当前，中国传媒业发展欣欣向荣，传媒在市场化条件下如鱼得水，在社会问题和法治建设过程中发挥着重要作用。传媒被认为具有独立性、中立性和公共性，传媒权力也被认为是立法、行政、司法之外的“第四种权力”。改革开放之前，传媒作为党政系统的一部分而存在，受党政系统直接控制，因此，市场化改革被传媒人赋予了促进传媒独立性发展的期望。然而，在市场经济条件下，商业性是传媒与生俱来的特征，它对传媒的独立性、中立性、公共性产生了难以忽略的影响，这一，常常被传媒和传媒人有意无意的忽略。从理论上看，传媒的公共性源自社会契约论的预设；从现实去看，近代以来传媒独立性是在与封建王权的斗争中逐渐获得的，在政党控制报刊之后才在一定范围内实现。本文将在考察实践的基础上，分析当代中国传媒的商业性和利益场。[1]与传媒独立性、中立性、公共性的预设不同，商业性贯穿了传媒的发展史，从而对传媒的独立性、中立性、公共性构成了巨大挑战，对传媒行业和职业伦理有着非同小可的影响。

 

一、传媒商业性的一般原理

传媒被认为具有独立性、中立性和公共性，传媒权力被认为是“第四种权力”，这些是在自由主义思想传统中得以强化的。自由主义思想往往认可并倡导传媒的市场化，认为政府对传媒进行管理，必然会使传媒成为政府的传声筒，而市场化可以让传媒保持自由和独立，最大程度上反映民意，给民众提供中立的信息，实现民众的表达权。总之，市场化可以防止政府对传媒的控制和干涉。从实践来看，市场经济条件下，传媒仍然存在较强的政治性。其实，传媒市场化带来的最大问题，更在于传媒的商业性。商业性对传媒的独立性、中立性和公共性构成更大的挑战。新闻在本质上就是商品，传媒从一开始就是提供商品者，其商业性与生俱来，贯彻于新闻发展的各个历史阶段。

新闻与所有的商品一样，都有满足人们需求的价值，也有其生产和交换形式。传媒是生产新闻的企业，它有着与其它企业类似的成本投入和利益产出形态，新闻生产的首要目的也是经济利益。作为最早的传媒，报刊的生产经营活动就是直接依靠出卖刊载有新闻的报刊来赚取利润，后来发展到刊登广告来获得主要利润。报刊的经营者是企业，消费者是社会公众，重要的资助者则是广告商。经营者在采写新闻、印刷报刊过程中需要付出成本，而在出售报刊和刊登广告过程中获得收益、赚取利润。赚取利润是生产新闻的基本动力，没有利润报刊将无法生存，新闻生产也就失去了载体和意义。即使到现在，大型垄断媒体也还是按照这样的基本逻辑进行商业运行，互联网空间中传媒的商业运作也没有脱离这一基本赚取利润的原则。不过，现代社会的垄断性传媒和互联网媒体生产的是更为复杂的，满足人们更多层次需求的文化产品。这些包括新闻在内的文化产品的生产，处在一个更为复杂的产业链条中，通过垄断性地位或互联网技术手段，这些文化产品可以大幅度降低生产成本，垄断消费市场和广告市场，从而获得更为丰厚的利润。目前，在世界范围内，媒体行业几乎是金融行业之外利润最高的行业。

传媒行业发展到今天，报刊购买必备材料（纸张、印刷设备），通过记者、编辑的工作制作新闻，最后印刷成报纸出卖，居然还能成为利润特别丰厚的行业，这从成本收益的直接计算去看，似乎不可能。因为一份数十页的报纸，不到一元的售价连支付纸张、印刷成本都不够，遑论新闻采写环节的更高成本。况且，广播、电视、互联网的新闻信息几乎是免费的，社会公众并未为新闻付出足够成本。传媒行业如何盈利 奥秘在于广告。传媒不但制作新闻，而且刊登广告，它通过新闻来吸引公众注意力，通过公众注意力来吸引广告客户。新闻是商品，传媒将它出售给社会公众，从而获得公众的社会注意力；媒体再将公众的社会注意力商品化，进而出售给广告商。传媒出售新闻是第一次出售，出售公众注意力是第二次出售，传媒的巨额利润来自第二次出售行为，它从广告商那里获得丰厚的利润。传媒的商业性体现在广告上，这种商业性对传媒的独立性、中立性和公共性构成巨大挑战。

从理论上说，只要传媒将新闻做得有吸引力，吸引足够多的受众，然后再以受众来吸引广告商，广告收入一定可以保证其有足够多的利润。在西方传媒发展早期，市场化和商业化模式促进了传媒摆脱政党政治的直接控制。因此，传媒的商业性并不必然导致新闻的不客观，影响传媒的中立性和公共性。问题在于，商业行为的逐利本质，会将传媒带入诡异的尴尬境地，甚至引入歧途。例如，美国现代报业的奠基人普利策，在办《世界报》时，一面揭露时弊，反映民情，提倡改革，注重对社会热点问题的报道；一面采用煽情主义和耸人听闻的手法来吸引读者。而此后赫斯特的《纽约新闻报》在煽情手法上更进一步，大量刊登充满性、犯罪、暴力等内容的新闻，赫斯特也因此成为黄色新闻的始祖。[2]为了利润，19世纪末的报纸，黄色新闻泛滥，一些报道甚至不惜伪造照片，捏造访问记录进行行骗。

时至今日，西方媒体上虽然虚假新闻有所收敛，但丑闻、刺激图片还是依然充斥，世界范围内严肃传媒普遍有小报化的趋势，丑闻和膻腥成为主流，深度节目缺乏，互联网时代的传播还加速了这一趋势。新闻报道和公共讨论有时候像连续剧般持续进行，以小说的方式详细讨论“真实生活的事件”。^[3]这些都是商业化媒体为了吸引受众而“自然而然”去做的。因为受众意味着广告，广告意味着传媒生存和利润。正如马克思所说：“如果有100％的利润，资本家们会铤而走险；如果有200％的利润，资本家们会藐视法律；如果有300％的利润，那么资本家们便会践踏世间的一切！”最早，当传媒依靠广告收入可以生存和获得利润时，人们欢呼雀跃于“独立”职业的实现；然而，传媒从政党的直接控制中解脱出来，却套上了广告者新的锁链。时至今日，广告仍是传媒公共性的沉重枷锁。

在西方传媒的垄断发展过程中，广告是极为重要的推动性力量。最初的传媒主要是地方性的报纸，广告因此受到地域限制。伴随着资本主义的工业化、城市化发展，交通和通讯体系不断建设，市场越来越超出地方，成为全国性甚至世界性的。这一过程中，逐渐出现了全国性的垄断企业，甚至跨国企业。这些企业的广告需要超出地方范围，成为更大范围内的，因此它们会向那些能在更广泛地域内吸引受众的传媒投放广告，也只有那些有着更大范围受众的传媒才能接到这种广告业务。这些传媒能够获取更多的利润，从而可以在更大范围更低成本的出售报纸，这些传媒企业因此可以进一步扩张。而那些局限于固定地域的报纸因接不到大广告而获取不了利润，在垄断化传媒不断降低报纸售价情况下，竞争压力更大，最终不断破产。传媒市场因此逐渐被这些跨地域的传媒所占领，可以毫不夸张的说，广告对传媒的生存有着生死存亡性的作用，广告也因此推动了传媒产业的兼并和垄断化发展。

在传媒发展的历史上，工人报纸的衰落与广告也有很大的关系。例如19世纪英国的《北极星报》等工人报纸，最早主要依靠工会组织工人购买报纸来获得利润，因此可以有巨大的发行量。在19世纪60年代以后，英国取消了针对传媒的广告税、印花税、纸张税等，工人报纸情况却每况愈下，最终相继破产。核心原因在于市场化后的广告因素。当时，报业进入产业化发展时代，全国性报纸不断发展，印刷设备、人员、纸张因需求增多而价格上涨，办报的成本因此不断攀升。工人报纸因为缺乏广告收入，销路越大亏损因此越大。因为工人报纸的消费群体主要是社会底层的工人，他们因为贫穷而缺乏消费能力，资本家认为在面向底层群体的报纸上投放广告得不偿失。在广告强烈影响媒体的背景下，无法迎合广告主需要的报纸只有四种结果：关门；迫于广告压力转向上层市场；将读者群限制在小范围内；成为捐赠机构的附属。[4]

当大广告可以决定媒体的生存和利润时，获得大广告的媒体就可以战胜其他媒体而逐渐发展到垄断地位。因此，势力雄厚的企业就可以大广告的形式一定程度上控制媒体，甚至通过参与媒体股份、董事会互设、购买媒体等多种方式实现与媒体的一体化。投放大广告的企业，对传媒施加影响的方式多种多样。对媒体报道有关于自身的负面消息，一般以撤除广告来威胁。为了广告效果，这些企业往往还会关注媒体的其它内容。而媒体为了广告收益，当然会尽量刊登能够吸引公众注意力的新闻。为了维护广告主的利益，传媒不但刊登广告，隐瞒不利于广告主的真实信息，而且刊登有利于广告主的新闻，甚至隐形的把广告置于新闻之中。对于政府这种大广告客户，更是可以通过控制信息来源来操控媒体。政府对某些信息是垄断的，为了获得新闻信息，传媒必须小心翼翼的处理关系。此外，为了取悦大广告主，也为了节约成本，传媒甚至可能使用企业的公关材料进行新闻报道。

从商业性角度来说，传媒可能受四个方面因素的制约：媒体公司股东、广告主、消息来源和受众。广告主手握广告，是影响媒体的决定性因素；股东关注投资收益，传媒运营必须为股东利益服务。消息来源则掌控媒体的信息源头，某种程度上可以决定谁获得信息、获得怎样的信息，并借此来达到操纵目的。作为政治新闻的最大源头，政府就可以通过这种方式操控媒体，美国总统和白宫就娴熟的使用取消或威胁取消采访权的手段，来威胁那些提出尖锐问题、不配合的记者和媒体。[5]与其它主体相比，公众处于最弱势地位，对传媒的影响力最小，但作为市场化条件下的消费者，传媒还是需要“讨好”消费者，迎合消费者的低级趣味和需求，因此传媒中充斥着无聊的娱乐信息、名人隐私、负面新闻、暴力事件、黄色信息等。制约传媒的四个方面的因素，有时是单独起作用，有时则是综合起来起作用。

 

二、传媒商业性的内部机制

中国的传媒在市场化之后，逐渐在商业领域获得了自主性，而与此同时，由于缺乏市场化经验，媒体行业的职业伦理发育不够，法律规制也缺乏足够的针对性。因此，市场化传媒的利益性表现得更加突出，甚至可以说市场化传媒本身就是利益场。以广告为核心特征的传媒商业性在其中当然有所体现，并与西方媒体趋同，因此不必再重复刻画相关机制。从依附于传媒的个体去看，市场化传媒更像是一个利益场，其间活跃着许多极端重视利益的行动者。新闻记者是市场化媒体中最重要的个体行动者。新闻记者追求利益与传媒组织的商业性之间，存在着内部制度性的关联，也即传媒商业性的内部机制。

市场化传媒中的新闻记者，是商业主义生产链条上的一颗螺丝钉，一切要服从传媒的商业性逻辑。这种商业性逻辑，深入渗透于传媒企业的内部管理中，并通过绩效考评制度贯彻实现。传媒企业对一线记者的管理和考评甚至有些残酷，不少一线记者甚至因此自嘲为“新闻农民工”。传媒企业的内部考评制度往往规定，记者每月需要完成一定数量的稿件，稿件数量与工资、奖金挂钩。完成稿件越多，奖金越多，不达标则会被扣工资；连续数月不达标则有解聘的可能性。传媒企业内部按月、季度、年为时间单位评比“好新闻”，全国、省、市各级每年或每两年还有新闻奖，不同等级的奖项都对应着相应的奖励。正是通过这样的内部管理考核制度，市场化媒体的商业性才深入传媒企业内部的组织结构中，传媒企业获得市场影响力的目标被传递给每一位新闻生产者。

在考评制度的约束下，对于一线记者而言，工作中最要紧的事情就是寻找新闻线索、写稿、上稿、上好稿。对于事件线索，记者考虑的是有没有新闻价值；如果没有新闻价值，就考虑能否挖掘出新闻价值；挖掘不出新闻价值，就考虑能否通过干预而产生新闻价值。从事件线索中发现新闻价值，本来就体现记者的能力。然而，在管理和考核压力下，一些记者不满足于开动脑筋寻找、挖掘新闻线索，常常为了发稿、写稿而参与策划、制造事件，进而让这些事件成为新闻。这就走上了极端。一些记者为了发稿、上稿，在采访中策划、诱使、教唆当事人改变和制造事实，或与当事人合谋，使事件变得具有斗争性、观赏性、离奇性，从而具备发稿的“新闻价值”。

媒体上过一段时间就会出现“典身救父”、“典身救母”的类似新闻，大多是遇到困境的年轻女孩在新闻记者提示、怂恿、策划下合谋的。最初女孩往往只是向媒体求助，未必想要“典身”，而记者需要其他新闻点，“卖身”就是这样的新闻点。宜黄事件中，记者能够第一时间在非常好的角度拍摄钟家自焚的照片，不能不让人怀疑，记者是否参与了事件的策划。记者参与策划新闻，在娱乐圈更是司空见惯。娱乐圈的新闻往往先是捕风捉影，然后接着当事人出来澄清，媒体进一步提出新说法，当事人进一步出来解释，似乎永无止境。记者为了吸引观众的眼球，添油加醋的进行娱乐八卦新闻的报道，以失真的新闻事件换取观众更多的关注。很多失真新闻也是记者与明星的经纪人之间的合谋，在不断制造新闻泡沫的过程中，传媒和明星都获得了关注，明星提高了知名度，媒体获得了广告收益。无论是记者参与策划新闻，还是诱导当事人，甚或与当事人合谋，这些都违背了忠于事实的新闻职业伦理。

传媒企业对记者的考核，除了“量”的方面外，还有“质”的方面。传媒根据影响力、点击率、专业错误等因素对新闻稿件进行定性，并区分不同等级，不同等级的稿件与奖金、稿酬等挂钩，而且要求记者每月必须有高等级的稿件。在这种考核制度的压力下，不少记者为了完成高等级稿件，不惜一切在新闻稿写作中想方设法弄出“人造炸弹”，使得新闻有“爆炸性”和“含金量”，夸大事件的意义，甚至不惜故意夸大事实。[6]媒体同行往往能够知道新闻的真相，但因为同行之间的“惺惺相惜”，对一些假的、失真的报道也心照不宣，不会轻易揭破真相。这几乎成为记者同行之间的潜规则，这种潜规则成全了记者和传媒的私利，却误导了公众。

管理考评机制下，记者必须考虑新闻的生产成本，在行业伦理不彰的情况下往往导致假新闻。在考核任务下，记者时时刻刻关注自己的采访成本。如果花大量精力、做大量调查，最终事件的疑点被澄清，事件也许就不具备新闻价值了。如此，之前的投入就没有收益，考核任务就无法完成。因此，与其好好做新闻调查，不如将疑点忽略或故意回避，甚至干脆以假乱真。有时，在调查中采访对象拒不配合，无法获得有效信息，记者甚至可能凭空捏造，或者根据道听途说臆想编造。这样，就放任了新闻失真，甚至主动做成了假新闻。最近的一个例子是，所谓的“双十一节”期间，“妻子急于抢购导致丈夫命根断裂”的新闻。[7]已经有媒体人分析这则新闻的虚假性。[8]在管理考评压力下，发稿成为记者的第一追求，事实真相、事件本质都变得不重要，发稿的追求使得新闻的客观性、真实性成为牺牲品。

考评机制下记者追求利益导致新闻失真，这还只是记者违反职业伦理，而大量的新闻失真发生在记者违法甚至犯罪的背景之下。有偿新闻和有偿不闻是最常见的两种形式之一。在市场经济条件下，传媒能够吸引公众的注意力，因此可能以有偿新闻的方式被市场主体利用来打击商业对手。曝光、放大商业对手在经营中的违法行为和弱点，可以导致公众恐慌，使相关企业的利益受损。有的记者和媒体在收到商业企业利益输送后，可能被利用来打击竞争对手。与此相同的道理，有偿不闻也颇为普遍。例如，记者采访到企业的违法行为准备曝光，而企业老板可能用金钱来买通记者，将这些记录下来的素材花高价钱买回，这样就避免了违法行为被曝光。大量记者因为无法抵制金钱和利益的诱惑，而放弃了自身的职业道德和精神底线。此外，一些记者因为长时间涉及某一行业的新闻，人际关系广泛，可能利用这种身份谋取腐败利益。例如，王林案中，南方都市报记者刘伟因涉嫌犯罪被捕，他自称是为了获取独家信息而参与腐败。[9]实际更可能是，他与各方关系都比较熟悉，从而成为王林家人和情妇腐败的中介人和“拉皮条者”。

 

三、互联网传媒的利益场

互联网传媒的崛起，尤其是自媒体的发展，显然为公众突破传媒商业性提供了一些可能。自媒体时代，传统媒体的单向传播特征得以突破，信息不再只是从传媒到达受众，内容和形式总是被规定的，受众总处于被动地位；自媒体独有的开放性、互动性重构了传播秩序，受众不再沉默无声，而可以独立成为信息发布者，人人都可以是媒体，这突破了垄断媒体在信息传播上的垄断权，从而可能打破垄断媒体的商业运营模式。然而，现实不容乐观。第一，自媒体传播制造了大量的信息冗余和垃圾，甚至成为谣言和谎言的温床，自媒体逐渐成为新闻炒作的重灾区，甚至出现恶意诋毁中伤他人的事件；第二，迎合低级趣味和需求在网络媒体上表现得更加淋漓尽致，自媒体植入“三俗”内容，以此来换取点击率，偏离了媒体公共性的正确方向，民众甚至进入了“娱乐至死”的状态。

自媒体中的负面特征在热点事件传播过程中成倍放大，致使自媒体公信力和权威性受损，从而为传统的垄断媒体和网络精英重新将民众带入商业运营模式提供了机会。传统垄断媒体向互联网进军，互联网媒体企业也逐渐大企业化，两者相向而行，互联网传媒很快也达到了垄断状态。传统媒体利用互联网和自媒体来加快传播速度，互联网利用传统媒体获得权威性和可信度。传统垄断媒体的商业性丝毫没有改变，而是迅速而深入的扩展到互联网传媒之中。当然，这一过程中传媒界不断兴起把握了时机的新贵，它们利用互联网获得利益，却没有因为互联网而改变传媒的商业特性。

互联网条件下，传媒商业性可以体现在技术平台上，技术平台成为谋取利润的工具，甚至成为谋取非法利益的工具，最为典型的案例是“快播涉黄案”。快播公司自2007年成立以后，基于流媒体播放技术，通过向互联网发布免费的媒体服务器安装程序和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务，网络用户将之用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频。快播公司高管在明知淫秽视频传播的情况，为了巨额经济利益，仍予以放任。[10]当然，在法庭上，快播公司及其高管辩称无辜，宣称快播公司也是受害者，宣称技术是中性的。这只是一种狡辩，连普通网友都知道快播是如何登上中国视频播放软件高峰的，快播公司的高管怎么可能不知道呢 其他公司并没有从技术上普遍纵容淫秽视频的传播，即使存在一些盲点。核心问题还是在于谋取巨额利益，为了利益不顾一切。而在此典型案件之前，公安部门经过了艰苦的网络扫黄和整顿。多年以前，网络色情一度泛滥，近年来在一定程度上有所好转。但是，涉黄技术也是不断翻新，网络直播室甚至有时变成涉黄交易平台。

在互联网平台上，传媒商业性的重要体现，还在于对广告形态的改变。在传统模式下，媒体市场准入门槛很高，一般商家只能有针对性地在主流媒体上投放广告，以吸引顾客；企业公关部门和职业的公关代理，负责与媒体打交道，为商家造势，可以起到广告作用，他们与媒体搞好关系，防止负面信息传播。互联网改变了一切。互联网提供广告的方式、渠道和时间几乎没有限制，价格却很低廉；网站向网民提供免费的信息内容，以换取网民对广告的注意力；搜索引擎可以出售关键字提供搜索结果靠前的服务，广告还可以按点击次数计费分成。[11]这对商家来说更加科学，也更容易接受，大量小公司可以随意刊登广告。广告形态的变化，与互联网媒体垄断发展的结合，让互联网平台表现出更为肆虐的商业性。百度公司的情形是臭名昭著的典型，“百度贴吧”、搜索引擎竞价排名搜索等都是生动的例子。

“百度贴吧”问题最先从“血友病吧”爆发出来。“血友病吧”是由中国血友病患者自发组建，用于科普血友病知识、病友互相交流经验、寻找治疗方法的网络虚拟社区。然而，百度公司居然将该“贴吧”经营权出卖，买方则是之前在“贴吧”卖假药、声名狼藉的骗子，百度公司还大量删除对骗子不利的贴。“沦陷”不仅仅是“血友病吧”，还包括大量疾病相关“贴吧”，这些“贴吧”的经营权不是被卖给正规的大医院，而是一群不具高医疗水平的“江湖郎中”似的公司，他们在“贴吧”里宣传各种偏方，拒绝科学治疗方法，误导患者。

搜素引擎是互联网最大的入口，其重要性不言而喻。搜索竞价排名，就是搜索引擎服务商将搜索结果网页作为一种稀缺资源分配给广告主，采用拍卖的方式确定价格，按点击次数进行收费，本质上是关键词拍卖。从具体机制来说，先是由广告主向搜索引擎服务商提交关键词、报价和文案等，然后由搜索引擎选取广告并排序，最后在网民点击广告后广告主向搜索引擎支付广告费。搜索引擎服务商常常拥有垄断地位，例如谷歌公司在美国，百度公司在中国。这种垄断地位在为服务商带来巨额收益时，可能伤害公众利益，百度搜索引擎就一直被人诟病。例如，与疾病相关的关键词多被民营医院购买，当网民输入某个疾病名词后，排在最前的搜索结果是某某医院主页，它们参与了百度搜索引擎竞价排名。在过去十多年，百度公司与大量医疗水平并不高的“牛皮癣”医院合作，大量患者受百度搜索信息误导，未能自主选择合适医院治疗。[12]

删帖是与竞价排名原理类似的盈利方式。竞价排名通过关键词搜索显示的方式盈利，删帖则是通过搜索不显示的方式盈利。例如，当年闹得沸沸扬扬的“三鹿毒奶粉事件”，在事件刚被一些纸媒披露出来时，百度对此默不作声。当时三鹿公司进行了“危机公关”，花重金请百度公司删帖，将患儿家属的帖子删除，并在搜索结果中将相关媒体对三鹿公司的不利报道全部屏蔽，那段时间百度搜索“三鹿+三聚氰胺”根本没有结果，只有三鹿奶粉的广告。直至三鹿公司接受审判，真相才大白于天下，大量婴儿已经成为了三聚氰胺的受害者。[13]三鹿公司受到了法律的惩罚，而百度公司却继续以这种方式牟利，有偿删帖现象时有发生。

互联网条件下，传媒商业性可以变得更为广泛，任何公司都可以利用互联网平台将商业利润最大化，甚至个人也可以利用互联网作为商业平台，进行盈利活动。一些社会精英由于从互联网和自媒体中获得了巨大的社会影响力，因此可以利用这种影响力来盈利。普通民众在自媒体上的发言丝毫不具有权威性，而娱乐明星、文化名人、维权律师等成为自媒体中最有影响的人，他们可以影响民众，窃取了对民众的领导权。在资本主义条件下，这种影响力和领导权很容易兑换成实际经济利益。依附并活跃在网络新媒体上的“大V”和“公知”，是互联网媒体中重要的个体行动者，他们有巨大的利益牵涉其中。

这些“大V”和“公知”，往往是某一行业的知名人士或专家，如律师、大学教授、企业老板、行业高管、娱乐明星、著名媒体人，在行业内有相当的知名度和权威性，但是他们往往喜欢越界发言。其中很多人关注热点事件，并在新媒体上踊跃讨论，并为报纸、电视做评论。其中不少人利益牵涉其中。他们因新媒体而出现越界的声名，这种声名有助于提高其“身价”，这体现在演出、演讲、出庭诉讼的出场费，企业的公众知晓度等多方面。以“大V”律师为例，他们常常在热点事件中宣布无偿帮助弱势一方维权，看起来大公无私、为弱者服务，其实他们从热点案件的无偿辩护中获得声名，在其它案件中抬高身价。甚至一些“大V”，由于非常有名，公众关注度很高，拥有大量的粉丝，申诉案件在其微博、微信上进行转载、评论，都会向要求申诉者收取不菲的费用。新媒体成为他们谋取暴利的有效工具。

普通人也可以从互联网平台中发现商业机会，例如微信平台上的个人经营者“微商”。还有些互联网平台，公司和个人都参与其中，共同谋利。例如，最近兴起的网络直播行业，网站提供平台，主播以个人身份加盟在其中表演，网络平台和个人共同分享利润，利润来源主要是观众的“打赏”。主播们为了挣钱“不择手段”，挖空心思，使出浑身解数，力求节目新奇特，在节目中与观众调情，做出各种媚态，从而出现各种奇怪的节目，直播吃饭，直播睡觉，直播换衣服“涉黄内容”，[14]甚至“直播造人”[15]。这些都是金钱至上的商业性的体现，只要有利益，就总有人愿意去尝试。

 

四、传媒市场化改革的实践反思

无论是从历史还是现实来看，商业性都是传媒不可回避的特征。但是，从目前中国的情形来看，商业性嵌入程度深，而职业精神几乎不彰，传媒沦为利益场，传媒工作者受职业伦理约束微弱。在西方国家，传媒固然也有商业性，但职业伦理对之构成了一定制衡和约束，因此可以不断看到传媒从业者反思传媒商业性的著作，资深媒体人都以坚持职业伦理为自豪之事。在共同的商业性特征之下，造成上述差别，恐怕有更为深远的原因，值得我们深入反思。

改革开放以后，逐渐启动媒体市场化改革，这经历了两个不同的发展阶段，一是从计划经济体制下的全面管理向市场经济体制下的“事业单位，企业化管理”的过渡阶段，二是市场经济体制下的产业化发展阶段。从市场化改革启动开始，新闻从业人员和学者就有意识的从专业主义角度试图确立新闻业的自主性，过去党领导新闻的体制逐渐被等同于“政治干扰”，而排斥党的领导的传媒活动日益被赋予“科学”的内涵。在专业和科学的名义下，传媒行业操作的规范体系包括三个层面：一是自我评价层面，从业者强调新闻专业的独立性、特殊声誉等非凡特性；二是规范层面，赋予新闻专业独特的伦理规范，从而将社会授予新闻业自我规制的特权合法化；三是知识层面，要求新闻工作者经过必要的训练以便掌握必备的专业知识和技能。[16]确立专业的特殊门槛，其意义在于确立传媒的独立性。一方面，强调传媒业应该独立于社会和政治，对各种权力进行监督；另一方面，强调从业门槛，从而赋予从业人员服务、代表、引领公众的资格。新闻专业主义的核心内涵是新闻业和从业人员的独立性，而专业技能和行业伦理的强调只是为这种独立性提供合法性基础。

新闻专业主义给传媒带来了非常复杂的影响。一方面，专业主义的业务规范和伦理成为传媒独立的合法性论证和理论基础，促进国家向传媒放权，日益退出对传媒日常运转的管制，对传媒的管制也越来越缺乏合法性基础。另一方面，在专业主义的口号下，西方发达国家的传媒运作方式和新闻生产标准逐渐被中国传媒接受和施行。随着传媒垄断的发展，传媒运作的流程越来越细化，新闻产品以及广义上的文化产品的生产，是垄断传媒帝国复杂生产线上的产物，生产线上有着复杂的劳动分工、管理层级、制度流程。在复杂生产线上，传媒工作者的个人特色不断被消磨，“创造性”越来越成为神话，传媒从业者个人的创造意识也不断降低。新闻等传媒产品从内容到形式都有趋同的倾向。这样，专业主义和新闻伦理的意识形态，杜绝了从生产关系和劳动控制角度理解媒体生产的反思性视角。商业媒体一方面掩盖了它高度发达的观念生产控制机制，另一方面又为自身从社会中分割更大权力创造了合法性，可谓一举两得。[17]新闻专业主义伦理为传媒挣取了独立空间，却并没有获得真正的创造性空间。

在这套传媒生产机制的作用下，传媒产品的生产处于独立领域，有着自己的生产机制，包括国家权力在内的外部力量都缺乏干预它的合法性理由，任何管制传媒的措施都可能被科以破坏新闻自由的恶名。这导致两个方面的后果。

第一，传媒组织的内部运转围绕利润进行，最能生产利润的部门受到重视，更有话语权，更能支配其它部门。在传媒垄断背景下，传媒的新闻内容、形式、受众选择乃至内部组织结构、规章制度都可以被大企业控制。从组织结构来说，传媒组织内部一般有管理部门、广告部门和采编部门，管理层要对股东负责，因此会看重利润，广告部门也直接关注利润，而采编部门往往会有新闻职业主义的理想和操守；但在广告决定生存和利润的垄断传媒背景下，管理部门一定会与广告部门站在一起。大广告也因此从推销产品发展到了经济甚至政治控制，传媒故而成为商业帝国机器上的一个重要齿轮，成为商业帝国的宣传部门。传媒的私人所有和垄断地位，使维系传媒公共性理想的“观点的自由市场”[18]理论失去了实在的基础，大多数人接受的新闻都是由垄断媒体提供的，服务于具体的商业利益和政治利益。“观点的自由市场”理论所设想的，“让所有人自由表达意见，真实和正确的会存留下来，虚假的和错误的会被抑制”，这从来没有实现过，它至少受到了传媒商业性的制约。

第二，传媒从业人员的行为难以受到外部规制，如果传媒组织内部缺乏足够控制，从业人员的越轨行为越发普遍，所谓专业主义操作规范和职业伦理并不能起到约束作用。而在传媒企业发展到垄断之后，一切将以利润和利益为导向，而当国家权力和法律无法深入到传媒组织运转内部时，利润和利益的追求必然走向违反职业伦理、违法、犯罪。直到现在，有偿新闻、有偿不闻，在中国传媒业中仍然半公开的存在，而在几年前这种现象更为普遍，甚至一些官方通讯社、日报社都是如此。党的十八大以后，随着反腐的持续深入进行，这种现象才有所收敛，但绝没有断绝。与此同时，假新闻、偏颇新闻，新闻从业人员利用职业机会谋利，这些现象比比皆是。

改革开放时，尤其是传媒的市场化改革以后，传媒从业者和学者认为，一旦摆脱国家权力的干预和控制，传媒就可以获得独立，新闻工作的专业水平将会提高，新闻也会更客观更真实，人们甚至认为市场化是传媒独立的基础。正是在这种观念下，中国传媒改革走上了征程。然而，一旦传媒市场化，在新闻专业主义的号角下，传媒业确实更加独立了，也成就了巨大的社会权力，在制造话题、设置议程、左右舆论、炒作事件等方面拥有巨大的威力。然而，传媒自身的品质并没有得到提高，甚至倒退了，传媒组织和传媒从业者越来越变成了仅仅为了利益而运转的机器，他们眼中只有利润和利益。一旦缺乏外在的国家权力的规制，为了利益，他们可以胡作非为。传媒从业人员的职业伦理未能有效重建，他们按照市场的需求和传媒组织内部的管理流程来完成工作，越来越像韦伯所说的“专家没有精神”。一旦没有精神，他们为了利益置职业伦理于不顾，甚至走上违法犯罪的道理，就不难理解了。传媒市场化改革并没有导致传媒从业群体的独立，其所导致的传媒独立，本质是背后的资本和利益的独立而已。这种传媒独立并不能通向真正的专业化、自由化。

 

五、结语

在自由主义思想传统中，传媒权力被称为“第四种权力”，传媒被认为天然具有独立性、中立性和公共性，而传媒的市场化和最少的政府管理，往往被认为是实现这些性质的基本条件。然而，从实证视角去看传媒实践，商业性才是传媒与生俱来的基本特性。传媒是新闻这一商品的提供者，通过新闻吸引公众注意力，进而将公众注意力出卖给广告商来谋取利润。直到今天网络时代，这一点并未改变。在目前中国，传媒的商业性，渗透到了传媒企业的内部管理和绩效考评制度中，记者因此成为新闻生产链条上的螺丝钉，新闻生产服务于传媒企业的利润和新闻记者的私利；传媒商业性还迅速扩展到网络传媒中，技术平台成为互联网企业谋利的工具，广告形态的变化使其拥有巨大的利润空间，社会精英和普通民众也可以通过平台谋利。从现实来看，传媒行业和相关人员对利润和利益的追求，缺乏行业和职业伦理的约束。逐利的商业性本质，常将传媒带入尴尬境地，甚至引入歧途。

对此，需要深刻的反思。中国传媒的市场化改革，伴随着新闻专业主义的口号，传媒也摆脱了政府的直接管制而更加独立，但这种独立是资本和利益的独立，而非传媒行业的真正独立。反思并不意味着对传媒市场化改革的全盘否定，而是要辨析其中存在的问题，解决这些问题。改革过程中常见的情形是，旧的问题得以缓解，而又出现新的问题，因此反思改革就是要发现这些新出现的问题，为进一步改革奠定基础。解决传媒的商业性所带来的各种问题，不是一篇文章所能完成的，也不是这篇文章的具体任务，可能需要进一步的深入探讨。正如美国学者组成的“新闻自由委员会”所言，“要将新闻界从禁锢它的势力中解放出来并没有简单便行的途径”[19]。不同学者从不同角度提出的方案和建议，都值得重视，包括“新闻自由委员会”针对西方传媒现状而系统提出的，分别针对政府、新闻界、公众的许多具体建议，[20]也值得借鉴。

 

* 中南财经政法大学法学院教授、博士生导师。本研究受中信改革发展研究基金会项目资助。chbfeng@163.com,  13871297164。

[1] 传媒的政治性及其对公共性的挑战，已另文论述。参见陈柏峰：《传媒的政治性及其法律规制》，未刊稿。

[2] 张允若编著：《外国新闻事业史教程》，高等教育出版社2003年版，第111页。

[3] 桑斯坦：《网络共和国：网络社会中的民主问题》，黄维明译，上海人民出版社2003年版，第125页。

[4] 詹姆斯·卡瑞、珍·辛顿：《英国新闻史》，栾轶玫译，清华大学出版社2005年版，第29页。

[5] 海伦 托马斯：《民主的看门狗 》，夏蓓、蒂娜 舒译，南方日报出版社2009年版，第51页。

[6] 具体可参见黎勇：《真实掌握在记者手中 》，《青年记者》2005年第1期。

[7] 刘睿婧：《亲热中妻子急拿手机抢购，致丈夫命根断裂》，《重庆晨报》2015年11月12日。

[8] 曹林：《急于抢购导致丈夫命根断裂，典型的三无新闻》，http://search.10jqka.com.cn/snapshot/news/9bea777d452d9ab9.html

[9] 《南都记者首次回应涉王林案：代价太大 以我为戒》， http://www.guancha.cn/Media/2015_10_31_339543.shtml

[10] 《快播涉黄牟利案开审：淫秽视频认定为21251个》，http://news.163.com/16/0107/12/BCNOK17F00014JB5.html f=jsearch

[11] 胡凌：《商业网络推手现象的法律规制》，《法商研究》2011年第5期。

[12] 《谁与百度共谋病人“救命财” 》，http://toutiao.com/i6239922145846100482/

[13] 王易见：《三鹿事件暴露的百度公关问题》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_49d329f70100amyw.html

[14] 《网络女主播镜头前一件件换衣服 60万人观看》，http://news.163.com/16/0119/13/BDMQNLE700011229.html

[15] 《某网络直播平台主播在线直播“造人”被举报》，http://ent.qq.com/a/20160111/000635.htm

[16] 王维佳：《追问“新闻专业主义迷思”》，《新闻记者》2014年第2期。

[17] 王维佳：《媒体改革的政治意义》，《经济导刊》2015年第9期。

[18] 弗雷德里克·西伯特、西奥多·彼得森、威尔伯·施拉姆：《传媒的四种理论》，戴鑫译，展江校，第36页。

[19] 新闻自由委员会：《一个自由而负责的新闻界》，展江、王征、王涛译，中国人民大学出版社2004年版，第50页。

[20] 新闻自由委员会：《一个自由而负责的新闻界》，展江、王征、王涛译，中国人民大学出版社2004年版，第50-62页。

一、 从事理讲法理

《法治及其本土资源》（下文简称《法治》）1996年初版，距今已有二十周年，有必要重新审视这本书。苏力与同年龄同时代学者的写作方式颇为不同，这种不同曾给法学界带来了一股清风，甚至对法学摆脱“幼稚”之名作出了杰出贡献。这种不同，可以概括为“从事理讲法理”，不抽象的讲过去学者所爱讲的那一套法理（今天仍有很大市场），而是从事理切入讨论法理问题。

例如，在对一起“私了”案件的分析中，苏力（1996：43-47）讨论了法律规避和与之相关的法律多元问题。在20多年前的中国农村，妇女遭受强奸后接受“私了”安排的现象颇为常见，当时学者和主流舆论一般认为原因是农村人不懂法，故有违法律而选择私了，因此农村推进法治的关键是开展法制教育，通过普法来开启民智，走向法治。苏力驳斥了这种流传甚广的偏见和误解，认为事实上，男女双方亲属闹到派出所，无论是寻求法律介入还是希望退出诉讼程序，双方当事人其实都是知法的。而最后双方的私了也恰恰建立在对法律知晓的前提之下。私了不但不是愚昧的，恰恰是理性的。在一个社会流动较少的熟人社会中，公开被强奸的事实，对女性的名声有着重大影响，对未来的婚姻也会造成不良影响。受性侵害的事实本身可能构成二次伤害的理由，这不合理也不公平，但在较为封闭的社会中很容易如此。

苏力诉诸的其实是常识、常情与常理，而这些常识、常情与常理在当时已经被很多学者遗忘或不屑一顾。学者对“私了”愚昧的判断，其实建立在自己的生活格局和社会基础上，以现代性的城市生活为预设和基础。因此他们很容易将自己的理性当做普适的理性，从而将私了的当事人斥之为“愚昧”。然而，没有抽象的理性，只有具体环境制约下的理性。只有理解了具体环境制约下的理性，才能进一步揭示隐藏在当事人“理性”背后的理论性问题。从法律规避个案出发，梳理引申出的是对国家法实际功能的讨论，以及对法律多元现象的讨论。国家法以一种“不在场”的独特方式在场，成为“私了”的背景和制约因素之一。“私了”本身意味着国家法统治地位的削弱，民间规范在个案中取得局部胜利，背后是国家法与源自传统中国社会法律的民间规范之间的冲突。

由此引出对法律多元问题的讨论，苏力在那时就预测，中国的法律多元问题将会进一步加剧和凸显。今天，随着社会的多元化发展，法律多元在新的历史和社会条件下成为现实，多元规范既是国家治理的难题，也是国家治理的资源，法律多元问题考验着中国法治。尤其是随着党内法规作为一种规范的强化，国家越来越面临着正式规范的内部整合、法律与党规党纪的整合、国家对社会性规范的整合等问题（王启梁，2016）。如果不从常理出发，根本就不可能提出法律规避、法律多元、国家法与民间规范的关系等一系列对法治实践有重大影响的理论性话题。

“秋菊问题”更是如此。苏力从秋菊的困惑着手，讲了一番与当时法学家所不同的法理。当时（甚至至今）的法学家相信普适的权利和法律，走向法治就是要移植这些普适的权利和法治。秋菊的困惑恰恰表明，主要从西方移植而来，以西方法理为理论基础的当代中国法治体系无法回应秋菊的诉求，不能给她想要的“说法”，还损害着乡土社会长期以来的互惠关系，造成悲剧性结局（苏力，1996：25-28）。就像费孝通当年记叙的“奸夫的故事”一样，礼治的秩序已经被破坏，而法治秩序却未能有效建立。苏力没有像一般人那样，将秋菊建构成“为权利而斗争”的英雄模范，也是因为他从生活细节切入，讲出了诸多事理，包括村长可以踢她丈夫，但不能踢下身（赵晓力，2005）；包括熟人社会生活的长远预期所带来的一系列问题。在事理之后，进而引出诸多法理问题，如非正式社会控制问题、法治建设的路径和资源问题等。

正是因为苏力眼光向下，看到了以西方法律和法治为理想模型的中国建构主义法治实践的种种悖谬之处，他提出要重视“本土资源”。而这一论点或者说“本土资源”这一词汇，曾给苏力带来了不少误解、嫉恨和“帽子”，如“反法治”、“保守主义”等。甚至黄宗智先生（2009）也给了一顶“本土东方主义”的帽子，认为它只是借中国的本土资源来否定简单的法律移植论，可见误解之广泛。“本土资源论”确实是对占主流地位的法律现代化范式的否定和挑战，它并非是很多学者理解的那样，通过借助“本土创造的具体法律制度”来达成这种否定和挑战。主流学者对“本土资源论”的反对，多因本能反感或望文生义，很少是真正在学理层面的讨论。不妨引用一段苏力（1996：14）原话：

寻求本土资源，注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。

苏力所说的本土资源其实并非某种本质意义上属于“中国本土”的法律制度。否则，除了典权制度外，几乎没有某种法律制度能够说是西方法律所没有而专属于“本土资源”的，甚至典权制度也几乎可以被西方用益物权制度所替代。在苏力借以展开分析的《秋菊打官司》影片、破产法实践等经验材料中，其实没有任何“本土创造的具体法律制度”。“本土资源”实际上强调“本土的法律实践”，不是简单复制西方法律制度，而是重视中国社会中那些起作用的规则，尤其是人们反复博弈被证明有效的规则。

而从事理出发，苏力通向了从中国社会出发，尊重社会创造的法理，这才是真正意义上的中国法理。至今，法理学界在这点上做得仍很不够，不少人依旧仅关注那些抽象的“理论”，在西方理论的观照下谈论法律的应然品格，仅从中西比附、以西附中批判中国实践，用先入为主的价值预设评论法治实践个案，从而将个案评论变成价值表态的宣泄口，而很难从中提炼出有价值的理论问题。

二、 从事理走向社科法学

从事理讲法理，诉诸的是常情常理常识，讲述的是生活经验，看起来比较简单，没有任何看起来深奥的、玄乎的理论。与之相反，那些抽象讲法理的论述和写作，看起来却是复杂的、深奥的，其中有不少晦涩难懂的词汇和术语，不但一般人听不懂，就是行业内专家理解起来也颇为费劲。这种现象自有其原因，抽象的法理，其实本来也是具体的，之所以让人感觉到抽象，是因为它并非从中国法治实践中提炼出来，而来源于西方法治实践。从事理去讲法理，之所以简单易懂，是因为人们在见到词时，能将词与物迅速关联起来。而抽象的法理之所以晦涩难懂，就是因为这些法理并非从中国社会自然成长起来，而是源自对西方法治实践的抽象，讲述这些法理的词汇和概念所指代的物，与我们的生活有一定距离，从而很难快速还原成生活经验。造成这种状况，讲述抽象法理的人，应负有一定的责任，因为他们无法将抽象的法理还原为与受众生活经验更接近的词汇，从而让受众更容易理解和接受。

从上述意义上说，从事理讲法理，比讲抽象的法理难得多，尽管后者看起来更晦涩且“有深度”。讲抽象的法理，某种程度做的是“搬运”工作，尽管这种工作也有一些技术含量，“搬运”之前需要转译，搬运之后还要思考如何摆布比较合适。但这种工作更多类似于宣传。而从事理讲法理，看起来是日常生活中司空见惯的现象的解析、日常道理的陈述，背后需要经验，但更需要理论视角。显然并不是生活经验越丰富，就越能讲述事理和法理。没有理论视角，根本就无法从事理讲到法理。所以，从事理讲法理，看起来是诉诸日常生活经验，诉诸常情、常理、常识，其实背后需要理论视角。日常生活经验只有经过理论反思之后，才能以事理的方式呈现出来，进而才可能提出相应的法理问题。

如果没有足够的理论储备，苏力不可能从通奸“私了”的案件提炼出法律规避这一现实的理论性问题，也不可能引申出更多的法律多元、制度创新等理论问题，同时代的学者还停留在批评“私了”不知法懂法、不符合法治的层次。甚至，没有足够的理论储备，根本就不太可能从学术上去分析“私了”事件中各方行动者的态度、行动及其理由。在讨论法律活动的专门化中，如果没有“社会分工”的理论视角，分析可能也没有那么细致、生动（苏力，1996：132-137，148-153）。而分析事理背后的理论，大多是社会科学理论，既有的法学理论并不能提供多少力量资源。这在某种程度上意味着，讲事理需要走向社会科学，社科法学也因此成为中国法理学发展的必经阶段。

