引言：缘于“洞穴奇案”的思考

“洞穴奇案”（The Case of the Speluncean Explorers）是法学家富勒在1949年虚构的案例：五名洞穴探险者受困于洞穴中，水尽粮绝，为了活命，其中一人提议以抽签的方式选定一人供余众食用，但在抽签前此人反悔，而其他四人决意执行这一方案，最终此人被抽中并成为余众的食物，幸存四人获救后，被以杀人罪公诉。富勒据此演绎出五位大法官的判决，勾勒出不同法学流派的思维图景。1998年，法学家萨伯在富勒的案例与判决的基础上，新增了九位大法官的判决意见。[[1]]至此，关于“洞穴奇案”形成了十四种基于不同法理的判决方案，也使这一虚构的案例成为当代西方法学知识中的经典和常识。

如果是中国法官审理“洞穴奇案”，判决将是怎样的 中国本土的法律思想资源将会孕育出何种面目的“洞穴奇案”判决 “人吃人”或“人相食”，这是以中国本土话语概括“洞穴奇案”案情的最简约答案。但是，在中国语境下，“人吃人”或“人相食”的表述均有鲜明的政治色彩，被赋予政治修辞的属性。“人吃人”这一表述在五四后，经鲁迅《狂人日记》的阐发，承载了激烈的反传统意识，进而在左翼的历史叙事中成为“万恶的旧社会”的意象与象征；而“人相食”则是中国史中的一个固有的表述，承载着传统中国的一系列特定观念、价值与意义——在借助于“俗套”式的本土习语进行概括或“转述”之后，原本一个关于司法个案的中西法文化比较的问题，起首即已经溢出司法技术层面，而与宏大的历史和政治相勾连。就书写史而言，在文本中，“人相食”的表述通常是写实，与作为隐喻的“人吃人”的表述相比，有着更为久远的、长时段的存续期和影响力。本文以“人相食”这一中国史中的固有表述和现象为切入点，梳理和探寻在面临“人相食”困境乱象时，中国本土的法律思想资源提供了何种形态的认知与应对方案以及这些方案中蕴涵着哪些本源性的法理。

一、正史中的“人相食”话语和叙事

在正史中，“人相食”作为独立的、固定的短语，最早出现于断代史典范《汉书》中：“关中大饥，米斛万钱，人相食。”[[2]]而且，这一短语在《汉书》的本纪、列传、志等不同门类中屡次出现。“所谓‘二十四史’的名称中，除了《史记》与《三国志》之外，有十三部称‘书’，九部称‘史’”；“每一部取法《史记》的史书，其名称都以‘史’字收尾，而以《汉书》为典范的史书则以‘书’字结尾。”此说可由宋朝前所有的正史轻易获得验证。只有二十四史的最后五部似乎与这个说法不相吻合。然而，更进一步的探究其原委，我们发现这个传统所以改变，具有意味深长的原因（一个传统并不会骤然消逝）。[[3]]对清代官方认定的正史——“二十四史”而言，《汉书》开创了主流的书写范式。“人相食”成为正史乃至其他类型的史籍中的固定表述，与《汉书》的影响力有关。

“人相食”这一表述在《汉书》中出现十余次，这个数量与频率在二十四史中名列前茅。《汉书》中的15项“人相食”记载，分别对应于西汉时期的9次出现了“人相食”现象的饥荒（或者说，西汉饥荒中的9次“人相食”被载入正史）。这9次大饥荒中，高祖时期1次（高祖二年）、武帝时期2次（建元三年、元鼎三年）、元帝时期3次（初元元年六月及九月、初元二年六月）、成帝时期1次（永始二年）、王莽时期2次。按照传统的历史观，高祖二年正处于“龙兴”之际，武帝时期则为国力强大的“盛世”，但这些时期一而再、再而三地出现了“人相食”的景象。

《汉书》“人相食”的书写模式，有以下特征：

其一，从上下文的关联分析。“人相食”的上下文的内容，大致有以下几类：施政举措（边事与内政）、议政策论（总结或褒贬）、天灾、异象、罪己诏。作为语辞，“人相食”具有历史叙事中的话语转换或推进的“中介”属性：或者作为不同施政举措的“中介”；或者作为不同策论间的“中介”；或者作为天灾、异象间的“中介”；或者作为天灾、异象与施政举措（惠政较为常见）之间的“中介”；或者作为天灾、异象、失误的施政举措与罪己诏之间的“中介”。

其二，从整体结构中所处的位置分析。“人相食”三字在本纪出现4次，在列传出现3次，在食货志出现6次，在天文志与五行志各出现1次。15项“人相食”的记载，涉及高帝2次，其中1次在本纪、1次在食货志中；涉及武帝4次，其中1次在本纪、2次在食货志、1次在五行志；涉及元帝4次，其中2次在本纪、1次在列传、1次在天文志；涉及成帝1次，在食货志中；涉及王莽4次，其中2次在列传、2次在食货志。在列传中出现的“人相食”的功能：一次是为引出翼奉对元帝的直谏，两次是作为王莽篡政后的乱象，均与对人物的褒贬扬抑相关。在天文志与五行志中，“人相食”被视为“灾异”，则表明当时谶纬术数之学的发达和影响。在《汉书·食货志》中，“人相食”一语频频出现，俨然成为这一传统中国“民生法制大纲”的书写线索。

《汉书》开创了“人相食”一语在正史中的书写传统，但是这一传统并非静止不变，而是常变交织。纵观《汉书》之后正史的“人相食”书写模式，有若干变化之处。

其一，因为战乱而导致的“人相食”显著增多。这往往发生在围城战的被围一方，“经年粮尽，遂杀人充食”。[[4]]这类记载在五代出现较频繁，如刘仁恭被围沧州，“城中食尽，人自相食，析骸而爨，或丸墐土而食，死者十六七”；其子刘守文、刘守光兄弟相杀，刘守文所部被围，城中食尽，“人相杀而食，或食墐土，马相食其騣尾，（吕）衮等率城中饥民食以曲，号‘宰务’，日杀以饷军。”；[[5]]杨行密被困扬州，“城中仓廪空虚，饥民相杀而食，其夫妇、父子自相牵，就屠卖之，屠者刲剔，如羊豕。”[[6]]在围城战之外，粮绝薪尽的军队以民为食的各种情形也屡见不鲜。

其二，个案模式的“人相食”的记载增多。值得注意的是，对这些个案模式的“人相食”记载中，均未出现“人相食”三字，这反应了“人相食”的个案叙述在语辞层面“回避”了“人相食”这一固有表述。正史中，有关个案模式“人相食”的记载大体有以下几种类型：

第一种，“壮志饥餐胡虏肉”型。[[7]]这是指饥荒时以敌方军民为食。如前秦苻登征伐姚苌，“是时岁旱众饥，道殣相望，登每战杀贼，名为熟食，谓军人曰：‘汝登朝战，暮便饱肉，何忧于饥！’士众从之，啖死人肉，輒饱健能斗。”[[8]]

第二种，“杀妾仆供军食”型。这类个案作为忠义事迹而被记载。如东汉末年“有雄气壮节”的臧洪，被袁绍围困，粮尽援绝，“杀其爱妾以食将士，将士咸流涕，无能仰视者。男女七八千人相枕而死，莫有叛离”；[[9]]唐代张巡与许远守睢阳，粮尽，“巡出爱妾曰：‘诸君经年乏食，而忠义不少衰，吾恨不割肌以啖众，宁惜一妾而坐视士饥 ’乃杀以大飨，坐者皆泣。巡强令食之，远亦杀奴僮以哺卒”。[[10]]

第三种，“食乱臣肉泄愤”型。如五代张彦泽为恶多端，滥杀官民，被耶律德光处死，“市人争破其脑，取其髓，脔其肉而食之”。[[11]]

第四种，“割股疗亲”型。这类事迹在孝义列传中较为多见。如明代儒生夏子孝，“九岁父得危疾，祷天地，刲股六寸许，调羹以进，父食之顿愈”。[[12]]对于“割股疗亲”的行为，法令的规制并不一致。洪武二十六年，一批“割股疗亲”的孝子被旌表，有的还被授以官职。洪武二十七年，山东日照民江伯儿刲肉疗母，不愈，祷于岱岳神，如母痊愈愿杀子以祀。后江伯儿果然如约杀死其三岁儿。太祖闻报大怒，认为“灭伦害理”，将其治罪，并命群臣讨论修改旌表例。讨论的结果是“自今父母有疾，疗治罔功，不得已而卧冰割股，亦听其所为，不在旌表例”，[[13]]即对这类行为既不禁止也不鼓励。但是，永乐年间，一些割股疗亲的孝子又开始被朝廷纳入旌表之列。

第五种，“人肉之癖”型。如隋末朱粲以人肉为“味之珍宁”，“掠小儿蒸食之”[[14]]；五代苌从简“好食人肉，所至多潜捕民间小儿为食”。[[15]]

这五种个案模式的共同点是，它们均不会在《食货志》中出现，与事关大范围地域内民众的公共民生的大饥荒无关。这些个案，有着“人相食”的实质内容，却并无“人相食”的冠名，这种表达方式加强了作为固有表述的“人相食”一语的意义和功能——这种语义现象与中国传统的“正名”论和“微言大义”的《春秋》笔法相契。

总体而言，在帝制中国，“人相食”一语具有与众不同的修辞属性，承载着批判和质疑王朝的治理绩效与统治合法性的功能。在史籍的撰述过程中，“人相食”一语被史官以“显白”与“隐微”相结合的方式审慎运用，并被后世学者和史家在撰述时给予特别的对待。同时，某些类型的食人行为在正史中被允许、合法化，但在正史的叙事中并未被嵌以“人相食”这一固定表述，由此更能表明这一固定表述有着特定涵义。

二、地方志中的“人相食”话语和叙事

与正史相接续，“人相食”也是历代地方志描述灾荒的一个“固定搭配”。“一般地说，所谓‘灾荒’乃是由于自然界的破坏力对人类生活的打击超过了人类的抵抗力而引起的损害；而在阶级社会里，灾荒基本上是由于人和人的社会关系的失调而引起的人对于自然条件控制的失败所招致的社会物质生活上的损害和破坏。”[[16]]以光绪三年（1877年）、光绪四年（1878年）为例，华北出现了被史书称为“丁丑大祲”或“丁丑奇荒”的罕见旱灾，在这场旱灾中较为广泛地发生了“人相食”的景况。山西是这场灾荒的核心地带，损失惨重。以隰州为例，“光绪元年，户二万八千六百三十六内，大口六万七千零九十五，小口三万六千五百八十。光绪三年大祲，户一万零六十五内，大口二万一千一百三十三，小口一万二千五百三十八。光绪四年，户七千一百四十九内，大口一万五千一百六十九，小口八千一百八十四。”[[17]]至光绪十年，隰州户口仍不及光绪元年的半数。以辽州为例，“通计州旧民数七万六千二百余口，三四两年饿死、逃亡、鬻外民数四万九千一百余口”。[[18]]关于山西丁戊奇荒的研究，社会史、灾害史研究领域已有较为丰富的成果。[[19]]本文故以山西省若干州县的地方志为文本，考察地方志中的“人相食”一语的书写规律及其功能、意义。

在书写模式上，正史所擅长的“《春秋》笔法”在地方志中也被延续。对前朝的“人相食”，地方志的作者们常常在“大事记”或“祥异志”中明确记载，这种处理方案与正史在“本纪”与“五行志”、“天文志”中记载“人相食”相类似。如光绪年间编修的《交城县志》“天文志”载：“（嘉靖）三十九年，庚申，大饥，人相食。”[[20]]民国时期编修的《介休县志》“大事谱”载：“光绪三年四月大祲，饿殍蔽路，人相食，有父子夫妻自相食者。”[[21]]民国时期编修的《太古县志》“年纪”载：“（光绪三年）岁大饥，人相食。”[[22]]即使是民国编修或增补的地方志，仍然重申了赋予“人相食”话语以“敬天恤民”之警示功能的“灾异”观念。经历丁戊大祲的辽州候选训导温显名认为，饥荒之际，乱象丛生，“鬻产不值一文，已被渔利者分其半，买粮不盈一掬，又为剽劫者夺之空，时势险危，人心焦灼。岂彼苍之眷顾不周 实斯民之罪孽难逭。所以戾气感召，奇灾流行”。[[23]]作为“灾异”观念的一个组成部分，是将饥荒归因于县邑士庶人等德行、风俗的败坏。

地方志直接或间接地揭示“人相食”景况的功能与意义可以从地方志所彰显的基层州县治理模式中显现——基层州县治理模式以应然与实然交织的叙事形式反映在地方志中。地方志本身即被赋予政治治理功能。历代基层文化精英书写的地方志序以不同的文辞组合反复申明了这一功能，如：“邑之有志，犹国之有史。各宪入境观风，首事咨询，凡以知民风，察士习，审土宜，而借以措诸政治也”；[[24]]“邑之有志乘，所以使疆域沿革、户口盛衰以及士习民风、名流治迹、忠孝节义之气、衣冠文物之遗足以昭示来茲、信今而传后也”。[[25]]风，《玉篇》：“教也”；俗，《正韵》：“习也，上所化曰‘风’，下所习曰‘俗’”。在传统中国，“风俗”是基层治理的门径和晴雨表，“采风问俗”、“移风易俗”是亲民官的基本素养和理念，注重发挥地方志及其编修的“采风问俗”、“移风易俗”的治理功能，成为亲民官的基础性施政思路。

对于那些距离编修不太久远前出现了“人相食”饥荒的州县的地方志而言，应对饥荒与“人相食”困境成为整本志书的一个核心主题。在这些地方志的“建置”、“政略”、“人物”等门类，“大祲”一词频频出现。与正史相比，地方志叙述官民如何应对饥荒与“人相食”困境的视野，显得更为微观、基层。这些地方志文本中存在着一个以包含“人相食”景况的大饥荒为焦点的叙事格局。这种叙事格局的根源，在于地方志与正史一道被赋予“政典”的功能——尽管两者位阶不同。在地方志中，“人相食”一语也具有“政典术语”的属性。

地方志常常载明亲民官们在荒政方面的作为，如为民请命、争取惠政，组织绅商、多方赈济。一些恪尽职守的州县官员被表彰，用来“彰节烈而励官箴”。[[26]]如《介休县志》“名宦录”载：“巫慧，甫下车，值岁大旱，斗米千钱，穷民食草木，形多骨立。适运河南陕州米三万五千石过境，公截留，请于上官移知河南，两行省壮其胆识，俱允焉。因得减价平粜，民全活以万计。”[[27]]一些应对不力的亲民官在地方志中受到贬抑。如《沁源县志》“大事考”中，详述了光绪三年沁源令贻误赈灾时机、“下情壅于上闻”以及赈灾不力的过程，致使“（光绪）五年，大祲后，人烟稀少，豺狼横行。”[[28]]

地方志给予民间人物大篇幅的褒扬笔墨。地方志中的人物志记载了“人相食”之际表现优异的民间人物。这种褒扬是朝廷的“旌表”法规的执行。地方志的书写成为一种树立庶民效法的典范、向庶民宣示正当的行为模式的治理手段。在民国二十二年增补印行的《临汾县志》中，收录了丁戊大祲中的诸多典范人物，这些典范人物里，“孝友”7人，大体为农、商，其中饿死2人；“义行”14人，习儒业者有8人，饿死2人为务农者；妇女中的“节烈”、“孝友”、“义行”均归在“列女”部分，计20人，其中饿死12人，占收录相关人物饿死总数的近九成。这些人物的行为类型，包括舍身保全名节、舍己保全双亲、恪守夫妻兄弟信义、周济亲族乡邻贫人等等。地方人物志叙事的一个共同价值取向，是尊崇在困境中坚守儒家的共同体伦理准则。艾志端认为，地方志是“儒家修辞”、“儒家道德剧本”；而现实是，“灾难中成年女子与她们的男性参照物生活得一样，甚至在某些情况下还更好”；“选择自杀或饿死而不是利用自身市场价值的年轻妇女，在死后被赋予巨大的道德价值。在当地知识分子眼中，那些利用自身市场价值、通过允许家庭成员出售她们或卖身来换取实物的妇女，丧失了所有的道德价值，却在很多时候从饥荒中存活下来了”。[[29]]

在地方志中，“儒家修辞”、“儒家道德剧本”不是唯一的话语和叙事类型，这类话语和叙事未能掩盖传统基层治理模式面对大饥荒时的困境。

其一，地方志揭示了饥荒之际社会秩序的蜕变轨迹。光绪六年，辽州士绅王基正作《辽州荒年记》，详述了饥荒之际米价的变迁和社会秩序的日渐崩解：“十数日，州南城外，路劫驼面数包。自是之后，道途之间有劫米面者、有劫钱物者，渐至有得财殒命者纷纷不绝”；“九月大饥，乡村无赖者多入室抢掠”；“街市鬻食买食者多被抢夺”；“自冬以迄戊寅春，数月之间，始而鬻物，继而鬻人，北直贩人贩物之夫遍城乡”；“穷乡僻壤、孤庙山庄之间，多被盗制命，甚有啖其肉而爨其骨者”；“至人畜食其肉、白骨露于天，伤心惨目，城乡皆是”；“州大祲后，盗贼公行”。[[30]]

其二，地方志揭示了饥荒之际基层治理过程中出现的新力量。魏丕信在一项以1743–1744年的直隶赈灾为中心的研究中指出：在清代盛期，朝廷的官僚制在饥荒控制方面起着最主要的、决定性的作用；“18世纪的集权官僚政府能够集聚和利用如此大量的资源，并能够进行粮食和资金的区际调运，这使其有可能独力承担起大规模的、长时期的救灾活动。”[[31]]从地方志来看，晚清的地方基层治理格局中出现了一些新兴的民间力量和外来力量，这些力量在丁戊大祲中比较活跃。在人物志中，除了扎根本土的传统乡绅、士绅之外，还可见那些行走外地的“商绅”作为商帮反哺桑梓的作为。作为外来力量的教士李提摩太、李修善的赈济活动在地方志中也有正面记载。这些力量，前者是本土生成的，后者是伴随西力东渐而来的，它们的活跃皆已构成对传统基层治理模式的冲击。

三、中国古代思想史脉络中的“人相食”话语和观念

《诗经》中有专门描写饥荒的篇章：“苕之华，芸其黄矣。心之忧矣，维其伤矣。苕之华，其叶青青。知我如此，不如无生。牂羊坟首，三星在罶。人可以食，鲜可以饱。”^[[32]]在中国古代思想史脉络中，“人相食”是一个被思想家们不断思考、辩论的特殊世相——尤其集中在周秦之际与明清之交的变局时代。

