媒人则不断宣称其中立性和公共性,将传媒权力比喻为立法、行政、司法之外的“第四种权力”,声明其对社会热点问题的讨论、对公共事件的介入、对政府和企业的监督,都秉持着客观中立的立场。

    然而,传媒公共性问题的复杂性超出想象。从理论来看,传媒的公共性源自社会契约论的预设;从现实去看,近代以来传媒公共性是在与封建王权的斗争中逐渐获得的,它局限于资产阶级内部。与传媒公共性的预设不同,传媒的政治性和商业性贯穿了传媒的发展史,对传媒的公共性构成巨大挑战。本文将在梳理理论和实践历史的基础上,分析当前中国传媒的政治性及其对公共性的挑战。[1]从政治性而言,传媒是政治力量追求政治利益、实现政治目标、宣扬政治价值的场域和工具,传媒不可能脱离政治而独立运转。传媒的政治性至少包括政治权力和政治价值两个维度,前者是政治利益和政治权力的争夺,后者是政治价值和意识形态的竞争。政治性从来都是传媒的重要特性,今天中国的传媒也不例外。当然,不同的历史时期,在政治权力和政治价值之间的侧重点会有所不同。承认现实才能超越现实,承认并有效约束传媒的政治性是重建传媒公共性的基础,也是从政治、法律、职业伦理等多方面对传媒进行规制的必要条件。

     

    一、传媒公共性的预设与现实

    (一)传媒公共性的预设

    传媒的公共性,与传媒在公共领域中的职能密切相关。现代意义上的传媒,是近代社会公共领域转变的产物,也是公共领域的重要构成部分。按照哈贝马斯的说法,“公共领域”最早起源于奴隶制时期的广场集会,建立在自由发表意见和对话基础之上。现代意义上的公共领域诞生于资本主义发展时期。公共领域指一个国家和社会之间的公共空间,市民们在这个空间中自由言论,不受国家的干涉,“它以公众舆论为媒介对国家和社会的需求加以调节”。[2]通俗来看,在公共领域中,公民自由讨论公共事务、参与政治活动。这是不受政府侵扰的自由空间,民众以阅读为中介、以交流为中心进行公共交往。在理想的民主政治下,国家只能承担公共领域的担保人角色,是保障自由的权力机关,而不能干预公共领域的运行。

    公共领域隐藏了一种民主理论和视角,它被假定为实现民主的重要渠道,在实现民主过程中起到了重要作用。在公共领域中,公众可以对公共事务自由发表意见、交流看法,这是公众的基本权利。资产阶级革命早期,这种权利的实现形式主要在小规模的咖啡馆、图书馆、大学等场所,人们在其中谈论时政。后来,这种权利主要通过传媒来实现。具体的媒介形式先是报纸、杂志、出版物,在媒介创新之后则是广播、电视,进入网络时代之后则是互联网及各种网络通讯工具(微博、微信、facebook等)。公众从传媒获取真相,在传媒上表达意见,协助解决政治和社会问题,防止政府越界,不受政府干预。[3]这是公共领域的理想型。

    公共领域以及传媒在其中的功能和作用,主要立基于自由主义理论。自由主义为传媒在公共领域中的功能提供了政治和社会结构方面的理论基础。当今世界,大部分国家和地区都遵循自由主义的基本原则。中国虽然不接受自由主义作为政治和社会结构的基础,但也面临自由主义政治和社会理论的压力。自由主义思想从自然状态出发,以社会契约论来构建政治秩序的正当性,认为人们在自然状态下享有自然权利,由于自然状态的种种缺陷,人们订立社会契约,建立政府。政府的目的在于保护个人利益,维护社会秩序。个人是本源性的、第一位的,维护个人权利是建立政府的目的;国家从个人权利派生而来,是维护个人权利的手段和工具,是第二位的。政府权力来源于人们对自然权利的让渡,因此政府权力是有限的,政府行使权力需要人民的同意和授权,不能侵犯个人的天赋权利。人民有监督政府的权力,甚至有推翻政府的权力。[4]舆论是人民监督政府的重要方式,传媒则是舆论的主要表达渠道。在传媒的自由主义理论谱系中,霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人的思想起到了奠基作用,而在弥尔顿、密尔、杰斐逊等人的努力下,最终形成了“观念自由市场”的理论雏形。

    从自由主义理论去看,传媒作为信息传播的载体和意见表达的平台,是民主社会的重要组成部分,在公共领域中承担着不可替代的功能。传媒监督权力因此被称为行政、立法和司法“三权”之外的“第四种权力”。传媒是民主实现的主要渠道和途径,它是大众参与公共讨论、表达意见的渠道和工具。传媒权力是保障人们参与公共生活的基础,可以对国家机器和民主进程行使批判和监督功能。传媒权力还是社会公众行使包括知情权、表达权等在内的言论自由权的体现和必要保障。因此,自由主义理论强调传媒和传媒业不受政府干预,任何人都可以不受限制地传播信息、发表意见。从弥尔顿等人的思想出发,当代形成了“观念自由市场”理论:一切人都能自由表达意见,自由竞争和自由选择可以使正确的意见最终会得到承认,因为理性是判断是非的标准,虽然公民个人在运用理性的时候可能会犯错误,虚假思想可能会取得暂时胜利,但是真理会吸引更多的支持力量,通过自我修正过程达到最终胜利,大多数人作为一个整体最后必然可以做出正确的决定。[5]为了推动这个过程,需要让社会成员接受教育,了解社会信息,而传媒是重要的信息来源和向导,需要其在民主社会中正确发挥功能,因此就不能受到政府控制。

    中国虽然不接受自由主义作为政治和社会结构的基础,但也面临自由主义传媒理论的压力,学者讨论问题时常常将之作为隐含前提。有学者将传媒对公权力的监督当作法治文明的最典型特点,认为舆论监督是公民的基本权利,是民主和真理之间矛盾的真正解决,保障舆论监督是法治政府的职责。[6]有学者认为,传媒与司法的关系实质是公民的社会权利与国家的司法权力之间的关系,由于权力来源于权利,当权利和权力发生冲突时,权力应当让步于权利,因此司法对传媒要宽容,要让权力在在阳光下运行。[7]在热点事件中,公权力对传媒的议程设置、公共舆论质疑的消极回应,容易被认为是一种“抵抗”策略,甚至顺应民意诉求的政府行动也被认为是“表面上的”,其实质则被认为是公权力对法治进程的抗拒与阻碍。[8]这些观点都显示了自由主义传媒理论在中国有着强大的现实影响力。

    (二)传媒公共性的获取

    传媒公共性预设缘于自由主义理论,而自由主义理论则是在资产阶级革命过程中逐渐形成,它所描述的传媒公共性才有了现实可能性。18世纪初,欧洲的国王逐渐放弃了对传媒的管制,教会管制传媒的权力也不复存在,传媒才成为公共领域的重要构成要素。在此之前,尽管欧洲已经存在传媒,但都处于严厉的管制之下,英国都铎王朝、法国波旁王朝、西班牙的哈布斯堡王朝皆是如此。当传媒处于管制之下,王室与公共领域是重合的,并不存在独立的公共领域。

    在封建时代,媒体常常是不被信任的,其经营者会妨碍王室利益和国家目标的实现,因此媒体处于国家的控制之下。具体的控制方式可以是国家直接控制,也可以是半独立的机构来经营。一旦半独立机构有危害王室利益的倾向,其经营媒体的资格就会被撤销。英国亨利八世是把出版纳入管理的第一位执政者,他采取多种措施把控印刷出版:禁止外国出版商,任命皇家出版官员负责出版,授予特权保护及管制出版事业,授予独占专利防止任何反对的出版品发生。[9]在英国都铎王朝期间,国王对经营媒体者颁发令状特许,只要他们不危害王室利益,就可以依靠垄断经营来获取利益。这种制度最终发展为周密的印刷管理制度。17-18世纪,大多数王室和政府都积极经营传媒,政府出版各种“官方”刊物,向大众传输政府活动的“真相”画面。媒体经营者出于对新闻垄断权的报答,只刊登那些对王室和政府有利的消息。特许制度最终发展出了垄断性组织——同业公会,它代表政府来管理出版业。

    中国封建时代传媒的境遇与欧洲类似。中国古代曾长期存在过朝廷官报,即官方的邸报,主要为维护皇帝统治服务,宣传皇命,统一思想,受到了严格控制。[10]报纸编发都在国家的行政体系范围内,其内容主要是皇帝诏命和政事消息,宣扬纲常伦理,报纸的读者也主要是各级官员,以及在朝或在野的士大夫知识分子。封建统治者决不会允许自由报道一切消息,自由发表一切意见。统治者用它作为工具来维护和实现对国家的统治与管理。民间曾出现过小报,冒名“朝报”发卖,刊登的内容以朝廷政事和宫廷消息为主,目的是为了满足人们了解政治形势的需要。它是非法的,历代屡遭镇压。明代中叶以后还曾出现过《京报》,它是政府允许公开出版的民间报纸,由政府默许的民间报房编辑发行,内容基本是官方邸报的翻版。[11]无论是邸报、小报还是京报,都与近代报刊有本质差别,其信息都比较单一,发行对象有限,内容都受到严格限制。

