引言：缘于“洞穴奇案”的思考

“洞穴奇案”（The Case of the Speluncean Explorers）是法学家富勒在1949年虚构的案例：五名洞穴探险者受困于洞穴中，水尽粮绝，为了活命，其中一人提议以抽签的方式选定一人供余众食用，但在抽签前此人反悔，而其他四人决意执行这一方案，最终此人被抽中并成为余众的食物，幸存四人获救后，被以杀人罪公诉。富勒据此演绎出五位大法官的判决，勾勒出不同法学流派的思维图景。1998年，法学家萨伯在富勒的案例与判决的基础上，新增了九位大法官的判决意见。[[1]]至此，关于“洞穴奇案”形成了十四种基于不同法理的判决方案，也使这一虚构的案例成为当代西方法学知识中的经典和常识。

如果是中国法官审理“洞穴奇案”，判决将是怎样的 中国本土的法律思想资源将会孕育出何种面目的“洞穴奇案”判决 “人吃人”或“人相食”，这是以中国本土话语概括“洞穴奇案”案情的最简约答案。但是，在中国语境下，“人吃人”或“人相食”的表述均有鲜明的政治色彩，被赋予政治修辞的属性。“人吃人”这一表述在五四后，经鲁迅《狂人日记》的阐发，承载了激烈的反传统意识，进而在左翼的历史叙事中成为“万恶的旧社会”的意象与象征；而“人相食”则是中国史中的一个固有的表述，承载着传统中国的一系列特定观念、价值与意义——在借助于“俗套”式的本土习语进行概括或“转述”之后，原本一个关于司法个案的中西法文化比较的问题，起首即已经溢出司法技术层面，而与宏大的历史和政治相勾连。就书写史而言，在文本中，“人相食”的表述通常是写实，与作为隐喻的“人吃人”的表述相比，有着更为久远的、长时段的存续期和影响力。本文以“人相食”这一中国史中的固有表述和现象为切入点，梳理和探寻在面临“人相食”困境乱象时，中国本土的法律思想资源提供了何种形态的认知与应对方案以及这些方案中蕴涵着哪些本源性的法理。

一、正史中的“人相食”话语和叙事

在正史中，“人相食”作为独立的、固定的短语，最早出现于断代史典范《汉书》中：“关中大饥，米斛万钱，人相食。”[[2]]而且，这一短语在《汉书》的本纪、列传、志等不同门类中屡次出现。“所谓‘二十四史’的名称中，除了《史记》与《三国志》之外，有十三部称‘书’，九部称‘史’”；“每一部取法《史记》的史书，其名称都以‘史’字收尾，而以《汉书》为典范的史书则以‘书’字结尾。”此说可由宋朝前所有的正史轻易获得验证。只有二十四史的最后五部似乎与这个说法不相吻合。然而，更进一步的探究其原委，我们发现这个传统所以改变，具有意味深长的原因（一个传统并不会骤然消逝）。[[3]]对清代官方认定的正史——“二十四史”而言，《汉书》开创了主流的书写范式。“人相食”成为正史乃至其他类型的史籍中的固定表述，与《汉书》的影响力有关。

“人相食”这一表述在《汉书》中出现十余次，这个数量与频率在二十四史中名列前茅。《汉书》中的15项“人相食”记载，分别对应于西汉时期的9次出现了“人相食”现象的饥荒（或者说，西汉饥荒中的9次“人相食”被载入正史）。这9次大饥荒中，高祖时期1次（高祖二年）、武帝时期2次（建元三年、元鼎三年）、元帝时期3次（初元元年六月及九月、初元二年六月）、成帝时期1次（永始二年）、王莽时期2次。按照传统的历史观，高祖二年正处于“龙兴”之际，武帝时期则为国力强大的“盛世”，但这些时期一而再、再而三地出现了“人相食”的景象。

《汉书》“人相食”的书写模式，有以下特征：

其一，从上下文的关联分析。“人相食”的上下文的内容，大致有以下几类：施政举措（边事与内政）、议政策论（总结或褒贬）、天灾、异象、罪己诏。作为语辞，“人相食”具有历史叙事中的话语转换或推进的“中介”属性：或者作为不同施政举措的“中介”；或者作为不同策论间的“中介”；或者作为天灾、异象间的“中介”；或者作为天灾、异象与施政举措（惠政较为常见）之间的“中介”；或者作为天灾、异象、失误的施政举措与罪己诏之间的“中介”。

其二，从整体结构中所处的位置分析。“人相食”三字在本纪出现4次，在列传出现3次，在食货志出现6次，在天文志与五行志各出现1次。15项“人相食”的记载，涉及高帝2次，其中1次在本纪、1次在食货志中；涉及武帝4次，其中1次在本纪、2次在食货志、1次在五行志；涉及元帝4次，其中2次在本纪、1次在列传、1次在天文志；涉及成帝1次，在食货志中；涉及王莽4次，其中2次在列传、2次在食货志。在列传中出现的“人相食”的功能：一次是为引出翼奉对元帝的直谏，两次是作为王莽篡政后的乱象，均与对人物的褒贬扬抑相关。在天文志与五行志中，“人相食”被视为“灾异”，则表明当时谶纬术数之学的发达和影响。在《汉书·食货志》中，“人相食”一语频频出现，俨然成为这一传统中国“民生法制大纲”的书写线索。