在社会科学理论视角下讲事理，苏力的另一本著作《送法下乡》中表现得更清晰和连续。大概是因为《送法下乡》的主题更为集中，写作规划性更强。在《送法下乡》中，对格尔茨、福柯、吉登斯等人的社会理论的运用、变用随处可见。在社会理论视角下，“送法下乡”这个日常司法现象与中国现代民族国家的建构联系起来（苏力，2000：35），《送法下乡》也因此占据了根源于中国的法学理论高地。与此同时，经典的“炕上开庭”案例，在不同学者、不同理论的视角下，呈现出不同的侧面（强世功，1997；赵晓力，1997；郑戈，1997；杨柳，1999），没有社会科学理论的基础，这种多面的呈现是不可能的。同样是诉诸常识、常情、常理，不同理论视角下讲出来的事理是不同的。从事理中追求法理，一定会走向社会科学理论。

不仅仅是社会科学理论，社会科学知识和方法在从事理通向法理的路途中也极为重要。不过，在《法治》一书中，这一点表现得并不突出。其中一个主要的原因是苏力在《法治》一书中处理的问题还不那么复杂，可以诉诸日常经验和前人记叙（如《乡土中国》）来展开讨论。《法治》一书中最吸引人的主题，可能是法律在熟人社会的实践问题，某种意义上《送法下乡》一书也处理这一问题。而熟人社会的理论模型和机制，在《乡土中国》有较为成熟的阐释，苏力以及那时整个社会也有相应的生活经验。用理论去分析既有的生活经验就可以做出不俗的学术成果。即使在复杂社会中，从生活和工作经验切入的研究，往往限于研究者的工作范围。苏力的另外两本著作《道路通向城市——转型中国的法治》（苏力，2004a）《也许正在发生——转型中国的法学》（苏力，2004b），就是如此。这两本书处理的问题，要么是苏力拥有足够生活和工作经验的，如《也许正在发生》讨论的法学学术问题，苏力作为“局中人”自然经验丰富，也有足够的条件去观察“局中事”；要么处理的是法治实践中的热点问题，可以通过媒体和日常新闻资讯获取足够的信息，如《道路通向城市》中讨论的法治实践问题。

相对简单的社会可以通过日常生活获取经验，在一个复杂社会越来越难以如此，社会科学知识和方法就变得举足轻重。现代社会是个复杂社会。现代社会分工发达而细微，因此绝大多数人局限在自己的工作和生活范围内，对工作范围之外的知识大多来自媒体，而媒体信息往往是极简化的。媒体人可能基于多种原因处理专业领域的信息，包括媒体人自身的知识水平和偏见，对受众的知识水平和理解能力的考虑，基于政治和经济利益等。因此，研究生活和工作领域之外的问题，就需要依赖社会科学的知识和方法。苏力不太可能以《法治》一书的研究方式去研究一个证券律师业务运转的问题，如果要研究这一问题，就需要去律师事务所做人类学式的调查。讨论网约车的规制问题，依据直觉的判断很有可能出错，可能需要依赖网络大数据的科学分析。这些都需要社会科学知识和方法，越是复杂的社会越是如此。要提炼有意义的法理问题，就必须弄清楚事理；要弄清楚事理，就需要走向社会科学。

三、 通过社科法学重建法理学

社科法学就是要用社会科学方法研究事理，从事理去展开法理问题的分析。在转型中国背景下，这种研究尤其必要，不可或缺。作为后发现代化国家，中国的法治建设进程，往往由中央先行立法，然后通过政权体系贯彻法律。中央政权先行所立之法，虽然会考虑中国社会现实，还会开展一些调研，但总体上主要是学习西方国家的法律制度。立法过程虽然也有公众参与，但总体上主要由法律精英设计并操作，法学家在其中起到很大作用。因此，法律制度与社会现实之间必然存在巨大的张力。因此，法律在实践过程中就会遇到各种问题，理解这些问题的事理，提炼背后的真正法理问题，就十分必要。

当前，不少问题仍然可以从日常生活感受触发，基于常、情常、理常识展开研究。从生活经验出发阐发事理，仍然是很需要做的工作。例如司法信任问题，通常大家都觉得中立、公开的司法才可能得到当事人和社会公众的信任。“大头帽，两头翘，吃了原告吃被告”，这是对法官腐败的嘲弄。然而，曾有法官对我说，办案时常常巴不得有人打招呼，尤其难办案件，有人打招呼就好做工作了。当事人说不通，可以通过打招呼的人作为中介去做工作。中间人可能联结法官与当事人之间的信任关系，打招呼成了处理难办问题的平台。这种现象实际上挑战了通常认知的那种有关司法公信力、独立司法的理论模型。公正有效的司法，在当时至少有时候是通过关系来实现的，这背后有独特的心理基础。可以说，有时候司法缺少公信力，与司法机关本身的关系可能并不大，而是社会流动化、复杂化、陌生化带来的。基于常情、常理的分析，显然有助于提出问题，提炼真正的法理意识。当然常情、常理的分析，往往是不够的。前述“事理”是全面存在，还是局部存在，典型程度如何等，可能需要更深入的研究，需要合适的社会科学方法的运用。类似的研究才能展示中国社会转型的复杂性，也才能展示社科法学的必要性和功用。

更多的问题，可能需要社会科学方法的研究，即使是一些与日常生活密切相关的问题，比如网约车问题，每个在城市生活的人多少都会有自己的感受，而一旦在公共政策上讨论这个问题，个人感受就极容易局限。而作为公共政策判断基础的论据，更需要社会科学的研究，例如网约车对现有交通产生了何种影响 可能需要在大数据前提下做关联性分析。而那些与日常生活相对较远的领域，更需要借助社会科学理论和方法。例如，传媒监督问题牵涉传媒内部运转机制，其实难以靠常情、常理、常识判断，需要对媒体和受众进行专业的分析，还需要用组织学知识对媒体内部的组织结构进行分析。

对法学问题的社会科学研究，根本意义上需要走向理论，或者可以说，社科法学研究的重要任务之一，在于重建法理学。目前，学术界乃至社会上对中国法治存在诸多不同甚至分裂的认识和期许（顾培东，2016），而中国法治到底应该向何处去，以及如何去，法理学所提供的智识资源其实远远不够。以法理学教材为例，它反映的是法理学最基本也最权威的知识体系。目前法理学教材的知识体系对法的本体、法的运行、法的价值、法与社会等法学基础理论领域作出了基本说明，主要基于西方法治经验所作的理论概括，往往被认为具有一般性。这一理论体系在很多方面并不能准确描述中国的状况。

例如，近年出现的党内法规问题。执政党长期执政，党员是中国社会的精英，对党员的规范无疑会影响全社会的方方面面。在西方国家，政党法规并非法律的正式渊源，但是在中国，党内法规已经被正式纳入法治体系建设之中，简单排斥其作为正式法律渊源恐怕不合适，但简单纳入也有不衔接之处，党内法规的执法体系与国家法律毕竟有所不同。再如执法，按照权威文本的说法，执法指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定的职权和程序，贯彻和实施法律的活动。执法具有权威性、主动性和单方面性，对相关法律关系具有主导权，执法机关单方面的认识、认定、动机、目的具有决定性意义（张文显，2011：208）。然而，中国的执法实际状态，其实挑战了这种认识。基层执法在执法者一直遭遇障碍时，常常不是以国家强制力来保障执行，而是执法者与执法对象反复的沟通、讨价还价，在协商的基础上完成执法行为。执法过程的权威性、单方面性未能得到鲜明体现。

权威的法理文本不能描述现实，以这种权威文本教育出来的法律人要么脱离现实，空谈理论，要么只能抛开理论重新认识实践，当然也有在错误理论指导下犯错误的情形。因此，通过社科法学的研究，提炼符合实践的法学理论，重建法理学就十分必要和迫切。重建中国法理学，应当成为社科法学的重要任务。社科法学的研究，要充分理解中国法治展开的宏观背景、资源条件、制约结构、社会基础等，理解这些方面给法治发展带来的空间、制约和限度；理解中国法治各具体环节的实践过程、机制、后果、制约条件等，理解不同因素在具体环节中的作用以及通过何种机制起作用；在意识形态、政法构架、法治策略、治理技术、话语模式等方面为法治发展提供具体的选择方案。这些工作既要有足够的经验基础，也要有恰当的提炼和足够的理论化程度，而不至于陷入经验细节的表述。简言之，社科法学研究最终应该走向中国法理学，为理解、解释中国法治实践贡献智识，为中国法治建设服务。

按道理说，法理学应是普遍的，是对所有法律现象的一般规律的提炼和概括，应适用于所有的法律关系和法律现象，而不应区分所谓的中国法理学、美国法理学。例如，法理学讨论的法律行为、法律关系，不会因为国别而有所差别。但中国的法律体制、法律运行等具体实践又确实与西方社会表现出较大差异。基于西方法治经验的概括不完全适用于中国，而在西方、中国经验基础上进行总体概括，目前还做不到。也即，同时照顾西方与中国经验，建构普遍化的法学理论体系困难很大。因此，退而求其次，通过社科法学的研究，重建中国法理学，对目前带有一定普遍性的法理学进行一些中国化修正。

中国法理学，需要直面中国法治实践，在社科法学研究的基础上精当的概括出“事理”，对法治具体环节、过程进行具体概括，揭示出重要的结构、因素和机制，并有相当程度的概念化、体系化、理论化。中国法理学应当能够理解中国法治实践。目前的法理学体系与实践是隔膜甚至背离的，理论概括与实际运作两个样，法理权威文本学习对于理解实践的作用不显著。经由社科法学重建的法理学应当改变这种状况。例如，对执法体制、过程、程序等描述，应当与实际运作一致，能够让人学习后对中国的执法实况、模式和机制至少有粗线条的理解。中国法理学还应当能够指导法治改革和发展。目前法理学知识体系基本不履行这方面的功能，如司法改革，背后牵涉到的往往是组织内部管理、外部机构协调、资源配置等方面的知识和理论，例如人、才、物省级统管的改革，涉及资源结构、条块关系、政法体系等。而与这些相关的知识和获取知识的方法，法理学权威文本体系均未提供。中国的法理学应当改变这种状况。

 

参考文献

［1］顾培东（2016）.当代中国法治共识的形成及法治再启蒙.未刊稿.

［2］黄宗智（2009）.过去和现在：中国民事法律实践的探索.北京：法律出版社.

［3］强世功（1997）.“法律”是如何实践的.王铭铭主编.乡土社会的秩序、公正与权威.北京：中国政法大学出版社.

［4］苏力（1996）.法治及其本土资源.北京：中国政法大学出版社.

［5］苏力（2000）.送法下乡.北京：中国政法大学出版社.

［6］苏力（2004a）.道路通向城市.北京：法律出版社.

［7］苏力（2004b）.也许正在发生.北京：法律出版社.

［8］王启梁（2016）.国家治理中的多元规范：资源与挑战.环球法律评论，2.

［9］杨柳（1999）.模糊的法律产品.北大法律评论（第2卷第1辑）.北京：法律出版社.

［10］张文显（2011）.法理学（第四版）.北京：高等教育出版社、北京大学出版社.

［11］赵晓力（1997）.关系/事件、行动策略和法律的叙事.王铭铭主编.乡土社会的秩序、公正与权威.北京：中国政法大学出版社.

［12］赵晓力（2005）.要命的地方：《秋菊打官司》再解读.北大法律评论（第6卷第2辑）.北京：法律出版社.

［13］郑戈（1997）.规范、秩序与传统.王铭铭主编.乡土社会的秩序、公正与权威.北京：中国政法大学出版社.

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在第五章“增强全民法治观念，推进法治社会建设”之第四节“健全依法维权和化解纠纷机制”中特别提出：“把信访纳入法治化轨道，保障合理合法诉求依照法律规定和程序就能得到合理合法的结果。”这既回应了长期以来学者对信访制度改革的呼吁和建议，也回应了党政机关对信访工作困难的反映和改革诉求。然而，如何“把信访纳入法治化轨道”，仍然值得深入探讨、仔细斟酌。信访制度有着鲜明的中国特色，目前承担了诸多复杂的功能，包括法治体系内和法治之外的。信访制度与法治体系有融合、相通、交叉之处，同时，作为党的群众工作体系的重要构成部分，与法治体系也有很大张力。

因此，信访制度的法治化改革，需要对信访制度目前承担的实际功能有着清晰的认识，对改革的可能效果有着大体正确的预期。过去数年，作者曾在全国不少地方的党政部门、司法机关和基层社会调研信访问题，沿着一些具体问题意识做了专题研究，本文是之前研究的延续。之前的研究主要着眼于具体信访问题的生产机制和逻辑，本文则主要着眼于信访制度的改革和建设，因此经验材料不源于一时一地，机制分析也不限于某一具体信访事项。文章将在总体把握信访实践的基础上，深入剖析信访制度的实际功能，探讨信访制度的法治化改革。

 

一、信访制度的几种典型认识

信访制度的法治化改革已经写进了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，因此从法学和法治视角认识信访制度的性质就十分必要。建国以来，信访制度在政治社会生活中起了相当重要的作用；尤其是近二十年来，它在纠纷解决和法治进程中充当了难以忽略的角色。法学家对信访制度的性质展开了不少讨论，典型的有以下几种认识：

1．行政救济说。有学者认为，信访是一种特殊的行政救济方式，其法律依据不是一般的法律，而是来源于宪法。[1]也有学者认为信访兼具救济与监督的功能，但由于救济型信访在数量上占据绝对优势，所以信访制度主要是一种行政救济制度。[2]这种学者认为，信访救济与法治之间是“亦敌亦友”的关系。一方面，信访救济是一种替代性纠纷解决机制，是法治机制的补充和纠正；另一方面，信访救济具有非程序性，其运作没有明确、稳定、普遍主义的规则，只有模糊、变动、特殊主义的“潜规则”，在追求实体正义时罔顾程序正义，强化了长官意志，在使权利得到救济的同时，再生产出使权利遭受压制的制度合法性。信访制度的改革方向，是矫正其不讲程序、缺乏规范、充满恣意的根本弊端，将信访救济改造为行政诉讼救济与行政复议救济的补充机制。

2．申诉救济机制说。有学者认为，信访本质上属于一种行政申诉制度，与当代世界各国普遍存在的申诉制度功能基本相同，因此主张借鉴国外申诉专员制度的基本思路，将信访作为行政性申诉救济机制的一环加以重构，发挥其替代诉讼机制的功能。其基本思路是，将涉诉信访加以剥离，信访主体和事项严格遵循《信访条例》界定的范围，扩大至党政机关、立法机关、社会团体和司法机关的纪检、监察部门等；申诉可以针对现有规则、制度和政策，也可以针对公职人员违法行为的举报处理，只要保证既有的监察、纪检、审计和反贪机构认真依法履职即可；信访的其他功能，如公众参与、改革建言、民情民意通达、批判监督等可以继续正常发挥。[3]也有学者将信访制度定位为权利救济机制，作为多元纠纷解决机制的一环。[4]

3．信访权利说。有学者认为，信访作为一种“权利形态”正在被理论证成、被普通公民实践并开始达成一种普遍的权利共识，信访正在从新中国成立之初公民行使民主权利的方法和手段，成长为一种独立的权利类型以及一套系统的权利救济机制。[5]这些学者认为，信访权可以依据宪法文本进行权利推定，是批评、建议、申诉、控告、检举等权利在特殊境遇下的延伸，而一些官方文件中所指称的“信访权利”是对这一新型权利的确认；信访权是一种复合权利，既是宪法赋予公民的具有实体内容的基本权利，也是信访人寻求救济的程序性权利；宪法规定的批评权、建议权、申诉权、检举权、控告权等五种诉愿权利，是其宪法渊源。也有学者认为，信访权处于“断裂”状态：它尽管更接近于宪法权利的性质，但没有明确的规范表述及引导。信访权的位阶和效力问题被边缘化，隐身于非法律层面，而信访制度又在实际中起到了权利救济的“弥合”作用。[6]

4．辅助政制说。有学者认为，在我国宪法框架下，信访属于辅助政制的范畴，其地位仅次于政治协商制度，是辅助政制的重要组成部分。“文革”之后，以人民代表大会制度为根本的核心政制效能严重不足，无法充分、有效地解决纠纷，不能满足社会需求，信访成为代偿性体制，作为一种非正式体制来补充核心政制的正义推进功能。它在党群关系架构下应运而生，处于法外体制，却一度在宪法框架中居于主导地位。[7]这种学者认为，过度强调信访体制的作用，让其承担明显属于核心政制的功能，损害了核心政制的地位和权威；消解困扰的根本出路在于，增强核心政制的正义推进效能，消除信访制度造成核心政制地位、权威和效能减损的倾向。

以上诸种认识，有其合理性，也都存在片面性。不同学者对信访制度的不同认识，与其知识背景密切相关，也与其信访制度改革的导向意见有关。作为一项具有高度中国特色的制度，信访与法治领域的诸多制度和权利确有类似、相通之处，但又有明显不同之处。试图用法治领域的具体制度去认识、比附、改革信访制度，有其契合之处，也有勉强之处。笔者尝试对上述几种认识和改革方案作出简单评述。

行政救济说将信访制度局限在较小的范围之内，这与实际情形并不相符。从制度上说，确实没有一部法律专门规范信访行为，[8]只有国务院颁布的行政法规《信访条例》。一般认为，信访行为的更高法律依据是《宪法》第四十一条：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”然而，并非所有的信访行为都可以被囊括进《宪法》四十一条，因为信访行为并非总是针对国家机关和国家工作人员的批评和建议，或针对其违法失职行为。信访的范围非常广泛，甚至包括要求国家解决个人生活困难，向国家干部倾诉遭遇等。而且，信访行为不仅存在于政府系统，也存在于人大、政协、法院、检察院等国家机关，更存在于各级党委部门，甚至存在于妇联、工商联等群众组织。将信访救济理解为特殊行政救济，明显局限了其范围。

申诉救济机制说注意到了它对信访制度定性和改革设想的范围局限问题，并在改革设想中通过两方面来解决此问题。一是将信访行为扩大至党政机关、立法机关、社会团体和司法机关的纪检、监察部门等，二是让信访制度在公众参与、改革建言、民情民意通达、批评监督等方面继续发挥功能。然而，即使这些设想能够实现，仍然存在三个问题。第一，信访制度被改造为行政性申诉救济机制，却又适用于如此大的范围，承担如此多的功能，势必导致名实不符。第二，申诉救济机制说将信访与司法程序严格区别，不牵涉涉诉信访，但涉诉信访却会进入信访渠道，如何回应这些诉求，在制度上悬而未决，且不好定位。第三，尽管与行政救济说相比，申诉救济机制说看待信访的视野更大，但与信访行为的广泛性相比，仍有很大局限性，很多法律和政策意义上的诉求难以在此制度设想中得到准确定位。

信访权利说与其说是对信访制度的性质描述和功能定位，不如说只是一些学者的期待。诚然，时至今日信访制度的权利救济功能在制度初衷外得到了很大扩展。即便如此，信访制度还有其他方面的功能，包括一些与权利救济没有交叉的功能（后文会有详解）。因此，仅从权利角度看待信访，这是不完整的。而且，在法律上信访主要被视为公民行使批评、建议、申诉、检举、控告等权利的方法和手段。可以说，从信访人的角度，信访是行使权利的行为方式；从国家机关角度，信访则是保障信访人行使权利的工作机制。将信访权确认为宪法基本权利，实在没有必要，且只会使基本权利淡化，因为维护基本权利的手段无需成为基本权利。即使将来制定《信访法》，也应该定位于通过信访更好保障公民权利，维护政治社会秩序，而不是保护所谓“信访权”。

辅助政制说从信访与宪法制度的关系切入，视野无疑更宏大，但至少存在两个问题。第一，辅助政制说与其说是一种准确描述，不如说是学者的理论建构，国家和执政党从来没有类似的正式表述。而且，将信访置于仅次于政治协商的重要辅助政制位置，缺乏足够说服力。第二，辅助政制说对信访工作机制缺乏足够的认知、理解和刻画，更多只是表达了一种重建核心政制的愿望和意图，回应现实问题时经验基础较为缺乏。

以上四种认识还有一些共同的问题。第一，都局限在法治视野中。诚然，信访制度与某些法治制度具有相似性，可以比拟；或者与具体法治制度承担了类似的功能，具有相互替代性。然而，如果不顾及信访制度在法治之外的作用，势必作出不全面的判断和改革设想。第二，对转型社会、信访行为、制度功能的复杂性，缺乏足够深刻的感知。目前，信访行为指向的领域非常广泛，对象也极为庞杂，信访制度承担的实际功能也相应的多元化。如果对此认识不够，相关改革设想就可能出现偏差。而到底应当如何定性信访制度，离不开对历史和现实的考察和分析。

 

二、信访制度的功能变迁

信访制度源远流长，几乎从尧舜时代到清代一直存在。史书对此记载颇多，从尧舜时代的“敢谏之鼓”、“诽谤之木”、“进善之旌”，到《周礼》中的“以肺石达穷民”，再到晋朝出现、唐宋兴盛的“登闻鼓”，发展到明清时期的“京控”、“鸣冤鼓”、“叩阍”等。受数千年皇权思想和制度的熏陶，民众的臣民意识和清官意识非常浓厚。因此，在苏维埃政权初创时期与抗日战争时期，就有民众向共产党政权信访，毛泽东等中央领导人曾亲自出面处理。建国以后，信访制度逐渐成形。虽然民众的信访行为受到传统思想意识的巨大影响，但新政权建立信访制度的理论基础却有所不同。古代的上访者是自认为背负冤屈的范围狭小群体，而新政权下的上访者则是被动员起来的广大人民群众，上访事项也包罗万象。[9]

新中国成立后，人民积极性很高，信访量不断增多，信访机构不健全，信访干部少，中共中央办公厅秘书室给毛泽东写报告反映情况。1951年5月16日，毛泽东转发报告并做了批示：“必须重视人民的通信，要给人民来信以恰当的处理，满足群众的正当要求，要把这件事看成是共产党和人民政府加强和人民联系的一种方法，不要采取掉以轻心置之不理的官僚主义的态度。如果人民来信很多，本人处理困难，应设立适当人数的专门机关或专门的人，处理这些信件。”[10]这一批示有着重要的意义。第一，将信访工作定位于“联系群众”、“反对官僚主义”，极大推进了信访制度的意识形态建设。第二，推动了信访组织建设。毛泽东批示后，政务院即发布了《关于处理人民来信和接见人民工作的决定》，此后各级信访机构逐渐完善。

有学者将新中国成立以来的信访分为三个阶段：大众动员型信访（1951年6月—1979年1月）、拨乱反正型信访（1979年1月—1982年2月）、安定团结型信访（1982年2月以后）。[11]大众动员型信访主要受政治运动制约，揭发与要求平反是信访活动中交替出现的主题，政治运动早期群众来信来访揭发他人问题，运动中后期则反映运动偏差、要求落实政策。拨乱反正型信访处于特殊的短暂历史时期，国家需要拨乱反正，平反冤假错案，信访通过政治动员来集中解决历史遗留问题。安定团结型信访是国家回到常规轨道后，信访主要服务于经济建设和安定团结的大局，其政治动员功能不断弱化，逐渐变成化解矛盾、实现救济的途径。

上述阶段划分大体上勾勒出了历史基本线条，不过它有脸谱化的嫌疑。一个特别容易引起误解的是，改革开放之前的信访似乎主要是政治揭发和纠偏。这其实与历史细节不符。从现存的经验数据看，1951-1978年间，来信来访虽然有很多是对党和政府各项工作的批评、建议，对政府工作人员工作作风的批评，以及检举反革命的；但信访主要诉求其实也是个人利益，包括要求解决个人生活问题、反映个人生活困难、诉讼纠纷问题等；另外，检举控告类信访中也有不少属于个人利益诉求。[12]当然，信访与政治运动之间确实存在非常紧密的关系，主要体现在三个方面：一是国家根据政治运动的需要从群众来信来访中选取典型案例素材，用以推动政治运动的发展；二是国家运用信访渠道发动群众，号召群众通过信访检举、揭发或控诉运动所要打击的对象和目标；三是国家从信访渠道了解社会动态后，决定围绕某种社会现象发起政治运动。[13]如此，这一时期群众的信访诉求与信访制度功能发挥之间，其实存在一定的张力。

其实，信访制度始终存在政治动员与社会治理两种功能取向，也处于这两种取向的张力中。信访人有政治参与和利益诉求两种并存的维度，国家也有社会动员与纠纷解决（社会治理）两种并存的维度。[14]除去短暂的所谓拨乱反正型信访时期，新中国的信访历史可以划分为改革开放前后两个大的时期。在这两个时期，民众诉求的类型都是政治参与和利益诉求，而国家的态度却截然不同。改革开放之前，国家将信访制度主要定位于社会动员机制；改革开放之后，国家将信访制度主要定位于纠纷解决（社会治理）机制。

改革开放之前，信访工作的基本取向是，动员民众参与国家主导的政治斗争。这种取向有诸多积极方面。第一，巩固了新生政权。通过信访渠道，有效吸引和激发了群众投身于维护新政权的革命洪流中，揭露、斗争、扫除了不利于新政权的各种外部敌对力量。第二，实现对党员干部的有效约束。共产党从建设政权开始，就极端警惕党员干部腐化变质，不断通过各种方式强化规矩和纪律，社会动员取向的信访也是其中一种有效渠道。1953年1月5日，毛泽东为中共中央起草了“反对官僚主义、命令主义和违法乱纪”的党内指示，认为“人民来信大都是有问题要求我们给他们解决的，其中许多是控告干部无法无天的罪行而应当迅速处理的”，要求全党结合整党建党及其它工作，从处理人民来信工作入手，整顿官僚主义作风。[15]第三，保持了新政权与群众之间的紧密联系。共产党极端重视群众工作，社会动员取向的信访制度把群众动员起来，参与到国家发动的各种政治运动和政治斗争中，保持了新政权与人民的有效互动。第四，借助政治运动的势能，信访制度得以建立。

社会动员取向也有其消极方面，主要体现为信访制度建设受政治运动干扰，导致国家的社会动员需要与群众的利益诉求之间存在矛盾。信访工作的重心是教育和引导群众把兴趣转移到国家所部署的整体利益和长远利益上来，个人利益被当作人民内部矛盾。解决人民内部矛盾，着眼于调动一切积极因素，“坚决克服官僚主义，很好地加强思想政治教育，恰当地处理各种矛盾。”[16]不过，在实践中，那些与国家意图相近的诉求容易引起重视，被国家树为典型，从中挖掘宏大的政治典型意义；那些与国家利益相左的利益诉求很容易被忽视、排斥，甚至被斥之为落后。刘少奇当时曾指出这一偏差：“现在的问题是如何加强思想政治教育。思想政治教育有些地方在加强，但有的加强得不好，群众有很大的反感。说是教育群众，实际上是整群众，只批评群众，自己不作自我批评。”[17]

改革开放以后，信访工作的取向有所调整，社会动员功能不断弱化，纠纷解决（社会治理）功能不断强化。信访以利益诉求为主，有时也有政治参与维度，但国家更愿意在利益维度加以应对，以纠纷解决为基本导向。国家不再像改革开放之前那样一味赞扬和鼓励信访，而是开始强调维护信访秩序，将安定团结、社会稳定作为信访工作的重要目标，并对群众的上访行为提出要求。1979年《人民日报》评论员文章就对无理取闹行为提出警告：“有的人以为可以用闹事的办法‘施加压力’迫使领导机关突破现行政策规定，这是十分错误的，也是根本做不到的。不仅无理不能取闹，有理也不能取闹。”[18]1980 年国务院还颁布了《关于维护信访工作秩序的几项规定》。至今，信访制度的功能转向早已完成。2014年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于创新群众工作方法解决信访突出问题的意见》、《关于依法处理涉法涉诉信访问题的意见》、中央政法委《关于健全涉法涉诉信访依法终结制度的实施意见》，都鲜明体现了信访制度的社会功能。

在社会治理取向下，国家承认民众信访诉求中个人利益的合理性，尊重个人利益诉求表达，但信访在某种维度上被视作对社会稳定的潜在威胁。信访量被认为是社会稳定程度的反映，信访量越大，意味着社会矛盾越严重，党群关系和干群关系越紧张。信访工作是对民众主动诉求的被动回应，具有明显的调和性，是缓和社会矛盾、消除社会对立、维护社会稳定的途径。正是在这种模式下，信访制度法治化改革才可能并需要被提上日程。

然而，不能将信访制度法治化简单理解为，信访制度作为一种类似于司法制度、行政救济制度的纠纷解决机制进入法治体系。因为，虽然目前信访制度以纠纷解决为主要功能导向，但其性质并不局限于此，在新中国传统中它更是群众工作的重要组成部分。1951年毛泽东在《必须重视人民的通信》的批示中，就将信访与群众路线紧密联系。此后，历任领导人都强调信访的群众工作性质。2014年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于创新群众工作方法解决信访突出问题的意见》也提出，“推动信访工作制度改革，解决好人民群众最关心最直接最现实的利益问题，进一步密切党同人民群众的血肉联系，巩固和扩大党的群众路线教育实践活动成果，夯实党执政的群众基础，促进社会和谐稳定”。

群众工作与单纯的法治工作当然有所不同。单纯的法治工作，仅仅要求按照法律规则和法律程序依法办事，保障当事人合法权益，对不合法诉求可以直接驳回，对按照程序终结的事项可以拒绝再受理。而群众工作的要求更高，它意味着开展信访工作时必须对群众带有深厚的感情，而不仅仅是解决纠纷；对群众的一切问题和困难都应当回应，不能拒绝群众的要求。这必然导向无限责任。当事人信访的脚步不停，群众工作就不能停。作为群众工作，信访有着政治性，它涉及党与群众的血肉联系，承担了重要的政治功能。从法治的视野去看作为群众工作的信访，它虽然与纠纷解决有很大重叠，但远远超出其范围；信访制度除了承担纠纷解决机制的替代功能，还承担了法律和政策制定方面的协商功能，以及社会治理方面的剩余事务兜底功能。因此，信访制度的法治化，不是作为纠纷解决机制的信访进入法治体系，而是信访行为模式和信访工作机制的法治化。

 

三、纠纷解决机制替代功能

作为一项有高度中国特色的制度，信访在纠纷解决方面的功能毋庸置疑，是与诉讼、仲裁、调解、行政复议等并存的纠纷解决机制，对它们起到了替代和补充作用。在实践中，信访案件的解决往往依赖于调解手段的并用；从效果看，信访尤其对诉讼、行政复议具有功能替代意义。信访所涉及的纠纷各种各样，既有民事纠纷，也有行政纠纷，还有一些牵涉刑事的纠纷。在所有纠纷中，信访与诉讼都有一定的相互替代性；在行政纠纷中，信访与诉讼、行政复议具有相互替代性。

与诉讼、行政复议相比，信访经常被诟病的弊端是其非程序性、不确定性。[19]作为一种纠纷解决机制，信访并没有宪法之外的具体法律依据，《信访条例》中虽然存在明确的程序性规则，[20]但信访的工作程序往往体现在党政机关内部的条例、办法、机制中，其随意性较大，与法律程序不可相提并论。诉讼是正式的司法救济渠道，由经过长期专业学习和熏陶的法律人掌控，通过程序来使当事人权利得到明确保护，对程序正义的追求内化在法律规则和法律人思维中。程序正义要求排除恣意，相信从程序本身导引出裁判结果的正当性和权威性，而不论实体上裁判是否建立在正确、可靠的案件事实基础上。[21]行政复议是一种行政机关内部的途径，虽然比司法渠道的程序正义要求低，一定程度上避免了司法的程序繁复问题；但与信访相比，仍然存在相对严格的程序性，是一种兼具程序性和简便性的行政渠道。

与诉讼、复议渠道相比，信访存在的非程序性、不确定性体现在几个方面。第一，信访处理程序公开透明性不够。工作人员主要听取信访人的表述，阅读信访人提供的书面材料，只是偶尔会做调查，更少让双方当事人见面质证。处理结果一般也不公开，除非极少数引起媒体关注的个案。一般只有当事人和信访工作人员知晓结果，较为容易引起相关民众的猜疑。第二，信访处理程序很难做到中立。在涉及行政机关的纠纷中，行政机关自身往往既是当事人又是裁判者，或者上级行政机关成为下级的裁判者。第三，信访处理缺乏明确的实体标准。不同当事人提起的类似信访案件，处理结果往往并不相同，常常是多方当事人谈判、妥协的结果。第四，信访处理结果不具有权威性。它很容易被新的信访行为推翻，对当事人反悔缺乏约束。2014年中央政法委《关于健全涉法涉诉信访依法终结制度的实施意见》，力图改变这种状况，但目前实践效果不尽人意，终而不结的现象仍然普遍。

从形式法治和程序正义的视角去看，纠纷解决当然存在很多弊端。然而，作为一种纠纷解决的替代机制，信访并非一无是处，而有着诸多优点：

1．信访制度运行成本低。媒体和不少法律人倾向于认为，通过信访渠道维护权益远比司法渠道成本高。[22]这种判断往往基于媒体报道的上访维权案例作出的，而媒体个案很容易聚焦于上访故事复杂、情节离奇的老上访户，在北京也比较容易找到这种老上访户。事实上，凡是去北京上访的案件，都是案情较为复杂，在地方难以解决的；能在北京找到的上访户，大多进京不止一次，进京一次就能解决问题的可能性非常小。因此，访民多次进京上访的现象就非常普遍，有的访民甚至长期滞留北京，时间长达数年甚至十数年的都有。[23]北京也因此形成了著名的“上访村”，历经多次清理而不消散。虽然滞留北京的老上访户对信访系统的冲击大，但以之作为信访制度运作成本的经验基础，有失偏颇。

信访制度运转构成了一个庞大的“金字塔”体系，北京的最高国家机关和滞留北京的访民，处于“金字塔”的尖顶上，不能完全代表信访制度的运转成本，因为绝大部分矛盾纠纷是在处于塔底的市县乡三级获得解决的。以最基层的乡镇信访办为例，一年上访案件有数百起，大多数问题都可以在几次上访后获得解决；最终成为难以解决的老上访问题，一年也就是数起，而最终去了北京上访的问题，最多一两起而已。很多上访案件，在信访工作人员解释后，当事人的疑惑消失了，问题也就自然化解了；有些信访案件，上访人在信访办发一顿牢骚，信访干部作出积极回应的姿态，甚至只是多劝慰几句，问题就得以自然消解；大多数案件，在乡镇主要领导的关注下，找纠纷双方当事人多谈几次，做好协商工作，就可以得到解决。这实际表明，基层信访系统，低成本的解决了大量纠纷。即使那些最后成为长期性老问题的上访，单次上访的成本也不高，因此给信访人以低成本的错觉。

2．信访制度容纳范围大。司法系统、行政复议系统对案件有着比较严格的形式要件要求，要求案件符合法律规定的格式化形态，不符合的案件就进不了相应系统，得不到法律救济。基层社会的大量矛盾和纠纷，有着与法治系统要求不同的特征，如纠纷案情的“延伸性”、当事人诉求的非适法性。纠纷案情的“延伸性”^[24]，是指纠纷不是由一次矛盾冲突、一个明确的标的所导致，而是有着复杂的前因后果和社会背景。因此，纠纷的解决要与当事人的当前状况和未来生活相结合，与周围民众对纠纷的整体看法相结合。纠纷诉求的非适法性，是指纠纷所指向的对象不一定是法定标的，不一定是当事人法律上的权利和法定利益受到侵害。纠纷的“延伸性”常常会导致纠纷的非适法性，司法系统和行政复议系统难以容纳这种纠纷。

法律系统往往只截取社会生活在某个时间点上的截面，判定当事人在其中的行为，且只判定那些所谓有“法律意义”的行为，行为的间接原因、历史结构、社会背景通常不在考虑范围，被认为不具有法律意义，与案件无关。然而，民众看待问题的视角往往是“延伸性”的，与案件行为相关的所有因素都会被考虑在内。因此，相同性质的行为，发生在不同人身上，性质可能大不相同，当事人的反应也可能不同。举例来说，两个村民都在纠纷中挨打，并不构成法医鉴定中的伤害。如果不予处理，一个村民可能并不计较，而另一个尊严感较强的村民可能宣称自杀或杀人。相关诉求在法律系统中很难构成独立标的，但不回应就可能导致恶性事件发生。另外，很多习惯性的权利和利益在受到侵害时，相关诉求也可能不适法，如用作商业经营的居住用房拆迁时的高补偿诉求。在实践中，仅仅对所谓有法律意义的行为和诉求进行管辖，很难获得当事人的认可，纠纷就得不到解决，势必会影响社会稳定。这些进不了法律系统的纠纷，可以被信访制度容纳，在信访系统中可以得到较好解决。

3．信访制度亲和性高。信访制度在很多方面表现出比诉讼、行政复议更具有亲和性。诉讼的程序性要求常常会使底层民众望而生畏，既不经济，也不方便，从心理上就缺乏亲近感。试想，对一个贫穷的纠纷当事人而言，指望通过纠纷解决机制索取赔偿，而按照诉讼制度，尚未进入纠纷解决的实质性阶段，赔偿尚没有“影子”，就要事先预交一大笔诉讼费，心理冲击可想而知。两相比较，选择信访渠道来解决纠纷就是理性选择了。同时，诉讼程序的对抗性可能导致人际关系修复困难，甚至进一步导致未来的生活中遭遇打击报复，这些都没有信访后的反复调解让人感觉到更强的亲和性。有学者研究认为，在行政纠纷中，民众热衷于信访而冷落行政诉讼的主要原因在于，前者提供了一种对抗性较低的行政纠纷解决方式，而后者不允许调解。[25]无论是制度上还是实践中，司法制度（尤其是行政诉讼）倾向于公开分出是非成败；而与之相比，信访制度往往借助调解来解决纠纷，调节社会关系，保障社会和谐，显然具有更高的亲和性。

综上可知，信访制度在实践中承担纠纷解决机制替代功能，有其优势和原因。一方面，它挤占了诉讼、行政复议等纠纷解决机制的空间；另一方面，确实又弥补了其它纠纷解决机制的不足和空白之处，解决了其它机制所无能为力的纠纷，回应了纠纷解决的现实需求。因此，即使仅仅作为一种纠纷解决机制，信访制度的法治化也需要细致辨析，建立在准确的功能定位之上。

 

四、法律和政策协商功能

信访制度在法律和政策方面的协商功能，目前在法学界几乎未引起关注。进入信访渠道的案件，除了一些作为纠纷解决之外，很多诉求都比较抽象，缺乏明确的法律依据。一般来说，纠纷要能被依法解决，尤其是通过司法途径解决，需要满足两个条件。第一，纠纷发生在特定主体之间，形成了具体和独立的法律关系；第二，争议的客体是明确受法律保护的权利和利益，抽象的宪法权利不包括在内，在中国它不具有可诉性。按此标准，进入信访渠道的很多案件都无法进入司法体系，难以被正式的纠纷解决机制解决。然而，在社会转型时期，这些信访诉求又有着相当的合理性；而且，持续、普遍的信访行为，可能改变法律和政策，推动信访诉求在一定范围内得到普遍性解决。如此，信访渠道实际上成了政府和各方利益主体的协商平台，信访制度承担了法律和政策协商功能。

有学者仔细分析行政信访事项的具体类型后认为，很多信访案件中的争议，属于“利益分配、调整型决策”和“抽象法律、政策目标落实”引发的争议，通常不存在明确具体的指引规则和标准，难以提供有效的救济方案。因此，将信访预设为一种补充性的纠纷解决机制，承袭“规范—决定”模式，无助于信访回应社会问题效能的提升，容易被作为回绝信访诉求的制度庇护。[26]这是从实际出发的真知灼见。不过，它忽略了信访超越制度文本的实际功能。虽然信访制度在《信访条例》中主要被预设为纠纷解决机制，但在现实中承担了更为广泛的功能。

目前，信访事项主要有三大类。第一，民事纠纷，包括家庭矛盾、邻里纠纷、承包地纠纷、宅基地纠纷、环境污染致害纠纷、医疗事故纠纷、劳资争议、交通事故侵权赔偿、商业纠纷等；第二，行政争议，涉及土地征收补偿、拆迁安置、土地建设规划、宅基地审批、执法不严、滥用行政权力、政府监管监督不严、干部作风、企业改制、林权改革、退伍军人安置和补助、民办教师补助、社会保障要求、生活困难求助、子女入学等多方面的问题；第三，内部决策和利益纠纷，包括村庄内民主决策、外嫁女福利、外来户土地权益、国企改革安置方案、企业职工利益分配等；第四，涉法涉诉，包括违反司法程序、司法不公、司法腐败、司法不作为、证据认定等。这些事项中，有不少属于带有一定普遍性的特定类型问题，涉及到法律和政策规则自身，信访行为实质是对法律和政策规则提出协商，要求改变旧规则、确立新规则。具体情形有二：

1．法律和政策推进的协商。这种情形发生在一定范围或群体内，包括但不限于以下几种情形。第一，要求政府改变已经实施、普遍适用的分配方案，如要求提高农地征收、房屋拆迁、水利工程移民的补偿和安置标准。第二，特定群体要求政府调整既定政策，提供保障和帮助，如下岗工人要求解决生产生活困难，临时聘用职工要求解决社会保险、社会保障问题，外来人口要求解决子女入学问题等。第三，特定群体认为行政机关政策实施不充分，要求落实上级文件精神，加大政策实施力度，如灾区群众上访要求政府积极采取措施解决生活困难。上级政策对很多事项只有原则性规定，需要各地根据情况具体落实，如何落实就成了一个地方政策问题。失地农民、下岗工人、政府分流人员、退伍军人、民办教师、赤脚医生等，都是相关法律和政策推进的积极协商群体。[27]他们利益诉求的合法性模糊，但上访的人数、频次不断增多，就可能引起政府重视，获得制度化解决，推动政策的规则化发展。

以一起信访为例：北京某区退休的张老师，去信对区房补政策提出质疑。张老师1950 年参加工作，曾获多种荣誉称号，1982 年退休后虽然享受高级教师工资待遇，但因国家政策未启动职称评定而无高级职称，住房补贴仅按最低标准发放。信访行为引起了官员注意，他们认为个案问题涉及一个群体的利益和政策的公平性，后经区住房补贴领导小组研究，决定调整该群体的住房补贴标准。[28]这起个案中，信访人的个体行为，推动了政策规则的变动；个体的信访行为，实际构成了一种协商，信访制度则充当了协商渠道，承担了法律和政策的协商功能。我国幅员辽阔、各地发展不平衡，受限于特定的时间和空间，统一的法律和政策在各地可能遭遇不同具体情形，相关利益主体通过信访渠道进行协商，可以修正、完善、推进法律和政策。

2．法律和政策执行的协商。即使存在明确的法律和政策规则，执行过程中各种利益主体也可能规避或抵制，这也可以理解为一种协商行为，而信访制度往往充当协商平台。作为后发现代化国家，中国的法律和政策肩负着改造社会、推动发展的历史重任，其进程往往是国家先行制定法律和政策，然后通过政权体系贯彻。法律和政策规则并非从社会自然生长，与社会现实之间很容易形成张力；而且，法律和政策制定过程中相关利益主体的话语权不同，利益诉求表达不均衡，对法律和政策认同程度也有所不同。如此，法律和政策在执行过程中就很容易遭遇社会压力，法律制定时没有充分协商的问题会在执行过程中凸显出来。法律和政策执行，需要经过多方互动和讨价还价，执行者需要综合权衡各方利益，对不同主体的利益进一步整合。

西方法治运行机制是三权分立制衡模式，社会群体通过利益集团影响立法，立法和公共政策制定因而成为利益整合过程；行政机关是立法指令的执行者，法律和政策执行是对既有利益整合秩序的实现，其中个体进行协商的空间不大。而在转型期中国，由于多种原因，立法和政策制定环节难以完成充分的社会群体利益整合，处于法治末端的执行不得不遭遇挑战和协商。在信访渠道中，大量个案涉及信访人对法律和政策的质疑。例如，尽管《农村土地承包法》早就规定土地承包关系“三十年不变”，国家政策甚至说“长久不变”，但各地农民不断上访，要求县乡政府按照人口变化进行土地调整，其根据就是以生存伦理和公平观念为基础的地方性规范。^[29]这种上访行为实质是对国家法律提出协商。由于这种现象频发，甚至有从事农村调查的法学学者也支持修改法律，支持农民的观念。[30]国家法律将来是否会有所改变不得而知。可以类比的是，在不断发生的抵制行为之后，“禁鞭令”的法规和政策近年在一些城市就有所松动。可以肯定的是，作为协商的信访行为总有改变法律和政策的可能性。

