目前，领导干部对司法权行使的行政化干预，已成为一个严重的问题，学者和社会对此多有批评。“行政化”干预造成了法院成为党政系统的一个部门，司法权不能依法独立运行；法院内部“审而不判、判而不审、无人担责”，这违背司法的客观规律；层层审批延缓了审判周期，降低了司法效率；行政化运作方式为法院内外的领导干部滥用权力制造了机会，滋生了司法腐败。[1]过去体制的诸多弊端不断显现，因此需要尽快从制度上加以应对。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（下文称《决定》）对保证公正司法、提高司法公信力，进行了全面规划，并从六大方面具体展开，“防止领导干部干预司法，保障司法权独立公正行使”相关制度措施是其中的一个“亮点”。然而，制度规划与社会现实总是很容易存在距离，对制度的实践效果不能过于乐观。因此，需要客观考察实践中领导干部干预司法的具体情形及其背后的机理，进而衡量制度预防措施可能遭遇的实践后果，并在此基础上寻求完善制度措施的对策。

一、司法权公正行使需从制度上防止领导干部干预

《决定》提出完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度，要求各级党政机关和领导干部要支持法院、检察院依法独立公正行使职权；提出明确司法机关内部各层级权限，健全内部监督制约机制，落实办案责任制。《决定》主要通过两方面的制度设置，分别约束司法机关外的领导干部和司法机关的内部干部。第一，《决定》提出“建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情，任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要求。对干预司法机关办案的，给予党纪政纪处分；造成冤假错案或者其他严重后果的，依法追究刑事责任。”第二，《决定》指出，“司法机关内部人员不得违反规定干预其他人员正在办理的案件，建立司法机关内部人员过问案件的记录制度和责任追究制度。完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制，落实谁办案谁负责。”

从上述司法制度规划来看，《决定》所设定的司法权独立公正行使，不仅指法院独立审判，不受党政机关的干预，还指司法人员的独立办案，不受法院、检察院内的领导干部的干预。与此相对应，《决定》中一些表述，实际上明示或暗含禁止领导干部干预司法的内容，这主要包括对机构职能、工作原则两个方面的要求：第一，对党委政法委的职能定位。《决定》指出，“各级党委政法委员会要把工作着力点放在把握政治方向、协调各方职能、统筹政法工作、建设政法队伍、督促依法履职、创造公正司法环境上，带头依法办事，保障宪法法律正确统一实施。”第二，对领导干部工作原则的要求。《决定》指出，“各级领导干部要对法律怀有敬畏之心，牢记法律红线不可逾越、法律底线不可触碰，带头遵守法律，带头依法办事，不得违法行使权力，更不能以言代法、以权压法、徇私枉法。”“坚决破除各种潜规则，绝不允许法外开恩，绝不允许办关系案、人情案、金钱案。”

此外，《决定》中提出建立的一些具体制度，还可以从正面或侧面、直接或间接防止领导干部干预司法，具体包括以下几个方面：第一，“建立健全司法人员履行法定职责保护机制。非因法定事由，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、辞退或者作出免职、降级等处分。”第二，“探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件。完善行政诉讼体制机制，合理调整行政诉讼案件管辖制度。”第三，“改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。”第四，“明确各类司法人员工作职责、工作流程、工作标准，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验。”

《决定》的司法制度规划，用意清晰，决心坚定，以“保障司法权独立公正行使”；从制度内容来看，考虑全面而缜密，几乎涉及方方面面。但制度规划目前还主要处于宏观的顶层设计层面，落实到社会中还需要细化，很多工作需要展开。制度总是在社会中运作的，涉及到政治背景、经济社会状况、人员素质等多种环境因素。古今中外，总有大量出发点良好的制度，其运作效果不尽人意，甚至与建立制度的目标背道而驰。《决定》的司法制度规划，目的在于“保障司法权独立公正行使”，因此有必要考察影响“司法权独立公正行使”的现实因素（领导干部为何干预司法），分析司法权行使受到干预的机制（如何干预），并在此基础上分析相关制度规划的现实可行性，寻求完善对策，以将《决定》中的顶层制度设计较好的落实于基层社会。

二、领导干部干预司法的两种情形

从目前基层的实际来看，领导干部干预司法大致有两种情况：一是“因私”，领导干部利用自己个人关系，对司法人员施加影响，或利用其权力和职权，以言代法、以权压法，对司法人员施加压力，致使其徇私枉法，办人情案、关系案、金钱案，其实质是腐败性干预；二是“因公”，领导干部在工作范围内，从地方政治经济社会治理和发展的大局、党政部门的实际情况和利益出发的干预，其实质是治理性干预。目前在基层社会，这两种干预都较为普遍。

（一）“因私”的腐败性干预

中国基层社会是个熟人社会，在县城乃至小城市也是如此，几乎所有的人都可以“拐弯”找到共同的熟人。这种现象在县域政界尤为严重，领导干部是一个由熟人组成的圈子，彼此之间非常熟悉；其中很多干部的父母、亲戚过去也是本地干部，互相之间非常熟悉。冯军旗调研的河南中县，“干部家族”现象普遍，县域范围内产生副科级干部5个以上的家族有21个，4个的有15个，3个的有35个，2个的有90个。这些“干部家族”有鲜明的特点：一是不少都是行业内或者系统内繁殖，具有一定的“世袭性”；二是副处级以上领导干部（县领导）的子女一般至少有一个副科级以上职务；三是“干部家族”子弟具有向关键部门聚集的趋向；四是“干部家族”的大小往往和家族核心人物的权力和位置成正比。[2]笔者调研的各地县域大体上与中县相近。

在这样的县域环境中，几乎所有事情都可以通过熟人关系来解决，大家也习惯如此，甚至很多官员将打招呼解决问题当作品位和面子，一些本可以低成本解决的问题也要动用权力和关系来打招呼解决。县域内领导干部组成了熟人圈子，他们按照熟人社会的规则来行事，[3]必然陷入人情、关系、面子等交换规则之中，公权力因此成为人情和关系交换的筹码，甚至成为交换腐败利益的工具。

司法机关处在县域或市域范围内，司法人员的社会关系也嵌在基层社会的关系网络中。虽然法律人期待司法人员与党政干部有所不同，一些民众偶尔也会有这种期待，但是在基层社会，司法人员的行为模式难以逃脱场域的逻辑，司法权常常成为人情和关系交换的筹码。以湖北某县调研获知的一起涉嫌盗伐林木罪的案件为例：案件经群众举报后进入司法程序；经过地方官场关系网中某领导的“活动”之后，案件就变成了林业干部擅自作主让嫌疑人砍伐林木；接着某纪检委书记出场，将林业干部和犯罪嫌疑人的行为说成是“内部违纪”，内部口头检讨了结。一起涉嫌刑事犯罪案件在几位领导干部的干预下轻松化于无形。同样，在民事案件中，依靠人情关系打官司，而不是依靠法律和律师打官司的现象也屡见不鲜。

在县域社会，领导干部通过人情和关系联络司法人员、干预司法裁判，这可能是普遍现象。在人情、面子、关系甚至金钱的驱动下，司法人员把法律和司法过程当作交易法码，任意伸缩、甚至篡改法律的尺度，对案件问题不依法认定裁决，不按统一尺度平等对待违法者，从而使司法过程缺乏公正性，也无法保持公开性。

（二）“因公”的治理性干预

领导干部干预司法，还常常是“因公”的，从地方政治、经济、社会形势和大局需要对司法过程进行干预。过去十多年来，我国经济快速发展，与此同时社会矛盾日益加剧，这种背景下司法所承担的功能和任务越来越重。司法与经济发展的关系、司法与地方治理的关系，成为法院和司法难以回避的问题，成为影响司法权独立行使的重要因素。社会稳定、经济发展等地方治理方面的因素成为领导干部干预司法的重要原因，甚至为领导干部干预司法提供了难以回避的制度性渠道。

第一，司法与地方社会稳定的关系。在当前社会形势下，诉讼至法院的纠纷也日益复杂，有时一个在法律上简单的民事纠纷或刑事案件可能引发公众的广泛注意，从而使司法案件转化为社会问题甚至政治问题。按照顾培东的说法，这些简单的纠纷中常常蕴含着阶层间、群体间的社会对抗，反映了阶层及群体间的主要冲突，对社会发展和社会稳定具有深层次影响，往往表现为城乡矛盾、贫富矛盾、干群矛盾、民族矛盾等，是非常规性的纠纷。^[4]这些纠纷通常发生于个体之间，但潜含着群体性及阶层间冲突，具有一定的触发性，处理不当容易引发群体性事件；直接指向具体当事人，但往往暗含着对社会管理者的不满；诉求通常不涉及政治内容，但激化后会体现出政治属性；与其他衍生于社会阶层和群体利益矛盾的纠纷具有同源性，容易发生叠加和聚合效应。这类纠纷涉及全局或局部社会稳定，以常规性程序和手段难以解决，简单的依法司法思维往往难以应对。[5]机械地适用法条，简单对案件作出评判，不仅不能解决纠纷，还可能使多种社会矛盾发生交织、扩大和激化。

因此，对于这种类型的纠纷，司法裁判需要综合考量的因素就很多，合议庭或独任法官的能力及素质可能都很难匹配这些类型纠纷解决的要求。因此，庭长或审委会、院长常常会介入审判，政法委乃至县委书记都可能过问案件，甚至介入到这类案件的实体处理之中。而对那些涉及征地拆迁、群体性社会问题等的案件，司法介入必然对地方社会治理和社会稳定构成重大影响，地方党政负责干部一般会主动干预，要求司法机关对这类案件不予受理或驳回起诉，或在党政主导下协调处理，地方司法机关和办案法官限于能力也往往愿意接受领导干部的干预。

第二，司法与地方经济发展的关系。中国经济三十多年来一直高速发展，城市化稳步推进，人们对此已有较为乐观的预期，经济发展与社会就业、政府税收等重要事项联系在一起。县市政府在经济发展事项中竞争激烈，经济发展与领导干部的前途紧密相连。在这种背景下，很多司法案件与经济发展的关系就变得复杂。比如目前矛盾激烈的征地拆迁纠纷，对于地方政府而言，征地拆迁能否顺利进行，直接影响到项目上马的进度；如果司法判定征地、拆迁行为违法，征地、拆迁就不能顺利继续，项目就不能顺利到位，政府花费很大力气招来的投资可能就难以落实，经济增长率会受到影响。再如很多环境污染案件，如果依法裁判，厂矿企业可能就需要关停，而这些企业可能属于地方支柱产业，关停导致的后果就是政府税收减少，地方就业和经济增长受到影响。在这些风险下，地方领导干部有足够的动力以经济发展的名义干预司法，从而为有利于经济发展的违法行为提供某种程度上的保护。

上述两组关系，反映了司法机关与党政机关的结构性目标冲突，反映了法律目标与社会稳定目标、经济发展目标的冲突。在中国的集中体制内部，同一机构或不同机构中的目标冲突是普遍存在的现象。[6]从理论上讲，司法机关只应该服从法律，而不应考虑其它因素，包括经济发展、社会稳定等对于党政机关来说极端重要的目标。但从党政机关的角度来说，法治和法律的目标固然重要，但在社会稳定和经济发展两大目标面前，则需要更为审慎的权衡和选择。而从中国这样一个发展中大国的发展阶段来说，需要从总体上聚集力量和资源，因此，党政机关在面对问题时，对司法机关往往容易抱一种工具主义的态度，因此领导干部在干预司法时会觉得有相当的正当性，甚至司法机关和司法人员对此也习以为常。

三、领导干部干预司法的制度根源分析

（一）领导干部干预司法有其制度渠道

党政领导干部干预司法，有其相关的制度性渠道。它主要由两部分组成：一是“党管政法”的思想和组织构架，二是法院内部的“合一制”组织模式，两者共同构成了司法的行政化管理的基础。“党管政法”的组织实践形成于建国后十年，并决定了“文革”后的政法组织重建。过程中不同阶段的职能分立，是现代司法的基本结构取向。在新中国确立了侦查、批捕、预审、起诉、审判、执行和司法行政事务等不同职能分立的形态后，战争年代一元化领导思想、总前委的组织设计经验被运用于政法领域，建立了统筹、协调政法各职能的机构。[7]这种组织结构主要基于司法结构和政治治理考虑。至今，“党管政法”思想依然得以延续，并在组织上表现为政法委员会领导政法机关、指导政法事务。当然，具体情形更为复杂，政法机关也可以直接向党委请示报告工作，由党委常委会讨论或报送分管政法的党委常委研究决定，最后批转由政法委员会具体执行。[8]“党管政法”的思想和组织架构，为党政系统干预司法机关办案提供了思想正当性和制度可能性。

在司法机关内部，“合一制”组织模式是领导干部干预司法的基础和渠道。“合一制”指法院内部司法与司法行政交织融合，由院长全面负责的制度安排。在这一制度下，审判人员与司法行政人员在编制、待遇、考核、升迁等方面没有区分，法院内科层发达、等级分立、职级清晰，人事任免及相关资源配置权主要由法院行政领导掌握。[9]这一组织模式和管理体制使法院内司法职能与司法行政工作交错，从而导致司法行政化，司法流程的展开和控制按照行政模式进行管理，立案、审限、审理、裁判都受到行政性管理，需要层层请示、批阅，审判的流程、效率、质量、效果、态势等都受到行政性监控。法院内部成了一种等级森严的科层制组织，行政化、指标化地管理审判业务，案件审理在集体决策机制下进行。这一模式下，法院内领导（院长、副院长、审委会委员、庭长、副庭长）根据级别不同对案件审判决策有不同的影响力，院长和审委会对所有案件有最后决策权。

“党管政法”的组织构架和法院内“合一制”组织模式，两者组合起来造就的司法行政化，可以为司法机关内外的党政干部干预司法提供了制度性渠道。地方党政领导干部可以在“指导工作”的名义下影响法院办案，法院领导则可以通过法院内部的科层体系影响法官所办的案件。

（二）领导干部干预司法有其深层原因

然而，当前中国司法行政化的现状，不能简单、完全归责司法制度构架和组织模式。客观的说，司法行政化不断加强，有更为深层次的原因，很大程度上是复杂制度条件下经济社会状况倒逼的结果。过去十多年，经济快速发展，社会矛盾多发，社会稳定形势始终较为严峻。经济发展和社会稳定成为中央和上级评价地方党政系统和主政官员最重要的两大方面。为了实现地方的总目标，在属地管理和党政负责的原则下，党政系统加强了对所有下属机构的考评和控制。

作为地方党政系统中的一个“单位”，司法机关嵌入在地方党政的总体目标中，被地方党政当作一个“部门”予以考核。这种考核是全面的，既包括有关业务的指标，也包括无关业务的指标，如党风廉政、群众路线、信访维稳、招商引资、环境卫生等多方面。当然，不同地方党政系统的考察指标或许会稍有不同。除此之外，在日常工作中，党委政法委员会还会给司法机关交办一些具体事项，如转交涉诉信访案件，过问群众上访反映的“执行难”案件，并要求处理后汇报；还会履行执法监督职能，定期、不定期抽查司法机关的办案质量。这些事项大多属于“综合治理”的范畴，出现问题司法机关将面临“一票否决”的责任。

在地方政治社会生态中，对于党政干部干预司法，司法机关和司法人员并不一味拒斥，对于不同类型的干预，他们的基本倾向有所不同。基于人情和关系的干预，实质是腐败行为，是司法人员用权力交易腐败利益。对于因经济发展问题受到党政干预的案件，司法机关往往不太愿意受到干预，但受制于各种因素，又不得不屈法顺从。例如，在环境污染案件和行政诉讼案件中，司法机关和司法人员其实更倾向于依法审判，而不考虑法律之外的因素；之所以不依法受理或审判，往往因为党政机关明令指示不受理或强力干预决定审理结果。

对于可能影响社会稳定的纠纷，司法机关对党政干部的干预其实是持欢迎态度的，因为干预意味着责任转移和减轻。地方司法机关在地方政治场域中属于相对弱势的部门，来自地方党政系统的干预实际上减轻了其维护社会稳定的压力。对于司法人员个人而言，更是如此。因此，遇到牵涉社会稳定的案件，司法机关愿意、期望甚至主动邀请党政部门干预，并不愿意主动行使职权而增加工作难度且面对各种风险。最高人民法院对司法机关在地方政治生态中的弱势地位其实有着比较充分的认识。例如，虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不履行补偿决定的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行（第28条）。而最高人民法院《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（2012年2月27日）则规定，人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行（第9条）。实践中，基层法院仅一般仅出具法律文书，并不愿意出面执行，其弱势地位也决定了很难有效执行牵涉社会稳定的案件。

司法机关的上述倾向，与地方党政系统的考评体制紧密相关。社会稳定的事项，易于考评且已被纳入考评体系中；而经济发展事项，不易对司法机关进行具体考核，只能通过个案协调、指令的方式来解决矛盾。地方党政对司法机关的考核，会进一步渗透、进入法院系统内部的审判管理过程中，导致各级法院强化对审判过程的管理，最终体现为对案件实体处理的把关监督之上，从而导致法院管理中的责任制。在法院内部的科层管理中，这种责任制就变成了司法运行各个环节的层层报批、层层把关。

法院自身的运作，必定因党政干预司法而更加行政化。因为面对内、外部复杂的环境与条件，面对繁重的审判任务与复杂的社会稳定需求，任何法院都无法接受“权力在法官、压力在法院、责任在院长”的格局，这就使得在“一五改革”期间就提出的改革措施实际上被搁置。[10]《人民法院五年改革纲要》（最高人民法院法发[1999]第28号）提出“建立符合审判工作规律的审判组织形式”，并具体强调：强化合议庭和法官职责，审判长和独任审判员依审判职责签发裁判文书；除合议庭依法提请院长提交审判委员会讨论决定的重大、疑难案件外，其他案件一律由合议庭审理并作出裁判，院、庭长不得个人改变合议庭的决定；规范审判委员会的工作职责，逐步做到只讨论合议庭提请院长提交的少数重大、疑难、复杂案件的法律适用问题。这个改革措施并没有得到有效实施，司法审判运行过程还是带有比较明显的行政化色彩。很大程度上，这并非法院领导故意罔顾司法规律，或领导干部权力欲望膨胀，而与法院审判工作的实际境遇和需求相关。社会稳定的考评要求法院领导负责，法院领导会倾向于层层把关，这是权力与责任相平衡的要求导致的。也就是说，经济发展的需求与社会稳定的形势，迫使党政机关干预司法工作，从而进一步导致了法院系统内部的行政化。

（三）领导干部干预司法还有新渠道

地方法院日益受到上级党委和法院的控制，这构成了干预司法权独立行使的重要新渠道。近年来，上级法院越来越对下级法院实施较为有力的控制，这主要体现在两个方面。一是法院院长的产生。根据《人民法院组织法》，地方各级人民法院院长由相应级别的地方人民代表大会选举产生，副院长、庭长、副庭长和审判员由地方各级人民代表大会常务委员会任免；而作为党的干部，院长、副院长、庭长等还接受党委组织部任命管理。目前，地方法院院长在干部职级上一般比同级地方政府部门的主官高半级，因此由上级党委组织部任命管理。随着专业话语的兴起，在院长的产生和任命过程中，上级党委和法院领导越来越可以发挥更大作用，下级党委的作用呈缩小趋势。笔者在湖北、山西、河南等省调研发现，省高级人民法院干部下派担任中级人民法院院长，中级人民法院干部下派担任基层人民法院院长的现象越来越多，已占近一半的比例。有人在山东调研估算这一比例已达到近2/3。[11]二是目前法院的管理考核制度。目前法院系统内部的各项考核制度，强调调解率、结案率、上诉率、改判率、审理期限等，上级法院将这些作为考核下级法院的具体指标。这些案件考核指标与法官的利益（包括收入和晋升）直接相关，激励了法官通过事先请示来规避风险，实现利益最大化。[12]上级法院在管理下级法院中的调研、报表、统计、信息、宣传甚至论文写作等任务，已经成为下级法院沉重的工作负担，占用了下级法院大量的人力、财力。

上级党委组织部和法院对下级法院在上述两方面的管理，在地方党政系统的横向行政化干预之外又增加了纵向行政化干预。党政干部干预司法，有很大一部分正是通过这种纵向化渠道进行的。湖北某市中级人民法院的院长坦陈，在他担任院长的4年多时间里，通过上级法院渠道干预司法的，远超过来自地方党政渠道的。目前各地正在进行的司法体制改革试点方案，试图建立省以下法院法官、检察院检察官省级统一管理体制，未来这必将进一步强化纵向行政化。上级法院掌握下级法院的人、财、物，还掌握对下级法院和每一个法官的考评，这样下级法院有变成上级法院的办事部门的危险，甚至有使目前设定的审级制度虚化的危险。[13]这种纵向行政化的危险甚至超过地方党政系统对司法的干预。因为上级法院在调解率、结案率、上诉率、审理期限上的专业数目字管理以及关键人事的任免权，对司法活动的影响更为直接，这是一种直接让下级法院仰其鼻息的指挥棒。过去下级法院在与上级法院博弈中可以依赖的地方党政，其作用将逐渐变小，下级法院在上级法院面前将严重缺乏博弈的资源。由于上级法院掌握了下级法院所有的资源，其控制将不局限于组织机构上的控制，还体现为对每个法官的具体控制，因此，上级法院对下级法院的介入，很可能从微观层面渗透到下级法院的每一个法官。

四、司法权独立公正行使面临现实挑战

厘清了党政干部领导干部干预司法的具体情形，分析其制度根源后，就大体掌握了影响司法权独立公正行使的制度渠道、现实影响因素、深层原因和内在机制。对这些方面问题的深入认识，有助于切实把握相关制度措施的实施条件，预测其运行效果。司法在复杂的制度条件和社会环境中运行，保障司法权独立公正行使的相关制度措施付诸实践后，其运作成效也会受到多方面因素的制约，面临复杂的现实挑战。

（一）监督腐败性干预存在现实困难

领导干部干预司法，可能造成多方面的危害，尤其是领导干部基于人情、关系和金钱的干预，其本质是腐败，理应杜绝。然而，这些行为往往有很大隐蔽性，因此不易监督。《决定》提出建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度，这抓住了当前基层法治中存在的要害、重点和问题。但针对领导干部干预司法的记录、通报和责任追究制度，落实起来有很大困难。面对领导干部基于人情和关系干预司法的行为，司法人员如果接受干预，实质就是共同腐败；司法人员如果拒绝干预，就不会记录，记录下来也没有意义。因此，对隐秘性的干预行为进行记录和责任追究，存在诸多现实困难。

目前上海、广东、湖北等地司法制度改革试点方案采取的方法就是将省级以下司法机关省管，并完善司法责任制，强化司法人员的责任，试图通过对司法人员进行直接和重点的约束来减少和杜绝外在干预。《决定》提出，探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，也有类似的考虑。这些制度改革的出发点是，司法机关一旦直管或跨区域设置，将会较少受到地方党政干部的影响，从而保持其独立性。这种设想有其合理性，但在实际运行中未必能够取得所期待的效果。从制度上看，实行司法机关省管有助于促使法官与地方党政保持一定的距离，但是这些法官仍然要生活在地方社会中，省管能多大程度上避免人情关系网及其带来的腐败性干预，这不无疑问。而且，随着司法机关省管或跨区域设置的推进，法院系统内部纵向的行政化管理必定加强，来自上级党政机关和司法机关的干预可能会增多。在这种情况下，腐败性干预可能会通过上级党政和法院的介入来实现。

司法制度的改革规划，试图通过司法办案责任制、“落实谁办案谁负责”来增强司法人员的独立性，同时加大他们的权力和责任，来减少腐败性干预。但是，这一制度设置可能会存在一定的风险。加大司法人员独立性的措施，可能会使腐败性干预变得更加隐秘、更加容易。一旦相关改革措施未能使司法人员一定程度上脱离地方社会的人情和关系网，而他们又有了相当的独立性和决定案件结果的权力，领导干部干预司法实际上将变得更为容易。在目前法官缺乏独立性的情况下，重要案件需要层层审批，审案法官往往无法直接决定审判结果，庭长、审判委员会、院长都在其中起到了重要作用，腐败性干预需要“打点”的人更多，或必须通过法院领导才能起到一定作用，其难度也会更大。[14]一旦案件可以由主审法官一人决定，而其个人又处于地方社会人情和关系网络之中，那么可能引发更为严重的腐败性干预。

在不少学者以及政策制定者的预设中，权力和责任平衡、且拥有独立性的法官，会更少接受领导干部对司法的干预。但是，这种预设需要建立在法官良好的专业素养和职业伦理的基础上，而目前中国法官的现状与此还有相当大的距离，中西部情况尤不乐观。2014年暑假，笔者在湖北的两个中级法院和多个基层法院调研，法官的专业素养与十多年前几乎没有差别，因为法院系统一直严重超编，因此十多年来几乎没有招录新法官。由于司法人员待遇偏低，在外兼职做生意的很多，在个别法院甚至达到了近2/3。在这种状况下，司法人员很难会有较高的职业伦理，在有足够的权力时更可能会利用手中的权力寻租，主动迎合腐败性干预。在湖北法院系统，“一五”改革期间曾进行过向主审法官（审判长和独任审判员）“放权”的尝试，其结果是案件审判质量出现了大量问题，有些问题至今还有当事人上访申诉，其中也包括一些法官陷入地方社会的人情关系网，以审判权力进行人情交换，从而导致审判不规范甚至违法审判。武汉市中级人民法院的整体腐败主要发生在这段时间，这是一个沉重的教训。[15]为了遏止案件审判质量下滑的趋势，湖北法院系统又纷纷开始上收权力，限制主审法官的权力。在制约监督机制还不健全，法官专业素养和职业伦理还不够高，基层社会环境未能得到大的改善的前提下，如果贸然增强法官的独立性，很有可能会消解司法制度改革已经取得的一些成果。

（二）禁止治理性干预将遭遇多重压力

司法制度规划试图通过限缩党委政法委员会的职权、增强法院的独立性，限缩审判委员会的职权、增强法官的独立性，来切断地方党政对司法工作的治理性干预。《决定》指出，各级党委政法委员会要把工作着力点放在把握政治方向、协调各方职能、统筹政法工作、建设政法队伍、督促依法履职、创造公正司法环境上；各地司法体制改革试点方案则提出，强化审判委员会总结审判经验、讨论决定审判工作重大问题、实施类案指导等方面的职能，限缩其讨论案件的范围，一般仅讨论法律适用问题以及重大复杂疑难的案件。这些制度建设的出发点是好的，但其将在现实中遭遇多重压力，面临复杂的挑战。

腐败性干预是违法行为，理应严格加以制止。但是，党政与司法的关系，核心的问题和难点并不在于遏制腐败性干预，而是在于如何认识和处理治理性干预上。治理性干预涉及国家不同职能部门的目标冲突和协调，一定程度上有其制度性需求，如果禁止治理性干预，则会有很多新的问题需要解决，其中的关键问题在于如何定位司法在地方社会治理中的位置。地方党政系统不干预司法，司法就需要直接面对地方社会治理问题，面对与社会稳定、经济发展紧密相关的具体案件，这意味着：第一，司法机关将从地方治理的具体任务中抽离出来，成为影响地方社会发展大局和社会治理大局的案件的终局决定者；第二，司法机关需要有能力承担这些案件的独立裁判工作，并应对与之相关的社会稳定工作。这样的新问题和新任务的出现，无论是对地方党政系统，还是对司法机关，都会是很大的挑战。

在新一轮司法体制改革中，可以通过改变和改进政法委、综治办对法院“综合治理”的考评，宣传部、文明办对法院“卫生三包”的考评，来进一步保障司法权的独立行使。但是，司法权独立行使，并不会改变那些影响经济发展和社会稳定的案件的基本性质。一些非常规性的纠纷，发生在普通个体之间，但潜含着极大的社会影响，激化后会体现出政治属性，这些案件的处理不仅需要法律智慧，还需要政治智慧；这些案件牵涉的层面广，裁判执行需要深厚的资源支持。法院在地方政治生态中属于较为弱势的部门，所掌握的资源较少，当前的工作中较多依赖地方政法委的协调和支持，这非常广泛的体现在征地纠纷、环境污染、群体性事件、执行难等方面的案件中。倘若司法权独立依法行使，司法运行脱离地方政法委，地方党政系统不能再进行治理性干预，法院判决可以不支持党政系统的决定，这就可能影响地方治理和发展大局。在这种情况下，司法机关很有可能会因失去地方党政系统，尤其是政法委的支持，而陷入司法孤立状态；甚至可能会遭到地方党政系统或软或硬的抵制，从而陷入司法无能状态。

虽然《决定》一再强调领导干部要带头守法、不干预司法，但是地方社会的许多治理问题往往都会涉及到多部门、多机构之间的工作如何协调的问题，许多司法案件的处理往往也需要多个部门、机构之间的协调和配合。在现代社会，权力按照部门划分，不同部门组成的国家就很容易变成“烟囱型组织”：每个烟囱机构都会发展出有利于自身存在和发展的利益，但可能不会体现更上一层次的利益。^[16]如果过于强调司法权独立行使、切断地方党政系统影响司法机关工作的制度性渠道，这很有可能出现这样的局面：法院可以依法裁判，但是法院将比现在更难以执行判决，判决可能会成为一纸空文。笔者在湖北、山西等省的调研中，司法机关的领导普遍对此感到担忧。《决定》强调党委政法委员会要协调各方职能，但在现实中，“协调”与“干预”之间的界限并不明晰，如何界定二者的边界，这将会是一个重要挑战。此外，虽然各地司法体制改革试点方案强调类案指导，但现实中“指导”和“干预”有时并不好明确区分。