“人相食”作为一种具有特殊蕴义的世相和固定表述，首先在作为思想史事件的儒墨论战中确立。在墨子的陈述中，常常可见当时的器物、食货、风俗、习惯、劳作等生活样式，如社会学、人类学素材。“昔者越之东，有輆沐之国者，其长子生，则解而食之，谓之宜弟。其大父死，负其大母而弃之，曰鬼妻不可与居处”。^[[33]]墨子开启了战国诸子对“利”这一范畴的争论和深究。在关于“利”的立场、观点、方法上，儒墨相攻最急。《孟子》的开篇，孟子与梁惠王对话的主题即为“利”：“王曰：‘叟不远千里而来，亦将有以利吾国乎 ’孟子对曰：‘王何必曰利 亦有仁义而已矣。王曰，何以利吾国，大夫曰，何以利吾家，士庶人曰，何以利吾身。上下交征利，而国危矣。……’”^[[34]]墨子反复论说的主题是“兴天下之利，除天下之害”。墨子认为“利民”是“王天下”、“正诸侯”的要害，但这思路在儒家看来正是孟子开宗明义批判的汲汲言利的思路。孟子痛心疾首地宣称：“杨墨之道不息，孔子之道不著，是邪说诬民，充塞仁义也。仁义充塞，则率兽食人，人将相食。”^[[35]]在孟子看来，墨家着眼于“利”的学说的推行，必将至于“人将相食”的境地。正是在与墨家的论战中，在“人相食”话语和叙事中，孟子奠定了儒家心性之学的根基。

“食人”是孟子屡次谈论的话题，在开篇《梁惠王章句上》中即已出现：“庖有肥肉，厩有肥马，民有饥色，野有饿莩，此率兽食人也。兽相食，且人恶之；为民父母，行政，不免于率兽而食人，恶在其为民父母也 仲尼曰：‘始作俑者，其无后乎！’为其象人而用之也。如之何其使斯民饥而死也 ”^[[36]]孟子指出为政者有责任使民众免于饥荒，如果府库中肥肉肥马充斥而民众罹于饥馑，则可称为“率兽而食人”。孟子批判了法家的耕战主义：“争地以战，杀人盈野；争城以战，杀人盈城，此所谓率土地而食人肉，罪不容于死。故善战者服上刑，连诸侯者次之，辟草莱、任土地者次之。”^[[37]]孟子指出为政者有责任使民众免于战乱，而商鞅等法家之扩张导向的为政之道，在孟子看来可称为“率土地而食人”。孟子认为“仁义充塞，则率兽食人，人将相食”。在《孟子》中，“人相食”尚未被作为现实描述，但孟子认为“人相食”在“仁义充塞”之后必将出现，其机理在于杨墨之道的传播“作于其心，害于其事；作于其事，害于其政”，影响了个体的行为模式和为政者的施政模式。《庄子》也曾以预言的口吻声称：“千世之后，其必有人与人相食者也。”^[[38]]

一场现实发生的“人相食”受到举国君臣的关注和议论。安史之乱中，睢阳攻守战极为惨烈。张巡、许远坚守待援，城中粮尽后，出现了“人相食”的惨状。后晋刘昫等撰的《旧唐书》中，将二人列入“忠义传”，在叙及张巡杀妾飨卒之后，记载了张巡以民为食的情节：“乃括城中妇人，既尽，以男夫老小继之，所食人口二三万，人心终不离变。”[[39]]欧阳修、宋祁所撰《新唐书》中，二人亦入“忠义传”，但叙及张巡杀妾、许远杀奴仆以飨士卒后，仅记“至罗雀掘鼠，煮铠弩以食”，[[40]]并无杀民以食情节。而与欧阳修同时代的司马光撰《资治通鉴》载：“茶纸既尽，遂食马；马尽，罗雀捕鼠；雀鼠又尽，巡出爱妾，杀以食士，远亦杀其奴；然后括城中妇人食之，继以男子老弱”。[[41]]

《资治通鉴》专门记载了李亨登基后论功行赏时关于张巡“食人”的争论：

议者或罪张巡以守睢阳不去，与其食人，曷若全人。其友人李翰为之作传，表上之，以为：“巡以寡击众，以弱制强，保江、淮以待陛下之师，师至而巡死，巡之功大矣。而议者或罪巡以食人，愚巡以守死，善遏恶扬，录瑕弃用，臣窃痛之。巡所以固守也，以待诸君之救，救不至而食尽，食既尽而及人，乖其素志。设使巡守城之初，已有食人之心，损数百之众以全天下，臣犹曰功过相掩。况非其素志乎！今巡死大难，不睹休明，唯有令名是其荣禄。若不时纪录，恐远而不传，使巡生死不遇，诚可悲焉。臣敢撰一卷献上，乞编列史官。”众议由是始息。[[42]]

张巡、许远守城战中的“食人”之举受到指责，是儒家“人相食”话语的历史影响力的表现。李翰的辩护，强调张巡此举在主观上出于“保江、淮以待陛下之师”，且“乖其素志”，客观上“以寡击众，以弱制强”而且最终“死大难”。李翰运用虚拟语气推论，即便张巡守城时在主观上已有“食人之心”，但客观上起到了“损数百之众以全天下”的伟大功绩，亦可功过相抵。李翰所称“损数百之众”与《旧唐书》中“所食人口二三万”相去甚远。

韩愈与张巡的下属有深交，对张巡的“食人”亦持宽容态度，赞许其“守尺寸之地，食其所爱之肉，以与贼抗而不降”，[[43]]而忽略了以民为食的情节。与此态度相异的是，一些州县旌表割股疗亲者并为之免赋，韩愈对此持明确的批判立场：“母疾则止于烹粉药石以为是，未闻毁伤支体以为养，在教未闻有如此者。苟不伤于义，则圣贤当先众而为之也；是不幸因而致死，则毁伤灭绝之罪有归矣。”[[44]]

通过对此事件的讨论及史书叙事，恪守君权至上的“忠义”价值目标成为减轻“人相食”的罪责的理由，这一理由亦成为“人相食”话语在历史变迁中沉淀形成的观念类型之一。

明清易代之际，因饥荒与兵祸而发生的“人相食”在正史中频繁出现。作为同时代者，顾炎武与王夫之均就“人相食”景况作了深刻论说，将中国传统中的“人相食”话语及其蕴义提升至新的高度。

顾炎武发展了孟子的“仁义充塞，则率兽食人，人将相食”的观点，主张“有亡国，有亡天下。亡国与亡天下奚辨 曰：易姓改号，谓之亡国；仁义充塞，而至于率兽食人，人将相食，谓之亡天下。”[[45]]在指明“率兽食人、人将相食”意味着“亡天下”之后，顾炎武提出“知保天下，然后知保其国。保国者，其君其臣肉食者谋之；保天下者，匹夫之贱与有责焉耳矣。”

王夫之对“人相食”的论述较丰。王夫之批判朱熹将《孟子》所论“人将相食”作为譬喻的观点。“‘率兽食人，人将相食’，《集注》作譬喻说。看来，孟子从大本大原上推出，迎头差一线，则其后之差遂相千万里，如罗盘走了字向一般。立教之始，才带些禽兽气，则习之所成，其流无极；天下之率兽食人者，亦从此生来；天下之人相食也，亦从此生。祸必见于行事，非但喻也。”[[46]]

王夫之认为，杨朱、墨子的学说，以及佛家的学说，在论说的逻辑上，均能推论出“人相食”的合理化。“如但为我，则凡可以利己者，更不论人。但兼爱，则禽兽与人，亦又何别！释氏投崖饲虎，也只是兼爱所误。而取人之食以食禽兽，使民饿死，复何择焉！又其甚者，则苟可为我，虽人亦可食；苟视亲疏、人物了无分别，则草木可食，禽兽可食，人亦可食矣。”[[47]]

尽管历数杨墨与佛家学说与“人相食”的关联，但王夫之对臧洪为“义”杀妾、张巡为“忠”杀妾并食民的行为旗帜鲜明地予以否定。对臧洪出于“士为知己者死”的行为，王夫之的评价是：“洪以私恩为一曲之义，奋不顾身，而一郡之生齿为之倂命，殆所谓任侠者欤！于义未也，而食人之罪，不可逭矣”；“其愤兴而憯毒，至不仁而何义之足云 ”[[48]]“在王夫之看来，义是从属于仁的，臧洪的行为既不仁，也就谈不上义，不但不应予以表彰，且当‘正其罪而诛之’。”[[49]]

王夫之对张巡杀妾并食民的评价，恰是与八百年后对李翰为张巡辩护的针锋相对的回应。或者说，李翰平息争执的“宏论”，在八百年后等到了一个颠覆性的反击：“夫人之不忍食人也，不待求之理而始知其不可也，固闻言而心悸，遥想而神惊矣。于此而忍焉，则必非人而后可。巡亦幸而城陷身死，与所食者而俱亡耳；如使食人之后，救且至，城且全，论功行赏，尊位重禄不得而辞，紫衣金佩，赫奕显荣，于斯时也，念啮筋噬骨之惨，又将何地以自容哉！”；“无论城之存亡也，无论身之生死也，所必不可者，人相食也”。[[50]]与李翰的论说一样，王夫之也运用了虚拟语气，假设张巡在食人之后救兵到来、功成荣显，将何以自处。“天下至不仁之事，其始为之者，未必不托于义以生其安忍之心”；“浸及末世，凶岁之顽民，至父子、兄弟、夫妻相啮而心不戚，而人之视蛇蛙也无以异，又何有于君臣之分义哉 ”[[51]]王夫之认为，天下最为不仁的行为，也会以“义”为托辞，由此滋生安忍之心，而终至于父子、兄弟、夫妻相食而心无忧伤，“分”与“义”荡然无存。

章学诚云：“六经皆先王之政典也”。[[52]]至此，滥觞于六经的中国传统中的“人相食”话语不绝如缕，成为中国古代法律制度和思想史上的一个有着特定内涵与功能的固有表述。以人类对“人相食”的怵惕哀矜的基本情感为起点，视其为常态化的规则、秩序与正义崩溃的表征，引发对执政者施政过程与绩效的批判检讨，强调政经文化精英乃至天下普通个体在世乱之际的责任担当，是这个话语系统的主流蕴义。

然而中国古代思想史有着复杂的格局和层次，并非有着标准件般规范意识的“铁板一块”。这个特点在“人相食”话语系统中亦有体现。耐人寻味的是，在中国思想史素材中，也存在着旗帜鲜明地论证人相食现象合理性的文字，但是这些文字与叙事中，皆无“人相食”这一短语。或者说，这些文字的作者，通常是在避开这一固有表述的前提下展开论说。

如晋人杨泉作《物理论》，其中论曰：“汉末有管秋阳者，与弟及伴一人避乱俱行，天雨雪，粮绝，谓其弟曰：‘今不食伴，则三人俱死。’乃与弟共杀之，得粮达舍。……孔文举（孔融）曰：‘管秋阳爱先人遗体，食伴无嫌也。……此伴非会友也。若管仲啖鲍叔，贡禹食王阳，此则不可。向所杀者，犹鸟兽而能言耳；今有犬啮一狸，狸啮一鹦鹉，何足怪也 昔重耳恋齐女而欲食狐偃，叔敖怒楚师而欲食伍参；贤哲之忿，犹欲啖人，而况遭穷者乎 ’”[[53]]另外，《金楼子·立言》篇中记孔融语：“三人同行，两人聪俊，一人底下；饥年无食，谓宜食底下者，譬犹篜一猩猩、煮一鹦鹉耳。”钱钟书先生认为：“并举猩猩与鹦鹉者，用《礼记·曲礼》：‘鹦鹉能言，不离飞鸟；猩猩能言，不离禽兽。’‘底下者’当为‘聪俊者’食，犹《吕氏春秋·长利》篇记戎夷与弟子野宿寒甚，谓弟子曰：‘子与我衣，我活也，我与子衣，子活也。我国士也，为天下惜死；子不肖人也，不足爱也’，衣之与食，殊事一致。”[[54]]这几则文字的共同点，是在认可“人相食”可行性的前提下，权衡得失损益，讨论何种食法更加合理，颇有经济学成本效益计算的兴味，也恰与魏晋“越名教而任自然”的思想气质、致思风格相合。

与前述论说相呼应的是，从正史和野史的描述来看，认可“人相食”的可行性与合理性、讨论何种食法的思想方式有着鲜活的具体实践。如“易子而食”，即为最早上书的食人方案；又如张巡的食妾、许远的食奴仆，先食城中妇人，继以男子老弱，在这些方案中，亲疏、身份、强弱等成为食人的秩序依据。笔记小说记载，南宋时，“自靖康丙午岁，金狄乱华，六七年间，……盗贼、官兵以至居民，更互相食。人肉之价，贱于犬豕，肥壮者一枚不过十五千，全躯暴以为腊。老瘦男子之‘饶把火’，妇人少艾者，名为‘不羡羊’，小儿呼为‘和骨烂’，又通目为‘两脚羊’”。[[55]]在这些食人方案中，先前的亲疏、身份、强弱标准已显得迂阔，而采取笼统的分类命名法，将人肉贴上非人的标签，以求得安忍之心。

在一个常态化规则、秩序已经崩溃的场域中，竟在食人的实践中生成了一种非常态的规则与秩序。而且，后一秩序与前一秩序之间的内在机理有相通之处，如身份差序格局的作用、“正名”论的影响。在两种规则与秩序中，后一规则与秩序，是没有德性根基的规则与秩序，如王夫之所言，“至不仁而何义之足云 ”不仁之义、无仁之义，即为伪义。在儒家讨论“人相食”的话语系统中，“仁”被赋予规则、秩序与正义的根基的属性。

结语：“人相食”在中国法律传统中的非司法化

在“洞穴奇案”的讨论中，案情并没有被化约为“食人”问题。“‘食人’一词最先出现在欧洲语言里，是当哥伦布用它来指安德利斯群岛加勒比人被他的阿拉瓦克人向导描述为吃人肉的好战分子。从那时开始，它传入了西班牙语，然后进入到其他语言当中，在欧洲人和他们看做野蛮或劣等人之间，短语‘食人主义（Cannibalism）’与殖民遭遇紧密联系。”[[56]]本文起首由“洞穴奇案”的吃人情节联想到“人相食”短语，本身即为以中国传统文化视角审视该案的产物。中国传统文化中对“洞穴探险”的想象，成为经典的有《枕中记》、《桃花源记》之类，其皆着眼于向往某种比现世更美好的生活样式。富勒的洞穴探险者系富有闲暇的精英，结为组织团体，以“冒险”、“科学”为鹄的，这为案件的当事人预设了个体主义的现代性背景。以中国古代的司法体系与司法技术，如循吏模式、酷吏模式或“《春秋》决狱”、“服制定罪”、“情理”司法、“抵命”观念、“海瑞定理”[[57]]之类，裁判现代性背景下的“洞穴奇案”，虽有方柄圆凿、鸡同鸭讲的嫌疑，也可作出数量不少、面目各异的判决。在《洞穴奇案》一书所列的裁判依据中，也仍然可以找到中西与古今之间相契相应的思想方式、致思风格，例如珍视共同体的德性根基的思路，或者孜孜于个体得失计算的思路。

既然“人相食”在中国古代频繁发生，那么中国古代司法对此如何处理 我们发现，在中国古代史的范围内，很难找到“人相食”作为个案进入司法程序的史料。“人相食”的非司法化，是中国传统法文化的一个规律。“人相食”非司法化的基础之一，是讲求“缓刑”的荒政传统。历代的荒政书教导官吏们如何应对灾荒。在列明的良策中，“缓刑”的条目靠前。“缓刑”被认为具有“上干天和”的感应功能，要求亲民官们对民众迫于饥寒而犯禁的行为，深加体恤与哀矜。在应对“人相食”挑战法律体系的过程中，“缓刑”既是一种美好的宏大理念和修辞，又是一种实用的施政原则和举措。“人相食”的非司法化，又与“人相食”具有的政治意义有关。以官僚系统操作技术观之，若纯以法条为裁判依据，“人相食”的个案大多为“命案”，按照命案审理程序，这些案件将进入复核环节，上呈至皇帝，这种局面既彰显了地方官治理的失败，又表明了君主治理的失败。

在中国法律传统中，“人相食”话语和观念的力量，表明了作为“类”与“群”而存在的“人”的地位和力量，这种地位和力量有谶纬观念的支持；与此相比，权利关系主体意义上的个体之“人”的地位和力量却是脆弱的，这是中国古代史中的“人相食”话语和叙事的一个内在逻辑。另外，儒家强调规则与秩序的德性根基，如王夫之所言：“至不仁而何义之足云 ”以怵惕哀矜的人类基本情感为原点的“仁”具有规则、秩序与正义的根基属性，这是从儒家“人相食”话语系统中呈现的一个本土政治法律命题。

[[1]]  参见[美]萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰译，生活·读书·新知三联书店2009年版。

[[2]]  《汉书·卷一上·高帝纪第一》。

[[3]]  杨联陞：《二十四史名称试解》，载《国史探微》，辽宁教育出版社1998年版，第257页。

[[4]]  《旧五代史·卷一百九·列传第六》。

[[5]]  《新五代史·卷三十九·杂传第二十七》。

[[6]]  《新五代史·卷六十一·吴世家第一》。

[[7]]  这一名句的“母题”，是王莽篡政后某次朝议时校尉韩威请求击退匈奴的进言：“臣愿得勇敢之士五千人，不齎斗粮，饥食虏肉，渴饮其血，可以横行。”参见《汉书·卷九十九中·王莽传第六十九中》。

[[8]]  《晋书·卷一百十五·载记第十五》。

[[9]]  《三国志·魏书·卷七·传第七》。

[[10]]  《新唐书·卷一百九十二·列传第一百一十七》。

[[11]]  《新五代史·卷五十二·杂传第四十》。

[[12]]  《明史·卷七十五·列传第十二》。

[[13]]  《明史·卷二百九十六·列传第一百八十四》。

[[14]]  《新唐书·卷七十五·列传第十二》。

[[15]]  《新五代史·卷四十七·杂传第三十五》。

[[16]]  邓云特：《中国救荒史》，商务印书馆2011年版，第5页。

[[17]]  光绪二十四年《续修隰州志》，卷二，户口。

[[18]]  三十八年《辽州志》，卷六，续艺文，记。

[[19]]  代表作如[美]艾志端：《铁泪图：19世纪中国对于饥馑的文化反应》，曹曦译，江苏人民出版社2011年版；郝平：《丁戊奇荒：光绪初年山西灾荒与救济研究》，北京大学出版社2012年版。