协商功能的发挥，就是针对案件，以协商和对话的形式达成共识、协调分歧，推动同类事项的规则化解决。协商的内容首先是特定群体的具体利益，但往往又与国家利益、社会公共利益相关；目的在于通过协商实现利益表达、协调、统合，从而优化法律和政策规则；协商的形式非常广泛，包括说服教育、民主恳谈、沟通协调、公开听证、多边对话等。信访制度是政府与民众之间的协商平台，信访机构充当着协调者角色，参与协商者往往有信访机构、信访人、相关政府部门。信访问题常常牵涉不同层级不同政府部门，需要所有机构到场参与，表达意见，解释各自处境。比如，商户经营可能涉及环保、卫生、文化、工商、城管等多个部门，问题要得到规则化解决，需要这些部门广泛参与，协同合作，将问题列入政策议程，最终经过协商形成合理规则。信访机构召集的信访联席会议，是信访制度发挥协商功能的重要场合。它以制度化的方式敦促各政府部门和利益相关方坐到一起，以圆桌会议的形式展开讨论，从而取得共识、化解纠纷、平息事态，进一步使法律和政策得以贯彻落实、合理确立或能动调整。

法律和政策协商功能，体现了信访制度对转型期社会需求的有效回应。社会转型时期，新问题层出不穷，旧问题也可能以新形式表现出来，尤其是一些地方性、局部性的问题。这些问题以纠纷的形式表现出来，却因缺少相应成型的法律依据，法律系统难以及时回应。法律的稳定性较强，遵守既定规则的严格程度较高，尤其是司法系统，必须严格依赖权威性规则，创制规则解决地方性、局部性问题和纠纷的空间较小。信访制度则不然，可以根据现实需要创制规则，在微观层面回应实践需求。这些规则仅适用于局部特定区域特定问题，不需要有全面的影响，可以避免因规则不妥当而导致的广泛影响。在社会转型期，地方社会可能遇到各种需要回应的问题，宪法体制和法律制度决定了不可能由司法机关创制规则加以应对。经由信访制度，创制一定的政策性规则适用于这些问题，是信访制度回应性的体现，能切实呼应人民需求，解决人民困难。

从广义上理解，信访制度所启动的法律和政策协商，是一种民主治理，是社会主义民主的特色体现。中国正处于社会转型时期，政治、经济和社会改革处于摸索阶段，法律和政策也需要逐渐完善合理化。因此，信访制度的协商功能非常重要，不同阶层和群体在其中的不断沟通、交涉，是促进法律和政策完善的必由之路和有效手段。也因此，法律和政策协商功能，正体现了信访制度对社会现实的回应能力。

 

五、社会剩余事务兜底功能

信访机构在国家机器中的位置比较特殊，它是西方国家所没有的，所承担的事务在西方国家也找不到对应的部门。正因此，很多人将信访机构当作“人治”的象征，要求予以废除。然而，这个所谓的“人治”机构，却承担了大量的社会事务，不仅包括过去一直归属信访部门的事务，还纳入不少随着社会发展和转型而来的诸多新事务。信访机构似乎成了社会剩余事务的兜底部门，信访制度承担着剩余事务的兜底功能。

现代国家机器都采取科层制度，管理机构由受过专业训练的专职人员组成，行政人员按照法律和规章设定的功能行为，整个科层体系是实施组织管理的严密职能系统，好像一部非人格化的庞大机器。科层体系内部有严格的职能分工和职位分层，以规则为治理依据，权力职责规定得清晰而细致，每个机构、部门和个人需要照章办事而不越出职权范围，不允许表现出“能动性”。科层体系就像一部自我运转的机器，不同社会事务被纳入不同层级的不同部门，一切照章办事。然而，在中国这样的后发国家、转型社会，科层体系尚不发达，其对社会事务的格式化程度不高，很多事务在其中找不到合适的管辖部门，缺乏明确的管辖依据，或者不能按照法律和规章的要求被格式化，这些事务就是“社会剩余事务”。国家不可能不管这些剩余事务，于是一些机构被迫承担管辖职责，从而成为“剩余部门”。

当前中国典型的剩余部门有公安机关、城管部门、信访机构，以信访机构最为典型。信访机构和信访制度承担了剩余事务的兜底功能。从目前情形来看，除了本应进入诉讼、行政复议等渠道的纠纷，有法律和政策协商意义的事务之外，信访渠道还接纳了大量剩余事务，至少包括以下几种：

1．缺乏法定救济渠道的纠纷。由于中国法治不够完善，社会生活中大量存在没有法定救济渠道或法定救济渠道不完整的纠纷，信访渠道接纳了大量这种纠纷，承担了纠纷解决的兜底功能。仅缺乏救济渠道的行政纠纷就有多种：第一，有国家行政职权的机关、组织及其工作人员作出的国家行为，无法诉诸行政复议的抽象行政行为，可诉诸行政复议的抽象行政行为的合理性引发的争议，以及无法依法申诉的内部行政行为。第二，行政赔偿制度不予救济的，有行政职权的国家机关、组织及其工作人员违法行为造成的非人身和财产损害，非针对具体对象的事实行政行为造成的损害。第三，提供公共服务的企业、事业单位及其工作人员，社会团体或者其他企业、事业单位中由国家行政机关任命、派出的人员，村民委员会、居民委员会及其成员职务行为引发的争议，不能申请行政救济也无法诉诸民事救济的争议。[31]相关民事纠纷和其它纠纷就更多了，前述所谓不适法的基层纠纷都属于此类。

2．偏执型上访。偏执型上访是社会转型期特有的现象，它可从邻里纠纷、村庄政治派性、偏信“政府责任”、偏信“正义”的涉法涉诉案件等多种情形中诱发。信访人的诉求多元而复杂，但多数缺乏明确的合法性，尽管其中可能有合理成分，更多属于无理的范畴。他们并非法定权利受到了侵犯，但固执于自己的诉求，执着于想象的正义，或缘于灰色领域的利益分配不均问题。[32]这些上访人中，有的最初上访时，诉求得到了解决或部分解决，后来在重复上访中不断有新的不合理诉求；也有的上访诉求从一开始就不合理。一些上访诉求涉及到市场经济中的风险、诉讼过程中的风险甚至日常生活中的风险，这些风险本该当事人自己承担，信访机构没有能力或不应该满足其诉求。上访人的心态是偏执的，在信访事项上寄托了很多情感，且上访过程持续投入情感，这进一步强化了偏执心态。上访人期待从现实制度体系中寻找诉求满足的突破口，而这种期待与制度现实之间的张力很难弥合。偏执型上访很难在法治框架内解决，却又不能不接待。信访机构和工作人员往往只能对信访人进行心理疏导。

3．“精神病人”上访。目前，各类边缘人群进入信访渠道反映诉求，越来越常见，[33]“精神病人”也参杂其中，包括精神病患者和神经症患者，一般人很少能准确区分这两种病患。精神病患者的心理和行为出现明显异常，难以被一般人理解，不能正常学习、工作、生活。他们到信访部门走访，很难表达明确完整的诉求。神经症患者不能控制应该加以控制的心理活动，如焦虑、持续的紧张心情、恐惧、缠人的烦恼、胡思乱想、强迫观念等，其行为改变通常保持在社会所能接受的限度之内。神经症患者的上访较为普遍，有的在上访前已患病，有的在上访过程中由于个性偏执逐渐患病，还有的在上访过程中受到挫折和打击而逐渐患病。“精神病人”上访已成为基层信访治理中的难题，对信访秩序有较大冲击，信访机构和工作人员无能为力，心理疏导效果也不明显。

其实，信访制度“兜底”的社会剩余事务，远远不止以上几种。在基层社会，信访机构几乎成了社会问题的容器，凡是难以定性、处理难度大、缺乏明确主管部门的社会问题，都会被纳入信访渠道，由信访机构处理。一些虽有明确主管部门，但难于处理的问题，也进入信访渠道，由信访机构进行“维稳”，信访机构因此成为基层政权的“剩余部门”。当然，从基层社会治理的角度去看，也有不得不如此的缘由。

现代国家治理体系的完善和治理能力的强大，既体现在科层体系的完善，也体现在科层体系与社会事务的高适配度，更体现在科层体系对社会事务的高治理效度。而目前中国，国家治理能力还不够高，这体现在几个方面。第一，科层体系的完善程度还不够高，科层组织结构完备程度不够，相关法律和规章也不尽完善。虽然我国已经建成社会主义法律体系，但在诸多微观领域，具体法律和规章制度都有待细化和加强。第二，科层体系与社会事务的适配也不够。科层体系与社会事务的适配，不完全是主观的，制度意图并不能充分保证适配，它还需要民众的认可和服膺。例如，国家希望纠纷解决事务导向司法机关，但民众不一定都按照国家意图去行为。在后发国家，科层体系与社会事务的适配，需要经历国家与民众长期磨合的过程。第三，在科层体系与社会事务适配不够的背景下，许多未能适配于科层体系的剩余事务由剩余部门兜底解决，它体现为一种综合治理，国家治理能力也相应表现为综合治理能力。

如果专业部门都只处理法律和规章赋予的具体任务，非本部门的业务概不受理，那些与科层体系不适配的诉求就会被排斥在科层体系之外。西方社会法治发展时间长，科层体系与社会适配程度高，一些不适配的诉求即使不积极回应，后果也不会太严重，[34]但在转型期中国，却可能导致严重的问题。因为中国民众的很多诉求都以非专业的方式表达，可能找不到合适的科层部门来管辖；社会转型出现的各种问题，往往没有部门愿意主动去管辖。中国缺乏市民社会传统，社会组织缺乏，这些问题累积多却找不到出口，最终会对社会造成更严重的伤害。试想，如果那些找不到救济途径的纠纷当事人、偏执己见的上访人、精神病患者，因为诉求因不符合制度要求而被排斥在信访渠道之外，他们的情绪无处发泄，是否会变得更加极端，甚至制造暴力事件、恐怖事件来报复社会 

信访机构因其剩余部门的位置而发挥着剩余事务兜底的功能，接纳广泛的社会事务，综合性的面对各种问题，让社会上所有的问题和情绪最终在科层体系中有一个出口。信访工作人员在案件处理中安慰极端的上访人、疏导社会情绪、感知社会问题、搜集各种信息、协调各个部门、回应社会需求，这实在是非常重要的工作和职能。换一个角度思考，信访部门承接的社会剩余事务其实就是群众工作的内容。剩余事务的兜底功能虽然不属于法治，却是群众工作的范畴。群众工作，强调的是热情和感情，对待群众要热情，带着对群众的感情开展工作。即使群众的诉求不符合法律，也要耐心解释，实际困难还得真心帮助，不能将群众拒之门外。群众工作意味着无限责任，暗含了执政党的人民伦理，它不受法治原则和程序主义的约束，这与现代科层体系有所冲突，也构成了科层体系的有力补充。

 

六、信访制度的法治化改革

自新世纪以来，信访潮不断高涨，学者对信访制度的改革投以大量的关注，具体意见可以分为三类：废除信访论、强化信访论和改革信访论。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》已经明确指出，把信访纳入法治化轨道。2014年中共中央、国务院《关于创新群众工作方法解决信访突出问题的意见》《关于依法处理涉法涉诉信访问题的意见》、中央政法委《关于建立涉法涉诉信访事项导入法律程序工作机制的意见》《关于建立涉法涉诉信访执法错误纠正和瑕疵补正机制的指导意见》《关于健全涉法涉诉信访依法终结制度的实施意见》，都从制度层面表明信访制度的改革已经走上了法治化道路。

然而，信访制度法治化，并非一些学者所设想的那样：信访制度作为一种纠纷解决机制写入法律，甚至专门制定《信访法》来确认、规范这种纠纷解决机制，[35]或者用程序法治化改革它。[36]因为信访制度绝不只是一种纠纷解决机制。本文剖析了信访制度承担的实际功能，信访制度的法治化改革需要考虑这些功能的落实或替代。从法治视野去看信访制度，它确实承担了重要的纠纷解决功能，甚至超出了诉讼、行政复议等范围；在社会疑难事务方面，信访制度承担了法律和政策协商功能；在社会治理中，信访制度还承担了剩余事务兜底功能。这些功能决定了，信访不可能仅作为一种纠纷解决机制而法治化。

信访制度法治化，应该是信访行为模式和信访工作机制的法治化。现代社会是法治社会，政府事务和社会事务都应该处在法律的规范和监管之下，公权力应当依法行使，民众也应当依法行为。因此，需要在信访工作领域加强法治建设，推进信访工作的制度化、规范化、法制化，促使信访工作者运用法治思维处理信访案件；同时，应当约束信访人依法行为，培养他们的法治意识，敦促他们依法信访，遵守信访程序，自觉维护信访秩序。

从承担的功能来看，信访工作有着双重性质，既是法治工作，也是群众工作。信访有纠纷解决功能，与法治体系中的纠纷解决机制有所重叠交叉，故而是一项类司法的工作；它有法律和政策协商功能，对立法和政策制定工作有重要的准备和反馈意义。就此两点而言，信访是法治工作的一部分。信访还有剩余事务兜底功能，呼应群众需求，回应群众诉求，解决群众实际困难，故信访也是群众工作。同时作为法治工作和群众工作，信访与单纯的法治工作当然会有所不同。单纯的法治工作，要求职业人员按照规则和程序依法办事，保障当事人合法权益，对不合法诉求可以依照程序驳回。而群众工作，面对群众的不合理诉求、甚至无理诉求，也不能简单驳回了事，而需要对群众进行说服教育，带着感情做好息访工作。群众不息访，信访工作就不能停下来。因为群众工作是政治性的，牵涉到执政党与群众的血肉联系，体现着执政党的群众基础。

信访工作的双重性质，实际赋予了信访机构和工作人员双重职责和义务，既有来自法治体系的，也有来自群众工作体系的。信访人可以在两套工作体系、话语结构、权利架构中自由穿梭，选择对自己有利的体系、话语和权利。信访人的诸多诉求，可能是自己应当承担的生产生活义务，可能是市场经济中正常的风险责任，也可能是法律事务中应当承担的不利后果，信访人却要求党和政府负责。这些诉求在法治体系中很荒诞，群众工作体系却不能回避，从而出现“干部讲法治，群众讲政治”的怪异局面。信访人的权利义务不平衡，信访人与接访干部的权利义务不平衡，这正是当前信访实践的困境之一。基于这种现状，信访制度的法治化改革，应当对其中的法治工作和群众工作有适度的区隔，并适用不同的处理方法。同时，应当积极开展普法，教育群众，让群众逐渐接受这种区隔，适应并接受法治体系的权利义务界定和现代社会生产生活的正常风险。

至此，可以确立两点基本认识：第一，信访制度法治化，是民众行为和信访工作机制的法治化；第二，信访具有法治工作与群众工作双重属性，它们应当适度区隔。在此基础上，可以针对信访制度改革提出一些具体建议。目前中央、国务院、中央政法委已经颁布了一些工作意见和改革方案，涉及到方方面面，本文无力对之全部涉及，主要从功能涵盖和职能分化的角度，在中观层面提出以下几点：

1．建立诉访分流机制。这是中央明确指明并已付诸实施的改革方向。建立科学的诉访分离机制，从入口上规范信访，将涉诉信访从普通信访中分离，并在涉诉信访中将“访”的事项与“诉”的事项分离出来。把涉及明确法律救济的信访事项从普通信访体制中分离出来，能以“诉”的方式解决的信访事项，由人民法院等司法机关依法解决；其他机关权力行使范围的事项，交由其他部门依法解决；涉及到立法性和政策性等目前还难以解决的问题，交由地方党政研究解决。建立涉法涉诉信访司法导入机制，涉法涉诉信访事项，正在法律程序中的，继续依法办理；已经结案，符合复议、复核、再审条件的，转入相应法律程序办理；已经结案，不符合复议、复核、再审条件的，不再受理。建立信访分流平台，按照“属地管理、矛盾下行”的原则，统一分流信访案件，避免多头、重复交办，便于统计管理；案件分流应当按照管理权限和属地责任进行，分级流转案件，引导矛盾下行，将矛盾纠纷化解在当地。需要强调的是，诉访分流更需要负责诉的机关与负责访的机关有效配合，也需要不同层级的机构和部门之间协调共治。

2．健全信访解纷机制。建立规范的信访纠纷处理程序，统一出台较为完备的信访工作流程规范性制度，形成程序性规范，使各地信访案件处理有规则可循，提升纠纷解决的实效，便于信访工作流程的监控。建立信访部门与人民调解组织、行政机关的有效衔接机制，确保信访案件快速分流到归口机构，落实纠纷解决职权和责任，提高案件处理效率。建立信访案件终结制度，对纠纷问题解决到位、党纪法律责任追究到位、解释疏导教育到位、困难救助帮扶到位的案件进行终结认定。以合理诉求是否解决为最重要标准，按照实体要件厘清案件终结认定标准；围绕案件裁判是否正确、信访人的理由是否成立展开，不以程序完结为标准；对于复杂疑难、涉及面广、社会影响大、信访人不接受终结处理的案件，在程序上要求进行听证，必要时还要以社区、村为范围召开群众代表会议进行说明。建立信访纠纷导出机制，为了避免“终结不终”，应根据部门管案件、地方管稳控的原则，建立归口移交制度；建立协调联动制度，对信访人后续的缠访闹访行为进行及时有效的联动处理。

3．建立信访疑难研判机制。健全疑难问题解决平台，商讨解决特殊疑难信访问题，在个案方面，做到诉求合理的解决问题到位，诉求无理的思想教育到位，生活困难的帮扶救助到位，行为违法的依法处理。建立规则性问题反馈机制，将涉及一定规模人群的信访案件中有关法律和政策规则性问题，向归口部门和县级以上地方党委、人大反馈，提出研讨建议或规则性方案。建立疑难案件的政策规则研讨机制，以信访联席工作会议为制度平台，召集地方党委、归口部门、相关机构和利益主体展开对话讨论，就规则性问题达成合意方案，并向上级有关部门报告具体信访问题和法律、政策方案。让政府发现群众的要求和社会中存在的问题，让中央发现地方政府的问题，这是信访制度的原初功能，它在当前表现为法律和政策协商功能。法律和政策协商功能的发挥，牵涉到权利配置问题，需要审慎的讨论。如果政府能够从信访中发现社会问题，建立信访疑难研判机制，制定更加合理的规则，信访制度就可以走上良性轨道。

4．强化信访社会工作职能。在社会剩余事务的兜底功能中，信访工作者充当了心理医生的角色，起到心理疏导和心理治疗的作用，更多属于社会工作的范围。因此，需要发展社会救助机制，对确有实际生活困难的信访人，依法进行社会救助，对有严重神经和精神类疾病的上访人，依法进行大病救助；发展信访与社会保障体系的衔接，将有社会保障和社会保险需求的信访人导向相应渠道和部门；发展心理干预机制，对有心理创伤、精神类疾病的信访人，运用心理科学，积极进行心理治疗和社会干预，疏导不良情绪，克服危险心理倾向；健全教育疏导机制，引导信访人正确认识发展中存在的问题，正确处理个人利益和集体利益、局部利益和全局利益、当前利益和长远利益的关系，帮助他们确立与当前经济社会发展阶段相适应的心理预期；建设社会工作参与机制，必要时聘请心理咨询师、社会志愿者、律师、相关专家等，为信访人提供心理咨询、法律解释和其他专业知识服务。信访的社会工作职能的强化，需要信访工作者把握当前信访的特点，有针对性的联系群众、体察民情、关注困难、回应需求，在实践中摸索创新。

5．健全信访考核评价体系。改进和完善考核方式，综合考虑各地经济社会发展情况、人口数量、地域特点、信访总量、诉求构成、解决问题的质量和效率等因素，合理设置考核项目和指标，推动各地把工作重点放在预防和解决问题上，提高考核的科学性、客观性和可信度。建立分类考评机制，采取定性与定量相结合的方式，针对信访制度的功能分化，对信访案件的处理进行考评。纠纷解决机制替代功能方面的考评主要围绕权利侵害和侵权救济展开；法律和政策协商功能方面的考评主要围绕协商措施和效果、法律和政策性规则推进等；社会剩余事务兜底功能方面的考评主要围绕依法行政和工作创新，包括依法作为和不作为等。

 

七、结语

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》为信访制度指明了法治化改革的方向，进一步改革需要对信访制度承担的实际功能的清晰认知和有效替代。目前几种典型认识，包括行政救济说、申诉救济机制说、信访权利说、辅助政制说，都未能全面认知信访制度的实际功能。从历史来看，信访制度始终存在政治动员与社会治理两种取向；从现实来看，政治动员功能已经弱化，社会治理取向凸显。在社会治理中，信访制度至少承担了三大功能：纠纷解决机制替代功能、法律和政策协商功能、社会剩余事务兜底功能。在纠纷解决方面，信访制度一方面挤占了其它机制的空间，另一方面也弥补了其不足，解决了不少不适法的纠纷。在法律和政策协商方面，信访制度容纳了不少带有一定普遍性的类型化诉求，在法律和政策模糊地带促进了规则的形成和优化。在社会剩余事务方面，信访制度的兜底容纳和综合处理，疏导了社会情绪，缓解了科层体系与社会的紧张关系。

信访制度的法治化改革背景下，不少学者呼吁制定《信访法》。[37]这种法治思维值得赞许，但需要警惕改革方案与既有制度功能脱节，使改革后的制度无法呼应社会需求。目前，信访工作者中存在一种强烈的情绪，希望信访制度作为一种纠纷解决机制而法治化，将那些与法治体系契合的内容和功能通过法律进行规范，而将那些与法治体系不太契合的内容和功能从信访制度中剔除。因信访工作者来源于实践部门，其意见往往更容易被重视。然而，这却是一种严重脱离实践、不接地气的想法，它主要从信访机构和信访工作者的处境出发，潜在的有推卸责任的因素，可能导致“有组织的不负责任”[38]。信访制度的法治化改革，尤其需要注意，不能变成以法治的名义推卸责任，因此一定要关照到信访制度在实践中各种功能。正基于此，信访制度法治化，不仅是信访解纷机制进入法治体系，更主要是民众信访行为和信访工作机制的法治化，其改革应当兼顾信访的法治工作与群众工作双重属性，并对这两种属性进行适度区隔。

[1] 应星：“作为特殊行政救济的信访救济”，《法学研究》2004年第3期，页58-71。

[2] 王锴、杨福忠：“论信访救济的补充性”，《法商研究》2011年第4期，页48-51。

[3] 范愉：“申诉机制的救济功能与信访制度改革”，《中国法学》2014 年第4 期，页178-199。

[4] 章志远：“信访制度改革研究之述评”，《信访与社会矛盾问题研究》2015年第3辑，中国民主法制出版社2005年版，页63。

[5] 任喜荣：“作为‘新兴’权利的信访权”，《法商研究》2011年第4期，页37-41；林喆：“信访制度的功能、属性及其发展趋势”，《中共中央党校学报》2009年第1期，页89-90。

[6] 林来梵、余净植：“论信访权利与信访制度”，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2008年第3期，页26-33。

[7] 童之伟：“信访体制在中国宪法框架中的合理定位”，《现代法学》2011年第1期，页3-17。

[8] 尽管很多法律在具体范围内确认了信访行为，例如《劳动法》《监狱法》《警察法》《公务员法》等。

[9] 关于古代与新中国信访的不同，参见王炳毅：“信访制度的奠基：毛泽东与信访制度（1949-1976）”，《政治与法律评论》（2010年卷），北京大学出版社2010年版，页154-155。

[10] 中共中央文献研究室编：《毛泽东年谱（1949—1976）》第一卷，中央文献出版社2013年版，页342-343。

[11] 应星，见前注[1]，页58-71。

[12] 参见张宗林主编：《中国信访史研究》，中国民主法制出版社2012年版，页135-136。

[13] 同上注，页126-131。

[14] 冯仕政：“国家政权建设与新中国信访制度的形成及演变”，《社会学研究》2012年第4期，页25-47。

[15] 《毛泽东选集》第五卷，人民出版社1977年版，页72-74。

[16] 同上注，页396。

[17] 《刘少奇选集》下卷，人民出版社1985年版，页305。

[18] 评论员：“正确对待上访问题”，载《人民日报》1979年10月22日，第1版。

[19] 班文战：“我国信访制度的权利救济功能及其有效性分析”，《政法论坛》2010年第2期，页143-148；杨小军：“信访法治化改革与完善研究”，《中国法学》2013年第5期，页22-33。

[20] 其实，如果单看《信访条例》的制度文本，会发现其程序预设与司法裁决类似：法定或权威的第三方是最终决定者；面向过去已发生的行为，在认定事实的基础上，根据既定规范作出决定；由第三方适用既定规范作出通常是“非黑即白”的两分式决定。参见刘国乾：“行政信访处理纠纷的预设模式检讨”，《法学研究》2014年第4期，页138-157。

[21] 季卫东：“法律程序的意义”，《中国社会科学》1993年第1期，页83-104。

[22] 赵凌：“国内首份信访报告获高层重视”，载《南方周末》2004年11月4日，第5版。

[23] 侯猛对最高人民法院访民的调研证实了这一点。参见侯猛：“最高法院访民的心态与表达”，《中外法学》2011年第3期，页648-659。

[24] “延伸性”一词取自“延伸个案”司法，请参见M. Burawoy, “The Extended Case Method”, 16(1) Sociological Theory, 4-33(1998)；朱晓阳：“‘延伸个案’与一个农民社区的变迁”，《中国社会科学评论》第2卷，法律出版社2004年版，页27-54。

[25] 张泰苏：“中国人在行政纠纷中为何偏好信访 ”，《社会学研究》2009年第3期，页139-162。

[26] 刘国乾，见前注[20]，页138-157。

[27] 陈柏峰：“特定职业群体上访的发生机制”，《社会科学》2012年第4期，页59-68。

[28] 案例参见王浦劬、龚宏龄：“行政信访影响公共政策的作用机制分析”，《中国行政管理》2012年第7期，页12-22。

[29] 陈柏峰：“地方性共识与农地承包的法律实践”，《中外法学》2008年第2期，页295-309。

[30] 陈小君、高飞、耿卓、伦海波：“后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲”，《法律科学》2010年第1期，页82-97；陆剑：“‘二轮’承包背景下土地承包经营权制度的异化及其回归”，《法学》2014年第3期，页95-103。

[31] 刘国乾，见前注[20]，页145。

[32] 陈柏峰：“偏执型上访及其治理的机制”，《思想战线》2015年第6期，页98-105。

[33] 魏程琳：“边缘人上访与信访体制改革”，《南京农业大学学报（社会科学版）》2015年第2期，页35-43。

[34] 最近的一个例子是，有人在白宫前抗议几十年，也不成为一个严重的问题。参见《美国反战禁核抗议人士康妮去世 在白宫前示威35年》，http://www.guancha.cn/america/2016_01_26_349348.shtml，最后访问时间2016年1月26日。

[35] 章志远，见前注[4]，页52-66。

[36] 朱涛：“信访治理法治化与依法治国”，《信访与社会矛盾问题研究》2015年第3辑，中国民主法制出版社2005年版，页109-122。

[37] 陈小君：“关于推进信访立法的必要性和可行性研究”，《信访与社会矛盾问题研究》2014年第4辑，中国民主法制出版社2013年版，页4-15；张红：“信访法立法的必要性”，《理论与改革》2016年第1期，页120-121；李栋：“信访制度改革与统一《信访法》的制定”，《法学》2014年第12期，页23-31；郑广淼：“论制订统一信访法的必要性”，《信访与社会矛盾问题研究》2013年第2辑，中国民主法制出版社2013年版，页60-68。

[38] 贝克曾在《解毒剂》一书中曾指出，公司、政策制定者和专家结成的联盟制造了当代社会中的危险，然后又建立一套话语来推卸责任，从而导致“有组织地不负责任”。参见杨雪冬：“‘有组织地不负责任’与复合治理”，载《学习时报》2004年12月20日。

一、文献梳理与研究进路

上访是影响当前中国社会稳定的一个突出问题，引起了学界广泛的关注。在这些认识中，学术影响和社会影响最大的是维权抗争视角。李连江、欧博文归纳出农民上访的“依法抗争”模式：农民积极运用国家法律和中央政策维护来对抗基层干部的“枉法”行为，维护其政治权利和经济利益，具有促进完全政治参与的功能，有助于农民公民权意识的培育，从而推动中国民主政治的发展。[1]于建嵘归纳出农民维权的“以法抗争”模式：上访人有明确的政治信仰，建立了相对稳定的社会动员网络，上访直接以县乡政府为抗争对象，是一种旨在宣示和确立“合法权益”或“公民权利”的政治性抗争。“依法抗争”界于政治抗争与政治参与之间，是在既定权利格局的前提下对具体利益的争取；而“以法抗争”则接近纯粹的政治抗争，是对整个权利格局的挑战。[2]还有学者提出其它抗争模式。董海军提出了“以势（弱者身份）抗争”[3]、折晓叶提出了“韧武器”[4]、王洪伟提出了“以身抗争”[5]、黄志辉提出了“以诗维权”[6]。有的学者还关注了农民抗争的原因[7]、抗争的机会结构[8]、基层政府的应对[9]、抗争者的意识[10]等等。

上述研究将焦点放在了对抗争策略和形式的概括，尽管存在具体的不同意见，学者们共享着相同的理论认识和价值关怀，都从维权抗争视角来看待上访，只不过对于农民上访的现实判断有着细微差别。他们在学术上都接受了国家与社会的理论框架，认为上访问题背后的症结，一是基层政府侵害了公民权利，二是农民的权利意识不断增长，现代权利观念深入人心。因此，农民上访是维护自身权利的一种形式，农民维权的矛头直接指向了基层政府，维权行动受到了基层政府的种种制约。维权抗争视角有一定的合理性，因为基层确实广泛存在侵犯公民权利的现象，但这种视角也有其缺陷，对上访问题的复杂性认识不够。在经过媒体不断简单复制而占据社会舆论主导地位后，这种认识视角就将上访问题结构化、客观化、本质化了，使得人们一想到上访，就与客观的权利受到侵犯自动地建立了联系，从而在给定的“侵权—维权”的空间中思考上访问题。但是，这并不符合上访潮的复杂现实。

正因此，不少学者从实践出发，分析了不同类型的上访，这些研究构成了对维权抗争视角的质疑。申端锋分析了精神病人的上访，通过对河南某乡被认为是精神病人的上访者的调查，呈现了乡村社会语境中各类精神不正常者及其上访的原貌。[11]显然，从政治的角度无法理解精神病人的上访，民主参与也无法解决这些问题。田先红研究了谋利型上访，他认为受国家发展战略转型、意识形态的约束与压制和压力型信访治理体制等因素的影响，当前乡村社会中，谋利型上访开始凸显并呈现出蔓延趋势，涌现了一批上访专业户群体，“上访产业”渐呈雏形。[12]陈柏峰研究了无理上访，认为1990年代以来，基层政府在权利话语面前日渐被动，话语权不断流失，这导致其可以利用的权威性资源越来越少，治权因此不断丧失，从而越来越难以遏制无理上访。[13]饶静等人研究了要挟型上访：农民通过上访来胁迫基层政府介入其利益纠纷，从而实现不合理的要求和利益主张，它发生在国家权力逐步退出乡村社会，却没有建立良好的法治精神和公正公平的利益纠纷解决机制下。[14]尹利民研究了表演型上访：作为“弱者”的上访人常常采取“表演”的方式来作为上访的武器，这与上访目标的确定性和结果的不确定性有关，其深层次的根源还在于国家宏观的政治结构与上访治理方式的非制度化特性。[15]此外，还有学者分析农田水利的上访[16]、特殊职业群体的上访[17]。这些研究几乎共享了相同的视角，即所谓治权的视角[18]，其基本认识一是基层治理不良导致上访增多，二是治权不够导致基层治理无力。

这些研究丰富了对上访的认识，有助于打破“上访就是维权”的刻板认识。但是，这些研究都没有说明，这些类型的上访与维权抗争是怎样的关系。而且，它们似乎给人留下了站在基层政权的角度贬抑农民、否定农民上访的正当性的印象：农民上访增多，不是因为政府权力过大而导致农民权利受损，而是因为政府权力不足而造成农民权利无法实现的结果。[19]然而，治权论者也许不会承认这一点，他们的本来意图可能是从类型出发反对维权抗争模式。陈柏峰曾提出对上访进行分类研究，并将上访分为无理上访、有理上访（维权型上访）、协商型上访。[20]这是否意味着上访案件存在某种实体化的性质 这些不同类型的上访与维权抗争到底是什么关系 它们在何种程度上构成对维权抗争视角的冲击 这些问题都需要进一步讨论。也就是说，需要同时容纳维权型上访与其它类型上访的解释框架。

本文的基本判断是，在当前社会情境下，农民的维权意识与行为，并没有呈现出如同欧博文、李连江或于建嵘所说的不断政治化的趋势，农民的集体维权也处于弱组织或无组织状态。出现这种状况的原因，并非如同应星所说，是对维权表达之“合法性困境”的忧虑，[21]虽然“合法性”确实是阻遏维权成长为像西方那种被体制所吸纳的社会运动的制度根源。吴毅提及，农民利益表达难以体制化成长的原因是乡村现实生活中各种既存的“权力—利益的结构之网”的阻隔。[22]这有一定的道理，但仍然只有部分的解释力。它可以解释某些乡村精英的上访行为，但难以全面系统解释农民上访行为，不能从结构上面呈现农民维权行动的复杂性，难以解释个别其他精英以及诸多底层农民的上访行为，难以解释个体生命史上各种不同类型上访并存或相继出现的复杂实践，也难以解释乡村混混在上访治理中所起到的作用。

全面解释农民上访现状，不能仅仅关注上访行为本身，还需要从农民上访与政府治理的互动结构、过程、机制、后果等多方面去观察。因此，上访治理是全面研究农民上访的更重要视角。李连江、欧博文等人的研究显然漠视了治理实践对上访的影响，几乎将治理等同于固定不变的法律，未能看到上访机制的变化，也未能看到治理机制的变迁，更未曾看到信访与治理的互动。笔者之前对上访的研究就一直关注上访行为与政府治理之间的互动，本文将在笔者之前多年研究积累的基础上，进行总结与思考，力图有所拓展，从治理模式变迁和转型的视角来理解当前信访机制异化的现状。文章认为，信访治理的资源媒介型模式是造成当前上访机制异化的重要原因。

“治理”意味着权力对社会的作用。吉登斯将权力同资源联系起来，认为权力的生产离不开资源的集中，“资源是权力得以实施的媒介，是社会再生产通过具体行为得以实现的常规要素”。[23]吉登斯将资源划分为两类：权威性资源和配置性资源。前者源于对人类行动者活动的协调，后者则出自对物质产品或物质世界各个方面的控制。受吉登斯权力与资源关系的启发，申端锋将乡村治理资源划分为物质性资源和权威性资源。[24]在基层治理中，治理资源是政府权力与农民权利发生作用的重要中介，通过治理资源，治权与维权间的联系得以建立。陈柏峰曾从权威性资源的角度，从治权及其背后的话语权来理解基层上访治理的困境。[25]本文主要在配置性资源的意义上来界定和使用“资源”这一概念，主要是指政府在治理中所拥有的物质和财政资源。

在这个意义上，资源媒介型治理，是对改革深入期以来基层信访治理模式的概括。在这种治理模式中，基层政府通过利益诱导来对上访进行直接治理，或者通过资源配置来调动社会力量参与，从而实现对上访的间接治理。与此相对应，改革之前及改革初期的基层信访治理模式，可以被概括为思想教育型治理；而社会主义法治建设中信访治理的目标模式，可以被称为法制型治理。资源媒介型治理模式的形成，基于两个重要的背景。第一，随着改革进入深入期，农村社会的市场化程度不断提高，国家支农力度也不断加大，乡村社会有了不少获利机会，乡村原有资源也被市场调动起来。同时，基层政府仍然掌握着配置这些资源的强大能力。第二，随着社会的发展，人民内部矛盾日益表现为经济利益冲突，改革之前及改革初期以说服、教育、调解为主，强制、惩罚为辅的思想教育型治理模式日益失效，而作为法治建设目标的法制型治理模式并未有效建立起来。在这种背景下，基层政府通过配置物质和财政资源来对上访进行直接治理，或者通过配置这些资源来调动相关各方力量参与，从而实现对上访的间接治理。这种治理模式可以称为资源媒介型治理。

本文研究表明，资源媒介型治理是农民的集体上访行动未达到目标即告瓦解的重要原因。在这种治理模式下，经过农民与政府的互动，虽然上访所指向的一些问题得到了解决，但并非所有问题都能解决。因为通过配置资源来治理上访的基层政府恰恰具有高度谋利和经营特征，这使得基层政府与上访人之间存在结构性利益冲突。上访不能解决的诉求会在信访机制中继续酝酿，逐渐分化演绎出新的情绪或诉求，并以社会怨恨或谋利型上访的方式表达出来。信访场域的这种效果可以被称为信访机制的异化。通过对经验材料的仔细分析，可以展现治理结构中不同类型上访之间的复杂联系。

本文将从武汉市江夏区山乡的征地个案来展开铺陈，并结合山乡的其他上访案例和信访场域的整体生态来展现问题。2012年暑假，笔者带领研究团队在武汉市山乡进行了为期20天的专题调研，对干部群众进行了大量的深度访谈，获取了丰富的经验材料，2014年笔者曾电话回访。与关注与个别征地所导致的极端事件不同，作者调研所获取的个案中矛盾并没有激化，但仍然存在一些后遗症。可以说，这更接近征地纠纷上访的常态，更能展现基层政府工作的常态和上访治理的日常机制。正是这种日常机制塑造了上访的基本特征。同时，团队还广泛调研了其它上访问题，这也有助于理解上访问题的全貌。在相同的场域中，不同问题的上访者会有深度交流，其经验会互相强化，进而影响到与地方政府的互动，并间接影响到基层上访治理机制。本文采取以个案研究为主的质性研究方法，个案所能包含的范围有一定的限度。但是，质性研究并不是靠个案数量的多少而取胜，而是取决于个案研究的深度，即能否体现足够的张力、容纳复杂的关系、展示完整的过程。

 

二、征地拆迁的上访故事

武咸城际铁路的征地拆迁从2009年4月拉开序幕。有一天，传来消息说，武咸城际铁路的试验段要经过山乡，途经星村等几个村庄。试验段的工期很短，需要在100天内完成。几天后，正式通知以《给农民朋友的一封信》的形式下发，同时公布了征地补偿标准及青苗费和附着物补偿标准。征地拆迁动员以乡、村、组会议的方式进行。首先是乡镇召开村干部开会，通知高铁建设事宜，详细讲解征地补偿标准，布置动员任务；然后是村“两委”班子会议，商量如何做好工作，具体贯彻任务；接着是组长会议，再接着是群众大会。各级干部强调了武咸城际铁路试验段建设的紧迫性，希望广大群众支持配合工作。

由于是国家公益建设工程，绝大多数村民都觉得应当支持，即使内心觉得补偿标准偏低。在土地丈量、青苗补偿环节，虽然存在一些因互相比较而产生的争议，但没有针对征地补偿标准，这些争议在乡村组干部的协调下很快得到解决，并没有导致上访。星村征地诱发了一些纠纷和旷日持久的上访，这主要是由于原本不被重视的地块因承包关系变动频繁而引起了归属争议。[26]也有因拆迁对象决策失误或决策意见不统一，引起的较为特殊的长期上访。[27]但这些只是个别现象，而且，政府并不对这种上访负有直接责任。

山乡全乡涉及171户的房屋拆迁，上访的故事主要发生在街面房屋拆迁问题上。

（一）第一轮上访

2009年4月，区里相关文件传达下来时，大部分人都能接受拆迁补偿标准，那些房屋陈旧的拆迁户，还自认为是捡了便宜，因为拆迁所得基本够他们重建新房子。然而，沿街门面房的主人却有不公平感，他们觉得拆迁补偿不足以弥补损失。为此，沿街的拆迁户多次找乡政府反映诉求。但是乡干部的态度一直很强硬，看起来政策很难松动。在互动中，乡干部说，相关补偿标准是区里制定的，有充分的合法性，乡政府只能执行，无权也无能力加以改变。对于所谓门面房问题，乡干部说，这些房屋及其宅基地，在土地管理所和房屋管理所登记的性质都是居住用地、居住用房，而不是商业用地、商业用房。因此，门面房房主的额外要求，在政策上并没有依据。

由于未能在乡政府得到满意的答复，29户门面房拆迁户在任伟和叶某等人的倡议和组织下，每户出资200元，凑了5000多元，于4月16日直接去了省信访局上访。有两户担任村支书的门面房拆迁户没有参与上访活动。省信访局干部在指责上访人员越级上访后，积极回应了拆迁户的诉求。在简单了解情况后，他们打电话给市里，没过多久市区乡三级都来了干部。在省信访局干部的主持下，五方开了一个磋商会。拆迁户代表提出了具体诉求，包括门面房补偿标准、还建问题、停业补偿问题、过渡房问题以及还建后的水电路等问题。乡干部一一作了答复：还建街面房（具体还建地点回乡后再协商），还建保证做到免费通水、通电、通路，保证过渡期间有住房补贴，门面问题和停业补偿回乡里后商拟，补偿标准不可能变动。当天乡干部就带着拆迁户返回了乡里。

很快，乡里商拟了处理方案，制作了《武咸城际铁路房屋拆迁协议书》。该协议书在补偿标准上没有变化；对门面房追加了补偿，一个门面追加3万元，两个门面追加5万元；门面房还建问题是这样处理的：“乙方（拆迁户）建房必须按照集镇总体规划的原则进行还建。沿街门面房拆迁户按同等门面房宽度（按土地、城管等单位办理手续为准）安排地基（庙巷路或城际铁路火车站旁），办理建房手续减免相关税费，做到水、电、路通到集中还建处，协调相关职能部门（有户头）水、电、电话、闭路电视等设施，方便拆迁户生产生活。”此外，政府为每户提供每月200元的租房费用，直到还建完成。

应该说，拆迁户的努力收到了显著效果，使政府正视了拆迁户的一些合法权益和事实利益，但对于停业补偿和提高补偿标准的要求没有回应。直至2011年6月，乡政府依然以“拆迁还建期间停业补偿，没有接到上级文件通知”为由拒绝停业补偿，至于提高补偿标准更没有谈判的余地。对于乡镇政府而言，撕开关键的口子后，就不影响铁路施工了，个别“钉子”可以慢慢拔。由于一半拆迁户的房子较旧，他们非常欢迎拆迁，所以到4月20日，大部分拆迁户已经签了协议。尽管有一些人依然觉得吃了亏，但他们认为上访联盟已经瓦解，“大势已去”，最终也与政府签署了同意拆迁协议书。当时，以任伟为首的4户拆迁户还在北京上访。很快，他们就被接回来，回来后他们并没有痛快地签署协议，而是试图继续抵制拆迁，直到要求满足。但在乡村干部不断软硬兼施下，他们并没有支撑多久，于4月28日签订了协议。终于，在预定的截止日期前，乡镇提前完成了所有的拆迁工作。

（二）第二轮上访

接下来的还建又碰到了问题，这成为任伟等人坚定上访的事由。按照乡里的规划，划出三个小区用于还建街面和靠近街面的星村五组的拆迁户。一区、二区、三区的区位优势依次递减，最靠近火车站的一区主要用于安置街面上的拆迁户，有5户街面上的拆迁户安排在二区，星村五组的村民被安排在三区。街面上的拆迁户在一区已经通过抓阄分配好了宅基地，但相关地块却未能成功征收，原因是这一地块已有十来户农民高价买做宅基地，其中一户买了4亩，准备分割成宅基地后出售。[28]当时一块150m²的宅基地市场价在5-10万元，当乡镇政府试图以一般土地的价格（旱地0.9万元/亩，水田1.4万元/亩）来征收时，已经购地的农民当然会拒绝。冲突使得这次征地行动最终惊动了区国土资源局，区国土资源局了解情况后，以“不能强迫农民征地”为由阻止了乡政府的征地行动。据说，这块土地以后要用于建设与火车站无缝衔接的汽车站，所以买地的农户也被禁止建房，因此这一地块至今闲置。

一区征地失败后，乡政府给出的办法是：将一区的拆迁户安置到二区，当时二区预留有几十块宅基地；若拆迁户不愿意到二区，政府另外补偿5万元，由拆迁户自己去购买宅基地，土地管理所在办理相关手续时“开绿灯”，直接将购买行为合法化。但是，拆迁户认为：之前答应被还建安置到一区就是坚持“街面还街面”的底线，以便以后做生意；现在政府却出尔反尔，不能兑现签署的协议和之前的承诺；而且，5万元很难买一处地理位置较好的街面宅基地，因为市场价格已经涨到近10万元。最后，有几户迫于现实接受了政府的安排，任伟等4户又重新走上了上访之路。此后，一直到2011年11月的近两年时间内，4户或者共同或者单独行动，到北京国家信访局上访共8次，省市区各级信访局次数难以计算。2010年7月17日，任伟等4人在上访过程中还被区乡政府截访，被臭名昭著的安元鼎保安公司从河北押回区公安局。