《汉书》开创了“人相食”一语在正史中的书写传统，但是这一传统并非静止不变，而是常变交织。纵观《汉书》之后正史的“人相食”书写模式，有若干变化之处。

其一，因为战乱而导致的“人相食”显著增多。这往往发生在围城战的被围一方，“经年粮尽，遂杀人充食”。[[4]]这类记载在五代出现较频繁，如刘仁恭被围沧州，“城中食尽，人自相食，析骸而爨，或丸墐土而食，死者十六七”；其子刘守文、刘守光兄弟相杀，刘守文所部被围，城中食尽，“人相杀而食，或食墐土，马相食其騣尾，（吕）衮等率城中饥民食以曲，号‘宰务’，日杀以饷军。”；[[5]]杨行密被困扬州，“城中仓廪空虚，饥民相杀而食，其夫妇、父子自相牵，就屠卖之，屠者刲剔，如羊豕。”[[6]]在围城战之外，粮绝薪尽的军队以民为食的各种情形也屡见不鲜。

其二，个案模式的“人相食”的记载增多。值得注意的是，对这些个案模式的“人相食”记载中，均未出现“人相食”三字，这反应了“人相食”的个案叙述在语辞层面“回避”了“人相食”这一固有表述。正史中，有关个案模式“人相食”的记载大体有以下几种类型：

第一种，“壮志饥餐胡虏肉”型。[[7]]这是指饥荒时以敌方军民为食。如前秦苻登征伐姚苌，“是时岁旱众饥，道殣相望，登每战杀贼，名为熟食，谓军人曰：‘汝登朝战，暮便饱肉，何忧于饥！’士众从之，啖死人肉，輒饱健能斗。”[[8]]

第二种，“杀妾仆供军食”型。这类个案作为忠义事迹而被记载。如东汉末年“有雄气壮节”的臧洪，被袁绍围困，粮尽援绝，“杀其爱妾以食将士，将士咸流涕，无能仰视者。男女七八千人相枕而死，莫有叛离”；[[9]]唐代张巡与许远守睢阳，粮尽，“巡出爱妾曰：‘诸君经年乏食，而忠义不少衰，吾恨不割肌以啖众，宁惜一妾而坐视士饥 ’乃杀以大飨，坐者皆泣。巡强令食之，远亦杀奴僮以哺卒”。[[10]]

第三种，“食乱臣肉泄愤”型。如五代张彦泽为恶多端，滥杀官民，被耶律德光处死，“市人争破其脑，取其髓，脔其肉而食之”。[[11]]

第四种，“割股疗亲”型。这类事迹在孝义列传中较为多见。如明代儒生夏子孝，“九岁父得危疾，祷天地，刲股六寸许，调羹以进，父食之顿愈”。[[12]]对于“割股疗亲”的行为，法令的规制并不一致。洪武二十六年，一批“割股疗亲”的孝子被旌表，有的还被授以官职。洪武二十七年，山东日照民江伯儿刲肉疗母，不愈，祷于岱岳神，如母痊愈愿杀子以祀。后江伯儿果然如约杀死其三岁儿。太祖闻报大怒，认为“灭伦害理”，将其治罪，并命群臣讨论修改旌表例。讨论的结果是“自今父母有疾，疗治罔功，不得已而卧冰割股，亦听其所为，不在旌表例”，[[13]]即对这类行为既不禁止也不鼓励。但是，永乐年间，一些割股疗亲的孝子又开始被朝廷纳入旌表之列。

第五种，“人肉之癖”型。如隋末朱粲以人肉为“味之珍宁”，“掠小儿蒸食之”[[14]]；五代苌从简“好食人肉，所至多潜捕民间小儿为食”。[[15]]

这五种个案模式的共同点是，它们均不会在《食货志》中出现，与事关大范围地域内民众的公共民生的大饥荒无关。这些个案，有着“人相食”的实质内容，却并无“人相食”的冠名，这种表达方式加强了作为固有表述的“人相食”一语的意义和功能——这种语义现象与中国传统的“正名”论和“微言大义”的《春秋》笔法相契。

总体而言，在帝制中国，“人相食”一语具有与众不同的修辞属性，承载着批判和质疑王朝的治理绩效与统治合法性的功能。在史籍的撰述过程中，“人相食”一语被史官以“显白”与“隐微”相结合的方式审慎运用，并被后世学者和史家在撰述时给予特别的对待。同时，某些类型的食人行为在正史中被允许、合法化，但在正史的叙事中并未被嵌以“人相食”这一固定表述，由此更能表明这一固定表述有着特定涵义。