[[20]]  光绪八年《交城县志》，卷一，天文。

[[21]]  民国十九年《介休县志》，谱第二，大事谱，卷三。

[[22]]  民国二十年《太谷县志》卷一，年纪。

[[23]]  民国三十八年《辽州志》，卷六，续艺文，记。

[[24]]  光绪六年《蒲县志》旧序，湖必藩撰。

[[25]]  道光二十三年《阳曲县志》序。

[[26]]  （清）高枬：《高枬日记》，载中国社会科学院近代史研究所编：《庚子记事》，中华书局1978年版，第217页。

[[27]]  民国十九年《介休县志》，录第五，名宦录，卷十八。

[[28]]  民国二十二年《沁源县志》，卷六，大事考。

[[29]]  [美]艾志端：《铁泪图：19世纪中国对于饥馑的文化反应》，曹曦译，江苏人民出版社2011年版，第210、217页。

[[30]]  民国三十八年《辽州志》，卷六，续艺文。

[[31]]  [法]魏丕信：《十八世纪中国的官僚与荒政》，徐建青译，江苏人民出版社2006年版，第316页。

[[32]]  《诗经·小雅·苕之华》。

[[33]]  《墨子·节葬下》。

[[34]]  《孟子·梁惠王上》。

[[35]]  《孟子·滕文公下》。

[[36]]  《孟子·梁惠王章句上》。

[[37]]  《孟子·离娄章句上》。

[[38]]  《庄子·杂篇·庚桑楚》。

[[39]]  《旧唐书·卷一百八十七下·列传第一百三十七下》。

[[40]]  《新唐书·卷一百九十二·列传第一百一十七下》。

[[41]]  《资治通鉴·卷二百二十·唐纪三十六》。

[[42]]  《资治通鉴·卷二百二十·唐纪三十六》。

[[43]]  《韩愈文集·文集卷二·张中丞传后叙》。

[[44]]  《韩愈文集·文外集卷上·鄠人对》。

[[45]]  （清）顾炎武著，黄汝成集释：《日知录集释·卷十三·正始》。

[[46]]  （清）王夫之：《读四书大全说·卷八·孟子·滕文公下篇》。

[[47]]  同上注。

[[48]]  （清）王夫之：《读通鉴论》卷九。

[[49]]  萧萐父、许苏民：《王夫之评传》，南京大学出版社2011年版，第399页。

[[50]]  （清）王夫之：《读通鉴论》卷二十三。

[[51]]  （清）王夫之：《读通鉴论》卷九。

[[52]]  （清）章学诚：《文史通义·易教上》。

[[53]]  《意林》卷五引杨泉《物理论》。

[[54]]  钱钟书：《管锥编》，生活·读书·新知三联书店2001年版，第332~720页。

[[55]]  （宋）庄绰《鸡肋编》。

[[56]] [美]艾志端：《铁泪图：19世纪中国对于饥馑的文化反应》，曹曦译，江苏人民出版社2011年版，第247页。

[[57]]  苏力：《“海瑞定理”的经济学解读》，载《中国社会科学》2006年第6期。

本文发表在《法律和社会科学》第13卷第2辑。今年4月，新刊方刚刚印出，正在向各位作者寄送过程中。未曾想易老师竟溘然长逝，这篇也成为了易老师生命最后阶段的作品，令人不禁叹惋。

“做工作”：基层政法的一个本土术语

易江波

引言：“行话”与简报中的“做工作”

在基层政法的日常实践中,有一些类似“行话”的语词，它们被不同地域的实务工作者共同、广泛使用，形成了一个独特的话语系统。这些语词被运用在公权运作过程中，具有重复性话语实践色彩，因其口语甚至俚俗的外观，看起来难登大雅之堂，通常处于“日用而不知”、“习而不察”的自发状态。即使是熟稔自如地运用它们的实务工作者，对它们的注意程度，大体上也远低于对那些以法典、教科书为主要载体的“正规”法学知识体系里的专有名词。对作为业内同行的实务工作者而言，这些语词的语义、内涵，似乎具有自明性，可意会却难言传，说起来“懂”、“明白”，但若要清晰地界定，却并非轻而易举。这些语词是基层政法中的本土术语，“做工作”即为这类术语中使用频率极高的一个。

什么情况下需要办案者“做工作” 当办案者遇到疑难案件时。作者曾实施一项对派出所调解的为期一年的参与观察，期间参加一项对H省基层公安工作现状的调研，其间，很多县市的派出所民警不约而同地反映，涉及来到内地城镇的“新疆人”（这个地缘概念在基层常被误用，实际指称维吾尔族群众）的纠纷，是以前从来没有遇到的、无经验可循的棘手问题。这一情势与作者的参与观察经验相吻合，也被后续调查中接受访谈的内地其他省市派出所民警所确证。关于内地派出所调解涉及少数民族纠纷这一“疑难案件”，基层公安机关的工作简报数据是研究材料的一个重要来源。

工作简报是当代中国政治组织运作中的一种基本文体，用于下级向上级及时汇报工作实况；上级将其在组织内发布，起到交流经验、指导业务、传递信息等作用。简报的属性决定了它的叙事风格，如官方立场、忽略枝蔓、彰显功绩、提炼要点。在简报中，制作并上报简报的单位皆以正面形象出现，自揭其短的单位堪称罕见。借助于行业化的“大数据（Big Data）”信息库，作者在2012年9月至2013年12月间，以维吾尔族、回族、彝族、藏族群众来到内地城市后发生的纠纷为对象，以关键词检索的方式，从海量的网络文本数据中拣择到119份事件过程叙述完整的工作简报。最早的个案样本于2003年12月发生在江苏某市。119项个案中，涉及维吾尔族群众的纠纷30起（其中生意买卖纠纷11起、同业竞争纠纷7起、日常生活纠纷3起、“特别待遇”纠纷1起、城管执法纠纷1起、扒窃侵财纠纷5起、其他类纠纷2起），涉及回族群众的纠纷50起（其中生意买卖纠纷8起、同业竞争纠纷10起、日常生活纠纷8起、房屋租赁纠纷3起、劳务纠纷19起、城管执法纠纷2起），涉及彝族群众的纠纷25起（均为劳务纠纷），涉及藏族群众的纠纷14起（其中生意买卖纠纷4起、同业竞争纠纷1起、日常生活纠纷5起、城管执法纠纷4起）。在个案样本中，从2007年至2013年，这类纠纷明显呈现递增趋向。个案样本数较多的省份是江苏（23起）、湖北（18起）、山东（15起）、天津（14起）、广东（9起）。这种依赖行业网络资源的个案收集法，具有非穷尽性和一定的随机性,而且受到各地公安机关信息化建设水平的影响，例如，江苏的样本数居第一，与江苏省公安机关是全国公安信息化建设（实质是“大数据”应用系统建设）的先行者、此类案件的上报率与简报的上网率较高有关。一些实际发生的个案并没有载入数据库，例如，作者在参与观察期间经历的一起此类纠纷根本没有形成文本，更不谈被纳入公安简报数据库。尽管有这些局限，从数据反映的个案类型、频率、地点、过程等信息中，仍然能够提炼出这类疑难案件的内在机理。

119项个案中，有41项在简报中出现了“做工作”字样或者可以称为“做工作”的“词族”的文字组合，如表示“做工作”的态度的“词族”：“做艰苦的工作”、“做大量的工作”、“经反复的工作”、“经耐心工作”、“经稳妥工作”、“积极开展工作”、“耐心细致做工作”；表示“做工作”的内容的词族：“做思想工作”、“进行思想教育工作”、“开展化解工作”、“做耐心教育疏导工作”、“做安抚解释工作”、“做善后工作”、“做好稳控工作”、“开展协调处理工作”、“多方做工作”；表示“做工作”的对象的词族：“做双方的工作”、“做家属安抚工作”、“做多方的工作”；表示“做工作”的效果的词族：“经过大量卓有成效的工作”。其余的简报中，描述纠纷解决的文字，实质是在阐释“做工作”的具体过程。本文以上述涉及“民族”这一“大问题”的“小案子”的简报数据为基础，结合作者的参与观察、访谈，试图探析作为基层政法的本土术语的“做工作”的内涵、功能、属性，进而通过对“做工作”的微观分析，揭示在中央与地方、“书本上的法”与“活的法”等张力关系中的基层政法运作的基本特质。

一、组织技术：“做工作”的内涵

在日常语境中，“政法”一词被作为“公（公安系统或‘战线’）、检（检察院系统或‘战线’）、法（法院系统或‘战线’）、司（司法行政系统或‘战线’）”权力及其运作领域诸现象的泛称。政法传统泛指由中国共产党领导的、有其自身特性的法律观念、思想、制度及实践凝成的传统，它客观上已经成为影响当下的中国法律传统的组成部分之一。这个传统肇端于革命根据地时期的政权运作实践。在这个传统中，“做工作”一词在根据地时期已经成为核心术语，出现在领袖的讲话中，贯穿在各级政权和组织运作的方方面面。 例如，马锡五审判方式可以被视为在纠纷解决领域“做群众工作”的一个典范。在革命阶段，“分清敌我”是“做工作”的前提。“组织起来”是群众工作的第一要务。拒绝组织、游离于组织外或丧失被组织资格的个体有被定性为“阶级敌人”之虞。直观地看，“面对面”（face-to-face）是“做工作”的基本要素。这一点在“群众路线”话语中表述为“打成一片”。“为着摒弃旧式司法活动的种种官僚陋习，自根据地建设时期开始，中国共产党政权即推行群众路线的纠纷解决机制”；“纠纷的调解在很大程度上由那些与群众‘打成一片’的‘干部’主持，故可称为‘干部调解’”；“调解的奏效主要通过思想政治工作式的说服教育，以激发当事人的‘革命觉悟’……这种说服教育方式的背后，矗立着民主政权的专政力量”。“共产党的地方警力、党员、共青团员、官僚、工会积极分子、调解委员会成员以及其他半官方的人物取代了解决村舍、宗族和行会大多数纠纷的士绅和权威人物。” 在纠纷调解过程中，当事人与调解人均为组织中的成员，调解人拥有组织中的大小权威身份。调解是通过组织的调解，组织是调解的平台、媒介，这是“做工作”滥觞时期即以显现的一个特点。

以个案简报为材料，新时期“做工作”的内涵或基本操作法可大致梳理如下：

（一）“做思想工作”

正式的说法是“做思想政治工作”。这是改革阶段与革命阶段的“做工作”接续最明显之处。在本文所述纠纷的处理中，“做思想工作”包括宣讲民族政策、法律规定，解释来龙去脉，分析情理法，分析利弊得失以及好言相劝、嘘寒问暖、体贴安抚，等等。如生意买卖纠纷的个案：“十四名新疆同胞骑着七辆电动麻木前往重庆途经某镇时，看到318国道边有卖草莓的摊位，停车欲买草莓时，因价格问题与正在卖草莓的何某父子发生争执，双方发生打斗，伤势均为轻微伤”，“专班民警在开展调查取证的同时，为新疆同胞安排了晚餐，并会同市统战部同志对相关人员进行了法制宣传”。如“特别待遇”纠纷的个案：维吾尔族人卡米江等人驾驶五十余辆大货车为通行费与路政人员发生纠纷，“民警积极协助路政人员将司机劝至路边，并积极与高速公路管理部门联系协商解决，同时为司机送来地图以及方便面、饮料等物品，做好安抚和解释工作”。如房屋租赁纠纷：拉面馆房东张某要收回房屋，而与租房者马回夫（回族，青海省某县人）发生纠纷，马回夫邀集大南门的伊斯兰教徒多人前来谈判，“民警将双方主要当事人带回所内组织调解工作，对他们进行法律、法规宣传，要求要冷静、依法处理。通过耐心细致的疏导协调，最终促成双方达成协议”。如劳务纠纷：“派出所接东苑小区工地工人熊某报警称：有十余名民工因讨薪问题在工地与包工头发生争执，双方情绪激动，随时可能发生过激行为。这些民工共计十五人，均系宁夏回族自治区某市回族群众，经一私人劳务中介介绍，到东苑小区负责外墙施工，后因劳资问题与施工方发生纠纷。民警带着亲情和感情耐心细致的开展思想工作，动之以理，晓之以情。最终双方调解达成了一致，施工方将工资发到了这些农民工的手中。”

“做思想工作”的作用机理是使特定观念得到传播、信息得到传递，当事人的情绪得到控制、情感得到沟通、意志发生可预期的转变。高见泽磨认为：“由通过说理来解决纠纷的第三者（说理者）和被劝说后从心底里服从的当事人（心服者），一起来演戏的情景，就是中国解决纠纷的具体画面。”这种被概括为“说理－心服”结构的调解模式是“做思想工作”的学理表述。当下的实践中，办案者相互配合、“一个唱红脸、一个唱白脸”是做思想工作的典型手段。“软磨硬泡”地“做思想工作”也常常成功，这表明“压制－屈从”结构的“做工作”模式依然有效。在新的历史时期，与个体权利意识合法化之前的革命阶段相比，“做思想工作”的具体内容有了变化，诉诸“觉悟”、讲求个体无私奉献的意识形态话语不可逆地式微，在“说理－心服”模式、“压制－屈从”模式之外，兼容地存在着“协商－合意”模式。值得指出的是，从这三种模式的比重构成上看，中国法治进程的观念更新、制度建设成果的累积，客观地加强了弱势者在个案中被激起“不公”感（不公正感、不公平感）之后对办案者的反制能力，这使“压制－屈从”模式的比重下降而“协商－合意”模式的比重上升。

（二）诉诸私人资源

各地均发生办案者耗费私人资源解决纠纷的情形。如同业竞争纠纷：某县城关镇，维吾尔族烤羊肉串摊主与本地烤玉米妇女争摊位，“民警拿出三十元赔偿”。 如日常生活纠纷：“巡警大队后接到藏族人任某打来的两次电话，称旅店老板不让住宿。副大队长着便装与摆摊的藏族人进行沟通，留下通讯号码，告诉藏族人‘有困难联系我，如有为难的事我帮你们解决’，并亲自到旅店与老板沟通，解决住宿问题，共帮助解决困难、化解矛盾十八件。”这种方式在传统中国是儒家施政的典范，正史的“循吏传”中经常出现地方官以私财资助当事人以平息纠纷的记载。如隋代于义任安武太守，“有郡民张善安、王叔儿争财相讼，义曰：‘太守德薄不胜任之所致，非其罪也。’于是取家财，倍与二人，喻而遣去。善安等各怀耻愧，移贯他州，于是风教大洽”（《隋书·于义传》）。“清同治年间，长州知州蒯子范为调处民间纠纷，竟然‘不惜己囊，平此两造’。”经典戏剧“铡美案”的不同地方版本中，均有包公自掏腰包劝秦香莲息讼回籍的情节。这种“为民父母行政”的儒家“父母官”模式，与法家“明于公私之分，明法制、去私恩”（《韩非子·饰邪》）的吏治模式相悖，也不符合韦伯科层制理论中理性官僚的特征，但在革命根据地时期创造性地转化为中国共产党“做群众工作”传统的重要方式，继而延续到改革阶段。在以科层制为要素的形式法治得到发展后，这种方式仍然会受到上级的表彰，但也会被科层制中的同侪评价为缺乏公事公办的科层制工作能力。当付出的私人成本足够大、或者虽然单次成本不大但发生次数足够多而得不到相应补偿（如物质或精神奖励、晋级）时，除非“觉悟”极高，办案者的职业无力感和挫败感易于覆盖解决纠纷的成就感。

（三）多方博弈行动

各方以利益得失损益计算为基本思维方式，或明示或默示地讨价还价、“讲条件”，互惠、牵制、施压、妥协、让步，这是新的历史时期“做工作”过程的主要特征。博弈过程是一个多方参与的“议价”过程。典型模板是甲方放弃某项诉求，乙方投桃报李地给予某项利益，或者相应地放弃某项诉求。值得注意的是，在这个模板中，甲乙双方常常并非当事人，而是一方为当事人、另一方为基层国家机关。实践中，这种利益博弈策略分为三类：

其一，办案者在当事人之间讨价还价时居中斡旋。如劳务纠纷：“20余名在兰园小区施工的宁夏籍回族农民工，以一回族农民工被工地食堂人员打伤为由，将伤者抬至食堂门前，要求工地支付民工工资及赔偿金13万元。5月1日，回族农民工拉掉工地电闸，阻止施工”，“经工作，施工方最终赔付8万元，后回族农民工全部离开工地”。“42名工人由善喃服装厂出车费乘车从四川省凉山彝族自治州老家来到威海，准备在善喃服装厂务工。该42名工人因不满公司提出的月工资数额，集体提出辞职请求，并向公司讨要务工两日的工资，公司称因已经提供工人车费，不同意工人的工资请求，双方就此发生争执”，“经过民警近1个小时的努力，当日下午17时许，公司一次性支付了42名四川凉山彝族人员的5000余元工资，42名工人集体离开公司”。“永盛电子有限公司由于经营不善，准备在彝族工人雇用合同到期时，按照合同约定结清工资后辞退员工，关停生产线。在结算工资时，因为一些彝族员工的产品质量达不到要求，给厂方造成了经济损失，厂方按照合同约定要扣除部分工资，引发彝族员工不满，双方因此发生打斗”，“经稳妥工作，当晚双方达成协议：永盛公司于次日按照工资单足额发放工资，支付被打伤彝族人员的医药费用，彝族人员按厂方要求集体辞职，全部离开本单位。事件得到圆满解决”。如城管执法纠纷：“新北城管与三井街道城管10余人在联合执法过程中与府深广场西门兰州拉面店等7名甘肃籍回族员工发生冲突，期间，马文（男，20岁，甘肃临夏人，有心脏病史）突然口吐白沫并伴抽搐，后被送至市第一人民医院救治”，“后经多次协调，城管部门同意赔偿马文医药费、店面损失费及误工损失费共计23000元”。如日常生活纠纷：“20余名穆斯林人员在温泉宾馆附近北京羊羯子火锅店门前聚集。该起案件系一名穆斯林群众与另外三人到北京羊羯子火锅店吃饭，发现该店宣传是清真饭店，而实际不是，遂与该店人员发生纠纷。后在宗教部门的调解下离开。到了10月7日，他们发现，该店仍未整改，又与饭店人员发生了纠纷”，“在市宗教局的主持下，饭店一方答应撤下‘清真’牌子，并给予一定补偿，双方达成了和解”。如同业竞争纠纷：“回族群众马某在淮滨路公交车站附近经营拉面馆，而另一名回族群众高某看车站附近生意不错，也准备在此开一家拉面馆。马某担心会影响自己的生意，遂阻止高某装修门面。双方因此发生激烈争吵，并分别邀集在我市居住、务工的几十名回族群众，准备一较高低”，“经过该所民警的耐心劝导和积极促成，4月8日，双方最终达成调解协议，马某对高某装修门面的花费给予适当补偿，高某则另选地址经营拉面馆”。“魁玉路经营拉面馆的青海籍和甘肃籍回族群众因经营问题双方发生聚众斗殴闹事案件”，“针对‘青海方面提出22万人民币的赔偿要求’和‘甘肃方面表示最多能出两万元’的实际问题，最终促使双方达成了3.5万元的赔偿协议，并承诺互不追究对方责任”。 这些纠纷均以一方赔偿、另一方息事的方式解决。得失损益之间，双方“皆大欢喜”的情形实际上并不如简报中反映的那样多。