    随着技术进步和资本主义发展,封建王权垄断传媒的难度越来越大。印刷业的垄断者急于扩大生产、增加利润,因此其规模不断增大;与此同时,由于教育的普及,人们对出版物的需求也不断增长,国家垄断传播逐渐变得困难,各种违法的地下出版越来越多,这些出版物又能找到读者。在民主主义政治的传播下,国家逐渐丧失了垄断印刷业的能力。为了将私有印刷纳入政府管理事业,逐渐发展出了出版物许可的“新闻审查制度”。国家要求特殊领域(宗教和政治领域)的出版物送交新闻审查,而这种审查当然是为了贯彻政府意志。新闻审查制度常常与许可制度一起被政府使用。随着资本主义的发展,需要审查的出版材料越来越多,而资讯要求却越来越高,审查效率太低,落后的审查制度根本跟不上出版业的需要,从而遭到印刷商的不满和抵制。

    此后,政府的新闻审查方式,也有所创新。首先是通过政治压制和法律入罪来在进行新闻审查。政府通过叛国法、诽谤罪、煽动罪等罪名来限制新闻内容,[12]强制新闻从业者就范。只要传播的信息或观点不利于政府,印刷者和传播者就可能遭到指控。其次还通过经济手段来压制媒体发展,例如对报纸征收“知识税”、印花税、广告税以及纸张税;[13]同时实行津贴制度,对支持政府政治观点的报纸给予津贴,培养政府的喉舌。这样,有反对声音的报刊受到惨重打击,许多反对派的声音被埋没于商业破产中。

    随着资本主义的发展,民主思潮不断高涨,政府的新闻垄断和新闻审查不断遭到思想家的批判。弥尔顿在《论出版自由》中全面批评了新闻审查制度。他认为,人在接受智慧方面应当有“知”的权利,强调人民的言论出版自由是与生俱来的权利,是一切自由中最重要的自由权利。书报检查和许可制即使是为了查禁坏书也是无用的、有害的。只有保障言论出版自由,才能使真理在争论中战胜谬误。[14]杰斐逊尽管深受当时传媒诋毁之苦,却坚定认为,无论媒体有何错误,如何谩骂,政府都应该尽量少的干预。因为新闻出版自由是言论自由的具体体现,是自然权利,先于国家而存在。他在致麦迪逊的信中说:“缺少一个权利法案,明确无误的规定信仰自由、言论自由……”[15]

    马克思也曾对书报检查制度提出过尖锐批判:“在实行书报检查制度的国度里,国家没有新闻出版自由,但是,有一个国家机关却享有新闻出版自由,那就是政府。且不说政府的公文享有充分的新闻出版自由,难道书报检察官不是每天都在实践绝对的新闻出版自由吗 ”[16]他认为,自由是人的本质,就连自由的反对者在反对自由的现实的同时也实现着自由。反对自由的人最多也只是反对别人的自由。自由有时表现为特殊的特权,有时表现为普遍的权利而已。书报检查制度并没有消灭新闻出版自由,但是却剥夺了全社会的、普遍的自由,而变成少数人的、局部的特权。“如果作为‘普遍自由’的实现的‘自由的新闻出版’和‘新闻出版自由’应当被屏弃的话,那么,作为特殊自由的实现的书报检查制度和受检查的书报就更应当被屏弃。”[17]马克思认为,书报检查制度是对人的思想、精神的桎梏;而没有一种动物,尤其是有思想的人,是戴着镣铐出世的。

    总结来说,资产阶级在与封建王权的斗争中,逐渐控制了国家经济的命脉,促使封建国王放弃了管制;工业革命和印刷技术的普及拓宽了媒体的领域,改变了社会关系的模式,新闻自由的理论和理念进而产生并逐渐普及,新闻自由也在斗争中获得。在此过程中,先是资产阶级处于无权状态,封建统治者对之进行管理和镇压。一方面,封建王权出版封建官报,为自己的统治利益服务,另一方面又通过出版许可制、新闻审查制、法律入罪手段、经济压制措施等,压制资产阶级诉求的传播。随着资产阶级对封建王权斗争的兴起,资产阶级报刊也广泛兴起。资产阶级高举新闻自由的旗帜,喊出言论出版自由的口号,宣扬民主自由理念,不断挑战乃至冲破封建王权压迫,逐渐获取了新闻出版自由的胜利。传媒因而成为公共领域的构成要素,传媒的公共性也因此成为可能。

     

    二、传媒政治性的实践

    (一)西方资本主义国家的实践

    尽管从社会契约论出发,从自然状态、自然权利、言论自由可以推导出,传媒具有公共性,传媒权力是“第四种权力”。然而,社会契约论本身是资产阶级革命过程的产物和理论。从现实来看,传媒的独立性和新闻自由权是资产阶级向封建王权的斗争和挑战中逐渐获得的,是一个曲折而长期的过程。资产阶级在与封建王权的斗争中胜利之后,传媒获得了独立性,传媒的公共性才成为可能。言论出版自由的理论,最早是资产阶级的斗争工具。随着资产阶级民主政治的完善和稳定,法律确立了言论出版自由的基本原则。以传媒作为重要构成要素的公共领域在多大程度上是公共的 传媒在何种意义上具有公共性 从实践来看,传媒公共性的理想,自始至终都受到传媒政治性的制约。

    资产阶级革命后,逐渐确立了议会民主和多党竞争选举体制。欧美各国一般经历了“政党报刊”为主的阶段。不同党派创办或控制报刊,作为政治斗争工具,宣传政见,争取舆论,激烈论战。例如,美国建国初期,以汉密尔顿为首的联邦党人和以杰弗逊为首的民主共和派,都有各自的党派性报纸,围绕具体的政策主张展开讨论,讨论非常激烈,甚至常伴有人身攻击。后来,美国政坛的政治力量出现分化,联邦党人逐渐衰落瓦解,民主共和派分化为民主党和辉格党(共和党的前身),新的党派又有各自的报刊,原有的报刊在新的角逐中也重新站队,从而形成新的对峙局面。[18]美国革命之后很长一段时间,都处于政党控制报刊时期。政党控制报刊的方式各异,时间也有所不同,一些甚至沿袭到现代。

    同时,资产阶级对工人和无产阶级的报刊进行打击。尽管无产阶级及其报刊,曾在反抗封建王权的斗争中对资产阶级予以支持,推动了资产阶级民主秩序的建立。但国家政权和社会财富一旦被资产阶级掌握,资产阶级获得了新闻自由权,却通过政治、法律、经济等手段,来限制无产阶级的新闻出版自由。例如,在美国19世纪曾出现多种工人报纸,但随着经济危机爆发,资本家拒绝雇佣工会会员,工会解体,工人报纸也随之停刊。[19]在曲折的争取过程中,无产阶级不得不采取各种合法或非法的斗争,也因此涌现了一些优秀的报刊,如恩格斯曾高度赞扬英国《北极星报》“在各方面都成了欧洲最优秀的报纸之一”。[20]

    在西方国家,获得新闻自由后出现的“党报时期”,传媒当然具有很强的政治性。“党报时期”之后,政党不再直接控制媒体,因而进入了自由报刊时期,又称商业报刊时期,商业报刊后来也延伸到广播电视领域。这一时期,出现了大量的传媒企业。在经过竞争之后,传媒逐步兼并集中,出现了拥有多家报纸的报业集团,这些报业集团逐渐获得了跨国的垄断性地位。在广播电视、网络等传媒兴起之后,这些报业集团又发展成了大型传媒集团。美国时代华纳、法国维旺迪环球、德国贝塔斯曼、美国新闻集团都是当今世界的巨型传媒集团。无论是自由报刊,还是巨型传媒集团,都以赚取市场利益为目的,这并不意味着商业化的传媒就不具有政治性。虽然传媒宣称客观性,但实质上,所谓客观性的兴起过程“是西方由私人资本所掌控的商业化新闻媒体在替代狭隘的资产阶级党派新闻的过程中把激进的、并已开始培育工人阶级意识的劳工新闻边缘化,把资本的利益当作社会的‘普遍利益’、把资产阶级主流价值和统治意识形态转化为不需对其‘客观’、‘中立’与‘平衡’的‘社会共识’的过程。”[21]

    传媒在市场条件下运作,它有自身独立的利益,是一个独立的利益集团。在此逻辑的支配下,传媒必然会产生出影响其公共性的取向:出于保护自身利益的需求,传媒经常与国家、政治集团或其他利益群体达成妥协。[22]因此,传媒并不是一般的工商企业,而始终是同政治密切相关的行业。资本势力为了控制经济就必然要求控制政治,要求控制政治就要控制舆论工具。曾任白宫记者团团长的海伦曾说:“白宫任何一届政府都说他们从来没有试图去操纵新闻,对此我毫不相信。”[23]她认为,历届美国总统都通过各种方法来对传媒进行新闻管制、新闻操控,阻止人们获得真相。[24]尤其是当总统及其政府要制定某种政策,需要面对公众的评判时,更有操控新闻的必要。典型的一个例子是,在2003年伊拉克战争中,号称独立、客观的美国重要媒体在战争发起之前和初期从未对小布什总统的决策提出过异议和质疑。政治活动需要通过传媒来宣传,政治造势也需要通过传媒来实现。控制了传媒,资本才能根据自身需要为政治经济政策作宣传、造舆论,压制和排斥任何损害其政治经济利益的言论和思想。