任伟等人在长达两年的时间内坚持上访，一直都没有得到满意的回应。尽管乡政府在上级压力下曾作出过书面的《对城际铁路拆迁户任伟等诉求回复》，但任伟并不满意，并撰写了《对“关于城际铁路拆迁户任伟等诉求回复”的反驳》、《对“关于城际铁路拆迁户任伟等诉求回复”的真相揭露》、《武咸城际铁路山乡试验段拆迁户自述》、《拆迁户之我的冤屈》等上访信进一步控诉乡政府。他在材料中说整个拆迁过程：1、不公平、不公开、不公正；2、没有评估，没有下拆迁令，是先拆迁后补偿不安置的强拆行为；3，没有实行同地同价，拆迁补偿款差距很大；4、补偿标准太低，没有按照市场价补偿；5、没有依法行政，权力没有得到有效监督，拆迁时政府指派的工作人员一人说了算；6、完全暗箱操作，政府运行不透明公开(《武咸城际铁路山乡试验段拆迁户自述》）。任伟引证了大量的政策文件来证明自己的判断，例如，“按照山文[2009]49号文件中说：‘山乡集镇拆迁房屋补偿标准过低（补偿价格按2004年江夏区物价局、房产局的文件执行）’，为什么明明知道补偿标准偏低，却还要按照该标准执行呢 这不是坑民害民吗 请上级机关监督。”(《武咸城际铁路山乡试验段拆迁户自述》)再如，“2010年5月国务院办公厅下发《关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》。通知要求尚未按照有关规定公布新的征地补偿标准的省区市必须于2010年6月底前公布实施。已公布实施但标准偏低地区必须尽快调整提高。国土部2010年7月发出的通知，要求征地涉及的补偿安置工作要先安置后拆迁。通知中称各地每2-3年对征地补偿标准进行调整，逐年提高征地补偿水平。”（《对“关于城际铁路拆迁户任伟等诉求回复”的反驳》）

在这些材料中，任伟多次表达了自己的决心：“我不会被强拆者冠冕堂皇的理由所迷惑，不会因暂时的弱势而动摇维权信念，也不会因为被伤害的愤怒而失去理性，在我心中，法治国家的内涵总是那么清晰、社会文明的灯光总是那么温暖闪亮。”他甚至说：“必要时将用鲜血和生命来捍卫我的合法权益。”（《拆迁户之我的冤屈》）他还提出了自己的具体诉求，包括依法提高拆迁补偿标准，进行还建安置，落实相当的还建位置，补偿停业损失，补偿拆迁至还建期间的物价上涨差额，兑现拆迁奖励政策，补偿与其他相关拆迁户的差额，补偿拆迁后家里失盗的损失，补偿上访所产生的成本、食宿、误工费等。

最终，在2011年8月的一天，事情有了转机。这天，任伟等4人来到市政府门口，举起了事先准备好的牌子：“治庸、反贪、宏正，还我家园”。市政府一位姓赵的主任接待了他们。据任伟说，赵主任在了解了情况后非常气愤，当场拍着桌子说：“乡镇都是做什么的 ！”接着就给区里相关部门打电话：“3年了，不管什么理由都得安置宅基地。给你们一个星期的时间，解决还建问题。不然，给你们通报、问责。”

来自市政府的压力使乡政府干部重新行动起来。他们迅速作出积极回应，拿出了新的还建方案：将原来设想的还建一区对面的4块宅基地分配给任伟等4户上访户。这4块宅基地属于乡粮站的一位职工王某所有，王某囤积了近50块宅基地，当时还剩20块左右。2011年，每块的市场价已涨到15万元，乡政府硬是要求这位“地老板”以8万元每块的价格卖给这4户拆迁上访户。面对这一方案，4户上访户虽然没有完全如愿，也算初步达到了要求。三年来居无定所的日子，让这些拆迁上访户已经疲倦了；飞涨的物价时刻都在考验他们脆弱的神经，继续拖着不接受很可能意味着亏得更多；三年来他们不但没有拿到应得的补偿，还在不断“投资”。无论怎么说，他们需要先有个家，现在也是个下台阶的时候。于是他们选择接受了政府的方案。2012年7月我们到山乡调研时，他们的房子都已经建起来，虽然重新建房每户大约贴进了近5万元，但是，“现在总算吃了定心丸，不受物价上涨影响了，可以安心了。”

（三）第三轮上访

尽管如此，新一轮的上访很快就到来了，任伟仍然继续上访。在我们访谈期间，任伟等人明确表示，会将上访继续下去。他自己也知道，再上访也获得不了太多好处，因为其诉求的问题不是个别性的，而是牵涉面很广。比如补偿标准问题、停业补偿问题等，假如满足了他们4户的要求，就要同时补偿其他更多的拆迁户，甚至征地的标准都要提高。所以政府不会在这类拆迁问题上作出让步了。但是，他认为，继续上访，政府多少还是会继续给点好处。给点“敷衍”和“施与”，才能平衡他们失衡的心理。任伟说：“我奋斗了几十年才搬到山乡街上来，政府一拆迁把我奋斗的心血全部吃掉了。我之前比别人生活水平高，拆迁后别人比我好。别人同样的房子，比我多拿几十万，别人建了房子还剩钱，有生意做，还买了车子，我却要赔钱，我与他们比能平衡吗 心里能舒服吗 ”他说得多少有些夸张，却也反映了他上访三年后的气愤心态。在访谈时，他非常坦诚地说：“继续上访，得太大的好处也不可能，‘毛毛雨’还是会有的。现在找政府再谈拆迁，他们也根本不理会，如果把事情搞穿，政府不好面对其他人。所以他们说，拆迁这个问题，你就不用谈了。以后要找政府，就说家庭贫困，要求补偿。我的损失那么大，就不能实行暗箱操作吗 多少再给一点，心理会逐渐平衡。一点都不敷衍，一点都不施与，我们的火气就会越闹越大。”

当我们向乡政府官员提及任伟等人的继续上访时，官员似乎并不在乎，甚至表现出不屑一顾。有官员说：“同样的拆迁，别人能接受，他为什么不能接受 他就是脑子一根筋。”也有官员说：“任伟之所以不断上访，主要是对政府不满，他早年从乡镇站所中下岗分流时，就埋下了‘反政府’的种子。”这些说法，也许是官员在给政府的尴尬寻找理由。不过，可以肯定的是，上访的故事还在继续。

 

三、上访的性质与治理的过程

（一）协商型上访

第一轮上访，即拆迁户最早的群体上访，既不是学界主流所认知的维权行为，也不是所谓的抗争，更谈不上“依法”或“以法”。因为这次上访，拆迁户根本就没有拿出任何法律或政策上的依据，甚至没有运用像样的法律话语。相反，使用的是一套源自传统时代的“小民伸冤—青天做主”话语。他们没有提供任何法律和政策上的依据，却掷地有声的“请领导为我们做主”。而且，严格从法律来说，上访的拆迁户确实缺乏法定依据。上访中提及的市政府的拆迁标准，仅仅停留在道听途说层面，拆迁户并没有拿到政策文本。同时，正如乡政府所言，所谓门面房及其土地的用途性质是居住用地，不可能按照商业用地或用房进行补偿。这不是说，在日益加深的“送法下乡”[29]潮流和“迎法下乡”[30]需求下，底层民众的权利意识没有增长；而是说，源远流长的清官文化依然塑造着农民意识，影响他们的行为，成为其行为合法化的有力意识形态选项。也许，拆迁户的诉求未能在法律上找到依据，这使得权利话语缺乏法律基础，因此就寻求到了“清官做主”的话语。

清官话语使用的前提是，拆迁户真的感受到了委屈，真的相信自己在伸冤。正是这种共同的冤屈感，促使拆迁户联合成了暂时的上访联盟。没有人会相信，拆迁户们缺乏法律依据和权利基础的上访，就是无理上访。声称拆迁户的诉求缺乏法律依据的乡政府不但不会这么认为，甚至其官员私下还会同情拆迁户，认为门面房应该得到额外的补偿。只不过，如果将这种同情贯彻为补偿政策时，意味着乡政府会付出经济代价时，理解与同情就只好让位于理性考量。乡政府官员此时所考虑的是，如何尽快将争议摆平而又尽量少付出经济成本。一旦服务于以土地资源为财政重要基础的基层政府，他们不会因同情心而放弃经济利益。实际上，拆迁户的诉求符合情理，但未被法律正式承认。在中国基层社会，居住用房被用于小商业、小作坊再平常不过，政府未予管制，房主长期以来享有事实利益，甚至有些居住用房在土地用途管制制度产生之前就已享有这种事实利益。这种现状得到了社会的普遍认可，从情理出发，不应该粗暴剥夺这种事实利益，对之予以保护并不会从根本上挑战土地用途管制制度。

事实上，促使拆迁户采取集体行动的基础是他们共同的不公平感。他们觉得拆迁补偿不足以弥补拆迁损失，这是一种朴素的共同情感，他们甚至没有具体研究乡政府的补偿标准是否有更高的政策或法律依据。他们最初去省信访局时主要基于朴素的想法。第一，在市场交易时，沿街的门面房要比一般房子价格要高出很多，政府应当对门面房进行额外补贴，而不是与一般房子同样的补偿价格。第二，拆迁户以做生意为生计来源，需要依赖街面的门面房，一旦按照政府方案住进还建小区，就无法做生意了，生计会受到影响，因此政府应当划出街面地块用于安置建房。第三，有人从在省市单位工作的亲戚那里听说，市里给出的拆迁标准是1600元/m²，乡政府在执行上级政策时很可能打了折扣。

拆迁户的上访并没有明确的法律依据，但他们的利益诉求有合理性，上访动机是促进政策向有利于自己的方向改变，事实上也存在这种可能性，因此上访“协商”。这属于协商型上访，这种上访有改变法律和政策的潜在可能性。[31]协商型上访的诉求正体现了转型期中国信访问题的复杂性。中国正处在社会大转型时期，政治、经济和社会改革处于摸索阶段，法律和政策需要逐渐完善并合理化。不同社会阶层、利益群体的不断沟通、交涉，是促进法律和政策完善的必由之路和有效手段。这种背景下，上访可以成为弱势群体与国家、政府进行沟通、交涉的工具，也应当成为表达其利益诉求的有效手段。

省信访局以及区乡两级政府的有效回应表明，信访制度在回应底层民众的诉求上，还是能起到很大的作用，它确实发挥了协商渠道的功能。拆迁户并没有明确法律依据的利益得到了一定程度的肯定，基层政府通过修改政策满足了上访人的部分诉求。而且，与司法途径相比，信访途径更加实际、高效。没有明确法律依据的利益和诉求，法院很难依法作出判决进行保护，而通过信访渠道，由相关利益方一起协调解决，却具有很高的现实可能性。在拆迁户的群体上访中，拆迁户上访时并没有找到任何法律或政策上的依据，仅仅依靠朴素的感觉，问题却得到了积极回应。

（二）维权型上访

第二轮上访，即任伟等4人的上访行为，与第一轮上访有明显的不同，可以说已经属于维权型上访。任伟等人为此准备了大量的材料。在这些材料中，任伟系统谈及对山乡政府拆迁行为的认识，认为政府违背了政策和法律。任伟等人在第二轮上访中提出的诉求，当然并非全部都有法律依据。但他们已经有意识地寻找政策和法律依据，而且，确实找到了不少依据。

事实上，任伟等人的大多数诉求都有政策和法律支持。农村集体土地的房屋拆迁，可以适用《土地管理法》的有关条文。《土地管理法》第四十七条规定，征收土地的具体补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。该法条还规定：“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。”湖北省对此并没有具体规定。武汉市2004年施行了《征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》，规定需要补偿的项目包括被征收房屋价值的补偿，因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿，因征收房屋造成的停产停业损失的补偿和营业补偿，以及电话、空调、水表、电表、有线电视、管道煤气等设施的迁移补偿费等。对房屋价值的补偿，“实行货币补偿安置的，拆迁人应当向被拆迁人支付补偿款。补偿款按照被拆除房屋重置价和宅基地区位补偿价确定”。关于搬迁、临时安置的补偿，则规定“按本办法补偿安置的，拆迁人还应付给被拆迁人搬迁补助费和临时安置补助费或提供过渡房”。对于营业补偿和停产停业补偿的规定为“对利用自有住宅房屋从事生产经营活动并持有工商营业执照的，按住宅房屋予以认定，但对其实际用于经营的建筑面积部分给予适当营业补偿”；“拆迁非住宅房屋，除按前款规定给予补偿外，还应当按实际情况对被拆迁人补偿下列费用：因拆迁造成的停产、停业补偿费；属于商业用房的，应按其营业面积给予营业补偿。”

因此，任伟等人的第二轮上访中的诉求有足够的政策和法律依据，属于维权型上访。他们认为，补偿标准太低、“街面房要还建街面房”、门面要补偿，这些合法诉求也确实通过上访最终得到了政府的正视。但是，有关停业、停产补偿费，乡政府一直没有正面回应。这两项诉求，武汉市《征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》虽然有所规定，针对的却是“非住宅房屋”。《国有土地上房屋征收与补偿条例》在规定停业停产损失补偿时，并没有区分所谓“住宅房屋”与“非住宅房屋”，而是笼统规定：“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。”在拆迁之前，拆迁户事实上享有经营活动带来的利益，这些已经构成了拆迁户的习惯利益和事实权利，理应受到正视。因此，上访人所提出的停业、停产补偿费诉求，虽然很难说是维权，却可以认为是协商，而且，这并不影响任伟等人第二轮上访总体上的维权性质。

（三）谋利型上访

第三轮上访是任伟的谋利型上访。从访谈来看，任伟的谋利心态已经凸显无疑。他明明知道，自己的维权已经到达了终点，不可能获得更多的救济，因为其诉求牵一发而动全身，涉及到基层政府的整个拆迁事务安排。他继续上访的预期，是希望政府以“暗箱操作”给好处的方式对其上访进行回应，政府继续给点“敷衍”和“施与”，以平衡他们在上访过程中所生发的不平衡感和被剥夺感。

任伟此时的想法并非无中生有，而是长期出入基层政府逐渐摸索出来的，是在基层信访场域长期熏陶后的常见想法。任伟并不是从一开始就有谋利诉求，他从协商型上访诉求开始，经历了维权型上访，在基本达到维权目的后，却生发出了谋利心态。在当地，谋利性上访有越演越烈的趋势，这就像田先红在湖北桥镇所调研的那样，出现了一些上访谋利甚至谋生的“上访专业户”。[32]山乡里有个知名的老上访户刘某，1989年其妻在乡卫生院做节育手续一段时间后身体不适，检查后确认生病了，但是医院说与节育手续无关。多家医院鉴定都是相同的结论。但刘某夫妇就是不认可，多年坚持上访，多次赴京上访。区乡政府为了息访，多次满足其无理要求，并直接给予生活补助，至今每月还按时发放900元。但是，他仍然不断以各种理由上访。周围不少村民看到他上访致富，纷纷前去“取经”，刘某则收费带领他们去北京上访，简直将上访职业化了，以至于当地谋利性上访不断增多。正是在这样的背景下，进入信访治理场域的上访者逐渐接受上访谋利的现实，不少人期望自己也能够通过上访来谋利。从协商或维权诉求出发，达到目标后却有了谋利心态，仍然继续上访，这表明了信访机制的异化。[33]信访机制为何会异化，这是需要深究的问题。

（四）上访治理的过程

考察信访机制的异化，需要从信访治理出发。随着改革进入深入期，之前以说服、教育、调解为主，强制、惩罚为辅的思想教育型治理模式日益失效，而作为法治建设目标的法制型治理模式并未有效建立起来。在乡村资源总量不断增加的背景下，基层政府逐渐发展出了资源媒介型治理模式：基层政府通过利益诱导来对上访进行直接治理，或者通过资源配置来调动社会力量参与，从而实现对上访的间接治理。

在本文的个案中，上访治理包括三个阶段：一是瓦解所有拆迁户最初组成的上访同盟，应对拆迁户的协商型上访，二是应对任伟等4户的维权型上访，三是应对现阶段任伟的谋利型上访。

第一阶段，从省里群体上访回来后，拆迁户争取到了一定的利益，同时乡政府也加大力度对原本就很松散的上访联盟进行分化，绝大多数拆迁户很快就签了协议。为了克服拆迁户的阻力，乡村两级组织采取了抓住重点、各个击破的策略。所谓抓住重点就是首先攻克铁路施工区域最前面的8户，从中“打开口子”，为进一步分化上访群体而奠定基础。

 

打开口子的方式概括起来有三种。一是直接“命令”，甚至威胁。这种方式对“体制内”人员有效，村干部必须服从乡镇政府的安排，而中学老师也可以直接以“停职”来威胁。二是利用关系，就是所谓的人情、面子，这既源于乡土社会的行事规则，也有市场经济条件下的利益关联基础。相关当事人愿意跟乡村干部讲关系、讲人情、顾面子，放弃继续上访抵制，既有熟人社会“低头不见抬头见”，互相留有余地的习惯，也有基于关系维持而在日后获取长远利益的考量。三是直接许以利益，在拆迁过程中可以灵活处理的环节给合作的拆迁户好处。最常见的就是在丈量土地、房屋面积时多计算一些，在衡量房屋及附属物的新旧、结构时往高档靠，帮助拆迁户变相得到更多补偿。这三种方式的运用常常又被结合在一起。在这些方法的运用下，8户拆迁户都签署了协议书，群体上访的联盟因此瓦解。

但是，并非所有的拆迁户都很快妥协。对待那些顽固的“钉子户”，乡镇官员也有办法。首先，乡镇官员采取了停水停电的办法；其次，乡镇还将拆迁任务委托给乡村混混开办的施工单位，他们在拆迁户的墙角用挖掘机慢慢挖，“挖得你胆战心惊”；另外，他们还直接利用社会上的混混威胁这些钉子户。

上述方法很快迅速对拆迁户产生了心理威慑作用，拆迁户觉得上访联盟已经瓦解，“大势已去”，纷纷放弃诉求而签订拆迁协议书。一对30岁左右的年轻夫妻当时刚在街面建起一栋两层小楼。这栋小楼耗尽了他们多年打拼的积蓄，还搭上了父母的资助。小夫妻准备以后依靠小楼门面房做些小生意。但楼房建成还不到一年，就碰到了拆迁。妻子天天以泪洗面，丈夫则劝导说：“别人都能拆，我们就能拆，我们最年轻，不要哭。”妻子也逐渐接受了现实，鼓励自己说：“别人都能接受，我为什么不能接受呢 坚强一点不行啊 ”最终，他们也与政府签署了拆迁协议书。

本来试图继续抵制拆迁的任伟等4户，最终也没有支撑多久。乡政府干部采取了软硬兼施的手段，一边不断“做工作”，对拆迁户好言相劝；一边断水断电，并让混混的挖掘机在房子墙角边轰鸣，营造随时可能“操作失误”而碰到墙角的氛围。这些手段带给拆迁户的精神压力和心理煎熬不言而喻。按照任伟的说法，最终在逼和骗的压力下，大家都签了协议，任伟签订协议的日期是4月28日。当时，他明确知道，只要再坚持两天，就可能得到更多的补偿。因为在4月30日之前，如果乡镇没有办法与拆迁户达成协议，铁路部门将甩开乡政府直接与拆迁户谈判，“那样就少了一个环节，补偿肯定会高一些。”但这两天他硬是坚持不过去。任伟说：“要是再晚签两天，我老婆就完全成精神病人了，那一段时间，她见到别人拆房子就哭，别人提及拆房子她也哭”，“我在外上访，她在家里顶不住，就只有哭。儿子当时处于高考复习期间，拆迁之前就已经断水断电。我上访之前，她就在家里哭，说拆了算了。”终于，在预定的截止日期前，乡镇提前完成了所有的拆迁工作。

第二阶段，原定的一区由于征地未能顺利进行，个别拆迁户未能顺利安置，任伟等4人此后一直上访。最终通过政府强迫交易的方式使问题得到了解决。当“地老板”王某囤积的宅基地已经上涨到15万元每块时，乡政府却迫使他以8万元每块的价格出卖给4户拆迁户。

在第三阶段，应对任伟谋利性上访。从乡镇信访场域的生态来看，政府将以给好处的方式来进行“维稳”，任伟及乡政府都有类似的预期。乡里对知名的老上访户刘某就采取了这样的策略。据乡政府官员介绍，乡镇每年都要拿出不少经费来应对这些上访户，为此还需要通过照顾低保户、困难补助、大病补助等方式来巧立名目。

总结来看，基层政府治理上访的具体方式主要有三种。第一，直接运用行政力量。如要求中学教师回家“做工作”，家人不同意拆迁就不准回来上班。第二，直接给拆迁上访人一些利益，换取他们的合作或暂时合作。在征地拆迁的丈量、补偿等级等操作环节的“灵活处理”属于这种情形，对老上访户的“照顾”也属于这种情形。第三，通过“关系”让拆迁上访户或其他相关人压抑自己的利益诉求。在瓦解上访联盟时，乡政府广泛采取了这种方式；在安置任伟等4户时，乡政府也用类似的方式要求“地老板”王某放弃一些利益。第四，利用乡村混混势力来压抑拆迁上访户的利益诉求。乡政府不仅利用混混来直接威胁拆迁上访户，还将拆迁业务发包给混混组建的施工单位。

除了直接运用行政力量的方式之外，其它方式本质上都牵涉到资源的配置，有些直接通过利益诱导来进行上访治理，有些则通过配置资源来调动社会力量参与上访治理。那些考虑到“关系”而让步的人，必定会“失之东隅收之桑榆”，在其他方面顺利获取利益。例如“地老板”王某，倘若他不按照乡政府的意志放弃一些利益，其囤积宅基地买卖的利益就要受损，因为这种行为并不合法，政府可以强力干预。那些被政府利用来治理拆迁上访户的混混，也不可能免费为乡政府服务，“无利不起早”，他们实际上已经在征地拆迁及其它很多方面获取了暴利。这一上访治理的过程，可以被概括为资源媒介型治理。这种模式能够起作用，其前提是高速发展期资源增量巨大，而基层政府掌握了主要控制权。

 

四、资源媒介型治理的机制

当前上访治理中，基层政府利用较多的是资源配置，而不是权力的依法运用。基层政府为何不采取之前的思想教育型治理模式 因为以说服、教育、调解为主，强制、惩罚为辅的思想教育型治理正在不断丧失正当性，这很大程度上是由于基层政府具有了较为严重的自利性和经营特征。因此，说服、教育、调解根本就不可能有效果，强制、惩罚因被滥用而受到批评，其使用不仅不能有助于问题解决，反而可能激起民怨。

（一）资源增长及其支配

由于从农村汲取资源支援城市和工业建设的目标基本实现，从2001年开始，农业税费改革开始进行，到2006年国家做出取消农业税的重大决定。农业税费改革对基层治理产生了很大的影响，在很大程度上削弱了基层政府的“权威性资源”和以之为基础的“权力”，导致基层治理模式发生了很大的变化。但另一方面，随着改革的深入，经济和社会不断发展，中国的资源总量和利益机会不断增多，乡村基层社会也不例外。这种资源总量的增加，来自多个方面。

第一，工商业发展带来机会。随着城市化的展开，工商业不断发展，乡村社会也获得了大量之前所不曾有过的获利机会。十多年来，在全国各地不遗余力的招商引资下，几乎每个乡镇都建了一些工商企业。工商企业的建立带来了许多就业、获利的机会。

第二，农业生产和农村生活的市场化带来机会。随着经济发展和农民工流动，不少地方农村出现了土地流转、适度规模经营、特色农业经营，这使当地土地、山林资源得到充分利用，进而为农业发展和经济发展提供了新的活力，并引发了农民生产生活方式的巨大变迁。在农业市场化发展到一定的程度后，村庄生产生活在不长的时间内也得到了长足的市场化发展。农民家庭劳动力的配置日益市场化，传统的小农经济模式有瓦解趋势，农村的社会分工也不断加剧，新的职业群体不断出现，他们从市场中获得机会和利益。

第三，市场化发展调动了乡村原有资源。首先是土地资源，这主要表现为土地征收带来利益和机会。土地征收使农民可能获得大量土地补偿。相对于务农收入，土地征收补偿数额巨大，直接带来土地资源的变现。变现的资源在一个短暂时期内可以导致市场繁荣，用于建造房子、提高生活水平、投资生产等。土地征收环节本身也是机会，巨额的土地增益的分配，拆迁活动的进行，就是获取利益的好机会，各方因此会展开激烈的博弈。其次是乡村集体资源。现在，在中央政策的推动下，地方政府开启了资源市场化进程，鼓励社会力量开发农村集体资源，典型的有林权改革、乡村水利设施承包等。乡村集体资源的市场化，其实就是集体资源的资本化重组过程，无疑带来了巨大的利益和机会。

第四，国家支农政策下的资源下乡带来了资源和机会。农业税取消以后，国家支农力度不断加大，资源输入乡村的数量和强度不断递增。资源下乡主要体现为中央政府对农村的各种转移支付和补贴，其中一部分补贴（如粮食直补、综合直补）直接进入农民的个人帐户，几乎不经过基层政府，由中央政府直接发放给农民。除此之外，还有许多补贴通常以项目的方式进入乡村，最典型的如“村村通”道路工程、水利设施工程等。这些以项目为形式的资源，最终虽然由政府进行配置，但相当部分最终被市场吸收，因为项目需要在市场中被承包、承建。资源的市场配置过程，存在诸多合法与灰色的运作空间，这对于活跃于基层市场的各种主体，就意味着机会和利益。

然而，改革开放后，虽然市场利益和资源不断增多，市场经济得到了相当程度的发展，但市场的发展并没有打破权力体系统摄经济与社会的基本格局，相反，资源总量的猛增却强化了权力系统动员和分配资源的能力。尤其是在县乡基层社会，因市场经济发展有限，人际流动较小，法治程度较低，社会以官权力为轴心来编织地方社会的经济利益与人际关系资源，地方经济活动往往围绕基层政府权力展开，社会成员获取资源的地位和能力往往取决于其与基层政府权力的紧密程度。这种背景下，个人的经济活动和社会活动很容易受到基层政府权力的支配，这不是计划经济时代那种命令式的支配，而主要通过对资源的配置来实现。也就是说，基层政府仍然掌握着资源配置的强大能力。当然，与计划经济时代不同，当下基层政府并不能控制基层场域的一切资源，一是因为市场是分散的，政府无法全部控制；二是因为政府的控制必须尊重民众的基本生存权利，不能入侵基本生存资源领域。

吴毅以“权力—利益的结构之网”来解释农民维权机制不能健康发育的原因，[34]这一框架虽然难以全面解释农民上访，但可以有效解释拆迁户群体上访联盟的瓦解。作为轴心的官权力，可以利用“权力—利益的结构之网”来支配深陷这一网络之中的上访者。当上访者面对这一网络时，如果他无视其中官权力的意图，虽然不会存在政治安全问题，但其社会生存环境以及分享资源、谋取资源的能力势必有所恶化。最终，即使上访维权行动成功，也可能“赢得猫儿输了牛”，他们将面临更为根本和长期的损失，这种损失是无形、延伸和弥散的，无法以法律或者上访来加以维护。正是在“权力—利益的结构之网”的支配下，那些与官权力有千丝万缕关系的拆迁户首先被攻破，成为瓦解上访联盟的先驱。也就是说，基层政府可以用资源配置的现实和意象来瓦解乡村精英的上访。

然而，并非所有的拆迁户都会完全受政府配置资源的直接支配，基层政府的资源配置权并非无所不及。活跃于乡村场域的精英对基层政府的资源配置有很高的依赖，他们需要依赖基层政府权力获取更多的资源和利益，其获取资源的能力取决于在“权力—利益的结构之网”中的结构性位置。但是，有几类人较为可能跳出这种网络的影响。第一，那些依赖于乡村场域之外市场的人，即使他们居住在乡镇，他们也可以不考虑这张网络的影响。也正因此，那些长期在外打工或做小生意的农民在与乡镇政府发生冲突时，往往更能“依法维权”，而不考虑这张网络的支配作用。第二，相对而言，在社会结构中比乡村精英更低层次的一般农民，更容易跳出这种网络的支配。底层农民的基本生活主要从农业、打工中获取，他们依赖地方市场以及自己的辛勤劳动，不用那么顾忌与乡村干部的关系，因为这种关系很难实质上降低他们刚好处于社会基本生存线上的生活。第三，也有一些人虽然在乡村场域谋生，并从中获得乡村精英水平的资源，但他们相信，市场经济条件下有很多机会和资源，官权力并不能将它们完全垄断。正因此，对官权力侵害的深恶痛绝,就使他们在上访过程中并不顾忌与诉冤对象的关系,不害怕得罪基层政府及官员, 更容易采取不达目的绝不罢休的态度和立场。

如果从资源媒介型治理出发，就不仅能理解基层政府对社会精英上访的治理，还可以理解其他人上访的治理；不仅能理解基层政府对上访户的直接治理，还能理解政府借助其他乡村精英对上访户的间接治理。基层治理的核心在于调动了广泛的社会群体，来对一些坚定的上访人实施支配。对那些较为坚定的钉子户，乡镇政府的直接支配性力量很难再起作用，此时需要调动其他社会力量来实现间接支配。这些社会力量包括体制内的社会精英，如村组干部；也包括体制外的社会精英，如“地老板”王某那样的生意人；还包括社会灰色势力，如混混。

社会精英愿意与基层政府合作，有两个原因，一是从政府的资源配置中受益，二是惧于政府资源配置中的“合法加害权”。[35]乡村体制精英获取资源的渠道主要有二，一是从市场化的村集体资源中谋取好处，二是从体制位置上获取体制外的市场利益。前者是指村干部可以化公为私，将集体资源占归己有。尤其是村庄巨大的土地资源使村干部有可能上下其手，从中谋利。村干部可以凭借体制位置在资源日渐丰富的乡村市场中谋取诸多利益，比如承接各类工程，给亲友安排轻松工作。体制外的社会精英同样可以从政府的资源配置中受益。即使那些不依赖政府的资源配置，直接从市场中获取利益的人，也常常不愿意得罪政府。因为即使不指望政府的帮助，也得考虑不要让政府妨碍自己获得市场利益。在法制不完备的乡村社会，政府拥有大量的“合法伤害权”或“合法恩惠权”。这是乡村政府威胁乡村教师“不拆就不要回来上班”的基础，也是强迫“地老板”王某交易的基础。况且，王某的宅基地交易本来就缺乏合法基础。甚至可以说，在基层场域，获取资源能力越强的人，受政府资源调控影响就越大。

通常，合法的方式若起不到作用，灰色甚至非法的方式就会登场。对乡村混混的利用就是如此，混混成为基层治理可以利用的资源，作为治理手段的功能因此发挥出来。从治理钉子户而言，利用混混去对付“钉子户”，可以省去很多麻烦，确实是一条“捷径”。基层政府可以直接利用混混去阻拦所有的钉子户、上访者，也可以将拆迁事务直接交给混混成立的拆迁公司。在乡村混混面前，钉子户有理无处讲。混混在处理这些事务时可以不讲理，只需要用暴力进行威胁就可以了，在个别时候则直接动用暴力。很多农民并不顾忌与政府官员的关系，却十分注意与乡村混混的关系。因为与政府官员关系不好，只是得不到政府配置的资源，不会危及人身安全；而与乡村混混关系不好，不但合法利益可能得到侵犯，人身安全都需要担忧。有时，政府甚至采取“体制吸纳社会”的方式，[36]将乡村混混吸纳成为村组干部、拆迁办工作人员等，来实现有效治理；乡村组织甚至可能与乡村混混形成利益同盟，共同占有政府配置的资源。[37]这样，借用乡村混混的力量，基层政府可以降低治理成本，可以增加更多的短期经济利益。但是，在这样的治理方式的作用下，乡村社会秩序日益受到乡村混混的影响和支配，以至于出现“农村社会灰色化”，进而也会对治理的正当性产生消极影响，削弱了基层政府的合法性，基层政府陷入了乡村治理的内卷化困境之中。[38]

（二）基层政府的自利性

地方政府的角色一直是学者们关心的学术热点。在改革开放初期，学界一致认为，随着财税体制的改革和乡镇企业的兴起，基层政府的“经营性”特征日益加强，越来越具有“公司化”的倾向。[39]在这些研究中，美国政治学者戴慕珍的研究具有最广泛的影响力，她用“地方国家公司主义”来描述基层政府以追求经济利益最大化为导向的行为逻辑，认为在“财政包干”制度下，地方政府兴办乡镇企业的最大激励在于获得额外财政收入。[40]这种强调基层政府的经营性和谋利性特征的研究在国内学界也得到了回应和发展。[41]新世纪以来，随着土地出让收入成为基层政府的财政来源，地方政府为了“圈钱”而“圈地”，这成为学者的共识。在此过程中，地方政府的自利性遭到广泛的质疑，土地财政本身也遭人们诟病。[42]对土地财政的依赖，导致了基层政府的自利性。土地财政本身无可厚非，但由此导致的基层政府自利性问题确实值得深思。基层政府往往不满足于依法获取的土地增益，而是还要千方百计压缩被征地农民的利益，并用于充实其财政。山乡在铁路征地过程中就存在两个问题，一是降低了征地标准，二是采取包干制来谋取法外利益。

任伟曾在访谈中告诉我们，2010年11月，山乡吴副乡长、区铁路拆迁领导与他曾在省信访局干部的召集下座谈。座谈中，任伟提出要看拆迁标准，吴副乡长不肯出示相关文件。调研时我们追问此事，因此得以在乡政府办公室两次看到了载有拆迁标准的区政府文件《关于武汉至咸宁城际铁路江夏区段土地、房屋拆迁及地上附着物补偿标准的指导意见》。这份文件有两点较为异常。一是文件中的过渡安置费一项是手写添加的，拆迁奖励一项原本写着5元/m²，但被手写改为了10元/m²。二是我们看到的文件并不完整，文件第二页最下方项目内容并未结束，第三页却写着“此页无正文”。乡政府官员解释说，其它几页内容与本地拆迁无关，因此未予印刷。这个说法让人难以置信，有理由怀疑乡政府隐瞒了实情，变相降低了拆迁标准。

如果仔细推敲，山乡所贯彻的征地补偿标准存在诸多违法之处，只是没有农民上访追究这一点。在这份文件中，补偿仅有三项：土地补偿标准、房屋补偿价格、地上附着物及其它设施补偿标准。由于文件并不完整，第三项后面未见具体内容。土地补偿标准笼统的写着“水田14500元/亩，旱地9500元/亩（含青苗补偿），荒地、其它未利用地7500/亩”。这一补偿标准显然偏低。而且，这种不明晰的规定显然不符合政策和法律。因为无论是国家《土地管理法》，还是《湖北省人民政府关于进一步加强征地管理切实保护被征地农民合法权益的通知》（鄂政发[2005]11号），或者《武汉市征用集体所有土地补偿安置办法》、《武汉市江夏区征收农民集体所有土地补偿安置办法》中，土地补偿费和安置补偿费都是两项最重要的补偿费用，并有具体计算方案和使用规定。山乡征地方案对这些都没有说清楚。当然，也有可能文件缺失的部分规定了安置补偿费，但是政府截留了政策。毫无疑问，这种含糊的规定为地方政府提供了谋利空间。

《武汉市江夏区征收农民集体所有土地补偿安置办法》（夏政规[2011]8号）规定了土地补偿费和安置补偿费的计算方法、标准及使用方式。按照规定，山乡属于第四类地区，每亩年产值标准为1463元，土地补偿费和安置补偿费应当都是14630元。按照规定，安置补偿费应当全部支付给被征地农民，土地补偿费至少70%支付给农民，被征地农民每亩就至少可获得24871元，村集体最多可以获得4389元/亩。倘若按此标准计算，农民所得的补偿款项每亩少了10371元。虽然这项《办法》颁布于2011年，并不适用于2009年的征地行为。但是，仅有两年之隔，征地补偿费标准差别不会太大。尽管无法确证，计算数字还是让人怀疑山乡政府大大压低了补偿标准。

在征地过程中，村集体获得了5000元/亩的补偿。在连续两次征地过程中，星村获得了300万的集体收益，这些收益实行“村财乡管”。前乡党委书记离任时，从星村悄悄划走了160万元，用于抵扣乡政府的财政赤字。村集体获取的收益土地补偿费可能高于政策规定，而且显然被违法使用。《湖北省人民政府关于进一步加强征地管理切实保护被征地农民合法权益的通知》（鄂政发[2005]11号）规定：“土地补偿费支付给享有被征收土地所有权的农村集体经济组织，农村集体经济组织如不能调整质量和数量相当的土地给被征地农民继续承包经营的，必须将不低于70%的土地补偿费主要分配给被征地农民。”“土地补偿费中扣除直接支付给被征地农民的部分后，其余部分支付给被征地的农村集体经济组织专门用于被征地农民参加社会保险，发展二、三产业，解决被征地农民的生产和生活出路，兴办公益事业。土地补偿费必须实行专款专用。”《武汉市江夏区征收农民集体所有土地补偿安置办法》（夏政规[2011]8号）作出了同样的规定，并且强调“采取货币安置的，安置补助费应当全额支付给被征地农民。”

在两次征地过程中，乡政府获取了1700万的收益。乡铁路拆迁领导小组组长告诉我们，这是因为乡政府协助征收可以获得1000元/亩的协调费。但是，两次征地不超过2000亩，如何可以有那么高的协调费 更大的可能性是，乡政府通过执行残缺的文件截留了农民的土地补偿费用，这笔费用由乡政府和村集体共同分享。乡政府所执行的文件《关于武汉至咸宁城际铁路江夏区段土地、房屋拆迁及地上附着物补偿标准的指导意见》的残缺版本中，并没有见到有关村集体补偿的规定，村集体却拿到了补偿。以征地2000亩计算，按照《武汉市江夏区征收农民集体所有土地补偿安置办法》（夏政规[2011]8号）征地补偿标准计算，征地补偿的应然与实然数额之间的差额有1600万，这笔钱很可能就是乡政府在征地过程中的主要收益来源。

乡政府在征地过程中通过侵犯农民权益来赢利，村集体也获得了更多利益，这是通过征地过程中的包干制来实现的。在铁路征地过程中，铁路方并不直接与农民谈判，而是将征地任务交给乡村组织，所有的补偿费用也全部打包给乡村组织，再由乡村组织下发给村民。在征地补偿包干制下，上级政府根据土地征收的总面积和青苗的总体的情况一次性将补偿发给下级组织，最后由村委会再根据每家每户的具体情况补偿到户。由于基层组织掌握着土地的具体信息，如土地面积、等级、承包人等，且土地事实上属于农村集体所有，因此征地补偿以乡村组织（尤其是村委会）为中介既有法律上的依据，也有节约信息成本的合理性。但是，在包干体制下，乡村组织等中介除了收取所谓的“协调费”以外，还会寻求额外收益，他们就会利用自己的中介位置来决定最终补偿给农民的标准。这样，就产生了层层截留征地款的现象。由于总体补偿资金是确定的，乡村组织获取的中介费用越多，农民的土地权益损害就越多，得到的补偿就越少。上级政府为了调动下级组织的积极性，只要没有农民坚决上访闹事，也不会主动进行干预。

为了从征地中实现赢利，乡村组织就一定会控制信息，隐瞒上级政策和征地补偿标准，这样才能保持谋取利益的空间。乡村组织属于体制系统，熟练掌握了征地的法律和政策，以及征地的相关标准；而农民对法律和政策几乎一无所知，在信息上没有任何优势，也缺乏掌握信息的途径和学习能力。因此，当农民土地权益被侵犯时，其维权成功的基础就是进行获取关于征地的信息。正因为信息的重要性，有学者将信息公开称为征地制度中除了赔偿标准和地方土地财政以外的第三维度。[43]

（三）思想教育型治理的失效

在基层政府自利性的背景下，思想教育型治理模式很难起到实际作用。思想教育型治理以说服、教育、调解为主，以强制、惩罚为辅，它根源于正确处理人民内部矛盾的思想。1950年代中后期，毛泽东在新的国内外形势下提出了正确处理人民内部矛盾的问题，对敌我矛盾和人民内部矛盾两种不同性质的矛盾进行区分，并采取不同的解决方法。[44] 新中国是人民民主专政的国家，“对人民内部的民主方面和对反动派的专政方面，互相结合起来，就是人民民主专政。”[45]在人民民主专政下，用不同方法解决敌我矛盾和人民内部矛盾这两类性质不同的矛盾，“前者是分清敌我的问题，后者是分清是非的问题。”[46]

思想政治教育是解决人民内部矛盾的主要方法。人民内部矛盾是根本利益一致基础上的矛盾，解决这些矛盾着眼于调动一切积极因素，“必须坚决克服官僚主义，很好地加强思想政治教育，恰当地处理各种矛盾。”[47]毛泽东将思想政治教育具体化为“团结——批评——团结”，“就是从团结的愿望出发，经过批评或者斗争使矛盾得到解决，从而在新的基础上达到新的团结。”[48]思想政治教育是民主的说服教育的方法，而不是强迫的方法。“企图用行政命令的方法，用强制的方法解决思想问题、是非问题，不但没有效力，而且是有害的……凡属于思想性质的问题，凡属于人民内部的争论问题，只能用民主的方法去解决，只能用讨论的方法、批评的方法、说服教育的方法去解决，而不能用强制的、压服的方法去解决。”[49]“不是用强迫的方法，而是用民主的方法，就是说必须让他们参与政治活动，不是让他们做这样做那样，而是用民主的方法向他们进行教育和说服工作。这种教育工作是人民内部的自我教育工作，批评和自我批评的方法就是自我教育的基本方法。”[50]刘少奇也认为，“现在的问题是如何加强思想政治教育。思想政治教育有些地方在加强，但有的加强得不好，群众有很大的反感。说是教育群众，实际上是整群众，只批评群众，自己不作自我批评。如何加强政治思想教育，很有必要改善方法。”[51]

解决人民内部矛盾也要对坏分子采取强制、惩罚措施。毛泽东指出，“也有少数不顾公共利益、蛮不讲理、行凶犯法的人。他们可能利用和歪曲我们的方针，故意提出无理的要求来煽动群众，或者故意造谣生事，破坏社会的正常秩序。对于这种人，我们并不赞成放纵他们。相反，必须给予必要的法律的制裁。惩治这种人社会广大群众的要求，不予惩治则是违反群众意愿的。”[52]刘少奇也指出，“我们也不害怕斗争，在需要用强硬的斗争的办法来解决矛盾的时候，我们是不吝惜斗争的。……只在必要的时候才采取强力的办法、压服的办法。”[53]相关强制、惩罚措施的依据主要是1957年出台的《国务院关于劳动教养问题的决定》和《治安管理处罚条例》。相关制度在改革开放后被完全继承。1979年《国务院关于劳动教养的补充规定》，1982年《劳动教养试行办法》，都重申将劳动教养作为强制性教育改造的行政措施和处理人民内部矛盾的方法。1957年的《治安管理处罚条例》则一直到1986年才被修改，其基本精神也被修改后的条例所坚持。此外，收容遣送制度也曾被作为强制措施使用，各地还普遍以“法制教育学习班”的形式对一些人实施强制教育和惩罚。

在当前背景下，说服、教育、调解方法的收效日益式微。学界主流意见认为，毛泽东在论述人民内部矛盾时，主要从政治思想领域的角度去分析，通过思想政治教育解决问题，对人民群众经济利益方面的需求关注不够。[54]而在现阶段，我国主要矛盾是人民群众日益增长的物质文化需求同相对落后的社会生产力之间的矛盾，人民内部矛盾也主要基于这一主要矛盾而产生。因此，物质利益成了人民内部矛盾的核心。[55] 改革开放以来，以经济建设为中心，社会的利益格局和利益关系发生了急剧的变化。人们的生产、生活方式发生了深刻的变化，利益分化悬殊、利益主体多元化以及利益关系复杂化，物质利益矛盾成为社会矛盾的核心主题。由于从计划经济向市场经济转变，国家强力调整利益关系的计划杠杆不复存在，作为共同利益制度基础的公有制也发生了改变，市场主体的共同利益越来越抽象。在这样的社会形势下，忽视人民群众的物质需求，无视物质利益矛盾，思想政治教育方法无异于空洞的说教，在处理矛盾时必然显得无力。尤其是当基层政府自身具有严重谋利性，违反法律和政策与农民争夺土地利益时，其对上访人的思想教育有何说服力 因此，新时期正确治理包括上访在内的人民内部矛盾，就必须将重心从政治思想层面转移到经济利益层面，要正视人民群众的物质利益需求以及由此产生的物质利益矛盾。