无论何族的当事人，“漫天要价、就地还钱”、“多得不如现得”之类“生活智慧”起着主导作用，而且，作为公权代表的办案者在办案过程中容忍了这种市井色彩的实用主义观念——在“改革开放”前，这种孜孜于经营私利的实用主义观念被旗帜鲜明、不留余地地批判。往来交涉过程中，在“维稳”绩效目标之下，“少数民族”身份与政策，成为影响当事人与办案者话语和行动选择的重要考量因素。赔偿数额超过实际损失的个案占大多数。在主持调解的派出所看来，无论数额大小，只要达成协议并履行，纠纷的结果在简报上均可表述成“圆满解决”。这种模式是派出所调解涉及少数民族纠纷的主流模式。

其二，办案者援引体制外的民间力量或体制内的“兄弟单位”参与协助调解。援引体制外的民间力量的情形，如生意买卖纠纷：“辛镇村民王顺因吃饭问题与拉面馆负责人（回族，青海省化隆县人）铁布发生口角，王顺的朋友康喜将铁布的左面部打伤（经鉴定轻微伤），民警赶到现场时康喜已逃离现场。事后，民警将王顺、铁布带至所内了解情况，期间，40多名回族群众聚集到派出所门外，情绪激动，并声称要到市政府上访。为防止事态扩大化，该所民警通过关系人找到青海省化隆县回民在我区的负责人从中调解”。如同业竞争纠纷：“回族群众马某在淮滨路公交车站附近经营拉面馆，而另一名回族群众高某看车站附近生意不错，也准备在此开一家拉面馆。马某担心会影响自己的生意，遂阻止高某装修门面。双方因此发生激烈争吵，并分别邀集在我市居住、务工的几十名回族群众，准备一较高低。所长带领民警一组疏散围观群众和无关人员，避免事态恶化；一组对马某、高某进行法律教育；一组联系清真寺管委会德高望重人士出面调解”。“马沙（回族，青海化隆籍）在车街新开一家清真拉面馆，车街另外两个清真拉面馆的刘某、沙某（均回族，青海大同籍）因马沙开拉面馆会影响其生意，坚决不同意马沙营业，将马沙拉面馆内桌子砸坏，马沙当即电话通知其在市区的老乡到场，对刘某进行殴打。后刘某、沙某又电话联系老乡到场，双方纠集了近30余名回民到场。民警通过沟通，找准双方回民中相对较有威望的5名代表，并着重通过这5名代表开展化解工作”。

在汉族商业传统中，在异地经商的同籍者中常常形成正式或非正式的民间组织，产生一些民间权威、民间精英，承担公益事务，如调处同乡间的纠纷，筹划同乡友好共聚的集会，料理集体产业，作为同乡的代表斡旋与外界的关系。在进入内地城市经商的少数民族群众中，也缘着同样机理产生了类似的角色，这些民间权威在内地城市中行使着他们的影响力、号召力。当他们参与到纠纷中时，常常可以左右局面。这类民间组织发展到一定水平，即以行业性协会面目出现，名称有“拉面协会”、“拉面经济促进会”、“穆斯林兄弟互助会”。政府在很多管理领域需要借助这些协会的自组织、自我管理与协调功能（在实践中，也有少数行业性协会事实上被少数民族“黑恶势力”控制）。此外，宗教权威也是民间权威的重要类型。在调处同为穆斯林的少数民族群众之间的纠纷时，援引宗教权威的频率较高。

为什么援引体制内的“兄弟单位”协助属于“做工作”的范畴 因为常常需要办案者在法律法规的明文规定之外“公事私办”、以私谊甚至请客吃饭求取公事上的“帮忙”。 如同业竞争纠纷：“甘肃广河籍一回民所开‘兰州牛肉拉面馆’与青海化隆籍一回民所开‘兄弟牛肉拉面馆’因经营纠纷，青海回民带人砸了甘肃广河回民所开的‘兰州牛肉拉面馆’，并打伤店主，受伤的店主纠集在数地开‘兰州牛肉拉面馆’的甘肃广河籍回民100多人前来寻仇报复”，“派出所请求在本市培训的甘肃公安民警协助，获得甘肃广河方的阿訇和青海化隆方的阿訇的支持”。 异地警务合作是基层公安机关在实践中自发形成的工作方法，即便是“兄弟单位”，这种合作并非没有对价，而是类似于个体间的互助，互通有无，取长补短，常见模式是内地公安机关提供技术服务，少数民族地区的公安机关提供警力协助。

其三，派出所或政府参与到讨价还价的利益博弈中，从居中者变为事实上的一方当事人。一种情形是纠纷中的损失由派出所或政府“埋单”——由于耗费的资源是公共的，而且是被动、被迫的，所以不能归入前述“奉献”一类。如日常生活纠纷：“一兰州拉面馆老板张某（回族，青海人）因倒垃圾问题与人发生纠纷被打致轻伤，经医院治疗后右手小指未能恢复全部功能；8月17日，张某纠集七、八名穆斯林到医院索要赔偿，并声称若不赔偿则在伊斯兰教斋戒日当天组织一次教会行动”，“所有治疗费用（包括其在医院的床位费）由龙华街道办支付”。生意买卖纠纷：“王湾夜市经营烧烤生意的一新疆维吾尔族青年被人持刀捅伤”，“派出所让受害人领到司法救助款，及时化解了不稳定因素”。这些纠纷中，政府事实上承担了“无过错责任”，这类费用的实质是维稳费用、维稳成本。

另一种情形，是办案者以法外行为换取当事人的服从，达成协议，解决纠纷。如生意买卖纠纷：新疆籍商人卖切糕，与当地居民冲突，聚集同族十余名闹事。用去医药费360元，索要3000元。未果，往镇政府静坐，“所长同意帮助协调高某（顾客）支付该赔偿款，但前提要求他们（切糕商）尽快离开本地 于次日离开”。这一纠纷中，派出所所长同意“协调”，帮助维吾尔族当事人得到远超实际损失的赔偿款，交换条件是维吾尔族当事人尽快离开本地。这类博弈中双方交换的“筹码”均为非法，成为维稳成本的是一方当事人的私权利益和国家法的公共权威。

以上各类操作方式常常组合搭配，“运用之妙，存乎一心”。不能把“做工作”泛化为办案的一切活动。找到所定义的事物或现象的“边界”，是探寻特定概念的内涵的一个思想方法。

“做工作”并非百战百胜、手到擒来，常常有“未果”的情形。“做工作”失败后开始的办案活动标明了“做工作”的边界。“做工作”失败的表现是什么 是办案者转达或提出的方案没有获得当事人的“同意”。由此，“做工作”的过程也是办案者谋求当事人或“工作对象”同意的过程。那些失败的“做工作”被写入简报，除了向上级及时报告信息之外，是因为后续的妥善应对仍然使办案者成功地立于不败，其判断标准是办案者或公安机关没有被当事人投诉。在119项样本中，“做工作”未果的简报极少，如一起房屋租赁纠纷：“甘肃回民马德（回族，甘肃临夏县人）与万龙因拉面馆房屋租赁协议发生纠纷，造成拉面馆部分物品损毁。民警接警后将万龙、马德带至派出所调查时，马德的回民同乡和万龙亲友杨军等人闻讯赶到派出所门前，双方发生争执。马德联系在附近经商的甘肃回民30余人，前往派出所要求及时处理该案，并提出多项不合理诉求，否则将聚集更多回民前往县、市政府、宗教委、民委、统战部等相关部门上访，并通过安徽、江苏回民协会等组织将此事扩大影响。派出所及时固定案件事实，并汇报上级领导。县局领导在得知此事之后，专程到派出所了解此事并与回民代表沟通，同时指示对此事中存在的违法行为要从速从严处理。万龙和马德双方同意就租房协议产生纠纷及所产生的民事部分到人民法院进行民事诉讼，公安机关同时决定对杨军的违法行为进行处罚”。这起纠纷中，公安机关认真“做工作”，但调解方案未能获得双方当事人的同意。办案者“做工作”未能奏效之后的应对方案是依照成文法的规定，以严格适用《治安处罚法》制裁违法者的方式结案，将纠纷的最终解决交由当事人起诉或自行和解。由此，严格依照法律法规的明文指引、按部就班地实施程序操作与实体裁断，这一科层制特征鲜明的行动模式，即为“做工作”的“边界”。

在个案样本中，常常出现接处警民警、派出所领导、县局领导相继到场的情形。一些当事人从“大员到场”的阵仗场面中获得了“受重视”的心理感受，当事人的这种尊严需求得到满足的心态有利于协商的实质性开展。一些办案者在“做工作”时有意彰显自己的领导身份、表明有对案件“拍板”的决策权，如一次现场处置时，办案者对纠纷中的当事人拍着胸脯说：“我是副局长，可以给你解决问题！”办案者在组织中的位阶越高，“做工作”时能够调动的各类资源越多，包括决定采行法外措施与方案。这类“大员到场”的现象反映了“做工作”的组织特质。“做工作”的组织特质，不仅表现在办案者是政法组织的代表、在组织中居于一定位阶、运用组织内的资源，还表现在“做工作”的对象亦在不同形态的组织中，而且对象的组织化带来的有序状态有利于“做工作”的顺利展开。

总体而言，在新的历史时期，“做工作”是指办案者以政法组织为平台、媒介、依托，综合运用自身的判断、协调、执行能力，在成文法的明确规定与指示之外，调配体制内外的资源乃至办案者的私人资源，面对面（face-to-face）地与当事人沟通、博弈，与当事人达成合意，使事态向既定目标发展的行动的总和。“做工作”的实质是微观的组织运作技术，它是“群众工作能力”的重要成分，其结果可能是对成文法的执行或对成文法漏洞的弥补，也可能是对成文法的背离，行动的指向是某一具体的绩效，这一绩效既可能是合法的，如当事人自愿和解，也可能是法外的，如一方当事人超额赔偿。

二、中介机制：“做工作”的功能

本文认为，从一个“中层理论”的视角看，在新的历史时期，“做工作”是国家与社会、官方与民间之间的一种重要的组织化的中介机制，它的具体功能是这一属性在实践中的展开。

（一）民间力量影响法的实施过程的中介

在根据地时期，民间力量已经常常被援引参加纠纷解决过程。边区政府的法院调解，除了需要乡村干部协助外，还需要在当地有声望的士绅及当事人家族中的长者中的长者从中帮助，这构成法院调解的成功经验之一。在人民公社时期，纠纷的解决有如下特征：“传统村落中的长辈尤其是族长，在调解冲突中起着无法替代的作用。在生产队里，大量鸡毛蒜皮的矛盾由族内成员、邻居自行调解。调解是非正式的，调解人是随机出现的，调解的方式是劝说。较严重的冲突需要正式的调解，族内成员和队干部可能同时成为调解人。在这其中，如果有一个人既是长辈又是队里的主要干部，那么，它的话就是举足轻重的。”在派出所调解涉及少数民族纠纷的过程中，援引体制外的民间力量，如阿訇、来到内地城市的少数民族群众中的民间权威、少数民族行业协会等力量协助调解，这是基层办案者在法律法规明文指引之外摸索出的成功经验，属于“做工作”的范畴。“做工作”具有相互性，办案者对当事人“做工作”的过程，也是当事人对办案者“做工作”的过程。通过“做工作”，民间力量得以进入到纠纷解决过程中来。

（二）风俗习惯影响法的实施过程的中介

在赔偿额度的确定方面，少数民族的风俗习惯，作为文化的载体体现在少数民族当事人的具体主张与理由中。在“做工作”工程中，办案者常常不同程度地认可当事人的风俗习惯。“龙岛派出所处理鸿洋养殖厂10名彝族工人与7名东北籍工人群体性殴斗。一名彝族工人因一颗门牙被打松动为由索赔数万元”，“民警起初也认为数额过高，但后来经广泛调查和深入查询，确认彝族风俗中有高度重视头部器官损伤的问题，认为这涉及到自身的尊严和寿命，该所民警通过积极向对方解释这一问题，最终促成了矛盾的成功化解”。“信隆公司员工阿孙五呷（女，27岁，彝族）在工作时，被机器压伤左手食指，公司按规定支付医药费等1.1万元。后阿孙五呷携亲友10余人多次至信隆公司索赔，要求赔偿生活费和按照彝族风俗习惯举办仪式费用（如果女子婚后手受伤，将会造成亲友与其断绝交往，需要宴请宾客消除影响）共计15.6万元，后经有关部门协调，公司支付7万余元”。 这两个个案中，彝族风俗习惯均得到适用。这类风俗习惯有着前现代观念基础，与现代“科学”相冲突，在现代成文法体系中找不到明确的支持规则，倘若作为裁判的实体规则适用在司法过程中，质疑的声音较大。但在“做工作”中，风俗习惯无障碍地进入协商过程。经由“做工作”，以民间的、本土的公平观为核心的“民间法”渗透进法的实施与法律体系的运作中。

同业竞争纠纷的实质是市场之争、“地盘”之争。这类纠纷是中国传统商帮纠纷的当代表现。 以拉面业竞争纠纷为例，焦点是“N百米范围内不准同时开两家拉面馆”之类的“地盘”规则。这类规则遵循的是划定营业空间范围、“有饭大家吃”的互助共享的道义、伦理经济逻辑，与现代民法相悖，但由民间自发或自觉形成的行业组织“拉面业协会”维持其效力，政府通常对此持消极的认可态度。

另外，一些办案者善于主动援引少数民族具有宗教戒律属性的风俗习惯驳斥当事人的天价索赔。来到城市的少数民族青少年在生计过程中，也接受着现代的世俗化的生活方式的影响。一些穆斯林青少年渐渐喜欢上K歌、泡吧之类都市化的娱乐活动，有的违背《古兰经》的戒律，形成酗酒甚至吸毒的恶习。“维吾尔族小伙子与当地青年在KTV消费时发生冲突，斗殴，欲邀集同乡扩大事态”。 该案中，受伤的维吾尔族青年的亲友提出高额索赔，并邀集外地同族前来助威，调解纠纷的民警在与其中的长者商谈时，适时指出，维吾尔族青年酗酒在先，有违宗教戒律，对纠纷的后果也应承担相应的责任。民警“做工作”时援引少数民族风俗习惯、宗教戒律，使维吾尔族当事人不再坚持高额索赔，促进了纠纷化解。

（三）办案者“修养”影响法的实施过程的中介

办案者“修养”既包括以专业技能、职业伦理为主的职业素养，也包括办案者作为一名社会成员所应具有的认知力、德性、个性等要素。一些民警“做工作”的方式具有个性化特点，也能收到很好的效果，如有的民警凌厉泼辣，善于运用“训诫”促进纠纷解决；有的民警温和圆融，善于因势利导促进纠纷解决：

知音菜场群众举报：一个新疆维吾尔族大胡子’正在偷电动自行车。接到报警后，二桥所民警赶到现场，由于语言不通，‘大胡子’不配合民警工作，并拿出随身携带的刀具，民警只好给他带上手铐并带到派出所。陆陆续续有维吾尔族人前来讨要说法，将派出所团团围住。经查，维吾尔族“大胡子”名叫艾力，在附近卖羊肉串，拿钥匙开自己的电动车却半天没有打开，引起群众误会报了警。来“营救”艾力的维吾尔族老乡更起劲，他们要强行冲进派出所讨说法。情况紧急！为防止事态扩大，民警廖安挺身而出，“这里面有误会，吵架解决不了问题，你们谁是负责人，有什么要求，可以跟我谈。”刚一出派出所大门，七八个维吾尔族汉子就将廖安簇拥过来。他们用手指着廖安鼻子，不停地叫骂恐吓。廖安不动声色，微笑着任凭对方辱骂。不一会，对方被这种沉稳的气势镇住了，叫嚣声很快安静下来。一位年长的维吾尔族人走过来开始谈判：艾力被错当小偷，派出所要到菜场澄清事实，恢复荣誉。廖安答应了他们的要求，代表派出所向艾力诚恳地表示了歉意，并带着艾力来到菜场，向过往群众澄清了事实。艾力及其维吾尔族老乡对廖安的解决方式非常满意，临走时，艾力用生硬的汉语说“廖警官，以后就是朋友了，有时间一起喝酒。”经过这件事后，“大胡子”艾力和廖安还真成了朋友，有时，辖区少数民族之间发生了纠纷，他还主动过来劝架帮忙。

简报的叙事里重复出现的主题，一方面是科层制对基层办案者执法过程的介入力和宰制力，它通过考核、追责之类的正式组织制度的作用显现；另一方面是在科层制的运作缝隙中顽强存在的办案者的个体生命力，它通过基层个体（不限于办案者，还包括当事人或案外人）的友善、勤勉、信义、担当之类“修养”显现，它创造着一些在正规法学知识体系中难以归类的观念、规则、知识，在一定程度上缓和、抵抗、抵消着科层制运作中的负面效应、非预期功能。在某种程度上，正是这些“修养”、“个性”弥补了理性设计的制度、规则的缺陷。“在复杂环境中，个性成为一种组织形式”；“个性是由个人建立的情感建构，存在于约束性关系中间”。 个性是组织运作的非正式元素。正如詹姆斯·斯科特所说：“简单的规则本身完全不能建立可以正常运作的社区、城市或经济。更明确的说，正式制度在很大程度上总是寄生于非正规过程，虽然正式制度并不承认非正规过程的存在，但没有它们又无法生存；同时，没有正式制度，非正式制度也无法自我创造或保持。” “修养”、“个性”之类“不正规”的观念、规则、知识，在正规的、形式主义色彩浓厚的当代中国法学知识体系中处于被贬抑地位，但在科层制运作实践中却顽强地存在。在“做工作”中，“修养”起到“发动机”式的基础作用，一方面在客观上发挥着对正式制度补罅葺漏的功能，另一方面呈现和展开着作为组织场域内的平凡个体的办案者的生命意志、生活意义。由此，基层办案者的“修养”，作为中国法治的组织维度的一个要素，影响着中央层面的民族政策在地方基层的具体落实。