    而发展到传媒垄断阶段之后,传媒自身也获得了独立自主的政治能力,作为一个利益集团,传媒可以防止或抵御政府和其它权势集团的压力。传媒报道因其设置议程的能力提高,甚至对政治过程可以施加很大影响。例如美国著名的“水门事件”,《华盛顿邮报》在事件初期就起到了重要作用,而事件的发展更是离不开传媒的跟踪和追问。传媒垄断导致少数富人拥有媒体,控制了大众接收的信息,这本身是一种巨大的权力。“随着大众媒介自身成为巨大的、经济实力强大的机构,它们成为政治科学家赖特 米尔斯所称的‘权力精英’,属于民主社会的统治阶级。权力不仅存在于金钱和军队中,它也存在于信息里。”[25]在西方国家,由于新兴资产阶级的优势地位,控制了传媒,以传媒为媒介的公共领域也带有资产阶级的性质,为资产阶级利益群体表达意见、讨论时政、表达政治诉求、误导劳动人民提供了广阔的公共空间。垄断资本主义导致的财富不均衡导致了对公共领域的不平等控制,媒介的民主功能不断下降。

    (二)社会主义国家的实践

    在社会主义国家,传媒的政治性同样凸显。列宁曾深入思考出版自由。在十月革命前后,他认为俄国的大报纸都是资产阶级的,因此为了人民的利益,就要剥夺资产阶级报纸,把所有的纸张和印刷所拿来公平的分配。这样才能供给所有人而不是供富人享受的真正的出版自由。十月革命后,苏维埃政府第一次会议就发布了《关于出版的法令》,对通过报刊从事反革命宣传的资产阶级报刊进行惩罚,并关闭所有资产阶级报刊,大规模肃清国家、社会及私人图书馆中陈列的有害出版物。《关于出版自由的决议草案》中列举了无产阶级与资产阶级在处理出版自由方面的不同点:“资产阶级认为,出版自由就是富人有出版报纸的自由,就是由资本家霸占报刊。这种霸占的实际结果是使包括最自由的国家在内的世界各国到处都有卖身投靠的报刊。工农政府认为,出版自由就是使报刊摆脱资本的压迫,把造纸厂和印刷厂变成国家的财产,让每一个达到一定人数的公民团体都享有使用相应数量的纸张和相应数量的印刷劳动的同等权利。”[26]

    新经济政策时期,苏联承认文化事业单位作为经营单位,民营出版社和报纸重新出现。斯大林掌握苏联最高权力以后,列宁时代的新经济政策无疾而终,他以保密的名义实行新闻审查,采用预检和事后审查两种方式。所有传媒的主要作用定位于宣传鼓动和组织群众,以事实的政治意义作为新闻传播的首要标准。此后,逐渐形成了从中央到地方的一元化领导的各级各类传媒(报刊、广播、电视)的基本格局。

    苏联的新闻体制对新中国影响很大。新中国的新闻体制在理论上主要受马列主义毛泽东思想的影响,在实践上一方面受到苏联新闻实践的影响,另一方面受到20世纪30-40年代共产党报刊实践的影响。[27]报刊、广播电视等传媒定位,突出政治性和人民性。毛泽东曾说:“胡风所谓‘舆论一律’,是指不许反革命分子发表反革命意见。这是确实的,我们的制度就是不许一切反革命分子有言论自由,而只许人民内部有这种自由。我们在人民内部,是允许舆论不一律的,这就是批评的自由,发表各种不同意见的自由。”[28]强调报纸的主要功能是传达党的指示和号令,宣传教育、动员组织群众。“报纸的作用和力量,就在它能使党的纲领路线、方针政策、工作任务和工作方法,最迅速最广泛地同群众见面。” [29]中央和各级党委宣传部统管传媒工作,传媒作为党组织的重要组成部分而存在。对传媒的领导和管理主要依靠党的工作手段,即思想政治、组织人事和纪律约束。新闻工作者不能像西方媒体记者那样,自称为“无冕之王”,而是如同各级干部一样自称为公仆,是党和人民事业的公仆。传媒被要求“做党的喉舌,发出人民心声”。媒体主要功能在于在统一全党思想,把握舆论方向。

    改革开放以后,新闻传播体制虽然有一些变化,市场化、商业性媒体在中国磅礴发展,但“党的喉舌”传统依然有所保持,政治性和人民性仍然是主流媒体的宗旨和要求。直到不久前,习近平还强调,舆论宣传要培育和践行社会主义核心价值观。[30]西方学界以及受其影响的中国学者讨论当代中国传媒的政治性,往往习惯于批判国家对传媒的管制,强调言论自由,批判“喉舌”传统,学者普遍认为媒体审查的目的是维护政权稳定。[31]有人根据具体允许或禁止的网络内容来讨论国家的政治动机,尤其是降低群体性事件的可能性。[32]也有学者从批判国家理论出发,认为审查制度的目的在于压制不同意见,因为这些意见往往指出国家部门、政策或领导人的错误。[33]甚至有人认为,在阿拉伯之春、西藏分裂主义运动和许多地方抗议活动之后,中国政权仍然安全,这本身就是对媒体控制的结果。[34]与此同时,市场化媒体带来的政治性问题却长期被忽略。伴随着市场经济发展起来的市场化媒体,并非没有政治诉求,相反,在改革开放和市场经济条件下,各种政治力量和社会群体活跃于其中,其政治诉求的表达也时而清晰、时而隐晦,一种不同于党政主流的政治性在传媒中逐渐发展。对此,后文将详细解析。

    (三)当代的发展及其限度

    互联网的产生和发展,对民主政治的发展有着巨大的推动作用,但它并没有改变互联网时代传媒的政治性特征。无论在西方还是中国,皆是如此。在互联网时代,网络越来越成为人们最广泛的社会联系和社会交流媒介。由于互联网的交互性、脱域性、非中心化、去权威化等特征,每个人都可以在其中直接发表意见、表达诉求,而不用再通过精英来间接表达自己的政治诉求;从技术层面而言,国家、社会强势群体或统治阶级很难隐瞒基本事实,也很难从技术上禁止人们发声;人们互相之间的交流超越了空间和时间的限制,互联网技术为人们提供了一个较为理想的商谈情景。互联网时代的网络民主前景看好,一个真正意义上民主、平等参与、自由讨论的社会成为可能。

    然而,现实并没有完全朝着良好的方向发展,由于各种缺陷,互联网时代的民主政治存在各种问题,这为传媒在新条件下的政治性奠定了基础。第一,由于互联网上的民众缺乏组织性,也没有形成组织结构,不能作为一种独立力量沿着正式的组织体制参与政治过程,只是零散的传播信息,表达政治诉求,其作用较为有限,其诉求很容易被淹没在互联网的信息海洋之中。第二,由于文化素质、投入时间和精力等方面差异,网民会与现实世界一样产生分化;又由于网络传播的内在特性,其中影响力更大者很容易绑架广大网民的意见,广大网民容易被各种政治力量利用。第三,由于网络交流的非理性因素,使得理性讨论比现实生活中更为困难。网络上除了有真实、有效信息,还会掺杂有许多无效、虚假甚至恶意信息。受情感、情绪因素的影响,网民并不会甚至不愿去追究信息真实性,因此容易被失真的信息所左右,政治判断和评价就会发生偏差,甚至陷人民粹主义的陷阱中。

    在此背景下,传媒的政治性会更为隐蔽,政治控制技术也会有新的发展,更能混淆视听。有政治意图的人或利益集团在互联网中可以成为一个普通的信息形成者、传播者,他完全可以基于特定的政治立场和意识形态的主观目的,而故意提供不真实、不客观的信息,其目的就在于误导公众。如庆安事件中少数利益集团将嫌疑人美化成为无辜访民,攻击党和政府,攻击司法制度。[35]这种做法甚至有国际化趋势,在国家竞争中媒体常常被用作打击对手的工具,如西方媒体广泛存在的对中国歪曲报道甚至恶意攻击的现象。在西方民主制度下,被煽动起来的公众情绪,常常让领导人在强烈的公众情绪面前无法保持正确方向,从而做出错误的决策。这种情形在目前中国也日趋显现,例如唐慧案中的舆论干预司法。[36]此外,传统的报刊、广播电视等媒体也不断向互联网进军,目前几乎所有的报刊、电视都有了自己的互联网窗口,传统的传媒集团也凭借强大的财力在互联网中创办新的媒体。它们将现实社会中强大的影响力带入互联网,可以将传统媒体左右、控制民众思想的方式带入互联网中,从而在互联网条件下继续左右国家乃至跨国的公共决策,谋取利益集团的政治利益。

     

    三、当前中国传媒的政治性

    (一)伴生于市场化的传媒政治性

    改革开放以后,中国传媒业也开始了渐进的市场化改革,媒体日益成为市场化运作的商业机构。传媒的发展经历了两个阶段,一是从计划经济体制下的事业单位向市场经济体制下的“事业单位,企业化管理”的过度阶段,二是市场经济体制下的产业化发展阶段。在第一阶段,对传媒的行政管理方法逐渐得以摈弃,传媒的经济内涵逐渐在宣传功能之外得以发展。在第二阶段,传媒市场化步伐明显加快,传媒行业整体上呈现出市场化局面。许多过去的机关报得以重整,成为“创收”大户,广告成为传媒的主要收入来源;在互联网兴起之后又从事跨媒体经营,传媒集团跨区域办报现象也不断出现。