同时，在新的社会形势下，过去的强制、惩罚措施日益丧失正当性。即使相关惩罚措施仍然具有法律上的依据，政府也不敢光明正大的使用，比如劳教制度。一方面，因为它受到法治话语的挤压，被认为违反了法治精神，与中国政府签署的人权公约相背，目前其废止已经提上了日程。[56]另一方面，政府自身很久以来就因缺乏底气而不敢理直气壮的采取劳教手段。因为政府滥用强制措施已经伤及了自身的合法性，并严重影响了这些强制措施的正当性。政府为了谋取非法利益或灰色利益，滥用强制手段，频频将阶级斗争中针对坏分子的批斗、游街和禁闭，演变成了针对钉子户、上访户的体罚、关小黑屋，将合法的劳教制度变成非法剥夺上访者人身自由。在这种大背景下，强制措施的正当性正在逐渐丧失，即使政府偶尔合法使用，也不敢公开宣传。在我们调研时，星村正有一农妇因多次赴京上访而被送进了区公安局开办的法制学习班。这位农妇要求乡政府拆迁其与哥哥共有的房屋，由于哥哥坚决拒绝，政府也无能为力。房屋处于震动影响带，拆迁部门允许村民选择是否拆迁。虽然这位农民明显属于无理上访，但乡村官员对“法制学习班”非常忌讳。当强制措施的正当性丧失以后，其使用的风险就飙升。因为只要将政府使用强制措施的行为公布于众，媒体和社会就会对之谴责，而不会问事情缘由和强制措施的使用是否合法正当。这样，基层政府就更加不敢再使用强制惩罚措施。

 

五、治理转型的困境与出路

（一）治理转型的困境

从上访来看，拆迁户群体上访的最初起因是对门面房的补偿与其他房屋补偿采取同样标准的不公平感，因为这意味着他们的事实利益将不复存在。人们上访的动力主要是直觉的、情感性的，甚至没有人去寻找法律和政策上的依据，这属于协商型上访。信访机制对协商型上访有一定回应能力，并且切实满足了大部分人的诉求。由于还建小区征地遇到障碍，4户拆迁户的问题最终未能有效解决。这4户拆迁户因此上访，他们为此奔走了两年。在这两年的上访过程中，他们不断寻找法律和政策上的依据来支持自己的上访，这属于维权型上访。最终，在上级政府的压力下，基层政府真正重视了上访户的诉求，积极解决问题，满足了上访户的部分诉求。尽管如此，上访户似乎并不满足，他们又在继续新的上访。在两年的上访过程中，他们对政府运作已有较为深刻的了解，对政府的软肋已有一定的把握。上访户继续上访的动机是谋利，这属于谋利型上访。

从治理来看，基层政府主要采取资源媒介型治理模式，通过资源的配置来平息农民的上访诉求。对于那些与基层政府及官员有“关系”且愿意配合政府工作的人，政府既可以即时给予小恩小惠，也可以用未来的资源配置可能性来迫使他们放弃进一步的上访；对于那些强硬的钉子户，基层政府可以调动各种乡村社会精英来协助治理，甚至放任乡村混混来威胁钉子户，由于基层政府掌握了资源配置权，各路社会精英因对之有所依赖而愿意为政府服务甚至“卖命”；对于那些“软硬不吃”的长期上访户，基层政府最终只有直接“花钱买平安”，暂时阻止他们上访的步伐，好在当前社会形势下，基层政府掌握了大量的资源。资源媒介型治理的基础是基层政府掌握着丰裕资源的主要控制权。在这种模式下，基层政府基本能“摆平理顺”以应对上访领域的治理问题，尽管有时有些被动。

资源媒介型治理在解决旧问题的同时也带来了新的治理问题，最突出的就是谋利型上访的增长和无理上访的扩大化。协商型、维权型的上访人在信访系统中摸爬滚打两年后，即使诉求得到满足，也会产生上访谋利心态。这表明谋利心态不仅仅是个人品格问题，也是制度性问题。在调研地点星村，修建城际铁路临时占用了村民袁某的耕地，村干部受托向其支付了4000元的补偿费。不久后这位村干部因与人斗殴而被判刑坐牢。70多岁的老上访户袁某于是又上访说村干部并没有支付补偿费用，找政府要求补偿。在没有得到补偿时，他阻止施工，并与施工单位发生冲突，然后就住到医院里。直到后来，乡政府被迫与监狱联系，找到原村干部，在其指引下找出补偿经费的签收表。袁某又说签字单上的笔迹是伪造的。乡政府官员又将所有的证人都找来印证，并说到派出所去做笔迹鉴定。袁某最终因担心支付笔迹鉴定费用而息访。这样一起明显的无理上访，政府在花费巨大成本澄清后，袁某却没有承担任何责任，没有遭受任何惩罚。这种状况使得谋利型上访及谋利心态以极快的速度扩散，那些毫无上访经历的农民也跃跃欲试。

无理上访不仅难以治理，甚至还被资源媒介型治理进一步催生，其背景是思想教育型治理的失效。思想教育型治理之所以失效，一是社会情境的变化，二是基层政府谋利性的凸显。改革开放以后，以经济建设为中心，社会的利益格局和利益关系发生了急剧的变化。在市场经济的利益格局下，利益日益多元化，不同社会成员之间利益的差别、矛盾更为突出，不同社会成员之间的利益的共同性更为缺乏。市场经济下，社会成员基本上都被卷入到市场经济的逻辑之中，成为市场的一个主体，社会成员之间的共同利益离市场主体越来越远，利益矛盾成为社会矛盾的核心。此时，淡化利益分歧的说服、教育、调解方法无异于空洞的说教。而且，由于本身具有很强谋利性，常常侵犯农民权益的基层政府充当思想教育的主体，也缺乏权威性和说服力。基层政府获取的灰色和非法利益，常常建立在侵犯农民权益的基础上，当受害农民申诉时，还遭到暴力打压，劳教制度也常常被基层政府用来打压受害农民。这种现象一经媒体渲染便千夫所指，政府于是越来越不敢动用强制措施，对维权者和无理上访人皆是如此，即使可以合法使用。也就是说，政府谋利性的凸显，使其丧失了治理主体应当具有的超越性，也丧失了话语正义的高地。这是思想教育治理模式失效的根本原因。

思想教育型治理失效后，治理应当向法制化方向转型。但转型不成功，陷入了资源媒介型治理。基层政府主要依赖的是资源配置，而不是依法行使行政权力。依法行使行政权力，意味着基层政府应当依照法律、法规的规定作出相关行政行为，应当严格遵守法定程序。显然，资源媒介型治理模式，离法制型模式还有很远的距离。当然，也许根本就不存在所谓的法制型治理模式，因为很多人理想中的法治社会也许根本不存在上访现象，所有的问题都会被提交给司法系统，所有的诉求都会根据法律程序加以解决，也就不需要信访系统了。但是，当下这还不可能。

资源媒介型治理解决了诸多问题，也带来一些治理问题。如果仅仅着眼于治理层面，这种模式还是不断在积极解决问题，回应群众的诉求。但是，目前信访制度超负荷运转，信访渠道面临堵塞，其化解纠纷的能力不可持续。[57] 更为严重的是，伴随这种治理而来的基层政府合法性的不断流失。不讲法制和原则，仅仅以资源配置来束缚上访人上访的脚步，也许可以暂时缓解他们的情绪，但其效果客观上如人们通常所说的，“会哭的孩子有奶吃”，“大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决”。这带来的是广大群众的不公平感，无疑会降低对基层政府的认同感。通过资源配置来动员乡村社会精英，让他们服务于基层政府的治理目标，虽然可能有效解决治理问题，但必然带来乡村资源的不公平配置，资源增量很大程度上被各路乡村精英甚至乡村混混占有，广大群众因此生发不公平感，从而降低对基层政府的认同感。这种治理结构将乡村混混吸纳进入了体制，这在形式上首先就会遭到群众的反感。乡村混混起初也许可以以合法的形式获得资源，但这类人是难以控制的，他们的欲望是无限的，最终一定会在灰色甚至黑色地带进一步谋取资源，从而超出基层政府的有效控制，最终导致群众的严重不满，从而导致基层政府的合法性危机。

（二）确立正当利益原则

资源媒介型治理表明基层治理转型远未成功，“重建信访政治”的口号值得认真对待。[58]成功的治理转型需要具备很多要素，从本文研究的上访案例来看，也许最为重要的是确立正当利益原则。当前资源日益丰裕，上访针对的核心问题是利益，政府合法性危机也因其谋利性。因此，对于基层政府和上访人，确立正当利益原则，都非常重要。利益问题已经成为人民内部矛盾的核心，也是当前上访诉求的核心。确立正当利益原则包含两个层面：

一是必须承认利益的正当性。在改革开放之前，之所以强调以说服、教育、调解、民主等方式为处理人民内部矛盾的主要手段，是因为那时主要强调政治，强调敌我矛盾，认为人民利益根本上是一致的，人民内部的利益分歧可以通过说服、教育、调解来进行“团结”。而且，在计划经济体制下，人民内部的利益矛盾可以通过行政手段强力调配。在市场经济条件下，面对分化的、多元的利益冲突，空洞的说服、教育很难发挥作用。因此，必须承认利益的正当性。改革开放之前，处理人民内部矛盾存在过度政治化的问题，在区分两类不同性质的矛盾时，往往以政治态度作为划分标准，一些人民内部矛盾被定性为敌我矛盾，阶级斗争扩大化，很多过高利益诉求甚至合理利益诉求受到了打击，相关当事人甚至受到整肃。其重要原因就是，利益在当时还不具有足够的正当性。

二是必须以正当利益为基础。承认利益的正当性，只是说以利益作为诉求点是合理的，实践中同时需要解决利益分歧时遵循的标准，这就是正当利益原则。邓小平曾讲：“每个人都应该有他一定的物质利益，但是这块不是提倡各人抛开国家、集体和别人，专门为自己的物质利益奋斗……我们从来主张，在社会主义社会中，国家、集体和个人的利益在根本上是一致的，如果有矛盾，个人的利益要服从国家和集体的利益。”[59]这个说法当然是正确的，但是在实践中，个人利益服从国家和集体利益，往往被庸俗化理解成，国家和集体要求个人放弃利益时，个人就应当服从。当乡政府要求农民无偿放弃自己的合法利益，农民就应该放弃吗 因此，在利益发生分歧时，需要坚持正当利益原则，必须追问国家、政府、集体、个人的利益诉求是否正当。只有正当利益才应当得到保护或救济，不正当的利益诉求就应当予以否定，甚至在必要时应当以强制的方法予以否定。

在实践中辨别正当利益，就需要弄清正当利益与合法利益的关系。一般来说，在法治成熟完善的社会，一切利益都以法治和法律为标准，正当利益与合法利益的内涵和外延是一致的。但是，中国的法治建设远未成熟，中国的改革也正在进行之中，很多事物还存在变数，利益还有很大的调整空间，很多正当利益未必受到了法律和政策调整，也未必都应当受法律和政策调整，而且，众多当事人的上访还可能改变政策或法律。处于建设法治社会的进程中，尽管并非所有的合法利益都是正当的，但只能假定合法利益都是正当的。因此可以说，合法利益都属于正当利益，正当利益却不一定都是合法的。在上访治理中，如果上访人的利益有明确的法律和政策依据，那就属于正当利益，这种上访属于维权型上访（有理上访），其利益诉求就应当得到满足；如果上访人的利益诉求明显违背法律和政策，那就属于不正当利益，其上访属于无理上访，其利益诉求就不能满足。如果上访人的利益诉求虽然缺乏法律和政策依据，但具有相当的合理性，基层政府就应当本着负责的态度认真研究，其合理诉求的利益应当被认定为正当利益，并在法律和政策范围内给予满足。确立“正当利益原则”以回应信访治理的转型困境，这就要求对于信访的治理不能仅仅局限于技术手段层面的“摆平理顺”。在一定意义上，目前基层治理的一个突出困境便是过于偏重技术手段层面的“摆平理顺”，而忽视了基层治理本身的正当性原则应该为何以及如何确立。如果单纯限于技术手段层面，而不在更高的层面思考确立基层治理的一些正当原则，那么，基层治理的困境就更难以得到揭示和有效应对。

讲正当利益，一定要强调基层政府的利益应当限定在正当范围内。只有这样，才有可能约束基层政府不侵犯农民权益。要从源头上限制基层政府侵权获益，尤其是侵害农民的土地权益来获益，最为有效的方法就是让侵权获益归于无效。这就需要发展财政预算制度，建立预算法制，让政府所有的收支都必须依法进行，并接受人民监督。目前我国还不存在现代意义上的预算制度，尤其是基层的乡镇政府，几乎没有财政预算。现有预算制度存在诸多问题：只包括预算内资金，不包括预算外和制度外资金的使用计划；预算草案往往只列举几大类的开支；预算对政府的行为没有约束力，挤占挪用资金现象普遍；预算内容和预算过程缺乏透明性，随意调剂资金现象普遍。[60] 因此，紧迫需要建立现代预算制度，并得到严格执行。倘若政府财政严格遵循预算，预算监督依法进行，基层政府的法外收益就没有意义，其侵权获益的动力就会弱化甚至消失。并不是说依靠土地出让金的土地财政就不可以，而是说土地财政也要纳入预算制度约束之中，受到预算监督。基层政府可以获得土地出让金，但不能同时在征地过程中通过包干制侵犯农民土地权益来获取更多财政经费。政府利益应当是合法利益、正当利益。

确立正当利益原则，并不必然导致上访治理转型成功，但可以为其奠定极为重要的基础。相信辅以其他方面的制度建设，上访治理定能摆脱困境，成功转型。

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[2] 于建嵘：《当前农民维权活动的一个解释框架》，《社会学研究》2004年第2期，第49-55页。

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[23] 吉登斯：《社会的构成》，李康、李猛译，王铭铭校，三联书店1998年版，第77—78页。

[24] 申端锋：《乡村治权与分类治理: 农民上访研究的范式转换》，《开放时代》2010年第6 期，第5-23页。

[25] 陈柏峰：《无理上访与基层法治》，《中外法学》2011年第2期，第227-247页。

[26] 这类纠纷并非针对政府部门或乡村组织，本文不对此进行讨论。

[27] 王某的房子靠近铁路的震动影响带，但不在铁路及路基范围内，考虑到可能受铁路震动，拆迁办要求其拆迁，但王某某坚决拒绝。由于不影响铁路施工，拆迁办没有坚持。铁路通车后，房屋因震动受损。王某要求拆迁，但拆迁机构已经撤走，乡政府无法决定拆迁和补偿。王某遂一直上访。另有一起纠纷，兄弟俩共用的一栋房屋处于震动影响带，但兄弟意见不统一，哥哥拒绝拆迁，弟弟要求拆迁，拆迁办无法拆迁。弟媳至今一直上访。

[28] 这种所谓“买卖宅基地”的行为当然不符合法律规定，但在当地已是普遍接受的行为。严格来说，靠近公路边、距离集镇不远的承包地，如果未经土地管理所批准是不允许用于建房的，若承包地属于基本农田保护区就更是如此。但是，农民如果抢先建了房子，土地管理所强拆势必引起巨大社会矛盾，一般最后罚款了事。正因此，农民纷纷在路边承包地上建房，这也将近集镇的路边承包地炒出了高价。

[29] 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版。

[30] 董磊明、陈柏峰、聂良波：《结构混乱与迎法下乡》，《中国社会科学》2008年第5期，第87-100页。

[31] 陈柏峰：《农民上访的分类治理研究》，《政治学研究》2012年第1期，第28-42页。

[32] 田先红：《治理基层中国——桥镇信访博弈的叙事，1995-2009》，社会科学文献出版社2012年版。

[33] 在实践中，协商型上访、维权型上访、谋利型上访之间的关系并不是简单地纵向演化，从协商到维权到谋利的转变，不可能针对所有的情况。这几种类型的上访活动之间的关系可能存在多种可能性，在同一阶段不同类型的上访活动也可能共存，此外，也还需要考虑到群体之间的差异。不过，由于本文所研究的案例自身的特点以及本文的主要学术努力在于关注信访机制的异化，所以本文中主要呈现的是协商型上访→维权型上访→谋利型上访这样一个演变的关系，而这几种类型的上访活动之间可能存在的其他关系在本文就暂未涉及。

[34] 吴毅：《“权力—利益的结构之网”与农民群体性利益的表达困境》，《社会学研究》2007年第5期，第21-45页。

[35] 吴思：《潜规则：中国历史中的真实游戏》（修订版），复旦大学出版社2009年版，第5页。

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[44] 毛泽东：《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第363—402页。毛泽东等主要领导人的讲话是对当时的社会治理模式的理论提炼和阐述，因此，可以通过毛泽东等主要领导人的讲话，来认识人民内部矛盾的思想及其在社会治理过程中的运用。信访制度及信访实践，也是当时社会治理的一个重要组成部分。在当时，信访制度是这种人民内部矛盾思想影响下的产物，毛泽东等主要领导人有关人民内部矛盾分析的思想对当时的信访实践也产生了很大的影响。参见王炳毅：《信访制度的奠基：毛泽东与信访制度（1949-1976）》，《政治与法律评论》2010年第1辑，北京大学出版社，第152-183页。

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[50] 毛泽东：《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第371页。

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[60] 王绍光（2007）《安邦之道：国家转型的目标与途径》，三联书店2007年版，第114—137页。

上访是社会治理中的一个突出问题，已经引起了学界和社会的广泛关注。早期的研究多是在维权的视角下进行的，认为上访是民众针对政府的一种维权和抗争形式，并在此前提下讨论其政治影响和社会后果。[1]随着研究的深入，人们越来越发现，这种认识框架夸大了上访的政治性，误解了上访的政治意涵。近来的一些研究主要从治理的角度出发认识上访问题，探讨上访频发的治理根源，[2]研究了不同类型的上访，包括谋利型上访、^[3]农田水利的上访、^[4]土地问题的上访、[5]特定职业群体的上访、[6]涉警上访，[7]并提出了分类治理的思路。^[8]本文沿着这一思路，分析所谓的偏执型上访。

在基层调研中，常常听到基层干部和群众说，不少上访人心眼小、认死理，他们将这种上访归结为上访人的性格偏执。偏执型上访，不一定是当事人的法定权利受到了侵犯，常常只是当事人固执于自己的诉求，执着于想象的正义，或者是在缺乏明确法律规定的灰色领域遭遇利益分配不均问题。对此，通常人们多采取隐忍策略，并不会而上访。当事人的上访有其性格偏执的因素，但这不是全部，有些人是在上访过程中变得越来越偏执的。作为一种治理现象和问题，仅仅用上访人的性格加以解释是不够的，需要深入探讨偏执型上访及其治理的机制。本文将以作者在长期的田野调研中积累的经验质感为基础，试图展现偏执型上访的基本特征，展现其复杂性，探讨其被不断生产出来的体制原因和社会基础。

 

一、偏执型上访的几种典型

偏执型上访是社会转型期特有的现象，其诉求多元而复杂，但多数缺乏明确的合法性，尽管可能有合理成分，但总体上属于无理的范畴。上访人所反映的问题，政府部门没有能力满足或不应该满足其诉求。当然，明确断定上访人诉求的合法性需要进入个案本身。一些上访诉求涉及到市场经济中的风险、诉讼过程中的风险甚至日常生活中的风险，这些风险本该当事人自己承担，信访部门对此无能为力。我不止在一个地方调研听说，有村民因妻子在外打工跟人私奔，而向信访部门寻求帮助；有的人做生意亏本了，或者在外受骗上当，都去找信访部门。信访部门当然没有办法也不应该解决这样的问题。很多偏执型上访人属于社会弱势群体，也许他们真的走投无路，但无论如何，强求信访部门解决这些问题，可能都是偏执的表现。具体来说，典型的偏执型上访存在于下列几种情形中：

1、邻里纠纷引发的上访。在众多被基层干部和群众认为偏执的上访人中，很大一部分因为邻里关系和日常琐事而上访的，这些琐事有的不涉及利益争端，有的有所涉及但利益标的并不大。邻里纠纷的缘由各种各样，有相邻关系中排水、灌溉引发纠纷的，有共用围墙引发纠纷的，有宅基地界线引发纠纷的，有采光引发纠纷的，有邻居违法建设引发纠纷的，也有日常口角引发纠纷的，也有因羡慕妒忌引发纠纷的。这些缘由往往成为当事人上访的事由，而这些事由的依法解决并不一定能让当事人息访。上访事由不过是邻里纠纷的一个“出气口”，双方针对的不一定是事由本身。有时上访事由的解决不仅无法平息邻里纠纷，甚至可能激化矛盾，成为另一方当事人的新一轮上访的缘由。邻里纠纷往往具有“延伸性”，纠纷不是由一次矛盾冲突、一个明确的标的所导致的，其背后有深厚的历史渊源和社会背景，投入了当事人的深厚情感或激烈情绪，从而容易导致偏执型上访。正因此，类似的事情发生在不同人身上，会导致不同的反应。通常不会引发纠纷的事由，在有“过节”的邻里关系中就可能成为长期积怨的爆发点，引发激烈的纠纷，甚至导致刑事案件的发生。邻里纠纷适合用“延伸个案”[9]的方式加以解决，需要与纠纷当事人的过去关系状况和未来生活相结合，与村民对纠纷的整体看法相结合。因此，邻里纠纷引发的上访，接访者一般强调通过调解渠道解决，从根源上平息矛盾。

2、村庄派性引发的上访。所谓村庄派性，就是对村庄事务持有不同的看法，这种不同看法因村委会、党支部的选举而在村庄内激发出政治性。派性在村庄生活中导致的上访非常普遍，或者说，在村庄派性的竞争和斗争中，上访是一种具体的可利用形式。村委会选举往往是村庄派性斗争最激烈的平台，村庄对上级政策的实施也可能成为派性斗争的平台。在这些场景中，只要上访可能增强自身派性的力量，有利于派性斗争，它就可能被用上。这种上访往往针对村委会选举不规范，村庄决策不民主、不透明、不规范，集体土地承包合同不规范、不合法，村务管理混乱，村务、财务不公开，村干部作风问题、贪污腐败问题，等等。这些上访事项往往涉及全体村民的利益，上访人的诉称往往虚实都有，但大多缺乏明确的证据。在地方政治社会生态中，这些违规现象较为普遍，基层干部和群众对这种违规已经建立起了一种“正常化”的特殊“预期”，真正核查起来牵涉面太广，耗费过多资源，影响社会关系的稳定，影响基层当下工作的开展。而且，上访人一派可能也曾经在“台上”担任村干部，同样甚至更严重的存在自己上访声称的那些问题。正因此，在派性严重的村庄里，常常出现轮番上访，两派或几派互相拆台的情形，各派都日渐偏执，投入了自身派性的情感和追求。[10]村庄派性引发的上访中，上访人以法治或政策的名义上访，其最终目的是派性斗争，斗争的双方都是不达目的不罢休的姿态。

3、偏信“政府责任”引发的上访。所谓偏信政府责任，是指上访人坚持认为，政府或公立事业机构对某事项应当承担责任，而根据通常认识、制度规定或法定鉴定程序，政府并没有明确责任。上访人不接受制度规定或法定鉴定程序得出的结论，也不接受解释和劝说，坚信自己的判断，偏执的要求政府承担责任。例如，武汉山乡的老上访户刘某，1989年其妻在乡卫生院做节育手续一段时间后身体不适，检查后确认为下肢深静脉血栓，但是医院复查后认为与节育手续无关。多家医院鉴定都是相同的结论。但刘某夫妇就是不认可，多年坚持上访，多次赴京上访。再如，同在山乡的老上访户的刘某某，其确诊为食道癌晚期的妻子，在其儿媳妇计划外怀孕二胎被处罚的当天死亡，刘某某一直坚持认为其妻死亡与计生处罚有关，要求政府承担责任。类似这种上访，缺乏政策和法律上的依据，按照程序作出的鉴定也不支持上访人的诉求，政府不可能承担上访人所宣称的那些责任。有些上访案件的发生时间距离未远，尚可能通过各种鉴定程序、调查程序明确责任。一些发生时间久远的事项，政府已经不可能通过鉴定程序、调查程序来确定责任的归结和承担。缺乏法定程序的认定，政府当然不能也不应该主动承担责任。在这种情形下，面对偏执的上访人，政府便无法洗脱“罪名”；信访工作人员很容易陷入了无处用力、无法息访的状态。

4、偏信“正义”的涉法涉诉上访。所谓偏信“正义”，是指上访人坚持认为，自己诉求的实现，才是正义的实现；只要自己的诉求尚未得到满足，就会坚持不断上访，声称司法不公正、法官徇私舞弊、警察徇私枉法，要求政法机关重新受理、再审自己的案件。这些上访案件往往经过了各级政法机关多次审查，政法机关难以在法律范围内满足上访人的诉求，这有多方面的原因。有些是正常的诉讼风险，应该由当事人承担不利或败诉的后果，但当事人不理解、不认可法律的风险分配和制度安排，坚持认为政法机关应当不计一切去查明真相。有些是案件发生时搜集、固定证据不及时，导致时过境迁后真相难以查明，这其中可能有当事人自身的原因，也可能有政法机关方面的原因。政法机关方面的原因可能示当时调查取证程序不规范、不完善、不严密，也可能是受当时科学技术水平和应用范围的限制，未能及时取得有效证据，还有可能存在违法、腐败现象，当事人的怀疑合理，但现在又无法证实。从治理的角度去看，各种情形都属于社会正常现象。但在具体案件中，这些“正常”现象导致了当事人生活的重大悲剧，意味着他们生活的重大转折或挫折，当事人从心理上就是不接受，因此坚持上访，寻求自己心中的“正义”。

偏执型上访存在于以上几种典型情形中，但并不是说，以上情形的上访都属于偏执型上访；而且，偏执型上访的案件范围非常广泛，上述典型列举远远不够。偏执型上访，甚至很难构成一个治理性概念，更不可能构成一个法律性概念。它是一个源自实务工作感受的概念，是对社会现象的不精确概括，其外延较难明确，所指事项的边界较为模糊，至少在目前的认识能力范围如此。偏执型上访有上访人心理方面的原因，也与社会转型与发展，应对上访、治理上访的体制变迁密切相关，具有特定的性质，需要从社会科学层面建议剖析。偏执型上访的发生，还因为上访人的期待与制度现实之间的巨大差距，上访人期待从现实制度体系中寻找诉求满足的突破口，而这种期待与制度现实之间的张力是无法弥合的，这也是偏执型上访的治理困境之所在。

 

二、偏执型上访的特征

从日常生活的遭遇或常理而言，偏执型上访人也许有诸多让人非常同情的事由，很多人也是走投无路，但从法律或政策规范去看，偏执型上访的诉求很难被容纳进法治范围之内。仔细分析这种类型的上访，它具有一些显著的特征：

第一，偏执型上访的诉求属于无理的范畴。根据上访诉求是否符合法律规定为标准，上访可以分为有理上访、无理上访、协商型上访。有理上访是当事人的法定权益受到侵犯的上访，无理上访是当事人诉求明显不合法、不合理的上访，协商型上访的合法性比较模糊的上访，上访人不一定有法定权益受到侵犯，其上访可能改变法律和政策规定。^[11]放在上访的这一分类体系中，偏执型上访应属无理上访。这是对上访事项和行为的性质进行规范性的大体判断，不涉及上访人的动机、生活境遇、社会环境等外在情况。

当然，偏执型上访与无理上访中典型的谋利型上访有着巨大的差异。谋利型上访中，当事人的动机和出发点是借上访谋取利益，他们明知自己的上访诉求不合法、也不合理，但因抓住了基层政府的弱点而可以借此谋利。偏执型上访与此不同，他们可能在上访过程中得到了小恩小惠，得到政府的扶助，但他们在理念和动机上是坚信自己上访是追求“正义”，只是这种“正义”基于他们的个人理解，这种理解与制度环境有着巨大的偏差。不过，由于动机是内在于个人的，很难探测，所以有时上访人的心态到底是谋利还是偏执，并不是太容易区分，甚至可能上访人有时两种心态都有。

偏执型上访与维权型上访在性质上截然不同，前者属于无理上访，后者属于有理上访。但两者在上访的理念和动机上有着高度类似之处，上访人都坚信自己的上访行为是维护权益、寻求正义。只不过，维权型上访建立在正确认知的基础上，而偏执型上访建立在错误认知的基础上。接访者往往对偏执型上访人做过多次解释说服工作，并不能改变上访人的认知偏差。例如，十堰李某长达十多年的涉法上访，起因是其独子旁晚在街头被人故意伤害致死，案件一直未破。李某坚持认为，害死其儿子的是时任某区公安局副局长张某的侄子，案件不能侦破是因张某阻碍办案。这起上访案件曾经几级政府督办，没有实质进展，无法证实上访人声称的事项，也无法说服上访人息访。类似的刑案“失独”者持续、偏执的上访颇为多见，他们一门心思多年坚持上访寻求正义，要求政法机关查明事实、侦破案件。他们“失独”的遭遇非常值得同情，但在法律的框架下，查明事实、侦破案件受诸多因素的影响，存在多方面的风险，并非所有的刑事案件都能侦破，尤其是时过境迁后，上访人所坚信的“正义”很难实现。

偏执型上访与协商型上访有着明显的区别，偏执型上访所针对的事项在法律框架内不具有可协商性，是政府按照既有法律和政策无法解决的。同样是“失独”者的上访，刑案“失独”者上访与一般的失独者上访诉求有所不同，其上访的性质也有所差异。刑案“失独”者往往是要求政府查明案件，为死者伸张正义，只不过受各种条件限制，政府无法满足其诉求；而其它原因的“失独”者上访，往往是要求政府对他们承担养老责任，属于协商型上访，这是政府通过制定政策、修改法律可能做到的。大部分“失独”者因自然和社会风险失去了独生子女，他们明知政府并没有法定责任来完全负责他们的养老，但认为他们年轻时响应了国家计划生育政策的号召，只养育了一个孩子，而今失去了唯一的孩子，因此希望国家承担扶助责任，提高扶助力度和标准。

第二，偏执型上访人的心态是偏执的。本文不是在医学上讨论偏执心态，而是从日常生活、常情常理出发的讨论，因此所谓的“偏执”并不必然是一种病态，也不必然是贬义的，仅仅意味着与通常的认知有所偏差。这种类型的上访中，当事人往往对自己的认识过于自信，难以甚至拒绝进入常情常理的判断逻辑，也难以进入法律和政策的逻辑；对与自己不同的案情理解和观念认识非常排斥，对有不同观点和看法的干部和群众怀有敌意；容易将自己上访或诉讼的失败归咎于他人的刁难和腐败，容易将自己想象的成分加入案情表述中；容易将自己所认定的道理和理解的法律绝对化，不顾及其他人所认定的道理和理解的法律也可能有合理成分。

而且，长期上访的经历会加剧偏执心态。长期上访会使上访人逐渐脱离日常生活的轨道，长期奔波在上访的道路上，会使其在老家的社会关系日渐生疏，以至于成为村庄或社区里的“怪人”，在当地群众中很难获得认可，从而成为被主流社会边缘化的亚社会群体成员。随着他们上访的时间越来越长，当地群众越来越没有兴趣听他们的故事，他们能够被外界倾听的机会越来越少。而上访人在一起则可以建立新的社会联系，成为一个新的社会群体，他们在上访过程中相互照应、相互倾诉，从而强化新的群体生活建构。侯猛对最高法院附近的访民的调查研究证实了这一点。[12]这种群体生活不同于日常的社区生活，是一群有着怨气和不满的人，他们的情绪在互相倾诉和共同行动过程中会被强化，多数人在其中会变得更加偏执。大体来说，上访时间越长的人越偏执。一是性格越偏执，越是会坚持上访，不达目的不罢访；二是上访过程中，偏执性格会不断被强化。

偏执型上访人常常很敏感，对上访事项针对的人、接访者、协调者做过高的要求，又难以相信别人的动机和愿望，容易对他们的行为作过度的负面夸大解读，将正常行为解读为负面行为，将过失的不当行为解读为故意的侮辱和伤害，不能正确、客观地分析形势，出现问题后容易从个人感情出发，主观片面性强。例如，前述武汉某镇知名老上访户刘某，在接受我们访谈时，坚持认为几家医院“与节育手术无关”的复查结论都是政府干预的结果。刘某的妻子还拿出一本医学书籍的复印页来证明其病情与节育手术有关，笔者仔细阅读后，理解书籍中表达的意思是，腹部手术后容易发生下肢深静脉血栓的并发症，在中国其统计概率是0.5-10.5%。刘某妻子在手术后可能确实有不舒服之处，但其下肢深静脉血栓的发病在很久之后，很难认定其与节育手术的因果关系。当笔者向刘某作如此理解时，刘某顿生敌意。上访人的偏执心态正是这类上访治理的困境所在。

第三，偏执型上访人投入了大量情感。偏执型上访的特别之处，不仅仅在于上访人心态的偏执，更在于其诉求中寄托了很多个人性和感情性的因素；在这些因素的作用下，上访人难以说服自己罢手。一些上访人之所以容易走向偏执，与其生活境遇往往分不开。具体生活境遇使他们将上访事项看得非常重，因此投入了过多的精力和情感。情感性的投入，使得上访事项带有了争议诉求之外的丰富意涵。当事人往往将上访事项及其处理，与爱、恨、情、仇、名誉、荣誉、生活意义等紧密联系在一起，从而使诉求本身对当事人的分量加重，问题的解决就更加困难，且诉称问题的解决不一定真能达到息访的目的。由于上访事项附加了太多的情感和意义诉求，不能获得所设想的正义，上访人就似乎走投无路，这种实际处境会强化上访人的持续用力。耶林曾指出，人们诉讼的目的，常常并不在于微不足取的标的物，而是为了主张人格、名誉、法感情以及作为人的自尊。^[13]这其实用来形容偏执型上访，也许更为贴切。但无论如何，因自身境遇将情感强加在上访事项之上，进而强求信访部门来满足其诉求，都只能说是偏执的表现。

上访人之所以会在上访事项中投入大量感情，除了个体性的性格原因之外，更主要可能是狭窄单一的社会生活空间导致的。尽管当前社会生活处在高度开放和多元的空间中，但这仅是就整体而言的；对于很多人而言，生活空间仍然较为狭窄，生活形式也远远谈不上多元，对超出自身生活经验和体验之外的事物缺乏理解，甚至本能性拒斥。偏执型上访人多是如此，对超出自身生活体验的现象和说法怀有强烈的抵触和敌对情绪。由于生活空间单一而狭窄，这一空间中小事的分量就变得非常重。邻里之间的小纠纷上倾注了个人、家庭甚至家族性的人格，其胜负输赢变得极其重要；村内的一点小事，都可能意味着不同村庄派系占有风头或受到压迫。在这种社会空间中，传统时代的理念被抱紧不放，风险社会的理念很难被接受，对政府和司法就会按照传统的定势思维来提要求，很多要求在现代社会中实质是一种苛求。而且，由于生活空间单一，意味着缺乏发展机会和上升空间，就很容易导致上访人揪住问题不放手，不达目的不罢休，反正他们没有别的机会，却有大把的时间去消耗。

总结来说，偏执型上访的诉求属于无理上访的范畴，上访人不是法定权利受到了侵犯，其上访诉求也不具有协商性质，却偏执地要求政府满足其诉求。与通过要挟政府来谋利的谋利型上访的主观动机不同，上访人偏执的认为自己在寻求正义。当事人在上访过程中对上访事项投入了大量的情感，这加剧了他们的偏执，给问题的解决带来了巨大的挑战。政府在法律和政策框架内，没有能力满足也不应该满足这些偏执的诉求。

 

三、依法治访与群众工作

在现有法律和政策的制度框架内，偏执型上访很难解决。偏执型上访的诉求寄托了上访人的很多情感性因素，在这些因素的作用下，上访人难以罢手，会变得越来越偏执。而上访治理体制不可能简单照顾上访人的感情，满足他们的诉求。因此，在上访诉求和政府治理之间会存在巨大的鸿沟，上访人的诉求无法在法律和政策等制度框架内得到满足。而且，上访人常常会将上访过程中所遭受的挫折作为新的上访事由，要求政府承担责任，这种诉求很难获得相关制度的支持。

在邻里纠纷引发的上访中，当事人双方的关系处在长久的时间链条中，他们之间的互动是多面向、多层次的，而法律和制度框架往往只能针对能够被格式化的事项和诉求，其它诉求很难被纳入考量范围，例如双方都明白却不能被证据所证明的事由。这种上访往往需要通过调解方式解决，而上访之前往往已经过多次调解而无效。一旦无法调解成功，问题就会变得非常棘手。在诸多上访中，上访人声称的“政府责任”和“司法正义”，常常只是上访人自我定义的，法律和政策框架无法容纳。

在村庄派性引发的上访中，当事人所诉求的事项往往非常多，很多事项年深日久，难以查实，也难以否认，查实或否认的成本也特别高；有些事项相对容易在制度框架内判断是非，但也会遇到更为复杂的问题。在法律和制度执行流于形式的基层社会，按照某个上访人的诉求对特定事项给出制度框架内的规范判断，很可能导致扩大效应，上访所针对的对方当事人也可以对类似事项进行上访。不同派系之间互不相让，派性的背后有群体性的情感和荣誉，这些都会加剧双方的偏执。在这种情况下，相应某一个上访诉求，启动对某一事项的审查，意味着政府会陷入繁重的工作中，从而使得基层政府陷入村庄派性斗争中难以自拔。而且，不管是一个还是多个上访事项的解决，并不能使村庄派性斗争停止，甚至会成为进一步激化派性斗争的导火索。

偏执型上访很难解决，但政府不能不加以回应。无法正面解决问题，信访工作所能做的就是在维稳思路下，不断的做思想工作，力图以情感人、以情动人，并在民生政策范围内，对当事人进行特别照顾；在重要时期，为了确保上访人不赴京，也会采取强制措施来限制上访人的人身自由。[14]2012年十八大召开前夕，笔者在某区调研时，区里正对老上访户开办“法制学习班”，其中的10位老上访户至少有7位应属偏执型上访。基层政府的信访工作措施处于灰色状态，甚至一些措施有违法嫌疑，且容易导致负面后果，扩张了信访诉求，诱导了谋利型上访，加剧了治理困境。站在基层党政的角度，这些问题可以归责于维稳取向的体制及其压力。然而，体制为何要对基层党政施加这种压力 基层党政如果不承担这种压力，高层和中央就可以置之不理吗 既然偏执型上访属于无理上访的范畴，为何不能让整个党政系统都置之不理 在西方社会，每天都有很多社会抗议发生，政府对其中的多数都无需直接进行个案回应。中国的党政系统是否也可以这样呢 答案是否定的，因为在中国，信访不仅仅是法治事业的一部分，更是群众工作的重要组成部分。

在法治国家建设的进程中，信访毫无疑属于法治事业的重要构成部分，信访的法治化也被提上日程，依法治理信访的口号在学界逐渐成为主流。最近几年，各级政府出台的文件都强调信访工作依法治理。例如，2014年4月，国家信访局印发的《关于进一步规范信访事项受理办理程序引导来访人依法逐级走访的办法》，要求信访部门引导来访人依法逐级走访，推动信访事项及时就地解决。但是，法治化的信访制度设计，大多只能对信访工作部门严格要求，对上访人则作用不够显著。2009年中共中央办公厅、国务院办公厅就转发的《关于进一步加强和改进涉法涉诉信访工作的意见》，首次从中央层面提出了建立涉法涉诉信访终结制度；2014年中央政法委转发《关于健全涉法涉诉信访依法终结制度的实施意见》，正式建立涉法涉诉信访终结制度。但从湖北J市中级人民法院的实践来看，依法终结案件后，当事人上访的脚步并未停止，信访部门仍需接待。

上述现象表明，信访制度不能完全按照设想的法治机制运转。这背后一个重要的原因是，在新中国的制度传统中，信访从来不仅是一项政法或法治工作，而且是一项群众工作。建国以来，政权的人民性、群众路线、群众工作一直为党和人民政府高度重视，并为领导人不断强调。毛泽东强调，共产党人区别于其他政党的一个显著标志，“就是和最广大的人民群众取得最密切的联系”。^[15]“我们的人民政府是真正代表人民利益的政府，是为人民服务的政府。”^[16]邓小平指出，“群众是我们力量的源泉，群众路线和群众观点是我们的传家宝。”“必须同群众打成一片，绝对不能同群众相对立。”^[17]江泽民则把“立党为公，执政为民”作为党的目标，将“人民拥护不拥护，人民赞成不赞成，人民高兴不高兴，人民答应不答应”作为工作的衡量尺度。^[18]胡锦涛则明确要求“坚持一切为了群众、一切依靠群众，权为民所用，情为民所系，利为民所谋”。^[19]习近平强调“群众路线是党的生命线和根本工作路线”，“实现中华民族伟大复兴的中国梦，必须紧紧依靠人民”，“要使全党同志牢记并恪守全心全意为人民服务的根本宗旨”。^[20]

信访工作从一开始就被当作群众工作的重要组成部分，其人民性不断被强调。1951年5月16日，毛泽东转发中央办公厅关于处理群众来信的报告时写道：“必须重视人民的通信，要给人民来信以恰当的处理，满足群众的正当要求，要把这件事看成是共产党和人民政府加强和人民联系的一种方法，不要采取掉以轻心置之不理的官僚主义的态度。”[21]在本轮上访潮来临之初，针对进京访增多，胡锦涛曾批示提出“五个必须”：“必须提醒各级党委、政府高度重视，必须带着深厚感情做工作，必须坚决贯彻党的政策，必须努力把问题处理在当地，必须加强协调配合。”^[22]2014年2月中共中央办公厅、国务院办公厅《关于创新群众工作方法解决信访突出问题的意见》则提出，“推动信访工作制度改革，解决好人民群众最关心最直接最现实的利益问题，进一步密切党同人民群众的血肉联系，巩固和扩大党的群众路线教育实践活动成果，夯实党执政的群众基础，促进社会和谐稳定”。

群众工作意味着无限责任。信访作为群众工作，信访部门就不应拒绝来访群众，从而导致其实质上承担了无限的责任。群众工作与法治工作当然有着不同的要求。法治工作要求按照法律规则和法律程序办事，将信访当作法治工作来做，就是要将信访（尤其是涉法涉诉信访）纳入法治轨道、导入行政和司法程序处理，保证当事人合法有据的诉求，在行政及司法程序和时限内得到满足；同时，对于不合法的诉求，可以按照行政及司法程序予以拒绝；对于已经按照程序终结的事项，当事人再提诉求的，可以予以拒绝。但是，信访作为群众工作，这意味着接访人不能将上访人推向社会，有理诉求要满足，无理也要做好说服教育工作。当事人不停下访与闹的步伐，就说明接访人的说服教育工作没有做好。站在群众的立场上，利用信访渠道进行的活动有其政治正确性，即使其违背法治原则，也不能予以谴责或惩罚。这样一来，信访部门的责任实质上就是无限的，不可能停留在法治规则限定的范围内。群众工作，暗含了执政党无限责任的伦理，它不受法治原则和程序原则的约束，这与现代科层运作是有冲突的。

群众工作意味着政治性。从中央的角度出发，信访工作涉及党与群众的血肉联系，承担了重要的政治功能，任何将上访人推向社会的行为都会影响党群关系，从而伤害党和政府的人民性和群众基础。因此，中央要求必须从党群关系的政治高度来做好信访工作。但上访潮确实又越来越接近中央的承受极限，导致上访渠道的拥塞，[23]因此中央只能通过行政压力要求地方和基层党政投入更大的精力来解决信访问题，要求基层无论如何都要将问题解决在当地，以缓解中央的压力。如此，政治要求就以治理的形式表现出来。也就是说，中央通过党政体制将自身的政治压力转化成基层党政的治理性压力。在这种压力下，基层政府必然青睐维稳取向，甚至成为维稳型政权。这种压力不仅仅通过党政系统的一系列考评、问责制度来实现，中央还在意识形态上对地方和基层占据话语权，那就是领导人讲话中的一套群众工作话语，要求地方党政领导和信访工作干部“走群众路线”，关心群众疾苦，解决群众的困难。

群众工作的话语主要针对领导和信访干部，而法治工作的一套话语则同时对上访群众和接访干部。上访群众则可以“创造性”的运用这些话语，法治话语对自己有利时就运用法治话语，在法治话语无效的地方，继续运用群众工作话语。党政领导和信访干部需要同时承担法治体系和群众工作体系中的双重义务和责任。其实质就是，上访人可以在法治体系和群众工作体系中自由选择有利的权利，信访部门却需要同时承担两种体系施加的双重责任。理想的状态当然是，法治体系和群众工作体系中，上访人和接访人的权力（权利）和义务（责任）是平衡和重叠的，这样就可以以法治的方式来做群众工作。但是一些群众的观念没有变化，他们尚不能普遍接受法治体系的权利义务界定，不愿意接受现代社会和法治体系所带来的种种风险。在这种背景下，他们的诸多诉求，明明是日常生活中应当自己应付的事项，是市场经济中个体应当承担的风险，是法律诉讼中个体应当承担的不利后果，却偏执的要求党和政府负责。那些在法治体系中看起来很荒诞的诉求，群众工作体系却不能回避，因为在这种体系和思维中，党和政府是一切责任的终极承担者，党政系统永远也不能推开群众，不能置群众的苦难于不顾，更不能抛弃群众。