三、排名网：“做工作”的制约因素

简报的特定文体属性，决定了叙事的模板化和选择性。考察简报内容中的矛盾信息、被省略的信息以及那些可以“做工作”而办案者理性选择不做工作的情形，可以深化对“做工作”的分析。

（一）简报数据中矛盾的“做工作”

一些同类型的纠纷，在此地以某种方式应对，被作为成功经验载入简报，而在彼地的简报中，这种应对方式却受到批评。近几年，内地某城市的在建项目工地上，大约自2008年以来，不断上演着一类纠纷。其基本情节是：某少数民族民工以20人左右的规模，通过民间劳务市场，进入工地；在正常工作两三天后，这群民工开始怠工甚至故意挑起与其他民族民工的冲突，表明自己的少数民族身份，要求有特殊伙食，或者要求提高工资；资方不堪其扰，提出终止合同；这些民工迅速召集同乡，甚至邀约外地同乡入住工地，以低烈度暴力的方式向资方要求按人头支付工资、交通费、误工费等巨额费用。得逞后，这群民工立刻转往他处，故伎重演。原本作为认同纽带的少数民族身份、习俗与宗教禁忌，沦为一小部分人的工具性的牟利手段，这是此类讹财性的纠纷的内在机理。

从简报数据看，内地城市基层公安机关对这类纠纷形成了两种相互矛盾却并存的应对模式。其一是视其为普通的民工讨薪纠纷。这类应对模式的要点，是基层公安机关及其民警基于保护少数民族、弱势群体的价值取向，积极“做工作”，达成资方支付费用的结果。这类应对模式的效果，是资方支付费用后，纠纷被认为以各方“皆大欢喜”的结局“圆满解决”。另一类与之相反的应对模式，是将其定性为区域性违法犯罪群体的敲诈勒索行为加以制裁（区域性违法犯罪群体在汉族群众中亦屡见不鲜）。后一种应对模式是一些公安机关在“被忽悠”、“上当”、“交学费”之后吸取教训的产物——这些公安机关在屡次处置此类劳务纠纷的过程中，分析比对，发现为首者总是特定的几名少数民族成员，随即并案调查，查明其为专门以劳务纠纷为掩护的敲诈勒索犯罪组织。该市公安局针对此类违法犯罪现象，以文件形式揭露其行为特征，要求一线民警对此类纠纷加以警惕。然而，简报数据显示，在这类文件下达之后，一些涉及该族群众的劳务纠纷，即便符合文件揭露的行为特征，仍然被一线单位运用第一种模式即“做工作”模式处置。简报中常常出现的局面是：在此城市，公安机关发文要求基层所队警惕并打击以劳务纠纷为掩护的敲诈勒索犯罪，在彼城市，公安机关庆祝通过“做工作”而“圆满解决”一起涉及某族群众的劳务纠纷、维护了民族团结。在处置这类劳务纠纷时，一些基层办案者从“维稳”角度考虑，倾向于“做工作”，理性选择由汉族的资方承担损失、承担维稳成本。

（二）简报数据中省略的“做工作”

2010年12月底，作者接到在外省经商的亲戚廖山电话，告知正在派出所和少数民族顾客“扯皮”。作者由此进行了一起涉及少数民族的纠纷的参与观察。询问后得知，前一天，回族批发商丁龙在他店中购货后，将货物免费存放在店中，不料遗失，发生纠纷。廖山报警，双方到派出所接受处置。这天的当班民警运用民法知识认为，由于是免费存放，而店主也没有重大过失，货物损失的风险应当由存放人自己承担，廖山不负赔偿责任。双方走出派出所后，货主丁龙对责任认定方案不服，次日邀集在该地经商的同族同乡二十多人，寻到廖山店中要求赔偿。廖山再次报警，双方再次到派出所处置纠纷。这二十多人也跟到派出所，声称“我们是少数民族，不是好欺负的！”这一天的当班民警的思路改变了，他们舍弃了民法的适用，选择了调解方式，让双方自己协商，民警适时“做工作”。廖山的母亲一同来到派出所，电话告知作者这群回族商人中有人掏出刀来威胁，焦急而害怕地说对方人多，“自己心里直发跳，保命要紧，钱上吃点亏算了，钱总会赚回来的”。在民警的主持下，廖山母子接受了回族商人提出的高额赔偿要求（回族商人丁龙提出这个高额数字包括请老乡“帮忙”的费用）。聚集同族同乡施压、刀具威胁、被威胁者的心理伤害等情节被调解协议中的“自愿”等文字掩盖。嗣后，作者运用“大数据”系统检索该派出所在处置纠纷当日之后半年时间跨度内的各项简报，发现这起通过“做工作”解决的纠纷并没有载入简报信息中。

一方面，一些事实上并不圆满的“做工作”没有纳入简报数据，另一方面，一些纳入数据的总体成功的“做工作”在简报中表述时会略去那些可能使民警被“追责”的细节。例如出警未达到规定速度、在“做工作”过程中态度冷漠、生硬或者“说了错话”。对处于紧张、焦虑、脆弱心理状态的当事人而言，这些细节具有具体可感的伤害力，易于导致当事人对警察作为国家权威和职业群体的信赖预期受挫。这种“预期受挫”效应的重复性发生和累积，降低了社会成员对国家与法律权威的信任度。面对内涵明确、外延宽广的“把工作做细”的要求，一些基层民警的认识异于自上而下推行的宏大理念：“公安的口号太响，做不到，就失信于民了”；“现在警察工作做得怎么样是其次，不出错，这是第一位的”；“老百姓投诉很多，领导认为不管有没有违规，肯定是民警的工作没有做细致。一个机器也会出错，总有说话不到的地方。现在的追责制度，只有追责，没有保护。”在现行绩效评估制度的作用下，避免出错、免于被追责成了贯穿“做工作”始终的第一要务，因而是“做工作”内涵的不可缺少的内容。

（三）可以“做工作”而“不做工作”

对“做工作”与“不做工作”可从主体各方的行动预期角度分析。现行《治安管理处罚法》第九条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”这条规定为当事人与办案者留出行动选择空间，充满了博弈思维气质，是派出所与当事人理性选择自身行动的共同基础。在当事人方面，受害方倾向于希望通过办案者“做工作”获得经济赔偿，加害方倾向于希望通过办案者“做工作”免于“坐牢”、“坐班房”；在办案者方面，倾向于希望免于投诉或追责。调解达成协议并履行，这是各方的利益均衡点。在普通老百姓的观念中，“行政拘留”、“刑事拘留”、“强制戒毒”、“服刑”等不同的强制措施或处罚方式一体属于“坐牢”、“坐班房”。当下老百姓对“坐牢”、“坐班房”的想象，受自网络流传的“躲猫猫”、“洗脸死”、“冲凉死”等耸动视听的“故事”的影响，大体与方苞《狱中杂记》的描述相类似。因为害怕“在里面吃亏”，所以当事人及其亲属普遍存在着“宁可钱上吃亏、不能人吃亏”的认识。在这个利益均衡点上，适度超出法定额度的赔偿能够被各方所接受或容忍。这个利益均衡点的现实存在，是派出所调解成为多元纠纷解决机制中的重要一环、“做工作”在基层政法过程中能够方兴未艾的经济学基础。

不容遗漏的是，减轻工作量也是办案者的基本目标之一——这属于作为政法传统的价值目标的“多快好省”中“省”的内容。既能减轻工作量又能免于被投诉、被追责的方案必将被办案者大胆尝试。由此，理性选择“不做工作”成为办案者应对疑难案件的模式之一。“不做工作”模式表现为在可以调解的情况下舍弃工作量大的调解程序、直接以治安处罚裁决结案。“不做工作”不等于“不作为”，它是民警在法制框架内合法地理性选择的产物。在“化解社会矛盾”的公安机关“中心工作”目标作用下，公安机关在实践中以规范性文件自上而下地推行“能调则调、多调少罚”的业务指导原则。但从参与观察看，一些民警基于自身不善协调沟通、民法知识薄弱的个人能力考量，或者基于作风刚猛的个人偏好考量，或者“非不能也、是不为也”、纯粹基于减轻工作量的个人效率考量，在面对“可调可罚”的有暴力情节的纠纷时，直接以行政拘留或罚款结案。在法定程序完备、处罚幅度把握得当的前提下，“不做工作”模式确能达到使办案者免于被当事人投诉、被上级追责的绩效，既免了“做工作”的劳神费力，又能自保、立于不败。当“不做工作”模式奏效时，派出所通常会将办案过程载入“打击处理”类工作简报中，而非“矛盾化解”类工作简报中。

但是，办案者理性选择的“不做工作”模式至少会使当事人一方的预期落空：预期获得足额赔偿的当事人被告知去另外启动司法程序，预期以适量赔偿乃至适度超出法定额度的赔偿免除“坐班房”之苦的当事人被裁决拘留。“预期受挫”的当事人或者选择服从，或者选择反制。当事人的反制行动，如“小事闹大”地以相当规模的聚集行动施压、上访、“上网”（当事人在网络媒体上撰文指责办案者有意偏袒、执法不公）或运用“关系”资源，各显其能地达到上级指令或同侪请托办案者“做工作”的效果。办案者“不做工作”策略激起的反制行动的内在机理，是当事人有效借助了办案者自身所处的组织运作内部机制的力量，“借力打力”。“不做工作”模式的这些特征，从“做工作”概念的边界之外入手，证明了“做工作”的理性选择属性、组织技术属性。

以上分析表明，“做工作”在启动、实施与善后阶段均受到组织运作内部机制的制约与影响。“压力型体制”、“政治锦标赛模式”、“策略主义”是从组织运作内部机制的本土经验研究中产生的内涵侧重点不同的概念。在现阶段，一个突出的现象是，“排名”成为各级公安机关推动各项工作的基本手段。

与“指标”一样，“排名”的渊源在政法传统中可以上溯到根据地时期与战时的各种“比学赶帮超”式的生产、劳动、战斗竞赛，是一种立竿见影的动员术。在派出所，对民警个人、警长领衔的警区、副所长领衔的警组逐次按照完成指标的业绩量化排名；在县级公安机关，对负有执法职能的科、所、队按照完成指标的业绩量化排名；县级公安机关接受市级公安机关的排名、市级公安机关接受省级公安机关的排名、省级公安机关接受公安部的排名。从公安部到县级公安局，内部机构的设置基本上呈现“上下蜂窝煤对应”格局，这种自上而下地按照指标与工作机构分类进行量化排名的做法，可以称为“排名导向”的组织运作内部机制。排名的频度，通常为年、季度、月，在运动式执法期间，可能缩短为周甚至更短。一些基层民警认为：“上面排名太多了”；“排名是一个工作方法，但不能为排名而排名”；“排名是领导推动工作的一个方法，简单，好抓”；“到派出所这一层，排名有二三十项了”；“机关出来的领导，喜欢搞排名”；“基础工作都是不可能一口吃成个胖子的，需要慢工出细活”；“上面一排名，下面就造假”。

在排名导向的组织运作内部机制中，重要的是依循多层面、多环节的指标体系组成了一个覆盖面广阔的“排名网”。从民警个人到各级领导、从警区到各级单位，均在排名网中。基层一线被这“排名网”笼罩得最严实。访谈中，一位派出所所长介绍：“我们基层工作压力太大，我坐在那里，上面有六个人在考核我。”与“政治锦标赛模式”主要适用于晋级期待感明显的各级主官不同，排名网使在岗民警处于“无所逃于天地”的状态，即便对不指望“进步”（归结点是级别晋升）的普通民警而言，排名靠后也会产生名誉贬损的效应，何况还有“末位淘汰”的压力。“做工作”在启动、实施与善后阶段均处于“排名网”的覆盖下。与派出所调解涉及少数民族纠纷中的“做工作”相关的指标，有人口管理信息录入数、群体性事件发案与处置数、治安调解数、行政拘留数、宣传报道被采纳数、群众投诉率、上访率、处警信息回告率等等。“做工作”的简报被上级采纳公布，也是参与排名的一个项目。这些指标既有激励型的，又有督责型的。民警根据这张“排名网”对预选的工作模式进行成本、收益、风险的比较权衡，做出是否“做工作”、如何“做工作”的决策。在前述简报数据中矛盾的“做工作”、简报数据中省略的“做工作”、可以“做工作”而“不做工作”的情形中，均可见“排名网”的影响。排名关系到各级公安机关领导与办案者在组织体系中的切身利益的予夺损益，从理论上看具有寻租可能，也使包括“做工作”在内的微观、具体的公共权力运作过程被置于一个更大的、更宏观的权力运行网络中。

结语：“做工作”与“层累”的民族观

从操作上看，“面对面”（face-to-face）是包括“做工作”在内的基层政法的展开的必要状态。以办案者为中心，参与纠纷解决的各方主体分别与办案者形成不同的面对面关系。无论一项“做工作”牵涉到多少人，面对面关系最终化约为二人关系。齐美尔从数字“一”、“二”、“三”入手分析了不同数量的人之间形成的基本关系对社会秩序的意义。齐美尔从社会学的形式结构的角度、以“二人组成的联合体”为对象考察二人关系，论述了“亲密关系”的形成及其本质。中国本土思想资源中的一个概念“相”是对二人关系的指涉。相，《说文》：“省视也”；《广韵》：“共也”；《正韵》：“交相也”。在汉字系统中，“相”的部首是“目”，其义项揭示出面对面关系的具体可感性、相互性（reciprocity）特征。“祭祀相福，死丧相恤，祸福相比，居处相乐，行作相和，哭泣相哀。” （《管子·小匡》）这是《管子》描述的面对面关系的理想图景；“出入相友，守望相助，疾病相扶持”。（《孟子·滕文公上》）这是孟子描述的面对面关系的理想图景，两者均主张日常生活世界中的二人关系、面对面关系的友好、信任、合作状态是理想社会的基础。办案者与“工作对象”之间的二人关系尽管难以达到“亲密”程度，但应当达成最低限度的友好、信任、合作状态，这种状态是“做工作”成功的必要条件。各类疑难案件的必然存在，决定了基层政法的展开离不开“做工作”。“做工作”过程中，一个多层次的面对面关系网络在基层与底层社会空间生成。在来到内地城市的少数民族纠纷的化解领域，办案者“做工作”的过程，既是基层政法的展开过程，也是当代中国的民族观以“层累”的方式在基层与底层社会空间形成的过程。

层累的民族观是指在既有的自上而下普及传播的民族知识、民族形象之外，在新时期不同民族群众之间（包括执法者与少数民族当事人之间）的面对面交往经验中，自发生成了新的民族认知，这种来自日常生活经验的民族认知“后来居上”式地叠加到既有的民族观中，成为民族观的一个组成部分。

建国后，国家以文艺、教育战线为主力普及民族政策，其间，一批优秀的歌曲、电影、小说、绘画、舞蹈以群众喜闻乐见的方式歌颂“民族大团结”，普及了少数民族区域山河壮丽、民风淳朴、资源丰富、生活幸福、与汉族亲如一家人的民族知识、民族形象。借助国民教育，这些民族知识、民族形象至今仍有相当大的影响力，作用于基层政法过程。近些年来，在内地城市（尤其是中小城市）的街头巷尾，普遍可见一些远道而来的少数民族群众。他（她）们为着生计与发展来到内地城市，他们的活动既为当地带来新的生活景象，也因为文化差异等种种原因滋生一些纠纷。少数民族当事人与其他民族当事人之间、少数民族当事人与代表国家公权的办案者之间的面对面交往，均会相互地给予对方与民族相关的评价、认识，当这种评价和认识模式化乃至形成刻板印象时，一种新的民族观即已生成。少数民族群众的到来，使民族关系日益成为内地城市基层社区生活的一个日常化的组成部分。卷入纠纷的底层群众与基层执法者旧日的民族想象受到冲击，无论来自何种民族，“市场”、“权利意识”、“社会关系世俗化”、“法律与文化的多元”以及政法传统，这些现代性或本土的中国法律发展元素以搭配、交织的方式影响着他们的行动，参与生成了底层与基层的新的民族想象、民族认知。

各族群众相互之间基于面对面交往产生了新的民族认知。值得强调的是，在少数民族当事人与办案者交往时，办案者的态度、德性、修养等“把工作做细”的因素，具体可感地塑造了少数民族当事人的民族观、法律观、国家观。“做工作”经验丰富的基层民警总结：“当群众受到伤害报警的时候，不一定是让我们破案，他们首先是希望从我们这儿感受到善良和正义。有时候我明知不能为他们解决问题，但是好言好语地对他们，装模作样地勘查现场，他们也很满意的。”从社会心理学角度看，友好与信任是无论哪个民族的成员均无需文字解释即可具体感知的情感，这种情感是实现合作的积极因素。在一些个案简报中，出现了少数民族当事人在纠纷解决后向派出所赠送锦旗或民族礼物的情节。当预期得到体恤和帮助的当事人兜头遇到办案者的冷脸甚至显而易见的不公时，当事人对办案者与他所代表的公权及法律的信任度急剧降低，直至出现“基于长期的日常实践而积累的不信任”的认知模式并传播、扩散。

总体而言，“做工作”通过办案者与当事人的面对面关系，具体可感地型塑着各族群众对民族、法律与国家的认知，进而层累地建构民族观、法律观、国家观。经由“做工作”的中介功能，那些影响和制约“做工作”的组织运作内部元素、机制，作为基层政法的组织维度的要素，参与了民族观、法律观、国家观的生成与建构；同样是通过“做工作”的中介功能，那些底层的民间力量与知识类型，嵌入和弥散进作为国家权力运作过程的基层政法实践。在“做工作”这一本土术语与技术的运用实践中，宏观的现代国家建构、中观的政法组织运作与微观的日常生活世界之间的相互关联在基层与底层社会空间有着生动呈现。

本文载于《法律和社会科学》第13卷第2辑，在推送时删去了注释并进行了部分删改。

（本文修订版发表于《湖北警官学院学报》2008年第1期）

以模糊的道德说教代替清晰的权利义务界分，以至于“和稀泥”、“各打五十大板”成为中国传统社会民事纠纷解决机制的一般特征，这是在现代知识界影响甚巨的论断。“大弯人家转，小弯自己转。”俗语是乡土与市井生活经验的结晶，其间可见调解的价值。尽管有前述贬抑调解的学术话语，作为古老的解纷机制，调解仍然在现代日常生活中频繁运用着。

“和谐”的取向，不足以证明调解在诸多解纷机制中的自身价值。本文拟从阐释儒家互惠原则出发，论证儒家互惠原则蕴涵着一种注重当事人长远利益及双方个体利益均衡的合作机制，它是中国传统调解过程的主轴与中心，它的落实状况，关系到调解的成败与优劣，而其现代价值亦有待人们正确认识。