此外，在权力加大的情况下，司法人员是否具有承担相应责任的能力，这也是新一轮司法改革中需要认真对待的问题。治理性干预所涉及的案件往往都是复杂疑难案件，不是简单的适用法条就能解决的，需要一定程度上的能动司法。[17]在许多复杂疑难案件的处理过程中，不仅仅有事实认定、法律适用的问题，还需要有适当的政治判断，司法过程中的自由裁量需要法官有较高的素养。总体而言，目前法官素养还有很大差距，对政治目标和社会发展缺乏宏观把握能力，对与具体审判所涉及的专业领域缺乏了解，社会生活的感受力不够，法律推理和法律运用的能力参差不齐，难以较好地单独面对诸多社会治理性问题，“司法能动”的需求在实践中可能变成法官的“司法乱动”。现实地来看，法官个人往往难以面对、承受当前法院所面临的社会稳定、经济发展的相关问题所带来的压力。在这种背景下，法院审判委员会讨论案件、领导审批案件，有其一定的正面作用，至少可以分散法官个人身上的压力。这一认识，也得到了湖北、山西等地受调研法官的普遍承认。

五、结语

十八届四中全会的《决定》已经作出了全面推进依法治国的政治性决断，规划了“防止领导干部干预司法，保障司法权独立公正行使”的制度措施，本文根据田野调研所获取的信息，对制度预防措施在现实中可能遇到的问题进行了预测，对其运行效果和挑战作出了比较审慎的评判。文章提出了一些问题，不是要反对新一轮司法改革，而是想强调在新一轮改革过程中可能会遇到很多新的困难，“防止领导干部干预司法”的相关制度措施可能遭遇复杂的挑战，对此需要有清醒的认识，有所预期和准备。当前中国已经进入了改革深水区和攻坚期，各种矛盾盘根错节，牵一发而动全身，改革向前每迈一步都会遇到很多困难。因此不仅需要充满信心，还需要细致的研究和分析，总结过去的成败得失，积极汲取经验和教训。在防止领导干部干预司法这一问题上，由于同时强化法院和法官的独立性牵涉面太广，可能遇到的问题多、挑战大，相关制度建设还需相应的配套措施和思路，至少包括以下四个方面。

第一，发挥党委政法委的职能。党委政法委的职能主要是把握政治方向、协调各方职能、统筹政法工作、督促依法履职，它们需要被卓有成效的落实到具体司法工作中。第二，完善审判委员会制度。在确立主审法官、合议庭责任制的基础上，真正落实审判委员会对疑难案件和重大社会影响案件的指导作用。第三，强化职业伦理和职业责任。目前的法官责任，主要强调法官个人的办案责任，应该逐步转向强调职业伦理和违反职业伦理的责任。第四，提高法官的待遇和能力。在制度之外，人的因素也是非常重要的。应当通过适度提高待遇来保证法官的工作状态，促使他们心无旁骛的把精力放在司法事务上，杜绝其在外兼职谋生行为，进而通过各种方式提高其专业能力和政治素养。

[1]最近的批判，参见陈卫东：《司法机关依法独立行使职权研究》，《中国法学》2014年第2期。

[2]参见冯军旗：《中县干部》，北京大学社会学系博士论文，2010，第145-153页。

[3]关于熟人社会的规则，参见陈柏峰：《熟人社会：村庄秩序机制的理想型探究》，《社会》2011年第1期。

[4]参见顾培东：《试论我国社会中非常规性纠纷的解决机制》，《中国法学》2007年第3期。

[5]参见顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期。

[6]参见何艳玲：《中国土地执法摇摆现象及其解释》，《法学研究》2013年第6期。

[7]参见刘忠：《“党管政法”思想的组织史生成（1949-1958）》，《法学家》2013年第2期。

[8]参见侯猛：《“党与政法”关系的展开》，《法学家》2013年第2期。

[9]参见陈杭平：《论中国法院的“合一制”》，《法制与社会发展》2011 年第6 期。

[10]参见顾培东：《再论人民法院审判权运行机制的构建》，《中国法学》2014年第5期。

[11]参见桑本谦、赵耀彤：《“司法独立”的冷思考》，/ p=3693，2014年11月25日最后访问。

[12]参见侯猛：《案件请示制度合理的一面》，《法学》2010年第8期。

[13]李晟：《司法改革的理想与现实》，/ p=1185，2014年11月25日最后访问。

[14]苏力很早就提过这个问题，苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第112页。

[15]《武汉市中级人民法院13名法官受贿》，http://news.sina.com.cn/c/2004-06-07/16442740658s.shtml，2015年1月27日最后访问。

[16][日]弗朗西斯 福山：《国家构建：21世纪的国家治理与世界秩序》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2007年版，第53-54页。

[17]苏力：《关于能动司法与大调解》，《中国法学》2010年第1期；顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期。

一、违建执法困境及既有解释

二十多年来，中国的城镇化发展势头迅猛，城镇范围稳步扩大。与此同时，城镇规划区（包括建成区和规划控制区）内违法建设现象不断，且呈蔓延和扩大化趋势，成为城镇建设和社会治理面临的难题。其中，最严重的是建成区以外实行规划控制的区域（俗称城乡结合部），其违法建设可以分享土地用途改变带来的巨大利益。多年来，许多城市（如武汉）多次“重拳打击违法建设”，但执法成效似乎有限。法律法规在实践中遭到漠视、规避和拒斥，“重拳”执法耗费了大量资源却效果不佳，还引发了政府与社会的对立和冲突。违建执法的这种困境是如何形成的，其症结何在 学界对此虽有一些关注，但缺乏足够的理论深度，且多是城市规划学者从政策层面切入的，法学学者涉足较少。虽然目前缺乏对违建执法困境的专门理论解释，但从一般意义或可类比的执法来看，执法困境的解释主要有以下四种：

第一，法律不完备论。皮斯托和许成钢认为，法律的阻吓作用因其内在不完备性而削弱。法律不完备，意味着它对一些相关问题未做规定或者规定不清，因此，阐明法律含义、适应环境变化、扩大法律适用的“剩余立法权”就会产生。剩余立法权及执法权的分配方式会影响执法的有效性，并使执法过程充满不确定性，导致执法不严或执法过度。[1]国内很多学者常对执法实践问题开出“完善立法”的药方，背后往往有法律不完备论的影子。

第二，法律不正当论。这种观点认为，法律不能得到有效执行，往往因其不具有社会正当性。“法律在多大程度上有效，取决于社会规范在多大程度上支持它。如果法律偏离了社会规范，执行成本就会提高很多，甚至根本得不到执行。‘法不责众’在多数情况下是由于法律与人们普遍认可的社会规范相冲突造成的。”[2]美国“禁酒令”和中国的“禁鞭令”是这种观点的主要支持案例，因为饮酒、燃放烟花爆竹是长久形成并得到普遍认同的社会习俗。[3]此外，“剥夺”人们既得利益的法律也因不具正当性而难以得到有效执行。例如，一些学者认为，中国土地制度未公平对待国有土地与农村集体土地，国家垄断建设用地一级市场，农民被剥夺了土地的处分权，其土地权益无从体现，小产权房是他们自发维权的结果。[4]

第三，执法者趋利论。这种观点认为，执法者会在环境中根据自身利益来选择执法行为。贺欣曾分析外地来京工商户的经营执照中的“法律合谋”，认为执法是平衡本地商业机构、执法人员、相关管理部门等各方利益的过程；法律被广泛规避，原因在于管理机构的自我利益。^[5]代理经济学分析执法问题都持执法者趋利论，将作为代理人的执法者预设为效用最大化者。例如，有学者就把执法行为的影响因素简化为声誉收益、来自委托人的货币和非货币激励、执法行为的负效用。^[6]

第四，嵌入式执法论。何艳玲认为，中国土地执法有时有效、有时失灵的“摇摆现象”，主要缘于集中体制下的“嵌入式执法”。土地执法部门被嵌入在集中体制及其建构的中心工作中，它真正完成的并非其职能目标，而是体制的中心工作目标。不同中心工作的建构，导致土地执法效果可能有效也可能失灵。[7]此外，戴志勇认为，选择性执法现象，是政府面临情势变化，为降低包括间接执法成本和间接损害的总成本，运用剩余执法权以保证实现其政治、经济及社会目标的结果。[8]陈柏峰将执法者所处的压力型体制纳入考量，从中央立法、基层政权偏好、地方社会偏好三个因素的关系出发，建构解释涉农执法实效的三维框架。^[9]这种分析其实也是“嵌入”的视角：执法行为嵌入在体制的政治、经济及社会目标中。

以上几种解释在特定案例或实践中有一定解释力，但也存在不足之处，难以从总体上解释城镇规划区的违建执法困境。

我国已建成特色社会主义法律体系，多数领域的法律已较为完备。在违建执法方面，已有多方面、多层次的法律法规，《城乡规划法》、《土地管理法》是其中最权威的法律依据。各地还出台了不少规章制度，如《武汉市控制和查处违法建设办法》、《武汉市江夏区控制和查处违法建设办法》。这些法律法规和规章制度构成了完整的体系，对违建执法的职责分工、巡查处置、执法程序、管辖争议、考评机制、责任追究等做了完整详尽的规定，使违建执法有法可依。也许偶有个案反映出法律制度仍有不完备之处，但这显然已不是主要问题。因此，当前的违建执法困境是法律不完备论所难以解释的。

法律不正当论无法解释当前的违建执法困境。现代国家中，土地用途管制、建设规划控制已成通例，受到世界各国的广泛认可，其基础是隶属于国家主权的管制权。违法建设在各国都会受法律严惩。中国绝大部分民众都认可违建执法，但一部分人在成为执法对象时，因利益受损而激烈反对。将小产权房等违法建设看成自发维权的观点是错误的，它误解了建设规划控制和土地发展增益的性质。[10]违建执法所涉及的法律法规，既不与社会规范有重大冲突，也未严重剥夺相关群体利益，它们具有正当性。

执法者趋利论有助于理解违建执法的困境。执法者不是在真空中执法，难免趋利避害。执法机构和执法人员都有自身的利益，执法活动很难完全不受利益影响。各地政府为了改善执法效果，出台了不少考评制度（如《武汉市控制和查处违法建设目标绩效考核办法》），力图改善执法机构所处的结构性利益环境，压缩乃至杜绝执法人员谋取灰色利益和腐败利益的空间，敦促他们加大执法力度。这些措施起到了一定作用，但没有完全化解违建执法困境。因此，执法者趋利论不能完整解释违建执法的困境。

嵌入式执法论也有助于理解解释违建执法的困境。中国的集中体制在特定时期有其特定的中心目标，可以运用巨大的动员能力为中心目标服务。执法机构有其执法目标，但它嵌入在集中体制中，时常会被动员起来为中心目标服务。执法目标与体制中心目标可能相同，也可能不同，因此会出现执法摇摆或选择性执法。目前违建执法仍然具有一定的嵌入性。例如，《咸宁市控制和查处违法建设考核评分细则》第六条规定，各级党委、政府和各主管部门没有督促、开展违建查处工作的，要追究责任；同时规定，因违建查处引发社会稳定问题的，也要追究责任。这就存在执法目标与体制维稳目标相冲突的问题。然而，有些地方将违建执法纳入政府和领导绩效考核中，越来越成为地方党政的中心工作之一，但执法效果仍然难说满意。因此，嵌入式执法论也不能完整解释违建执法的困境。

虽然执法者趋利论和嵌入式执法论难以完整解释违建执法困境，但仍有相当的解释力，构成本文进一步研究的基础。也许，需要同时容纳上述两种解释，并整合更多相关经验现象解释的新视角，从而将违建执法的不同场景、现象和问题放进同一个分析框架，并探究这些现象和问题之间的关联，从整体上解析违建执法困境的逻辑。“国家能力”看起来是一种可行的新视角。福山曾指出，“国家的本质就是执法。”[11]法律是国家意志的规范性表达，但国家意志能否贯彻于社会，则依赖于国家能力。

本文讨论违建执法的经验材料及经验质感，源于作者及所在研究团队最近几年在各地的调研。其中，刘磊、张雪霖、王丽惠等人在湖北、河南、湖南等地的调研对本文有重要启示。

二、理论基础与解释框架

20世纪60年代，美国就有学者涉及国家能力的话题。亨廷顿指出，国家之间的政治分野，不在于政府的形式（民主或专制），而在于国家的政治素质，即是否有强大适应性和内聚力的政治体制，包括有效的政府机构、组织完善的政党等多方面。[12]几乎与此同时，阿尔蒙德和鲍威尔用政治输出来衡量政治体系的作为，并从提取、分配、管制、象征四个方面具体衡量。[13]这些学者涉及但未深入研究国家能力问题。

国家能力的系统讨论，在20世纪80年代国家主义学派兴起之后。国家主义学派认为之前一些理论忽视了国家机构的重要作用，因此重申国家作为理论解释变量的独立性。斯考切波指出，国家能力是与国家自主性同等重要的概念；国家自主性意味着国家会确立并追求一些不受社会集团、阶级或社团利益影响的目标，但实施这些目标需要“国家能力”，即国家实施政策以实现其目标的各种能力；主权完整、对领土稳定的行政—军事控制、忠诚且有技能的官员、丰富的财政基础是国家能力的条件和基础。[14]就此而言，迈克尔·曼对专制性权力和基础性权力的区分，[15]正揭示了国家能力的重要意义，低能力的国家由于未完成国家政权建设，缺乏有效的国家机构，因此在行政管理时主要依靠专制性权力而非基础性权力。

米格代尔则将社会对国家的影响纳入国家能力的考察范围，认为国家能力是国家通过计划、政策和行动来实现其改造社会的目标的能力。国家能力体现在四个方面：第一，领导者通过掌握正规军和警察部队而垄断主要社会暴力；第二，国家官员有相对于国内和外部势力的自主性，能制定重塑、忽略或绕开强大社会势力偏好的政策；第三，国家机构高度分化，且都专注于治理民众生活细节的各种专门化任务；第四，国家机构之间能很好的协调，从而保持凝聚力，使不同机构的人员有共同的目标。[16]米格代尔将国家与社会组织争夺社会控制与支配的斗争视为国家能力的核心，即国家能否胜过社会组织，按照自身意愿而制定并执行规则，其衡量指标则是服从、参与、合法性。

学者们对国家能力有不同的研究思路。斯考切波区分了总体的国家能力和具体政策领域的国家能力，认为 “关于一国权力的最重要的事实也许就是不同政策领域中的权力不均衡”，而即使一场影响深远的革命或改革，在社会政治领域诸方面也会产生各不相同的转变。[17]因此，他建议对具体政策领域进行调查研究以分析该领域国家能力强弱的制度原因。更多的学者则从整体上对国家能力进行了分类研究。米格代尔将国家能力分为提取、渗透、规制、分配四大能力。[18]提取能力指的是国家从社会中取得人力、物力和财力的能力，渗透能力是指意识形态和国家机构进入社会的能力，规制能力则指国家制定规则调节社会关系的能力，分配能力则指国家以特定方式配置或运用资源的能力。王绍光、胡鞍钢曾将国家能力概括为国家将自己意志、目标转化为现实的能力，分为汲取、调控、合法化、强制四种能力。[19]后来，王绍光又将国家能力分为强制、汲取、濡化、认证、规制、统领、再分配、吸纳和整合八种能力。[20]

上述两种研究思路都有启发，它们可以结合起来。作为一个发展中的大国，中国的不平衡不仅仅体现在地域上，还体现在行业和政策领域。国家在有些领域表现得很有能力，在另一些领域却软弱无力。因此，可以在不同领域中研究国家能力，或用国家能力去解释不同领域的问题。而从总体上对国家能力的分类，无疑有助于化抽象为具体，加深对国家能力的理解，深化对具体领域问题的解释。当然，并非所有类别的国家能力都在特定领域中有所体现。执法是一个能够体现国家能力的重要领域。吉登斯指出，伴随着现代民族—国家的成长，人们不断从地方性制约中解放出来，直接面对国家的行政监视、工业管理和意识形态制约。[21]它们主要以法律及其执行的形式出现，暴力工具仅是维持治理的间接资源。福山甚至指出，国家能力就是指国家“制定并实施政策和执法的能力，特别是干净透明的执法能力”。[22]因此，可以从国家能力角度去理解、解释执法困境。相关理论框架可以建立在两个模型的基础之上。

第一，国家与社会的关系模型。国家能力的视角要关注国家对社会的形塑，因此需要考察国家与社会的互动关系。法律在执行过程中会经历一种与社会的磨合过程，它发生在执法机构与社会的接触面上。执法机构与社会是相互作用的，执法机构试图将法律变成社会现实，社会力量也会试图改变执法机构，法律系统与社会系统之间不断发生碰撞与交换、压制与反制。国家能力表现在两方面，一是国家对社会需求的回应，二是国家对社会变革的推动。如果国家能力有限，就只能被动回应社会需求，甚至难以满足需求，更不用说主动推动社会变革。西方关于国家能力的研究集中于第三世界国家的经济发展和政治转型，因此多关注国家与社会强人之间对社会控制和支配的争夺。国家能力视角下的中国违建执法研究也要关注执法人员与社会群体的互动关系，其中既包括社区干部、地方精英，也包括弱势群体。国家对社会的形塑，最终体现在执法人员与社会的互动关系中。如此，执法人员也是国家能力的重要构成要素，其理念、意志、品质、能力，都可能影响执法结果。有正确的理念、高尚的品质、坚强的意志、非凡的能力，执法人员就可以尽可能聚集执法所需的资源。

第二，国家及其机构的结构模型。当我们谈论国家与社会的关系时，国家似乎是一个明确的主体。然而，国家是一个庞大的科层体系，在与社会的互动中，不同的机构都可能被当作国家。制定法律与执行法律的并不是同一类机构、同一批人；甚至在执法中，发号执行号令与实际执行的也不是同一类机构、同一批人。不同的机构、不同的人群有自身独特的利益、偏好、经验和意志，因此，保证一线执法人员有效传递、贯彻法律意图，这对国家能力是巨大的考验。换言之，法律在科层体系中的传递效度，也构成了国家能力。只有能力强大的国家，才能保证政令畅通、统一、完整；国家能力弱小的国家，政令在国家科层体系内部、上下级机构之间传播就可能被歪曲。有时，法律执行还涉及到不同职能的国家机构，取决于多部门的协商与合作。因此，国家能力视角下的执法研究既要关注机构之间（执法机构与其它机构、执法机构的上下级）的关系，也要关注执法机构与执法人员的关系。这些关系构成了国家能力的基本生态。

国家能力就是国家将自身意志转化为现实的能力，王绍光曾用公式表达为：“国家能力=国家实际实现的干预程度/国家希望达到的干预范围”。[23]与此参照，在执法领域，国家能力可以表述为：“国家能力=法律的实际运作效度/法律表达的国家意图”。法律的实际运作效度与法律表达的国家意图之间始终存在着差距，这种差距是细微差别，还是巨大鸿沟，则取决于执法领域的国家能力，也反映其国家能力。因此，国家能力视角的解释，需要考察法律的实际运作，需要从执法的结构和过程入手。下图反映了一般情形下违建执法的结构和过程：

从执法的结构和过程入手，违建执法至少面临三个层面的问题：执法机构、执法人员及其与社会的互动，执法困境相应表现在这三个层面。第一，执法机构的“孤岛现象”。由于科层体系内部不同机构缺乏有效合作，法律和国家意志难以在执法过程中被忠实传递和贯彻，从而导致执法出现“损耗”。第二，一线执法人员的素养与管理。一线执法队员处于科层组织的末端，是国家进入社会的前线，如果缺乏科学有效的行政考核，他们就会缺乏投入而严格执法的动力；如果缺乏足够的素养（包括理念、能力），就难以有效完成执法任务。第三，执法人员与执法对象的“较量”。法律“穿透”社会，最终需要经由一线执法人员的执法行动，他们需要与执法对象进行反复的较量，而社会的复杂性（执法空间和执法事务的特性）可能压垮执法人员。这三个层面的困境映射了国家能力，国家能力的提高也会在这三个层面体现出来。因此，本文从国家能力视角去解释执法困境，将从上述三个层面着手分析。

三、执法机构的“孤岛现象”

国家是一个庞大的科层组织体系。米格代尔认为，理解国家需要有两个层面的分析，一是关注全体的、统一维度的国家，强调其整体性，这点在国家观念中可以体现出来；二是对这种整体性的解构，它更偏好于检视互相强化、矛盾的实践以及各个不同部分的联合，将国家视为一系列松散联系的实践碎片。[24]如果不能兼顾两面性，势必要么将国家能力过度理想化，从而误将虚夸的言辞当作高效的政策，要么将国家视为自我中心的腐败官僚组成的混杂体。法律在立法机关被制定出来后，要依赖于科层体系的执行，而科层体系由不同层级、不同部门的机构组成。大多数执法活动需要不同机构和部门之间的合作，“没有哪项政策（和法律）是一个‘单一的组织’独自制定和执行的。”[25]这些机构的合作效度是国家能力的重要组成部分。不同执法机构之间、执法机构与其它机构之间越不能有效合作，国家能力就越弱，贯彻法律意图的能力就越差，执行后法律“失真”就会越严重。

不同机构的合作恰恰需要模糊国家所试图建立的明确的机构职能边界，而科层体系内不同层级、不同部门的目标总是存在不一致，因此面对特定执法目标时就难以形成合力。这就是所谓的“孤岛现象”：不同政府机构在职能、资源、信息、利益等方面因为不能满足充分整合、及时交流、高效利用的一种状态。[26]“孤岛现象”是不同机构在合作过程中产生的各种困境造成的。目前的违建执法体系以城管为主，城管、国土、规划、住房保障房管、城乡建设、水务、交通运输、园林、公安、监察等部门各有职责。下图是县区级城管部门违建执法的流程图：

城管部门在执法中需要与多个部门发生联系。在案件发现环节，案件可能来源于县区政府的交办、其它政府部门的移送以及乡镇（街道办）的报告；在案情研判后，可能需要将案件移送给其它政府部门处理；在案件处理环节，“处罚补办”需要移送城乡规划部门认定，由规划部门责令当事人补办；在案件执行环节，强制执行一般需要向人民法院申请。不同机构之间的合作是政府工作的基础，但在现实中不同政府机构的合作却可能受到种种限制。首先可能有制度上的限制，某个部门所提出的资源、信息、行动要求，与另一部门所遵循的法规、制度、政策相违背。其次可能是利益上的限制，一个部门协助另一部门需要支付成本、动用资源却不一定有收益，因此缺乏合作动力。

“孤岛现象”可以从条块关系角度去理解。所谓“条”，指从中央到地方各级政府中上下对应设置的职能部门；所谓“块”，指由不同职能部门组合而成的各个层级的政府。在违建执法中，“条”上的机构包括城管、国土、规划、建设、水务、交通、园林等部门；而“块”主要包括市、县区、乡镇（街道办）三级。一般而言，“条”上的管理强调政令的上下一致和通畅，“块”上的管理强调的是一级政府的独立与完整，以及内部各部门相互之间的协调与配合。条块关系无疑会影响执法成效。违法建设涉及到多“条”的法律和政令畅通，其执法任务主要由城管局承担。城管局主要是“块”上的职能部门，缺乏“条”上的上下级机构，只在一些地方的市、区两级设有。违建执法通常是市、区（县）两级推动的，其依据是《城乡规划法》、《土地管理法》等。一般来说，县区级规模适度，既能进行自主的战略规划，又能与民众保持密切接触和沟通，在控制法律、政策变形方面有一定优势。但城管执法依然受到条块关系结构的极大制约。下表是城管执法所涉及的条块关系结构：

城管执法中主要涉及两类无隶属关系的部门和关系，一是县区内同级的条条关系，即城管局与县区其它部门的关系；二是县区内的条块关系，主要是城管局与乡镇（街道办）的关系。一般来说，具有隶属关系的政府部门和组织之间的合作更容易达成，因为上级部门和组织可以行政指令、考评的方式要求下级机关配合。在缺乏隶属关系时，资源配置容易部门化，执法很容易出现“孤岛现象”，职能分割、目标分散等弊端凸显，各个机构各自为政，组织的整体任务因此支离破碎。例如，如果城管与国土资源管理部门共享先进技术装备，就能尽快发现违建行为，但类似合作关系很难建立。这根源于各机构的利益的非一致性。在现代社会中，权力必须按照功能来分配，不同部门组成的政府很容易变成“烟囱型组织”：每个烟囱机构都会发展出有利于自身存在和发展的利益，但可能不会体现更上一层次的利益。^[27]

在城市管理执法中，条条上的孤岛现象一度非常严重。当时，城市管理职能分散在更多的不同部门，执法队伍多得泛滥，执法有利可图时重复处罚现象普遍，无利可图时又出现推诿现象；每个部门的执法能力、资源、权限都非常有限，难以解决现实问题。各地因此不断“相对集中行政处罚权”，建立城市管理综合执法局，这在实践中起到了重要作用。[28]然而，由于违建执法权仍然分散于不同部门，[29]条条关系中的“孤岛现象”依然存在。城管执法需要其他部门配合，但城管在政府机构中处于弱势地位，其要求往往不被“显赫”的其他机构理会。在湖北某区，城管局成立之初曾与城乡规划局联合发布过一个关于制止违法建设的通告，规定未经规划许可的违法建设，由多部门联合执法；但实际上，规划局从未参与过违建执法。虽然违建执法主要由城管局负责，但需要其它部门协力配合，这就可能有职能交叉和职责不清的问题。例如，河道周边的违建，是水务部门的执法范围，城管发现后应当移送处理；但水务部门既有市、区等不同级别，也有河道管理、水域管理、水务稽查、河闸管理、排灌站等不同部门，这些机构互相推诿颇为常见，导致城管无法快速移送案件。

目前城管执法中，条块关系中的孤岛现象更为严重，突出表现是乡镇（街道办）缺乏动力配合城管执法。在很多时候，条块上不同机构的利益甚至是相反的。例如，城市里常见的破墙违建开店问题，工商部门只管店铺是否合法经营，并不问经营场所是否违建；城管只管破墙违建问题，不管店铺是否合法经营；而街道办为了解决居民再就业，则可能视若无睹、不闻不问。再如，城郊乡镇违建现象严重，依法应当强制拆除违建，但强拆往往需要乡镇配合，乡镇因此需要投入人力、物力、财力；强拆过程中出现上访、自杀等任何影响社会稳定的事件，乡镇都将因“属地管理”原则而承担责任。如此，乡镇当然不会有兴趣大力支持城管的违建执法，而更倾向于放任违建行为。

条条关系中的孤岛现象，反映了违建执法手段的综合化需求与执法机构单一化职能之间的矛盾；而条块关系中的孤岛现象，则反映了执法体系末端的无力，以及执法职能在最基层的缺位。为了克服孤岛现象，特别是促进乡镇（街道办）与城管局之间的条块合作，很多地方建立了违建执法的协调工作机制。[30]它往往以县市区政府的名义建立，办公室设在城管局，具体负责组织、协调、考核控制和查处违法建设工作。由于违建行为多发生在村庄或社区里，有一定的隐蔽性，街道、乡镇被纳入违建执法工作机制中，被要求以社区和村组为单位，开展日常巡查工作，甚至对辖区内“城中村”及旧城改造地区落实巡查人员，以及时发现和劝阻违法建设行为。有的地方甚至将城管局执法中队建到乡镇政府内部，与乡镇综治办合署工作。例如，在我们调研的湖南某乡，综治办就有一个专门的城管中队，有执法队员6人，占综治办总人数（12人）的一半。这6位执法队员每天都在村庄里巡查，收到了良好执法效果，将之前全乡一年100多处违建降到了一年5处。

协调工作机制在高位推动下，结合了以中间层级的协调为策略的层级性治理和以合作、整合及信任为基础的多属性治理，[31]有诸多作用。第一，协调沟通。协调工作机制是缺乏隶属关系的部门和组织机构之间的沟通平台，可以针对专项任务和问题，协调讨论后再转交职能部门办理，从而提高工作效率。第二，资源整合。协调工作机制是新增的制度构架，可以在必要时打破常规，实现跨组织的资源安排，有效统合城管局和乡镇（街道办）的各种资源。第三，减少摩擦。协调工作机制可以促进机构互动，形成集体政策，减少城管与其它机构的执法摩擦。第四，执法监督。协调工作机制是党和政府领导职能部门的具体方式之一，其常设办公室自然地承担起监督执法的职能。

协调工作机制沿袭了制度主义的思路：孤岛现象源于合作的制度框架没有到位，机构间的权责没有划清。因此，科学设定科层组织的职能分工和资源配置，就可以促进机构合作。官方媒体大多也是从这方面宣传协调工作机制的。但落实到实践，协调工作机制也没有彻底解决问题，违法建设仍然普遍，执法难以处处到位，孤岛现象时隐时现，机构间的合作关系时好时坏。在武汉市，市、区两级都制定了《控制和查处违法建设办法》，并制定了相关的考核细则，但违法建设现象依然普遍存在。在M县，虽然政府文件对违建治理中乡镇政府与城管局的职能做了明确分配，但乡镇政府并没有积极主动地发挥作用，城管局的执法人员对此多有抱怨。县里的一份调研报告中指出：全县镇村建设点多面广，县城管局鞭长莫及，而镇级监管不力，管理不到位，因此违建现象时有发生。[32]对此，有多方面的原因。

第一，协调工作机制适合运动式执法，其持续性作用容易弱化。建立协调工作机制后，地方政府往往通过“专项治理”的方式集中资源开展违建执法，短期内取得立竿见影的效果。但专项治理具有间歇性，疾风骤雨的执法运动过后，执法力度往往会弱化，高压状态被解除，违建便重新出现，从而陷入违法建设——执法不力——专项治理的怪圈。正因此，不少地方媒体几乎每年都出现“拆违锁定重点区域道路”、“掀起新一轮拆违风暴”之类的新闻，违法建设似乎拆除不尽。在任务高、强度大的环境下，协调工作机制可以实现充分动员，效率高、灵活性强，容易形成合力；但是其中涉及的利益主体多，合作形成模式后会长期减少某些机构的利益，这些机构就可能消极抵制。笔者调研的几个县市，在协调工作机制建立初期，乡镇（街道办）巡查违建行为的积极性较高，对城管违建执法的支持力度很大，一旦进入日常工作状态，乡镇对违建执法投入的人力物力明显减少。