在群众工作体系最早源自战争时期，建立在“人民—敌人”二分法的基础上，这一分类方式在建国以后就演化成了“人民—坏分子”的结构，人民中有先进分子（积极分子）和一般群众（落后分子），二分法就被具体化为“先进分子（积极分子）—一般群众（落后分子）—坏分子”三分法。群众工作要解决的是人民内部矛盾，对待群众要用说服、教育、批评的方法；但对坏分子，需要用斗争的方法，并依靠广大群众的支持来进行管理，依靠多数人的支持来约束极少数人。[24]其实质就是区分好人和坏人，对坏人实行专政和镇压。然而，法治社会和法治体系是不区分好人与坏人的，无理上访人也谈不上是坏人，何况他们确实有着令人同情的生活遭遇，没有依据也没有道德资源打击他们。他们是社会的失败者，不是坏人，因此需要的是安抚，而不能是打击。在维稳压力下，服务于治理目的，限制上访人的人身自由的做法，那是万万见不得阳光的，因为这些做法政治不正确，也不符合法治，法治方式必定是政治正确的。正因此，应对偏执型上访，信访部门就只能不断耐心的做说服和教育工作，从民生和社会保障的角度进行安抚。这种安抚满足不了上访人的诉求，还导致一系列的治理性问题。但是，除了这样，还能做什么呢 

 

四、信访功能的再思考

新中国成立后，信访制度的建立，有深化新政权合法性的客观需要。信访制度作为群众工作的一部分而存在，它通过群众动员来实现意识形态认同，从而承担政权合法化功能。群众反映问题，政府调查后予以解决，能实现“为人民服务”的意识形态承诺，它的行为手段本身能使人们看到党“密切联系群众”，“从群众中来，到群众中去”的意识形态效果；信访的互动过程中，社会底层群众与国家会产生直接接触，国家以信件、解释等向上访人直接宣传政策，从而实现社会动员，并由此深化政权合法性。这一效果今天仍然存在，虽然信访形势和信访制度都发生了巨大的变迁，但群众工作这一基本框架并未改变。新时期在新的社会条件下，执政党面临政治合法性流失的风险，因此始终在意识形态上强调其与群众利益的根本一致性，强调“执政为民”，信访依然是党的群众工作的重要组成部分，是社会稳定的基石。

然而，面对新的社会矛盾和社会形势，不再可能通过社会动员来深化政权合法性，而需要通过纠纷解决和权利救济功能来实现。社会底层受到冤屈、有着怨气的群众，通过上访反映各种问题和纠纷，在中央和上级的压力下，地方政府出面协调、着力解决这些纠纷，从民生角度出发对弱势群体进行权利救济。作为一种纠纷解决和权利救济的方式，信访调动了上级政府的资源，可以解决一些不能受法律格式化，不适合诉讼渠道解决的纠纷，相比于诉讼有其优势，尤其对于底层弱势而畏惧诉讼、不适应社会风险的群众而言。在此基础上，学者认为信访的功能从群众动员转向了纠纷解决和权利救济。[25]这种看法有其实践基础，但从偏执型上访的应对来看，当前信访的功能远不止于此。信访工作人员所起到的作用更像是心理治疗，更多属于社会工作的范围，承担了社会工作的心理疏导功能。很多信访干部谈及接访，都强调热情和耐心的工作态度，以及在其中遭遇的种种委屈。综合来说，具体如下：

在接待上访时，要始终热情。偏执型上访人渴望理解与尊严的需求尤其高，温馨的话语可以让他们心平气和；要礼貌接待，门好进、脸好看、话好听，来有迎声、问有答声、走有送声，放下架子、平等相待、专心倾听，同上访群众进行朋友般的交流；要宽宏大量，遇到上访人情绪激动、哭啼吵闹、威胁谩骂，要宽容理解，经得起骂、受得住气、耐心劝慰、细心劝导；要尊重人格，自始至终使上访人感受到受人尊重、被人理解，消除心理隔阂，拉近心理距离，融洽接谈气氛，在心理上产生亲切感和信任感；要始终耐心，善于倾听当事人繁琐的陈述，忍受其中的重复，从中抓住诉求点；要顾及上访人的面子，不直接驳斥批评其错误认识，而注意讲清道理，引到其转换立场看问题；要善于抓住心理需求，做到以情动人，真心为上访人着想，以诚待上访人，力所能及的帮助上访人。对上访人的偏执诉求，要耐心细致地说明情况，体贴入微地解释原因，做好法律、政策宣传解释工作；对上访人的不平衡心态，则要带着感情耐心做好说服工作，通过积极的沟通和劝导，进行有效的心理疏导，引导他们正确看人看事，正确对待困难、挫折和荣誉，以良好的心态面对困难和压力。

从信访部门的工作状态来看，针对偏执型上访，他们实际上充当了心理医生的角色，承担了心理疏导和干预的功能。偏执型上访人存在多方面的心理问题，对小事情耿耿于怀，在社会变革中感到心理不平衡；无法接受现实中的残酷风险，在忙碌的上访中麻木自己；一些人甚至因上访可以让政府官员紧张，从而获得存在感和心理慰藉。信访工作人员常常很难解决具体问题，其工作主要是应对和预防缠访、闹访的发生，做好信访人心理健康教育、疏导工作。优秀的信访工作人员，更多需要运用心理科学，采取科学方式疏导上访人的情绪，帮助上访人克服危险心理倾向。实际上，一些地方已经意识到信访制度承担的心理疏导功能，并作出了相应制度回应，如《北京市信访条例》规定，国家机关可以聘请律师、心理咨询师、相关领域专家、社会志愿者，为信访人和国家机关提供法律和其他专业知识的咨询服务。

心理疏导功能本应该由社会工作来承担，信访渠道却承担了这一功能，这有着社会转型的深刻背景。中国是一个有社会主义传统的国家，党和政府曾经对人民作出了各种承诺，至今仍然不断承诺。在社会主义实践中，国家具有浓厚的“父爱主义”[26]特征，包办一切，包括群众衣食住行、生老病死，对群众、对社会承担了几乎无限的责任。当前，中国正向市场经济国家迈进，国家与社会逐渐出现分化，传统社会主义国家的很多政府职能被剥离，转由社会承担，但这主要发生在制度层面。在意识形态层面，为了增强政权合法性，仍然强调党和群众的关系，强调党和政府的伦理追求，这使得党和国家不能完全卸下无限的责任。处于社会底层的弱势群体可以运用这些意识形态承诺，基于传统社会主义政权的“父爱主义”来向党和政府提要求，从而突破国家法治和政策的制度设计，要求政府承担责任。信访是他们可以运用的重要渠道。对此，背负了伦理责任和体制压力的基层党政信访系统，无法从制度上调和上访人诉求与国家法治之间的张力，无可奈何的陷入了对偏执型上访的应付中，其重点就是永无休止的心理疏导和干预。因此，从外在去看，信访制度就承担了心理疏导功能，充当了现代国家中社会工作的角色和职能。

 

*中南财经政法大学法学院教授、博士生导师。chbfeng@163.com，13871297164。本研究受中国博士后科学基金特别资助项目（2012M521667）、霍英东教育基金基础性研究项目（131088）、教育部新世纪优秀人才支持计划（NCET-12-0986）的资助。

[1]相关文献汗牛充栋，恕不列举。

[2]杨华：《税费改革后农村信访困局的治理根源——以农民上访的主要类型为分析基础》，《云南大学学报（法学版）》2011年第4期；田先红：《治理基层中国：桥镇信访博弈的叙事（1995-2009）》，社科文献出版社2012年版。

[3]田先红：《从维权到谋利——农民上访行为逻辑变迁的一个解释框架》，《开放时代》2010年第6期。

[4]焦长权：《政权悬浮与市场困局：一种农民上访行为的解释框架》，《开放时代》2010年第6期。

[5]桂华、陶自祥：《农民土地上访类型及其发生机制探析》，《南京农业大学学报（社会科学版）》2011年第3期。

[6]陈柏峰：《特定职业群体上访的发生机制》，《社会科学》2012年第8期。

[7]林辉煌：《涉警上访与转型中国的法治困境》，《法制与社会发展》2014年第2期。

[8]陈柏峰：《农民上访的分类治理研究》，《政治学研究》2012年第1期。

[9]朱晓阳：《“延伸个案”与一个农民社区的变迁》，《中国社会科学评论》第2卷，法律出版社2004年版。

[10]有学者曾分析富人治村和派性斗争的背景下，农民上访的动力是“出气”。参见陈锋、袁松：《富人治村下的农民上访：维权还是出气 》，《战略与管理》2010年3、4期。

[11]陈柏峰：《农民上访的分类治理研究》，《政治学研究》2012年第1期。

[12]侯猛：《最高法院访民的心态与表达》，《中外法学》2011年第3期。

[13]耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第20页。

[14]关于基层政府对上访的应对措施，作者在之前的诸多文章中已有详细描述，这里不赘述。

[15]毛泽东：《论联合政府》（1945年4月24日），《毛泽东选集》第3卷，人民出版社1991年版，第1094页。

[16]毛泽东：《关于正确处理人民内部矛盾的问题》（1957年2月27日），《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第364-365页。

[17]邓小平：《贯彻调整方针，保证安定团结》（1980年12月25日），《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第368页。

[18]江泽民：《深入进行群众观点和群众路线的教育》（1995年12月5日），《论党的建设》，中央文献出版社2001年版，第193—194页。

[19]胡锦涛：《做好当前党和国家的各项工作》（2004年9月19日），《十六大以来重要文献选编》（中），中央文献出版社2006年版，第317页。

[20]习近平：《深入扎实开展党的群众路线教育实践活动》，《人民日报》2013年6月19日。

[21]中共中央文献研究室编：《毛泽东年谱（1949-1976）》第一卷，中央文献出版社2013年版，第342-343页。

[22]转引自“中共浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅关于加强和改进信访工作的通知”，浙委办[2003]48号。

[23]贺雪峰：《国家与农民关系的三层分析——以农民上访为问题意识之来源》，《天津社会科学》2011年第4期；刘正强：《信访的“容量”分析——理解中国信访治理及其限度的一种思路》，《开放时代》2014年第1期。

[24]详细解说，可参见陈柏峰：《无理上访与基层治理》，《中外法学》2011年第2期。

[25]冯仕政：《国家政权建设与新中国信访制度的形成及演变》，《社会学研究》2012年第4期。

[26]田毅鹏、李佩瑶：《计划时期国企“父爱主义”的再认识》，《江海学刊》2014年第3期。

在当前基层法治实践中，普遍存在这样的现象：上访人利用信访制度，以行使信访权利的方式提出诉求，并以群体聚集、闹事等极端手段要挟地方党委政府解决问题。这种现象可以被称为“群体性闹访”。上访是公民的合法权利，但是上访应在法律规定的范围内进行，然而闹访人却罔顾法律规定，在上访中采取过激行为，围堵政府机关、静坐、打横幅、呼口号，妨碍政府工作秩序和社会秩序。近年来，闹访现象尤其是群体性闹访有愈演愈烈的不良倾向，其中群体性涉法闹访更是有明显增多的趋势。涉法闹访是指本该依法由法院、特定行政机构依法处理的案件，当事人却不找相应的机构，甚至拒绝这些机构的介入，而是坚持找党委政府和信访部门，通过闹访表达诉求、促进问题解决。目前，涉法闹访在很多地方不断出现，交通事故、医疗事故、校园伤亡事故中尤其突出，这些纠纷本来应当依法由交警队、卫生局、教育局、法院来处理。

当前社会中大量的涉法事务，是通过信访渠道甚至闹访的方式得到解决的；甚至过去依据法律程序解决的涉法事务，人们也越来越青睐于通过闹访来吸引党委政府的关注，而往往只有通过闹访将事情闹大，党政领导人才会高度重视并解决问题。涉法闹访是透视基层法治的一面镜子，也是一种需要理论解释的法治现象。为什么遇到问题后人们不依照法律办事，而是要进行闹访 为什么会不断出现群体性涉法闹访事件 为什么党委政府不能将问题引导到法治轨道上 涉法闹访带来了怎样的法治后果 这些都是需要基层法治研究给予回答的问题。回答这些问题就必须要深入剖析涉法闹访现象，本文将以2011年7月在江西义县的调研为基础展开分析和论述。[1]

一、群体性涉法闹访及其特征

在江西义县的两个乡镇调研期间，我们遇到的群体性涉法闹访非常突出，主要体现在交通事故、医疗事故、校园伤亡事故中，其中都牵涉到人身伤害或人员死亡。在当地，这些纠纷过去很长时间曾经由特定行政机构（交警大队、卫生局等）协调解决或提交法院审判，现在却几乎都要通过群体性涉法闹访倒逼当地乡镇政府协调解决；而且，不可思议的是，若无法让双方当事人达成协议，乡镇政府还需承担赔偿或补偿责任。

案例一：2010年，古楼村村民刘某被电动三轮车撞死，目击者报警后，县交警队去现场处理事故，刘某的亲属根本就不理会。刘某的亲属将刘的尸体抬到出事路段，后来又抬到县政府并在政府大院里摆灵堂。最后在县政法委的协调下，刘某亲属获赔30万元，肇事者赔偿28万元，肇事者所在的龙津镇政府赔偿1万元，刘某所在的石鼻镇赔偿1万元。

案例二：2011年5月，新建镇有两个人被石鼻镇的王某开摩托车撞成一死一伤，死伤者家属坚持要求赔偿20万元，但是王某家里很穷，根本拿不出钱。死伤者家属于是到石鼻镇政府挟尸闹访，严重影响镇政府办公秩序，县里领导出面调解也无济于事。最后市政府领导协调决定，石鼻镇赔偿5万元，新建镇赔偿5万元，肇事的王某借钱赔偿10万元。

案例三：2010年，杨希恒之妻在义县人民医院做子宫切除手术时被划破尿管，杨希恒要求医院进行医疗赔偿，承担后续治疗费用并支付精神损失费，医患双方在赔偿金额上存在分歧。杨希恒及其亲属于是多次到县市政府上访。有一次，杨希恒召集三十多人在县政府门口聚集静坐，县信访局局长出来安抚，杨的一个亲属在情绪激动下拉扯了该局长的衣袖，县里立马派人把这名家属抓起来，并将事件定性为聚众闹事，问杨希恒是“先拘留再谈判，还是先谈判再拘留”。杨见势头不好，态度才有所软化，后来接受了县里的处置意见：义县人民医院承担杨希恒之妻的后续治疗费用，并赔偿3万元，镇政府发放抚慰金4万元。

案例四：2011年，南水村村民李某骑摩托车撞死了东山村的村民王某。李某家里很穷，只同意赔偿3万元，王某的亲属当然不接受这么低的赔偿金额，但无法给李某施加更大的压力。于是，王某的丈夫就在村口的公路上拦车，凡是李某所在的南水村村民，一律不准通行，试图通过这种方式逼迫乡政府出来调解。最终在镇政府的调解下，李某答应赔偿12.5万元，镇政府给王某丈夫解决了低保。

案例五：石鼻镇有个学生在县高中读书，2011年高考前因心理压力太大而跳楼自杀。家长及亲属几十人到县高中聚集讨说法，因处于高考期间影响极坏，县公安局只好将聚集人群强制驱离。家长和亲属于是换地方到县政府大院去闹访。最终在县政府的调解下，县高中作出了6万元的补偿。

案例六：2010年10月，石鼻镇二中学生刘柯兵与同学刘行杏、刘信等人因争执而打架斗殴，刘柯兵被刘行杏用水果刀刺穿肺部而倒地，后抢救无效死亡。刘柯兵的父母和亲戚多次到学校、县信访局闹访，抬着死者的遗像在教学楼前和教室烧纸、燃鞭炮。县政法委书记、纪委书记、副县长、县教科体局局长、县公安局副局长、镇党委书记等多人在六天五夜的不断调解下，才达成协议：死者家属获赔45万元，刘行杏的监护人赔偿18万元，刘信的监护人赔偿12万元，石鼻二中赔偿13万元，石鼻镇政府支付抚慰金2万元。

类似的案例在石鼻镇还可以列举更多。在当地，现在已经形成了一种风气，每逢有人员伤亡，必定接下来发生群体性涉法闹访事件。在我们调研中，石鼻镇政法委刘书记说，“现在只要听说本镇出了交通事故，或者出现了死人的事情，我就会做好心理准备，吃顿好饭，好好睡一觉，因为我知道，第二天肯定没时间吃饭休息，要与闹访的人耗一整天。发生事故后的第一天，死伤方肯定会动员全家族到县里镇里闹访，而且情绪激烈、要求高，很难轻易接受调解方案。”群体性涉法闹访事件具有一些鲜明的特征：

第一，群体性涉法闹访事项的性质。闹访事项有一定的道德震撼力，其中的当事人遭遇在生活上值得同情，强硬对待有违道德和社会主义意识形态。大多数闹访事件的发生都以人员死伤为前提，是“人命关天”的事情，此时政府若以社会秩序的名义采取过分的强制措施，群众在心里也不会赞成。而且，尽管政府干部对群体性涉法闹访烦不胜烦，但对当事人的遭遇一般也保持同情心态。例如，参与案例六中事件处理的石鼻镇综治干事杨显就说：“一方面，我很理解死者家属的闹访行为，毕竟一个年轻的生命就这么没了，家长多要点赔偿也很正常，人家抚养一个小孩不容易；学校做得也确实不合理，学生死后立刻就拉到殡仪馆，太草率，家长当然想不通；但另一方面，学校如果不把学生尸体拉走，肯定会发生群体闹访事件，到时候局面更难收拾，义县最近两年已经发生了多起挟尸闹访的事情，影响很恶劣；死者家长虽然有理，可是在维护自己合法权益的过程中却又有不合理的诉求。”由于群体性涉法闹访所针对的事项有道德震撼力，得到干部和群众的同情，因此即使在闹访中有不合理诉求，也能被群众理解，被政府官员容忍。

第二，群体性涉法闹访事项的处理机构。现在，群体性涉法闹访的处理机构是县乡两级党委和政府，而之前这些事项主要由相关行政机构或司法机构处理。虽然以前党委和政府也介入一些具体案件的处理过程，但远远没有现在这样普遍。调研时，我们听说案例一中的刘某在交通事故中死亡，而交警部门居然没有出场，就非常诧异。后来专门去交警大队调研，事故科的陈科长接受了我们的访谈，他说：“去了也没用，交通事故双方都不会认可交警大队的事故认定。现在事故科已经无事可做了，出了交通事故，人们直接找党委政府。”而由于“逢死必闹”，不管交通事故还是医疗事故，只要死人的，一定会闹访。与交警大队事故科“无事可做”形成鲜明对比的是，乡镇政法委书记“累得要死”。一位镇书记最近三年处理了十几起重大的群体性涉法闹访事件，访谈中他颇有情绪地反问：“为什么法律上的事情，却要我来处理 这是什么样的法治社会 ！”

第三，群体性涉法闹访的处理结果。群体性涉法闹访的处理结果往往带有一定的反法制性。首先，群体性涉法闹访人的违法行为并未被追究处理。如果严格按照国家法律，群体性涉法闹访中的很多行为，完全应该成为《治安管理处罚法》乃至《刑法》的处罚对象。即使在一些案件的纠纷调解过程中，政府官员也许提出了闹访行为的违法性，并指出要依法处罚，但往往并非真心这样去做，而只是借闹访人行为的违法性来给他们施加压力，最终目的在于迫使他们息访并接受调解方案。其次，闹访人的诉求得到了满足，而且一般超过了根据法律规定所应当得到的赔偿。从江西义县的闹访事件来看，尽管赔偿没有达到闹访人最初的要求，但也超过了法律标准。李本在中国医疗纠纷研究中发现了类似现象：大量的医疗纠纷的处理过程中，抗议和暴力起到了重要影响作用，医院在摆平纠纷中支付了比法律规定更多的赔偿金额。^[1]贺欣的经验研究也表明，在社会稳定压力下，法院甚至通过“创造性地适用法律”来满足当事人诉求，加重当事人所针对的行政部门的责任。^[2]不少闹访事件的处理结果甚至明显缺乏法律依据，或根本不符合法律的逻辑，其中最典型的是，政府在无关案件中承担了责任。从法律上讲，政府不应该承担任何责任，甚至从道义上讲，政府也没有责任；很多闹访事件根本就与政府无关，是社会主体之间的纠纷，但政府为了息事宁人，往往通过主动补偿来换取闹访人接受调解协议。其中一些案件中，政府是在上级的压力下不得不承担了责任。

近年来，江西义县的群体性涉法闹访现象不断增多。尽管闹访古已有之，但其增多还是表明，当前的群体性涉法闹访不仅仅是历史的延续或法律文化的传承，而有政治法律生态方面的原因。而且，群体性涉法闹访现象导致了相关事项处理机构的去法律化、处理结果的反法制性，这明显从机构和规则两个方面缩小了“法治的领地”。众所周知，改革开放以来，中国的法学空间和法治空间是从政治中逐渐生长出来的。^[3]在改革开放初期及之前，法律一直从属于政治，此后，由于市场经济发展、政治的主动转型、依法治国理念的确立，以及律师业发展的推动、法学专门知识化的推动，法律才从法治中开辟出了相对独立的空间。虽然法治还没有达到一些法律人所期待的那种完全与政治分离的独立程度，但毕竟是大大拓展了空间，与政治之间形成了一种既有依存也有竞争的关系和局面。然而，越来越普遍存在的群体性涉法闹访现象，显然缩小了“法治的领地”。可以说，这与时代潮流是相违背的。为何会如此 这是本文所要探讨的主要问题。

 

二、闹访群体的行为逻辑

（一）为什么信闹不信法

通常人们倾向于认为，集体行动的参与者容易激动，感情用事，他们的行为表现为“受感染的情形”，他们是“大规模催眠”予以征服的目标。这些人完全是非理性的，他们目无法纪，冲动地行动，不遵守法律。这种简单的认识源于理论的贫困，完全忽略了行动者的理性，不理解行动者的实际处境。“局外人认为行动者的行为不够合理或非理性,并不反映行动者的本意,用行动者的眼光衡量,他们的行动是合理的。”^[4]22-23其实，人都有优先关注自我利益的倾向，尽管每个人的认知能力有所差别。群体性涉法闹访的行动大体上是经过理性算计和控制的。在所有解决问题的可能途径中，人们通常会选择成本最小、风险最低、最容易操作的方法。虽然一些群体性涉法闹访行为可能是没有其它办法的迫不得已的选择，但至少在江西义县的相关案例中，大多数情形下，闹访人都是直接采取了闹访行为，之前几乎没有尝试用其它方法来解决问题。为什么会这样 从田野研究来看，至少存在以下几个方面的原因：

第一，法律维权途径不够畅通。江西义县人们的经验表明，常规维权途径并不通畅，不能充分保障当事人的利益。其背后既有人们认知的问题，很多农民相信法律系统腐败（不管这是否符合事实）；也有法律系统、官僚体系自身的问题，官员腐败、办事拖沓、执行难等多问题也确实存在。2008年，石鼻镇曾经有过一起交通事故的诉讼案件，一位教师被撞伤后，镇里调解不成功，教师起诉到法院，法院判决肇事者赔偿30万元，但是判决下达三年也未能成功执行。类似的案例很能“教育”人，这个案子让周围人们对司法系统丧失信心。群体性涉法闹访因此既是人们遇到问题的“救命稻草”，也往往成为其首选。同时，农民维权能力不足也是法律维权途径不够畅通的原因之一。群体性涉法闹访人多数处于社会底层，他们的法律知识非常有限，对法律系统有所畏惧，对繁琐的程序缺乏信任和信心；他们不知道如何在法律系统内准确表达诉求，或者在初步表达受阻后不知道如何采取进一步措施；他们对律师陌生而缺乏信任，或因为贫穷而很少会通过律师表达合法诉求。面对难以解决的问题，他们往往寄希望于通过闹访来打破既有的权力和资源格局，寻找解决问题的政治资源。正由于维权能力不足，心理弱势，他们反而在闹访行动中表现出先发制人的激烈。

第二，闹访人对既有规则的不满心理。现有的人身侵权致死的相关赔偿规则存在“同命不同价”的问题，这一问题经过新闻媒体的放大效应，加深了民众与司法之间的观念对立。于是，在法律规范难以改动的情况下，民众往往寄希望于通过涉法闹访来改变个案结果，以实现其“同命同价”的诉求。在民众看来，生命既然是平等的，那么丧失生命所得到的赔偿应当相同，他们将死亡损害赔偿假定为对生命损害本身的赔偿。[2]但在主流法律理论上，死亡赔偿针对的并非受害人，而是其近亲属，因为受害人生命的消失导致了其权利能力的丧失，由于受害人近亲属的情况各不相同，赔偿因此不同。虽然《侵权责任法》和各地的地方性法规不断回应“同命不同价”问题，试图在一定范围内弥合城乡差别和地区差别，但全国范围内的“同命同价”尚难实现。一个在上海打工的农民回到义县，他会质疑为何上海人和义县人的“生命价值”是百万元与几万元的巨大差别。对所谓“生命平等”的追求，很容易导致人们对现有法律规则的反感，这种反感在转型期社会矛盾交织背景下被不断强化，最终可能促使他们走上闹访之路。

第三，群体性涉法闹访可以带来较大收益。当前人们越来越被裹挟进入了全球化体系，地方社会的陌生化程度正在加剧，人们对与自己利益无涉的地方事务的兴趣越来越低，地方事务只有足够轰动、刺激才能激发人们的兴趣和热情。一旦群体性涉法闹访以激烈的方式吸引了地方民众的眼球，闹访人就可以占领道义制高点，获得民众同情。这种同情的情绪，与民众平时的不满情绪叠加在一起，就在舆论上对政府相当不利。政府行为稍有不慎，都可能激起与闹访事项没有利益关联的群众的反弹，从而影响社会稳定。正因此，面对闹访，地方政府往往会尽量快速满足闹访人的诉求，即使处理结果违反法律。借助群体性涉法闹访，闹访人可以跨越具体行政机构和冗长繁琐的程序，将问题直接呈现在决策者的面前，大大加快了问题解决的速度，在法律规则之外获取利益。对当事人而言，与其被法律体系和官僚体制复杂繁琐的程序所羁绊，耗时费力地等待充满陌生性和不确定性的法律处理，就不如通过群体性涉法闹访直截了当地引起政府及其领导人的重视。认为闹访都只是被动的无计可施的办法，这只是一种局外人的眼光，没有体验到当事人所面临的处境和理性计算，没有洞察其中的利益机会和结构。

（二）群体性涉法闹访的微观机制

群体性涉法闹访的目的是要让党委和政府领导人着手处理当事人的问题，从而跳过繁琐的法律程序和僵化的官僚体制。通常，地方党委政府要将民众诉求纳入议程，需满足下列条件之一：着手解决是必要的，否则就会使问题恶化和复杂化，从而要承担更大的政治责任和社会压力；上级党委政府施压要求解决；事情若不尽快解决，就可能陷入被动的舆论漩涡，甚至会引起上级政府的注意。^[5]群体性涉法闹访就是要制造和促成这些条件，为此，闹访人就要动员可利用的资源，并采取诸种有利策略。

学者在讨论“闹大”现象时将动员过程概括为三个层次：个人的自我动员、集体行动的内部动员、对外部资源的动员。^[6]从江西义县的群体性涉法闹访来看，这三个层次很难被仔细区分，往往同时发生，因为群体性涉法闹访往往是在群体互动中突然被发起并付诸实施的。交通事故、医疗事故或校园伤亡事故发生后，死者亲属闻讯后纷纷赶到现场，大家的冤屈或不公情绪在悲愤中互动强化，只要有“见多识广”的某个亲属一提议，群体性涉法闹访行为就会获得高度赞同并被付诸实施。这个过程中个人动员与集体动员很难区分，初期的集体动员往往依赖强大坚固的亲属纽带，表现为短时间就形成群情激奋的局面，甚至其中的“积极分子”和“动员”都不明显。在群体性涉法闹访过程中，如果死者亲属将利益无涉的围观群众动员起来进入闹访队伍，这一集体动员过程就十分明显，其中的积极分子主要是死者的近亲属。

群体性涉法闹访首先需要群体性聚集。群体聚集规模是衡量闹访强度的重要因素，对闹访诉求能否满足有着重要影响，闹访群体的人数规模本身就是力量，身体在场本身就是抗议姿态的表现，是力量的展示，因此闹访需要通过“人多”来展示“力量大”。闹访的规模和强度越大，就越能引发社会的关注和更大范围的支持，诉求被政府满足的概率也就越高。正因此，闹访往往不仅仅是利益相关主体的聚集，还需要吸引公众的注意和参与，有时仅仅吸引公众在场围观就可以了，围观本身也可以构成闹访群体的同盟力量。围观、关注和支持，都能形成巨大的舆论，出于同情弱者的一般思维，舆论的矛头通常会指向政府。因此，对于政府而言，群体性聚集是危险的。群体性聚集由某些社会矛盾引发，特定群体或不特定多数人聚合临时形成的偶合群体，群体中的个体可能产生心理交互影响，在“行为性相互依赖”^[7]5-6模式下，产生破坏性群体行为，[3]包括语言行为或肢体行为上的冲突，甚至群体打砸抢等违法犯罪行为。因此从社会秩序的角度看，这种聚集群体具有不稳定性和非理性特征，对社会秩序和社会稳定有潜在的负面影响。

为了吸引社会公众的注意力，引起政府的充分重视，除了群体性聚集之外，涉法闹访还需要更引人注目的手段，“挟尸”就是其中之一，这在江西义县及全国都表现得相当突出。 “挟尸”抗争或图赖，是中国历史和今天都较为普遍的现象，众多的研究展示了此类事例在古代和当代中国之时空座落中的通贯性分布。^{[8] [9] [10]}上田信曾经指出：“中国社会的常识是，尸体对社会来说是危险的。”^[8]129尤陈俊进一步指出：“尸体的出场和在场，不仅将意味着生物学意义上的污染；而且在人类学意义上，还体现了由于无法通过一定的仪式从社会中正常消失而产生的‘死亡污染’；更重要的是，在社会学意义上，尸体还因为负载了‘非理死’所蕴含的‘冤’，而很可能在群体性事件中产生持续动员能力的‘象征符号’。”^[10]正因为尸体是危险的，“藉尸”的群体性涉法闹访才具有重大的社会影响和政治影响，才需要基层政府积极应对。

涉法闹访的最终目的是通过各种方式引起社会和政府的关注和重视，引起社会关注的目的也在于引起政府的重视，从而最终解决问题。闹访者在引起社会关注的同时，必须得到公众的同情和支持，激发公众的正义感和公平感。“挟尸”的目的就在于激起公众对生命的重视。为了激发同情，不少闹访者甚至会编造、歪曲或夸大事实，并借助一定的假象来误导公众。他们可能利用某种合法性声称，将闹访行为描述为“合法维权”，可能将自己的无理要求被拒归结为政府打压。在成功整合同情力量的基础上，闹访者甚至可以采取破坏行为来扩大影响。破坏行为能够散布不确定的事，给弱小的行动者提供对抗强大对手的方法，是闹访强有力的武器。对于具有自保主义倾向的官僚体系而言，破坏行为能改变博弈关系，达到“倒逼”政府解决问题的目的。围攻政府、堵塞交通、打砸等行为因为严重干扰政府秩序和社会秩序，而容易得到关注和重视，因此政府不得不积极应对。

尽管闹访过程中可能会伴有破坏行为，但闹访人的诉求还是经济性而非政治性的。他们会提出经济利益方面的要求，但几乎没有政治上的权利要求；他们在政府大院里闹事，只是希望政府出来解决问题，不会挑战政府的权威。在闹访过程中，他们使用的主要是中国传统民本政治和当代社会主义政治的意识形态资源。他们可能在词汇上使用“权利”、“公民”、“法治”等自由主义法治话语，其实质却是古代政治及社会主义革命的继承，这些话语只是文化资源库中可供利用的文字性和符号性资源。^[11]224闹访人群可能一方面声称“维权”，同时却使用与古代政治或社会主义意识形态相一致的话语来建构闹访的合法性，从而避免政府的打击，这些话语包括“当官要为民做主”、“社会主义”、“人民利益”、“和谐社会”、“科学发展观”等。在本质上，闹访人群的“规则意识”大于“权利意识”，正如裴宜理所言，人们向政府反映社会问题，并希望获得更好解决的“例行化抗议”不过是一种传统抗争方式的现代版本，这种行动是对国家权力和合法性的确认，它反映的是抗争者带有历史相似性的规则意识。^{[12]46-47 [13]}

 

三、政府治理闹访的逻辑

群体性涉法闹访不仅是闹访人理性算计的行动，还是法律系统和党政机构治理逻辑的产物，党政官僚体系的制度安排和内在治理机制为群体性涉法闹访提供了现实可能性。在应然层面，官僚体系的制度安排具有制度理性，制度安排及其内在机制应当保证制度的连续、稳定与公平。^[14]在实然层面，由于官僚体系的制度理性是有限的，无法充分吸纳民众的诉求，有时也难以保证公平和效率，因此其治理逻辑有着孕育群体性涉法闹访的内在机制。这种治理逻辑体现在两个方面，一是日常治理中的规则依赖和选择性执法倾向，二是危机管理中的问责制度和稳定偏好。

在日常事务的治理中，官僚体系及官员很容易生发“规则依赖”倾向。规则依赖是西方官僚体系普遍存在的问题，在中国也越来越成为普遍问题。随着法治观念的深入人心、公民权利意识的发育、传媒力量的日益强大，党政官员的工作面临着越来越多的约束和风险，动辄引发争议。为了不将自己过于暴露在风险境地，官员就自然学会了自我保护，尽量少做事、少说话，在照章办事的官僚主义逻辑中寻求免责的“避风港”。既有的法律法规、规章制度，既是官员所应该遵循的行为规则和标准，也是可以确保其行为安全、避免承担责任的“防护罩”。严格遵守规则和程序既是依法行政，体现了程序正义，也可以让官员得到保护，避免错误。“对程序的依赖是公务员逃避责任的一种方法。当发生什么错误的时候，他们至少可以主张是严格按照既定程序进行的。”^[15]42这样，规则就成为党政官员自我保护的“挡箭牌”，那些需要以积极行动去保护的权利和利益就在照章办事的名义下被视而不见。规则依赖本质是一种不做事就不会出事的逻辑，是新时期党政官员“官僚主义”的表现。在交通事故、医疗事故、校园事故等涉及人命的纠纷中，死者的近亲属悲愤而不安，心情迫切，党政官员怕言语不慎或行为不当而承担责任，出于自保而不敢轻易表态，这显然与死者近亲属的期待相违背，很容易激发他们的情绪反弹。

在日常事务的治理中，官僚体系及官员有选择性执法偏好。选择性执法是“国家根据情势需要什么时候严格执行哪部法律，采取什么执法手段，什么时候放松哪部法律的执行，什么时候严格执行哪个具体的案件，采取什么执法手段，什么时候对哪个案件执行特别对待的视具体情况而定的执法方式”。^[16]民众总是期望党政官员又快又好地解决其问题，而官僚体系面临着资源限制，因此减负就成为党政官员的理性选择。优先对那些最紧迫的问题进行执法，而对不那么重要的事项采取拖延策略；优先对产出最高的事情进行执法，避免纠缠于事倍功半的问题；优先选择典型问题被动执法，很少主动出击。这种选择性执法的逻辑就在实际中转变成为一种“放任小问题成长”的机制。^[17]而且，实践中当事人的需求也可能扩张，党政官员越是积极解决问题，当事人诉求越是“水涨船高”。因此，选择性执法和拖延几乎成了制度性的。“他们可能缺乏资源在所有事项上一致地来实施规则，他们的反应可能就是‘治疗类选法’，也就是在最有益的地方投入他们的时间和资源。” ^[18]386

选择性执法也是官僚体系内部管理的产物。在官僚体系内部，上级要考核下级哪方面，下级就会在这方面作出反应。选择性执法常常就是在下级应对上级考核中作出的。当前我国党政体系中，目标管理责任制度和绩效考核制度量化程度越来越高，建立了明确化的考核体系来约束官员的行为，评估其工作成效。在考核的指挥棒下，那些可计量的“硬指标”自然受到了重视和严格执行，而那些模糊不清、不能量化的“软指标”则被选择性忽略，这些软指标只有从意识形态上得到不断强调。与群体性涉法闹访相关的法治观念、服务热情、关心群众等要求，很难得到官僚体系的重视，而群体性事件、不正常上访率则得到了严格对待。

在规则依赖和选择性执法偏好下，对于解决问题而言，官僚体系的常规治理是低效的。这种背景下，为了使问题尽快进入官员视野，当事人的群体性涉法闹访行为就可以理解。群体性涉法闹访之所以可能调动官员注意力，将闹访事项纳入政府议程，是因为党政系统的维护社会稳定的目标管理责任制及其延伸的行政问责制。维稳的目标管理责任制就是将维稳的目标和任务进行分解，逐级下达维稳工作责任目标，签订目标管理责任书，并定期进行考核。其中最重要的是特别规定了严厉的“一票否决”制，只要维护社会稳定的工作做得不好，一级政府和主政官员的工作绩效就被否定，政府评优、官员晋升都无指望。在乡镇基层，目标管理责任制甚至演化成人身关联性质的“包保责任制”。^[19]行政问责制是对目标管理责任制的延伸和强化，当党政官员不履行或者未正确履行法定职责，造成了不良后果，就要受到责任追究。在群体性涉法闹访事件中，如果党政官员处置不当，造成严重后果或恶劣社会影响，就会承担“一票否决”的后果，主政官员通常会遭遇停职处分。

不少学者认为目标管理责任制度并非如设想的那样有效运作。有学者指出，在目标责任制的实施过程中，往往产生事与愿违的后果，增加基层政府间的共谋行为。^[20]也有学者指出，目标管理责任制构建出了一整套以“责任—利益连带”为主要特征的制度性联结关系，这对基层政权的运行和地方治理产生了非常复杂的影响。^[21]无论如何，目标管理责任制度，尤其是行政问责制度有力地强化了维稳职责，增强了各级党政领导的维稳责任心。“对于中国政府官员而言，目标管理责任对他们行为的直接影响，远大于很多正式的法律和管理规范。”^[22]在日常治理中有规则依赖倾向和选择性执法行为的官员，一旦碰到“一票否决”的事项和问题，神经就会紧张起来，丝毫不敢松懈，因为工作成效直接决定了政府荣誉和公务人员的前途。

对于群体性涉法闹访事件，上级政府在评价下级政府的工作绩效时，标准不仅仅限于的事件本身的性质，还要看其所造成的社会后果。甚至有时不问事件本身的性质，而是奉行“摆平就是水平”的官场哲学。由于实行属地管理原则，只要一个地方的稳定出了问题，当地主政官员就被推定负有责任，至于问题的具体原因，上级政府似乎没有多少兴趣关心。[4]“压力型体制”下，决策权力高度集中，以行政强制力推进政策执行，政府需要对上级政府负责，因此对上级政府的偏好比较敏感，而上级政府可以不关心下级政府的偏好。^[23]17-27在当今社会，社会后果还包括媒体传播的舆论后果。群体性涉法闹访的目的是促使政府将事项纳入议程，其手段包括直接促使政府，也包括通过上级政府的行政压力，还包括通过传媒的舆论压力。上级政府是否施加行政压力，常常也要根据传媒的舆论形势来作出判断。因此，一旦群体性涉法闹访成为传媒关注的对象，政府尤其紧张，其处理的节奏会明显加快。在群体性涉法闹访事件的处理中，政府必须将传媒舆论放在十分重要的位置。

在传统社会中，传播手段非常有限，闹访事件的影响一般不会超出事件所在的地区，政府甚至可以通过封锁消息来进行治理。而在当今的信息传播时代，传媒作为“第四种权力”，具有巨大的影响力和渗透力。而且，随着信息技术的发展，互联网普及率的提升，尤其是近年来自媒体“微博”的发展，使每个人都可以拥有“麦克风”，传媒也进入了一个多中心时代。网络、微博媒体具有低门槛、开放性、交互性等特征，民众可以在其中自由进行表达，这大大增加了群体性涉法闹访的力量，既可以增加群体闹访的围观群众，又可以突破地域范围去寻求更广泛的支持。与此同时，给基层政府增加了诸多风险和不确定性。因此，政府在治理中需要紧张面对舆论话语权，这甚至可能成为群体性涉法闹访事件处置成败的关键之一。政府不仅需要面对具有公信力的媒体、网站、论坛，甚至需要面对不确定的微博自媒体。

正是政府的上述治理逻辑，群体性涉法闹访才更有生产的空间。群体性涉法闹访以激烈的方式吸引了社会和媒体的注意力，从而在诉求表达上具有了优势。借助媒体和社会舆论的强大话语权，闹访可以跨越冗长繁琐的法律程序，将问题直接的呈现在党政领导面前，加快其解决的速度。闹访是一种“问题化”策略，问题的严重性和紧迫性得到夸大陈述，政府的拖延和敷衍受到制约。正因为对于当事人而言，闹访有所成效，对于政府而言，闹访是必须立即回应的事项，因此它不断被再生产，以至于逐渐成为本应诉诸法律途径的诸种案件的常态解决方式。这一过程中，政府不断在维稳方面投入资源。在江西义县的乡镇一级，综治办的力量不断加强，其机构和编制不断扩张，权力也相应扩大。在维稳压力下，这是不得不的选择。与此同时，法院和一些行政机构也乐于退出这种纠纷的解决。棘手的群体性涉法闹访让这些机构唯恐躲之不及，但党政系统最终是无处可躲的。

 

四、涉法闹访治理的法治后果

闹访本是一种古已有之的社会现象，曾在法治进程中得到了一定程度上的解决。而在江西义县，群体性涉法闹访近年来重新出现，且有愈演愈烈的趋势。显然，群体性涉法闹访是新的社会条件下，传统社会现象的再现和回归，这反映了传统意识的延续，也反映了制度环境的延续性。闹访现象的回潮，虽然也有一些积极意义，例如，暴露了社会中普遍存在的问题，释放了社会的紧张和焦虑，发挥了“安全阀”的作用，倒逼政府改进工作作风，促进社会整合。但从根本上来说，在早已宣称建设社会主义法治国家的当今中国，群体性涉法闹访是一种反常的社会现象，它对法治造成了相当负面的后果。

第一，民众维权成本和政府治理成本同时攀升。群体性涉法闹访中，当事人不积极走法律途径而找没有直接解决纠纷职能的党委政府，并以集体闹事的方式对政府进行要挟。在当前制度环境下，这种“问题化”策略是上访者理性选择的结果。“成功”的闹访带来了广泛蔓延的示范效应，在江西义县的闹访中，已经形成了一种“比谁声音大”、“看谁动静大”的趋势。因为群体性涉法闹访成功满足诉求的现实告诉人们“会哭的孩子有奶吃”，闹访就有甜头。这造就了争相闹访的社会氛围，刺激人们用群体性涉法闹访来要挟政府解决问题。一旦陷入闹访的恶性竞争，就使原本可以依法进行的维权普遍变得成本高昂，最终实质上增加了每个案件当事人的维权成本。虽然群体性涉法闹访对解决个案问题可能有收效，却由此导致了闹访的“扩大再生产”，使当事人为了解决原本相对较小的问题，而不断人为地制造更大的问题，如静坐、堵塞交通甚至暴力对抗。在不少闹访事件中，当事人以自残、自焚、自杀要挟政府，却出现意外，“擦枪走火”，进而酿成悲剧。不少群体性涉法闹访事件中代价惨重，许多人的命运都发生不可逆转的改变。这些悲剧不仅是当事人的人生悲剧，也是社会的苦果和损失。

党委政府应对闹访和解决纠纷的成本大幅攀升。在群体性涉法闹访案件的解决中，政府需要投入的时间、精力和资源，大大高于根据法律程序处理时的投入。在以前文提及的案例六为例，参与协调解决的县委常委、副县长就有4位，各局局长、乡镇领导则有10多位，干部们轮番上阵，持续、紧张地工作了20多天，随时要应对可能出现的意外事件。出现意外事件，党政官员、警察还需要大规模出动。政府综治机构的不断膨胀，从一个侧面表明了政府处理闹访案件的成本不断增长。在纠纷解决的过程中，党政机关有时还要承受具体的财产损失，包括办公场所的损毁和破坏；有时要承担官员或警察的受伤医疗费，因闹访激化导致人员伤亡的医疗费、赔偿费，例如宜黄事件中县政府就承担了钟家自焚后的医疗费用；甚至常常需要无端支付“安定团结费”——“花钱买平安”的支出。党政机关支出的成本还包括形象的破坏、公信力的流失等。如果将上述各项都累加计算，全国群体性涉法闹访的治理成本支出将是天文数字。