一、儒家互惠原则的概貌

互惠原则是对生物界普遍存在的相互依存现象的概括、提炼和升华。“物种间的‘互惠主义’和‘共生’关系是非常复杂的范畴，是一个很大的实践范围。”[1]从语源上看，“互惠”是reciprocity的通常汉译，该词还可译为“相互性”、“相互依存”、“互酬”、“报偿”、“回报”等，其中“相互性”的译法揭示了最核心层的含义，而“互惠”的译法传播最广。互惠与正义相联系。“既使是那些强调权利来自自然的人也得承认，正义在于一种相互性。”[2]人类学的互惠研究已积累经年。如马林诺斯基、莫斯、波拉尼、萨林斯等人的经典理论。人类学范畴的互惠原则指“建立在给予、接受、回报这三重义务基础上的两集团之间、两个人或个人与集团之间的相互扶助关系，其特征是不借助于现代社会中的金钱作为交换媒介”；“图恩瓦称这种‘给予—回报’的互惠原则为人类公平感的基础，是‘所有法律的社会心理基础’。” [3]

Reciprocity的词根与receive（接受）有关，表示对“接受”的回应。史学家杨联陞先生受人类学的启发，将reciprocity与汉字“报”相关联，提出了“报”是中国传统社会关系的一个基础的观点。[4]他未将reciprocity译为“互惠”，而是称为“交互报偿”。

华夏先民对报偿法则的理解是多角度、弥散型的，儒家互惠原则仅为样态之一。由传统“报”观念大体可见中国本土互惠原则的具体形态。在一些儒家经典中，可发现儒家互惠原则的面貌、内涵，借以理解儒家理想社会的生成过程中，人与人之间关系应具有的相互性。梳理四书五经中代表性、典型化的“报”观念，是认识儒家互惠原则内容与特征的一个途径（见图一）。

图一

以现代博弈论审视这些远古的致思方式、行为模式，可知儒家互惠原则是贯穿传统社会生活各层面的利益往来之道。参与博弈的有神灵与庶众、君臣、朋友以及普遍意义的社会成员，涉及的范围，则由人伦日用以至国家政事。“互惠规范乃是公平分配原则的根源，它强调回报，人们的回报须与有关的贡献、投入相称；它形成一种外在的（非正式的）监督和内在的约束，形成一种双赢战略，达成某种利益均衡的交换协定。” [5]儒家互惠原则与物质利益、情感利益、经济利益、政治利益等多种形态的利益相关联，它意味着一种以情感为要素，讲求当事人长远利益及利益均衡的合作机制，它在孔孟思想中被进一步阐发。

以人与人之间的相互承认、相互尊重为情感基础，是儒家互惠原则的独特处。“仁者爱人”。[6]“爱人者人恒爱之，敬人者人恒敬之”。[7]“凡生乎天地之间者，有血气之属必有知，有知之属莫不爱其类。” [8]孟子认为，“恻隐之心”表明了人皆有心意感通的同情能力。循着儒家“推己及人”的思路，“君使臣以礼，臣事君以忠” [9]、“君之视臣如手足，则臣视君如腹心” [10]之类的相互性关系形成，这是一种强调人与人之间既使有贵贱长幼之分，亦应相互体恤、相互承担责任的关系模式。“君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇”。[11]孟子的主张暗含着儒家的革命权与抵抗权思想，而儒家革命与抵抗的目的仍在于恢复和重整“君君、臣臣、父父、子子”[12]的互惠秩序。“己所不欲，勿施于人”[13]是孔子主张的恕道，被认为有作为全球伦理准则的普世价值。在汉学家看来，“恕”可译为“reciprocity”，[14] “恕”的构词形式显示它与情感的联系。“犯而不校”。[15] “有人于此，其待我以横逆，则君子必自反也。” [16] “责善，朋友之道也，父子责善，贼恩之大者。” [17] “仁人之于弟也，不藏怒焉，不宿怨焉，亲爱之而已矣。” [18]在儒家的差序格局中，互惠的程度因亲疏情感距离而异。“亲之过大而不怨，是愈疏也；亲之过小而怨，是不可矶也。愈疏，不孝也；不可矶，亦不孝也。” [19]对人类积极情感的承认和珍视，将儒家互惠原则与其他互惠类型相区别。“这种中国式的互惠性虽然也包括统治意义上的互惠，但似乎更强调心之间的互惠，即心灵的互相尊重和应答。如果说经济上的互惠能够带来利益，那么心灵的互惠则产生幸福，所以心灵互惠是更加深刻的互惠。” [20]

重视仁爱之类情感，强化了儒家互惠原则所主张的较特殊的利益取向，即注重长远利益及当事人个体利益的均衡。“放于利而行，多怨。” [21] “君子喻于义，小人喻于利。” [22]儒家并非全盘否定对利益的追求。以《论语》为例，在涉及财产权利的场合，孔子的态度包含了对共同利益、长远利益或利益均衡观念的认同（见图二）。

图二：

情感因素在儒家互惠原则中的重要性，将其与债的关系、一般意义上的交换关系相别。西方法谚将“债”喻为“法锁”，揭示出“债”与“报”一样有联结当事人、形成社会的功能。与“报”相比，债的关系具有瞬时性，须有确定的给付内容、期限条款，注重当事人权利义务的开始与结算。债的当事人在钱货两讫后有形同陌路的自由。“永以为好”的诗句，“结草衔环”的传说，《史记》中游侠与刺客的事迹，甚至关于“苏三起解”的话本、阿庆嫂的革命样板戏，均可见“报”的互惠关系的特征，如无确定的给付内容，无确定的期限条款，注重当事人友好关系的伸展延续。在中国传统社会所谙熟的互惠关系中，当事人之间的清算意味着友好合作关系有破产之虞。“施报更相市，大道匿不舒。” [23] “报”的互惠关系与“债”的契约关系的并存，由来已久。

“行乎冥冥而施乎无报。” [24]儒家认为君子在不可能获得报偿的单局博弈情形下也能慷慨施与，虽然生活世界中，那些貌似凭空而来的“慷慨解囊”之类的施惠行为常常也是施惠者对从彼时彼地彼人所得恩惠的移情式回报。俗语云“受恩莫忘怀，施恩不记心。”一方面以“贵德”、“施乎无报”相期许，另一方面强调受恩者的回报义务，这种施与者的期待权虚化而接受者的回报义务明确的富有张力的关系模式，表明儒家的互惠关系不同于私法意义的债的关系、一般意义的交换关系。大体而言，在利益的分配与流转方面，儒家互惠原则倾向于当事人相互依存的共同体思路。

二、中国传统调解模式中的儒家互惠原则

儒家互惠原则的作用领域是多层次的，如政治秩序的生成即为其中之一。考察中国传统调解过程，亦可知儒家互惠原则在解纷领域的重要性。

首先，儒家互惠原则是传统调解的实体依据。“情理”在中国传统解纷实践中的地位，许多法学家已有精致的分析。“相对于高高在上的‘王法’而言，平平淡淡，人人皆知的‘情理’在民间社会中往往对田土户婚等一般性纠纷而言才是终局性的裁决价值。[25] “勤于听断，善矣，然有不必过分皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情，法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭之法，调人之所以设于周官也。” [26] “在实际操作中，情意味着通过妥协互让来解决争端。” [27]在正式的司法过程中，情感常可直接作为断案依据在判决时形诸笔端。“那些受到称道，传至后世以为楷模者往往正是这种参酌情理而非仅仅依据条文的司法判决。” [28]相形之下，情理在调解过程中更频繁地成为息讼的实体依据。

滋贺秀三认为，情理是“常识性的正义衡平感觉。” [29]情理提炼自经典教义或伦常日用经验，包含了“大传统”、“小传统”中的基本规则与理念，以日常化、通俗化的形式为大众周知。斯普林格尔认为，“作为法而被遵守的规则，其形成的最初契机并不是抗争，而是由理性的交往以及社会合作的互惠性思考所指导，在日常生活中反复被从事的行为。” [30]斯各特认为，“在人际交往行为中，互惠起着核心道德准则的作用。” [31]互惠原则与生存权利一道，是“坚实地蕴涵于农民生活的社会模式和禁令中的两条道德原则”。[32]仁井田陞认为，中国社会结合的基本形式在于经济性功能性的互助关系。[33]上述观点加强了互惠原则是中国传统社会关系的一个基础的论断。鉴于儒家思想在中国传统社会的地位，儒家互惠原则可视作对中国传统社会情理内容的基本概括。儒家互惠原则在中国传统司法过程、调解过程中的地位与功能，经由情理在其中的地位与功能而彰显。

在传统社会，“解决纠纷的根据是道理和习惯，但更有操作意义的是报应和互惠的原理。” [34]诉诸儒家互惠原则所含的当事人长远利益与双方利益均衡的利益合作机制，是传统调解过程中说理的基本模式。“互谅互让”是对这种模式的概括，传统的表述即“礼让”。从互惠的给予——接受——回报诸环节来看，互让也是互惠的表现。“让，礼之主也。” [35] “让，德之主也。” [36]子曰：“能以礼让为国乎 何有 不能以礼让为国，如礼何 ” [37]儒家对礼与“让”的关系的看法，恰与其对“礼”与“报”的关系的主张相契合，礼、让、报的内涵之间相互贯通。儒家的礼让互惠型财产权观念，以当事人的长远利益及双方利益的均衡为取向。长远利益不同于“一锤子买卖”，利益的均衡不同于你死我活、一方全赢一方全输的“零和”局面。长远利益类似于“失之东隅、收之桑榆”[38]，利益的均衡意味着当事人双方理性选择的妥协。所谓“互谅互让”，大多是长时段、多标准、多领域综合衡量后的结果，换言之，就单项交易或财产流转而言，有一方“吃亏”，然而将此次交易或财产流转置于过去、现在、将来一系列交易中考察，当事人之间却处于利益大致平衡的状态。

传统社会的户婚、钱债、田土及其他“细故”，大多发生于亲族、闾里、行帮等共同体内，当事人之间形成了拥有共同的历史与未来的长时段关系。这种重复博弈关系虽然不是互惠的必要条件，却能促成互惠关系的形成、维系或修复。“大凡乡曲邻里，务要和睦，才自和睦，则有无可以相通，缓急可以相助，疾病可以相扶持，彼此皆受其利”，“今世之人，识此道理者甚少，只争眼前强弱，不计长远利害。” [39]在传统语境内，调解者使当事人明晰和接受“长远利害”关系时，无从引证博弈论，但可乞灵于儒家式的仁爱情感、圣贤们的道德训诫。与重复博弈场景相比，仁爱情感看起来更有助于互惠关系的形成、维系或修复，忠诚、信任等仁爱情感甚至能使当事人克服单局博弈的“囚徒困境”而形成合作，儒家互惠原则重视情感因素的意义亦由此彰显。

其次，儒家“私”的互惠关系模式是传统调解的程序架构特征。以民间调解为例，可见当事人之间、当事人与调解者之间结成“私”的网络的过程。儒家的互惠关系是非匿名、面对面（face-to-face）关系。当事人与调解者之间的这种与具体人格相联系的“私”的互惠，在诉讼中是必须回避的情形，在调解过程中反而是积极因素。婚姻、钱债、田土等传统社会民事法律关系的成立，在很大程度上是以亲族、乡党、闾里、行帮为媒介，即通过这些非正式组织、民间组织的介绍、引见、摄合。“解铃还须系铃人。”当这些法律关系处于纠纷中时，中介人、见证人往往成为调解者。自金文以来的历代契约文书，有一个形式上的规律，即载明中介人或见证人，其名称在不同时期分别为“旁人”、“保人”、“见人”、“引进入”、“知见人”、“见知人”、“作中人”、“中人”等。有的文书还记录“沽酒口口，皆饮之”之类情节，表明曾将此法律关系公之于众，借以获得公信的效力。沽酒欢宴的功能，除公示公信外，也有酬谢中介人、见证人的作用。近代的“卖身契”，是“万恶旧社会”的象征，当时却有雅称，即“过继贴”。买卖双方以兄弟亲戚相呼，契约文书中也有媒人、房族、戚友的落款。“所谓媒人即是中人，多的有四五个，都要‘水扣钱’，抽卖价的百分之五，房族戚友临场有多到十几个的，都要‘画押钱’，归买主出。亲房及强梁的（多半是绅士）画押钱要多，有十多元到二十元的，普通房族戚友画押钱每人一元以内。” [40]人情性的酬谢后来被交易性的牟利所代替，但仍使当事人与中人、见证人之间达成互惠关系，一旦发生纠纷、互惠原则即在当事人与调解者之间发生作用——这一模式错置在诉讼中，即试图使匿名的、普遍主义的公力救济变成面对面的、特殊主义的私力救济，这种“错置”的倾向在中国传统解纷领域一直存在。

并非所有的调解者都参与或见证了纠纷所涉法律关系的成立。当事人接受这些族邻长老、行帮首领或一般性的亲族邻人的调解，或是因为客观上曾受其惠助，或是主观上相信调解者的公道品质将使人蒙其恩泽。“担负调解任务的和事佬必须充分考虑到怎样使争吵的双方能保住‘面子’以达成平衡势态，就像欧洲政治家在处理国际纠纷时一向奉行的维持势力均衡一样。” [41]当事人与调解者之间经由“人情”、“面子”的权力游戏形成施惠报恩关系之时，当事人之间的互惠关系亦被修复或缔结。

值得注意的是，“私的互惠关系”也渗透于传统官方调解过程。官吏们常常脱离置身纠纷之外的居中者的位置，以私人的面目，凭借私人资源，影响讼争利益关系，谋求息讼。东汉时，“有兄弟争财，互相争讼，（许）荆对之叹曰：‘吾荷国重任，而教化不行，咎在太守。’乃顾使吏上书陈状，乞诸廷尉。兄弟均感悔，各求受罪。” [42]隋时，“（于义）累迁安武太守，专崇德教，不尚威刑。有郡民张善安、王叔儿争财相讼，义曰：‘太守德薄不胜任之所致，非其罪也。’于是取家财，倍与二人，喻而遣去。善安等各怀耻愧，移贯他州，于是风教大洽。其以德化人，皆此类也。” [43] “清同治年间，长州知州蒯子范为调处民间纠纷，竟然‘不惜己囊，平此两造’。” [44]在民间话本中，乔太守乱点鸳鸯谱，官吏充媒人，铡美案中铁面包公亦私自掏腰包劝秦香莲息讼回籍。这类官方调解中的官吏们或损己，或益他，均以动用私人资源为口头劝解、说服之外的手段，使当事人心生歉疚，或感恩戴德，由此将纠纷消弥在人情互惠圈内。官吏们与当事人之间形成私的恩怨关系的情形，与法家“明于公私之分，明法制、去私恩” [45]的吏治模式相悖，也不符合韦伯官僚制理论中理性官吏的特征，却与儒家“为民父母行政”的“父母官”思路相合。

再者，儒家互惠原则包含了纠纷不能和谐解决时的补救机制。这主要指儒家强调强者义务、保障弱者生存权的福利救济传统。它实质上是个体与其所属共同体之间互惠关系的体现。在危难时受到救济是由共同体成员资格决定的权利，同时共同体成员也有义务帮助共同体及其他成员应对危难。中华民族每逢危难自然要诉诸优良传统，如“同舟共济”、“同仇乱忾”、“兄弟阋于墙，外御其侮”之类。凡人皆有弱势时。“‘成功者的脱离’，首先是逃离共同体。” [46] “‘有权势的人和成功者’，与那些弱者或失败者不同，可能会仇视共同体的约束，但与其他男人和女人们一样，他们发现自己生活在一个没有共同体的不确定的世界中，常常会不满意，有些情况下感到恐惧。” [47]儒家用“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”[48]的情感推论方式主张四海之内、天下一家的广泛互惠。在儒家看来，扶危济困、排难解纷是共同体成员权利义务的统一体，它不同于私法主体出于慷慨意思表示、依个体自由意志而为的赠与。“家族是相互帮助的一个体系”。[49] “家庭成员相互帮助和集体安全的责任感是大于作为一个政府官员的责任的。” [50]儒家的纠纷补救机制制度化地体现于宗族法领域。如“宗族法规定，本宗成员无力婚娶、丧祭、就学、入试、营生等，皆可获得一定数量的经济救助。” [51] “宗族自行维持治安，抵抗外敌，平解纠纷，进而谋福利，即如济贫寒、救孤寡、设塾教子弟、资助、奖励科举。” [52]儒家有扶助弱者功能的共同体主义倾向的互惠机制，能起到缓解社会冲突的“减压阀”的作用。

以上三方面，儒家互惠原则一以贯之。当事人之间的互惠，当事人与调处者之间的互惠，当事人与其所属共同体之间的互惠，组成一个多层次的互惠体系。“古人制作各种礼仪的动机和目的，以祭祀为例，这主要体现了‘报’的目的和观念。” [53]礼是涵盖天地神人之间报偿关系的互惠规则体系。儒家认为，发挥礼制及其互惠原则预防和解决纠纷的功能，比一切都仰仗、依赖官方的直接控制更宜于实现“刑措而不用”的无讼、和谐理想，所以孔子说“夷狄之有君，不如诸夏之亡也”。[54]以儒家互惠原则为主轴和中心，注重当事人的长远利益以及双方利益的均衡，蕴涵着中国传统自治精神，此即中国传统调解过程的主要特点。

结语、儒家互惠原则在现代解纷领域的适用前景

我国目前的调解类型，可分为官方调解与民间调解，前者包括各种以现代公共权力为依托的行政调解及法院调解，后者指私人调解和民间组织调解。私人调解一直处于自发状态，民间组织不兴旺，由其进行的调解自然难以发达。由此，我国当代调解的制度化呈现以各类官方调解为主导的情势。在官方调解中，以法院调解为例，相当多的调解受“执行难”、“法律白条”压力下“多得不如现得”心态的影响，受对判决结果难以预期的不安心态的影响，故往往是出于权益之计的理性妥协，它仍以利益计算为基础。

现代的陌生人社会、匿名社会、风险社会风格，以及一些社会关系的单次博弈特征，减弱了仁爱情感因素对调解过程的作用力。当事人对长远利益虽难有共识，但利益的均衡仍是可接受的方案。社会关系的多样性，尤其是社会关系的重复博弈特征，是儒家互惠原则在现代调解过程中发挥作用的重要基础。从正式权威、官方权威与非正式权威、民间权威的博弈以及司法资源合理高效配置、更有利于维护司法权威的角度看，当代调解制度的一个发展方向，是以法治框架内的公共权力保障当事人在解纷领域的自治以及增强民间组织解决纠纷功能在现代解纷领域的作用。儒家互惠原则的独特性，在于珍视仁爱情感，强调人与人之间虽有形形色色的差异但相互认同、相互体恤，又因其蕴涵着利益机制，故成为中国传统民事纠纷解决机制的主轴与中心。儒家互惠原则在调解过程中的生命力，与其归因于农业文明、乡土社会，不如归因于具有重复博弈特征的社会关系和谐发展以及在单次博弈特征的社会关系中实现利益均衡的内在要求。在儒家互惠原则的作用下，纠纷与其说是被解决，不如说是被化解。