    目前,中国有2000多家公开发行的报纸、9000多份杂志、1700多个电台频率、1100 多个电视频道、1000多家广播电视台、2家通讯社,另有大量的网站,这些传媒大多数是国有或被国家控股。这些报刊、电台、电视台、网站等,大体可以分为三类:一是党委和政府直接创办并管理的官方媒体;二是有关行业或部门创办并管理的行业或部门媒体;三是企业创办和经营的商业媒体。经过市场化改革后,行业、部门媒体大多已商业化,官方媒体也有一些实行商业化运作的子媒体。这些媒体的运营目的有两种,一是个别承担政治宣传职能的传媒,如《人民日报》、中央电视台、各省市党委政府主办的电视台、日报;二是大多数以商业经营为目标,以商业利益为依归的传媒,主要包括各个城市的都市报、晚报,各大门户网站。以商业经营为目标的传媒中,既有传媒市场化以后兴起的私营媒体,以各大门户网站最为典型;也有市场化以后的国有控股传媒,主要是各类都市报;此外,主要承担政治宣传职能的传媒,也有不少商业运营的成份或频道,例如各省的卫视。

    传媒的市场化,最早国家算的是经济账,可以从财政上卸掉一些包袱,让一些报刊到市场上挣钱上缴利润。但是,一旦传媒市场化,新闻、政治方面会有新的变化。与市场结合,媒体就有了很大的空间。在推动公共参与、推进政府信息公开、推动社会民主进程、维护公共利益等方面,传媒发挥了重要作用。这些作用的发挥,与传媒关注焦点事件是分不开的。如果没有传媒的有效参与,日常生活中的事件就不可能被带入公众视野,也就成不了公共事件,事件背后的公共性、普遍性问题就挖掘不出来,公共利益也无从凸显。然而,一旦人们对公共事件的关注依赖于传媒,传媒作为一种独立的力量就可以凸显,进而就可能有独立的政治利益、政治诉求,同时一些有特定政治倾向和政治诉求的社会群体也可能聚集在传媒平台上,传媒的政治性由此表现出来。它以“新闻专业主义”为理论支撑点。[37]“新闻专业主义”批判传媒从属于政治目标的传统实践,提出独立性诉求。“国家”、“政府”、“政党”等被视为外在于社会公众,与公众利益相对立,传媒则被预设为社会公众的天然代表,公权力对传媒活动的限制被视为民主发展的障碍。摆脱公权力而获得独立的传媒,被预设为更客观、更真实。“新闻专业主义”最终的成效,是被资本力量附身的传媒机构获得独立性。

    传媒及其从业人员、活跃其中的知识分子、有特定诉求的利益集团,可以运用传媒进行议程设置,引导人们关注特定的事件,制造特定的舆论。尤其是在互联网时代,网民素质良莠不齐,网络交流的非理性特征凸显,这种引导就非常容易。由于执政党非常关注社会舆论,就容易被特定利益集团利用网络舆论设置的议程牵制,从而可能在决策上受到影响。因此,在传统社会主义传媒“党的喉舌”之外,传媒可能生发出另外一种政治性,一种以“去政治化”的形式所表现出来的政治性。汪晖曾指出,新自由主义全球化伴随着当代世界的“去政治化”,“通过新的、政治性的安排置于‘去政治化’表象之中,新的社会不平等被‘自然化’了。”[38]表面上看起来,传媒议程中的公共事件都是些日常生活中发生的事件,是民众较为关心的问题,似乎是去政治化或非政治性的,牵涉到的具体的治理性问题;然而,将这些问题系统的看,却有着某种政治意图,被媒体所推动的一连串公共事件可能按照某种政治路线图实施的,面向的是公共政策和政治诉求。

    市场化条件下独立政治力量的传媒,以及围绕传媒的各种政治力量,有其明确的政治利益目标;一些利益集团和NGO组织混迹其中,甚至有政治性的纲领。在面向公众时,这些目标和纲领是秘而不宣的,他们会将自己打扮成公共事务的热心者,公共利益的代言人。在其政治目标和纲领下,报道什么、不报道什么、积极屏蔽什么,都有其特定指向,指向其最终的政治意图。民众处于传媒灌输的信息之中,受这些信息所主导,按信息所给定的思维框架去看问题,从而产生所谓“民意”,对政府或其他对象产生压力,进而影响公共政策甚至政治决策。当前,各级政府特别关注网络舆论,因此也特别容易被传媒所有意激起的舆论所左右和支配。如各地的PX事件、狗肉节事件,都有利益团体联合媒体在背后推动。

    (二)传媒政治性的运作规律

    传媒实现其政治意图,在新闻炒作上有一定的规律可循。第一波推动往往是针对某个或某类事件形成调查报告。具体事件需要精心选择,要能够抓住受众的“眼球”,调动受众某一方面的情绪;调研报告并非完全客观,而是用看似客观的事件、材料和数据来引导受众的思维;调研报告一般不会作假,但可能只引用支持传媒意图表达的材料和数据,而对相反的材料和数据轻描淡写的带过,甚至置若罔闻。仅仅有调研报告还不行,还需要进一步的第二波推动,那就是带动受众进入公共讨论环节,这主要由评论来完成。评论不是随意的,而一般由特定的写手完成,写手中有著名的传媒人、律师和学者,他们的共同点是认同传媒所持有的政治理念和政治意图。这些评论的主要目的是引导受众,将受众对公共事件的思考引到传媒试图导向的轨道上去。这些评论最终要指向第三波推动,就是要推动公共政策的变化。这种公共政策的变化,可能在政治经济上有利于特定利益群体,但推动过程本身对政府信誉、执政党合法性可能都有所损害。

    在西方传媒中,类似于中国传媒写手的人群被称为“公共知识分子”,他们是依赖自己的专业知识和思考,用言论关怀和介入公共事务的知识分子。公共知识分子在西方本是中性甚至是褒义词,他们是有学术背景和专业素质的知识者,是对社会进言并参与公共事务的行动者,是具有批判精神和道义担当的理想者。然而,在中国,参与传媒评论的这些人,人们很容易发现其基本的言论立场就是反对,而不论是非曲直;其基本价值结论最终往往是政府失德、无信、作恶,而不管事实真相如何,不分个别和一般;他们甚至故意捏造、剪辑一些所谓的历史阴暗面、领袖人物丑闻,来达到混淆视听的目的。[39]因此,“公共知识分子”在中国逐渐变成贬义词,通常被简称为“公知”。在推动公共事件过程中,一些传媒与“公知”是互相利用的关系,传媒利用公知的专家和名人身份来增强权威性,“公知”则利用传媒的平台和影响力扩大影响。因此,伴随着传媒市场化,公知群体也迅速崛起,成为活跃在传媒、网络和自媒体上的著名人物。转型中国的各种社会问题和社会矛盾,为传媒以及附着于传媒的利益群体提供了大量的机会。

    在互联网和自媒体中,政治性表现得更为突出。传媒和“公知”不断通过“学术”的方式搞历史虚无主义,以重写历史的旗号宣扬反动意识形态,用小历史的名义反对主导意识形态。网络上的演员、记者、学者、大V等,周围都聚集着大批的追随者和“粉丝”,这些追随者往往以维护政治领袖一样的心态来维护这些名人。这些人日益成为体现传媒政治性的重要节点。而互联网和自媒体平台的管理者,往往凭借个人好恶来删帖、封号,他们实质充当了政治化的传媒的新闻检察官。每当那些网络大V以公共利益代表者身份提出某个问题,设置舆论议题,各大门户网站、自媒体平台便在主页上力推,各路追随者便一拥而上进行支持,造成一种民意汹涌的假象。在汹涌的“民意”面前,政府不敢表态,怕卷入更深的麻烦之中;官员更是不敢表态,担心前程尽毁。政府常常被挟持,从而作出并非基于事实的决策。在这种状况下,舆论并不基于事实和常理,而是制造恐惧和恐慌。时至今日,各级政府对传媒、网络舆论唯恐避之不及,原因之一便在于此。

    从表面上看,中国的传媒还受党委宣传部门指导,但在资本操控市场经济的传媒环境,尤其是互联网环境中,无论是官员,还是知识分子,发出独立的声音都是非常困难的,更不用说平民百姓了。人们可以自由使用门户网站、社交媒体,但在其中传播独立思想十分困难。在互联网舆论环境中,人们似乎只能选择成为“乌合之众”之一员,独立的思想可以表达,但其实很难被人听见。在市场化传媒环境中,媒体、资本与某些利益集团的权势结成了具有政治性的同盟关系,对公共性构成了极大的压制。[40]作为另外一些政治力量的“喉舌”,一些门户网站和社交媒体的能力其实大大超过了作为“党的喉舌”的《人民日报》、新华社的号召力,尤其是在城市中产阶级群体中。西方学者对中国网络的试验性研究也表明,支持政府的网络言论比批评政府的言论更容易遭到屏蔽,而社交媒体对内容审查的力度不均,国企运营的社交网站尺度比私企严格,但最大的用户群体却属于私企。[41]一如汪晖所指出,“在今天,压制公民言论自由的形式发生了变化,媒体权力也常常是压抑性的机制之一。在这场斗争中,呼之欲出的是政党化的媒体与滋生这一媒体权力的传统政党之间的政治竞争,如果说前者比后者更具有政治的能量和特点,那么后者就更像是一个丧失了意识形态功能的、左支右绌的权力机器。”[42]在当前传媒环境中,很难进行真正有理性的公共讨论。传媒通过持续创造和设置议题,在互联网中成为日常政治的主导性力量。