第二，闹访和息访的第三方介入导致灰色暴力蔓延。由于群体性涉法闹访的不断发展，吸引政府注意力的门槛不断抬高，闹访有恶性竞争的趋势，这就导致了一个新兴的“代闹”职业的诞生。据笔者所知，武汉市的多家医院长期盘踞着一些混混和闲散人员，一旦出现医患纠纷，这些人员就会主动去找患者家属，表示可以提供有偿代理医闹服务。在湖北汉川，地方混混势力介入各种原因致人死亡的闹访事件。即使自己打架死人，农民也在混混的策划下找政府闹。混混进行一条龙“产业化”经营，帮死者家属策划，组织人员闹访，最后赔偿金收入分成。对此，政府毫无办法。^[24]同时，由于闹访治理难度大，政府部门也借用混混进行治理，或默许医院、学校等单位利用混混应对闹访。武汉市的一些医院就雇佣混混和街头无业人员对“医闹”人群进行暴力攻击，见到群体性涉法闹访，不问缘由上去就打，政府对此也不干涉介入。据报道，济南甚至有社会势力成立公司，与医院合作，承包医疗纠纷处置，应对医闹。公司派驻医院的“安保队”，“有过在夜总会看场子经验的优先录用”，还要“长得吓人”，“主要看脸上有没有横肉”。“调解人员在调解中，必须有数名安保队员在场，保持对患方的施压状态。如患方离开调解办公室，须有安保人员伴送，继续保持施压状态。”[5]显然，混混和社会势力的介入，依靠的是暴力和暴力威胁，这导致了灰色暴力蔓延。

第三，法治“领地”的萎缩。现在群体性涉法闹访的处理机构是地方党委政府，而之前相关案件主要由政府相关行政机构或司法机构处理；闹访人的违法行为不受追究，得到的赔偿超过法律规定，而政府承担了本不应承担的赔偿责任。法治领地的萎缩体现在处理机构和处理结果上，这一点前已提及。法治领地的萎缩还体现在案件处理方式上。有学者研究认为，劳动纠纷的街头闹事，吸引了法庭与相关行政机构的注意，这导致了有利结果。“街头作为法庭”是政府建设和谐社会运动下法律系统成长的微弱空间。^[25]在劳动法律普遍不被遵守的情况下，一些个案通过闹访得到了法律救济，但如果考虑问题解决的方式，它显然带有强烈的反法制特征，未必就表明法律有了成长空间。与此相反，不少学者认为，社会稳定关注使得中国官方更多运用政治杠杆来改造司法，而不是法律杠杆来应对民众诉求，这降低了法律和司法的重要性，已经改变了中国的法治进程。^{[26] [27]}

在闹访事项的处理方式上，党委政府对社会问题和社会冲突的处理是非制度化的，其处理原则不是普遍主义和原则化的，主要不是根据问题本身的性质、是非曲直，而是取决于民众的反应，有没有闹，闹得有多大。问题解决始终是个案性的、非制度化的、有风险的，党政官员有时会积极解决问题，有时敷衍了事，有时甚至会打压。他们对问题的关注和处理是通过闹访机制在筛选和过滤的，这是一种选择性执法而非普遍执法。即使问题到了非介入不可的地步，也没有制度化、原则性的解决机制，只要能够“大事化小，小事化了”，而不论解决方案本身是否符合法律规范和政治原则。政府和闹访群众都是机会主义的，案件解决过程变成了两个或多个机会主义者的博弈，法律规范和政治原则都是工具性的。群体性涉法闹访的处理过程，实质是运动式治理方式的回归。闹访所启动的解决问题的路径往往包括四个步骤：领导批示、工作组调查、运动式执法、权宜性治理。^[6]闹访本身很难转化成要求普遍合法权利的社会运动，最终导致运动式治理方式的回潮，它虽然能够解决一些个案问题，但大体上只是息事宁人的权宜之计，很难积累成系统解决问题的制度化成果。运动式治理的回潮从另一侧面表明了法治领地的萎缩。

 

五、社会稳定与法治关系之反思

群体性涉法闹访的行为逻辑和治理逻辑，从根本上反映和体现了法治进程的复杂性和反复性，提出了转型期法治建设的诸多问题，其中重要的问题之一是社会稳定与法治的关系。“压倒一切的是稳定”是邓小平1980年代末在非常特殊的国内外环境中提出的，后来维护社会稳定成为政府的一项重要工作。1990年代以后，随着改革的深入，各种社会矛盾日渐加剧，政府逐渐扩大了“稳定”的范围并通过压力型体制维稳。诸多问题不断被纳入社会稳定范畴，并纳入行政绩效考核体系，通过行政压力在政府间进行考核。在绩效考核的指挥棒下，社会稳定就被地方党委政府片面理解成刚性稳定，将社会矛盾视为社会稳定的完全对立面。实践表明，完全刚性的社会稳定观念给政府增加了很大压力，不利于社会矛盾的依法处理，造成了法治领地的萎缩，甚至造成了“越要稳定越不稳定”、“越想和谐越不和谐”的局面。不稳定因素蕴含在社会稳定的“讨价还价”过程及其心理效应之中。

从社会稳定的达成过程来看，群体性涉法闹访的息访，党政官员和闹访群体之间存在讨价还价，并不是完全自由的协商和表达过程。过程中双方都感受到了压力，受到了制约甚至强制，闹访民众受到了政府权力的制约，党政官员则受到了社会稳定的考核压力。党政官员需要保持良好的政绩记录，以免受到“一票否决”，闹访群体就利用官员对群体性事件的压力，要求获得更多的补偿，闹访及其处理中双方的目的决定了讨价还价的常规化。人们可以利用社会稳定压力进行闹访，同时也要受到政府权力的制约，这造成了两种似乎截然不同的结果：一方面是人们常说的“大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决”，另一方面却是媒体经常报道的截访甚至侵犯公民权利。其实，前者是常规状态，后者是非常规状态。常规状态下，政府会积极地与闹访人谈判，无论多么情绪化的闹访甚至对抗，党政官员都会努力冷静地去处理解决。虽然在闹访现场，安抚闹访人的情绪非常重要，但整个过程的核心却是利益让步和利益诱导，这在侧重经济利益的闹访群体的合谋下是有效的。官员深知闹访群体的情绪背后的“理性”，即极端手段只是提高谈判地位的方式和筹码。而一旦常规手段无效，党政官员也可能会动用截访等非常规手段。非常规手段并不常见，却构成了闹访民众讨价还价的压力。讨价还价的过程就像是心理博弈，在每个闹访个案的处理中，社会稳定的达成，都经历了令双方都备受折磨的谈判过程。

从社会稳定达成的心理效应来看，一旦协议达成，社会不稳定的紧张感消失，党政官员和闹访人双方又都感觉到委屈和不甘。在调研中，党政官员不断抱怨，现在“刁民”越来越多，政府责任越来越重；抱怨信访治理为何不能实行法治，而要党政官员去处理闹访事件。从闹访民众角度来讲，虽然通过讨价还价得到了经济补偿，但也感受到了讨价还价过程中的强制，因此会认为社会稳定的达成是一种“不平等条约”。他们总是幻想也许本来可以得到更多。由于经济补偿是针对特定事件，而且是任意的，极易受事件的地点、手段和时间的紧迫性所影响，而且由于讨价还价过程中权力、信息的不对称，闹访民众总是感到他们得到的补偿是不公平的，即使得到超过法定利益的好处，他们仍然感觉到吃亏。农民常常说类似这样的话：“我们这些普通老百姓怎么可能成功斗赢政府”，“有权的人能够用尽各种方法来对付我们”。当然，其中的很多人也承认“满意的补偿”是没有底线的。这些情绪可能使他们在拿到经济补偿后继续上访，由于时过境迁而丧失了闹访的环境，则可能成为让官员极为头疼的个体缠访。

讨价还价后的社会稳定达成俗称“买稳定”，其本质是政府权威和公民权利的商品化，^[28]政府权威和民众权利可以被理解为波兰尼意义上的“虚拟商品”，[6]因为它们本质上不能被交易侵蚀，一旦商品化，其性质就发生了改变。“买稳定”的过程中，政府权威的商品化和民众权利的商品化相互配合，成为讨价还价进程的基本支柱。这一进程中，无论是政府权威还是民众权利都不强大，也绝谈不上神圣。买稳定的前提就是政府权威和民众权利虚构的商品化，从而可以成为交易的对象。“买稳定”的破坏性后果就是同时削弱了政府权威和公民权利的基础。当政府意志只有在花钱之后才能得到贯彻，政府权威必然受损；当民众权利只有通过闹访和讨价还价后才能兑现，那法律权威必定无存。这个过程中，法治沦为了市场交易般的讨价还价，闹访者借机要挟政府获取利益。

然而，政府权威和民众权利的虚拟商品化，只能获得社会稳定的表象，因为这种维稳机制恰恰会再生产社会不稳定因素。政府权力商品化，正是党政官员不从根本上解决问题的表现。在社会稳定的目标管理责任制下，上级政府通过规定目标向下级传递着科层制压力，却没有给定达到目标的手段，给下级留了变通的空间。出于目标管理中“一票否决”及其职位和利益诱导，党政官员必然严肃看待维稳工作。但是，由于党政干部的轮换、升迁，他们重视即时的绩效指标，追求短期解决维稳问题，没有动力去解决社会不稳定的根源，甚至为了眼前稳定不惜牺牲远期稳定。政府权力的商品化，就是刚性维稳下政府官员对制度权力的任意使用。同时，借助刚性维稳体制对政府的压力，民众也急于以商品化的方式兑现法定权利。它们主张法定权利却认识到权宜性的利益回报是最佳选择，政府对社会不稳定因素极端重视并进行地毯式清除的压力创造了这种权宜性利益回报的机会。一旦这种利益结构被更多的人知晓，没有合法权利诉求的人也会混迹其中，通过闹访获利。得利的闹访者事后也会有被剥夺感，觉得本来可以得到更多，不断重复访的不在少数，闹访群体因此更加难以驾驭。

在刚性维稳机制下，政府似乎用权力和技术巧妙地化解了群体性涉法闹访，表面上看起来相当精细和有效的维稳机器本质上却加剧了不稳定因素的不断再生产，这种再生产对社会稳定具有侵蚀性，它会不断冲击社会稳定。也就是说，刚性的维稳机制，本身具有自毁性。其本质在于，建立在利益让步和利益诱导基础上的稳定本质上具有不稳定性和易变性，因为它会造成期望不断提高，这种动态变化具有潜在的不稳定性。从长远来看，还是必须依赖法治来维护社会稳定。法治的最大好处，就是能够通过法律规范的确定性和普遍效力，来为维权、闹访等行为提供后果预期，对诉求表达、纠纷解决过程进行规范，促进问题解决的连续性和一致性，从而减少恣意和压力下的讨价还价，为社会生活创造统一、稳定的秩序，避免刚性维稳过程中政府权力和民众权利的商品化。也就是说，法治机制具有对社会稳定的长久生产能力。虽然现实中的法治机制也存在诸多问题，但是，通过法治来维护社会稳定，这应当成为共识。具体建设怎样的法治机制，则是需要在实践中进一步讨论的问题。

 

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[28]张永宏、李静君.制造同意：基层政府怎样吸纳民众的抗争[J].开放时代，2012（7）。

 

[1]按照实证研究的惯例，本文的地名、人名均已做处理。余彪、杨华、郭俊霞等参与了调研并协助整理资料，特此致谢。

[2]此种观点可参见麻昌华、宋敏.论死亡赔偿的立法选择[J]. 暨南学报（哲学社会科学版），2009（2）；石春玲.死亡赔偿请求权基础研究[J].法商研究，2005（1）。

[3]科尔曼详细解析了这种群体行动的结构，参见[美]詹姆斯·科尔曼.社会理论的基础[M]. 邓方译，北京：社会科学文献出版社，1999：264-267。

[4]这一点在特定职业群体上访的治理中表现得更加突出，参见陈柏峰.特定职业群体上访的发生机制[J].社会科学，2012（8）。

[5]具体参见柴会群.“承包”医疗纠纷：医患通吃的驻院安保公司[J].南方周末，2012-5-31。

[6]波兰尼曾用虚拟商品来描述劳动力、土地和货币，它们并不是为出售而生产的，一旦将它们变成市场上标价的商品出售必然会改变其性质和用途。参见[英]波兰尼：《大转型：我们时代的政治与经济起源》，冯钢、刘阳译，浙江人民出版社2007年版，第63页。

一、违建执法困境及既有解释

二十多年来，中国的城镇化发展势头迅猛，城镇范围稳步扩大。与此同时，城镇规划区（包括建成区和规划控制区）内违法建设现象不断，且呈蔓延和扩大化趋势，成为城镇建设和社会治理面临的难题。其中，最严重的是建成区以外实行规划控制的区域（俗称城乡结合部），其违法建设可以分享土地用途改变带来的巨大利益。多年来，许多城市（如武汉）多次“重拳打击违法建设”，但执法成效似乎有限。法律法规在实践中遭到漠视、规避和拒斥，“重拳”执法耗费了大量资源却效果不佳，还引发了政府与社会的对立和冲突。违建执法的这种困境是如何形成的，其症结何在 学界对此虽有一些关注，但缺乏足够的理论深度，且多是城市规划学者从政策层面切入的，法学学者涉足较少。虽然目前缺乏对违建执法困境的专门理论解释，但从一般意义或可类比的执法来看，执法困境的解释主要有以下四种：

第一，法律不完备论。皮斯托和许成钢认为，法律的阻吓作用因其内在不完备性而削弱。法律不完备，意味着它对一些相关问题未做规定或者规定不清，因此，阐明法律含义、适应环境变化、扩大法律适用的“剩余立法权”就会产生。剩余立法权及执法权的分配方式会影响执法的有效性，并使执法过程充满不确定性，导致执法不严或执法过度。[1]国内很多学者常对执法实践问题开出“完善立法”的药方，背后往往有法律不完备论的影子。

第二，法律不正当论。这种观点认为，法律不能得到有效执行，往往因其不具有社会正当性。“法律在多大程度上有效，取决于社会规范在多大程度上支持它。如果法律偏离了社会规范，执行成本就会提高很多，甚至根本得不到执行。‘法不责众’在多数情况下是由于法律与人们普遍认可的社会规范相冲突造成的。”[2]美国“禁酒令”和中国的“禁鞭令”是这种观点的主要支持案例，因为饮酒、燃放烟花爆竹是长久形成并得到普遍认同的社会习俗。[3]此外，“剥夺”人们既得利益的法律也因不具正当性而难以得到有效执行。例如，一些学者认为，中国土地制度未公平对待国有土地与农村集体土地，国家垄断建设用地一级市场，农民被剥夺了土地的处分权，其土地权益无从体现，小产权房是他们自发维权的结果。[4]

第三，执法者趋利论。这种观点认为，执法者会在环境中根据自身利益来选择执法行为。贺欣曾分析外地来京工商户的经营执照中的“法律合谋”，认为执法是平衡本地商业机构、执法人员、相关管理部门等各方利益的过程；法律被广泛规避，原因在于管理机构的自我利益。^[5]代理经济学分析执法问题都持执法者趋利论，将作为代理人的执法者预设为效用最大化者。例如，有学者就把执法行为的影响因素简化为声誉收益、来自委托人的货币和非货币激励、执法行为的负效用。^[6]

第四，嵌入式执法论。何艳玲认为，中国土地执法有时有效、有时失灵的“摇摆现象”，主要缘于集中体制下的“嵌入式执法”。土地执法部门被嵌入在集中体制及其建构的中心工作中，它真正完成的并非其职能目标，而是体制的中心工作目标。不同中心工作的建构，导致土地执法效果可能有效也可能失灵。[7]此外，戴志勇认为，选择性执法现象，是政府面临情势变化，为降低包括间接执法成本和间接损害的总成本，运用剩余执法权以保证实现其政治、经济及社会目标的结果。[8]陈柏峰将执法者所处的压力型体制纳入考量，从中央立法、基层政权偏好、地方社会偏好三个因素的关系出发，建构解释涉农执法实效的三维框架。^[9]这种分析其实也是“嵌入”的视角：执法行为嵌入在体制的政治、经济及社会目标中。

以上几种解释在特定案例或实践中有一定解释力，但也存在不足之处，难以从总体上解释城镇规划区的违建执法困境。

我国已建成特色社会主义法律体系，多数领域的法律已较为完备。在违建执法方面，已有多方面、多层次的法律法规，《城乡规划法》、《土地管理法》是其中最权威的法律依据。各地还出台了不少规章制度，如《武汉市控制和查处违法建设办法》、《武汉市江夏区控制和查处违法建设办法》。这些法律法规和规章制度构成了完整的体系，对违建执法的职责分工、巡查处置、执法程序、管辖争议、考评机制、责任追究等做了完整详尽的规定，使违建执法有法可依。也许偶有个案反映出法律制度仍有不完备之处，但这显然已不是主要问题。因此，当前的违建执法困境是法律不完备论所难以解释的。

法律不正当论无法解释当前的违建执法困境。现代国家中，土地用途管制、建设规划控制已成通例，受到世界各国的广泛认可，其基础是隶属于国家主权的管制权。违法建设在各国都会受法律严惩。中国绝大部分民众都认可违建执法，但一部分人在成为执法对象时，因利益受损而激烈反对。将小产权房等违法建设看成自发维权的观点是错误的，它误解了建设规划控制和土地发展增益的性质。[10]违建执法所涉及的法律法规，既不与社会规范有重大冲突，也未严重剥夺相关群体利益，它们具有正当性。

执法者趋利论有助于理解违建执法的困境。执法者不是在真空中执法，难免趋利避害。执法机构和执法人员都有自身的利益，执法活动很难完全不受利益影响。各地政府为了改善执法效果，出台了不少考评制度（如《武汉市控制和查处违法建设目标绩效考核办法》），力图改善执法机构所处的结构性利益环境，压缩乃至杜绝执法人员谋取灰色利益和腐败利益的空间，敦促他们加大执法力度。这些措施起到了一定作用，但没有完全化解违建执法困境。因此，执法者趋利论不能完整解释违建执法的困境。

嵌入式执法论也有助于理解解释违建执法的困境。中国的集中体制在特定时期有其特定的中心目标，可以运用巨大的动员能力为中心目标服务。执法机构有其执法目标，但它嵌入在集中体制中，时常会被动员起来为中心目标服务。执法目标与体制中心目标可能相同，也可能不同，因此会出现执法摇摆或选择性执法。目前违建执法仍然具有一定的嵌入性。例如，《咸宁市控制和查处违法建设考核评分细则》第六条规定，各级党委、政府和各主管部门没有督促、开展违建查处工作的，要追究责任；同时规定，因违建查处引发社会稳定问题的，也要追究责任。这就存在执法目标与体制维稳目标相冲突的问题。然而，有些地方将违建执法纳入政府和领导绩效考核中，越来越成为地方党政的中心工作之一，但执法效果仍然难说满意。因此，嵌入式执法论也不能完整解释违建执法的困境。

虽然执法者趋利论和嵌入式执法论难以完整解释违建执法困境，但仍有相当的解释力，构成本文进一步研究的基础。也许，需要同时容纳上述两种解释，并整合更多相关经验现象解释的新视角，从而将违建执法的不同场景、现象和问题放进同一个分析框架，并探究这些现象和问题之间的关联，从整体上解析违建执法困境的逻辑。“国家能力”看起来是一种可行的新视角。福山曾指出，“国家的本质就是执法。”[11]法律是国家意志的规范性表达，但国家意志能否贯彻于社会，则依赖于国家能力。

本文讨论违建执法的经验材料及经验质感，源于作者及所在研究团队最近几年在各地的调研。其中，刘磊、张雪霖、王丽惠等人在湖北、河南、湖南等地的调研对本文有重要启示。

 

二、理论基础与解释框架

20世纪60年代，美国就有学者涉及国家能力的话题。亨廷顿指出，国家之间的政治分野，不在于政府的形式（民主或专制），而在于国家的政治素质，即是否有强大适应性和内聚力的政治体制，包括有效的政府机构、组织完善的政党等多方面。[12]几乎与此同时，阿尔蒙德和鲍威尔用政治输出来衡量政治体系的作为，并从提取、分配、管制、象征四个方面具体衡量。[13]这些学者涉及但未深入研究国家能力问题。

国家能力的系统讨论，在20世纪80年代国家主义学派兴起之后。国家主义学派认为之前一些理论忽视了国家机构的重要作用，因此重申国家作为理论解释变量的独立性。斯考切波指出，国家能力是与国家自主性同等重要的概念；国家自主性意味着国家会确立并追求一些不受社会集团、阶级或社团利益影响的目标，但实施这些目标需要“国家能力”，即国家实施政策以实现其目标的各种能力；主权完整、对领土稳定的行政—军事控制、忠诚且有技能的官员、丰富的财政基础是国家能力的条件和基础。[14]就此而言，迈克尔·曼对专制性权力和基础性权力的区分，[15]正揭示了国家能力的重要意义，低能力的国家由于未完成国家政权建设，缺乏有效的国家机构，因此在行政管理时主要依靠专制性权力而非基础性权力。

米格代尔则将社会对国家的影响纳入国家能力的考察范围，认为国家能力是国家通过计划、政策和行动来实现其改造社会的目标的能力。国家能力体现在四个方面：第一，领导者通过掌握正规军和警察部队而垄断主要社会暴力；第二，国家官员有相对于国内和外部势力的自主性，能制定重塑、忽略或绕开强大社会势力偏好的政策；第三，国家机构高度分化，且都专注于治理民众生活细节的各种专门化任务；第四，国家机构之间能很好的协调，从而保持凝聚力，使不同机构的人员有共同的目标。[16]米格代尔将国家与社会组织争夺社会控制与支配的斗争视为国家能力的核心，即国家能否胜过社会组织，按照自身意愿而制定并执行规则，其衡量指标则是服从、参与、合法性。

学者们对国家能力有不同的研究思路。斯考切波区分了总体的国家能力和具体政策领域的国家能力，认为 “关于一国权力的最重要的事实也许就是不同政策领域中的权力不均衡”，而即使一场影响深远的革命或改革，在社会政治领域诸方面也会产生各不相同的转变。[17]因此，他建议对具体政策领域进行调查研究以分析该领域国家能力强弱的制度原因。更多的学者则从整体上对国家能力进行了分类研究。米格代尔将国家能力分为提取、渗透、规制、分配四大能力。[18]提取能力指的是国家从社会中取得人力、物力和财力的能力，渗透能力是指意识形态和国家机构进入社会的能力，规制能力则指国家制定规则调节社会关系的能力，分配能力则指国家以特定方式配置或运用资源的能力。王绍光、胡鞍钢曾将国家能力概括为国家将自己意志、目标转化为现实的能力，分为汲取、调控、合法化、强制四种能力。[19]后来，王绍光又将国家能力分为强制、汲取、濡化、认证、规制、统领、再分配、吸纳和整合八种能力。[20]

上述两种研究思路都有启发，它们可以结合起来。作为一个发展中的大国，中国的不平衡不仅仅体现在地域上，还体现在行业和政策领域。国家在有些领域表现得很有能力，在另一些领域却软弱无力。因此，可以在不同领域中研究国家能力，或用国家能力去解释不同领域的问题。而从总体上对国家能力的分类，无疑有助于化抽象为具体，加深对国家能力的理解，深化对具体领域问题的解释。当然，并非所有类别的国家能力都在特定领域中有所体现。执法是一个能够体现国家能力的重要领域。吉登斯指出，伴随着现代民族—国家的成长，人们不断从地方性制约中解放出来，直接面对国家的行政监视、工业管理和意识形态制约。[21]它们主要以法律及其执行的形式出现，暴力工具仅是维持治理的间接资源。福山甚至指出，国家能力就是指国家“制定并实施政策和执法的能力，特别是干净透明的执法能力”。[22]因此，可以从国家能力角度去理解、解释执法困境。相关理论框架可以建立在两个模型的基础之上。

第一，国家与社会的关系模型。国家能力的视角要关注国家对社会的形塑，因此需要考察国家与社会的互动关系。法律在执行过程中会经历一种与社会的磨合过程，它发生在执法机构与社会的接触面上。执法机构与社会是相互作用的，执法机构试图将法律变成社会现实，社会力量也会试图改变执法机构，法律系统与社会系统之间不断发生碰撞与交换、压制与反制。国家能力表现在两方面，一是国家对社会需求的回应，二是国家对社会变革的推动。如果国家能力有限，就只能被动回应社会需求，甚至难以满足需求，更不用说主动推动社会变革。西方关于国家能力的研究集中于第三世界国家的经济发展和政治转型，因此多关注国家与社会强人之间对社会控制和支配的争夺。国家能力视角下的中国违建执法研究也要关注执法人员与社会群体的互动关系，其中既包括社区干部、地方精英，也包括弱势群体。国家对社会的形塑，最终体现在执法人员与社会的互动关系中。如此，执法人员也是国家能力的重要构成要素，其理念、意志、品质、能力，都可能影响执法结果。有正确的理念、高尚的品质、坚强的意志、非凡的能力，执法人员就可以尽可能聚集执法所需的资源。

第二，国家及其机构的结构模型。当我们谈论国家与社会的关系时，国家似乎是一个明确的主体。然而，国家是一个庞大的科层体系，在与社会的互动中，不同的机构都可能被当作国家。制定法律与执行法律的并不是同一类机构、同一批人；甚至在执法中，发号执行号令与实际执行的也不是同一类机构、同一批人。不同的机构、不同的人群有自身独特的利益、偏好、经验和意志，因此，保证一线执法人员有效传递、贯彻法律意图，这对国家能力是巨大的考验。换言之，法律在科层体系中的传递效度，也构成了国家能力。只有能力强大的国家，才能保证政令畅通、统一、完整；国家能力弱小的国家，政令在国家科层体系内部、上下级机构之间传播就可能被歪曲。有时，法律执行还涉及到不同职能的国家机构，取决于多部门的协商与合作。因此，国家能力视角下的执法研究既要关注机构之间（执法机构与其它机构、执法机构的上下级）的关系，也要关注执法机构与执法人员的关系。这些关系构成了国家能力的基本生态。

国家能力就是国家将自身意志转化为现实的能力，王绍光曾用公式表达为：“国家能力=国家实际实现的干预程度/国家希望达到的干预范围”。[23]与此参照，在执法领域，国家能力可以表述为：“国家能力=法律的实际运作效度/法律表达的国家意图”。法律的实际运作效度与法律表达的国家意图之间始终存在着差距，这种差距是细微差别，还是巨大鸿沟，则取决于执法领域的国家能力，也反映其国家能力。因此，国家能力视角的解释，需要考察法律的实际运作，需要从执法的结构和过程入手。下图反映了一般情形下违建执法的结构和过程：

从执法的结构和过程入手，违建执法至少面临三个层面的问题：执法机构、执法人员及其与社会的互动，执法困境相应表现在这三个层面。第一，执法机构的“孤岛现象”。由于科层体系内部不同机构缺乏有效合作，法律和国家意志难以在执法过程中被忠实传递和贯彻，从而导致执法出现“损耗”。第二，一线执法人员的素养与管理。一线执法队员处于科层组织的末端，是国家进入社会的前线，如果缺乏科学有效的行政考核，他们就会缺乏投入而严格执法的动力；如果缺乏足够的素养（包括理念、能力），就难以有效完成执法任务。第三，执法人员与执法对象的“较量”。法律“穿透”社会，最终需要经由一线执法人员的执法行动，他们需要与执法对象进行反复的较量，而社会的复杂性（执法空间和执法事务的特性）可能压垮执法人员。这三个层面的困境映射了国家能力，国家能力的提高也会在这三个层面体现出来。因此，本文从国家能力视角去解释执法困境，将从上述三个层面着手分析。

 

三、执法机构的“孤岛现象”

国家是一个庞大的科层组织体系。米格代尔认为，理解国家需要有两个层面的分析，一是关注全体的、统一维度的国家，强调其整体性，这点在国家观念中可以体现出来；二是对这种整体性的解构，它更偏好于检视互相强化、矛盾的实践以及各个不同部分的联合，将国家视为一系列松散联系的实践碎片。[24]如果不能兼顾两面性，势必要么将国家能力过度理想化，从而误将虚夸的言辞当作高效的政策，要么将国家视为自我中心的腐败官僚组成的混杂体。法律在立法机关被制定出来后，要依赖于科层体系的执行，而科层体系由不同层级、不同部门的机构组成。大多数执法活动需要不同机构和部门之间的合作，“没有哪项政策（和法律）是一个‘单一的组织’独自制定和执行的。”[25]这些机构的合作效度是国家能力的重要组成部分。不同执法机构之间、执法机构与其它机构之间越不能有效合作，国家能力就越弱，贯彻法律意图的能力就越差，执行后法律“失真”就会越严重。

不同机构的合作恰恰需要模糊国家所试图建立的明确的机构职能边界，而科层体系内不同层级、不同部门的目标总是存在不一致，因此面对特定执法目标时就难以形成合力。这就是所谓的“孤岛现象”：不同政府机构在职能、资源、信息、利益等方面因为不能满足充分整合、及时交流、高效利用的一种状态。[26]“孤岛现象”是不同机构在合作过程中产生的各种困境造成的。目前的违建执法体系以城管为主，城管、国土、规划、住房保障房管、城乡建设、水务、交通运输、园林、公安、监察等部门各有职责。下图是县区级城管部门违建执法的流程图：

 

城管部门在执法中需要与多个部门发生联系。在案件发现环节，案件可能来源于县区政府的交办、其它政府部门的移送以及乡镇（街道办）的报告；在案情研判后，可能需要将案件移送给其它政府部门处理；在案件处理环节，“处罚补办”需要移送城乡规划部门认定，由规划部门责令当事人补办；在案件执行环节，强制执行一般需要向人民法院申请。不同机构之间的合作是政府工作的基础，但在现实中不同政府机构的合作却可能受到种种限制。首先可能有制度上的限制，某个部门所提出的资源、信息、行动要求，与另一部门所遵循的法规、制度、政策相违背。其次可能是利益上的限制，一个部门协助另一部门需要支付成本、动用资源却不一定有收益，因此缺乏合作动力。

“孤岛现象”可以从条块关系角度去理解。所谓“条”，指从中央到地方各级政府中上下对应设置的职能部门；所谓“块”，指由不同职能部门组合而成的各个层级的政府。在违建执法中，“条”上的机构包括城管、国土、规划、建设、水务、交通、园林等部门；而“块”主要包括市、县区、乡镇（街道办）三级。一般而言，“条”上的管理强调政令的上下一致和通畅，“块”上的管理强调的是一级政府的独立与完整，以及内部各部门相互之间的协调与配合。条块关系无疑会影响执法成效。违法建设涉及到多“条”的法律和政令畅通，其执法任务主要由城管局承担。城管局主要是“块”上的职能部门，缺乏“条”上的上下级机构，只在一些地方的市、区两级设有。违建执法通常是市、区（县）两级推动的，其依据是《城乡规划法》、《土地管理法》等。一般来说，县区级规模适度，既能进行自主的战略规划，又能与民众保持密切接触和沟通，在控制法律、政策变形方面有一定优势。但城管执法依然受到条块关系结构的极大制约。下表是城管执法所涉及的条块关系结构：

 

条块关系结构	县区政府	城管局	城管执法队	县区其它部门	乡镇（街道办）
县区政府
城管局	隶属关系
城管执法队	间接隶属关系	隶属关系
县区其它部门	隶属关系	无隶属关系	无隶属关系
乡镇（街道办）	隶属关系	无隶属关系	无隶属关系	无隶属关系
村庄（社区）	间接实质隶属	无隶属关系	无隶属关系	无隶属关系	实质隶属关系

 

城管执法中主要涉及两类无隶属关系的部门和关系，一是县区内同级的条条关系，即城管局与县区其它部门的关系；二是县区内的条块关系，主要是城管局与乡镇（街道办）的关系。一般来说，具有隶属关系的政府部门和组织之间的合作更容易达成，因为上级部门和组织可以行政指令、考评的方式要求下级机关配合。在缺乏隶属关系时，资源配置容易部门化，执法很容易出现“孤岛现象”，职能分割、目标分散等弊端凸显，各个机构各自为政，组织的整体任务因此支离破碎。例如，如果城管与国土资源管理部门共享先进技术装备，就能尽快发现违建行为，但类似合作关系很难建立。这根源于各机构的利益的非一致性。在现代社会中，权力必须按照功能来分配，不同部门组成的政府很容易变成“烟囱型组织”：每个烟囱机构都会发展出有利于自身存在和发展的利益，但可能不会体现更上一层次的利益。^[27]

在城市管理执法中，条条上的孤岛现象一度非常严重。当时，城市管理职能分散在更多的不同部门，执法队伍多得泛滥，执法有利可图时重复处罚现象普遍，无利可图时又出现推诿现象；每个部门的执法能力、资源、权限都非常有限，难以解决现实问题。各地因此不断“相对集中行政处罚权”，建立城市管理综合执法局，这在实践中起到了重要作用。[28]然而，由于违建执法权仍然分散于不同部门，[29]条条关系中的“孤岛现象”依然存在。城管执法需要其他部门配合，但城管在政府机构中处于弱势地位，其要求往往不被“显赫”的其他机构理会。在湖北某区，城管局成立之初曾与城乡规划局联合发布过一个关于制止违法建设的通告，规定未经规划许可的违法建设，由多部门联合执法；但实际上，规划局从未参与过违建执法。虽然违建执法主要由城管局负责，但需要其它部门协力配合，这就可能有职能交叉和职责不清的问题。例如，河道周边的违建，是水务部门的执法范围，城管发现后应当移送处理；但水务部门既有市、区等不同级别，也有河道管理、水域管理、水务稽查、河闸管理、排灌站等不同部门，这些机构互相推诿颇为常见，导致城管无法快速移送案件。

目前城管执法中，条块关系中的孤岛现象更为严重，突出表现是乡镇（街道办）缺乏动力配合城管执法。在很多时候，条块上不同机构的利益甚至是相反的。例如，城市里常见的破墙违建开店问题，工商部门只管店铺是否合法经营，并不问经营场所是否违建；城管只管破墙违建问题，不管店铺是否合法经营；而街道办为了解决居民再就业，则可能视若无睹、不闻不问。再如，城郊乡镇违建现象严重，依法应当强制拆除违建，但强拆往往需要乡镇配合，乡镇因此需要投入人力、物力、财力；强拆过程中出现上访、自杀等任何影响社会稳定的事件，乡镇都将因“属地管理”原则而承担责任。如此，乡镇当然不会有兴趣大力支持城管的违建执法，而更倾向于放任违建行为。

条条关系中的孤岛现象，反映了违建执法手段的综合化需求与执法机构单一化职能之间的矛盾；而条块关系中的孤岛现象，则反映了执法体系末端的无力，以及执法职能在最基层的缺位。为了克服孤岛现象，特别是促进乡镇（街道办）与城管局之间的条块合作，很多地方建立了违建执法的协调工作机制。[30]它往往以县市区政府的名义建立，办公室设在城管局，具体负责组织、协调、考核控制和查处违法建设工作。由于违建行为多发生在村庄或社区里，有一定的隐蔽性，街道、乡镇被纳入违建执法工作机制中，被要求以社区和村组为单位，开展日常巡查工作，甚至对辖区内“城中村”及旧城改造地区落实巡查人员，以及时发现和劝阻违法建设行为。有的地方甚至将城管局执法中队建到乡镇政府内部，与乡镇综治办合署工作。例如，在我们调研的湖南某乡，综治办就有一个专门的城管中队，有执法队员6人，占综治办总人数（12人）的一半。这6位执法队员每天都在村庄里巡查，收到了良好执法效果，将之前全乡一年100多处违建降到了一年5处。

协调工作机制在高位推动下，结合了以中间层级的协调为策略的层级性治理和以合作、整合及信任为基础的多属性治理，[31]有诸多作用。第一，协调沟通。协调工作机制是缺乏隶属关系的部门和组织机构之间的沟通平台，可以针对专项任务和问题，协调讨论后再转交职能部门办理，从而提高工作效率。第二，资源整合。协调工作机制是新增的制度构架，可以在必要时打破常规，实现跨组织的资源安排，有效统合城管局和乡镇（街道办）的各种资源。第三，减少摩擦。协调工作机制可以促进机构互动，形成集体政策，减少城管与其它机构的执法摩擦。第四，执法监督。协调工作机制是党和政府领导职能部门的具体方式之一，其常设办公室自然地承担起监督执法的职能。

协调工作机制沿袭了制度主义的思路：孤岛现象源于合作的制度框架没有到位，机构间的权责没有划清。因此，科学设定科层组织的职能分工和资源配置，就可以促进机构合作。官方媒体大多也是从这方面宣传协调工作机制的。但落实到实践，协调工作机制也没有彻底解决问题，违法建设仍然普遍，执法难以处处到位，孤岛现象时隐时现，机构间的合作关系时好时坏。在武汉市，市、区两级都制定了《控制和查处违法建设办法》，并制定了相关的考核细则，但违法建设现象依然普遍存在。在M县，虽然政府文件对违建治理中乡镇政府与城管局的职能做了明确分配，但乡镇政府并没有积极主动地发挥作用，城管局的执法人员对此多有抱怨。县里的一份调研报告中指出：全县镇村建设点多面广，县城管局鞭长莫及，而镇级监管不力，管理不到位，因此违建现象时有发生。[32]对此，有多方面的原因。

第一，协调工作机制适合运动式执法，其持续性作用容易弱化。建立协调工作机制后，地方政府往往通过“专项治理”的方式集中资源开展违建执法，短期内取得立竿见影的效果。但专项治理具有间歇性，疾风骤雨的执法运动过后，执法力度往往会弱化，高压状态被解除，违建便重新出现，从而陷入违法建设——执法不力——专项治理的怪圈。正因此，不少地方媒体几乎每年都出现“拆违锁定重点区域道路”、“掀起新一轮拆违风暴”之类的新闻，违法建设似乎拆除不尽。在任务高、强度大的环境下，协调工作机制可以实现充分动员，效率高、灵活性强，容易形成合力；但是其中涉及的利益主体多，合作形成模式后会长期减少某些机构的利益，这些机构就可能消极抵制。笔者调研的几个县市，在协调工作机制建立初期，乡镇（街道办）巡查违建行为的积极性较高，对城管违建执法的支持力度很大，一旦进入日常工作状态，乡镇对违建执法投入的人力物力明显减少。

第二，对其他机关的协助总是要耗费资源，因此协助受制于自身所拥有的资源的限制。在城郊村和城中村地区，民众违建热情很高，往往一个晚上一栋房屋就建起来了，而乡镇（街道办）巡查的人力和资源成本极高，因此很容易徒有虚名。

第三，虽然协调工作机制建立了完整而严格的考评体系，但基层政府机构在任务繁重的工作中难免顾此失彼。它们在各项事务中都面临考评体系，尤其是到乡镇（街道办）这一层次的块上组织，需要承接自上而下的条上组织的任务太多了（所谓“上面千条线，下面一根针”），顾不过来是常有的事。

第四，孤岛现象并不仅仅是一种制度性存在，常常更是过程性的。执法机构对任何其它机构的每一次资源索取都可能遇到障碍，协调工作机制提供的是索取平台和机会，其他机构总是有消极抵制甚至拒绝的可能性和理由，甚至法律和制度明确规定的协调义务也可能被规避。

 

四、一线执法人员的素养与管理

（一）一线执法人员的素养

法律经过执法行为才能从国家意志落实为社会现实，而执法行为最终由执法人员完成，良好的法律通过他们才能发挥作用。毛泽东曾说：“路线确定之后，干部就是决定的因素。”[33]一项法律只有被执法人员理解、认同，才能顺利变成他们的具体行动；法律要很好的执行，就必须与案情相结合，这要求执法人员理解法律的理念和精神实质，吃透案件及其政治社会意涵；执法过程需要执法人员有良好的判断能力、反应能力和处置能力。不同精神风貌、执法理念或执法能力的人，对执法结果有着重要的影响。因此，执法人员的素养也是国家能力的重要构成部分，它主要包括理念和能力两大部分。斯考切波在谈及国家能力时，特别强调“忠诚且有技能的官员”，[34]其实也是强调官员的理念和能力。

1．执法人员的理念。忠诚不仅意味着忠于职守，还要求一线执法人员在意识形态、价值理念上与国家协调一致。彼得斯指出，组织结构中的不一致几乎是天生的，其中一个原因是国家与其一线人员的脱节。决策可能是中央制定的，但一线的执行人员不一定与中央共享同样的价值观和目标。[35]能否在组织体系内保证执法人员的理念一致性，属于国家能力中濡化能力的范畴。濡化能力就是不纯粹靠暴力、强制力来维持社会的内部秩序，形成广泛接受的认同感和价值观，从而大大减少治国理政的成本；需要濡化的一是国家认同，二是核心价值认同。[36]国家认同要求人们把对宗族、地域的忠诚转化为对民族、国家的忠诚；核心价值认同意味着国家塑造形成一套人们接受并内化于心的信仰和核心价值体系。执法人员的国家认同和核心价值认同，是濡化能力根本层面，具体表现为执法人员对法律及其背后的理念和意图的认同。由于执法人员对所执行的法律缺乏认同，从而导致法律失败，这种情形在第三世界国家并不鲜见。

在违建执法领域，有的一线执法人员对相关法律缺乏认同，主要有两种原因。第一，执法人员被执法对象“俘获”。这又分两种情形，一是认同执法对象的观念。中国是一个后发现代化国家，法律肩负着改造社会的历史重任。中国式法治的显著特征是，由中央政权先行立法，然后由基层政权执行，通过政权体系将立法贯彻下去。这种模式决定了中国的法律有一定的外来性，它不完全是从中国社会自然生长出来的，因此法律的理念与民众的观念可能有所冲突。一线执法人员身处基层，与执法对象的关系密切，常常共享着相同的地方文化、思维方式，从而可能接受执法对象的观念，没有动力推进执法。一些执法人员“素质不高”，认识不到违建的危害，反而认可农民传统的“建筑自由”观念；或者认可农民因住房紧张而违建的做法（如因儿子结婚分家而违建）。二是被人情或腐败利益俘获。目前这种情形在违建执法中也颇为常见，在豫中市郊，有关系的村民可以堂而皇之的种房子，没有关系的“偷偷塞点钱”也可以违建。[37]

第二，执法人员被不当舆论“俘获”。目前一些媒体简单套用“侵权—维权”的框架，去认识具体的征地、拆迁、拆违纠纷，认为纠纷都源于地方政府或执法者侵犯了农民权利。这种认识甚至有极端化的倾向，置现有的《土地管理法》、《城乡规划法》于不顾，认为土地规划和用途管制仅仅是政府扩张权力、谋取土地利益的手段，否认土地规划和用途管制的必要性，不承认存在所谓的违法建筑，认为城郊土地上的农民有建筑的自由。这种错误的观念传播甚广，一些城管执法人员、乡镇干部受其影响，不能正确认识法律，误解了违法建设背后的利益关系。这种错误理念难免被带入执法过程，从而影响执法力度和执法效果。

2．执法能力。执法能力是一种综合的、系统的能力，包括执法人员在认识、判断、组织、反应、交往、协调、处置等多方面的能力。一线执法人员直接面对处于社会底层的执法对象，他们与公司、城市中产者等执法对象有所不同。对前者的执法不容易做到令行禁止，缺乏足够手段敦促其接受处罚；而对后者的执法相对容易，可以在银行、执法对象的工作单位等的配合下实现执法目标。对底层民众的违建执法会遇到各种阻力，执法对象可能采取各种抵制措施，因此执法过程常常是一个谈判协商过程，执法人员和执法对象双方需要动用各种社会资本，以及正式或非正式的权力运作策略，因此执法能力更显得重要。能力高的执法人员能够较好把握法律的精神实质，能快速付诸行动，并能根据具体情况灵活有效的推进；对执法过程中可能出现的各种困难可以有所预计并能制定对策；对各种突发情况可以准确判断，从容应对，正确决断。而能力平庸的执法人员往往做不到这些。

在违建执法过程中，那些执法能力强的一线执法人员具有一些共同的特征，有些类似于王波所概括的“老法师”[38]。他们一般是超过45岁的男性，阅历和经验都很丰富，身体健康，精力旺盛，在一线执法岗位上干了至少十年，长期生活在辖区附近，是地道的本地人。这些人对执法工作，对辖区内相关的人和事，对地方社会的各种规矩和习惯，都非常熟悉。较之于年轻的执法人员，甚至较之于年轻的部门领导，他们在辖区内有更多的社会关系和信息资源。他们的职业生涯几乎不再有上升空间，但离退休还早；长期的执法工作已经磨砺出他们从容平实的心态。当然，并不是每个年纪大、工作时间长的一线执法者，执法能力都强。执法能力还需要智慧，“拎得清”是非，“搞得定”当事人，能说会道，可以将法律、社会风俗和违法案件结合起来。总之，执法能力是时间、经验和智慧的产物。通过大批执法能力强的一线执法人员，法律才可能“穿透”社会，变成现实。