（附记：本文在写作过程中受到“月旦法史”读书会诸君及武汉大学历史系江田祥博士、哲学系刘体胜博士等多位同仁的慷慨指正，不胜感谢！当然，文章的缺陷由作者自负。）

注释：

[1] [英]狄更斯：《社会达尔文主义：将进化思想和社会理论联系起来》，涂骏译，吉林人民出版社2005年版，第100页。

[2] [美]列奥·斯特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，北京三联书店2003年版，第107页。

[3] 黄平、罗红光、许宝强主编：《当代西方社会学人类学新词典》，吉林人民出版社2003年版，第61页。

[4] 杨联陞：《报：中国社会关系的一个基础》，载刘纫尼等译：《中国思想与制度论集》，联经出版事业公司1977年版，第350页。

[5]卜长莉：《社会资本与社会和谐》，社会科学文献出版社2005年版，第120页。

[6]《论语·颜渊》。

[7]《孟子·离娄章句下》。

[8]《荀子·礼论》。

[9]《论语·八佾》。

[10]《孟子·离娄章句下》。

[11]《孟子·离娄章句下》。

[12]《论语·颜渊》。

[13]《论语·卫灵公》。

[14] 参见[美]赫伯特·芬格莱特：《孔子：即凡而圣》，彭国翔、张华译，江苏人民出版社2002年版，第2页。

[15]《论语·泰伯》。

[16]《孟子·离娄章句下》。

[17]《孟子·离娄章句下》。

[18]《孟子·万章章句上》。

[19]《孟子·告子章句下》。

[20] 赵汀阳：《天下体系：世界制度哲学导论》，江苏教育出版社2005年版，第80页。

[21]《论语·里仁》。

[22]《论语·里仁》。

[23] 嵇康：《答二郭》。

[24]《荀子·修身》。

[25] 韩秀桃：《从<不平鸣稿>看明末徽州民间纠纷的解决模式》，中南财经政法大学法律史研究所编，《中西法律传统》（第四卷），第265页。

[26]（清）汪辉祖：《学治臆说》。

[27] 黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第13页。

[28] 贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第193页。

[29] [日]滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编译：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第13页。

[30] 同上，第81页。

[31] [美]斯各特：《农民的道义经济学：东南亚的反叛与生存》，程立显、刘建等译，译林出版社2001年版，第215页。

[32] [美]斯各特：《农民的道义经济学：东南亚的反叛与生存》，第215页。

[33] [日]滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编译：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第185页。

[34] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第28页。

[35]《左传·襄公十三年》。

[36]《左传·昭公十三年》。

[37]《论语·里仁》。

[38] 黄东海博士借用成语的精辟描述。

[39]《名公书判清明集·卷十·乡邻之争劝以和睦》。

[40]《毛泽东农村调查文集》，人民出版社1982年版，第15页。

[41] [美]明恩溥：《中国人的特性》，匡雁鹏译，光明日报出版社1992年版，第8页。

[42]《后汉书·许金传》。

[43]《隋书·于义传》。

[44] 转引自张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版，第213页。

[45]《韩非子·饰邪》。

[46] [英] 齐格蒙特·鲍曼：《共同体：在一个不确定的世界中寻找安全》，欧阳景根译，江苏人民出版社2003年版，第68页。

[47] 同上，第72页。

[48]《孟子·梁惠王章句上》。

[49] 费孝通：《中国绅士》，惠海鸣译，中国社会科学出版社2006年版，第122页。

[50] 同上，第123页。

[51] 朱勇：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版，第58页。

[52] 戴炎辉：《中国法制史》， 台湾三民书局1978年版，第193页。

[53] 邹昌林：《中国礼文化》，社会科学文献出版社2000年版，第75页。

[54]《论语·八佾》。

在中国思想界经历的“新儒家”、“东亚资本主义”、“文化”、“国学”等思潮的激荡中，产生了“儒家社群主义”、“东亚现代性”之类的新词。这类新词能使人耳目一新，但结局常是毁多于誉。在近代以来的全球话语形势中，中西思想对话很大程度上是以西方基本概念、范畴的移植为基础的，其表现形式，如“封建”概念在中国的运用，如对儒家与社群主义关联性的探寻等。“传统法文化”、“本土资源”并非“铁板一块”，由于历史与生活丰富多样，从传统中寻找古今、中西之间的对应物的愿望常可得到满足。法律文化研究的功能之一，是探析历史进程中纷繁法律现象所蕴涵的“内在机理”、“常变之道”，这些“内在机理”、“常变之道”是那些具体的法律条文与具有可操作性的方法的深层依据。本文从儒家与社群主义的对话入手，分析中国传统法文化中的共同体属性，探究它对现代、对当下的“民生”、“民权”领域的价值与意义。

一、社群主义与共同体

“词都有其含义；然而，有些词，它还是一种'感觉'（feel），‘共同体’（community）这个词就是其中之一。”［1］community 常被译为“共同体”、“社群”或“社区”。在汉语中，在传达休戚与共、祸福相连的“感觉”方面，“社区”、“社群”显得比“共同体”更抽象，或者说，共同体更易于与“温馨”、“安全”的意象相联系。何为共同体 腾尼斯认为，共同体是基于自然意志，如情感、习惯、记忆等，以及基于血缘、地缘和心态而形成的社会有机体。腾尼斯强调共同体的自然纽带，但这种界定共同体的模式被后世的社会学家们不断突破。［2］除出身、地位、习惯和认同外，利益因素也被视为共同体的团结纽带，然而“认同”、“归属感”对于任何形态的共同体而言始终是不可或缺的。

社群主义的政治法律主张，包括对团体、相互依赖、社会福利、传统、风俗习惯、道德、文化多元等因素的肯定与重视。“将大多数从事于社群主义的学者联合在一起的似乎只有一个基本的目标：从根本上通过凝聚力、公民德行以及维护社会和道德的资源来强化我们的社会”；“社群主义者探索如何平衡个人利益（或权利）与公共利益间的问题。当然，这一问题与儒家思想以及整个中国思想有着某种联系（甚至在毛泽东思想中也有某些相似之处）。”［3］社群主义者尤为重视民间组织、非政府组织在政治法律生活中的作用。当前在全球范围内出现的社团革命、政府职能转变、公民的广泛政治参与等浪潮，均与社群主义有理论与思想上的关联。英国思想家齐格蒙特·鲍曼认为，在一个不确定的现代世界中寻找安全感的需要，将促使人们不断地追寻失落的共同体或试图建构共同体。鲍曼仍然对现代性条件下的共同体的可能性寄予期望：“如果说在这个个体的世界上存在着共同体的话，那它只可能是一个由做人的平等权利，和对根据这一权利行动的平等能力的关注与责任编织起来的共同体。”［4］在这种现代社会条件下的共同体中，“相互的、共同的关心”使儒家式的仁爱情感与美德的价值仍然大放光彩——这一特征是社群主义与中国传统法文化对话的可能性的一个基础。

二、“共同体”在中国传统法文化中的存在样式

“共同体”概念具有多层面属性。“共同体”是许多使用普遍但难精确界定的语词之一。就其基本内涵而言，共同体是“在认同、自我意识和共同利益方面具有同感的社会群体。”［5］主体形态、认同方式、利益机制是共同体的构成要素。主体问题包括共同体成员资格（如加入权与退出权）、共同体成员的自我观、平等观；认同方式主要指团结纽带的形式；利益机制包括权力、财富、声望等的分配原则、流转规则之类。

从“共同体”的角度审视中国传统社会，已有深厚的学术积累。影响深远者如费孝通先生对乡土中国的“礼俗社会”特征的分析。秦晖先生提出儒家式“小共同体”和法家式“大共同体”概念，主张传统中国社会是“大共同体”本位。［6］谷川道雄以共同体理论解释中国史发展规律，认为魏晋南北朝时期形成了“既存在着贵族与民众相隔离的阶级关系、又建立了共存体制的共同体社会。”［7］朱勇先生从“共同体”入手概括中国传统法律的秩序路径，其结论是传统中国，在以儒家学说为核心的主流价值观作用下，个体通过放弃和让渡某些权利，获得特定共同体的身份和资格，并因而享受共同体提供的利益或利益期待；由于利益或利益期待的存在，共同体促使个体之间形成有利于共同体存在和发展的和谐关系；“以权利换和谐”，这是传统中国社会的价值追求，也是中国传统法律实现国家统治和社会控制、构建稳定的社会秩序的路径。［8］范忠信先生认为，在传统中国的治理模式和纠纷解决机制中，有一些民间社会形态发挥着重要作用，如血缘社会、地缘社会、商业社会、江湖社会等等。［9］这些民间社会形态具有“共同体”的内在属性。“共同体”在中国传统法文化中的存在样式，可以从组织与原则、精神的层面考察。“共同体”概念既可用于对中国法律传统的宏观把握，也可用于对其中具体制度、规则的微观分析。

其一，共同体组织在传统法文化中的体现。组织形态的共同体，以特定群体为外观。家族共同体是传统中国最基本的共同体模式。儒家理想中的“天下”秩序，是家族共同体秩序的推延与扩充。在传统律例中，户、族均是被成文法认可的法律主体，它们既是义务、权利与责任的主体，又是对内行使治理权、解纷权的主体。重视调整家族共同体内部关系使中国传统法律具有亲族伦理法的特点。在传统的民间法、习惯法领域，在共同体生活中，形成了丰富的、相对独立的规则系统。这些规则被共同体以不同的强制手段保证执行，具有民间法、习惯法的属性。

其二，共同体原则、精神在传统法文化中的体现。以财产权为例，共同体原则主张共同体内部的互惠、互助、共享的财产观。如在家族共同体中，“首先，家庭之内，法律要求所有成员必须'同居共财'；其次，亲属之间，全面淡化财产权利，模糊财产权界限。”［10］“宗族法规定，本宗成员无力婚娶、丧祭、就学、入试、营生等，皆可获得一定数量的经济救助。”［11］在不动产交易中，亲族“优先购买权”构成对所有权的限制。“肥水不流外人田”之类的俗语，也是共同体内互惠、互助、共享的财产观的体现。从清末契约档案看，当事人在处分房屋、土地时，不仅存在亲族“优先购买权”问题，在对外做出处分的意思表示之前，通常还须征得家族共同体的许可，至少要在契约中声明这一情形，以示不会有权利瑕疵或纠葛。由此，各种民间共同体是本土财产权利的主要主体类型。

又如以本土契约的“中人”制度。共同体原则主张以中人为媒介，使交易双方结成共同体，由此保障交易的真实性及效力。本土的契约的功能，重点不在交易双方意思表示的载明、权利义务的清算，而是结成共同体应对可能的风险。“中人”实际上也成为契约关系的当事人。交易双方发生纠纷时，中人就当然地成为纠纷的调解者。中人的中介功能，有助于原本陌生的交易双方通过“人情”、“情面”的作用彼此认同、结成共同体。中人制度使交易双方及中人结成相互负有义务、承担责任的彼此勾连的网络关系，它本质上是一种诉诸共同体的风险防范机制。

三、“异乡人的共同体”：中国本土城市法文化中的共同体形态

明代中叶以来的中国城市中，存在着一些“异乡人的共同体”，这是中国城市法制史的一个重要现象。“异乡人的共同体”指从乡里编户中脱序而出、流寓或寄居于城镇的按照地缘、业缘纽带、以“帮”、“会”形式结合而成的群体。对此，史学界的研究有很长的历史，较早者如民国时期窦季良、全汉升的研究。傅衣凌在探讨“中国资本主义萌芽”问题时，也分析了明代中叶以后江南城镇下层市民以各类“帮”、“会”、“行”的组织进行反封建斗争的情形。［12］在本土法文化中，中国城市中的“异乡人的共同体”的构成、运作及其功能，是中国城市法律传统的重要组成部分，它能表明清末民初的一些商业发达城市中存在着“市民社会”因素、“自治”因素。

“帮”是明清以来中国长江流域城市中以各种工商业、服务业等为营生的异乡人的共同体的基本称谓，通常以地域或行业名称命名，前者如宁波帮、下江帮、宝庆帮，后者如石灰帮、油帮、船帮。全汉升指出，“这些同乡者跑到他乡经商或劳动的时候，为着应付当地土著的压迫而保护自家的利益计，遂组织成'帮（'约分商帮、手工帮、苦力帮三种）并建立会馆。故会馆一面是同乡的团体，一面又是同业的组合，可说是同乡的行会。”［13］

会馆是“帮”的组织载体与实力象征。清末的汉口，“帮”的载体的名称，除会馆、公所处，还有公会、庙、殿、宫、阁、庵、书院。如新安书院即徽州会馆，阳明书院即绍兴会馆，千佛庵即江苏会馆，万寿宫即江西会馆，神农殿为拆药帮集会之所，鲁班阁为木工集会之所，关帝庙即山陕会馆。民国初期的《夏口县志·建置志》记载了这类场所约二百处，其中有确切建造年代者达到一百余处。会馆的功能，除以巩固地缘、业缘认同感、归属感为目的的祀神、联谊外，还包括在一定人口、地域范围内办理救济、教育、消防、治安、职介、赈恤、解纷、维权事宜。《夏口县志》记载了清末民初汉口会馆组织开办善堂、水龙局、救生局、保安会的盛况。“异乡人的共同体”在一定范围内行使了城市公共管理的市政职能。其中，“帮”的“维权”功能，指异乡人以共同体的形式维护共同体成员的个体利益及共同体的整体利益，使其免受共同体外部的各种势力（包括其他共同体、官府的势力等等）的侵害。帮的成员与外界发生争执时，“必先诉之于会馆，由会馆为之出头处理，以免孤单软弱地被人欺负。”“会馆会员与外界的争执，由董事出头谈判，诉讼时也是一样，因为是可以拿会馆作后盾的原故。”［14］“异乡人的共同体”的成员在遇到纠纷时，首先想到的不是官府，而是会馆、公所之类的民间组织，这是中国本土化的城市基层社会秩序的一个特点。“帮”的维权与解纷功能，是共同体集体力量、组织力量的体现。中国近代城市法制史上，体现共同体的维权能力的一个典型例证，是发生于上海法租界的两次四明公所事件。

在中华民族、中国国家的形成与发展过程中，各种形态的“流动人口”、“移民”是一种常见现象。康乾盛世以来的人口激增，近代的商贸发展，战乱、灾荒频仍等因素综合作用，使中国在清末出现了“移民潮”。那些背井离乡者，或携家带口，或孑然一身，他们如何在陌生的、充满潜在威胁的异域为自己的生存、尊严建立起风险防范机制、利益保障机制 国内的近代移民，以长江流域为例，主要是流入成都、重庆、汉口、苏州、杭州、上海等商业发达城市。在这些城市的官府公共管理能力滞后、公共服务职能弱化的情况下，城市中的体制外的异乡人结成或加入各种类型的帮、会，以谋生存，以策安全。国内城市中的帮、会与海外华人的社团、会馆在组织与运作上都遵循本土的共同体原则与精神，即强调亲缘、地缘、业缘纽带的团结作用、尊崇互助、互惠、共享的利益原则。通过帮的共同体形式维护权益、谋取利益的模式，在近代长江流域的商业发达城市中较为普遍。“帮”、“会”之类共同体具有近代城市中的“异乡人”的风险防范机制、利益保障机制的属性，它们在城市基层社会的纠纷解决过程中发挥着重要作用。

四、本土共同体经验对中国现代法治的意义

中国古典思想资源描述了本土共同体的基本风格与气质。兼有儒、法思想的《管子》主张的基层组织是相濡以沫的共同体：“祭祀相福，死丧相恤，祸福相比，居处相乐，行作相和，哭泣相哀。”［15］孟子的理想共同体是“出入相友，守望相助，疾病相扶持”。［16］这些特征对传统中国人具有深远悠长的吸引力，也表明了中国本土共同体成员关系的“面对面”（face-to-face）属性、交互性，从而与社群主义反对个体原子式孤立的极端个人主义的倾向相契合。总体而言，本土共同体代表了一种包含特定的主体观、自我观、认同纽带、利益机制的群体生活模式，它在中国传统法文化内获得了礼乐刑政、观念、制度的支持。

批判以家族共同体为基本形态的中国传统共同体，是在民族国家观念兴起并影响中国后形成的中国政治法律思潮的一个共同任务。但在实际生活中，传统共同体的组织形态、原则、精神仍然顽强地存续着。譬如，1953 年 6 月，最高法院中南分院在对江西、湖北、河南等省人民法院提交的农村山林水利纠纷报告的批复中列举了各地形势和有关案例，指出在土改复查工作基本结束以后，各地农村普遍发生不少山林水利纠纷，主要是争执河沼、湖坝、堰港、渡口、池塘、湖草、山林、果木、坟山、屋基、地界等的占有权与使用权，从性质、情况、影响等各方面看，这个问题是“比较严重、复杂，需要我们提起高度注意的”：当地农民因葬坟、用水、砍树、捕鱼等问题发生争执后，往往斗气、争胜、互不相让，直至诉诸械斗。再加上部分地区的区乡干部，由于政策水平低与残存的宗派、本位思想作怪，不但不能及时发现解决问题，而且有意无意地助长、扩大了纷争。如：湖北武昌县三区与嘉鱼县的湖草纠纷问题，双方区委都不从整体出发，盲目支持本村群众，以至一直闹到民政厅；湖北浠水县七区区长王定远公开支持湖河乡群众破坏森林，当罗田一区区长唐仲仪打电话与他联系时，他还对范桂南的儿子说：“搞出祸来有我！”江西乐平县新睦乡副乡长徐盛灯更公开组织群众争夺柴山，向群众号召说：“不要外出，准备械斗，打伤由大家负责医治，打死按烈属对待！”正因为不少农村纠纷当中都夹着这种宗派情绪与历史仇恨，因此就使这些问题错综复杂，非常容易扩大……如都昌县一区黄家坂村群众争山祭祖时，对反革命分子与地主都一视同仁，地主（长辈）在前面焚香叩头，贫雇农在两侧站立，提壶把盏。江西东平县新水、上河两村争执柴山时，竟提出“保宗族、保柴山，不分阶级，大家都要出动准备械斗”的口号。