     

    四、传媒政治性的规制现状

    目前中国传媒可以分为三种类型,一是承担政治宣传职能的党报党刊及其网络载体,二是大多数以商业经营为目标的市场化传媒及互联网传媒,三是各种组织和个人借由微博、微信等平台形成的“自媒体”。不同类型传媒的规制有相同之处,也有不同之处。

    (一)传统传媒的规制方式及问题

    对所有的党报党刊、市场化媒体和新媒体,宣传部门常用的管理规制方式是分级负责、内容管理。不同层级的宣传部门负责管理同一层级的相关传统媒体和新媒体,根据媒体单位的性质和级别,中央、省、市、县各有负责的具体传媒单位;在宣传部门内部,不同科室部门负责联系、监督具体传媒单位。宣传部门对媒体的具体管理,主要体现为“内容管理”,即在联系媒体单位,监督其运转过程中,指示媒体单位如何开展宣传,具体包括哪些要宣传、哪些不能宣传、不同性质事件的宣传侧重点等内容。宣传部门长期坚持“宣传讲纪律”的理念,并对各类传媒如此强调,而“纪律”的落实,就体现在宣传口径的统一,落脚于内容管理。

    当然,不同性质的媒体,宣传部门指示的侧重点会有所不同。党报党刊的规制,沿袭“社会主义传统”,体现为宣传工具的管理和运用。我国党报党刊一直定位为政治宣传工具,用于传达党的路线方针政策,对党和国家重大工作安排、党和国家领导人的重要讲话及讲话精神进行宣传,促使党员群众较快较好了解党和国家的方针、政策、路线,从而起到提升认知、统一认识、凝聚民心之功用。党刊党报直接受宣传部门领导,本身就是宣传部门的重要构成部分。宣传部门对党报党刊的领导,主要通过行政指令、思想政治、组织人事和纪律约束来实现。在具体工作中,宣传部门常常直接指示党报党刊如何宣传、如何评论;在重大事项的新闻发布和评论场合,则以指令“发通稿”的方式来贯彻方针政策。与党报党刊作为宣传工具的管理和运用稍有不同,宣传部门对市场化媒体在政治性方面的指示往往是否定性的,即要求具体媒体不报道什么,不应该如何评论等。

    目前,上述管理和规制方式存在一些问题。第一,随着社会日益多元化,党报党刊的新闻和评论范围极广,宣传部门不可能面面俱到、事事顾及,就所有新闻事件下达直接指令;第二,受新闻专业主义的影响,一些媒体从业人员(包括一些党报党刊的从业人员)不赞同“党管媒体”的原则,他们从所接受的自由主义传媒思想出发,批判“党领导舆论工作”的社会主义新闻观,不认可公权力对传媒活动的限制。在此背景下,在宣传部门的指令所未触及的地方,一些新闻从业人员就可能按照其它诉求编辑新闻、发表评论,表现出另外一种政治性,其中不少还是党报党刊的从业人员。此种情况,中央领导应已有所注意,并从思想政治层面进行了回应。2016年2月19日,习近平总书记在党的新闻舆论工作座谈会上要求“党媒姓党”,强调党的新闻舆论工作坚持党性原则,最根本的是坚持党对新闻舆论工作的领导。[43]

    在人们的印象里,党报党刊是舆论宣传阵地,当然是高度政治化的;市场化媒体是国有媒体市场化改革的产物,虽然隶属党报党刊集团,但其面向城市居民发行的带有娱乐、休闲性质的晚报或都市报,主要关注地方社会议题,话题性较强,而政治性应该很淡。但现实情况并非如此。党报党刊无论是版式风格还是行文风格,都越来越僵化,因此其政治宣传作用不断弱化。与之对照,一些市场化传媒的另类政治性却越来越强。因此可以看到很有趣的媒体现象:市场化的大众媒体越来越敢于批评各级政府,以舆论监督自任,以弱势群体代言人、社会公共利益捍卫者的姿态出现。对此,党报党刊等官方媒体往往要么默不做声,要么跟随大众媒体的腔调批评各级政府。简单说,应该有政治性的传媒越来越不讲政治,而非政治性的市场化传媒越来越政治化了。

    在互联网时代,任何一家地方性媒体,只要运作得法,都可以获得全国性的政治影响力。比如市场化运作的《南方都市报》,是隶属于南方日报集团,在广东省内发行的都市类报纸,近年来却已成为一家具有全国性影响的报纸,经常曝光全国各地的各种违法乱纪现象,俨然已经成了国内的媒体“意见领袖”。事实上,不少媒体获得全国性影响力,正是靠大量报道各种负面新闻,不少传媒甚至是通过推动某一个案成为事件而“一夜爆红”。市场化媒体上流行的曝光和批评,有些是合理的,或有合理的成份,但鱼龙混杂,常伴随有其它商业和政治性意图。对此,宣传部门在日常管理中难以辨别,工作人员常有力所不逮之处。也许正因此,习近平才强调新闻舆论工作各个方面、各个环节都要坚持正确舆论导向,党报党刊、都市类报刊、新媒体都要讲导向;新闻报道、副刊、专题节目、广告宣传,时政新闻、娱乐类、社会类新闻,国内新闻报道、国际新闻报道都要讲导向。[44]不过,对前述状况,也有学者认为,它是中国调整审查制度所追求的,从“限制不利报道”转向“有条件的舆论导向”的策略,是对网络媒体快速传播的一种适应;中国的传媒监管体系是强大而分散的。[45]

    传统传媒的管理规制,也有一些法规依据,但在立法层面还不完善,在操作层面困难重重。目前我国缺乏完善系统的新闻传媒法律规范体系,宪法中有些相关条文,如针对言论自由、批评建议的一般性规定;更多的法律规范依据散见于各类行政法规中,如国务院2001年颁布、2011年修订的《出版管理条例》。相关法律法规大多过于抽象和分散,无论是新闻工作者,还是司法者,都很难明确权利的范围和界限。例如,《出版管理条例》第二十三条对新闻出版的自由进行概括性的规定,但对这种自由的内涵与边界缺少明确的定义,对如何保障这种自由、防止滥用自由等都缺乏系统性的规定。在实践中,新闻出版的自由既难以实际保障,也难以得到制度性的约束。

    (二)互联网传媒的规制方式及挑战

    伴随着互联网传媒,特别是自媒体的不断发展,政府在传媒规制上做出了不少值得肯定的法治探索,推动了传媒的法律规制。2000年以来,我国制定了《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》《中华人民共和国电信条例》《互联网信息服务管理办法》《互联网新闻信息服务管理规定》等一系列涉及互联网的法律、行政法规和部门规章。互联网传媒中很大一部分是市场化、私有性质的企业,传统行政手段对它们的规制效度较为有限,更多需要依法依规管理;互联网的传播特性也决定了管理和规制要有更大的灵活性,“内容管理”、管控思维显得越来越滞后。正是在此背景下,2011年5月,国务院设立了国家互联网信息办公室(以下简称“网信办”),专门负责推动互联网信息传播的法制化建设。2014年2月27日,中央网络安全和信息化领导小组成立后,它还承担领导小组办公室具体职责。随后,各级党和政府的“网信办”也相继成立。

    近年,“网信办”积极回应互联网中的新问题,推动了互联网传媒政治性的法律规制。“网信办”成立的初衷是重组网络管理机构,因为互联网管理混乱,新技术工具不断出现,有必要设置统一的常设管理机构,其具体管理方式则是“内容管理”。而内容管理与渠道管理有时密不可分,因此常常自然会延伸到渠道管理中,形成内容管理与渠道管理相结合的模式。2014年8月,国家“网信办”出台《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》(俗称“微信十条”),即是如此。针对自媒体进行法律规制,它要求从事公众信息服务需取得资质,公众号需审核备案,时政新闻发布设限,实名注册等,并明确违规后的处罚。2015年年初,国家“网信办”和国家新闻出版广电总局联合对新闻网站记者核发记者证,正式将网络媒体记者纳入管理序列。2015年4月,国家“网信办”出台《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》,规定对严重违法违规的互联网新闻信息服务单位负责人进行约谈。2016年6月,国家“网信办”发布《互联网信息搜索服务管理规定》,对付费搜索信息服务问题进行规范;发布《移动互联网应用程序信息服务管理规定》,规范管理移动互联网应用程序(APP)信息服务。

    “网信办”出台的一系列办法和规定,一定程度上将互联网传媒的规制纳入了内容管理与渠道管理相结合的法制轨道,在主体上体现为对互联网传媒平台和网民两类主体的规制。对于互联网传媒平台,除了要求其遵守法律法规之外,还要求其承担平台管理责任;不仅要求其对平台内部运转落实考核管理,还要求其对平台的运用者进行监管。而对于网民的规制,一是要求其在使用网络传媒平台时进行真实身份信息认证,在违法违规发布信息时受到网络平台的处理和处罚,包括警示、限制功能、暂停更新、关闭账号等;二是依法加大对网民利用网络平台的严重违法和犯罪行为的打击,例如近来明显加大了对危害国家安全、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益等违法犯罪行为的打击力度。这种规制模式在规制传媒政治性方面起到了很大作用,但依旧存在不少问题:

    第一,执法机制现状制约了对网络传媒的规制。“网信办”首先是协调机构,没有执法权,只能监督执法。网络传媒的规制涉及到网信办、新闻出版广电局、宣传部、公安部、工信部等多个部门,因此常常需要开展联合执法。这种执法模式缺乏长期有效的运行机制,也缺乏稳定性,一旦联合执法行动结束,弊端又会重现。不过,也由于没有硬性的执法权,网信办更多采用柔性的约谈方式,直接瞄定对象,效果有时也不错,只要媒体负责人能够对内容有实际控制力。例如,百度贴吧事件,就是在约谈的基础上着手解决问题的。

    第二,规制网络传媒政治性的法规仍然不健全。从国家“网信办”近几年的法制建设情况来看,有关互联网传媒的法律规范仍然比较匮乏,尤其针对其一般性质、并非直接的政治性问题缺少直接规制。例如,网络上煽动民粹主义,不负责任的报道,隐蔽政治力量介入社会问题,对这些问题都缺乏明确的规制依据和防范手段。目前网络规制的特点是针对每一类互联网服务形态发布管理规定,直接对每一特殊类别行为提要求,包括直播、即时通讯、搜索引擎等。这种管理风格对发展迅速的新型行业和突出问题有针对性,但分类管理的成本较高;而且,这种模式是问题导向而非规则导向的。

    第三,网络传媒违法违规处罚的依据不足。在国家“网信办”所颁布的规范性法律文件中,大多是禁止性规定,但对于违反这些禁止性规定的法律责任,缺乏明确完整的规定和划分;一些责任承担方面的问题,可能也超出了“网信办”制定规范的权限范围。因此,在实践中,处罚传播政治性违法信息的行为,总体上失之于轻、失之于软,常常查删处理就算完毕,最多对一些责任人拘留了事。

    第四,网络传媒依法管理基础还比较薄弱,管理不到位现象比较突出。直接制作、传播政治性有害信息的往往是小网站,以及一些微信公众号、微博等,对这些传播主体,“网信办”往往一时难以摸清底细、掌握详细情况,因此很难管理到位。而且,目前一般社会问题泛政治化的现象较为突出,“网信办”甄别、管控、辨析远远不够。许多非法意图较为明显的政治性话题,往往“闹大了”“网信办”才会管控;不少应该辨析、讨论、处罚的政治性违法行为,往往只是简单的一删了之。

    第五,网络传媒平台拥有“网信办”赋予的管理权限,资本的政治性可能更加凸显。网络信息服务平台管理平台使用者的权力,虽然基于用户协议,但在广大网民严重依赖个别大的信息服务平台的情况下,看似平等的协议实际赋予了平台方“生杀予夺”之权。微信、新浪微博、腾讯微博等广泛享有这些权力,可以对网民限制发布信息、暂停更新甚至关闭账号,很可能侵犯广大民众的言论自由和表达权利。而且,平台方完全可能基于资本谋利的特性,而与特定政治利益团体结合。“赵薇事件”中,赵薇启用台独、辱华演员,共青团中央的相关批评微博却遭到删除。微博平台与赵薇资本集团之间的神秘关系,至今也未有权威揭示。

    对网络管理不力的现状,西方学者往往肯定其合理性,并认为是中央有意为之,用来缓解舆论焦虑,从而增进政权和社会稳定性。网络上的各种批评有助于中央尽早了解地方的腐败、渎职,从而更换地方领导人,代之以维稳能力更强的人才,确保体制及时回应民意,这比粗暴干预新闻更能有效维护稳定。[46]这些认识显然有倒果为因之嫌。应该说,在目前的规制体系之下,传媒政治性的规制确实存在两大方面的问题。

    一方面,在规制市场化传媒和网络传媒的政治性方面,既有方法的作用有限。从党报党刊到市场化媒体、网络新媒体,商业资本逻辑正在取代传统的社会主义立场。传统意识形态下的党性原则对传媒的约束在资本中不断消解,政治、纪律、行政控制手段对市场化媒体和网络媒体的作用有限,与此同时,法律规制却表现出明显的滞后性。在自由主义思想盛行,传媒被誉为“第四种权力”的语境之下,“党的喉舌”的社会主义传媒传统不断遭到自由主义和新闻专业主义的冲击,大量传媒事实上并非党和政府的宣传工具,政治纪律控制和行政指令手段的合法性面临困境,常常被认为是不正当干预甚至压制。因此,对传媒进行法律规制,对传媒权力进行法治约束迫在眉睫。

    另一方面,在当前传媒环境下,公众的传媒表达权利缺乏保障。群众路线一直以来是作为“党的喉舌”的传统党报党刊遵循的重要工作原则,它体现为新闻稿件大量来源于工作在各行各业的普通人民,来源于基层和任何想说话的人。这使中国的新闻实践有别于市场化条件下的职业标准和认知,并在一定程度上脱离了正式的组织资源和社会资本。[47]群众路线原则和“党的喉舌”传统是保持传媒人民性和公共性的政治性保障。但传媒市场化之后,新闻专业主义情绪高涨,市场化传媒呈现出另外一种政治性。资本运转逻辑从根本上改变了传媒背后说话人的身份,并不是任何想说话的人都能够发出声音、准确表达诉求。与此同时,党媒系统的官僚主义日趋严重,往往不能及时发现并表达社会公众的真正需求和人民的长远利益。公众的传媒表达权利因此成为问题。

     

    五、传媒政治性之法律规制的建议

    传媒具有政治性,这是现实,不会因为自由主义理论将其描述为中立的和公共的而不存在,也不会因为一些媒体人和社会不承认它而不存在。在这种现实面前,法律应当何为 法律当然很难消灭传媒的政治性,所能做的恐怕只是将传媒行为约束在合法范围内。传媒的政治性固然无法祛除,但需要以法治的方式维持其良好运转,让传媒的政治性表现为人民性,而不是赤裸裸的为优势社会阶层服务、为资本利益服务,让各个社会群体的政治诉求和利益诉求都能在传媒中得以合法充分的表达。

    (一)法律规制的重点领域

    从法治的角度对传媒政治性进行法律规制,还有很远的路要走,有很细致的工作要做。本文不准备从细微处讨论建构规制的法律体系,重点从以下几个方面讨论原则性问题和建议:

    第一,保障传媒及新闻从业者的权利,即传媒权利。传媒权利是对传媒依法所享有的采访权、报道权、批评权等权利的合称。传媒权利是传媒存在和发展的法律基础。目前我国虽然没有专门的法律法规明确规定媒体权利,但传媒所享有的一系列权利可以从宪法推导出来。正如有学者所认为的,传媒权利源于宪法上公民的言论出版自由。[48]宪法第二十二条、第三十五条、第四十一条、第四十七条的规定,都与传媒权利相关。这些宪法条文所规定保护公民的言论、出版自由,新闻工作者理所当然应当享有,它不仅是新闻工作者作为公民所应当享有的,还是新闻工作者为了保障一般公民的权利所需要享有的。传媒权利是宪法规定的公民言论、出版自由在新闻活动中的体现,是新闻工作者享有依法从事采访、写作、发表出版新闻作品并不受他人非法干涉的权利。传媒及新闻工作者在行使权利时不受法律以外的其它因素的干涉,在法律许可的范围内,自由的采访、报道、批评而不受他人的强制。一旦在行使媒体权利时侵犯他人权利,或滥用媒体权利,应当承担相应的责任。

    新闻传媒具有传递信息、反映舆论、发表评论、实施监督等社会功能,为了使传媒功能正常发挥,就必须明确传媒权利,并在法律上给予保障。媒体和新闻从业人员在行使传媒权利时,有法律之内的选择权,具有采访、报道、批评的自主性。政府可以提倡、鼓励和支持某种舆论倾向,也可以通过国有或控股媒体去实践这种倾向,但不应当在法律之外对传媒运行进行不当干预。例如,前些年屡屡发生的“跨省追捕”记者事件,有些就是地方政府对暴露其不当行为、违法行为的记者的打击报复,构成了对传媒权力的打击,不符合法律精神。在传媒政治性的现实之下,政治利益集团对传媒权利行使有所影响,这不可避免,法律无法绝对禁止,但应当进行规制。政治利益集团可以通过传媒表达诉求、行使权利,但诉求的表达应当在法律范围内,不能以杜撰新闻、违反新闻伦理、甚至违法的方式来表达诉求、误导公众、操纵公共政策议程,也不能侵犯他人权益和社会公共利益。

    第二,法律为传媒权利的行使设置底线。在充分保障传媒权利的前提下,需要为传媒权利的行使设置法律底线。传媒号称拥有“第四种权力”,其权利是为传递信息、反映舆论、实施监督而存在,依法行使更是有所必要。否则,“第四种权力”所可能导致的“暴政”可能比公权力滥用的后果更为严重。因为在现代社会,立法、司法、行政权力的运行,时刻处在人民和传媒的关注之下,其滥用较为容易被质疑、被发现。而传媒往往受资本和利益集团的控制,其权力滥用常常具有更强的隐蔽性和迷惑性,因此法律的规制更为重要。在目前阶段,中国传媒良好的职业伦理和运转秩序尚未有效建立,法律为传媒设置权利行使的底线就更显重要和急迫。