第二，对其他机关的协助总是要耗费资源，因此协助受制于自身所拥有的资源的限制。在城郊村和城中村地区，民众违建热情很高，往往一个晚上一栋房屋就建起来了，而乡镇（街道办）巡查的人力和资源成本极高，因此很容易徒有虚名。

第三，虽然协调工作机制建立了完整而严格的考评体系，但基层政府机构在任务繁重的工作中难免顾此失彼。它们在各项事务中都面临考评体系，尤其是到乡镇（街道办）这一层次的块上组织，需要承接自上而下的条上组织的任务太多了（所谓“上面千条线，下面一根针”），顾不过来是常有的事。

第四，孤岛现象并不仅仅是一种制度性存在，常常更是过程性的。执法机构对任何其它机构的每一次资源索取都可能遇到障碍，协调工作机制提供的是索取平台和机会，其他机构总是有消极抵制甚至拒绝的可能性和理由，甚至法律和制度明确规定的协调义务也可能被规避。

四、一线执法人员的素养与管理

（一）一线执法人员的素养

法律经过执法行为才能从国家意志落实为社会现实，而执法行为最终由执法人员完成，良好的法律通过他们才能发挥作用。毛泽东曾说：“路线确定之后，干部就是决定的因素。”[33]一项法律只有被执法人员理解、认同，才能顺利变成他们的具体行动；法律要很好的执行，就必须与案情相结合，这要求执法人员理解法律的理念和精神实质，吃透案件及其政治社会意涵；执法过程需要执法人员有良好的判断能力、反应能力和处置能力。不同精神风貌、执法理念或执法能力的人，对执法结果有着重要的影响。因此，执法人员的素养也是国家能力的重要构成部分，它主要包括理念和能力两大部分。斯考切波在谈及国家能力时，特别强调“忠诚且有技能的官员”，[34]其实也是强调官员的理念和能力。

1．执法人员的理念。忠诚不仅意味着忠于职守，还要求一线执法人员在意识形态、价值理念上与国家协调一致。彼得斯指出，组织结构中的不一致几乎是天生的，其中一个原因是国家与其一线人员的脱节。决策可能是中央制定的，但一线的执行人员不一定与中央共享同样的价值观和目标。[35]能否在组织体系内保证执法人员的理念一致性，属于国家能力中濡化能力的范畴。濡化能力就是不纯粹靠暴力、强制力来维持社会的内部秩序，形成广泛接受的认同感和价值观，从而大大减少治国理政的成本；需要濡化的一是国家认同，二是核心价值认同。[36]国家认同要求人们把对宗族、地域的忠诚转化为对民族、国家的忠诚；核心价值认同意味着国家塑造形成一套人们接受并内化于心的信仰和核心价值体系。执法人员的国家认同和核心价值认同，是濡化能力根本层面，具体表现为执法人员对法律及其背后的理念和意图的认同。由于执法人员对所执行的法律缺乏认同，从而导致法律失败，这种情形在第三世界国家并不鲜见。

在违建执法领域，有的一线执法人员对相关法律缺乏认同，主要有两种原因。第一，执法人员被执法对象“俘获”。这又分两种情形，一是认同执法对象的观念。中国是一个后发现代化国家，法律肩负着改造社会的历史重任。中国式法治的显著特征是，由中央政权先行立法，然后由基层政权执行，通过政权体系将立法贯彻下去。这种模式决定了中国的法律有一定的外来性，它不完全是从中国社会自然生长出来的，因此法律的理念与民众的观念可能有所冲突。一线执法人员身处基层，与执法对象的关系密切，常常共享着相同的地方文化、思维方式，从而可能接受执法对象的观念，没有动力推进执法。一些执法人员“素质不高”，认识不到违建的危害，反而认可农民传统的“建筑自由”观念；或者认可农民因住房紧张而违建的做法（如因儿子结婚分家而违建）。二是被人情或腐败利益俘获。目前这种情形在违建执法中也颇为常见，在豫中市郊，有关系的村民可以堂而皇之的种房子，没有关系的“偷偷塞点钱”也可以违建。[37]

第二，执法人员被不当舆论“俘获”。目前一些媒体简单套用“侵权—维权”的框架，去认识具体的征地、拆迁、拆违纠纷，认为纠纷都源于地方政府或执法者侵犯了农民权利。这种认识甚至有极端化的倾向，置现有的《土地管理法》、《城乡规划法》于不顾，认为土地规划和用途管制仅仅是政府扩张权力、谋取土地利益的手段，否认土地规划和用途管制的必要性，不承认存在所谓的违法建筑，认为城郊土地上的农民有建筑的自由。这种错误的观念传播甚广，一些城管执法人员、乡镇干部受其影响，不能正确认识法律，误解了违法建设背后的利益关系。这种错误理念难免被带入执法过程，从而影响执法力度和执法效果。

2．执法能力。执法能力是一种综合的、系统的能力，包括执法人员在认识、判断、组织、反应、交往、协调、处置等多方面的能力。一线执法人员直接面对处于社会底层的执法对象，他们与公司、城市中产者等执法对象有所不同。对前者的执法不容易做到令行禁止，缺乏足够手段敦促其接受处罚；而对后者的执法相对容易，可以在银行、执法对象的工作单位等的配合下实现执法目标。对底层民众的违建执法会遇到各种阻力，执法对象可能采取各种抵制措施，因此执法过程常常是一个谈判协商过程，执法人员和执法对象双方需要动用各种社会资本，以及正式或非正式的权力运作策略，因此执法能力更显得重要。能力高的执法人员能够较好把握法律的精神实质，能快速付诸行动，并能根据具体情况灵活有效的推进；对执法过程中可能出现的各种困难可以有所预计并能制定对策；对各种突发情况可以准确判断，从容应对，正确决断。而能力平庸的执法人员往往做不到这些。

在违建执法过程中，那些执法能力强的一线执法人员具有一些共同的特征，有些类似于王波所概括的“老法师”[38]。他们一般是超过45岁的男性，阅历和经验都很丰富，身体健康，精力旺盛，在一线执法岗位上干了至少十年，长期生活在辖区附近，是地道的本地人。这些人对执法工作，对辖区内相关的人和事，对地方社会的各种规矩和习惯，都非常熟悉。较之于年轻的执法人员，甚至较之于年轻的部门领导，他们在辖区内有更多的社会关系和信息资源。他们的职业生涯几乎不再有上升空间，但离退休还早；长期的执法工作已经磨砺出他们从容平实的心态。当然，并不是每个年纪大、工作时间长的一线执法者，执法能力都强。执法能力还需要智慧，“拎得清”是非，“搞得定”当事人，能说会道，可以将法律、社会风俗和违法案件结合起来。总之，执法能力是时间、经验和智慧的产物。通过大批执法能力强的一线执法人员，法律才可能“穿透”社会，变成现实。

目前，在很多地方，由于执法力量不足，[39]城管局执法大队往往聘用一些“临时工”。这虽不符合法治要求，却是“有苦衷”的举措。“临时工”在待遇、管理、使用方式等方面，都与“正式工”有重要区别。他们的工作强度更大，待遇更低，管理也不够规范。这些临时工没有执法资格和执法权，他们往往与正式执法人员一起执法，承担一些辅助性的工作。相对而言，城管临时工是一项不错的工作，收入比较有保障，劳动强度不算大。由于担心丢饭碗，他们往往更为尽责，工作更卖力。由于目前“临时工”肇事现象频发，他们也受到越来越严格的管束。“临时工”更容易在执法过程中成为“肇事者”，这有两个原因。第一，强化对临时工的管理，等于在正式执法人员与“临时工”之间设置了等级，正式执法人员有了管理临时工的职责和权力。[40]在一线执法风险不断增大的背景下，正式执法人员倾向于安排临时工冲在最困难的一线。越是有风险的工作，越是可能由临时工承担。第二，临时工往往是年轻人，参与执法工作时间不长，人员流动又比较大，缺乏时间来积累执法经验和智慧，执法能力不足。因此，在最困难的一线，由于临时工缺乏足够的控制能力和决断能力，常常作出错误的决定，从而激化矛盾。

（二）对一线执法人员的管理考核

一线执法人员的素养虽然重要，但还需要制度保障他们竭力服务于法律所设定的目标。因此，执法组织要对执法人员加以行政控制，这种控制需要处于合适的度内，既要给执法人员足够的自由裁量权，以应对一线执法的复杂环境和多元执法对象；也要防止其因自由裁量权过大而徇私枉法或侵害权益。“很多组织力量围绕着唯一一个中心问题，即法律授予的自由裁量权。组织理论的难题在于，虽然效率要求在决策和权力中授予自由裁量权，但授权的每一个行动都带来控制和监督的问题。”[41]执法经济学常用层级代理关系去认识法律与执法机构、执法机构与一线执法人员的关系，法律是最高级的委托人，执法机构是法律的代理人，也是一线执法人员的委托人，执法人员则是一线的代理人。代理人与委托人的利益有所差异，其动机永远不可能与委托人完全一致，委托人需要支付激励和监督成本。

然而，一线部门的绩效与生俱来的难以管理考核。监督代理人，在执法机构中保证代理人对其行为负责，这并不容易，检测代理人的工作绩效也很困难。由于被监督的工作很难量化，制度化的监督和问责制度，常常要么导致监督成本居高不下，要么导致监督根本无法实施。通过非正式的社会监督虽然可能更有效率，但容易受偶然因素和“运气”的影响。对于执法机构而言，倘若一线执法人员的工作绩效无法被准确考核，最终便难以建立制度来保证执法的透明性和问责制度的合理性。

当然，一线执法多种多样，针对不同对象和不同事物的执法，其准确考核的难易程度肯定有所差异。马特兰德曾提出政策执行的“模糊—冲突”模型，他根据执行性质的冲突性和模糊性建立矩阵模型，从而区分出四种不同性质的执行：冲突性和模糊性都低的行政执行，冲突性高、模糊性低的政治执行，冲突性低、模糊性高的试验性执行，冲突性和模糊性都高的象征性执行。^[42]城管执法比较靠近政治执行，其执法目标可能与地方政府其它机构的目标相冲突，却是明确的，其执法过程冲突性高，上级无法指示城管在具体场景下如何运用技术手段，需要执法人员临场决断。福山还提出了类似的“事务量—自由裁量性”、“事务量—特定性”的执行模型，事务量是指执行者需要作出决定的次数，自由裁量性是指熟练的执行者在不完全信息下不按例行程序作出决策，特定性是指考核绩效的能力。[43]与此对照，城管的违建执法属于事务量大、自由裁量性高、特定性低的一种执法类型。

总体而言，城管执法属于监督起来较难的执法类型，但其事务也可以区分不同的类型。城管最重要的工作是街头摊贩管理和违建执法，摊贩管理的自由裁量性很大，哪个时间、哪个区域的摆摊是否可以被容忍，并没有明确的法规依据，靠城管自行决定。与此不同，违建执法的目标非常明确，违建的判断有法律法规和具体的城乡规划作为依据，其自由裁量空间相对小很多。因此，相比于摊贩管理，违建执法的绩效考核更容易；但实际上，基层执法机构普遍未建立起有效的违建执法绩效考核办法。

张永和等人调研的小江区城管局建立了《量化管理考核实施办法》，对执法人员从考勤、工作、形象、廉政、内务及其他等几个方面，制定出扣分和奖分标准。[44]其中，针对违建执法的权重非常低，仅在一条中有“乱搭乱建”四个字涉及，一次乱搭乱建对执法人员的影响权重仅与一次迟到早退相当。而在湖北Y县城管局，一份《Y县综合执法局2012年度考核工作方案》的文件提出要强化平时考核，实行量化测评；但考核并不针对一线的执法工作，而是由领导测评和民主测评组成，最终这些考核实际上沦为了纸面上的“做作业”[45]，以至于一线执法人员根本感受不到绩效考核的压力，他们在访谈时说：“没有什么具体的绩效考核，我们的工作其实也没法考核”。也许，违建执法都不是一两个执法队员能够完成的，而需要广泛动员的专项治理。整体而言，城管局更在意县里的一些阶段性工作，在意作为县直机关在社会治理工作中的排名。在违建执法方面，城管局较为重视的，不是日常的巡查和执法，而是县委县政府领导的某项具体批示，或人大代表、政协委员的提案。这些事情，通常要限期完成，需要及时采取行动来回应。

可以说，城管局缺乏动力进行日常的违建执法，其内部也缺乏敦促一线执法人员努力执法的绩效考评管理制度。

五、社区空间的执法较量

执法机构之间的有效合作，对执法人员的有效控制，执法人员的良好素养，都不必然保证法律和国家意图变成社会现实。违建执法的困难还在于，执法对象难以轻易接受执法决定。在一线环节，执法人员需要与执法对象进行反复的较量，包括宣传法律、讲明利害、对处罚进行谈判，甚至在暴力冲突中控制场面等。违建执法的常态不是令行禁止，而是讨价还价。只有经过讨价还价，甚至是讨价还价失败后的暴力冲突，法律才能经由执法人员“穿透”社会，国家意志才能得以贯彻。

（一）违建执法空间的特性

城管属于典型的“街头官僚”，街头官僚最早是李普斯基根据工作环境的属性对一线行政人员的抽象，主要指处于最基层和具体工作最前线的政府工作人员。他们直接和民众打交道，掌握着影响民众生活的资源分配能力，享有广泛的执法裁量权。^[46]不同街头官僚的工作界面有所不同，可以抽象为不同的工作空间，包括窗口、街头和社区。^[47]工作空间的性质无疑会影响执法人员的行为，因为行为在具体的空间中展开。执法人员进入特定空间，在其中开展工作，与执法对象展开互动，身体、言语、目光、行为都受制于空间环境，其意义在此空间中被阐释。在不同的空间中，执法人员与环境的关系有所不同，与执法对象的互动模式有所差异，其行为也会有所不同。空间是社会实践的场所，其性质可以影响执法人员贯彻国家法律的难易程度。

在窗口空间中，执法人员要贯彻法律和国家意志最容易，在街头空间和社区空间中，贯彻法律和国家意志的难度都相对更大。窗口空间是街头官僚主宰而民众流动的空间，街头空间是街头官僚和民众都处于流动中的陌生空间，社区空间则是居民主宰而街头官僚流动的陌生空间。在窗口空间中，街头官僚掌握支配权，是空间的监控者和主导者。街头空间则是开放性的空间，所有的人都只是过客，街头官僚和民众都不享有控制权，双方的互动充满不确定性。社区空间是居民的领地，虽然街头官僚拥有进入的法律授权和权力依据，却缺乏其中的地方性知识，执法如遇抵制便孤立无援，而居民却可以依赖地方性知识抵制执法，互相熟悉、有着信任基础的居民还可能给抵制行为以支援。执法人员进入社区，总是难以逃避外来色彩，从而引起居民的怀疑和不信任。在提供有利于居民的服务时，这种怀疑和不信任容易打消，而城管的违建执法有损于居民的非法利益，不信任感很容易加深。

社区空间中的违建执法，尤其需要社区内部力量的合作。社区具有自治倾向和传统，国家权力没有一插到底，执法机构无法完全支配社区空间的运作，需要在其中寻找权力渗透的机遇，采用权力运用的策略。社区空间的地方性知识、社会关系，可以对执法权的运行施加或明或暗的影响，执法对象可以利用这些对执法人员构成约束和反制。执法人员进入社区空间，如果有社区内部力量的应和、支持，就可以了解和熟悉这些地方性知识及其内在逻辑，进而改变互动场景的力量对比。这就像当年“送法下乡”时法官对村干部的需求一样。[48]这种需求在城郊村的违建执法中更为迫切。城郊村不仅仅是人们的生活空间，还是血缘、地缘空间，是社会关系密集的空间，村民之间的社会关系强度远高于城市居民小区，国家力量进入更容易遇到挑战。缺乏村干部的帮助，执法人员甚至进村找不到路。有时，社区内部可能有人向执法人员举报违法、提供社区内部的信息，但受熟人社会相处规则的限制却不敢公开支持执法，不可能在执法现场改变执法人员与执法对象的力量对比关系。

社区自治组织的干部对一线执法人员进入社区空间可以提供很大的帮助，尤其是在城郊村。社区干部虽是自治组织的领导人，受乡镇（街道办）的“指导”，在村庄内生权威结构中处于上层，是国家与社会的联结点，其权力来源于村庄，同时又得到了国家的制度性支持。如果能得到村干部的支持，一线人员的执法无疑会更加顺利。然而，村干部协助城管的动力不一定强。第一，村干部的直接“上级”是乡镇（街道办），它们可能缺乏动力协助城管执法，从而出现“孤岛现象”；乡镇（街道办）也可能与城管局保持良好的合作关系，村干部因此会在乡镇的要求下协助城管执法。第二，在城郊村，村干部往往是违法建设的带头者，其个人利益与执法是相冲突的。村干部往往能提前知晓城镇规划和相关政策信息，通过违法建设而在征地拆迁时谋取巨额利益的动力很强；其违建行为有着巨大示范效应，成为一般村民效仿的对象。因此，城郊村的村干部不但难以成为城管执法的内援力量，还可能成为执法的最大阻碍力量。他们财大气粗，社会关系网发达，一线执法人员乃至城管局都难以奈何。而如果不能对村干部违建依法执法，就很难树立执法的威信和正当性。

（二）违建执法事务的特性

从事务的特性看，违建执法也是困难重重。由于违法建设有着非常复杂的意图和原因，既可能是谋取利益，也可能因生活需要，谋取利益的违建者大多也会以生活需要作为借口来谋取道德正当性。这使得严格依法执法变得非常复杂。

老城区的违法建设既发生在旧城街区，也发生在新建住宅小区。由于旧城不少建筑年久失修，一些居民为了扩大居住面积，往往不经过规划审批自行翻新房屋，搭建生活设施，加盖屋顶、平台等。一些企业也在厂区内不经规划批准随意建房，破产的国企厂区内更是长期无人管理，原工厂员工占地建房成为新的城中村。沿街住宅破墙、破门、破窗改建或增扩面积，用于开店赢利。一些新建住宅小区居民也改造、擅自扩大建筑面积；利用屋顶、露台搭建书房、健身房、花房、观景房等。这些违法建设问题，有物业管理缺位、执法者无暇顾及的原因，但一些下岗、失业、残疾、老弱家庭生活困难、住房紧张也是事实。

更为严重的违法建设发生在城乡结合部，大多是农户在原址加层或异地新建。在不少城郊村，因违法建设泛滥，已经形成了“握手”楼群、“接吻”楼群。这些地区一直在违建—拆除—再违建中循环，执法收效有限。城郊村农民违建的主要目的有二：一是为了等待拆迁时的补偿。一些房子根本没有装修，仅仅搭起一个架子，农民都说：“根本没人敢住，别说地震了，打个喷嚏都能塌掉！”二是用于出租赚取房租利润。随着城市经济发展，务工人员增多，城郊村的房子出租利润巨大。与此同时，也有一些违建“情有可原”。例如，政府考虑到城市扩张的征地拆迁成本，一律不批城郊规划控制区内的农民建房，有的区域已经停批十多年，而人口自然增长、婚宴嫁娶、房屋陈旧老化导致的住房需求客观存在。

老城区的违法建设，城管局很少主动执法，而是采取“不告不究”原则，除非有人举报，或涉及卫生城市评比、旧城改造等情形。城乡结合部则是违建执法的重点。无论哪里，执法矛盾和难度都比较大，容易遇到抵制。人们抵制的动力来自两个方面。一是道德正当感，主要来自那些因客观需求而违建者；二是巨大利益，违建者投入了大量成本，指望谋取高额利益，明知违法也要坚持抗争，或找各种理由为违建行为辩护。笔者在湖北某县调研时，曾亲历了一次违建执法。城管执法队员赶到现场，要求户主出示《建筑规划许可证》，并讲明相关法规。户主根本不在意，只是说：“政府拆了我们的房子，又没给安置房，我不建房怎么办 政府应该把我们安置好了，再拆迁。我们配合拆迁，已经为国家做了贡献，现在一家六口不能总睡在过渡房里吧！”而真实情况是，当地政府已经划定宅基地给住户还建，但户主嫌地方偏僻，于是在交通方便的自留地上违法建设。

从制度上说，城管部门发现违建行为，首先会责令当事人立即停止违建，同时下达限期拆除决定书，责令当事人在规定期限内自行拆除；需要强制拆除的，应当予以公告，限期让当事人自行拆除；当事人不自行拆除的，城管部门就需要强制拆除。现实中当事人自行拆除的情形少之又少，城管要么“罚钱了事”，要么强制拆除。“罚钱了事”造成了非常不好的影响，向民众释放了可以违法的信号，往往进一步刺激违法建设。而强制拆除常常遭遇执法对象的抵制，如拒绝撤离房屋，拿着液化气瓶子以自杀相威胁，雇佣社会人员与执法人员对峙；甚至常常演化为暴力抵抗，如用刀具威胁、追砍或捅伤执法人员。[49]住户或城管队员因冲突而死亡的事情并不鲜见，媒体上就出现过农民用锄头砸死城管队员的新闻报道。

执法过程中的暴力冲突具有互动性、触发性，往往并非预谋性的。有时执法队员不恰当的一句话或动作可能引起暴力攻击，它在执法人员缺乏预期的情况下突然发生。从威胁、拉扯，再发展到暴力攻击，整个过程时间往往很短。例如，我们所调研的湖南某镇，城管队员正与户主协商拆迁事宜，户主的一个远房亲戚路过，突然拿砖头袭击城管队员。执法人员采取的强制措施、相对人利益丧失的景象、围观者的挑唆煽动、执法者言行失当等，都可能迅速引起执法对象暴力抵抗，甚至群体性暴力抗法。在强制拆迁时，执法对象目睹投入了大量辛劳的违法建设被拆，很容易出现情绪失控，进而采取极端的暴力抵抗行为。而且，执法对象和围观群众常常将对社会的不满情绪投射到执法个案中，从而情绪性的抵制执法。[50]有时，执法人员在冲突中为了控制现场而采取强制行为，稍有不慎也可能伤及执法对象或围观群众。在个案中，暴力冲突虽然可能延迟拆违行动，但一般不会阻碍拆违执法；而暴力冲突必然增加执法成本，加大违建执法困境。

无论何种原因，暴力冲突都会对城管局和执法人员造成消极影响，因为它可能触及基层政府的维稳底线。一线执法队员会尽力避免暴力冲突，而进行执法谈判，不断试图说服执法对象接受执法方案，回应执法对象提出的部分诉求，在法律与现实之间寻求折衷。从应然层面讲，行政执法具有单方面性，只需要执法者的单方面意志就可以决定法律关系，具有“断然性”。实际情况与此有所差异，执法过程成为执法人员与执法对象的谈判协商过程，是一个不断讨价还价的过程，法律只是谈判中的一个筹码，这一过程吸纳了各种正式和非正式的权力关系和运作策略。[51]执法人员的目标不是不折不扣的实施法律，而是在尽量避免暴力冲突的基础上寻找双方都可以接受的执法方案。执法谈判在一定程度上承认执法对象的某些非法利益，对执法人员也构成了保护，使其不至于在执法过程中遇到人身危险，也不至于因暴力冲突而受到追责。这印证了诺斯所说的，在正式制度与非正式制度组合而成的制度中，选择、衡量正式约束与非正式约束的成本越高，交换双方越倾向于利用非正式约束进行交换。[52]

无论是频繁的暴力冲突，还是更为日常的执法谈判，都表明了国家能力的不足。暴力冲突表明一线执法人员的决定不为执法对象所认同，而执法谈判表明一线执法人员难以单方面作出权威性的执法决定。

六、结论与启示

违建执法的困境，在现象上表现为违法建设普遍而执法困难。既有对执法现象的理论解释很多，但面对违建执法困境都显得解释力不足，最多只能解释其中某些层面的问题。从执法的结构和过程去看，违建执法的困境表现在多层面，包括执法机构、执法人员及其与社会的互动等，它们指向的是执法领域国家能力的不足。法律是国家意志的文本表达，它需要经过执法过程才能贯彻到社会实践中，而这有赖于国家能力。本文从国家能力的视角去审视、解释违建执法的困境，相关理论框架建立在两个模型的基础之上，一是国家与社会的关系模型，二是国家及其机构的结构模型。

在“国家—社会”的理论框架基础上，将法律看作是一种国家意志和政治权力，就可以变成“法律—社会”的理论框架，这一框架与国家机构的结构模型镶嵌叠加，就成为更复杂的“法律—执法机构—执法人员—社会”的理论框架。国家法律并没有按照其原初状态完好无损的贯彻到基层社会，而是经由执法机构和执法人员，在与执法对象的斗争较量中逐渐嵌入社会，并在此过程中发生损耗和改变。国家为了完成不同的任务设置不同的功能部门，而执法又需要部门之间的合作，建立协调工作机制取得了一定成效，但机构壁垒坚固，协调工作机制仅在专项治理时作用明显。由于执法的社区空间特性和事务特性，执法机构未能通过有效的绩效考核来推动执法。面对复杂的社会，一线执法人员缺乏足够的控制能力，执法有如浪里行舟，只能借力用力。执法人员在执法任务、社会效果、个人安全之间摇摆，最终难免丧失权威性的决断，接受执法对象的讨价还价。

从执法的结构和过程去看，国家能力在执法领域的不足表现在各个层面。在执法机构层面表现为“孤岛现象”，不同的执法机构之间、执法机构与其它机构之间缺乏有效合作；在执法人员层面表现执法机构缺乏对一线人员的有效考核，且一线人员欠缺足够的素养，包括正确的理念和足够的能力；在与社会的互动层面表现为，执法人员未能有效突破执法空间和执法事务特性的限制，在社会的复杂性面前艰难挣扎。由于国家能力的不足，违建执法常常在执法人员与执法对象的讨价还价中进行，而且区分轻重缓急，在专项治理中惩罚重点违法行为，通过动员来壮大执法力量。这带来了矛盾性后果：一方面国家重典治国，力图消除违法建设现象，释放严厉打击违法的信号；另一方面又在重点与非重点的对立中不断容忍违法，释放违法也可能不受惩罚的信号。因此，执法在形式上就表现出“日常惰性—专项治理”的循环结构，强力执法与违法不究处于共生状态。这种状况既是国家能力不足的结果，也表明了国家能力不足的现状。

中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了国家治理体系和治理能力的现代化；《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步指出，依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。虽然这些是新的命题，但学者比较发现国家治理能力与国家能力的内涵有诸多相似之处。[53]因此，国家能力视角的研究可以为国家治理能力的现代化提供诸多借鉴。由于“从统治到治理”是现代政府职能和权力运行的基本趋势，国家能力的强化可能是国家治理能力现代化的基础。就本文讨论的违建执法而言，消除违建行为、强化依法执法，是完善社会治理、推进依法治国的当然内涵，也应成为国家治理体系和治理能力现代化的当然结果和表征。正因此，无疑需要在执法领域强化国家能力或国家治理能力。从具体层面而言，需要从执法机构、执法人员及其与社会的互动等多方面着手：消除孤岛现象，保障政府机构间的有效合作；提高一线执法人员的素养，包括执法理念和执法能力，并通过有效的管理考核来推动执法；提高国家渗透和控制能力，以减轻执法人员进入特定社会空间、面对某些社会事务的阻力。当然，国家能力的强化，并不意味着国家事必躬亲，事事依赖执法机构；有效整合社会资源，利用社会力量来解决问题，也许是更为有效的方法。

[1]参见［美］皮斯托、许成钢：《不完备法律》，汪辉敏译，载于吴敬琏主编：《比较》第3辑，中信出版社2002年版，第112页。

[2]张维迎：《法律与社会规范》，载于吴敬琏主编：《比较》第11辑，中信出版社2004年版，第163页。

[3]参见胡水君：《法律的政治分析》，北京大学出版社2005年版，第132-156页；王锡锌：《中国行政执法困境的个案解读》，《法学研究》2005年第3期，第37-49页。

[4]参见马俊驹、王彦：《解决小产权房问题的理论突破和法律路径》，《法学评论》2004年第2期，第82-89页；曲苏闽：《对小产权房问题的法律思考》，《中国土地科学》2011年第12期，第22-27页。

[5]参见贺欣：《在法律的边缘——部分外地来京工商户经营执照中的“法律合谋”》，《中国社会科学》2005年第3期，第91-103页；Xin He，Legal Evasion: The Strategies of Rural-Urban Migrants to Survive in Beijing, Canadian Journal of Law and Society, Vol.18, 2003, pp.69-90.

[6] See Edward Glaeser, Simon Johnson & Andrei Shleifer, Coase Versus The Coasians, The Quarterly Journal of Economics, Vol.116, No.3, 2001, pp.853-899.