目前，在很多地方，由于执法力量不足，[39]城管局执法大队往往聘用一些“临时工”。这虽不符合法治要求，却是“有苦衷”的举措。“临时工”在待遇、管理、使用方式等方面，都与“正式工”有重要区别。他们的工作强度更大，待遇更低，管理也不够规范。这些临时工没有执法资格和执法权，他们往往与正式执法人员一起执法，承担一些辅助性的工作。相对而言，城管临时工是一项不错的工作，收入比较有保障，劳动强度不算大。由于担心丢饭碗，他们往往更为尽责，工作更卖力。由于目前“临时工”肇事现象频发，他们也受到越来越严格的管束。“临时工”更容易在执法过程中成为“肇事者”，这有两个原因。第一，强化对临时工的管理，等于在正式执法人员与“临时工”之间设置了等级，正式执法人员有了管理临时工的职责和权力。[40]在一线执法风险不断增大的背景下，正式执法人员倾向于安排临时工冲在最困难的一线。越是有风险的工作，越是可能由临时工承担。第二，临时工往往是年轻人，参与执法工作时间不长，人员流动又比较大，缺乏时间来积累执法经验和智慧，执法能力不足。因此，在最困难的一线，由于临时工缺乏足够的控制能力和决断能力，常常作出错误的决定，从而激化矛盾。

（二）对一线执法人员的管理考核

一线执法人员的素养虽然重要，但还需要制度保障他们竭力服务于法律所设定的目标。因此，执法组织要对执法人员加以行政控制，这种控制需要处于合适的度内，既要给执法人员足够的自由裁量权，以应对一线执法的复杂环境和多元执法对象；也要防止其因自由裁量权过大而徇私枉法或侵害权益。“很多组织力量围绕着唯一一个中心问题，即法律授予的自由裁量权。组织理论的难题在于，虽然效率要求在决策和权力中授予自由裁量权，但授权的每一个行动都带来控制和监督的问题。”[41]执法经济学常用层级代理关系去认识法律与执法机构、执法机构与一线执法人员的关系，法律是最高级的委托人，执法机构是法律的代理人，也是一线执法人员的委托人，执法人员则是一线的代理人。代理人与委托人的利益有所差异，其动机永远不可能与委托人完全一致，委托人需要支付激励和监督成本。

然而，一线部门的绩效与生俱来的难以管理考核。监督代理人，在执法机构中保证代理人对其行为负责，这并不容易，检测代理人的工作绩效也很困难。由于被监督的工作很难量化，制度化的监督和问责制度，常常要么导致监督成本居高不下，要么导致监督根本无法实施。通过非正式的社会监督虽然可能更有效率，但容易受偶然因素和“运气”的影响。对于执法机构而言，倘若一线执法人员的工作绩效无法被准确考核，最终便难以建立制度来保证执法的透明性和问责制度的合理性。

当然，一线执法多种多样，针对不同对象和不同事物的执法，其准确考核的难易程度肯定有所差异。马特兰德曾提出政策执行的“模糊—冲突”模型，他根据执行性质的冲突性和模糊性建立矩阵模型，从而区分出四种不同性质的执行：冲突性和模糊性都低的行政执行，冲突性高、模糊性低的政治执行，冲突性低、模糊性高的试验性执行，冲突性和模糊性都高的象征性执行。^[42]城管执法比较靠近政治执行，其执法目标可能与地方政府其它机构的目标相冲突，却是明确的，其执法过程冲突性高，上级无法指示城管在具体场景下如何运用技术手段，需要执法人员临场决断。福山还提出了类似的“事务量—自由裁量性”、“事务量—特定性”的执行模型，事务量是指执行者需要作出决定的次数，自由裁量性是指熟练的执行者在不完全信息下不按例行程序作出决策，特定性是指考核绩效的能力。[43]与此对照，城管的违建执法属于事务量大、自由裁量性高、特定性低的一种执法类型。

总体而言，城管执法属于监督起来较难的执法类型，但其事务也可以区分不同的类型。城管最重要的工作是街头摊贩管理和违建执法，摊贩管理的自由裁量性很大，哪个时间、哪个区域的摆摊是否可以被容忍，并没有明确的法规依据，靠城管自行决定。与此不同，违建执法的目标非常明确，违建的判断有法律法规和具体的城乡规划作为依据，其自由裁量空间相对小很多。因此，相比于摊贩管理，违建执法的绩效考核更容易；但实际上，基层执法机构普遍未建立起有效的违建执法绩效考核办法。

张永和等人调研的小江区城管局建立了《量化管理考核实施办法》，对执法人员从考勤、工作、形象、廉政、内务及其他等几个方面，制定出扣分和奖分标准。[44]其中，针对违建执法的权重非常低，仅在一条中有“乱搭乱建”四个字涉及，一次乱搭乱建对执法人员的影响权重仅与一次迟到早退相当。而在湖北Y县城管局，一份《Y县综合执法局2012年度考核工作方案》的文件提出要强化平时考核，实行量化测评；但考核并不针对一线的执法工作，而是由领导测评和民主测评组成，最终这些考核实际上沦为了纸面上的“做作业”[45]，以至于一线执法人员根本感受不到绩效考核的压力，他们在访谈时说：“没有什么具体的绩效考核，我们的工作其实也没法考核”。也许，违建执法都不是一两个执法队员能够完成的，而需要广泛动员的专项治理。整体而言，城管局更在意县里的一些阶段性工作，在意作为县直机关在社会治理工作中的排名。在违建执法方面，城管局较为重视的，不是日常的巡查和执法，而是县委县政府领导的某项具体批示，或人大代表、政协委员的提案。这些事情，通常要限期完成，需要及时采取行动来回应。

可以说，城管局缺乏动力进行日常的违建执法，其内部也缺乏敦促一线执法人员努力执法的绩效考评管理制度。

 

五、社区空间的执法较量

执法机构之间的有效合作，对执法人员的有效控制，执法人员的良好素养，都不必然保证法律和国家意图变成社会现实。违建执法的困难还在于，执法对象难以轻易接受执法决定。在一线环节，执法人员需要与执法对象进行反复的较量，包括宣传法律、讲明利害、对处罚进行谈判，甚至在暴力冲突中控制场面等。违建执法的常态不是令行禁止，而是讨价还价。只有经过讨价还价，甚至是讨价还价失败后的暴力冲突，法律才能经由执法人员“穿透”社会，国家意志才能得以贯彻。

（一）违建执法空间的特性

城管属于典型的“街头官僚”，街头官僚最早是李普斯基根据工作环境的属性对一线行政人员的抽象，主要指处于最基层和具体工作最前线的政府工作人员。他们直接和民众打交道，掌握着影响民众生活的资源分配能力，享有广泛的执法裁量权。^[46]不同街头官僚的工作界面有所不同，可以抽象为不同的工作空间，包括窗口、街头和社区。^[47]工作空间的性质无疑会影响执法人员的行为，因为行为在具体的空间中展开。执法人员进入特定空间，在其中开展工作，与执法对象展开互动，身体、言语、目光、行为都受制于空间环境，其意义在此空间中被阐释。在不同的空间中，执法人员与环境的关系有所不同，与执法对象的互动模式有所差异，其行为也会有所不同。空间是社会实践的场所，其性质可以影响执法人员贯彻国家法律的难易程度。

在窗口空间中，执法人员要贯彻法律和国家意志最容易，在街头空间和社区空间中，贯彻法律和国家意志的难度都相对更大。窗口空间是街头官僚主宰而民众流动的空间，街头空间是街头官僚和民众都处于流动中的陌生空间，社区空间则是居民主宰而街头官僚流动的陌生空间。在窗口空间中，街头官僚掌握支配权，是空间的监控者和主导者。街头空间则是开放性的空间，所有的人都只是过客，街头官僚和民众都不享有控制权，双方的互动充满不确定性。社区空间是居民的领地，虽然街头官僚拥有进入的法律授权和权力依据，却缺乏其中的地方性知识，执法如遇抵制便孤立无援，而居民却可以依赖地方性知识抵制执法，互相熟悉、有着信任基础的居民还可能给抵制行为以支援。执法人员进入社区，总是难以逃避外来色彩，从而引起居民的怀疑和不信任。在提供有利于居民的服务时，这种怀疑和不信任容易打消，而城管的违建执法有损于居民的非法利益，不信任感很容易加深。

社区空间中的违建执法，尤其需要社区内部力量的合作。社区具有自治倾向和传统，国家权力没有一插到底，执法机构无法完全支配社区空间的运作，需要在其中寻找权力渗透的机遇，采用权力运用的策略。社区空间的地方性知识、社会关系，可以对执法权的运行施加或明或暗的影响，执法对象可以利用这些对执法人员构成约束和反制。执法人员进入社区空间，如果有社区内部力量的应和、支持，就可以了解和熟悉这些地方性知识及其内在逻辑，进而改变互动场景的力量对比。这就像当年“送法下乡”时法官对村干部的需求一样。[48]这种需求在城郊村的违建执法中更为迫切。城郊村不仅仅是人们的生活空间，还是血缘、地缘空间，是社会关系密集的空间，村民之间的社会关系强度远高于城市居民小区，国家力量进入更容易遇到挑战。缺乏村干部的帮助，执法人员甚至进村找不到路。有时，社区内部可能有人向执法人员举报违法、提供社区内部的信息，但受熟人社会相处规则的限制却不敢公开支持执法，不可能在执法现场改变执法人员与执法对象的力量对比关系。

社区自治组织的干部对一线执法人员进入社区空间可以提供很大的帮助，尤其是在城郊村。社区干部虽是自治组织的领导人，受乡镇（街道办）的“指导”，在村庄内生权威结构中处于上层，是国家与社会的联结点，其权力来源于村庄，同时又得到了国家的制度性支持。如果能得到村干部的支持，一线人员的执法无疑会更加顺利。然而，村干部协助城管的动力不一定强。第一，村干部的直接“上级”是乡镇（街道办），它们可能缺乏动力协助城管执法，从而出现“孤岛现象”；乡镇（街道办）也可能与城管局保持良好的合作关系，村干部因此会在乡镇的要求下协助城管执法。第二，在城郊村，村干部往往是违法建设的带头者，其个人利益与执法是相冲突的。村干部往往能提前知晓城镇规划和相关政策信息，通过违法建设而在征地拆迁时谋取巨额利益的动力很强；其违建行为有着巨大示范效应，成为一般村民效仿的对象。因此，城郊村的村干部不但难以成为城管执法的内援力量，还可能成为执法的最大阻碍力量。他们财大气粗，社会关系网发达，一线执法人员乃至城管局都难以奈何。而如果不能对村干部违建依法执法，就很难树立执法的威信和正当性。

（二）违建执法事务的特性

从事务的特性看，违建执法也是困难重重。由于违法建设有着非常复杂的意图和原因，既可能是谋取利益，也可能因生活需要，谋取利益的违建者大多也会以生活需要作为借口来谋取道德正当性。这使得严格依法执法变得非常复杂。

老城区的违法建设既发生在旧城街区，也发生在新建住宅小区。由于旧城不少建筑年久失修，一些居民为了扩大居住面积，往往不经过规划审批自行翻新房屋，搭建生活设施，加盖屋顶、平台等。一些企业也在厂区内不经规划批准随意建房，破产的国企厂区内更是长期无人管理，原工厂员工占地建房成为新的城中村。沿街住宅破墙、破门、破窗改建或增扩面积，用于开店赢利。一些新建住宅小区居民也改造、擅自扩大建筑面积；利用屋顶、露台搭建书房、健身房、花房、观景房等。这些违法建设问题，有物业管理缺位、执法者无暇顾及的原因，但一些下岗、失业、残疾、老弱家庭生活困难、住房紧张也是事实。

更为严重的违法建设发生在城乡结合部，大多是农户在原址加层或异地新建。在不少城郊村，因违法建设泛滥，已经形成了“握手”楼群、“接吻”楼群。这些地区一直在违建—拆除—再违建中循环，执法收效有限。城郊村农民违建的主要目的有二：一是为了等待拆迁时的补偿。一些房子根本没有装修，仅仅搭起一个架子，农民都说：“根本没人敢住，别说地震了，打个喷嚏都能塌掉！”二是用于出租赚取房租利润。随着城市经济发展，务工人员增多，城郊村的房子出租利润巨大。与此同时，也有一些违建“情有可原”。例如，政府考虑到城市扩张的征地拆迁成本，一律不批城郊规划控制区内的农民建房，有的区域已经停批十多年，而人口自然增长、婚宴嫁娶、房屋陈旧老化导致的住房需求客观存在。

老城区的违法建设，城管局很少主动执法，而是采取“不告不究”原则，除非有人举报，或涉及卫生城市评比、旧城改造等情形。城乡结合部则是违建执法的重点。无论哪里，执法矛盾和难度都比较大，容易遇到抵制。人们抵制的动力来自两个方面。一是道德正当感，主要来自那些因客观需求而违建者；二是巨大利益，违建者投入了大量成本，指望谋取高额利益，明知违法也要坚持抗争，或找各种理由为违建行为辩护。笔者在湖北某县调研时，曾亲历了一次违建执法。城管执法队员赶到现场，要求户主出示《建筑规划许可证》，并讲明相关法规。户主根本不在意，只是说：“政府拆了我们的房子，又没给安置房，我不建房怎么办 政府应该把我们安置好了，再拆迁。我们配合拆迁，已经为国家做了贡献，现在一家六口不能总睡在过渡房里吧！”而真实情况是，当地政府已经划定宅基地给住户还建，但户主嫌地方偏僻，于是在交通方便的自留地上违法建设。

从制度上说，城管部门发现违建行为，首先会责令当事人立即停止违建，同时下达限期拆除决定书，责令当事人在规定期限内自行拆除；需要强制拆除的，应当予以公告，限期让当事人自行拆除；当事人不自行拆除的，城管部门就需要强制拆除。现实中当事人自行拆除的情形少之又少，城管要么“罚钱了事”，要么强制拆除。“罚钱了事”造成了非常不好的影响，向民众释放了可以违法的信号，往往进一步刺激违法建设。而强制拆除常常遭遇执法对象的抵制，如拒绝撤离房屋，拿着液化气瓶子以自杀相威胁，雇佣社会人员与执法人员对峙；甚至常常演化为暴力抵抗，如用刀具威胁、追砍或捅伤执法人员。[49]住户或城管队员因冲突而死亡的事情并不鲜见，媒体上就出现过农民用锄头砸死城管队员的新闻报道。

执法过程中的暴力冲突具有互动性、触发性，往往并非预谋性的。有时执法队员不恰当的一句话或动作可能引起暴力攻击，它在执法人员缺乏预期的情况下突然发生。从威胁、拉扯，再发展到暴力攻击，整个过程时间往往很短。例如，我们所调研的湖南某镇，城管队员正与户主协商拆迁事宜，户主的一个远房亲戚路过，突然拿砖头袭击城管队员。执法人员采取的强制措施、相对人利益丧失的景象、围观者的挑唆煽动、执法者言行失当等，都可能迅速引起执法对象暴力抵抗，甚至群体性暴力抗法。在强制拆迁时，执法对象目睹投入了大量辛劳的违法建设被拆，很容易出现情绪失控，进而采取极端的暴力抵抗行为。而且，执法对象和围观群众常常将对社会的不满情绪投射到执法个案中，从而情绪性的抵制执法。[50]有时，执法人员在冲突中为了控制现场而采取强制行为，稍有不慎也可能伤及执法对象或围观群众。在个案中，暴力冲突虽然可能延迟拆违行动，但一般不会阻碍拆违执法；而暴力冲突必然增加执法成本，加大违建执法困境。

无论何种原因，暴力冲突都会对城管局和执法人员造成消极影响，因为它可能触及基层政府的维稳底线。一线执法队员会尽力避免暴力冲突，而进行执法谈判，不断试图说服执法对象接受执法方案，回应执法对象提出的部分诉求，在法律与现实之间寻求折衷。从应然层面讲，行政执法具有单方面性，只需要执法者的单方面意志就可以决定法律关系，具有“断然性”。实际情况与此有所差异，执法过程成为执法人员与执法对象的谈判协商过程，是一个不断讨价还价的过程，法律只是谈判中的一个筹码，这一过程吸纳了各种正式和非正式的权力关系和运作策略。[51]执法人员的目标不是不折不扣的实施法律，而是在尽量避免暴力冲突的基础上寻找双方都可以接受的执法方案。执法谈判在一定程度上承认执法对象的某些非法利益，对执法人员也构成了保护，使其不至于在执法过程中遇到人身危险，也不至于因暴力冲突而受到追责。这印证了诺斯所说的，在正式制度与非正式制度组合而成的制度中，选择、衡量正式约束与非正式约束的成本越高，交换双方越倾向于利用非正式约束进行交换。[52]

无论是频繁的暴力冲突，还是更为日常的执法谈判，都表明了国家能力的不足。暴力冲突表明一线执法人员的决定不为执法对象所认同，而执法谈判表明一线执法人员难以单方面作出权威性的执法决定。

 

六、结论与启示

违建执法的困境，在现象上表现为违法建设普遍而执法困难。既有对执法现象的理论解释很多，但面对违建执法困境都显得解释力不足，最多只能解释其中某些层面的问题。从执法的结构和过程去看，违建执法的困境表现在多层面，包括执法机构、执法人员及其与社会的互动等，它们指向的是执法领域国家能力的不足。法律是国家意志的文本表达，它需要经过执法过程才能贯彻到社会实践中，而这有赖于国家能力。本文从国家能力的视角去审视、解释违建执法的困境，相关理论框架建立在两个模型的基础之上，一是国家与社会的关系模型，二是国家及其机构的结构模型。

在“国家—社会”的理论框架基础上，将法律看作是一种国家意志和政治权力，就可以变成“法律—社会”的理论框架，这一框架与国家机构的结构模型镶嵌叠加，就成为更复杂的“法律—执法机构—执法人员—社会”的理论框架。国家法律并没有按照其原初状态完好无损的贯彻到基层社会，而是经由执法机构和执法人员，在与执法对象的斗争较量中逐渐嵌入社会，并在此过程中发生损耗和改变。国家为了完成不同的任务设置不同的功能部门，而执法又需要部门之间的合作，建立协调工作机制取得了一定成效，但机构壁垒坚固，协调工作机制仅在专项治理时作用明显。由于执法的社区空间特性和事务特性，执法机构未能通过有效的绩效考核来推动执法。面对复杂的社会，一线执法人员缺乏足够的控制能力，执法有如浪里行舟，只能借力用力。执法人员在执法任务、社会效果、个人安全之间摇摆，最终难免丧失权威性的决断，接受执法对象的讨价还价。

从执法的结构和过程去看，国家能力在执法领域的不足表现在各个层面。在执法机构层面表现为“孤岛现象”，不同的执法机构之间、执法机构与其它机构之间缺乏有效合作；在执法人员层面表现执法机构缺乏对一线人员的有效考核，且一线人员欠缺足够的素养，包括正确的理念和足够的能力；在与社会的互动层面表现为，执法人员未能有效突破执法空间和执法事务特性的限制，在社会的复杂性面前艰难挣扎。由于国家能力的不足，违建执法常常在执法人员与执法对象的讨价还价中进行，而且区分轻重缓急，在专项治理中惩罚重点违法行为，通过动员来壮大执法力量。这带来了矛盾性后果：一方面国家重典治国，力图消除违法建设现象，释放严厉打击违法的信号；另一方面又在重点与非重点的对立中不断容忍违法，释放违法也可能不受惩罚的信号。因此，执法在形式上就表现出“日常惰性—专项治理”的循环结构，强力执法与违法不究处于共生状态。这种状况既是国家能力不足的结果，也表明了国家能力不足的现状。

中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了国家治理体系和治理能力的现代化；《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步指出，依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。虽然这些是新的命题，但学者比较发现国家治理能力与国家能力的内涵有诸多相似之处。[53]因此，国家能力视角的研究可以为国家治理能力的现代化提供诸多借鉴。由于“从统治到治理”是现代政府职能和权力运行的基本趋势，国家能力的强化可能是国家治理能力现代化的基础。就本文讨论的违建执法而言，消除违建行为、强化依法执法，是完善社会治理、推进依法治国的当然内涵，也应成为国家治理体系和治理能力现代化的当然结果和表征。正因此，无疑需要在执法领域强化国家能力或国家治理能力。从具体层面而言，需要从执法机构、执法人员及其与社会的互动等多方面着手：消除孤岛现象，保障政府机构间的有效合作；提高一线执法人员的素养，包括执法理念和执法能力，并通过有效的管理考核来推动执法；提高国家渗透和控制能力，以减轻执法人员进入特定社会空间、面对某些社会事务的阻力。当然，国家能力的强化，并不意味着国家事必躬亲，事事依赖执法机构；有效整合社会资源，利用社会力量来解决问题，也许是更为有效的方法。

 

[1]参见［美］皮斯托、许成钢：《不完备法律》，汪辉敏译，载于吴敬琏主编：《比较》第3辑，中信出版社2002年版，第112页。

[2]张维迎：《法律与社会规范》，载于吴敬琏主编：《比较》第11辑，中信出版社2004年版，第163页。

[3]参见胡水君：《法律的政治分析》，北京大学出版社2005年版，第132-156页；王锡锌：《中国行政执法困境的个案解读》，《法学研究》2005年第3期，第37-49页。

[4]参见马俊驹、王彦：《解决小产权房问题的理论突破和法律路径》，《法学评论》2004年第2期，第82-89页；曲苏闽：《对小产权房问题的法律思考》，《中国土地科学》2011年第12期，第22-27页。

[5]参见贺欣：《在法律的边缘——部分外地来京工商户经营执照中的“法律合谋”》，《中国社会科学》2005年第3期，第91-103页；Xin He，Legal Evasion: The Strategies of Rural-Urban Migrants to Survive in Beijing, Canadian Journal of Law and Society, Vol.18, 2003, pp.69-90.

[6] See Edward Glaeser, Simon Johnson & Andrei Shleifer, Coase Versus The Coasians, The Quarterly Journal of Economics, Vol.116, No.3, 2001, pp.853-899.

[7]参见何艳玲：《中国土地执法摇摆现象及其解释》，《法学研究》2013年第6期，第61-72页。

[8]参见戴治勇：《选择性执法》，《法学研究》2008年第4期，第28-35页；戴治勇、杨晓维：《间接执法成本、间接损害与选择性执法》，《经济研究》2006年第9期，第94-101页。

[9]参见陈柏峰：《基层政权与涉农法律的执行实效》，《环球法律评论》2010年第5期，第109-120页。

[10]参见陈柏峰：《土地发展权的理论基础与制度前景》，《法学研究》2012年第4期，第99-114页。

[11]［日］弗朗西斯·福山：《国家构建：21世纪的国家治理与世界秩序》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2007年版，第6页。

[12]参见［美］塞缪尔·亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，王冠华、刘为等译，沈宗美校，上海人民出版社2008年版，第1页。

[13]参见［美］加布里埃尔·阿尔蒙德、宾厄姆·鲍威尔：《比较政治学——体系、过程和政策》，东方出版社2007年版，第299页。

[14]参见［美］西达 斯考切波：《找回国家——当前研究的战略分析》，载于［美］彼得·埃文斯、迪特里希·鲁施迈耶、西达 斯考切波编著：《找回国家》，方力维等译，生活·读书·新知三联书店2009年版，第10页以下。

[15]专制性权力是指国家精英凌驾于社会之上的权力，基础性权力是指国家实际渗透到社会、在其统治的疆域内执行决定的能力，它是一种国家通过其基础设施渗透和集中地协调社会活动的权力。参见［英］迈克尔·曼：《社会权力的来源》（第二卷·上），陈海宏等译，上海世纪出版集团2007年版，第68页以下。

[16]参见［美］乔尔·米格代尔：《强社会与弱国家》，孙长东等译，江苏人民出版社2009年版，第5、20页。

[17]前引[14]，斯考切波文，第23页。

[18]前引[16]，米格代尔书，第17页。

[19]参见王绍光、胡鞍钢：《中国国家能力报告》，辽宁人民出版社1993年版，第6页。

[20]参见王绍光：《国家治理与基础性国家能力》，《华中科技大学学报（社会科学版）》2014年第3期，第8-9页。

[21]参见［英］安东尼 吉登斯：《民族—国家与暴力》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第4页以下。

[22]前引[11]，福山书，第7页。

[23]王绍光：《安邦之道：国家转型的目标与途径》，生活·读书·新知三联书店2007年版，第5页。

[24]参见［美］乔尔·米格代尔：《社会中的国家》，李杨、郭一聪译，孙长东校，江苏人民出版社2013年版，第23页。

[25]［美］盖依 彼得斯：《美国的公共政策——承诺与执行》，顾丽梅、姚建华等译，竺乾威校，复旦大学出版社2008年版，第144页。

[26]参见马伊里：《合作困境的组织社会学分析》，上海人民出版社2008年版，第2页。

[27]前引[11]，福山书，第53-54页。

[28]参见江凌、张水海：《相对集中行政处罚权：发展历程、实施情况与基本经验》，《行政法学研究》2008年第4期，第14页；陈柏峰：《城管执法冲突的社会情境》，《法学家》2013年第6期，第17-20页。

[29]城管执法部门负责查处未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的，规划部门负责查处违反建设工程规划许可证规定的违法建设，城乡建设部门负责查处违反施工资质管理的违法行为，水务部门负责查处位于河道堤防管理范围和湖泊水域线内的违法建设，交通运输部门负责查处位于公路两侧的建筑控制区内的违法建设；园林部门负责查处非法占用城市公园、绿化广场等绿地的行为，住房保障房管部门负责督促物业服务企业劝阻物业小区内违法建设行为。

[30]以湖北省武汉市和咸宁市为例，市、区两级政府分别或共同设立控制和查处违法建设工作的协调机制，定期研究、通报违法建设综合治理情况，协调处理查处违法建设中出现的突出问题。

[31]参见贺东航、孔繁斌：《公共政策执行的中国经验》，《中国社会科学》2011年第5期，第74-75页。

[32]参见刘磊：《执法吸纳政治：对城管困境的一种解释——M县个案的考察》，中南财经政法大学硕士论文（2014年），第60页。

[33]毛泽东：《毛泽东选集》第二卷，人民出版社1991年版，第526页。

[34]前引[14]，斯考切波文，第21页。

[35]前引[25]，彼得斯书，第21页。

[36]参见前引[20]，王绍光文，第9页。

[37]张雪霖：《街头行政中的选择性执法研究——以豫中南市郊的治违执法实践为例》，华中科技大学硕士论文（2014年），第3页。

[38]王波：《执法过程的性质》，法律出版社2011年版，第87页。

[39]小江城管局共有90人，除去领导和机关工作人员，经常在外执法的只有不到60人。他们不但要开展日常巡查工作，还要应对各种重大活动，完成上级交办事项，有些工作必须在加班加点在夜间完成（建筑垃圾乱运乱排，小广告张贴问题）。91.1%的执法人员认为执法力量不足（参见张永和等：《小江城管执法》，法律出版社2012年版，第129页）。张雪霖也发现，城管局能够分流到城郊村违建治理的一线执法人员严重不足，根本无法应对因征地拆迁而出现的具有突击性、隐蔽性和瞬时性的违法建设（前引[37]，张雪霖文，第3页）。

[40]参见吕德文：《“临时工”现象及其执法困境》，http://www.guancha.cn/LvDeWen/2014_04_22_223934.shtml，最新访问日期：2014年10月5日。很多人倾向于认为，“事故”发生后，执法机关拿“临时工”出来顶替正式执法人员承担责任。不能说这种情况没有，但“临时工”“肇事”的概率确实更高。

[41]前引[11]，福山书，第44页。

[42]［美］理查德·马特兰德：《综述关于执行的文献：政策执行的模糊—冲突模型》，载于[美]理查德·斯蒂尔曼二世编著：《公共行政学：概念与案例》，竺乾威、扶松茂等译，竺乾威校，中国人民大学出版社2004年版，第621页。

[43]前引[11]，福山书，第55页以下。

[44]前引[39]，张永和等书，第358页。

[45]欧阳静：《“做作业”与事件性治理：乡镇的“综合治理”逻辑》，《华中科技大学学报（社会科学版）》2010年第6期，第106-111页。

[46] See Michael Lipsky, Street-level Bureaucracy: Dilemmas of the individual in public services, New York: Russell Sage Foundation, 2010, pp.13-17.

[47]参见韩志明：《街头官僚的空间阐释》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期，第583-591页。

[48]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第44页以下。

[49]前引[32]，刘磊文，第65页。

[50]这类冲突属于顾培东所讲的非常规性纠纷，参见顾培东：《试论我国社会中非常规性纠纷的解决机制》，《中国法学》2007年第3期，第4页。

[51]参见前引[38]，王波书，第81页以下。

[52]参见［美］道格拉斯·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2008年版，第96页。

[53]张长东：《国家治理能力现代化研究——基于国家能力理论视角》，《法学评论》2014年第3期，第31页。

（编者按：莫干山会议引发的争议持续了一星期，仍未停息。其中，重要的焦点争议发生在土地制度分论坛的讨论过程中，被描述为“青年学者挑战学界权威”。此前，观察者网刊出了岳峙的三篇会议札记，从他个人的角度对会议的情况做了介绍，也刊发了争论当事人凌斌教授的感想和许成钢教授的发言整理稿。此后，另一当事人陈柏峰教授也发来了他对当时情况的回顾和分析，我们也在这里刊出，供读者对照阅读。）

 

9月5日，湖南省高院发布消息，持续已久的唐慧案重审宣判，两名主犯秦星与周军辉的刑罚由前一次的死刑改判为无期徒刑。虽然此案会否就此落下帷幕，目前尚属未知，但从整个案件的发展过程看，可以反映出中国法治目前面临的艰难处境。

“唐慧案”实际上由三个案子组成：一是唐慧的女儿乐乐被强迫卖淫、强奸的刑事案件，二是唐慧被劳动教养行政复议案，三是唐慧被劳动教养国家赔偿案。三个案子中，强迫卖淫、强奸的刑事案件处于核心位置，但在不同的阶段，社会和舆论对三个案子的关注重心有所不同。今年6月，最高人民法院裁定不核准强迫卖淫、强奸案件的刑事被告人周军辉、秦星死刑，将案件发回湖南省高级人民法院重审，这再次引起社会和媒体对“唐慧案”的关注。唐慧案涉及“乐乐被强迫卖淫”、“唐慧上访”、“唐慧被劳教”等多个互有因果但却彼此相对独立的事态，牵扯到7个犯罪嫌疑人、唐慧、警方、几级地方法院、地方政府、媒体等多重主要参与者和利益主体，因此，这一个案可能呈现中国法治的复杂生态。

 

虽然这已是终审判决，但此案能否就此画上句号，尚属未知。

唐慧的策略：上访

最近几年，因强迫卖淫罪而被判死刑的判例几乎没有出现过。从媒体公开的案例来看，仅有重庆“打黑”期间的“美女黑老大”王紫绮被判并执行死刑，但王有五项罪名，强迫卖淫罪只是其中一项，更严重的罪名是组织、领导黑社会性质组织罪，此外还有组织卖淫罪、非法拘禁罪、行贿罪。而且，王强迫妇女卖淫造成了多名妇女重伤、轻伤的严重后果。“唐慧案”中的几位刑事被告人的罪行显然难与王紫绮相提并论，而在媒体公开报道的强迫卖淫罪的判例中，判决有期徒刑的居多。正因为这些原因，作者在最初看到“唐慧案”的刑事判决时，就感觉判刑过重，此案背后“必有蹊跷”。如今最高法院的裁定和新闻媒体对案件其它相关事实的揭示，都印证了这一点。

唐慧称她年仅十岁的女儿被逼卖淫并因此染上难以治愈的性病，因此坚持所有的涉案人员都应该被判处死刑。而法院判决刑事被告人中两人死刑，其他人中判决最轻的也是有期徒刑15年。如此判决在目前的法律框架内已经算很重了，但唐慧并不满意，之后一直上访。按照现行法律，与14岁以下未成年人发生性关系，无论未成年人是否自愿，都构成犯罪。但未成年人是否自愿，可以成为定罪或量刑时的考量因素。按照媒体披露，唐慧的女儿乐乐并非被逼，而是自愿卖淫。果真如此，刑事被告人构成强奸罪还是嫖宿幼女罪罪，也是不无疑问的。尽管目前嫖宿幼女罪的存废引发了广泛的争议，最高人民法院也有冻结这一罪名的倾向，但无论如何，唐慧的要求大大超出了法律对相关犯罪行为的惩罚程度。之前的刑事判决之所以偏重，也是唐慧不断闹访的产物。

唐慧从报案开始，就同时开始了闹和访的过程。据媒体报道，唐慧6年间进京上访23次，到省城上访百余次。由于上访“属地管理”原则，富家桥镇政府不得不对唐慧的上访负责，为了“稳控”唐慧，镇里6年耗资80万元。2007年唐慧第一次进京上访后，因“稳控”不力，党委书记和副书记被诫勉谈话，负直接领导责任的党委委员、党政办主任则被免职。在接受媒体采访时，唐慧还曾总结上访经验说：“上访的方式反映问题既能追究相关人员的责任，又可以对正在进行的司法审判起到震慑作用，保证审判公正进行。” 因为上访，唐慧也两次被当地拘留，一次5天，一次8天。后来的劳教案也因此而起。

唐慧在上访中表现出特别强的“闹访”能力。从媒体报道的情况来看，至少有10来次闹访或在法庭大闹。比如，“跪见”永州市公安局局长，在永州市检察院静坐绝食或长跪不起，在永州中院刑一庭庭长张晓龙的办公室吃住18天，在法院立案大厅滞留15天，在法庭上追打被告人律师，在湖南省高院下跪并与法警发生冲突，在湖南省公安厅大门口举牌跪地喊冤并在信访接待室内以头撞墙。此外，为了引起领导的重视，唐慧在乐乐失踪报案时就撒谎说邻居王某将乐乐拐骗，因警察查明王某并没有拐骗行为，唐慧又转而诬陷警察郭继仪收了王某的钱，导致郭被停职两个多月。此后，因对新的办案警察杨军祥的处置不满，唐慧又控告杨渎职，致使杨受“严重警告”处分。唐慧超强的闹访能力造成的结果便是谁办她的案谁就有麻烦。

维稳压力下的司法

在过去的二十多年里，信访数量先是不断增加，然后是维持在一个洪峰的高位而降不下来。中央政府无法直接面对上访所牵涉的具体事项，而上访人留在北京会影响首都的秩序和形象，干扰中央国家机关的工作，因此中央只能敦促基层政府“将问题解决在基层”。中央政府的“敦促”方式首先是从行政上施加压力，这主要体现在中央政府对地方政府、上级政府对下级政府的考评上，通过目标责任管理来实现，它构成了压力型体制的主要运作方式和手段。上级政府将上访治理指标、任务进行层层分解，将其分派给下级政府，在激励——绩效的压力下，下级政府必须根据上级的目标进行上访治理。信访工作属于维护社会稳定的一部分，其考察标准是“一票否决”，只要维稳工作出现纰漏，基层政府就受到否定评价。这就是所谓“维稳”的压力。

在维稳压力下，基层政府可能采取各种方法，这些方法有两个极端方面：一是无原则的满足当事人的诉求，典型的如“花钱买平安”，二是强力打击当事人，迫使其放弃诉求，典型的如动用黑社会威胁、殴打上访人。处于两个极端的还有很多灰色地带的方法，比如，通过“讲感情”以促使上访人息访，对上访人采用集中学习、信访劳教等方法。这些方法中的很多都曾被地方政府使用在唐慧身上。当地乡镇政府在她身上所花费的维稳支出达到了80多万元，唐慧也曾被劳教，唐慧被劳教还曾遭到媒体的猛烈批评。无论是给好处，还是劳教，似乎都没有改变唐慧上访的决心，她都坚持不达目的绝不罢休。而在维稳的压力下，在唐慧的固执坚持下，地方基层政府似乎无论怎么做都难以让唐慧停止上访，而且似乎无论如何做都不对。面对一个固执的、不依不饶的上访人，地方基层的国家机关能如何应对 

更应该引起我们注意的是，各级政法机关一次次牺牲法律和程序，来部分满足唐慧的诉求，以使她停止上访。从媒体公开的信息看，几乎是唐慧每大闹一次，政法机关就妥协一次，以满足唐慧的诉求，无论其诉求是否合理，直至法院最终对刑事被告人进行了死刑重判。政法机关之所以如此，当然有维稳压力的缘故，但恐怕不只是维稳的压力。例如，一审前，唐慧在永州市检察院立案大厅跪了18个小时，其结果是检察院更换了公诉人，制作了新的起诉书，特别是将“强迫卖淫罪”写入其中——该罪名最重可判死刑。重审时，唐慧要求休庭，后来就去法院住了18天，结果是重审比第一次又加重了刑罚。尽管有维稳的压力，但维稳的压力并不能完全解释这种现象，一个人的上访在维稳的考评体系中并不是决定性的，维稳有一个立体的考评体系，一个人的上访会影响考评得分，而很难完全否定维稳工作。对于政法机关尤其如此，毕竟对上访实行的属地管理原则，而非部门管理原则。

因此，笔者猜想，从相关政法机关对上访行为的反应来看，很可能是上级政法机关或党政机关的重要领导甚至主要领导作了意见较为明确的批示，下级政法机关不得不按其意思加重对刑事被告人的处罚力度。如果上级给出一个“官僚主义”的批示“请查明情况，依法办理”，坚持依法办事的下级政法机关还能尊重事实，在法律范围内办案，不至于对刑事被告人作出明显过重的判决。但如果上级给出一个方向明确、不容质疑的批示“此事性质恶劣，应予坚决严惩”，下级政法机关就没有太多依法办案的空间了。果真如此，下级政法机关在唐慧上访和上级批示的双重压力下，罔顾事实加重惩罚就很有可能。上级的“批示”只是笔者的一个猜想，新闻媒体没有披露更多的事实依据，笔者也几乎不可能通过调查来获得事实依据。但就笔者的研究经验基础来看，不做“批示”的猜想，似乎很难完全理解和解释政法机关在此过程中的行为。

媒体介入之后

从媒体报道的情况看，唐慧案发酵的过程中，媒体起到了不可忽视的作用。在得知唐慧因“扰乱社会秩序”被警方拘留后，南方周末记者邓飞连发了数条微博呼吁，一个多月后，唐慧获释。邓飞认识唐慧，缘于另一起案件。2010年6月，永州的朱军枪杀三名法官，各地记者纷纷赴永州采访。此时正是其女儿被强奸一案重审期间，唐慧为了吸引记者的注意，谎称朱军是乐乐的干爹，他是为乐乐的事情枪杀法官。唐慧的宣称先后吸引了不少媒体记者注意，但记者都很快发现她在撒谎。邓飞在微博上这样他介绍与唐慧的相识：“我在永州（采访枪击案），唐慧说她熟知朱军，被我揭穿，问她为什么要骗我们，她眼泪汪汪说不这样，她能找到记者喊冤吗 令我酸楚无语。”唐慧获释后，在邓飞的帮助下，联系上搜狐网微博，由后者联系十几家媒体对乐乐案进行报道，邓飞还为唐慧介绍了北京的法律援助律师。此后，有关幼女被迫卖淫、公安渎职的信息立即获得全社会关注，唐慧以维护幼女的弱小母亲形象进入公共视野。

之后，唐慧无论是闹法庭，还是住法院，都有记者跟随采访，及时上传至网络。当地没有采取强硬措施，显然也有顾忌媒体舆论压力的考虑。在这一过程中，媒体的报道将唐慧塑造成维护幼女的弱小上访母亲形象，而对其之前对女儿教育的不负责任只字不提，对案件过程中不利于唐慧形象的情节也绝口不提，更没有报道、分析唐慧诉求是否合理；而且，媒体长篇累牍的报道中，很少涉及几位刑事被告人及其亲属的想法和看法，也没有对政法机关的采访。新闻报道几乎都是对唐慧视角的复制，似乎没有进行更为完整的事实调查。当然，也许是地方政法机关怕招惹麻烦而拒绝了记者的采访请求。然而，即便如此，采访一下唐慧周围邻居的看法，采访一下刑事被告人亲属的看法，应该不算太难吧 是记者没有采访，还是媒体屏蔽 我们不得而知。但在评论环节，媒体都将重心放到了对劳教制度的批判上。也许是媒体为了增强批判劳教制度的说服力，就越需要塑造唐慧没有瑕疵的道德形象吧。

媒体和记者之前也许没有想过这样的问题：如果法院完全按照唐慧的想法，从重判决，所有的刑事被告人都处以死刑，他们的家属势必不服，如果他们也都到省城到北京上访，找律师和法学界人士开研讨会，制造舆论压力，又会怎么样呢 此时媒体的主流声音是不是会变成认为法院草菅人民，要求废除死刑呢 而为了论证废除死刑的合理性力度，是不是又会渲染那几个刑事被告人的勤劳、努力和意外的意外犯错呢 就像媒体在一些摊贩杀死城管案件中所做的那些新闻和评论那样。事实上，两个被判处死刑的被告家属在终审后就表示要去上访。

毫无疑问，媒体已经深度嵌入了这些有公共影响的案件中，对政法机关施加了影响和压力。而如果政法机关尤其是法院跟着舆论走，最终无论怎么做可能都是错的。终审判决后媒体的表现就雄辩的证明了这一点。

《南方周末》的颠覆

终审判决后，《南方周末》的一篇报道，毫不犹豫的给了湖南省高院乃至湖南省政法系统一个深刻的教训。政法系统屈从于媒体、舆论和唐慧所带来的社会压力，作出了对刑事被告人从重处罚的判决。然而，当政法系统放弃法治标准和原则，迎合媒体时，媒体和舆论却果断转身，再次向司法射出了一箭。媒体和舆论此时颠覆了唐慧的道德形象，不再谈论劳教制度的合法性，反而指出侦查、起诉和判决过程的种种不合理，并将问题指向信访制度。媒体得出的是一个似是而非的结论，信访制度当然有问题，也是造成唐慧案的一个原因，但是它只是众多原因环节中的一环。致命之处还是媒体如何表述这一案件，舆论、社会、上级领导、政法机关如何服膺于或屈服于媒体给定的逻辑，从而最终做出错误的决定和判决。

《南方周末》的报道是一篇罕见的后发制人的颠覆性报道，它使整个舆论完全转向，之前所批判的问题似乎瞬间从人们的视野中消失，取而代之的是媒体设置的新议题。也许可以合理推测，媒体人从一开始就掌握了案件的相关的信息，包括唐慧个人不符合“上访母亲”道德形象的一些事实，也包括几名刑事被告人的具体处境和冤屈，还包括政府和司法机关在其中的难处与无奈。如果不做这样的推测，很难想象记者会在如此短的时间内拿出与之前的倾向完全相反新闻报道来。换一个角度来说，那么多媒体和记者在永州持续几年对唐慧案做了那么多的调查和报道，连基本事实都没弄清楚，而《南方周末》记者在终审判决后不到半个月挖掘出了更为丰富的细节和真正的事实。那就只有两个可能，一是其他报道此事的记者的职业能力比《南方周末》差得太远，二是其他记者实际上也掌握了相关材料，但他们在报道时有意对事实进行了剪裁，二者必居其一。

更有可能的事实可能是后者。当记者获取的信息不符合媒体所要设置的议程——渲染唐慧的道德形象，批判劳教制度时，媒体和记者们集体沉默；而当这些信息有助于媒体设置新的议程——渲染唐慧的缠访闹访形象，批判信访制度及其对司法的干预，媒体和记者们便不约而同的发表了新的信息。媒体当然有设置新闻议程的权力，可是，当一切都指向毁损司法权威时，该作何理解呢 是媒体为了自己的新闻议程而贬损了司法权威，还是媒体为了贬损司法权威而设置了自己的议程呢 我们可以这样提问吗 唐慧案中，毫无疑问媒体是赢家，无论是之前的重判，还是之后的颠覆，看上去媒体都在“主持公道，为民请命”；唐慧个人不过是想利用媒体反过来又被媒体利用了而已，她从媒体获取的所谓正义多么脆弱，转瞬之间就烟消云散；而这一过程中的输家和终极的输家都是政法系统，媒体、公知和民粹的合流之下，司法机关的权威几乎荡然无存，只能跟着媒体的指挥棒转。

学界多年来讨论舆论监督，希望通过媒体的发育，培育所谓的第四种权力，对公权力的运行构成监督和制约，从而建构法治社会的均衡权力框架。然而，从唐慧案的实践来看，媒体自身的职业伦理严重缺乏，裁剪事实，干预司法，这对法治构成了巨大的挑战。公权力的胡作非为，还可以有各种制度加以约束；媒体权力在目前中国的法治框架中不但难以约束，甚至连表述出来都不是一件很容易的事情。