    目前,传媒在行使权利时,在几个方面容易超越法律的底线。一是危害社会稳定和国家安全,这在网络新媒体中更为常见。一些不法分子和敌对势力利用网络和新媒体进行犯罪、干扰、渗透、反动宣传等破坏活动,给我国国家安全造成威胁。西藏3.14事件和新疆7.5事件中就是如此,一些群体性事件中也是如此。有些案例中,媒体从业人员甚至起到了重要的煽动作用。二是在个案中歪曲事实,煽动对某种社会群体的仇视情绪。例如,2012年南加州大学校园发生枪击案,两名中国留学生被枪杀。媒体强调死者所开的宝马车,强调这所大学是“纨绔子弟大学”。[49]从而引发民意撕裂,导致网民对“富二代”无端痛恨。其实据死者同学透露,两位被害者学习勤奋,勤俭节约,当天深夜还在实验室做实验。三是恶意诽谤政治人物和历史人物,混淆是非,淆乱社会道德感情。这种现象在一系列所谓重新解读历史,“小历史”等现象中可见一斑,目前已经引起宣传部门的重视。四是以虚假新闻、不完全真实的新闻,推动公共政策的制定和修改。这种情形较为常见,目前法律却很难有效应对。法律规制可能需要在这方面下功夫,厘清具体情形,约束传媒的行为。

    新闻从业人员在职务之外的行为,似乎应当有比一般人更高的底线要求。新闻从业人员在日常生活中,在兼职工作中,甚至在自媒体中的行为,应当受到更严格的规制。因为新闻从业人员在从事采访工作、参加各类会议、阅读文件等职务活动中,可以获取的各类信息、素材,其中可能包含国家秘密、商业秘密、未公开披露信息等,都属于职务便利获取的信息。这些信息一旦在日常生活、兼职工作、自媒体中得以泄露,可能损害国家或相关市场主体的利益,也会损害新闻单位的信誉和利益。现实中,一些新闻从业人员滥用职务行为信息,兼任境外媒体的通讯员、专栏作者、评论员等,传播涉密信息,或者擅自将职务活动中获悉的信息发布在自媒体中,造成不良影响,甚至导致违法犯罪。国家新闻出版广电总局2014年印发的《新闻从业人员职务行为信息管理办法》,已经注意到这一方面的问题。因此,在法律规制上,更加严格的要求新闻从业人员,严惩其违法犯罪行为,显得非常迫切。

    第三,保障公众的表达权利和被听到的权利。自由主义传媒理论认为,传媒是一个思想市场,每个人都可以充分表达,各种不同的声音都可以被听到,这样理性交流和讨论会得出对公众最有益的结果。这种理论所假设的模式在小范围内可以实现。但在一个传媒主宰的舆论环境中,问题复杂程度超出想象。在现代化信息传播技术下,传播手段是言论的放大器,谁的声音可以被广泛传播,取决于掌握金钱和权力。有影响力的传媒就好比大喇叭,可以充分享有表达权利;有钱人和有权的人可以支配大喇叭,同样可以充分享有表达权利;底层社会群体不掌握财富和权力,其表达权利事实上处于缺乏状态。在“大喇嘛”的支配下,由于“沉默的螺旋”[50]的作用机制,人们很容易将“大喇叭”表达的意见当成主流“意见气候”,大多数人会力图避免由于单独持有特殊意见而导致的孤立,从而不会表达与“意见气候”不同的意见,而是保持沉默。如此一来,“大喇叭”的意见就显得更为主流,持不同意见的大多数人保持沉默,从而形成“沉默的大多数”现象。而且,在“大喇叭”支配的舆论环境中,即使有少数人打破沉默,行使表达权利,其“被听到的权利”[51]也很容易受到压制,因为他们的“声音太小”了,改变不了“沉默大多数”的命运。互联网并未改变这种状况,它虽然让普通人有便捷渠道发泄不满,却缺乏形成的群体诉求进入讨论中心的常规机制。

    表达的权利和被听到的权利,都是言论自由的应有含义,是民主和法治的当然内涵。在一般的市场经济和法治条件下,保障所有群体的表达权利和被听到的权利,存在很多技术性的难题,传媒的大喇叭作用、沉默的螺旋效应,都强化了这些难题。克服难题,很难指望私有媒体,政府控制的国有媒体可以从中有所作为。因为私有媒体无法脱离市场化利益,而国有媒体更有义务保障全民的利益。欧文 费斯指出,国家可以是压制者,也可以是自由的来源;权力的私有化对自由会有所冲击,因此需要国家来抵制这些势力;如果国家之外的权力正压制着言论,国家就必须采取行动来增强公共辩论的活力。[52]国家应当通过国有媒体来介入言论自由领域,应当鼓励国有媒体深入群众,真正洞悉群众的政治诉求和利益诉求,表达这种诉求,宣传这种诉求,保障这种诉求被权力机关和广大社会力量听到。做到这一点,其实很困难,不但需要新闻职业素质,还需要很高的政治意识和敏感性,而这些正是当前媒体从业人员所缺乏的。目前的国有传媒,一方面,其从业人员政治意识不够,小知识分子的情绪浓厚,对底层群众生活的体会不深刻,加上受西方资本主义传媒思想浸润日久,难以深刻洞悉人民根本利益之所在;另一方面,国有传媒受各级党政的领导主要体现为服务于政府的短期目标,为政府短期目标和政绩宣传较多,甚至因此完全受各级党政的直接控制,从而深入思考、反映人民群众的根本利益不够。正因为国有传媒做得不够,底层群众的一些利益点才会被活跃在市场化媒体、自媒体上的各种力量所表达,甚至政治化。

    (二)法律规制的辅助措施

    法律规制措施的有效运行,还需要一些有针对性的辅助措施。笔者认为,至少还有以下三个方面需要大力加强:

    第一,改进政府管制传媒的方式,尤其针对市场化媒体、网络媒体。要充分发挥“网信办”、新闻出版广电局在法律规制方面的作用。目前,党政部门过多使用具体指示的方式管制传媒,传媒因此也常常感觉权利受到压制。应当发展法律规制方式,进一步完善有关新闻传媒的规范性法律文件,整合针对新闻传媒的执法能力,增强执法效率,建立执法新闻传媒执法的长效机制,。对违反规定的法律责任要进一步明确,责任主体也要进行明确的划分。尽量少的对具体问题进行具体指示,而是建立普遍适用的法律规则,从法律上对传媒责任进行事后追究,将责任落实到个人。

    第二,创造健康的新闻市场,发挥国有传媒的正面引导作用。除了目前的人民日报、中央电视台等媒体之外,应当发展适应市场化环境的网络化传媒,它们应当既符合年轻网民的阅读习惯,也能够与时俱进传播正能量,与那些有负面暗示作用的传媒信息、评论进行竞争。目前倒是出现了这种倾向的民营媒体,如观察者网。这些媒体,甚至可以在意识形态竞争方面,构成重要党媒的补充。

    第三,建设新闻行业伦理。现代社会的任何行业,仅仅依靠政府和法律规制,都可能是不够的,发育、建设行业伦理十分必要。新闻行业伦理是是新闻行业和从业人员自身的自觉规范和约束,是行业内部的规范和行业组织的自律。良好的行业伦理对国家和传媒是双赢的,传媒可以提高行业声誉,国家可以节省法律规制成本。

     

    六、结语

    现代社会中,传媒在传递信息、反映舆论、发表评论、实施监督等多方面承担着无可替代的功能,在推进政府信息公开、推动社会民主进程、推动公共参与、维护公共利益等方面实际发挥了巨大作用。在理想状态下,传媒应当表现出完全的独立性和彻底的公共性。然而,现实与理想有着巨大鸿沟,传媒的独立性和公共性,时刻受到传媒政治性和商业性的威胁。从历史实践来看,传媒政治性是与生俱来的,虽然在不同历史时期有着不同的表现,封建王权时期表现为直接的政治控制,资本主义国家中表现为资本控制,在社会主义实践中则表现为“喉舌”功能。互联网推动了民主政治的发展,似乎使控制传媒难度更大,但由于各种原因,现实并未从根本上得到改善。中国是一个迈向市场经济的社会主义国家,社会主义传统中表现为“党的喉舌”的传媒政治性依然存在,市场经济催生了另外一种“去政治化”的政治性。传媒及其从业人员、活跃其中的群体和利益集团,通过舆论议程设置,引导人们关注特定公共事件,将政治意图和政治诉求嵌入具体治理性问题中。

    传媒政治性对传媒公共性构成了严峻挑战,但它很难简单祛除。承认传媒政治性的现实,并不意味着放弃传媒公共性的理想。真正意义上的传媒公共性,应当体现为人民性,这是一种人民利益至上的政治性。传媒能够客观反映并表达不同社会群体的利益诉求,成为不同群体利益协商的空间和平台,从而最终维护最广大人民的最根本利益。在建设社会主义法治国家的背景下,传媒的人民性需要有效的法治保障。目前的传媒规制还存在诸多缺陷,为此需要完善法律制度,将传媒纳入法律规制范围,让传媒政治性接受法律约束。需要明确传媒权利,在法律上给予保障;并为传媒权利的行使设置底线,在违法时进依法惩罚传媒及其从业人员;还要通过法律和政治渠道来保障各种社会群体的表达权利和被听到的权利,防止广大人民群众在强势利益群体面前成为“沉默的大多数”。此外,还应当同时改进政府管理传媒的模式,发挥国有传媒在新闻市场中的正面引导作用,同时全面建设新闻行业伦理。