[7]参见何艳玲：《中国土地执法摇摆现象及其解释》，《法学研究》2013年第6期，第61-72页。

[8]参见戴治勇：《选择性执法》，《法学研究》2008年第4期，第28-35页；戴治勇、杨晓维：《间接执法成本、间接损害与选择性执法》，《经济研究》2006年第9期，第94-101页。

[9]参见陈柏峰：《基层政权与涉农法律的执行实效》，《环球法律评论》2010年第5期，第109-120页。

[10]参见陈柏峰：《土地发展权的理论基础与制度前景》，《法学研究》2012年第4期，第99-114页。

[11]［日］弗朗西斯·福山：《国家构建：21世纪的国家治理与世界秩序》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2007年版，第6页。

[12]参见［美］塞缪尔·亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，王冠华、刘为等译，沈宗美校，上海人民出版社2008年版，第1页。

[13]参见［美］加布里埃尔·阿尔蒙德、宾厄姆·鲍威尔：《比较政治学——体系、过程和政策》，东方出版社2007年版，第299页。

[14]参见［美］西达 斯考切波：《找回国家——当前研究的战略分析》，载于［美］彼得·埃文斯、迪特里希·鲁施迈耶、西达 斯考切波编著：《找回国家》，方力维等译，生活·读书·新知三联书店2009年版，第10页以下。

[15]专制性权力是指国家精英凌驾于社会之上的权力，基础性权力是指国家实际渗透到社会、在其统治的疆域内执行决定的能力，它是一种国家通过其基础设施渗透和集中地协调社会活动的权力。参见［英］迈克尔·曼：《社会权力的来源》（第二卷·上），陈海宏等译，上海世纪出版集团2007年版，第68页以下。

[16]参见［美］乔尔·米格代尔：《强社会与弱国家》，孙长东等译，江苏人民出版社2009年版，第5、20页。

[17]前引[14]，斯考切波文，第23页。

[18]前引[16]，米格代尔书，第17页。

[19]参见王绍光、胡鞍钢：《中国国家能力报告》，辽宁人民出版社1993年版，第6页。

[20]参见王绍光：《国家治理与基础性国家能力》，《华中科技大学学报（社会科学版）》2014年第3期，第8-9页。

[21]参见［英］安东尼 吉登斯：《民族—国家与暴力》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第4页以下。

[22]前引[11]，福山书，第7页。

[23]王绍光：《安邦之道：国家转型的目标与途径》，生活·读书·新知三联书店2007年版，第5页。

[24]参见［美］乔尔·米格代尔：《社会中的国家》，李杨、郭一聪译，孙长东校，江苏人民出版社2013年版，第23页。

[25]［美］盖依 彼得斯：《美国的公共政策——承诺与执行》，顾丽梅、姚建华等译，竺乾威校，复旦大学出版社2008年版，第144页。

[26]参见马伊里：《合作困境的组织社会学分析》，上海人民出版社2008年版，第2页。

[27]前引[11]，福山书，第53-54页。

[28]参见江凌、张水海：《相对集中行政处罚权：发展历程、实施情况与基本经验》，《行政法学研究》2008年第4期，第14页；陈柏峰：《城管执法冲突的社会情境》，《法学家》2013年第6期，第17-20页。

[29]城管执法部门负责查处未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的，规划部门负责查处违反建设工程规划许可证规定的违法建设，城乡建设部门负责查处违反施工资质管理的违法行为，水务部门负责查处位于河道堤防管理范围和湖泊水域线内的违法建设，交通运输部门负责查处位于公路两侧的建筑控制区内的违法建设；园林部门负责查处非法占用城市公园、绿化广场等绿地的行为，住房保障房管部门负责督促物业服务企业劝阻物业小区内违法建设行为。

[30]以湖北省武汉市和咸宁市为例，市、区两级政府分别或共同设立控制和查处违法建设工作的协调机制，定期研究、通报违法建设综合治理情况，协调处理查处违法建设中出现的突出问题。

[31]参见贺东航、孔繁斌：《公共政策执行的中国经验》，《中国社会科学》2011年第5期，第74-75页。

[32]参见刘磊：《执法吸纳政治：对城管困境的一种解释——M县个案的考察》，中南财经政法大学硕士论文（2014年），第60页。

[33]毛泽东：《毛泽东选集》第二卷，人民出版社1991年版，第526页。

[34]前引[14]，斯考切波文，第21页。

[35]前引[25]，彼得斯书，第21页。

[36]参见前引[20]，王绍光文，第9页。

[37]张雪霖：《街头行政中的选择性执法研究——以豫中南市郊的治违执法实践为例》，华中科技大学硕士论文（2014年），第3页。

[38]王波：《执法过程的性质》，法律出版社2011年版，第87页。

[39]小江城管局共有90人，除去领导和机关工作人员，经常在外执法的只有不到60人。他们不但要开展日常巡查工作，还要应对各种重大活动，完成上级交办事项，有些工作必须在加班加点在夜间完成（建筑垃圾乱运乱排，小广告张贴问题）。91.1%的执法人员认为执法力量不足（参见张永和等：《小江城管执法》，法律出版社2012年版，第129页）。张雪霖也发现，城管局能够分流到城郊村违建治理的一线执法人员严重不足，根本无法应对因征地拆迁而出现的具有突击性、隐蔽性和瞬时性的违法建设（前引[37]，张雪霖文，第3页）。

[40]参见吕德文：《“临时工”现象及其执法困境》，http://www.guancha.cn/LvDeWen/2014_04_22_223934.shtml，最新访问日期：2014年10月5日。很多人倾向于认为，“事故”发生后，执法机关拿“临时工”出来顶替正式执法人员承担责任。不能说这种情况没有，但“临时工”“肇事”的概率确实更高。

[41]前引[11]，福山书，第44页。

[42]［美］理查德·马特兰德：《综述关于执行的文献：政策执行的模糊—冲突模型》，载于[美]理查德·斯蒂尔曼二世编著：《公共行政学：概念与案例》，竺乾威、扶松茂等译，竺乾威校，中国人民大学出版社2004年版，第621页。

[43]前引[11]，福山书，第55页以下。

[44]前引[39]，张永和等书，第358页。

[45]欧阳静：《“做作业”与事件性治理：乡镇的“综合治理”逻辑》，《华中科技大学学报（社会科学版）》2010年第6期，第106-111页。

[46] See Michael Lipsky, Street-level Bureaucracy: Dilemmas of the individual in public services, New York: Russell Sage Foundation, 2010, pp.13-17.

[47]参见韩志明：《街头官僚的空间阐释》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期，第583-591页。

[48]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第44页以下。

[49]前引[32]，刘磊文，第65页。

[50]这类冲突属于顾培东所讲的非常规性纠纷，参见顾培东：《试论我国社会中非常规性纠纷的解决机制》，《中国法学》2007年第3期，第4页。

[51]参见前引[38]，王波书，第81页以下。

[52]参见［美］道格拉斯·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2008年版，第96页。

[53]张长东：《国家治理能力现代化研究——基于国家能力理论视角》，《法学评论》2014年第3期，第31页。

（编者按：莫干山会议引发的争议持续了一星期，仍未停息。其中，重要的焦点争议发生在土地制度分论坛的讨论过程中，被描述为“青年学者挑战学界权威”。此前，观察者网刊出了岳峙的三篇会议札记，从他个人的角度对会议的情况做了介绍，也刊发了争论当事人凌斌教授的感想和许成钢教授的发言整理稿。此后，另一当事人陈柏峰教授也发来了他对当时情况的回顾和分析，我们也在这里刊出，供读者对照阅读。）

9月5日，湖南省高院发布消息，持续已久的唐慧案重审宣判，两名主犯秦星与周军辉的刑罚由前一次的死刑改判为无期徒刑。虽然此案会否就此落下帷幕，目前尚属未知，但从整个案件的发展过程看，可以反映出中国法治目前面临的艰难处境。

“唐慧案”实际上由三个案子组成：一是唐慧的女儿乐乐被强迫卖淫、强奸的刑事案件，二是唐慧被劳动教养行政复议案，三是唐慧被劳动教养国家赔偿案。三个案子中，强迫卖淫、强奸的刑事案件处于核心位置，但在不同的阶段，社会和舆论对三个案子的关注重心有所不同。今年6月，最高人民法院裁定不核准强迫卖淫、强奸案件的刑事被告人周军辉、秦星死刑，将案件发回湖南省高级人民法院重审，这再次引起社会和媒体对“唐慧案”的关注。唐慧案涉及“乐乐被强迫卖淫”、“唐慧上访”、“唐慧被劳教”等多个互有因果但却彼此相对独立的事态，牵扯到7个犯罪嫌疑人、唐慧、警方、几级地方法院、地方政府、媒体等多重主要参与者和利益主体，因此，这一个案可能呈现中国法治的复杂生态。

虽然这已是终审判决，但此案能否就此画上句号，尚属未知。

唐慧的策略：上访

最近几年，因强迫卖淫罪而被判死刑的判例几乎没有出现过。从媒体公开的案例来看，仅有重庆“打黑”期间的“美女黑老大”王紫绮被判并执行死刑，但王有五项罪名，强迫卖淫罪只是其中一项，更严重的罪名是组织、领导黑社会性质组织罪，此外还有组织卖淫罪、非法拘禁罪、行贿罪。而且，王强迫妇女卖淫造成了多名妇女重伤、轻伤的严重后果。“唐慧案”中的几位刑事被告人的罪行显然难与王紫绮相提并论，而在媒体公开报道的强迫卖淫罪的判例中，判决有期徒刑的居多。正因为这些原因，作者在最初看到“唐慧案”的刑事判决时，就感觉判刑过重，此案背后“必有蹊跷”。如今最高法院的裁定和新闻媒体对案件其它相关事实的揭示，都印证了这一点。

唐慧称她年仅十岁的女儿被逼卖淫并因此染上难以治愈的性病，因此坚持所有的涉案人员都应该被判处死刑。而法院判决刑事被告人中两人死刑，其他人中判决最轻的也是有期徒刑15年。如此判决在目前的法律框架内已经算很重了，但唐慧并不满意，之后一直上访。按照现行法律，与14岁以下未成年人发生性关系，无论未成年人是否自愿，都构成犯罪。但未成年人是否自愿，可以成为定罪或量刑时的考量因素。按照媒体披露，唐慧的女儿乐乐并非被逼，而是自愿卖淫。果真如此，刑事被告人构成强奸罪还是嫖宿幼女罪罪，也是不无疑问的。尽管目前嫖宿幼女罪的存废引发了广泛的争议，最高人民法院也有冻结这一罪名的倾向，但无论如何，唐慧的要求大大超出了法律对相关犯罪行为的惩罚程度。之前的刑事判决之所以偏重，也是唐慧不断闹访的产物。

唐慧从报案开始，就同时开始了闹和访的过程。据媒体报道，唐慧6年间进京上访23次，到省城上访百余次。由于上访“属地管理”原则，富家桥镇政府不得不对唐慧的上访负责，为了“稳控”唐慧，镇里6年耗资80万元。2007年唐慧第一次进京上访后，因“稳控”不力，党委书记和副书记被诫勉谈话，负直接领导责任的党委委员、党政办主任则被免职。在接受媒体采访时，唐慧还曾总结上访经验说：“上访的方式反映问题既能追究相关人员的责任，又可以对正在进行的司法审判起到震慑作用，保证审判公正进行。” 因为上访，唐慧也两次被当地拘留，一次5天，一次8天。后来的劳教案也因此而起。

唐慧在上访中表现出特别强的“闹访”能力。从媒体报道的情况来看，至少有10来次闹访或在法庭大闹。比如，“跪见”永州市公安局局长，在永州市检察院静坐绝食或长跪不起，在永州中院刑一庭庭长张晓龙的办公室吃住18天，在法院立案大厅滞留15天，在法庭上追打被告人律师，在湖南省高院下跪并与法警发生冲突，在湖南省公安厅大门口举牌跪地喊冤并在信访接待室内以头撞墙。此外，为了引起领导的重视，唐慧在乐乐失踪报案时就撒谎说邻居王某将乐乐拐骗，因警察查明王某并没有拐骗行为，唐慧又转而诬陷警察郭继仪收了王某的钱，导致郭被停职两个多月。此后，因对新的办案警察杨军祥的处置不满，唐慧又控告杨渎职，致使杨受“严重警告”处分。唐慧超强的闹访能力造成的结果便是谁办她的案谁就有麻烦。

维稳压力下的司法

在过去的二十多年里，信访数量先是不断增加，然后是维持在一个洪峰的高位而降不下来。中央政府无法直接面对上访所牵涉的具体事项，而上访人留在北京会影响首都的秩序和形象，干扰中央国家机关的工作，因此中央只能敦促基层政府“将问题解决在基层”。中央政府的“敦促”方式首先是从行政上施加压力，这主要体现在中央政府对地方政府、上级政府对下级政府的考评上，通过目标责任管理来实现，它构成了压力型体制的主要运作方式和手段。上级政府将上访治理指标、任务进行层层分解，将其分派给下级政府，在激励——绩效的压力下，下级政府必须根据上级的目标进行上访治理。信访工作属于维护社会稳定的一部分，其考察标准是“一票否决”，只要维稳工作出现纰漏，基层政府就受到否定评价。这就是所谓“维稳”的压力。

在维稳压力下，基层政府可能采取各种方法，这些方法有两个极端方面：一是无原则的满足当事人的诉求，典型的如“花钱买平安”，二是强力打击当事人，迫使其放弃诉求，典型的如动用黑社会威胁、殴打上访人。处于两个极端的还有很多灰色地带的方法，比如，通过“讲感情”以促使上访人息访，对上访人采用集中学习、信访劳教等方法。这些方法中的很多都曾被地方政府使用在唐慧身上。当地乡镇政府在她身上所花费的维稳支出达到了80多万元，唐慧也曾被劳教，唐慧被劳教还曾遭到媒体的猛烈批评。无论是给好处，还是劳教，似乎都没有改变唐慧上访的决心，她都坚持不达目的绝不罢休。而在维稳的压力下，在唐慧的固执坚持下，地方基层政府似乎无论怎么做都难以让唐慧停止上访，而且似乎无论如何做都不对。面对一个固执的、不依不饶的上访人，地方基层的国家机关能如何应对 

更应该引起我们注意的是，各级政法机关一次次牺牲法律和程序，来部分满足唐慧的诉求，以使她停止上访。从媒体公开的信息看，几乎是唐慧每大闹一次，政法机关就妥协一次，以满足唐慧的诉求，无论其诉求是否合理，直至法院最终对刑事被告人进行了死刑重判。政法机关之所以如此，当然有维稳压力的缘故，但恐怕不只是维稳的压力。例如，一审前，唐慧在永州市检察院立案大厅跪了18个小时，其结果是检察院更换了公诉人，制作了新的起诉书，特别是将“强迫卖淫罪”写入其中——该罪名最重可判死刑。重审时，唐慧要求休庭，后来就去法院住了18天，结果是重审比第一次又加重了刑罚。尽管有维稳的压力，但维稳的压力并不能完全解释这种现象，一个人的上访在维稳的考评体系中并不是决定性的，维稳有一个立体的考评体系，一个人的上访会影响考评得分，而很难完全否定维稳工作。对于政法机关尤其如此，毕竟对上访实行的属地管理原则，而非部门管理原则。

因此，笔者猜想，从相关政法机关对上访行为的反应来看，很可能是上级政法机关或党政机关的重要领导甚至主要领导作了意见较为明确的批示，下级政法机关不得不按其意思加重对刑事被告人的处罚力度。如果上级给出一个“官僚主义”的批示“请查明情况，依法办理”，坚持依法办事的下级政法机关还能尊重事实，在法律范围内办案，不至于对刑事被告人作出明显过重的判决。但如果上级给出一个方向明确、不容质疑的批示“此事性质恶劣，应予坚决严惩”，下级政法机关就没有太多依法办案的空间了。果真如此，下级政法机关在唐慧上访和上级批示的双重压力下，罔顾事实加重惩罚就很有可能。上级的“批示”只是笔者的一个猜想，新闻媒体没有披露更多的事实依据，笔者也几乎不可能通过调查来获得事实依据。但就笔者的研究经验基础来看，不做“批示”的猜想，似乎很难完全理解和解释政法机关在此过程中的行为。

媒体介入之后

从媒体报道的情况看，唐慧案发酵的过程中，媒体起到了不可忽视的作用。在得知唐慧因“扰乱社会秩序”被警方拘留后，南方周末记者邓飞连发了数条微博呼吁，一个多月后，唐慧获释。邓飞认识唐慧，缘于另一起案件。2010年6月，永州的朱军枪杀三名法官，各地记者纷纷赴永州采访。此时正是其女儿被强奸一案重审期间，唐慧为了吸引记者的注意，谎称朱军是乐乐的干爹，他是为乐乐的事情枪杀法官。唐慧的宣称先后吸引了不少媒体记者注意，但记者都很快发现她在撒谎。邓飞在微博上这样他介绍与唐慧的相识：“我在永州（采访枪击案），唐慧说她熟知朱军，被我揭穿，问她为什么要骗我们，她眼泪汪汪说不这样，她能找到记者喊冤吗 令我酸楚无语。”唐慧获释后，在邓飞的帮助下，联系上搜狐网微博，由后者联系十几家媒体对乐乐案进行报道，邓飞还为唐慧介绍了北京的法律援助律师。此后，有关幼女被迫卖淫、公安渎职的信息立即获得全社会关注，唐慧以维护幼女的弱小母亲形象进入公共视野。

之后，唐慧无论是闹法庭，还是住法院，都有记者跟随采访，及时上传至网络。当地没有采取强硬措施，显然也有顾忌媒体舆论压力的考虑。在这一过程中，媒体的报道将唐慧塑造成维护幼女的弱小上访母亲形象，而对其之前对女儿教育的不负责任只字不提，对案件过程中不利于唐慧形象的情节也绝口不提，更没有报道、分析唐慧诉求是否合理；而且，媒体长篇累牍的报道中，很少涉及几位刑事被告人及其亲属的想法和看法，也没有对政法机关的采访。新闻报道几乎都是对唐慧视角的复制，似乎没有进行更为完整的事实调查。当然，也许是地方政法机关怕招惹麻烦而拒绝了记者的采访请求。然而，即便如此，采访一下唐慧周围邻居的看法，采访一下刑事被告人亲属的看法，应该不算太难吧 是记者没有采访，还是媒体屏蔽 我们不得而知。但在评论环节，媒体都将重心放到了对劳教制度的批判上。也许是媒体为了增强批判劳教制度的说服力，就越需要塑造唐慧没有瑕疵的道德形象吧。

媒体和记者之前也许没有想过这样的问题：如果法院完全按照唐慧的想法，从重判决，所有的刑事被告人都处以死刑，他们的家属势必不服，如果他们也都到省城到北京上访，找律师和法学界人士开研讨会，制造舆论压力，又会怎么样呢 此时媒体的主流声音是不是会变成认为法院草菅人民，要求废除死刑呢 而为了论证废除死刑的合理性力度，是不是又会渲染那几个刑事被告人的勤劳、努力和意外的意外犯错呢 就像媒体在一些摊贩杀死城管案件中所做的那些新闻和评论那样。事实上，两个被判处死刑的被告家属在终审后就表示要去上访。

毫无疑问，媒体已经深度嵌入了这些有公共影响的案件中，对政法机关施加了影响和压力。而如果政法机关尤其是法院跟着舆论走，最终无论怎么做可能都是错的。终审判决后媒体的表现就雄辩的证明了这一点。

《南方周末》的颠覆

终审判决后，《南方周末》的一篇报道，毫不犹豫的给了湖南省高院乃至湖南省政法系统一个深刻的教训。政法系统屈从于媒体、舆论和唐慧所带来的社会压力，作出了对刑事被告人从重处罚的判决。然而，当政法系统放弃法治标准和原则，迎合媒体时，媒体和舆论却果断转身，再次向司法射出了一箭。媒体和舆论此时颠覆了唐慧的道德形象，不再谈论劳教制度的合法性，反而指出侦查、起诉和判决过程的种种不合理，并将问题指向信访制度。媒体得出的是一个似是而非的结论，信访制度当然有问题，也是造成唐慧案的一个原因，但是它只是众多原因环节中的一环。致命之处还是媒体如何表述这一案件，舆论、社会、上级领导、政法机关如何服膺于或屈服于媒体给定的逻辑，从而最终做出错误的决定和判决。

《南方周末》的报道是一篇罕见的后发制人的颠覆性报道，它使整个舆论完全转向，之前所批判的问题似乎瞬间从人们的视野中消失，取而代之的是媒体设置的新议题。也许可以合理推测，媒体人从一开始就掌握了案件的相关的信息，包括唐慧个人不符合“上访母亲”道德形象的一些事实，也包括几名刑事被告人的具体处境和冤屈，还包括政府和司法机关在其中的难处与无奈。如果不做这样的推测，很难想象记者会在如此短的时间内拿出与之前的倾向完全相反新闻报道来。换一个角度来说，那么多媒体和记者在永州持续几年对唐慧案做了那么多的调查和报道，连基本事实都没弄清楚，而《南方周末》记者在终审判决后不到半个月挖掘出了更为丰富的细节和真正的事实。那就只有两个可能，一是其他报道此事的记者的职业能力比《南方周末》差得太远，二是其他记者实际上也掌握了相关材料，但他们在报道时有意对事实进行了剪裁，二者必居其一。

更有可能的事实可能是后者。当记者获取的信息不符合媒体所要设置的议程——渲染唐慧的道德形象，批判劳教制度时，媒体和记者们集体沉默；而当这些信息有助于媒体设置新的议程——渲染唐慧的缠访闹访形象，批判信访制度及其对司法的干预，媒体和记者们便不约而同的发表了新的信息。媒体当然有设置新闻议程的权力，可是，当一切都指向毁损司法权威时，该作何理解呢 是媒体为了自己的新闻议程而贬损了司法权威，还是媒体为了贬损司法权威而设置了自己的议程呢 我们可以这样提问吗 唐慧案中，毫无疑问媒体是赢家，无论是之前的重判，还是之后的颠覆，看上去媒体都在“主持公道，为民请命”；唐慧个人不过是想利用媒体反过来又被媒体利用了而已，她从媒体获取的所谓正义多么脆弱，转瞬之间就烟消云散；而这一过程中的输家和终极的输家都是政法系统，媒体、公知和民粹的合流之下，司法机关的权威几乎荡然无存，只能跟着媒体的指挥棒转。

学界多年来讨论舆论监督，希望通过媒体的发育，培育所谓的第四种权力，对公权力的运行构成监督和制约，从而建构法治社会的均衡权力框架。然而，从唐慧案的实践来看，媒体自身的职业伦理严重缺乏，裁剪事实，干预司法，这对法治构成了巨大的挑战。公权力的胡作非为，还可以有各种制度加以约束；媒体权力在目前中国的法治框架中不但难以约束，甚至连表述出来都不是一件很容易的事情。

新中国的法律传统与共产党的国家政权建设紧密相连，形成了政法不分、互相配合的政法传统。这一传统下形成的信访制度对新中国法律制度和司法实践影响深远。缠讼是当前我国司法实践面临的一个重大问题，但尚未引起学者的足够重视，实务界对它的认识还停留在现象层面。这种简单的认识无法使我们将缠讼与中国封建社会中某些时代、特定地方民间“好讼之风”[1]区别开来，将缠讼与当今社会中受“起诉你的邻人”之鼓动的“滥讼行为”[2]区别开来，将缠讼与西方社会某个历史时期的“诉讼爆炸”[3]区别开来。

缠讼现象是特定的历史时期的特定“历史事件”，而不是古往今来的普遍法律实践，尽管它正在发生普遍的效应，尽管其中的行动者在心理层面受到了古老传统的熏陶。从这个意义上来理解缠讼，决定了我们把哪些要素和缠讼放在一起分析。把新中国政法传统中的无节制信访，而不是清代京控制度下的累讼[4]与它放在一起分析。同时，这要求我们对这个特殊“历史事件”的分析不能采取化约主义，将它简单理解成一系列宏大要素的产物，不能把它理解成中国古老传统的产物，也不能把它简单理解成新中国政法传统的产物。毋宁说，它既是法律传统的产物，也是当下社会环境中的“事件”。因此，我们采取一种“关系/事件”的分析方法[5]，将“事件”和围绕事件、构成事件的一系列权力关系和行动策略结合起来，关注那些造成微不足道的背离，却导致了有价值事物之诞生的偶然事件，这种方法具备了福柯“权力谱系学”[6]的某些特征。基于这种方法的考虑，本文将通过对实证调查获得的材料和文献材料的分析，将缠讼放在新中国政法传统和当代法律转型的背景中进行分析，并与新中国政法传统下的信访制度联系起来理解，揭示缠讼问题产生的根源，以及消除这一现象的可能性。

1949年，共产党通过武装革命取得国家政权之后，出于国家意识形态合法化和制度合法化的需要，因势利导，建立了信访制度；并在其后的几十年内，通过种种方式塑造并最终驯服了这一制度。被驯服后的信访制度作为一种成熟的权力技术装置，服务于国家对社会的治理。然而，在这一权力技术装置内部，作为治理对象的社会个体也在积极行动，实施各种策略，攥取合法性资源，以实现自我利益。因此，信访制度为社会个体缠讼留下了制度空间。今天，当国家意欲实现法律制度转型时，转型的目标司法体制与信访制度发生了冲突，两者之间存在着悖论和巨大张力。在这种张力下，信访制度成了笼中之鸟，消除缠讼现象也任重道远。

一、缠讼问题概述

在社会调查过程中，我们很少听到诉讼中败诉方当事人说他/她服从判决，倒是经常见到这样的例子：判决生效后，胜诉方到处找关系，申诉，上访，称法院不执行生效的判决，判决书成了一纸空文；败诉方更是积极的到处找关系，申诉，上访，声称法院判决不公正，或法官徇私舞弊，埋怨法官素质太低等。他们都打着维护司法公正与法律尊严的旗号，去党委、政府、人大要求领导批示干预，去法院要求领导“发现错误”以启动再审程序，去检察院要求抗诉支持，去新闻单位要求曝光等。我们把这种在判决生效后，当事人千方百计通过各种渠道和手段，要求否定生效判决和裁定，启动再审程序的一系列行为称为缠讼。缠讼的多是败诉方当事人，但也有不满足判决结果的胜诉方当事人。缠讼日渐增多，成为了各级相关国家机关面临的一个严峻问题，[7]目前，实务界已开始探讨其原因，并寻找解决问题的办法。

在分析缠讼的原因时，有人认为“一些公民法律意识较为淡薄及少数案件裁判不公”，[8]有人认为“现行的申诉和申请再审制度由于相关法律规定不尽完善，在申请的主体、时间、审级、次数、及理由等五个方面存在着无限制性”，[9]还有人将缠讼的原因具体归结为司法不公，案件承办人工作简单，当事人曲解条文，借缠讼规避执行等。[10]

从社会调查所涉及的案件来看，实务界所归纳的原因有一定说服力。司法不公是当前我国司法实践中存在的问题，但它到底具有多大的普遍性，目前还无法得出确切的实证结论。在缠讼上访中，当事人经常指责法官腐败、或者法官与对方当事人有关系等，这种指责在大多数案件中既不能证实也无法证伪。[11]另外，即使当事人能从具体案件判决中感受到行政干预或地方保护主义等，但也无法证实政府领导以打电话、批条子等方式对审案的法官施加了压力。同一案件的几次审判中，不同法官对证据采信不一，裁判的结果也不一样，因而导致当事人缠讼或循环缠讼的现象也时常出现。[12]

审判人员工作方法简单，对当事人心理产生的影响不可低估。办案法官对当事人不热情的态度容易使当事人产生逆反心理，当法院作出的裁判对其有利时，当事人心里尚能平衡；一旦作出的裁判对其不利时，当事人就可能猜测办案法官有接受吃请或贿赂行为，有意偏袒对方当事人，即使法院作出的裁决正确，也难以消除这个想法。[13]他们往往将这种猜测当作事实，纠缠法院进行改判，在目的达不到时，就层层上访缠讼。办案法官对当事人反映的意见未做细致的解释工作，加上我国法院判决书制作一般比较简单，判案理由写得并不详细，这些都容易导致当事人心中的“疙瘩”得不到解除，引起缠讼或上访。[14]

当事人故意借缠讼规避执行的现象在司法实践中也存在。一方当事人败诉后，通过缠讼或上访可以引起法院多次审查，拖延强制履行期限，利用这个时间差赚取额外利益；[15]或者在拖延履行期限内转移财产，逃避执行；或者通过领导签字批条，给法院施加影响，使生效裁判的执行不了了之。

在对缠讼及其原因的认识基础之上，全国各地的法院以及其他相关国家机关采取了很多办法来解决这一问题，从笔者掌握的有限材料归纳起来具体有以下几种方法：

1.负责受理信访、控诉、申诉等工作的机构将工作做细，落实经办人的责任，[16]要求经办人耐心做好疏导工作，积极与缠讼人沟通。[17]

2.实行领导接待制度。1998年5月，最高人民检察院就开始实行领导干部轮流接待上访群众的制度，并要求各级检察院普遍建立和完善这一制度。[18]我们在调查中得知，湖北省某些法院也实行了类似制度。[19]

3.改变工作方式，对缠讼案件进行调解。[20]

4.决定再审之前，实行听证制度。[21]

5.对“上访老户”进行清查，多个部门综合治理解决。[22]

6.实行重大案件快速反应机制和重大缠讼案件特别处理制度。[23]

7.实行民事诉讼风险告知制度。这一制度最先由上海市中级人民法院推出，[24]不久，有其它法院推行，[25]武汉市两级法院最近也实行了这一制度。

8.从制度上对申诉、再审进行限制。最高人民法院2002年9月10日通过的司法解释《关于规范人民法院再审立案若干意见》，从具体案件的性质、申请再审时间、主体资格、再审法院等多个方面对再审进行了限制。2002年10月9日深圳市中级人民法院推出了《关于申诉和申请再审的若干规定（试行）》，对申诉和再审进行了诸多限制。[26]

上述八种方法反映了两种不同的态度，前面六种对上访缠讼采取尽力疏通的态度，后面两种方法采取从制度上堵截的态度。笔者认为，这两种截然相反的态度，都能在一定程度上减轻缠讼的压力，但无法达到彻底解决缠讼问题的目的。因为他们对缠讼的认识停留在现象层面上，对缠讼原因的探讨还没有深入到缠讼赖以产生的制度内部和法律传统，也缺乏对缠讼人的心理状况的分析。[27]