这类纠纷发生在土改后不久，当时新中国政权对基层的动员与控制能力处于有史以来最强的时期，但在私权权利与血缘、亲缘、地缘纽带等因素的综合作用之下，本土共同体在维护权益、争夺利益的过程中仍然迸发出巨大的破坏力量。纠纷复杂化的症结之一，被认为是阶级觉悟不敌以血缘、亲缘、地缘为基础的宗派、本位意识。在后者的作用下，干部、党员、贫雇农与青、红帮分子、地主、伪保长之类“一视同仁”了，阶级身份被抹煞了。针对这些纠纷，当时的最高法院中南分院提出的应对方案之一是：“在方式上尽量避免生硬审讯、对质和判决，防止群众意气用事，加强说服教育工作，根据民主协商、公平合理的原则，向群众耐心细致地进行'天下农民是一家'及友爱互让互助的教育，使群众在自觉自愿的基础上达成协议。”［17］中南分院提出的应对方案，仍然诉诸了“共同体”的思路，如“天下农民是一家”的认同模式、具有儒家色彩的“友爱互让互助”原则。

本文粗略探讨的结论是，中国本土共同体蕴涵着特定类型的组织原则、利益机制，这些原则、机制在法律生活诸领域的展开，是一个跨越传统与现代的区分的连续的过程。本土的共同体实践中，既有以民间法、习惯法形态出现的原则、规范，又包含着以维护权益、解决纠纷为目的的行为模式、行动逻辑。共同体的生机的根基，与其说是人们在现代的“风险社会”、“陌生人社会”情势中滋生的怀旧与乡愁，不如说是共同体蕴涵的包括利益保障机制、风险防范机制等因素在内的“治理能力”。当然，这并不意味着理性、法治、公民社会、有尊严的个体等现代性基本要素的被动摇。本土共同体经验具有多层面、多领域的特点，它们植根于社会生活的基层实践，其间所蕴涵的法规范形态在历史与现实中均具有顽强、鲜活的生命力，它们一直并将继续与不同形态的法规范并存共生、相互作用。

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［11］朱勇.清代宗族法研究[M].长沙:湖南教育出版社,1987:58

［12］傅衣凌.明代江南市民经济试探[M].上海:上海人民出版社,1957:78-

［13］全汉升.中国行会制度史[M].天津:百花文艺出版社,2007:99

［14］全汉升.中国行会制度史[M].天津:百花文艺出版社,2007:113,104

［15］《管子·小匡》

［16］《孟子·滕文公上》

［17］最高人民法院中南分院.关于目前应重视、解决农村水利等纠纷问题的通报函[S].1953-06-10.中南行政委员会办公厅编.中南法令汇编,1953

吴欢（中南法史2009级硕士研究生，以下简称“吴”）：易师兄您好，非常感谢您接受“中南法史优秀毕业生系列访谈”的采访。

易江波（中南法史2000级硕士，2005级博士，以下简称“易”）：你好，接受你们的采访，我一是坦然，因为我是咱们专业的“元老”学生，讲讲话还是有“合法性”的；二是不好意思，因为受领“优秀”的帽子，底气不足。按照我的理解，这个访谈，其用意看来是对中南大法律史专业这个“人才培养生产线”生产的“产品”做个盘点和反馈性调查，包括我们这些“产品”下线后发挥了怎样的作用，取得了怎样的效果等。而这个问题对我来说是哪壶不开提哪壶啊，我是乏善可陈的。自2000年就读中南法史以来，在著作方面，承蒙范老师的推荐，中国政法大学出版社的接受，我的博士学位论文的同题专著《近代中国城市江湖社会纠纷解决模式——聚焦于汉口码头的考察》已于2010年1月出版。论文方面，按照现在的搞学问的“王道”指标——“CSSCI”衡量，上榜的是相当稀少。但发表我文字的刊物，在鼓舞我前行的意义上，并没有等级的差异。课题方面，参加不少，主持两项，一项2009年湖北省社会科学基金项目和一项2010年国家社科基金青年项目。奖励和荣誉称号呢，校级的有几个，省级的有个2003届的省优秀硕士论文奖，博士论文现正参加省优秀的评选。现在的学术评价等级体制，让我畏惧，我甘愿单枪匹马，落荒而逃啊！

吴：易师兄您过谦了，学术研究本来就不是为了出成果而出成果的。您本科是在中南就读的，又先后于2003年，2009年在中南获得法律史硕士和博士学位，可以说与中南法史有着不解之缘。那么，您最初为什么会选择法律史专业 主要是基于什么样的考虑 又是怎样对法学学术研究产生兴趣的 而今您的主要学术研究领域是什么呢 

易：这几个问题，一言难尽！篇幅有限，细节是讲不了的。如果表白自己早在什么什么时候就“立志从事法学学术研究”，对我来说那就是矫情。大三那年我在《XX审判》、《XX司法》上发表了两篇小文章，算是初步尝到了对法学进行“研究”的一点甜头，具备了那么一点点的写法学论文的“自信”。这或许可以勉强说成“对法学学术研究产生兴趣”。

本科毕业后，我在武钢工作，不是“大炼钢铁”，是“清欠”，这是官方说法，民间的说法是“收账”。我本科应届考研，报考中政大民事诉讼法专业，“未果”——那时做的梦，是在北京读读书后到南方赚赚钱，这也是那个市场经济方兴未艾的年代法科大学生的时髦思路。留汉后，初涉校园外的生活世界。工作中的一些有意思的东西，生命中的爱情，这些看起来很是琐碎、很不“宏大”、很不“崇高”的东西，让我全身心地投入，在改变中长大，不再是青涩少年。同时，我又强烈感受到现实的法律实践与法学课程中的很多东西“对不上号”、“不能合拍”，而其原因，我初步确认与中国传统文化有关。这个判断的一个来源，是本科时读了几遍的孙隆基的《中国文化的“深层结构”》。现在回头看当时的认识，有“文化决定论”的简化倾向，但起到了明确思考方向的作用。

工作之余，没读多少法学经典，但是并没停止读书。主要是读古典、读社会心理学著作——这些东西好像比“西方法学经典”更能解释周围的社会生活。这也是延续了我本科的阅读爱好。从那时起，我就不断地被一些朋友称为“苦行僧”了——这只表明我的不“潇洒”。所谓苦行，不过是在孤独中抗拒空虚、打发时光的一种方式，并不意味着道德优越感。这种认识带来的结果就是更加“不务正业”了，难以再对那些“指定教材”提起兴趣。和身边的许多没有“文凭”的人一样，我寻找着“生存之道”与“生活意义”（王启梁语）。这些本来与法学相关的东西，在法学教科书上找不到。

那时，我也需要通过“考研”来改变做为底层一分子的我的“蹇劣的命运”。后来命运依然蹇劣，但“考研”的确改变了我的生命轨迹，让我走上了充实、心安的人生路。继续考诉讼法我已是意兴阑珊了。按照有的朋友的概括，就是“发达”的幻想在那时就已经“幻灭”。在所有的法学二级科目中，法律史专业可以名正言顺地为“文史哲不分家”的“反现代性思路”提供合法性。也就是说，法律史专业为我的“文史哲不分家”的阅读偏好、思考偏好提供了一个体制性的归属。我就是在这种心境中选择了法律史。这是纯粹个人爱好的选择，与国家民族咧、天下己任咧、建功立业咧，统统没有关系，只与一己人生意义有关系。

在工作那几年的最大进步，是明白了自己想要什么，去“下决心”，做选择，舍弃追逐很多貌似有价值但实际上是虚空和虚荣的东西，正心诚意，心安理得。 在我看来，“做学问”并不意味着就占领了“道德制高点”，就“精英”了，它不过是喜欢读书的人对待自己的生活、承担自己的生活责任的一个组成部分。

目前，我的主要研究领域，是“中国底层与基层的法律史”。基本上是下里巴人、边缘、“江湖”到底了。

吴：您说您的阅读和思考偏好是“反现代性思路”，研究视角是“底层性”、“边缘性”，那么，您认为哪位学者或者哪一本著作及论文对您的学术影响最大 这种影响是什么 您的学术理想是什么 

易：一个人的人生历程是一个被影响、被改造的历程。学术历程同样如此。影响我的学者、著作很多。最明显或者说最早期的是林毓生的《中国传统的创造性转化》。其中讲到芝加哥大学的“社会思想委员会”。这个学术机构以“跨学科研究方法”著称。这个机构培养学生的主旨，一是精读经典，二是“比慢”。这本书告诉我学问可以做到怎样的状态。虽不能至，心向往之啊。林毓生、杨联陞，是我经常征引的学者。以上这些都是“阳春白雪”啊，我从中吸收养分，来研究“下里巴人”。

学术理想 好像不太明确。小车不倒只管推吧。看“阳春白雪”的书，过“下里巴人”的生活，写 “下里巴人”的字。人生时光有限，精力有限，我还能写几本书呢 现在是解决下一个目标，至少用三年的时间，拿下下一场“学术的战役”——派出所解纷机制研究，还是搞底层的纠纷解决问题。我申报的2010年国家社科基金青年项目“派出所调解机制与社会主义法治理念在基层的实践研究”正在进行立项公示。也许，应了那句话，步步为营稳打稳扎实是“捷径”。

吴：恭喜师兄。那么，在读研期间您是如何进行学习、研究、阅读和思考的 有何心得体会 您当时完成的硕士（博士）学位论文研究的是什么内容，选题又是如何确定的呢 

易：我的所有学位都是在中南政法获得的，我们这样的学生被老师们戏称为“三中全会”，就像本、硕、博全在北大的被戏称为“三北防护林”一样。就讲硕士阶段的吧。读研期间，除了吃饭、睡觉、在体育馆打沙袋之外，基本上就是读书。独来独往的，“社会交往”很少，甚至包括和老师的交往。范老师的中国思想史课堂，我们精读诸子，这些基本功现在成了我的“思想资源”的重要成分。另外兴之所至地读了大量哲学、社会学著作，这是一段开心而且充实的时光。心得嘛，就是在广泛阅读时，必须要有属于自己的中心问题，这样才有“学术积累”，书才不会白读。当然，从长远看，任何书都不会白读的。

讲学位论文的选题与选材，就说说博士论文的情况。那天下午，范老师把我们召集到家中。我们这些学生散坐在客厅的园木凳上。范老师列出了准备铺开研究的中国“自治”法律传统中的“八大社会”，包括亲缘、地缘、商业、江湖、宗教等等“自治”社会，然后让众弟子一一认领。我第二个发言，认领了“江湖社会”。我在武钢工作时，开始和江湖打交道。那时主要是与一些体面的诈骗犯、斯文的“拆白党”周旋，但他们只是江湖的一部分。写江湖，有些感性基础。

最初定的题目是《中国传统江湖社会纠纷解决机制研究》。但是开题后，经过初步的收集材料啦、理论框架的尝试啦，发现自己象背着石头唱戏，预感到很难“出彩”。恰好某天，在武汉市图书馆的一个角落，我发现一本内部印刷物，是武汉市装卸运输公司的“公司志”，里面讲码头上的帮会，这些材料是我以前从来没有想象到的。刘若英的歌里唱道：“有些人，一旦错过就不再”；同样，有些学术灵感，研究材料，一旦错过就不再。我如获至宝，拿着这本薄书，去找范老师，准备彻底改变研究方案，推倒重来，申请再一次开题。范老师支持了我的决定。记得那是在汤逊湖边的一个小店里的情景。这已经是博士三年级的事了。

不久之后，借完成筹建湖北警察史博物馆方案的工作任务的机会，我到上海、浙江的博物馆以及湖北省、武汉市档案馆考察，看到那么多无人问津的原始档案，就彻底明确了论文的主攻方向。

吴：看来真是冥冥之中自有注定。那么在攻读完硕士、博士学位后，您形成的研究风格是什么 这种风格又是如何形成的 

易：很难说已经有风格了，只能说有些思考和写作的偏好。研究最后落实为文字。我以前的一些文字，有点端着架子讲话的味道，文风不大好，语言偏晦涩，硬充大尾巴狼，装作很学问、很前沿。后一篇文章要比前一篇文章好一点，这是我的追求。不怕慢，只怕站。改变，比以前强些，就是进步。

我希望呈现的风格，是“朴拙”、“实证”，象徐克的那部不大卖座的电影《刀》，黄尘、草屋、衣衫褴褛的过客，或者象贾樟柯的《小武》、《三峡好人》，没有壮怀激烈，但不缺少静静的力量。如果用学术化的语言表达，就是以小见大，以材料立基，忌过度解释，析内在机理，察常变之道。

吴：您在攻读博士学位期间，也一直在湖北警官学院从事教学和科研，此前您也在武钢从事过法律实务工作。去年至今，您又下派至仙桃市公安局做一名基层干警，并且在湖北警官学院为特警讲授理论课程。那么你如何看待法学研究与法治实践的关系呢 

易：在我的服务单位，不能胜任对实务界的授课，这是砸“法学博士”牌子的事。所以我一直重视警察培训课堂。深度加生动，深入浅出是讲好这类课的基本要求，否则在讲台上呆不住，法学研究如果不从各个层面切入这个社会转型、历史变迁的大时代的真问题，就会导致“中国法学的神学化”（陈柏峰语）状态。“举世皆激荡，法学独沉寂”，大音希声，这种沉寂恰是奋进的鼓点，也潜藏着新的力量。法学研究必须而且有能力回应法治实践。当然，这不是鼓吹对策论之类的跟风式的浮浅研究。从中国的法律实践中提炼、升华出解释或者解决“中国问题”的“中国法学”，来自实践而高于实践，这是我们法学学术的价值所在，是我们法学研究者的任务所在。

法史研究常常被很多所谓的部门法法学博士、法学教授讥笑是“故纸堆”。我们法史研究如何回应当下的法律实践呢 “历史的法学”这一范老师提倡的“学派”的意义与功能就在于此。“历史的法学”是从法律史出发的法学，是强调历史视角、史学方法的法学。出发到哪儿 首先是回应真正的中国问题。如何确定法史研究的“问题意识” 这就是各人功力的表现了。

一切已发生的法治实践，都是我们法律史学的研究对象。而证明我们法律史学的独特禀性、证明法律史学的法学品质的，我认为归根到底是对“法律现象”采取历史研究的方法，这种方法的应有之义，是强调研究的史料或者说材料基础，注重对法律现象蕴含的“常变之道”的探求。

吴：在中南大近十余年的学习生活中，您印象最深的人与事有哪些 

易：印象最深的人必数范老师。从2000年第一次见到范老师，至今逾十年。我是范老师的一名“非典型”学生——考研时，政治不及格，范老师“破格”招录了我；考博时，取前两名而我分数排名第三，一人放弃，我欣然递补入范老师门下。一个人的工作状态就是他的生命状态。我从未见到范老师处于“玩乐”状态，即使我们师生共饮，话题也是专业的。十年来，范老师的“工作狂”劲头丝毫不减。这是范老师对学生的“身教”。

印象最深的事 2003届法律史硕士论文答辩，五月的一个热天，我的太太，挺着大肚子，穿着一件白底小红碎花的长裙，长发紧扎在脑后，独自坐在台下的角落，脸上是她向来就有的落寞般的平静，没有笑容，一言不发，看着我答辩完，然后挽着我，旁若无人。

吴：您有何兴趣爱好，人生格言（或座右铭）是什么 

易：兴趣不多，几杯醇酒，四季游泳。人生信条：生命不息，战斗不止。

吴：在非学术著作中，您比较喜欢哪一本或者哪一类书 

易：老舍小说、陀思妥耶夫斯基小说（其实也可当成学术著作读）。

吴：好的，再次谢谢您接受我们的采访。最后，作为中南法史的前辈学长，对现在就读于中南法史的师弟师妹，您有什么主要学习经验与大家分享 

易：“不疯魔，不成活”。艺术如此，学问也相似。研究法律史，不但要读万卷书，而且要行万里路，感悟人生与世事的炎凉变易，这样就能把读书、研究、生活融为一体，苦即为乐，不给空虚留下空隙。殚精竭虑、全力以赴地写好法律史学位论文，真正以此为“中心工作”，这是攻读学位阶段的可以落实的规划。这是我的体会，卑之无甚高论，与各位共勉啊！

易江波博士简介

易江波，男，1975年10月出生，湖北仙桃人。历年求学于中南政法学院法律系、中南财经政法大学法学院，先后获得法学学士（1996年）、法学硕士（2003年）、法学博士（2009年）学位。本科毕业后在武汉钢铁（集团）公司参加工作，硕士研究生毕业后在湖北警官学院任教员至今，博士研究生毕业后曾下派至仙桃市公安局干河派出所任基层警员一年。

【部分学术论文】

【1】《近代中国城市江湖社会纠纷解决模式》，载《北方法学》，2010年第2期；

【2】《近代法制变迁中的一个本土概念“业”——以汉口码头纠纷为例》，载2009年《法律文化研究》（本文曾提交于中国人民大学主办的“全国法律文化博士生论坛<北京2008>”）；

【3】《近代汉口码头纠纷解决过程中的参与力量——以宝庆码头纠纷为例》，载《民间法》2009年第8卷；

【4】《共同体:中国传统法文化的一个重要属性》，载《湖北警官学院学报》，2009年第4期；

【5】《略论作为中国传统调解经验的儒家互惠原则》，载《湖北警官学院学报》，2008年第1期；

【6】《略论中国赠与法律传统及其现代转型》（第二作者），载《法商研究》，2007年第2期；

【7】《儒家互惠原则与中国传统调解过程论纲》，载《中南财经政法大学研究生学报》，2006年第2期；

【8】《中国传统信任结构及其对现代法治的影响》（第二作者），载《中国法学》，2005年第2期；

【9】《“信”与先秦法文化论纲》，获评2004年湖北省优秀硕士学位论文奖；

【10】《“为人民服务”的人文精神——论毛泽东的民主观》（第二作者），载《中南民族大学学报（人文社科版）》，2004年第3期；

【11】《法家式的"在数目字上管理"——析<商君书>的“数”治思想》，载《理论月刊》，2003年第3期；

【12】《传统办案思维方式初探》（第一作者），载《湖北社会主义学院学报》，2002年第1期。

【部分著作及参编教材】

【1】独著《近代中国城市江湖社会纠纷解决模式——聚焦于汉口码头的考察》，北京：中国政法大学出版社，2010年1月第1版；

【2】参编《中国法制史》（中南财经政法大学法学精品课程系列教材），北京：北京大学出版社，2007年9月第1版；

【3】参编《中国法制史》（普通高等教育“十一五”国家级规划教材），北京：中国社会科学出版社，2007年7月第2版；

【部分研究课题】

近代汉口码头：一个中国城市的江湖社会与纠纷解决，湖北省社科基金项目，2009年，主持。

派出所调解机制与社会主义法治理念在基层的实践研究，国家社科基金青年项目，2010年，主持。