     

    * 中南财经政法大学法学院教授、博士生导师。本研究受中信改革发展研究基金会项目资助。

    [1] 传媒的商业性及其对公共性的挑战,参见陈柏峰:《当代中国传媒的商业性和利益场》,《人文杂志》2016年第12期。

    [2] 哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东、王晓珏、刘北城、宋伟杰译,学林出版社1999年版,第35页。

    [3] 弗雷德里克 S 西伯特,西奥多 彼得森,威尔伯 施拉姆:《传媒的四种理论》,戴鑫译,展江校,中国人民大学出版社2008年版,第43页。

    [4] 如施密特所言:“自由主义在政治方面从来都不激进。不过,自由主义对国家和政治的否定,它的中立性、非政治性以及对自由的主张,同样具有某种政治含义,在具体情况下,这一切便会导致激烈地反对特定的国家及其政治权力。”参见卡尔·施米特:《政治的概念》,刘小枫编,刘宗坤等译,上海人民出版社2015年版,第73页。

    [5] 弗雷德里克 S 西伯特,西奥多 彼得森,威尔伯 施拉姆:《传媒的四种理论》,戴鑫译,展江校,中国人民大学出版社2008年版,第36页。

    [6] 蒋德海:《舆论监督和法治文明》,《学术研究》2010年第1期。

    [7] 刘斌:《让权力在阳光下运行——再论传媒与司法的关系》,《政法论坛》2008年第2期。

    [8] 马长山:《公共议题下的权力“抵抗”逻辑》,《法律科学》2014年第1 期。

    [9] 沈固朝:《欧洲书报检查制度的兴衰》,南京大学出版社1999年版,第59-62页。

    [10] 杜宝花:《浅议唐以降国家对“邸报”的控制》,《史学月刊》2010年第9期。

    [11] 孙琳园:《试论明清时期的<京报>》,《新闻世界》2009年第10期;程丽红:《清初京报的沉浮与小报之兴衰》,《探索与争鸣》2013年第12期。

    [12] 弗雷德里克·西伯特、西奥多·彼得森、威尔伯·施拉姆:《传媒的四种理论》,戴鑫译,展江校,第14-16页。

    [13] 詹姆斯·卡瑞、珍·辛顿:《英国新闻史》,栾轶玫译,清华大学出版社2005年版,第16-32页。

    [14] 弥尔顿:《论出版自由》,吴之椿译,商务印书馆1958年版,第52-58页。

    [15] 《杰斐逊选集》,朱曾汶译,商务印书馆2011年版,第431页。

    [16] 《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社2002年版,第167页。

    [17] 《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社2002年版,第167页。

    [18] 张允若编著:《外国新闻事业史教程》,高等教育出版社2003年版,第47-49页。

    [19] 张允若编著:《外国新闻事业史教程》,高等教育出版社2003年版,第53页。

    [20] 《马克思恩格斯全集》第2卷,人民出版社2005年版,第668页。

    [21] 赵月枝:《为什么今天我们对西方新闻客观性失望 》,《新闻大学》2008年第2期。

    [22] 汪晖、许燕:《“去政治化的政治”与大众传媒的公共性——汪晖教授访谈》,《甘肃社会科学》2006年第4期。

    [23] 海伦 托马斯:《民主的看门狗 》,夏蓓、蒂娜 舒译,南方日报出版社2009年版,第48页。

    [24] 海伦 托马斯:《民主的看门狗 》,夏蓓、蒂娜 舒译,南方日报出版社2009年版,第51-68页。

    [25] 菲利普·帕特森、李·威尔金斯:《媒介伦理学:问题与案例》,李青黎译,中国人民大学出版社2006年版,第197页。

    [26] 《列宁全集》第33卷,人民出版社1984年版,第47页。

    [27] 童兵:《中国共产党和中国的新闻学研究》,《新闻与传播研究》2001年第3期。

    [28] 《毛泽东选集》第5卷,人民出版社1977年版,第157页。

    [29] 《毛泽东选集》第4卷,人民出版社1991年版,第1319页。

    [30] 习近平:《在文艺工作座谈会上的讲话》,http://www.guancha.cn/culture/2015_10_14_337575_1.shtml

    [31] Susan Shirk, Changing Media, Changing China, New York: Oxford University Press, 2011; Martin Whyte, Myth of the Social Volcano: Perceptions of Inequality and Distributive Injustice in Contemporary China, Stanford, CA: Stanford University Press, 2010.

    [32] Gary King , Jennifer Pan, and Margaret Roberts,How Censorship in China Allows Government Criticism but Silences Collective Expression,American Political Science Review 107(2): 1-18, 2013.

    [33] Peter Marolt, Grassroots Agency in a Civil Sphere  Rethinking Internet Control in China. In Online Society in China: Creating, Celebrating, and Instrumentalising the Online Carnival, ed. David Herold and Peter Marolt, New York: Routledge pp. 53–68,2011.

    [34] Tai Qiuqing China's Media Censorship: A Dynamic and Diversified Regime, Journal of East Asian Studies, 14(2): 185-209, 2014.

    [35] 庆安事件发生后,自媒体各大门户媒体将徐纯合塑造成为因贫困进京上访的无辜访民,并在事件真相出炉之前不断攻击当地政府和涉事公安民警。事后查明,系北京锐锋律师事务所所谓“死磕派律师”在背后对舆论进行操纵。参见《北京锐锋律所律师被拘 曾策划炒作庆安枪击案》,http://news.youth.cn/gn/201507/t20150712_6852656.htm

    [36] 陈柏峰:《从唐慧案看中国法治生态》,《中国法律评论》2014年第3期。

    [37] 王维佳:《追问“新闻专业主义迷思”》,《新闻记者》2014年第2期。

    [38] 汪晖:《去政治化的政治》,三联书店2008年版,第47页。

    [39] 新近的一个例子是,巴黎恐袭后,IS声称对此事负责。国内有人扒出环球时报的一篇旧报道,标题改为“环球时报:ISIS是不是恐怖组织,仍很难定论”,各路大V纷纷转发。实际上,这篇报道原标题是“美国号召打ISIS夹带不少私货”;而且,文中其实很明确的将打击IS称为反恐任务:“‘伊斯兰国’兴起是美国错误中东政策所致,美国有责任承担反恐任务。”证据摆在眼前,始作俑者很快删除微博,但转发指责《环球时报》的各位大V,几乎无一转发辟谣信息。参见《巴黎发生枪击爆炸后谣言四起 中国媒体躺枪》, http://www.guancha.cn/society/2015_11_14_341311.shtml

    [40] 一个典型的例子是最近的“赵薇事件”,赵薇导演的电影《没有别的爱》因启用疑似台独的演员戴立忍,以及辱华的日本女星水原希子,被大量网友质疑并遭到抵制。即便如此,“赵薇事件”还是上不了“热搜”,共青团中央相关微博也遭到删除。参见《赵薇用资本控制舆论 细思极恐,一会儿可能就被删帖了》,http://toutiao.com/i6307541140161692162/

    [41] Gary King , Jennifer Pan, and and Molly Roberts, A Randomized Experimental Study of Censorship in China, APSA 2013 Annual Meeting Paper; American Political Science Association 2013 Annual Meeting. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2299509

    [42] 汪晖:《“后政党政治”与中国的未来选择》,《文化纵横》2013年第1期。

    [43] 《习近平在党的新闻舆论工作座谈会上强调坚持正确方向创新方法手段提高新闻舆论传播力引导力》,《 人民日报 》2016年02月20日,第1 版。

    [44] 《习近平在党的新闻舆论工作座谈会上强调坚持正确方向创新方法手段提高新闻舆论传播力引导力》,《 人民日报 》2016年02月20日,第1 版。

    [45] Tai Qiuqing, China's Media Censorship: A Dynamic and Diversified Regime, Journal of East Asian Studies, 14(2): 185-209, 2014.

    [46] Chen Xi, Social Protest and Contentious Authoritarianism in China, New York: Cambridge University Press, 2012; Martin Dimitrov, The Resilient Authoritarians, Current History, 107(705):24–29, 2008.

    [47] 王维佳:《作为劳动的传播》,中国传媒大学出版社2011年版,第66页。

    [48] 牛静:《媒体权利的保障与约束研究》,华中科技大学出版社2014年版,第44页。

    [49] 参见《两中国留学生在洛杉矶被枪杀 死于宝马车内》,http://news.qq.com/a/20120412/000133.htm

    [50] 伊丽莎白·诺尔-诺依曼:《沉默的螺旋:舆论——我们的社会皮肤》,董璐译,北京大学出版社2013年版,第4-7页。

    [51] 李北方:《北大南门朝西开》,中国人民出版社2015年版,第67-69页。

    [52] 欧文 费斯:《言论自由的反讽》,刘擎、殷莹译,新星出版社2005年版,第2-4页。

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