当我们将缠讼放到新中国政法传统这一大的历史背景中来理解，就会发现它与信访制度有着天然的联系。缠讼与其说渊源于现代法律中的上诉制度，不如说内生于新中国的信访制度。信访制度是共产党人的创造，但这个创造并非毫无实践基础的玄想式创造，我们可以说它是对实践经验的总结。但是，如果不理解这种实践的残酷性，不理解信访制度背后的权力斗争以及其中的技术和策略，这样的说法又有什么实质意义呢 

二、信访制度的出现与新中国法律传统

中国共产党在建党初期就鼓励人民用来信、来访等方式向党表达各种意见。1921年，安源煤矿的两个工人给毛泽东写信，建议他象关心农民运动一样关心工人运动，毛泽东非常重视，亲自去煤矿了解情况，后来党组织派刘少奇去安源开展了工人运动。在苏维埃政权初创时期与抗日战争时期，许多来信都是中央领导人亲自批阅回信的，许多来访都是他们亲自接待的。1938年，毛泽东还亲自处理了一起伤员要到延安集体上访的事件。

虽然共产党一向鼓励信访，但信访真正形成制度还是在建国之后。1949年3月，中共中央迁到北平，当年8月就正式成立了中央书记处政治秘书室，[28]负责处理群众来信来访。新中国刚成立时，来信来访很多，中央人民政府系统几乎同时成立了三个单位受理群众来信来访，即中央人民政府委员会办公厅、中央人民政府政务院秘书厅和总理办公室。不久全国人大常委会办公厅又设置了“人民接待室”，作为专门处理人民来信来访日常工作的具体办事机构。到1954年，中央人民政府各部委和直属机构大多建立了信访机构或配备了专、兼职信访干部，全国有很多省和县也按照中央的要求建立了相应机构。这一时期逐渐形成了“分级负责，归口办理”原则，即根据来信来访反映的问题的性质，按照各级各部门的职责和业务范围，确定由哪级组织、哪个部门处理。1954年至1957年，来信来访猛增，信访机构进一步完善，中央有接待任务的50多个机构都建立了信访机构，配备了信访干部。这一时期，信访机构开展了若干重要的信访工作活动，创立了领导接待来访日、县市长定期接见人大代表、与调解委员会合作、对集体上访妥善处理等方法。[29]很多地方信访部门还专门制定了工作规定。

在接下来的运动中，更多的是上面的工作队下来，抛开各级党政机构，直接由上下访，然后是受到鼓励的农民再纷纷把“情况”（主要是对基层干部的不满）反映给他们，这如果算是信访的话，应该是一种特殊类型的信访。而这段时期，正常的信访急剧下降，到“文革”开始后，党的各级组织普遍受到冲击，信访机构也大多处于瘫痪与半瘫痪状态，信访工作难有作为。“文革”结束后，国家机关逐渐恢复了信访机构，并制定相关工作规程，如1980年6月20日发布的《最高人民法院信访处接待来访工作细则》，1986年12月10日发布的《最高人民检察院发人民检察院控告申诉检察工作细则》。1995年国务院颁布了《信访条例》，随后中央各政府部门、全国很多省市政府也陆续发布了条例、信访工作办法、暂行规定、守则等。

作为一种制度，信访形成于建国之后不久。为什么信访制度会在这一时期形成 难道仅仅是出于偶然 仅仅因为这一时期信访量大 在信访制度出现之前不久，共产党新政权宣布了“废除国民党六法全书，确立解放区司法原则”，“废除伪法统，建立人民民主新法制”。因此，可以断定，信访制度与国民党政权的法律制度没有任何血统关系，与共产党人“深恶痛绝”的封建法律制度也没有血统关系。实际上，共产党人从来都没有将它们联系起来。从这个意义上说，信访制度是共产党人的一个发明，只有被放入共产党人建立的新中国法律传统中才能被正确理解。

强世功的研究表明，共产党在国家政权建设过程中，为了统合社会，尤其是广大乡村社会，发明了一套全新的组织和动员技术——权力的组织网络。这个网络包括组织技术、民主动员技术、化解矛盾的技术等一套权力技术组合。在这种技术组合中，共产党政权的法律形成了自己的新传统。[30]正是在这个技术组合的背景之下，建国前零星的群众来信、来访表达意见，才会在新政权建立不久时被制度化为“信访”。

1951年5月16日，毛主席作了《必须重视人民的通信》的批示，指出：“必须重视人民的通信，要给人民来信以恰当的处理，满足群众的正当要求，要把这件事看成是共产党和人民政府加强和人民联系的一种方法，不要采取掉以轻心置之不理的官僚主义态度……”[31]1953年1月5日，毛泽东在党内指示《反对官僚主义、命令主义和违法乱纪》中对官僚主义进行了有力批判，并要求结合整党建党及其它工作，从处理人民来信工作入手，整顿官僚主义作风。[32]《人民日报》也发表了一系列社论批判官僚主义，鼓励人民信访。[33]

从领导人的意见中，我们可以看到，制度化的信访，一开始就被纳入到共产党“权力的组织网络”之中，被当成了“共产党和人民政府加强和人民联系的一种方法”，“结合整党建党及其它工作……整顿官僚主义作风”的方法。下面这段代表国家在“路线正确时期”信访观的社论也表明了这一点：

实践经验也证明，认真地处理人民来信和接待人民来访，有很大好处：可以经常地同成千上万的群众建立联系，了解各阶级、阶层的情绪和要求；可以宣传政策，教育群众，可以根据这些情况正确处理人民内部的矛盾，及时解决当前工作中一些突出的问题，这就能够帮助领导机关随时发现问题，克服官僚主义，改进工作。[34]

信访制度是作为国家机器中的一种权力技术装置出现的，它具有诸多功能，详言如下：

（一）深化政权合法化。1949年，共产党通过武装革命夺取了政权，在形式上取得了合法性，因为自辛亥革命以后，暴力革命成了确立政权合法性的常规手段。[35]但建国后，共产党政权的合法性还需要论证，或者说，此时问题才浮现出来。如何确保国家政权对社会，尤其是广大乡村社会的合法性，确立意识形态的合法性，确立国家制度的合法性，这些都是新政权所面临的问题。群众来信来访，体现了共产党政权与民间社会的交流与互动，反映了社会对新政权的认同状况。而信访作为一种常规制度的出现（Entstehung）[36]，则反映了共产党人建立政权合法性的努力。信访制度，通过群众反映问题，政府调查后予以解决，能实现“为人民服务”的意识形态承诺，它的行为手段本身能使人们看到党“密切联系群众”，“从群众中来，到群众中去”的意识形态效果。因此，作为一种具体制度，它能自证其合法性，同时还能以自身的合法性贯彻意识形态的合法性。

同样的道理，文革中淹没在“砸烂一切”狂潮中的信访制度，在文革后能迅速恢复并被完善，也出于当时新一代领导人急于确立合法性的需要。“文革”刚结束时，群众大规模上访，很快就超出了行政系统所能承受的限度。中央加大力度，在较短的时间内解决了很多遗留问题，加上农村的改革顺利推行，吸引了农民的注意力，上访潮消退。然而，随着农村改革的停滞，吏治问题逐渐突出起来，而运动方式已被中央明令宣布退出政治舞台，持续的信访就成了农民解决冤屈的主要方式。作为一种制度化装置，它证明着政权的连续性和新一代领导人的合法性。

（二）对官僚体制的非常规控制。在共产党政权建立初期，最高领导人就非常警惕官僚体制的腐败问题，并以各种方式监督官僚体制，防止其腐败堕落、脱离群众。最常用的办法是开展运动，信访制度在控制官僚体制方面只处在边缘的辅助位置上。在“文革”结束，运动方式被宣布退出政治舞台后，信访作为对官僚体制的非常规控制功能突现出来了。新中国有特定的思想和政绩考评标准对官僚进行控制，但这种控制会遇到很多障碍，比如官员之间的互相庇护，虚假的政绩工程等。这些障碍使得中央和上级官员无法准确了解下级官员的信仰坚定程度、行政能力、道德水平等。而信访制度可以作为中央和上级官员了解下级官员的一个非常规窗口。对信访所涉及的重大案件，中央和上级国家机关会派人到基层调查，这种调查也是对基层涉案官员的调查和了解。它绕过了中间的官僚阶层，实现了中央和上级对基层官员的直接控制，这种控制是非常规的。

（三）化解剧烈社会矛盾。新中国形成了一种特定的科层制：一方面，科层组织取代了各种传统组织，高度集权；另一方面，科层组织的各种理性化规范程序又未能充分发育。[37]这种情况下，政策制定者和监督执行者的治理目标过于庞大，而掌握的信息又大量残缺，因此，变通就成为了这种科层制十分普遍，在相当范围和程度内被认可的运行机制。当国家高层对信访不堪重负时，便鼓励地方各级国家机关“将矛盾消灭的基层”，地方因此获得了解决问题的主动权，但它所付出的代价是自行承担政策风险并处理实际问题。问题应当就地解决，这是上级的要求，随意将问题上交意味着要被上司指责无能。这样，变通处理就成了常规，“报喜不报忧”就成了各级机关之间的默契，大家都知道报告中有水分，但上级并无心追究。然而，这样中央和上级机关就无法从官僚体制内部获取足够信息，以认定当前社会的剧烈矛盾和最需要解决的问题。此时，信访制度就充当了一种非常规的信息获取渠道。中央和上级国家机关，通过对群众来信来访的接待，绕过官僚体制，获取信息，认定当前存在的问题及其严重程度。

（四）贯彻政策、实现社会动员功能。信访中，社会下层群众与国家官僚体制上层会有直接接触，官僚上层会以回信、说服解释等方式向他们宣传政策，还会动用相应的信访配套措施让信访群众明白国家的政策取向，同时实现社会动员。这一点，我们可以从后文叙述的国家与信访群众的具体互动中看到。

三、信访制度的运作：斗争、策略与动力

信访制度的运作机制是怎样的 它如何实现作为一种权力技术装置的功能 当某个时期的遗留问题较多，“信访爆炸”，超过国家行政的承受能力，信访制度是如何应付问题，解决矛盾的呢 制度的初建与其后的实践之间往往有差距，这种差距在信访制度中也存在吗 若是存在，又是怎样弥合的呢 福柯曾指出：“人们往往在不间断的连续性中寻找出身（Herkunft），所以也常把出现（Entstehung）当作最终时刻……谱系学寻找重新确立各种不同的征服体制：不是意义的预见力量，而是支配的偶然游戏。”[38]因此，要回答以上诸问题，就必须从国家和信访者的具体互动来进行考察，考察其中围绕着具体事件所进行的具体斗争、交涉与互动。

（一）国家与信访者之间的斗争与互动

建国初期，信访量很大，来访反映的很多问题国家一时解决不了，因此很多来访人滞留北京，并采取了一些过激行动，如到中南海纠缠，拦首长、外宾的汽车等。[39]为了让来京上访者尽快离开，稳定首都的治安，[40]国家有关部门曾在一段时间对确有困难的人提供食宿，发给路费。但这种人道恩惠不仅没有使来京上访人数减少反而见增，有一部分人甚至骗取路费后长期滞留北京。国家既在经济上不堪重负，又疲于应对个别上访者所增添的社会骚乱乃至犯罪。后来，为消除首都的治安隐患，有关部门对那些赖着不走的上访者、那些自动脱离社会治理秩序的“盲流”采取强行驱逐出京的办法。然而实际的效果很差；一些上访人与国家开展灵活的游击战术：你前脚赶，我后脚又来；风声紧我回家，风声松我进京。

于是，国家开始考虑加强上访的配置工作。国家鼓励的是合理的上访，排斥的是无理缠访和有理取闹。然而，无理缠访和有理取闹常常就是从合理上访演变而来的。因此，要整顿上访秩序，就不得不将合理上访也纳入日常管理之中。经与北京市商定，国家先在德胜门外建立了农民服务所，专门解决上访者的食宿问题，分为免费和自费两种，免费由有关部门开介绍信，自费的标准比外面的旅馆、餐厅都便宜，这个农民服务所一直存在到1966年底。后来又在永定门火车站附近建立了接济站，并一直延续至今。接济站的设立在上访制度的配置上是一大创举，它一方面提供了一个与首都的中心空间区隔开来的独立空间，将那些可能流窜在首都各处街头、桥下、河边、车站里的上访者集中起来管理，甚至把来京上访者的住宿地与各个上访接待单位都尽量压缩在一条公共汽车线上，从而大大化解了首都的治安隐患；另一方面又以免费或低价的食宿在合理上访者与缠访者、取闹者之间划出了界限，引导人们合理上访。

然而，如果将缠访者、取闹者或上访已经结束却声称没有路费的流浪者从接济站排斥出去，任其在首都“流窜”，那不是恰恰将危险的火种撒出去了吗 不用担心，国家已经专门为他们准备了另一个空间，一个将禁闭和放逐结合在一起的空间，一个集消除游手好闲与塑造共产主义新人这双重功能于一身的空间。1958年8月，内务部在芦沟桥建立了永定砂石厂，组织来访群众中有劳动能力而无路费还乡的人员参加劳动自挣路费，并在劳动中接受政策教育。它的创造性在于通过确立一种在法院之外裁决、审判和执行的准司法权力来方便有效地解决了治安问题。这个办法既消除了不安定的因子、保证了首都治安，又为社会提供了廉价的劳动力、减轻了国家负担；既解决了上访者的路费问题，又有利于对这些“异常者”的规训。值得注意的是，禁闭的实践与必须工作的主张之间并不是——至少不仅仅是——由经济条件规定的。1961年内务部明确指出，主要组织来访人中的一部分无理取闹、骗取路费和不愿参加生产劳动，经常流向城市的人员。强制劳动的规定实际上是作为道德改造、塑造“新人”的一种练习而被制度化的。永定砂石厂这个独特的创制一直坚持到1966年，我们不清楚它为什么在文革中消失了，也许是“砸烂公检法”的狂潮将它席卷而去。

然而，在政治局面开始恢复以后，首都对安定秩序需要更甚。1978年8月，一些上访者组织起来，喊着“反迫害、反饥饿、反官僚主义”的口号在新华门前游行。为此，国家逮捕了为首者，并发布文件明确规定：“对于来访人员中已经接待处理完毕、本人坚持不走、说服教育无效的，可以由信访部门出具公函，公安部门协助，送民政部门管理的收容遣送站收容送回。”[41]此后，在各国家机关的信访工作规则中都可以见到类似的规定。[42]但如何对付那些与政府打游击战却又构不上法办的人呢，那也自有办法。83年底，国务院办公厅、中央信访部门、政法部门都专门颁发了关于认真处理长期滞留北京的上访人员的文件，规定“对上访问题已经解决，本人在京流窜，不务正业，坚持过高要求和屡遣屡返教育无效又不够依法处理的人，可以建立一个劳动场所，把他们集中起来，加强管理，边劳动，边教育，直到他们不再到处流窜为止。”[43]

从上面的规定来看，收容遣送或强制劳动（并非法律意义上的）主要是为了解决缠访和无理取闹的问题。然而，首都对秩序的要求并不仅仅是由动荡骚乱、违法犯罪的治安形势所决定的，而常常是由对首都形象的要求所决定的。因为全国性的仪式活动主要在首都举行，所以，国家的形象也就首先体现在首都的形象上，而国家形象的建构和维护在新中国的制度安排中是国家进行治理的一个重要基础。因此，虽然信访制度的设置是为了“密切联系群众”，但每逢重大节日、重大会议和外国重要领导人来访，首都更需要的是国泰民安、安居乐业、繁荣昌盛的形象，信访的重要性就相对下降了。为此，警察、纠察、民兵甚至居委会的老太太都会被广泛动员来清理外来人口。这个时候收容遣送的对象也就自然会被大大延伸。[44]

从国家和信访者的斗争与互动中，我们可以说，信访制度被“驯服”了。国家通过在实践斗争中发展起来的禁闭、收容遣送、强制劳动等配套措施驯服了它。信访制度仍然存在，国家可以通过它“密切联系群众”，群众也可以通过它“反映问题，要求解决问题”。但是信访行为，尤其是进京上访行为的合法性还是不可避免的模糊了。在这个过程中，信访制度结合从斗争实践发展起来的配套措施，变得复杂成熟，成功实现了它作为权力技术装置的功能。

（二）围绕着信访的策略

在调查过程中，我们经常发现信访者不“诚实”，在信访材料中将问题夸大，或加进一些道听途说无法证实的内容，如官员腐败等，[45]这是为什么呢 因为信访反映的实际问题有的很重大，有的则很琐碎，但为了尽快使问题得到解决，夸大情况的紧迫和问题的严重性，成了一种必要的策略。在这种策略驱动下，信访者有时还会采取一些极端的方式，以引起国家和社会的关注与重视。但是，对于中央和上级机关来说，这样的问题太多，每个来访者都强调自身问题的严重和紧迫，但哪些问题是必须马上解决的呢 如何从中判断呢 依赖官僚体制本身注定无所作为，因为它缺乏对每个来访者核实的能力。这时拖延就成了国家的一种策略，几乎制度化了，成了一种信息过滤机制。同时，地方各级官员也许并不完全真心解决问题，他们把上访者当作官僚生涯的障碍；或者受地方财政能力等因素的影响，很多问题根本无法解决。但是中央和上级又要求他们“把问题解决在基层”，并以此来衡量其政绩。在这种问题无法解决但又不得不解决的压力下，地方官员也只有以拖延来应付。

国家机关的拖延，使得群众信访的成本大大增加，使人们的时间、精力和金钱在上访中大大消耗，很多上访者经不起这种消耗，中途退却，放弃上访；而部分人坚持下来了。他们纠缠很长时间后，或以极端的上访行为引起了国家的注意，其问题被国家认定为严重，非解决不可。在信访实践中，国家机关形成了一套判断事件紧急与否的标准，即“来访比信访紧急，缠访比一般上访紧急，越级上访比一般上访紧急，进京上访比省内上访紧急，集体上访比个人上访紧急”。[46]这个标准说明了上访所受的重视程度与上访者所付出的成本基本成正比。

这意味着，上访若想得到重视，就必须经过一个痛苦的筛选过滤过程，通过几次上访就将问题解决的情况即便有，也是很偶然的。要想问题得到重视，要么不停的缠下去，要么采取一些极端的手段，如在国家机关门口静坐、下跪、哭闹，乃至自残、自杀，[47]甚至攻击公务员，砸公务用车，揭机关的牌子等。[48]但使用极端手段的风险和成本也是很大的，不说自残自杀的身体健康危险和砸公务用车等的犯罪风险，即便是一般的静坐哭闹，甚至去信访机关次数多了些，都可能被收容遣送、强制劳动[49].从某种程度上说，这些都是国家设置的功能障碍，尽管设置时是基于“首都形象”、“安定的大好局面”方面的考虑。这些设置显然使得国家在与上访者围绕着信访所展开的斗争中处于支配地位。在这些障碍面前，上访不可能一访就灵，但它却给解决问题留下了一线希望和曙光。如何跨越这些障碍，让曙光落在自己身上，就成了决心上访到底的人所面临的问题。

因此，仅以语言强调问题严重或单纯花更多的时间是不够的，它需要一套策略。只有掌握策略的人才会取得斗争的最后胜利，正在这个意义上，出现了所谓的“信访精英”、“上访能人”[50].他们有见识，有魄力，尤其在集体上访中，能看到农民的共同利益所在，将这种分散的共同利益变成组织化的表达，因此很容易被推举为“上访代表”。“上访能人”懂得用策略与国家曲回斗争，这些斗争策略可以分为两类：第一，信访时掌握合法与非法的界限。精明的上访人会用一切合法或半合法的手段，如以法律政策为后盾进行纠缠，不停的找官员反映或说理，要求解决自己的问题，直到官员厌烦，无可奈何地解决问题，但他们决不会采取国家明确反对的非法手段。再比如“风声紧我回家，风声松我进京”的游击战术的运用。第二，尽力争夺话语上的合法性。如几乎所有的信访人都会在信访材料末尾写上“中国共产党是英明伟大的党”，“希望你们按照江主席的‘三个代表’办事”之类的话语。这些看起来与信访内容毫不相干的话语，构成了信访者对自身行动的合法性证明，信访者通过将个人事件与共产党的意识形态联系起来，证明自己并非无理取闹，将信访事件纳入了一个宏伟叙事中。有些上访人甚至在采取非法行为时也要尽力建构话语合法性，如冲击国家机关的上访者可能会抬着毛泽东的画像进行。从某种程度上讲，这些方法是“弱者的武器”。

（三）信访的动力：在制度与意识之间

被驯服后的信访制度模糊了信访行为的合法性，其相关配套措施给信访者带来了很大的威胁和痛苦。但为什么这些威胁和痛苦只是促进了人们对策略的运用，而不足以平息缠讼的浪潮，不足以阻拦人们信访的决心呢 上述的信访制度给人们留下的博弈空间是个重要因素。信访给人们留下了非程序性交涉的空间，以精明妥当的方式坚持到最后，总会引起高层对问题的重视，因此一切在上访途中的“遭罪”才会有最终的意义。希望不在于所有信访的问题都会被解决，而在于问题被解决的那线曙光上。正是这线曙光，使得围绕着信访进行的斗争，以及斗争中使用的策略，具有了意义。

另外一个坚定人们信访、缠讼决心的因素，也许存在于人们的意识层面。当然，只有当意识与制度构成互动后，意识才能构成信访和缠讼的动力。体现在信访中，一物两面“青天意识”和“臣民意识”不可忽视。在接受访问时，信访群众感叹最多是现在清官难找，他们常说“中央是好的，下面的把经念歪了，县里的官员要查起来十之八九非贪即贿”。应星在调查中将下层民众心中的国家形象归纳为：“闪着神奇光辉的党中央+损公肥私的多数地方贪官+为民做主的少数清官”。[51]曹锦清在河南调查时得出了类似结论。[52]我们访问的很多缠讼当事人也表达了类似看法，某法院干部也说：“如今，缠讼的人总觉得上面才有青天，下面都在胡闹，因此就跑到省里、北京上访去了。”

在传统中国民众的眼中，清官是可亲的，但他们却总在遥远的地方，只有上访才能找到的地方，抽象地存在于人们的生活当中；而身边更多的是贪官污吏，是具体的存在。这种“抽象的清官，具体的贪官”与法定权利和习惯权利在传统社会中的不同运用相对应。[53]“法定权利”体现的是帝王的利益，它用普遍法律的神圣光环加以装点，显示出凛然不可侵犯的样子；而“习惯权利”体现的是官吏阶层的利益，它总是企图在帝制法定利益之外追求超额的剥削，而皇权的威严不足以遏止他们这种利益欲望，[54]这也是皇权依靠官僚体制维持统治所付出的代价。结果贪污就变成了官吏的生活方式，象海瑞那样的清官在帝制时代不过是一个“古怪的模范官僚”。[55]这样，普通民众建立在“法定权利”基础之上的正义观，就成了指责贪官污吏的话语基础。

普通民众用这种“清官/贪官”划分方法去看待新中国的国家权力时，图景与传统的“皇帝——清官——贪官”有很多神似之处：同样是为最高层的光环所笼罩，同样是贪官遍地、恶吏横生，也同样在百折不挠地寻找“青天”。正在这个意义上，虽然新中国的信访制度与传统中国的京控制度没有任何血统关系，却在功能上具有某种相似性和替代性。有所区别的是，现代社会的社会动员使得下层民众可以利用各种策略，借助国家政策法令，借助权力之光的反射去寻觅光明正大的清官形象。信访制度就是这样一个可资利用的国家政策资源，缠讼实质上就是当事人在诉讼中对信访制度资源的利用。

在“青天意识”的另一面，中国下层民众存在一种“臣民意识”：既惧怕权力，又有亲近权力的欲望。[56]这种“臣民意识”使得人们处于一种矛盾的心理之中：因为惧怕权力而远离权力所以远离权力的工具法律；但同时又因为别人畏惧权力，只有用权力才能威慑别人，因而亲近权力以规避法律，同时壮大自己的力量以胜过别人的力量。信访就为这种亲近提供了一种制度化渠道。这样法律就处于尴尬境地，而信访制度却大行其道。

四、信访、缠讼与法律转型

在新中国的信访中，上访针对的是行政还是司法，当事人是上访还是缠讼，是无法区分的，这种区分也是没有必要的，这取决于新中国行政与司法不分的传统。在中国的帝制传统中，皇帝既是官僚行政的总头目，也是一切法律之源，各级地方官也是既掌管税收等行政事务，又掌管司法事务。自晚清修律以来，行政和司法才从形式上实现分离。新中国创立的人民代表大会制度将司法和行政在体制上的区分沿袭下来了，但这种区分仅仅是功能性的。在整个国家体制中，司法只是高度集权的国家机器的一个组成部分，法律运作的逻辑所服膺的是党政权力运作的逻辑。这种逻辑在改革开放以来，尤其是90年代末以来有所减弱，但依然不可小觑。至今，中国民众遭遇利益的争端、感受不公的侵袭时，很少会想到运用法律的武器，而实际中法律也往往威力孱弱；他们习惯诉诸的是为民做主的党政官员，而党政官员的批示和关注也往往有效。因此，到各级党政机关“找青天”、“讨说法”的上访作为特殊的法律实践（实际上是一种反法律实践）形式，得到广泛的运用；而到法院或者检察院上访，反而只是附带的了。

信访制度出现于新中国法律传统，是新中国法律制度合法化中的一个环节，有着深厚的社会基础和意识形态基础，但其存在往往以抑制法律的自主性为代价。因为它敞开大门向民众提供了一种在法律系统外部解决问题的途径，同时它为党政、行政对司法活动的干预提供了制度化空间和正当渠道。而且，由于司法状况不如人意，国家、社会、下层百姓几乎一致认为对它进行体制性的“约束”是必要的，因此，信访制度的重要性不断被强调。这就形成了一个恶性循环的怪圈：一方面，通过比法律中“上诉”更广泛，更有“玄机”的制度性安排，法律正义的目标可以部分地得到实现；但另一方面，这一过程恰好是以牺牲法律的自主性和现代法律赖以取得合法性基础的程序性价值为代价的。

近年来，司法独立问题被提上了日程，国家已经着手从很多方面进行改革，努力改善司法机关的地位，加强其独立地位，越来越多的问题被当作法律问题而不是行政问题解决。民众也逐渐意识到，有些问题不再是行政机关和工作单位所能解决的了，而是一个法律问题。正如学者所说，在社会转型时期，旧的经济结构、经济体制受到强烈冲击的情况下，原有的许多纠纷处理机关已经无法适应新的形式，从而使法院不得不更多的承担处理纠纷解决问题的责任。[57]因此到法院和检察院上访要求解决问题的就多起来了。司法机关解决问题的方式主要是判决与执行判决，因此解决问题最有作为的办法就是提起诉讼或对已经判决的案件提起再审。[58]但不可能所有的再审要求都很顺利得到满足，一旦群众不停的以信访的形式要求重新启动审判程序，这就是缠讼了。信访具有模糊的合法性，正是这种模糊的合法性使得缠讼人通过信访重新启动诉讼程序成为可能，也正是它给了缠讼者“缠”的动力和制度空间。

缠讼是当代政治和法律转型的新时期，生长于过去土壤的信访制度以及这种制度背后的权力技术装置的产物。政治体制和法律已经实现一定程度的转型，但是下层民众的意识不可能快速转变，而过去的那种可以利用的信访制度依然没有被社会转型的目标法律体制所完全放弃。当拥有传统“青天意识”和“臣民意识”的人，按照惯性运用新中国以来有效，今天依然有效的信访制度，试图向转型时期的法律体制寻求保护时，缠讼几乎是不可避免的了。

另外，当代法律转型中，审判风格的变化也加剧了缠讼的发生。高见泽磨研究认为，无论是传统中国的固有法还是毛泽东时代的新中国的法律，其审判风格都是“说理—心服”型的；[59]而自上世纪八十年代以来，我国司法改革的目标是要建立起“判决—执行”的审判模式。由于原来适合“说理—心服”型审判方式的社会环境出现了深刻变化，出现了要求建立“判决—执行”型审判模式的要求，我国司法改革也正循着这一要求进行。但是，社会变化在空间、时间和构成要素等多方面发展并不平衡，这导致了适合不同诉讼模式的条件同时并存，从而构成了审判模式必须同时面对种种互相矛盾要求的不安定局面，这给整个诉讼体制带来了紧张。当生活在前一时空下的当事人无法“心服”时，而司法机关按照转型后的目标司法体制进行“说理”，坚持要按照判决“执行”便困难重重，无休止的纠缠也在所难免。

如果不能在短时间内改变整个诉讼环境，看来就只有两种办法缓解缠讼的压力了，一是积极对缠讼者做说服疏通工作，让当事人心服口服；二是在诉讼前进行风险告知，不给缠讼者留下口实。这也是当下各司法机关采取的办法。但这些办法既不能改变内生于新中国法律传统中的司法制度与信访制度紧张，也无法一时消除信访制度给人们心理投下的阴影，更不能消除信访制度给人们带来的博弈空间。

因此，要彻底消除缠讼现象，就必须放弃信访制度。然而，正如苏力所说，“一种制度得以长期且普遍地坚持，必定有其存在的理由，即具有语境化的合理性；因此首先应当得到后来者或外来者的尊重和理解。”[60]正在这个意义上，我们必须对信访制度给予“同情的理解”。在新中国历史上以至今天，信访制度确实为受冤屈和不公对待的下层民众提供了一个申诉渠道，为国家消解社会矛盾提供了一个制度渠道。但是，同情未必能够同意。信访制度能够在政法不分、相互配合的新中国法律传统中运作并有其合理性，却无法在法律转型的今天有效运作。它与作为法律转型目标的现代法制所要求的政法分离、司法独立、程序正义等理念格格不入，导致了缠讼，导致了行政对司法的制度化干预。当然，我决非主张立即废除信访制度，在社会结构尚未转变的情况下，依照一个“先进”的理念和良好愿望，废除信访制度，势必带来更多的问题。或许可行的办法是按照现代法治的要求建立功能上可替代的制度，并以制度为依托，培养人们对法律的信仰。

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*中南财经政法大学法学院硕士研究生。本文所涉及的调查是在新华社湖北分社记者田加刚先生的支持和帮助下完成的，我的学友尤陈俊先生、袁中华先生、汪雄涛先生、胡聪先生曾阅读本文初稿，提出了诸多有益修改意见，特在此向他们致谢。当然，一切可能的责任均由本人独自承担。

[1]关于封建社会民间“好讼之风”问题，可参见陈景良：《讼学、讼师与士大夫》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第1期；陈玉心：《清代健讼外证》，赵岚译，苏亦工校，载《环球法律评论》2002年秋季号。

[2]关于受“起诉你的邻人”之鼓动的“滥讼行为”，可参见贺雪峰：《新乡土中国》，广西师范大学出版社2003年版，页80以下。

[3]关于西方社会的“诉讼爆炸”，可参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，页109以下。

[4]关于清朝“京控制度”下的累讼，可参见欧中坦：《千方百计上京城：清朝的京控》，谢鹏程译，载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版。

[5]关于这种分析方法的运用，可参见强世功：《“法律”是如何实践的》，赵晓力：《关系/事件、行动策略和法律的叙事》，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版；强世功：《权力的组织网络与法律的治理化》，载《北大法律评论》第3卷第1辑。

[6]关于福柯的“权力谱系学”方法，可参见福柯：《尼采·谱系学·历史学》，苏力译，李猛校，载刘小枫、倪为国选编：《尼采在西方》，上海三联书店2002年版；帕特里克·贝尔特：《二十世纪的社会理论》，瞿铁鹏译，上海译文出版社2002年版，页156以下。

[7]仅1998-2002年，湖北省法院系统共接待来信来访1652787件（次），受理各类申诉32735件（参见湖北省高级人民法院院长吴家友2003年1月29日在湖北省第十届人民代表大会第一次会议上所作的工作报告）；检察系统1998-2002年共受理不服法院生效裁判的民事行政案件的申诉19295件，其中立案审查8044件，提出抗诉3308件（参见湖北省人民检察院检察长靳军2003年2月13日在湖北省第十一次检察工作会议上所作的工作报告）。另外笔者从调查中得知，湖北省高级人民法院来访接待室，每周接待来访三十至五十人，其中续访的占近一半；常年缠讼的有近二十人。

[8]《忻州市中级人民法院成功破解缠访缠讼问题》，新华网2002年11月4日。

[9]《让确有冤情者及时申冤让无理缠讼者停止纠缠深圳法院将改革申诉和再审制度》，载《深圳特区报》2002年10月10日。

[10]吴希凤、杨标：《当事人缠诉上访为哪般》，载《法制日报》2000年6月10日。

[11]笔者调查中遇到这样一个案子：童某因故意伤害罪被判有期徒刑5年，但没有被收监，有关部门的理由是童年纪较大，且患有高血压等疾病。受害人熊某因此反复到政法委、人大、法院、政府、监狱局等部门上访，共计140余次，后来有关部门对童进行法医鉴定后，将其收监。熊某认为已被判刑的罪犯迟迟不能投进监狱是司法腐败所致，继续上访，要求赔偿“上访损失费”。这一案件的确有司法不公的嫌疑，罪犯被判刑后，需要受害人上访140多次才能重新鉴定，进行收监，这怎么说都有些蹊跷，背后是否别有原因，实在可疑。而法医鉴定后“可以收监”的结论，又加强了这种猜疑的合理性。此后，受害人要求法院等部门赔偿其“上访损失费”，这是一个起因于司法机关，具有某种合理性但又于法无据的要求，当事人日后进行更长时间的缠访缠讼几乎是可以预见的。

[12]调查中我们接触到这样一个案子：在两家有多年业务合作关系的公司间的一起经济纠纷中，法院根据基本相同的会计师鉴定，作出了两份大相径庭的判决。按照2002年9月10日通过的《最高人民法院关于规范人民法院再审立案若干意见（试行）》第8条第四款之规定，判决矛盾的，可以再审。因此败诉方现在到处申诉，希望启动再审程序；而胜诉方也不甘示弱地表示要以各种方式维护已执行的既定判决的效力。

[13]加上司法界的确存在这个问题，新闻媒体也经常报道司法腐败的具体案件，这些都容易强化当事人的这种想法。

[14]调查中我们发现，某案件一审判决书的正本与副本居然不一样，正本判决依据是1999年10月1日生效的《合同法》，副本援引的却是《技术合同法》和《最高人民法院关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》，而判决书上却赫然盖着“本件与原本核对无异”的字样；而且判决书中连当事人的身份都没有写清楚，把某公司的法定代表人写成“代表人×××，负责人”。而二审判决驳回上诉，维持原判，整个判决书中没有援引一条实体法。在此缠讼案中，这两份草率的判决书很大程度上是当事人日后缠讼的“主要动力”。

当然，中国的判决书质量不高，受很多因素的制约，具体可参见苏力：《判决书的背后》，载《法学研究》2001年第3期。

[15]这种情况在专利侵权中表现最为突出，侵权而缠讼者获利也巨大。参见《专利侵权者缘何有恃无恐》，

http://news.2618.com/article/2003/2003-6-19/42787.html

（2003年8月11日访问）

[16]最高人民检察院二○○三年七月十一日向省级检察院印发了《人民检察院控告、申诉首办责任制实施办法（试行）》，要求在整个检察系统内实行首办责任制。对属于检察机关管辖的控告、申诉，控告申诉检察部门按照“分级负责，归口办理”的原则，分送有关部门办理，要求首办责任部门指定首办责任人，负责办理案件。

[17]《崇文院检察长亲自解决"两户"息诉问题》，

http://www.bjjc.gov.cn/page_news/news_20030318_5.htm

（2003年8月11日访问）；

甘振辉：《屏南检察院做好申诉人的息诉服判工作》，

http://www.fujian-window.com/Fujian_w/news/mdrb/021202/1_16.html

（2003年8月11日访问）。

[18]参见最高人民检察院检察长韩杼滨1999年3月10日在第九届全国人民代表大会第二次会议上的工作报告，《人民日报》3月21日。

[19]如武汉市中级人民法院制定了《院长接待日制度》；天门市法院制定了《领导接待制度》和《领导干部联系群众制度》（见《天门市人民法院制度汇编》，2001年9月编印）。

[20]如丹东市中级人民法院对一起缠讼长达8年的案件，经复查，原判正确，但考虑到“如果简单地驳回申诉，可能使本案的矛盾更加激化，成为社会不安定因素”，因此“下大气力展开调解，经耐心细致地思想疏导工作，双方当事人自愿达成了调解协议，并当场履行完毕”。参见郭靖、王卫平：《院长亲自出马八载诉案“拿下”》，

http://www.lnfzb.com/tpzx/SEP/I24c3.htm

（2003年8月11日访问）

[21]从2001年开始，最高人民法院开始了以“变无限申诉为有限申诉”为核心的审监制度改革，出台了一系列的司法解释。2002年，海南省和湖北省高院制订了《民事申请再审案件复查听证暂行规则》，要求在案件进入再审之前，法院组织听证，以决定是否应提请再审。

[22]《大港区委政法委关于上访缠诉案件专项执法检查工作情况总结》，

http://www.dglaw.gov.cn/doc/docshow.asp id=362

（2003年8月11日访问）

[23]吴学婵：《本市检察机关服判息诉工作成效显著维护司法权威社会稳定》，载《天津日报》2002年12月2日。

[24]黄凯：《民事诉讼风险告知制度提高司法公信力的有效举措》，

http://www.jfdaily.com.cn/gb/node2/node17/

node18/node3646/node3656/userobject1ai30070.html

（2003年8月11日访问）

[25]卢军：《哈道里法院推行诉讼风险告知制度》，载《黑龙江日报》2002年12月4日。

[26]《让确有冤情者及时申冤让无理缠讼者停止纠缠深圳法院将改革申诉和再审制度》，载《深圳特区报》2002年10月10日。

[27]在调查访问中，湖北省高院的一位法官分析缠讼的原因说：“由于我国正处在世纪之初，开创中国特色社会主义新局面的改革和发展已经处在关键时期。社会关系的变化，利益格局的调整，社会矛盾的交织，起诉到法院的案件大幅度上升。人民法院的立案信访工作和整个审判工作一样，面临着前所未有的复杂局面。到人民法院上访和缠讼的人数日益增多。……这里的原因是多方面的。有社会大环境的原因，也有当事人的文化程度、法律知识及目前的生活处境等诸多原因。”笔者认为这官样的话语具有很大代表性，它揭示了诸多原因，但惟独没有涉及制度和法律传统上的问题。

[28]这是共产党历史上最早的专职信访机构，参见刁杰成：《人民信访史略》，北京经济学院出版社1996年版，页25.

[29]刁杰成，前注28引书，页85以下。只要作简单的对比就可以发现，当今司法机关遇到缠讼问题时还在运用这些方法。

[30]强世功：《法制与治理》，中国政法大学出版社2003年版，页101以下。

[31]转引自刘絮、聂玉春主编：《信访工作手册》，高等教育出版社1988年版，页26.

[32]《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，页72以下。

[33]如《人民日报》1953年1月19日发表的《认真处理人民群众来信大胆揭发官僚主义罪恶》，1月23日发表的《压制批评的人是党的死敌》，11月2日发表的《把处理人民来信工作向前推进一步》等。

[34]《人民日报》1957年11月25日。

[35]强世功，前注30书，页48.

[36]我在福柯意义上使用“出现”一词，它指事物在诸多力量构成状态中兴起，参见福柯，前注6文，页288.

[37]应星：《大河移民上访的故事》，三联书店2001年版，页368.

[38]福柯，前注6引文，页288—289.

[39]刁杰成，前注28引书，页63.

[40]信访者给首都带来治安问题，这是新中国特有的，也许是因为现代的交通设施使得人们大规模涌向首都更加便利，成本更低了。

[41]见1980年8月22日发布的《国务院关于维护信访工作秩序的几项规定》第三条。

[42]如国务院1980年8月22日发布的《国务院关于维护信访工作秩序的几项规定》第三条，最高人民法院1980年6月20日发布的《最高人民法院信访处接待来访工作细则》，1986年12月10日发布的《最高人民检察院发人民检察院控告申诉检察工作细则试行》第十二条，1996年1月1日起施行的《信访条例》第二十二条等。

[43]转引自海帆：《国家对进京上访现象的治理》，

http://www.guanzhong.gd.cn/subwebsite/yw_web/shouwang/yuedu/

jiaoshicankao/sixiangqianyan/wenhuazhongguo/shangfang.htm

（2003年8月11日访问）

[44]在“孙志刚事件”的推动下，自2003年8月1日起施行的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》取代了1982年5月12日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，废除了流乞收容遣送制度（信访收容并没有废除，最近有人对此进行质疑，参见《两公民质疑“信访收容”》，载《南方周末》2003年10月9日）。这当然是个历史性的进步，但给在重要日期保证“首都形象”和“社会稳定”带来了困难。

[45]实际上，并非每个信访者所针对的官员都是罪恶的腐败者，或许由于他们在一个容易产生矛盾的官僚体制下工作。

[46]转引自应星，前注37引书，页371.

[47]据《京华日报》2003年9月19日报道，安徽一农民9月15日因拆迁问题在天安门金水桥前自焚。

[48]有人将这些极端的行为称为缺乏理智的变态行为（参见蔡燕著：《信访心理学》，中国卓越出版公司1989年版，页48），这样的说法显然没有意识到信访中的斗争以及围绕着斗争所存在的策略。在信访面对的特定官僚体制下，采取这些行为也许并非缺乏理智，而是一种无可奈何的策略和“理智”。

[49]收容遣送制度曾经是一种救助制度，但后来却演变成了一种惩罚措施。且不说大量收容遣送侵犯基本人权的例子，从与因信访受过收容遣送的群众的交谈中我也坚定了这种看法。这些人很多在当地人眼中是“上访英雄”，但他们却耻于提起这段历史，偶有提及，痛苦亦溢于言表。

[50]赵树凯：《上访事件和信访体系——关于农民进京上访问题的调查分析》，

http://www.ccrs.org.cn（2003年8月13日访问）。

[51]应星，前注37引书，页405.应星调查地的民谣“中央是恩人，省里是亲人，地区有好人，县里多坏人，乡里尽敌人”也极好证实了这个归纳。

[52]曹锦清：《黄河边的中国》，上海文艺出版社2000年版，页70，页210，页645.

[53]应星，前注37引书，页406.

[54]王亚南：《中国官僚制度研究》，中国社会科学出版社1981年版，页117—122.

[55]黄仁宇：《万历十五年》，三联书店1997年版，页138—166.

[56]王海涛：《中国农民法律意识现状探讨》，载《政法论坛》2000年第5期，页31.

[57]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，页2.

[58]由于我国司法遵循“有错必纠”原则，因此，无论在理论上还是实践中，再审次数都不受限制。

[59]高见泽磨：《现代中国的纠纷与法》，何勤华等译，法律出版社2003年版。

[60]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，页90.

法律经验研究的微观过程与理论创造

陈柏峰*

摘要：法律经验研究包括经验材料储备、田野的学术发现、理论构思、物化等不同阶段，其目标是理论创造。经验材料储备是研究的起点，田野调研则是获得经验材料的最优方式。学术发现是从经验现象中看到新特征、新成分、新关联的过程，是既有理论视野的“意外”，是迈向理论创造的必由之路。理论积累和经验质感训练可以强化学术发现的能力。在前述基础上，下一步是通过理论构思得出恰当的理论命题，安排理论命题的表达形式，包括结构方式和表达手法。理论构思的重点是经验呈现和理论概括，经验呈现追求内蕴的真实性，理论概括着眼于经验的代表性特征。理论构思沿着“经验现象—因果关系—事理—法理”的路线进行。理论构思最终经过物化过程被落实为物质性文本。在物化过程中，语词提炼和文本推敲尤为重要。在法律经验研究过程中，存在普遍性的心理机制，包括直觉与灵感、沉思与讨论、回忆与联想、理智与情感等等。对法律经验研究方法论进行探讨，旨在追问知识、经验、理论从田野生产出来的过程和机制。

关键词：法律经验研究；经验现象；理论；法理

2017年，张文显教授提出法理学研究应把“法理”作为中心主题，倡导部门法学与法理学共同关注“法理”问题，并预测中国法学必将迎来法理时代，“法治中国”必将呈现出“法理中国”的鲜明品质。[1]法理，是法律和法律现象的根本性、普遍性原理；法律是调整社会关系的规范；法律现象是法律调整社会关系而形成的现象。因此，对法理的提炼与推导，需要以法律规范的社会关系的规律为基础，法律经验研究从而是提炼法理的一种重要方法。[2]法律经验研究需要研究者对通过经验感知到的法律现象进行机制分析，从经验层面洞悉法律现象之间的关联机制。它要求先正确解读法律现象，再着力解释法律现象。法律经验研究需要在宏观理论前提下，从经验进路展开解释，辨析因果关系，探究因果关系链条。[3]它是从发现社会现象之间的关联出发，进行理论创造的一种思维活动，其过程复杂而细微。每一次社会现象之间关联的被发现和被书写，既展现了具体的特殊性，又体现出研究过程的一般性。法律经验研究的过程可以被分为经验材料储备、田野的学术发现、理论构思、物化等不同阶段。本文将从这些不同阶段构成的微观过程切入，以研究体会为基础，解析法律经验研究如何实现理论创造。

一、经验材料储备

（一）经验材料的性质

在法律经验研究中，理论创造必须基于一定的经验材料。无论多么具有独创性的理论，都必须以一定的经验材料为基础和内容而被建构起来。对经验材料的积累，是问题意识产生的基础；理论创造所必需的学术发现，依赖于经验材料而产生。经验材料既是理论创造的第一要素，也是经验研究过程的起点。

作为观念形态的文艺作品，都是一定的社会生活在人类头脑中的反映的产物。革命的文艺，则是人民生活在革命作家头脑中的反映的产物。人民生活中本来存在着文学艺术原料的矿藏，这是自然形态的东西，是粗糙的东西，但也是最生动、最丰富、最基本的东西；在这点上说，它们使一切文学艺术相形见绌，它们是一切文学艺术的取之不尽、用之不竭的唯一的源泉。……中国的革命的文学家艺术家，有出息的文学家艺术家，必须到群众中去，必须长期地无条件地全心全意地到工农兵群众中去，到火热的斗争中去，到唯一的最广大最丰富的源泉中去，观察、体验、研究、分析一切人，一切阶级，一切群众，一切生动的生活形式和斗争形式，一切文学和艺术的原始材料，然后才有可能进入创作过程。[4]

毛泽东同志在延安文艺座谈会上的这段讲话概括了经验材料的内涵，指出社会生活是创作素材的来源。同样，法律经验研究也需要面对实在的社会生活和法治实践，并非建立在先验的基础上。

理论创造是一种有别于物质生产的独特精神生产。理论创造的材料与一般物质生产的材料有很大不同。法律经验研究所依赖的经验材料，不是独立于生产者（研究者）之外的物质，而是被储备进他们的头脑，作为一种精神现象而存在着。经验材料内在于研究者，是外在物质世界在研究者头脑中的反映。经验材料是研究者从社会生活和法律实践中有意收集或无意接受的信息，它们是生动的、丰富的，同时是原始的、粗糙的。法律经验研究的理论创造，就是要以这些经验材料为基础和内容，通过研究者的加工和改造，对经验材料进行抽象和一般化处理，提炼其背后的一般性规律和普遍性关联，从而生产出创造性产品。

经验材料以精神现象的形式被储存在研究者头脑中，它们不是先验的，无法在办公室里被凭空想象出来，它们源自客观的社会生活。经验研究者从社会生活和法律实践中获得经验材料，这种获得过程并非像容器承收物品那般直接地简单接收。经验材料作为对人构成外在刺激的信息，被人的大脑所吸收、存储，构成一种精神现象的过程，是一个极为复杂的心理活动过程。在这一过程中，最关键的是记忆与重组。外来信息的刺激在被人的感官接收后，被传达到大脑。到达大脑的刺激信息，要远远比人们意识到的多，其中的大多数信息在人们还没有意识到时就被过滤或遗失了，只有一部分被选择记忆下来。[5]被选择的信息被转换为某种有意义的符号，进入短期记忆。在短期记忆信息中，有的不经处理就被作为精神材料直接进入长期记忆，这些信息往往是刺激强烈的，或与研究者的某种需要、某种经历高度相关；有的信息则经过研究者的进一步加工，被转化为更永久的形式，从而进入长期记忆。[6]

研究者在田野调研中获得的信息，最初会以在地调研材料的形式进入短期记忆中，其中一些最终会进入长期记忆中。信息从短期记忆进入长期记忆中的过程，具有一定的确定性，却并不完全确定。研究者可以在理论创造动机的指引下，有意识、有目的地对短期记忆进行分析、重组，从而使短期记忆的信息进入长期记忆中。同时，短期记忆的信息也可能在研究者无意识的状态下，实际上进入长期记忆中，未来在某种刺激下重新被调用激活。长期记忆最终会促进研究者“经验质感”[7]的发展。甚至可以说，经验质感是被储存于长期记忆中的经验材料及其关联的综合。

“经验质感”是研究者对经验现象的质性感受和把握能力，其实质是研究者在广泛接触社会现实和经验现象后，对研究领域的事物和现象进行总体把握，从貌似庞杂的现象中抓取关键，准确判断现象的起因与发展方向，并在现象之间发现关联的能力。[8]经验质感虽然是一种综合的能力，但是建立在研究者对经验材料及其关联的长期记忆的基础上。它首先意味着研究者对经验现象的广泛熟悉，见多识广；它其次意味着穿透力，即研究者能透过庞杂经验现象看到本质；它最后还意味着“悟性”，即研究者能在众多经验现象中发现关联，提出问题、把握问题。经验质感好的研究者，往往有更好的问题意识，更能从实地调研中提出有价值的学术问题，而这一切，都建立在研究者对经验材料的长期记忆的基础上。

有效的经验材料，是那些直接进入研究者头脑中，并在记忆中留下深刻印记的刺激和信息。在经验研究过程中，通过唤醒或联想机制，这些材料被调用，从而进入理论创造过程。

（二）经验材料的获取

法律经验研究者获取经验材料的方式，从意图上可以被分为有意获取和无意获取，从渠道上可以被分为亲历获取、调研获取和文献获取。

有意获取，是指研究者就某一主题开展专门研究，采取各种方式去积累经验材料。无意获取，是指研究者在社会生活和法律实践中接触到了相应的信息刺激，没有有意地从研究目的出发去积累经验材料，而是在无意状态下让这些信息进入了大脑，让这类经验材料在大脑中扎根。无意获取的经验材料，既可以源自研究者从事学术研究之前的个人成长经验、工作经历，也可以源自从事学术研究过程中的无意识获取。

亲历获取、调研获取和文献获取是按照获取材料的不同渠道被划分出的三种方式。亲历获取主要是指经验研究者在生活和工作实践中，以亲身经历的方式直接感知、经历与获得经验材料。调研获取是研究者基于研究目的，通过观察、访谈、问答等方式对亲身经历者进行调查研究，从而获取感知和信息的方式。文献获取则是研究者从前人或古代人留下来的文献中获取经验材料的方式，因此，研究者通过这种方式获取的是间接材料，例如，从《水浒传》中研究宋代的法律实践。

文献获取需要研究者从古人或其他人留下的文献中寻找经验材料，其缺陷较为明显。这是因为文献记载是作者按照自身需要留下来的作品，蕴含着个人偏好、个人目的或者那个时代的特定要求、风尚，而不可能按照今人的研究需求来记录社会生活。相对而言，研究者亲历获取的经验材料较为牢靠。然而，就从事经验研究而言，事物和信息很难都依靠研究者的亲历而被获得。因此，调研获取成为法律经验研究中最为常用的材料获取方式。研究者可以通过田野调研从相关实践者那里获取第一手材料，熟悉法律实践场域中的各种关系，理解其中各种现象的意义。由于相应的经验现象正在发生，研究者可以根据研究需求，运用科学的方法持续地从田野中“索取”。

在法律经验研究中，研究者获取经验材料的最直接、最主要的方式是调研获取和有意获取。然而，亲历获取、文献获取、无意获取等方式的作用不能被轻视。通过亲历获取、无意获取方式取得的信息，属于长期经验积累，可以被内化为研究者的“经验质感”。研究者从成长过程、工作经历中亲历获取、无意获取的信息，有一个长期累积的过程。在这一过程中形成的“经验质感”，不是一般研究者经过短期的经验训练就能轻松超越的。研究者所处的时代背景、生活环境、阶层环境、家庭环境、工作环境等，都可以培育他们的经验质感。在复杂的环境中，人们能够潜移默化地获取很多有助于全面深入认识社会生活和法律实践的信息。反之，简单环境所能提供的信息的丰富程度相对低，生活或工作在其中的人所能接受的信息较为有限，难以做到见多识广，难以形成强大的经验质感。无法从成长过程、工作经历中亲历获取经验质感的研究者，需要在田野调研中投入更多精力，进而培养经验质感。

田野调研是法律经验研究最主要的材料获取方式。田野调研具有开放性，研究者从中可以获取的信息量是巨大的。研究者只要愿意浸泡在田野中，持续观察有关法律的生活和实践，花时间进行深度访谈，就可以获得研究所需要的材料。不进入田野，这些材料是无法被空想出来的。中国社会是一个巨型社会，且处于巨大转型的时期。任何一个地方、任何一个法治领域、法治实践中的任何一个环节，都可以成为有学术意义的田野，研究者可以从中获取大量作为学术资源的经验材料。田野调研与日常生活拉开了距离，研究者不会如同在日常生活中那样，将一切视为理所当然，相反，在好奇心的驱使之下，他们可以将实践中的一切当作经验素材进行收集。田野调研中的一切都具有开放性，法律经验研究者可以根据研究需要、研究意图相对自由地收集经验材料。生活和法律实践一直进行，研究者只要有恰当的理论视野，愿意深入调研，往往可以收集到足够的经验材料。

二、田野的学术发现

（一）学术发现的性质

经验材料只是法律经验研究的最基本条件。研究者要想创造理论，必须有学术发现；否则，经验材料不过是一堆杂乱无章的原料。法律经验研究不只是在田野中收集素材，还要在收集材料的同时在学术上有所“发现”，从素材中发现法律现象的一般性、普遍性的规律。学术发现，是指经验研究者在积累了一定经验材料的基础上，提出新的学术问题，作出新的学术判断。发现常常发生在田野调研的过程中，是研究者在既有理论视角的指引下，根据某种立场和方法观察、认识、分析经验材料，审视、评价经验现象时所得到的独特领悟。

学术发现不是寻找奇闻轶事，也不是窥探研究对象的隐私，而是研究者从他人习以为常的经验现象中独具慧眼地看到某种新特征、新成分、新关联，从常人熟视无睹的现象中觉察出蕴含其中的特别意涵。费孝通的《乡土中国》是经验研究的典范，它在儒家视角和功能主义社会学理论的指引下，以农村生活日常经验为基础，从社会秩序的建构这一视角来讨论“乡土中国”，描述了儒家传统下中国人的生活模式。在生产力水平低下、较为静止的农耕社会与主要社会关系是血缘关系和地缘关系的社区中，儒家传统的政治社会制度、规范、礼教、习俗和思想发挥着重要功能，维系着长期稳定的生产和生活秩序。[9]《乡土中国》呈现了大量的学术发现，作者从经验现象中抽象出一般性的原理，并将其以概念化的方式表达出来，而这些“学术发现”却是生活在田野中的农民“日用而不知”的。[10]

学术发现可能十分微小，却可能成为理论创造的突破口。在田野调研中，研究者能以独特的眼力，从常见的事物中“发现”新特征、新成分、新关联。学术发现对于整个经验研究过程具有极其重要的意义，它决定了研究的创新性，是理论创造所必需的。没有学术发现，就没有具有独创性的学术产品，经验研究就徒有虚名。

是否要求有学术发现，是法律经验研究与司法者所进行的法律案例分析的根本不同之处。法律案例分析往往需要司法者介绍案件情况，对案件进行法律要件分析，对法律适用给出意见。对于有争议的案件，司法者还要厘清应当适用的法律条文的含义，运用法律解释方法确定法律条文的含义、适用范围、条件等，从学理上分析立法本意、法律规范漏洞、修补办法等，辨析应当适用的法律条文与其他法律条文的关系，讨论案件所可能牵涉到的历史、文化、经济、风俗等问题，预测案件处置结果的政治社会效果。法律案例分析的面向可能很广，然而，它并不要求司法者在学术上有所发现。案例分析是否透彻、到位，并不以学术发现为标准，而主要看事实分析和法律适用分析是否准确恰当。

学术发现是经验研究者的“顿悟”。在调研和思考过程中，研究者的心思都放在相应的事物和现象上，在某个时刻，研究者可能突然顿悟，发现事物似乎从未被洞悉的特征、现象之间的别具意味的关联。顿悟是一种蓦然领悟，它是研究者在长久凝视相关事物和现象后的突然发现和深刻体会。

在法律经验研究中，研究者对经验材料的思索、对事物的分析、对现象之间关联的思考，都不是完全结构化的。完全结构化意味着不再有学术发现和创新的空间。在研究者对事物和现象缺乏学术发现时，研究往往是半结构化的。研究的半结构化，是指在研究者在进行田野调研、经验材料分析时，有一定的研究目的、前提预设、理论框架和方法准备，有相应的结构性目标，研究过程却不完全受制于既有的目的、预设、理论和方法，不是直奔目标，而是允许超出框架和预设的经验知识进入研究之中，允许学术思维在既有目标和框架之外“行走”，让经验材料所展现的事物和现象的复杂逻辑“自主”展开。例如，在田野访谈中，研究者应当保持开放的心态、发散的思维，要容忍访谈对象讲述与预设研究主题相关程度不那么高甚至有些离题的事物和现象。在广泛联想和深入检视中，透过访谈对象“偏题”的讲述，研究者可能发现问题，产生顿悟，从而形成对经验现象的重新认识。

“顿悟”有一个从感性困惑到理性领悟的过程。经验研究不是纯粹经验的，而是基于研究者的理论“偏见”。任何经验材料、事物和现象，都需要在特定的理论框架中被呈现、被理解。研究者进入经验研究之前的理论积累，既是经验研究的向导，又构成了一种障碍。研究者总是会用既有理论框架去看待事物和现象，从而形成“偏见”。学术发现产生于“偏见”无法持续的地方，即经验材料呈现出来的逻辑无论如何都无法自圆其说，总是存在理论解释的“悖论”。[11]研究者一旦有了困惑，他们的经验研究就必然需要沿着经验的逻辑去解惑。研究者需要进一步深入经验，走向田野或搜寻史料，从经验的逻辑去探寻实践的自洽性。实践总是自洽的，经验研究就是要从发现经验悖论开始，走向经验自洽的理论解释。“顿悟”就是研究者对经验自洽性的突然领悟。法律经验研究的最大优势在于，研究者可以通过田野工作不断返回现场，不断观察、讨论法律现象，甚至与研究对象发生互动，直到探寻到经验自洽性。

学术发现是经验研究者的“意外”发现。“顿悟”本质上是一种“意外”。经验研究要从整体上理解事物的逻辑和现象的关联，而不仅仅是完成事先设计好的某一项研究课题。只有在开放的结构中，顿悟才有可能发生，学术发现才有可能显现。每一次顿悟，都是研究者视野中的“意外”，也是既有的半结构化理论框架的“意外”。在完全结构化的研究框架下，经验材料注定只能成为证明或证伪某种理论的“跑马场”。在开放的研究框架下，研究者不断产生顿悟，有了新的学术发现，对经验现象的逻辑的认识不断展开。在此基础上，新的问题意识得以产生，学术研究的前沿得以被推进，半结构化的经验研究框架不断被更新。

意外是指在研究者的意料之外的未曾被事先料到的情况。经验研究的大多数学术发现都是意外的。如果学术发现可以被意料，其创造性就值得质疑。由于经验研究和田野调研是半结构化的，因此必然出现偏离预设的主题和内容的情况。研究者转而关注预设之外的现象、事物或特征，为学术发现留下空间。研究者在进入调研现场时，本来为了研究A，却意外地发现了B，发现了B与A之间可能存在某种关联，在进一步调研后，研究又被扩展到C。A、B、C可以是经验现象，也可以是特定现象之下的某种因素，或者是事物的某种特征，还可以是事物、现象之间的某种关联。从A到C，每个环节都是“意外”，每个新的现象、因素、特征、关联进入研究框架，都是顿悟的结果。在经验研究中，研究者要允许这些“意外”的发生。正是这些“意外”，才构成了学术发现，才是通向可能的理论创造的中介。在某种意义上，经验研究就是要求研究者不断审视经验材料，在此过程中有所顿悟，发现“意外”，形成理解经验材料和现象的新视角和新框架，进而重组经验的逻辑，走向建基于实践的理论创造。

（二）学术发现的能力

学术发现是经验研究者独特眼光和非凡观察力的产物。“顿悟”是一个深层的心理过程，其原理和机制在某种程度上是不可言说、不可分析的，潜意识、无意识可能在其中起到了巨大作用。学术发现只是这个心理过程的结果，它极其富有个体特征，可以说是研究者在心灵深处观察、分析事物和现象的结果的外化。然而，对于相应的外化机制，研究者自己很难讲清，认知科学的研究也较为有限。学术发现反映研究者敏锐的学术洞察力、深入解析问题的能力、判断和分析事物的能力。这些能力建立在研究者的理论储备、经验质感等基础之上。学术发现的外化过程，是研究者的理论储备、经验质感与外在事物的融合过程。优秀的研究者在面对经验材料时能有高明的学术发现，作出有洞察力的理论创造，不是因为他们见识的事物、获取的经验材料与一般人所见的不同，而是由于他们使用的理论工具有力，看事物的视野和框架不同，是由于他们的经验质感好，面对法律现象时的感受能力和把握能力强。经验研究者的独特理论储备、经验质感与经验现象在学术发现中实现了融合。学术发现事实上是外在事物和现象的特征契合了研究者的理论框架或个人内心体验的结果。

研究者之所以在经验研究中产生了困惑，就是由于研究者既有的知识体系和理论框架还不能容纳事物或现象，从而需要寻求新的理论解释。此时，研究者拥有足够的理论储备就非常重要了。理论储备不仅是研究者发现悖论的基础，还是研究者组装新的理论解释框架的素材。研究者的理论视野越狭窄，理论积累越薄弱，就越难于应对问题。阅读更多理论著作，储备更广泛的理论视角，是研究者在经验研究中的制胜法宝。古今中外的理论、不同学科的视野，都可能在特定场合起到关键性作用，成为研究者理解经验困惑的钥匙。经验质感是另外一个重要的因素，它反映研究者对经验现象的质性感受和把握能力，表明研究者见多识广，接触、记忆了足够多的经验，能够对研究领域的事物和现象进行总体把握，明白其中复杂的关联，能够从杂乱的现象中抓取关键，准确判断现象的起因与发展方向，并在众多的现象之间发现关键性的关联，看穿事物的“真相”。

学术发现虽然是不可完全言说的过程和体验，具有很强的个体色彩，但是并非无迹可寻，探寻有效的训练方法仍然是可能的。研究者在基础层面上可以增加理论积累，强化经验质感训练，在具体研究层面，可以从以下两点入手：

研究者在研究某一具体问题前，可以通过文献阅读来增加具体知识。学术发现是研究者的理论储备、经验质感与外在事物的融合，是研究者的思维与事物或现象的契合的结果，其前提是研究者对相应事物有足够的了解。从思维活动的特征看，研究者只有全面掌握事物和现象的特征，才可能拥有从不同的视角观察事物的意识，进而调动思维深处的长期记忆，让经验质感发挥作用，从而提高“顿悟”出现的概率。

研究者可以将经验材料从日常生活和具体工作中抽离，从而将它们“陌生化”。学术发现的前提条件是研究者在事物或现象上投入足够的注意力，用学术眼光去审视它们。只有将研究对象从现实生活中抽离出来，这种审视才有现实可能性；否则，研究者容易陷入生活或工作上的具体操作问题，却缺乏学术性的问题意识。研究对象可能就在日常生活或工作环境中，研究者已经对它们“熟视无睹”了，只有“日用而不知”的“理所当然”，难以对它们进行学术检视。研究者若要从熟悉的事物或现象中“顿悟”，发现“新”的学术点，就应当将这些事物或现象与日常生活适度分离，进行“陌生化”的观察，发现被日常生活视角所遮蔽的事物“真相”。

三、理论构思的性质和任务

经验材料储备和学术发现都还只是开始。在有了学术发现之后，经验研究的最核心阶段就是理论构思。理论构思上承学术发现阶段，下接论文写作阶段。如果说论文写作是要实际完成理论创造的任务，其目的在于以文字形式最终将理论构思的内容转化为定型化的作品，那么，理论构思的目的则是要从观念上实现或基本实现理论创造意图，将学术发现以理论化的形式固定下来，为写作阶段准备好基本的概念、架构和思路。

（一）理论构思的性质

理论构思是在经验材料储备和学术发现的基础上，研究者通过整体性、系统性、有中心和层次化的思维活动，对经验材料进行分析和概括，创造完整理论命题的思维过程。构思是理论创造活动中承前启后的环节，决定了理论研究成果的水平，是法律经验研究孕育和创作理论作品必经的思维活动。它在研究者的分析、概括、想象和推理中形成，是贯穿着一定思想的关于经验现象的内容和形式的总观念。它呈现出中心与各层次之间具有逻辑关联性的总体性结构，其中的各种观念又具备逻辑命题的结构。就词义而言，构，不仅指结构，还指整体；思，是人们针对经验现象所进行的，由逻辑思维为主导的，包括形象思维、灵感思维、潜意识思维在内的心理活动；构思，就是指研究者通过思维活动，建设出理论命题的整体和结构。

不只是理论创造，人类的很多活动都有构思环节。人们在陈述一件事情时，需要构思；人们在表达一个观点时，需要构思；日常生活中人们所说的主意、点子、计策等概念的本质都是构思。构思是一个创造过程，是一种个体性心理现象，是研究者的创造意念。由于过程和机制不可言说，难以被重置，所以这种心理活动有其含糊性甚至神秘性。学术发现是理论创造的灵光，而理论构思则是捕捉灵光、实现创造的关键环节。理论创造是一个系统、开放、循环的过程，包括一系列环节：从研究冲动或接受任务开始，继而着手调查，收集、整理经验材料，触发联想和学术发现，进而进行理论构思，随后进行文字表述和理论写作，再向学界发表论著、接受评论，进行理论论辩和修正。学术发现和理论构思是理论创造之中最重要的两个环节。田野调研和经验材料储备，是为学术发现而进行的基础性工作。构思是将学术发现呈现出来的关键环节，其后的阶段是它的自然延伸，文字表达和发表都是构思的当然后续。没有理论构思，论文写作就没有中心。没有灵魂，就不可能有理论创造，研究注定只可能是拼凑、模仿或重复。

学术发现往往只是灵光一闪，而要将灵光系统化表达出来，成为系统整体的理论命题，研究者还需要经历艰深的理论构思过程。例如，本人在研究基层执法时，梳理出乡镇执法权的配置呈现出纵向“重心过高”、横向“分布过散”等特征，[12]联想到了调研中曾获取的经验材料，即林业行政执法人员在森林中的巡查实态。本人由此悟出，乡村基层执法受到了空间的严重制约：执法事务发生在广阔的地域空间，而广阔空间必然稀释权力的密度，降低执法支配力。这可以说是一个“学术发现”。就这一点而言，将城市执法和乡村执法相比，对比结果十分鲜明；将林业、国土、环境等执法空间范围广阔的乡村执法事务，与城管、交警的街头执法事务相比，对比结果更为鲜明。进一步思考，本人还领悟到，很多执法制度、体制、机制、组织、措施和方法，可能都是基层执法者面对空间制约的能动性反应。[13]上述“学术发现”从林业执法的一副具象图景展开，有直觉成分，有灵感成分，也有想象成分。这些“学术发现”能否成立，能否适用于更普遍的乡村基层执法，能否在经验和逻辑上言之有理，研究者能否从中提炼出新的理论命题，都需要进一步的周密构思和论证。

理论构思强调创造性。创造性是构思的灵魂所在，是构思最显著的特性。构思因此构成理论创造的核心环节。任何有价值的经验研究作品，都应当有或大或小的独创性，其理论命题不应该与其它作品雷同。理论命题的独创性是构思的生命线。当然，这种独创性有着层次性的差异。原创理论是层次最高的，是独创性、个体性都极强的理论创造；体现出中间层次的独创性的，是一般性的创造或创新，多是对既有理论命题的改造或革新；独创性层次最低的是有新颖性的研究，多是在形式上或者某些次要方面不同于前人的研究。研究者在理论构思中应当坚持客观性的标准。虽然构思是个体性极强的环节，是研究者发挥主观能动性的阶段，但是客观性是理论构思的前提。无论是在按照规划进行的调研中，还是在不期而至的体会和体验中，研究者对经验材料的分析都应该客观。研究者在面对经验材料和理论工具时应当暂时“悬置”个人偏好，不因个人好恶而有所偏废。构思应建立在研究者对经验材料全面客观分析的基础上，建立在研究者正确选择理论工具的基础之上。研究者在理论构思中应当坚持总体性的标准。研究者需要从研究主题的整体出发，把握所有的经验材料，全面概括经验材料体现出来的事物特征，时刻注意克服认知的片面性。

理论构思对此后的研究过程具有指导性。理论构思的成果会成为整个研究活动的核心，对法律经验研究起到指导和观照作用，它会在此后的其它环节不断“闪回”。

（二）理论构思的任务

理论构思的任务和成果，体现在理论命题及其表达形式上。简而言之，理论构思，就是研究者提炼理论命题，并思考如何表达、论证理论命题的过程。构思及其成果的作用，在于指导写作实践。

理论构思的首要任务就是得出有价值的理论命题。法律经验研究中的经验材料、学术发现、表达形式、写作策略等，最终都要服务于理论命题，受理论命题的检验。理论命题是研究者和研究成果最终在学术史上可能留下的、被表述的、研究者所特有的标记。正如理论思维能力决定了研究者的学术水平，理论命题决定着研究产品的质量。因此，真诚的研究者一定会竭尽全力发挥主观能动性，让理论命题达到更高的层次。

理论构思的另一重要任务是思考理论命题的表达形式，即思考如何表述理论命题，论证如何展开，怎样安排论证架构等。理论命题的表达形式主要有结构方式和表达手法两个面向。

理论命题的表达，需要有一个好的结构方式，由这个结构来容纳整体内容。结构服务于理论命题，有利于理论命题的铺陈与展开。高明、巧妙、严密的结构是构思的目标、任务和内容。结构方式是构思理论命题的表达形式的重点。需要强调的是，结构方式不仅仅是形式，它还在本质上涉及理论命题的实体，取决于事物或现象本身的规律，因为理论命题本身会影响到研究者对于展开论述的最适当的方法的选择。一般来说，结构方式有递进式、对照式、并列式等等。在实际运用中，还常常出现对多种方式的嵌套使用。

递进式结构，是研究者按照事物或现象的发展规律以及逻辑关系，一层一层地安排组织材料和论证，使层次之间深化递进的结构方式。在递进式结构中，后面的论证是在前面论证的基础上进行的，前后之间是逐层推进、逐步深入的关系。各个层次之间有着内在的紧密联系，前后顺序不能随意变动。这种结构布局需要研究者有严密的逻辑思维能力：它环环相扣、层层递进、不断深化，富于逻辑效果，符合人们通常的思维结构，容易被读者接受。递进式结构是经验研究中最常见的结构方式，包括几种不同具体进路：一是从事物或现象发展的自然进程或逻辑顺序逐步深入；二是从现象到本质的渐次深化；三是从因到果的逐层递进，或从果到因的层层剥离；四是从发展规律及关系上，由一般到特殊、由部分到整体渐进推演，或从特殊到一般、从整体到部分进行推演。

以苏力对送法下乡现象的分析为例，其文章结构可以被概括如下：送法下乡的经验材料—可能的理论理解之狭隘—国家权力在乡村空间的支配力不足—送法下乡是重建权力关系的方式—村干部是国家权力运作的管道—村干部在纠纷解决中的实际角色—送法下乡在现代化进程中的战略意义。[14]文章沿着事物发展的逻辑顺序和法律经验现象的因果关系逐层深入，逻辑结构的展开非常有特点，一是层次多，二是层层相扣。常人看问题，一般只能看到直接原因或者宏观原因；学者在分析问题时，能围绕经验现象揭示出三四个递进的分析层次，已属高手，而苏力的分析在总体结构上就呈现了至少五个递进的分析层次。

对照式结构，就是研究者从事物或现象的不同方面、种类出发分别阐述，将论证内容构成正反对比或相关比较的关系，通过对比来安排论证的结构形式。对照可以是用一种事物或现象来映衬另一种事物或现象，也可以是把两种事物或一种事物的两个方面加以对比。对照既可以是“横比”，即将发生在同一时期、同一区域的两种性质截然相反或有差异的事物进行比较，从而凸显事物或现象的某种特征，也可以是“纵比”，即将同一事物在不同的时间、地点的不同情况进行比较。

对照式结构方式因为思路明晰、对比鲜明，有利于突出事物或现象的特征，常常在法律经验研究中被研究者采用。本人在讨论农地承包实践时，就将湖南新邵、河南汝南、湖北荆门等地的土地调整经验、地方性规范的性质、基层政府的角色等反复比较，将各个研究对象置于相互对照的位置上。[15]在讨论土地增值收益分配制度安排时，本人也将英国和美国的土地发展权制度与中国的现实制度进行对照分析，将这种对比置于主要结构方式中。[16]由于对照式结构方式在表达因果关系上并不具有优势，因此常常被嵌套在其他结构形式中。例如，本人就曾将制度预设的理想场景、城市执法场景、乡村执法场景三者置于“作为执法场景的治理空间”这一分论题中进行对比。[17]

并列式结构，就是研究者在论证思路中，对理论命题进行析解，分出几个并行的分命题，使它们共同来阐述中心命题的结构方式。这是一种“横式结构”。当然，有些分命题只是形式上的“并列”，在内涵上可能有递进关系。并列式结构方式其实暗含了一种总分关系，因为对中心理论命题的分解，必然需要“总论”来完成，而对分命题的阐述则属于“分论”。几个并列的分命题一般不可交叉、不可重复、不可包容、不可矛盾。如果研究者能将一个理论命题恰当地分解成几个命题，然后各个击破，分头阐述，就较容易作出内容充实、结构严谨、主题突出的法律经验研究成果。本人在讨论空间区域化机制对执法权的再造时，就将区域化机制分成空间的局部化、执法机构的统合与区域化、时空分区三个方面，分别展开论述。[18]

表达手法也很重要。研究者选择并组合巧妙的表达手法，可以更好地表达理论命题，增强说服力和论证水平。在法律经验研究中，描写、叙事、说明、论证都是研究者常用的表达手法。进一步而言，场景描写、心理描写、事件记叙、主位表述、举例子、列数字、作诠释、引资料、画图表、作比较、分类别等手法，都可能在法律经验研究中被用到。这些手法在一项研究中，可能被组合使用，也可能被反复使用。研究者采用何种表达手法，取决于理论命题的需要。例如，在描述无理上访现象时，本人就花了不小的篇幅，采用叙事的方式，讲述了一个老上访户的上访经历、诉求及其与基层政府的复杂互动过程，力图通过具象快速向读者展示不同于维权的上访现象。[19]在研究群体性涉法闹访现象时，本人在论文开篇就直接列举数个上访案例，以之作为后文分析群体性涉法闹访的特征和机制的经验材料。[20]

四、理论构思的重点

理论构思是指研究者在经验材料基础上，通过创造性的思维活动，创造出理论命题及其表达方式。它同人类的其它创造性活动一样，是主体与客体交互的、自觉的创造活动，因此有其遵循的原则和思维进程。作为认识活动，理论构思有着社会事实认知与经验呈现的内在要求；作为创造活动，理论构思有着分析概括、理论提炼的内在要求。这两个方面的内容相互连接，相互制约，在逻辑上存在先后顺序，构成了理论构思的进程和重点。

（一）经验呈现

法律经验研究是研究者认识、反映和阐释法律实践的创造性活动，其中的归纳、演绎、提炼和推理，都建立在经验基础上。在理论构思和写作中被呈现出来的经验，其实是研究者对生活世界和社会事实的简化和概括。在理论构思过程中，首当其冲的问题是如何进行经验呈现，即研究者如何将纷繁复杂的法律实践和巨量的社会事实呈现出来，并且使它们服务于之后的分析概括、理论提炼。经验呈现既是研究的需要，也是研究成果被表述的需要。经验研究者在既有经验和理论基础上进行理论创造，展现研究者对法律现象规律的洞察。因此，研究者需要深入认识、体验社会生活，实现理论视角与生活世界的融合，从而将经验有效呈现出来。经验呈现是理论构思的重要内容之一，是理论创造的必由之路。

在经验呈现中存在真实性问题。真实性是经验研究的生命，是经验研究发挥功用的基石。然而，经验呈现不是研究者对法律实践完全真实的临摹，而是他们带有主观性的反映。也就是说，经验呈现是研究者对法律现象进行认识、感知、抽象的产物，其中既有理性的体察，也有感性的直觉把握。正是在这种理性体察和感性把握的心理机制和思维活动中，在一定的理论框架的指导或束缚下，研究者透过社会生活和法律实践的表层，进行经验呈现和理论创造。经验呈现中的社会生活和法律实践，应当具有真实性，但并非原始状态下的客观真实。经验呈现其实是社会生活、法律实践与研究者的主体性、能动性结合的产物，带有理论价值判断的色彩，并非完全是客观真实的再现。

经验呈现是研究者根据需要对社会生活和法律实践所做的截取和加工，是对法律现象的能动反映。社会生活和法律实践包罗万象、纷繁复杂、变化无穷，研究者没有必要且不可能将其中的全部事物和现象都纳入经验呈现的范围，选择、截取、概括必不可少。因此，经验呈现是一个材料和经验被简化的过程。在理论构思阶段之初，研究者需要根据研究需要，在一定的理论视野下，对广泛而零散的经验材料进行选择并加以表述，力图呈现出经验现象的特征。

经验呈现的真实性是研究者从生活真实中提炼、加工、概括和创造出来的，它反映了事物和现象的本质性特征。它是经验研究作品应具备的重要品格，是经验研究功用得以有效发挥的重要条件。理论创造只有建立在真实的经验呈现的基础上，才有现实可能，才可能成就真正有价值的理论，才会对社会生活和法律实践具有解释力。相反，如果研究者没有真正地贯彻真实性原则，那么虚伪的理论创造迟早会露出破绽，被建立在经验呈现真实性基础上的研究所否弃。

经验呈现所要求的是一种内蕴的真实性，它是由研究者筛选的经验所呈现出来的、符合事物内在逻辑的、能显示法律现象本质的、具有理论价值的真实。生活真实，是社会生活的自然形态，是理论研究的对象。衡量经验呈现的真实性，需要研究者对照社会生活和法律实践，却不能过分拘泥于其中的所有细节。当研究者选取一个案例、一个社区、一项工作、一个法律过程、一个法律运作场景展开研究时，研究者需要在研究中真实反映案例、社区、工作、过程、场景，却不是要将它们的一切都呈现出来，更不是要将所有的案例、社区、工作、过程、法律运作都呈现出来。事实上，完全真实地呈现现实也不可能被做到。内蕴的真实性不是对社会生活的机械记录、简单描写，而是研究者根据感受、理解、体会对自然形态的生活真实所进行的经验呈现。经验呈现虽然充满个体性理解、选择和组合，但是仍然需要反映事物和现象的内在逻辑和本质。

正是在上述意义上，研究者以文艺作品作为经验材料，围绕其中的经验呈现展开研究是可能的，因为文艺作品可以具备内蕴的真实性。作为“假定的真实”，[21]虚构的文艺作品表现了社会生活的某种本质性，符合生活的内在逻辑或规律，同样具有真实性。文艺作品沿着“生活真实—虚构概括—艺术真实”的轨迹创造真实。艺术真实直接来源于社会生活。艺术家以生活真实为基础，按照生活发展的必然逻辑和自己的美学理想，对生活进行提炼加工和集中概括，形成文艺作品。文艺作品既可以以生活中的真人真事为基础，也可以以生活为基础进行艺术改造，并不必然照搬生活场景，不排斥想象和虚构。只要文艺作品符合社会生活的内在规律，是对生活真实的内蕴性反映，就可以作为经验研究的材料。苏力早已用文艺作品作出有影响力的法律经验研究，并从理论上给出更多的理由，指出文艺作品在经验呈现上的优势。[22]优秀的文艺作品可以成为经验研究的良好材料，拙劣的文艺作品则可能提供不真实或不完全真实的经验呈现，从而误导经验研究，进而使得研究者难以从中得出有力的理论创造。

增强经验呈现的真实性，需要做“正确的调查”。毛泽东同志曾说：“没有调查，就没有发言权；不做正确的调查，同样没有发言权。”[23]当然，何谓正确，并不是绝对的。然而，经验研究中普遍存在着一些明显错误的做法，它们会危害经验呈现的真实性。这提醒经验研究者，应在田野工作和经验呈现中保持价值中立：一是不能用受到干预的样本、案例、数据作为概括事物或现象一般特征的典型样本；二是不能使理论或结论先行，将田野调研变成搜寻经验材料来印证已有结论的过程，不能让经验呈现变成研究者头脑中先行理论的注释；三是应有意识地克制自己的价值倾向，不能让这种倾向误导甚至主导经验材料的选择，更不能让研究者的价值倾向影响研究对象的表述甚至行动。

增强经验呈现的真实性，应当追求经验“饱和”。经验的“饱和”体现在三个方面：一是研究者多地点调研经验的“饱和”，这可以保证研究者的经验质感；二是研究场域各方面经验现象的“饱和”，这可以保证准确的整体认知和现象关联认知；三是研究对象经验把握的“饱和”，这可以保证研究者拥有更准确的具体现象认知。[24]在“饱和”的经验下，经验呈现就可能更真实，研究方法也更灵活多元。在表达形式上，研究者可以让经验“自己说话”，通过经验呈现事物的内在逻辑。这样，理论切割经验的现象就不容易发生。在经验不够“饱和”时，偏见、想象等就容易填充经验的空白，研究者更易以既有理论认知替代经验现象。

（二）理论概括

经验呈现建立在研究者的感受和理解的基础上，带有一定的主观性。研究者在田野调研中对调研对象、现象、个案的选择，带有偶然性。然而，经验呈现所要求的内蕴真实性与机制分析所要寻找的因果关系规律，都带有规律性和本质性，与法律现象的普遍性、必然性相联系。在经验研究中，两种看似对立的性质是如何统一的呢 达到统一的手段和途径是“理论概括”。我们可以认为，经验呈现是法律经验研究的理论化准备阶段，而理论概括则是理论化的实施阶段，是决定能否有效提炼理论的关键步骤。

法律经验研究需要研究者对通过经验感知到的法律现象进行机制分析，从经验现象分析事物的作用机制，分析现象之间的关联机制，特别是分析因果关系。完整的机制分析模式是“解读+解释”模式：研究者先对事物、现象进行解读，再对它们之间的关系进行解释。这一过程离不开理论概括。就思维规律而言，研究者在进行理论概括之前，通常会有经验概括。经验概括是研究者以对个别事物或现象的观察认识作为基础，将经验上升为普遍性的认识的过程，即经验由个别的特性的认识上升为研究者对其所属种类的特性的认识的过程。在经验概括中，研究者的认识上升是通过归纳的方法进行的，没有脱离认识的表面性。经验概括往往只是偶然性的概括，而不是规律性的概括。因此，经验概括只有结合理论概括，才能得出正确的认识。另外，经验概括是从社会现象中概括出的一系列经验命题，抽象程度较低，与经验对象的联系较紧密，理论化程度不高。

理论概括是研究者在经验概括的基础上，结合理论的演绎解释来判定现象之间的关联，达到规律性的认识的过程。理论概括从经验观察开始，建立在经验呈现的真实性基础之上。研究者一般不是从抽象的理论出发，而是不带理论预设进入田野，在实地调研中生发经验性的学术发现。研究者对事物和现象进行经验呈现，用一系列经验命题的形式加以陈述，在大量经验观察和经验呈现的基础上，结合理论构建最有概括性的理论命题，提出具有普遍意义的理论。在理论概括过程中，研究者并用归纳方法和演绎方法，在诸多经验概括的基础上，通过观察和思辨建构出新的抽象理论。归纳的目的在于发现各种经验规律，演绎的作用在于检验理论的可靠性。理论概括过程是建构性的。这一过程力图在经验和既有理论的基础上，创造新的理论命题。

经验研究从微观的具体经验现象出发，其抱负却在于作出理论贡献，这集中体现在理论概括的建构性之中。微观研究和局部经验，指向的都是理论，正如格尔茨所说：

研究地点并不是研究的对象。人类学家并非研究村落（部落、小镇、邻里……）；他们只是在村落里研究……异域见闻之所以具有普通意义，是因为它们以实实在在的材料滋养了社会学思想。……几乎过于详尽的田野研究所产生的材料，那些使当代社会科学痛苦不堪的巨型概念……才能得以具有可感觉的实在性，从而有可能不仅现实地和具体地对它们思考，而且，更重要的是，能用它们来进行创造性和想象性思考。……理论建设的根本任务不是整理抽象的规律，而是使深描变得可能；不是越过个体进行概括，而是在个案中进行概括。[25]

经验研究要从田野经验走向理论创造，就决不能局限于经验呈现和经验概括。经验材料必然是特殊性的，关键在于研究者如何从特殊走向一般，完成理论建构，实现理论创造。经验材料的特殊性并不妨碍其中展现出的事物或现象特征的代表性或一般性。关于经验研究能否走向理论创造，常常遭遇到的一点质疑就是：田野调研的特定地点、经验呈现中的个案或者经验概括的某点指向是否具有代表性 其实，这类质疑混淆了特殊经验材料的代表性与经验材料体现的事物特征的代表性。经验研究从特定经验材料出发，却绝非止步于此。“研究者研究的是个案特征，而非个案。个案可以是非常独特的，甚至是偏离正常状态的,但它体现出的某些特征却具有重要的代表性。这就从理论上回答了异域见闻为什么会具有普遍意义。”[26]

格尔兹主张“在个案中进行概括”，认为研究者要概括个案之中具有重要意义的特征。这种概括使偶然性的材料甚至看起来片面的经验，有了指向理论建构的意义。格尔茨从巴厘岛的奇风异俗中看到了不同寻常的集中、专制的国家权力运作方式，从经验上呈现了展示性和表演性的国家权力运行模式，并提出“剧场国家”的理论概括。[27]法律经验研究的理论概括，常常也在个案中进行，或者从特定的经验呈现中展开。本人在讨论“弹性执法”这一基层社会中十分常见的执法不严现象并且总结各方主体的互动格局及其塑造机理时，就是以湖北某市禁止机动三轮车的交警执法个案为例展开论述的。[28]本人对传媒监督的法治的讨论，也是从个案展开的，以引起社会广泛关注和讨论的热点案件为主要研究对象，探究传媒监督的内在规律。[29]

理论概括体现出经验研究与实证研究的分野。实证研究是建立在抽样调查基础上的定量研究，有其“科学性”外表，有一整套以统计学为基础的抽样、调查、分析、建模过程，有很强的技术性外表，对调查数据的使用存在技术规范，对定量结论的描述和推论存在学术规范。经验研究者无法像实证研究者那样，通过概率抽样获得有“代表性”的经验材料，也无法从技术性环节着手进行“科学性”推论。经验研究者“偶然”地获得的经验材料，就是总体和全部。因此，理论概括才是经验研究的生命力之所在。经验研究的方式是进行理论概括，而非统计概括。统计概括是从样本推论到总体，经验研究无法走这样的路线。理论概括依赖经验归纳和逻辑演绎。推理的有效性不取决于经验呈现的代表性，而取决于理论推理的力量。当然，理论概括的前提是普遍性规律的存在，而这一前提并不是必然的。因此，经验研究可以以新的经验事实否定既有的理论概括。

按照经验研究的一般规律，理论概括应当沿着这样的路线进行：经验现象—因果关系—事理—法理。理论概括的本质是对因果关系的解释，辨析因果关系是经验研究中最重要的任务。理论概括需要研究者在经验现象层面辨析因果关系，从经验进路切入经验现象，关注中观或微观层面的因果关系，分析具体的因果机制。当经验材料和因果关系被置于日常生活和法律实践场景中时，事理就变得可以被言说。类似的因果关系会稳定出现，相应的行为和现象反复出现，并具有在地合理性。这种使相应行为和现象获得合理性，使相应因果关系稳定发生的机制，就是事理。在经验研究中，“事理”类似于一种价值中介：它反映社会主体作出某些行为选择或者判断的原因，同时也成为反映更深层次“价值”或者“法理”的材料。[30]事理是经验现象背后的“一般性”，在理论概括中被总结出来。

事理反映的是日常生活的因果机制。要从“事理”中推出“法理”，就必须将日常生活中的因果机制纳入法律规范和法治过程的视野，进行进一步的理论概括。例如，苏力在分析一起强奸“私了”案件时认为，“私了”恰恰是理性的行为：在较为封闭的农村熟人社会，这种做法可以维护名声和未来的婚姻利益，避免二次伤害，这讲述的就是“事理”。从法治视野出发，苏力则进一步提炼了法律规避、法律多元、国家法的实际功能、国家法与民间规范的冲突及互动等一系列“法理”。[31]事理反映的是日常生活理性，而法理则建立在法律规范和法治的价值基础上。因此，从事理进一步提炼法理，研究者还需要借助法律理论和法治理论，在事理的基础上进行理论概括，纳入法律和法治因素，形成具有一般性的法理命题。

五、理论创造的物化

“物化”一词借用自文学创作，它指写作者的思维语言向作品的外部语言形式的转化和实现过程。思维语言可以被物化成口头语言、书面语言、形体语言、音乐语言、绘画语言等等。[32]在经验研究中，物化就是研究者将学术发现和理论构思转化为文字形态并形成作品的过程。这是一个从“心”到“物”的过程：理论构思被落实为物质性文本，成为可以被消费和流通的作品。物化是经验研究的最后一个阶段。经过理论构思，研究者已经从经验材料中提炼出理论命题，思考了理论命题的表达形式，完成了经验呈现和理论概括。只不过这些成果还只是存在于研究者的头脑中。要生成可供读者阅读、欣赏、评判的文本，研究者要将这些思维成果落实到文字形态，形成文本。从理论构思到文字表达，研究者要经历艰苦的过程。当然，先有理论构思，后有物化写作，这只是一个逻辑过程，在研究实践中，构思与物化常常是交叉进行的。

（一）写作的一般过程

写作要先拟定标题。标题只有寥寥数字，却是论文最核心的要素，需要用恰当简明的词语搭配，反映出论文的核心论题和主要内容。标题服务于理论命题，可以反映研究的范围、方向和深度，体现研究者的学术境界和文字能力。在写作过程中，标题可以被更换，论题却不可能被随意更换。标题是期刊编辑、审稿人和读者看到的第一个信息。好的标题如同画龙点睛，能够快速地引起读者的阅读兴趣，拙劣的标题则可能不会吸引读者继续阅读。标题还应为文献检索提供关键信息，使有需要的读者更容易搜索、发现相应研究作品。法律经验研究作品的标题，应当让人感受到经验的“气息”。

论文写作常常是从列提纲开始的。提纲体现研究者对表达形式的构思。提纲既重要又必要。论文写作应当有简要的提纲，却不一定严格按照提纲推进。提纲既是作者对逻辑关系的展示，也是他们对经验呈现的事物规律的展现。在法律经验研究中，提纲往往如同田野访谈，是半结构化的。研究者经过构思，写出一个简明提纲，即按照提纲开始写作。然而，写作常常会超过提纲事先划定的范围，因为写作要沿着经验的逻辑，顺从事物发展的逻辑。提纲更多起着参照的作用，在写作过程中会被不断修改完善。有的研究者可能会编写细致的提纲，然后不断充实，最终在提纲的基础上写就初稿。有的研究者则可能只有一个粗糙的提纲，待到写作时，田野经验不断被呈现出来，经验的逻辑如行云流水一般得到展现，研究者对现象之间关联的分析自然水到渠成。一般来说，理论构思需要提纲，而研究者在具体写作过程中又要适时地摆脱提纲的束缚。

提纲应当暗含论文结构的安排，与理论命题表达的结构方式同步。结构方式服务于理论命题，体现理论命题的铺陈与展开。它本质上是理论命题的展开形式。在某种意义上，理论命题决定了结构安排。论题表达的结构方式有递进式、对照式、并列式，以及多种方式的嵌套，提纲也应按相应的方式被拟定。结构安排应当特别顾及事物和现象的经验性发展规律。这些规律一般被分为两类：一是纵向发展式，按照事物发展的时序或过程进行；二是横向发展式，按照事物构成的序列展开。例如，项飙对“浙江村”的经验研究就遵循纵向发展式规律，按照“浙江村”发展的时序和过程进行经验叙事。[33]

在正式开始写作前，研究者往往还会提前列举要点。要点一般包含两类信息：一是对提纲中的每一部分的主题和写作意图的设计，二是对案例、个案、例证等经验材料的使用作出的预先安排。如果将经验研究作品比作一个生命体，那么理论命题就是核心精神，线索是脉络，结构形式是骨骼，表达方式是皮肤，材料是血肉，语言文字是细胞。在确定论题、结构形式之后，研究者就会预先安排每一部分的脉络、骨骼、皮肤、血肉。它们都构成论文写作过程中的要点，可以提前准备。这种准备可以用相对小的成本将零散的思考系统化。

在写作开始后，经验呈现与理论命题可能产生矛盾。研究者可能会发现，理论构思并不适应经验呈现的逻辑，必须修正甚至改变理论命题。一方面，这表明物化活动开始后，理论构思还在继续；另一方面，这表明在物化活动完成之前，理论构思都未必完全可靠。当理论命题尚处于构思阶段时，研究者容易误以为，经验的逻辑已经被“理顺”。其实不然，由于构思本身带有跳跃性，研究者常常会在无意识中忽略某个重要的逻辑环节。一旦到了物化阶段，研究者试图用文字表达构思时，就会推敲段落与段落之间、句子与句子之间的关联，逻辑“跳跃”就可能被暴露出来，成为需要过去的“坎”，从而需要研究者再进行构思。在这个意义上，写不出作品，常常是由于研究者的构思还没有完全成熟。在写作过程中，当经验呈现的构思要被物化时，经验就在研究者头脑中被激活，从而获得自己的“生命”，要按事物本身发展的逻辑来呈现自我，而不可能“迁就”研究者之前“跳跃”了的理论概括。此时，研究者必须顺从经验自身的逻辑，丰富、更新或修正理论概括。这才是经验研究的正确态度，才能确保经验呈现的真实性和理论概括的准确性。

（二）语词提炼和文本推敲

语词提炼是写作过程中的细节，却并非不重要。写作的整个过程都需要遣词造句，而最需要语词提炼的是理论命题表述的关键环节。那种认为只要在心中塑造出理论命题，就可以轻而易举地将其转化为文字表述的想法不符合实际，显然轻视了语词提炼。词语提炼的任务是寻找最恰当的词汇和短语，最准确地将理论概括的意涵予以表达。研究者对从经验研究中领悟到的因果关系、事理、法理进行准确生动的表述，实际是将研究者的“心象”刻画出来，以求更为有效地将相关内容传达给读者。语词提炼要为物化“心象”服务。“心象”就是研究者意图传达的事物本质或现象的规律，是经验研究的发现和所得，是要被表达出来的理论贡献。也就是说，“词”要为“物”服务。当事物的本质或现象的规律，在研究者内心形成而需要被表达出来时，研究者选择的语词的“所指”需要符合“能指”。在把握事物或现象的内在规律的基础上，研究者如果能够巧妙而准确地运用语词，就可以增强概念和理论的活力。

法律经验研究中的因果关系、事理、法理，固然都可以以细致的论证形式被表述，研究者可以通过卷帙浩繁的文本呈现理论，然而，理论有效传播需要借助简洁的词汇或短语。这个词汇或短语在词义上要有一定的具象，能够让同一领域的研究者在看到语词时，根据具象就可以接收到相应的有效信息，理解作者要表达的经验现象和理论命题。更进一步，这个词汇或短语在表达上还要符合专业习惯，与理论传统对接，能够准确描述相应的经验现象并表达理论命题的意涵。杰出的经验研究中的理论命题经过语词提炼，能够被表达为有生命力的学术概念。“内卷化”就是这样一个概念，且在学术传统中被不断发展。早期，美国人类学家戈登威泽用内卷化一词描述文化艺术“没有创造的精致化”形态：艺术品达到了结构特征固定化形态，而创造的源泉枯竭，取而代之的是形式的不断精细化发展。[34]格尔茨用“农业内卷化”来描述爪哇岛农业发展的自我战胜过程，黄宗智用“内卷型增长”来描述中国农业的“无发展的增长”，[35]杜赞奇则以“国家政权内卷化”来描述二十世纪前半期中国国家政权扩张，税收增加而效益递减的现代化进程。[36]

写作是一个研究者综合运用脑力和体力的过程，其中既有研究者快速、顺利、畅意地写作的情况，也有研究者反复推敲、权衡选择以求表意准确妥帖的时刻。在畅意写作时，研究者在合适的外在条件和心境下，能够快速地对理论构思进行物化。此时，研究者文思泉涌，其大脑处于高度兴奋状态，思维运转极快，脑中往往同时有几个逻辑线条在发展。这种畅意写作的状态不是凭空出现的，而是由于研究者的经验材料积累和理论构思都已经相当成熟。畅意写作，是研究者厚积薄发、长期酝酿的结果。此时，他们脑中有丰富的经验材料，对材料的使用已经逐渐成熟，对理论命题及其表达形式早已清晰，结构安排也逐渐被建构形成。畅意写作，反映研究者的综合心力，是其体力、脑力、材料积累、理论构思的综合产物。然而，研究者畅意写作形成的文本，还需要被仔细推敲，才能使表达更加准确。因为当畅意写作时，研究者往往只求用词与“心象”大体对接，不会过多推敲，以免影响写作的流畅性，使想要表达的逻辑线条丢失。研究者在畅意写作时不加推敲，是为了将主要逻辑线条优先表达出来。

在理论构思的物化文本形成后，研究者还需要仔细推敲文字表述。推敲是一种精雕细刻，是研究者反复选择、调动词句，以求准确、妥帖地把心象物化为定型作品的过程。它既表现为研究者对语词的选择，也包括经验呈现、因果关系机制安排、事理铺陈、法理提炼等流程。被推敲成熟的文本，往往语词准确、意象鲜明、机制清晰、事理明白、法理精到，能使人感受到研究者的匠心独运。畅意写作与文本推敲是理论创造物化的不同侧面，研究者需要将这两者结合起来。在构思相对成熟后，一旦有恰当的氛围和契机，研究者就应当放开畅意写作，及时捕捉思维成果，甚至不惜废寝忘食，直到文本初成，再以理论概括的“心象”为准绳，对文本进行细致推敲，反复比较、删改、调整、充实文本。

六、经验研究的心理机制

法律经验研究是研究者在田野调研和经验材料的基础上所进行的创造性思维活动，其目标和任务是进行理论创造。它是在主体与客体世界交互作用下完成的，其包括直觉与灵感、沉思与讨论、回忆与联想、理智与情感等几个相对的范畴。无论是在学术发现阶段，还是在理论构思阶段，抑或是在理论创造的物化阶段，上述的心理机制在经验研究的所有阶段几乎都存在。

（一）直觉与灵感

直觉，就是直观感觉，它是一种省略了推理过程的思维方式，具有迅捷性、直接性、本能性等特征。直觉能使人快速识别、敏锐感知、直接理解、综合判断问题、事物、现象及其关系。直觉在经验研究中极为重要，它常常在研究的关键阶段发挥重要作用。人们通常认为直觉是一种本能，这固然不错，然而，这种本能不是无源之水。研究者通过直觉认识事物并非没有推理过程，只是省略了推理过程，依赖的是过去积累的知识和经验。这些知识和经验在研究者过去的推理中往往曾被反复适用。如此，当某一事物初次得到呈现时，研究者在利用感官获知事物、现象的同时，就能从感性上迅速猜测、判断其背后的规律，抓住事物和现象的本质。“某方面的知识、经验没有达到一定程度,就不可能在这方面产生直觉。”[37]研究者之所以能够省略推理过程，是基于过去深厚的知识积累，也就是前文提到的“经验质感”。

灵感，是指研究者在经验研究过程中瞬间产生的富有创造性的突发思维状态。它往往发生在对某一事物长时间思考而未有收获之时。当研究者放松思维后，他们可能突然会有所顿悟、豁然开朗。灵感的产生，既可能受到其它看似不太相关信息的触发，也可能没有信息触发。直觉产生的模式是从问题到直觉（判断或领悟），而灵感产生的模式是：问题—长时间思考—思考中断—（其它信息介入）—触发灵感。[38]灵感具有突发性，难以被预料和控制；灵感具有短暂性，稍纵即逝，需要被快速记录下来；灵感具有创造性，研究者通过其得出的是创新性认识。灵感往往发生在研究者久久酝酿并接近思考成熟的阶段。虽然在灵感爆发的时候研究者放弃了专注思考，但是灵感其实是研究者长期思考之后无意识的产物。由于某种因素触发了灵感，暂时中断的思考突然被接通，从而出现研究者对事物认识的飞跃。灵感是建立在思维势态和大量信息的必然性之上的偶然性。当研究者的心思长时间放在相关的事物和现象上时，其就有可能在某个时刻蓦然领悟，发现研究对象的奥秘。因此，在法律经验研究中，长时间深入思索经验现象十分必要，它很可能在某个时刻偶然触发灵感。专注思考，研究者未必一定有所得，但不专注思考，注定不会有灵感。

（二）沉思与讨论

沉思，就是深思，是研究者在寂静和孤独中对事物或现象的深沉思索。在经验研究中，沉思往往被某一经验现象触发。研究者沉潜于经验现象中思考，思维可能逐渐脱离之前的经验现象，被偶然所想到的因素转移到其它方向，在无所得的情况之下，或许又回到原来的现象，继而又受触发而转移。研究者如此始终沉浸在某类经验现象及其关联因素之中，在某个时刻可能突然“顿悟”。沉思是艰苦孤独的思维过程，是研究者应有的独特体验。沉思时，研究者的潜能最可能被发挥出来。理论创造常常在研究者的沉思中产生，因为沉思是对事物的深入思考，思考的牵涉面广，研究者可以沿着事物和现象的逻辑不断深挖。沉思有时可能“走入死胡同”：研究者沉浸在既有的知识体系和理论框架中，无法获得突破。尤其是，研究者如果走在错误的惯性思维轨道上，仅仅沉思而不与人交流，缺乏纠偏的外在因素和力量，往往会难以自拔。

在法律经验研究中，沉思应与讨论相结合。讨论，是指研究者针对学术问题，与其他研究者交换意见或进行辩论。讨论可以使研究者快速了解其他研究者对同一问题的认识，并与自己的思考方式进行碰撞，激发灵感，从而重新评估自己的认识，进而丰富、优化研究思路。讨论可以克服沉思可能引发的思维偏狭问题。集体调研和讨论在学术研究中起到的作用尤为突出。由于不同研究者的理论储备、生活经验、经验质感不一样，所以他们在田野调研中提的学术问题会有所不同，从而更容易在思维碰撞中产生学术火花。有的研究者经验质感好，能够迅速排除虚假问题意识的干扰，快速进入问题域，但容易沿着旧有的思维模式前行，而来自新手的刺激常常可以推动其突破惯性思维的束缚。新手在进入田野时往往缺乏经验质感，对很多现象都不了解，对任何现象都会好奇，常常会提一些“莫名其妙”的问题。回答这些问题，就是对人们理所当然、熟视无睹的日常逻辑进行学术解释。这就会触及更多的经验和现象。在集体讨论中，每个研究者都需要进入其他研究者思考问题的逻辑中，以理解其他研究者陈述的经验、困惑和思考，从中受到触动，然后激发自己的思考。在讨论中被提出的任何疑问、质疑或补充，都需要研究者进一步回应。在高强度的现场讨论中，研究者可以在短时间内深化问题意识，不断清晰对经验现象的认识，理清因果关系机制。

（三）回忆与联想

回忆，就是指研究者把以前产生的对事物的反映在头脑中重现出来，以达到再认识的目的。它是一种基本的心理机制。人类就是在回忆中认识自己、认识世界、认识过去、认识现在、展望未来的。回忆的前提是有记忆，没有记忆就没有回忆，人的认识能力和实践能力也就缺乏基础。在经验研究中，研究者需要占有大量的经验材料，才能产生和形成丰富、具体、全面的对事物和现象的认识。这些材料必须进入研究者的记忆之中，才能在其后的理论构思中成为被分析的对象。回忆是把经验材料和理论构思连接起来的中介。

联想，就是指研究者由某事物或现象而想起其他相关的事物或现象。联想是研究者的思维活动对事物之间联系的反应。事物或现象之间是有联系的，这种联系被记忆在人脑中，使研究者在特定的时候就会产生联想。一般来说，在空间上和时间上同时或相继出现、在外部特征或内涵上相似或相反的事物或现象，很容易在人脑中留下记忆并引发联想。联想有四种：一是类似联想，是指研究者由某一事物或现象想到与它相似的事物或现象；二是接近联想，是研究者根据事物之间在空间或时间上的彼此接近而产生的联想；三是对比联想，是研究者根据事物相反或相对的性质或特点而产生的联想；四是因果联想，是研究者对逻辑上有因果关系的事物产生的联想。回忆的产生和接续与各种联想有内在的联系，包括连续性联想、相似性联想、关系性联想等等。[39]

回忆与联想都与实践密切相连，建立在经验把握的基础上，与经验研究具有亲和性。回忆与联想通常会使研究者产生新设想，这在法律经验研究中可能带来学术发现或理论概括创新。经验积累是产生回忆的前提和基础，没有经验积累就不会产生有价值的回忆和联想。研究者如果没有在田野调研中与研究现象进行接触，就不会留下对相应信息的记忆，不会产生信息的输入、储存、选择、处理、整合、输出等过程和机制，就不会形成与研究对象相关的事物、现象的认识，就不会由此产生灵感、获得学术发现、实现理论创造。经验研究力图通过田野调研的“饱和经验”培养研究者的“经验质感”，其前提就是要求研究者多参加田野调研，积累大量的经验材料，认识其中的现象和规律。有了这样的基础，研究者在研究中就可能不断触发回忆和联想，调动记忆深处的经验材料储备和规律认知储备，从而获得灵感。例如，本人在成长经历和多次调研积累的经验材料、生活体验和机制认识的基础上，将“祖业”现象置于地权结构和地权秩序层面进行分析，[40]这一研究过程富含回忆和联想。

（四）理智与情感

理智，就是研究者对事物进行认识、理解、思考和决断的理性能力，还同时意味着研究者在研究中能够保持冷静、辨别是非、洞察利害关系、控制行为方式。在经验研究中，理智是研究者对事物或现象进行观察、比较、分析、综合、抽象与概括的前提，它建立在经验证据和逻辑推理的基础上。与理智相对的是情感。情感是人对事物或现象的态度和体验，可以被分为情绪和感情。情绪常被用来描述个人的心理反应，感情则更常被用来描述态度评价和体验。人在社会活动中必然带有情感因素，在经验研究中也不例外。研究者在观察经验现象时，可能产生情感反应，在与访谈对象接触时，可能对具体人或事产生情感态度，甚至关于是否研究某一问题的决定也往往是在情感驱动下作出的。理智和情感在经验研究中既不可或缺，又不能被避免。

理智是研究思维的基础，也是研究者研究能力的体现；情感是研究者进行研究的动力因素，也可能是干扰因素，理应受到理智的规范和制约。在经验研究中，在大脑中被存储的经验材料不是单纯的材料，而是带有情感能量的记忆。当被储存于人脑中的对事物的认知被记忆唤醒时，它所蕴含的情感必然被同时唤醒。经验材料的积累与经验现象的反馈都可能激发研究者的某种情感倾向，从而对理论构思产生影响。有些研究甚至是研究者在强烈的情感体验下完成的。情感可以成为深入研究的动力，然而，研究者需要警惕的是因情感而失去了研究的客观性。例如，研究者在面对信访、维权这类现象和研究主题时，对当事人的同情与怜悯，可以成为深化研究、改进制度的驱动力，但不能因此而夸大其词，甚至鼓励当事人走向极端。研究者可以因情感因素而给予当事人实际帮助，却不应将因此受到干扰的经验现象作为客观经验材料带入理论分析中。

结　语

法律经验研究主张研究者对通过经验感知到的法律现象进行机制分析，本文则是对经验研究和机制分析方法的二阶分析，即对法律经验研究过程进行机制分析。这是对本人学术团队所用的研究方法的剖析。文章从个人和学术团队的研究体会出发，从经验进路展开，揭示了经验研究如何从经验材料走向理论创造。从知识社会学的立场上看，对方法论的这种探索，旨在系统化地追问，知识、经验和理论是如何从田野中被生产出来的，并且意图发掘与这些生产相应的“过程”和“机制”。

在当代中国法学乃至社会科学场域中，研究方法早已呈现出多元化的特征，理论研究、制度分析、规范研究、个案研究、定量分析等研究进路各有特色。虽然经验研究方法有深厚的理论和研究传统，但是深入田野的经验研究者对方法论的总结还不够丰富。本文及本人之前的一系列文章旨在树立经验研究方法的“靶子”，深化关于经验研究方法的讨论。这可能在两个方面对研究者有所助益：一是经验研究者可以借此增强方法论自觉，强化经验研究的自主性，增强研究的科学性和深入程度，提高经验研究成果的水平；二是采用其他方法的研究者可以借此了解经验研究，理解和借鉴经验研究方法。当前，中国正处于社会转型期，形形色色的经验现象都具有极大的新颖性，经验研究方法大有用武之地。在方法论自觉的基础上，研究者们深入法律经验研究之中，一定可以有所作为。

【注释】

*中南财经政法大学法学院教授。

本文系国家“万人计划”青年拔尖人才支持计划项目、国家社会科学基金重大项目“新型城镇化建设的法治保障研究”（16ZDA062）的阶段性成果。

[1]参见张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，《清华法学》2017年第4期，第5-14页。

[2]参见陈柏峰：《从事理出发提炼和检验法理》，《中国社会科学报》2020年5月13日，第6版；陈柏峰：《事理、法理与社科法学》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2017年第1期，第18-22页。

[3]参见陈柏峰：《法律经验研究的机制分析方法》，《法商研究》2016年第4期，第44-54页。

[4]《毛泽东选集》（第三卷），人民出版社1991年版，第860-861页。

[5]参见张旭、温有奎：《基于认知的知识内化和外化研究》，《情报杂志》2008年第3期，第61-62页。

[6]See Nelson Cowan,“What Are the Differences Between Long-term, Short-term, and Working Memory ”, Progress in Brain Research, Vol.169, No.7(2008), pp.323-338.

[7]参见吕德文：《谈谈经验质感》，《社会学评论》2014年第1期，第13-16页。

[8]参见贺雪峰：《饱和经验法——华中乡土派对经验研究方法的认识》，《社会学评论》2014年第1期，第4-12页；陈柏峰：《法律经验研究的机制分析方法》，《法商研究》2016年第4期，第44-54页。

[9]参见费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第6-86页。

[10]参见陈柏峰：《“走出乡土”的“后乡土中国”——评陈新想著作〈走出乡土〉》，《学术界》2017年第10期，第239-245页。

[11]参见黄宗智：《悖论社会与现代传统》，《读书》2005年第2期，第3-14页。

[12]参见陈柏峰：《乡镇执法权的配置：现状与改革》，《求索》2020年第1期，第95-105页。

[13]参见陈柏峰：《乡村基层执法的空间制约与机制再造》，《法学研究》2020年第2期，第3-19页。

[14]参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第27-53页。

[15]参见陈柏峰：《地方性共识与农地承包的法律实践》，《中外法学》2008年第2期，第295-308页。

[16]参见陈柏峰：《土地发展权的理论基础与制度前景》，《法学研究》2012年第4期，第99-114页。

[17]参见陈柏峰：《乡村基层执法的空间制约与机制再造》，《法学研究》2020年第2期，第3-19页。

[18]参见陈柏峰：《乡村基层执法的空间制约与机制再造》，《法学研究》2020年第2期，第3-19页。

[19]参见陈柏峰：《无理上访与基层法治》，《中外法学》2011年第2期，第227-247页。

[20]参见陈柏峰：《群体性涉法闹访及其法治》，《法制与社会发展》2013年第4期，第17-28页。

[21]参见童庆炳主编：《文学理论教程》，高等教育出版社1998年版，第138页。

[22]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第37-40页。

[23]《毛泽东文集》（第一卷），人民出版社1993年版，第268页。

[24]参见陈柏峰：《法律经验研究的机制分析方法》，《法商研究》2016年第4期，第44-54页。

[25][美]克利福德·格尔兹：《文化的解释》，韩莉译，译林出版社1999年版，第29-33页。

[26]卢晖临、李雪：《如何走出个案——从个案研究到扩展个案研究》，《中国社会科学》2007年第1期，第122-123页。

[27]参见[美]克利福德·格尔兹：《尼加拉：十九世纪巴厘剧场国家》，赵丙祥译，上海人民出版社1999年版，第165页。

[28]参见陈柏峰：《基层社会的弹性执法及其后果》，《法制与社会发展》2015年第5期，第154-167页。

[29]参见陈柏峰：《传媒监督的法治》，法律出版社2018年版，第3-69页。

[30]参见杨子潇：《经验研究可能提炼法理吗 》，《法制与社会发展》2020年第3期，第221页。

[31]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第43-47页。

[32]参见何宇平：《写作思维动因简论》，《江苏社会科学》1998年第6期，第167-171页。

[33]参见项飙：《跨越边界的社区：北京“浙江村”的生活史》，生活·读书·新知三联书店2018年版，目录第1-5页。

[34]参见刘世定、邱泽奇：《“内卷化”概念辨析》，《社会学研究》2004年第5期，第96-110页。

[35]参见黄宗智：《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》，中华书局2000年版，第77页。

[36]参见[美]杜赞奇：《文化、权力与国家》，王福明译，江苏人民出版社2010年版，第53页。

[37]张荣洁：《同中有异——灵感与直觉差异探析》，《科学技术与辩证法》1998年第5期，第21页。

[38]参见阎力：《浅析科学创造中的直觉、灵感和顿悟》，《哲学研究》1988年第8期，第79页；张浩：《直觉、灵感或顿悟与创造性思维》，《重庆社会科学》2010年第5期，第84-89页。

[39]参见倪梁康：《回忆与记忆》，《浙江学刊》2020年第2期，第31页。

[40]参见陈柏峰：《“祖业”观念与民间地权秩序的构造》，《社会学研究》2020年第1期，第194-217页。

在10月刊“基层治理的危机”中（《文化纵横》2016年第5期），四篇文章从不同的角度讨论了基层治理相关问题。其中三位作者（张静、刘磊、焦长权）直接指向当前中国基层的治理危机，并从不同角度理解、解释目前所存在的治理危机，他们从不同侧面触及中国现代国家建构过程中的问题，现代国家的建构在不同时期有其不同的问题和表现形式。

20世纪初期，当时的中国国家政权就确立了建设现代国家的目标。建设现代国家，最重要的两项工作是税收和公共服务，而公共服务又依赖于税收，因此收税成为重中之重。然而，正是收税导致了清末和民国时期国家政权的内卷化，国家政权在税收上投入的人力物力越多，收税人对民间的压榨也越多，而多收取的税费被收税人的中饱私囊所抵消。新中国建立以后，农村的集体化制度，城市的单位制度，以及与此相关的统购统销制度、计划经济模式等，目标之一就是在克服政权内卷化的基础上进行国家政权建设。

通过建立集体制度、单位制度等，国家政权与农民、市民的关系，就变成了集体、单位内部的管理关系。这看起来是一种间接治理模式，政权机构很少再直接与农民、市民打交道，而通过集体、单位来打交道；换一个角度，也是一种更为直接的治理模式，集体、单位这种熟人生活可及的组织，实际上成了国家政权的替身。集体制度、单位制度的建立不仅需要制度上的支持，还需要意识形态的维系，“积极分子——一般群众——落后分子”的话语是用来约束群众的意识形态话语，先锋队、牺牲精神等话语则是约束党员干部的意识形态话语。在制度压力和意识形态压力下，国家政权、干部、群众之间维持着某种平衡，这是一种观念上义务先行、权利与义务深度交换的平衡。

改革开放以后，集体制度和单位制度开始瓦解，是1980年代的农村集体制度瓦解，然后是1990年代的城市企业单位制度瓦解，至今除了在极少数领域外，集体和单位制度的影响和原有功能大多已经消失。农民、市民都被预设为无差别的公民，需要直接面对国家，国家与社会的分野，体制与社会的分离日趋明显。1990年年代以来，依法治国、建设社会主义法治国家提上日程，法治不断推进。法治替代治理，成为现代国家建构的方式和进路。在社会层面，改革开放之前的意识形态话语同步瓦解，代之以新时代的法治话语。在体制内部，新中国以来的意识形态话语在新时期得以不断强化，同时新时代的法治话语也持续嵌入。从而，造成了体制与社会的二元化，体制受到制度和双重意识形态话语的制约，而社会则日益接受法治话语，并与体制的意识形态话语保持一定距离。国家政权、干部、群众之间旧有的平衡被打破，话语、观念等呈现较为混乱的状态，新的平衡一时还难以建立起来。

这种不平衡的状态，在世纪之交就有较为明显的表现。例如，在农村，取消农业税后，分散的农户成为征税基本单位，国家必须同千家万户的小农打交道，乡村组织就必须面对拒缴税费的“钉子户”。在双重的意识形态话语制约下，治理“钉子户”的道德困难和技术困难夹杂在一起，在形式上可能表现为“治权”的丧失。一旦税费改革启动，就必然走向了取消农业税。取消农业税后，国家与农民的制度性交流、互惠和互相制约渠道丧失，群众、干部与国家政权之间的平衡关系难以建立起来。在日常工作中，政权机构和干部对群众需求的回应性缺乏制度性动力，群众的诉求缺乏有效渠道进行反馈，也难以得到有效回应；而在危机时刻，在意识形态压力下，政权机构和干部不得不积极回应热点问题，但回应过程中缺乏对群众的有效制约渠道和制约手段。在日常工作中，干部对群众可以不闻不问，依法被动地做事，在危机时刻，干部不得不主动做事时，群众却可能不闻不问、漠不关心，甚至制造各种障碍，由此反映了新时期现代国家建构过程中的问题。这一问题与之前不同时期的问题在表现形式上有所不同，本质都是迈向现代国家进程中，国家与公民之间的关系，尚未建立起平衡的交换和运作模式。