二、地方志中的“人相食”话语和叙事

与正史相接续，“人相食”也是历代地方志描述灾荒的一个“固定搭配”。“一般地说，所谓‘灾荒’乃是由于自然界的破坏力对人类生活的打击超过了人类的抵抗力而引起的损害；而在阶级社会里，灾荒基本上是由于人和人的社会关系的失调而引起的人对于自然条件控制的失败所招致的社会物质生活上的损害和破坏。”[[16]]以光绪三年（1877年）、光绪四年（1878年）为例，华北出现了被史书称为“丁丑大祲”或“丁丑奇荒”的罕见旱灾，在这场旱灾中较为广泛地发生了“人相食”的景况。山西是这场灾荒的核心地带，损失惨重。以隰州为例，“光绪元年，户二万八千六百三十六内，大口六万七千零九十五，小口三万六千五百八十。光绪三年大祲，户一万零六十五内，大口二万一千一百三十三，小口一万二千五百三十八。光绪四年，户七千一百四十九内，大口一万五千一百六十九，小口八千一百八十四。”[[17]]至光绪十年，隰州户口仍不及光绪元年的半数。以辽州为例，“通计州旧民数七万六千二百余口，三四两年饿死、逃亡、鬻外民数四万九千一百余口”。[[18]]关于山西丁戊奇荒的研究，社会史、灾害史研究领域已有较为丰富的成果。[[19]]本文故以山西省若干州县的地方志为文本，考察地方志中的“人相食”一语的书写规律及其功能、意义。

在书写模式上，正史所擅长的“《春秋》笔法”在地方志中也被延续。对前朝的“人相食”，地方志的作者们常常在“大事记”或“祥异志”中明确记载，这种处理方案与正史在“本纪”与“五行志”、“天文志”中记载“人相食”相类似。如光绪年间编修的《交城县志》“天文志”载：“（嘉靖）三十九年，庚申，大饥，人相食。”[[20]]民国时期编修的《介休县志》“大事谱”载：“光绪三年四月大祲，饿殍蔽路，人相食，有父子夫妻自相食者。”[[21]]民国时期编修的《太古县志》“年纪”载：“（光绪三年）岁大饥，人相食。”[[22]]即使是民国编修或增补的地方志，仍然重申了赋予“人相食”话语以“敬天恤民”之警示功能的“灾异”观念。经历丁戊大祲的辽州候选训导温显名认为，饥荒之际，乱象丛生，“鬻产不值一文，已被渔利者分其半，买粮不盈一掬，又为剽劫者夺之空，时势险危，人心焦灼。岂彼苍之眷顾不周 实斯民之罪孽难逭。所以戾气感召，奇灾流行”。[[23]]作为“灾异”观念的一个组成部分，是将饥荒归因于县邑士庶人等德行、风俗的败坏。

地方志直接或间接地揭示“人相食”景况的功能与意义可以从地方志所彰显的基层州县治理模式中显现——基层州县治理模式以应然与实然交织的叙事形式反映在地方志中。地方志本身即被赋予政治治理功能。历代基层文化精英书写的地方志序以不同的文辞组合反复申明了这一功能，如：“邑之有志，犹国之有史。各宪入境观风，首事咨询，凡以知民风，察士习，审土宜，而借以措诸政治也”；[[24]]“邑之有志乘，所以使疆域沿革、户口盛衰以及士习民风、名流治迹、忠孝节义之气、衣冠文物之遗足以昭示来茲、信今而传后也”。[[25]]风，《玉篇》：“教也”；俗，《正韵》：“习也，上所化曰‘风’，下所习曰‘俗’”。在传统中国，“风俗”是基层治理的门径和晴雨表，“采风问俗”、“移风易俗”是亲民官的基本素养和理念，注重发挥地方志及其编修的“采风问俗”、“移风易俗”的治理功能，成为亲民官的基础性施政思路。

对于那些距离编修不太久远前出现了“人相食”饥荒的州县的地方志而言，应对饥荒与“人相食”困境成为整本志书的一个核心主题。在这些地方志的“建置”、“政略”、“人物”等门类，“大祲”一词频频出现。与正史相比，地方志叙述官民如何应对饥荒与“人相食”困境的视野，显得更为微观、基层。这些地方志文本中存在着一个以包含“人相食”景况的大饥荒为焦点的叙事格局。这种叙事格局的根源，在于地方志与正史一道被赋予“政典”的功能——尽管两者位阶不同。在地方志中，“人相食”一语也具有“政典术语”的属性。

地方志常常载明亲民官们在荒政方面的作为，如为民请命、争取惠政，组织绅商、多方赈济。一些恪尽职守的州县官员被表彰，用来“彰节烈而励官箴”。[[26]]如《介休县志》“名宦录”载：“巫慧，甫下车，值岁大旱，斗米千钱，穷民食草木，形多骨立。适运河南陕州米三万五千石过境，公截留，请于上官移知河南，两行省壮其胆识，俱允焉。因得减价平粜，民全活以万计。”[[27]]一些应对不力的亲民官在地方志中受到贬抑。如《沁源县志》“大事考”中，详述了光绪三年沁源令贻误赈灾时机、“下情壅于上闻”以及赈灾不力的过程，致使“（光绪）五年，大祲后，人烟稀少，豺狼横行。”[[28]]

地方志给予民间人物大篇幅的褒扬笔墨。地方志中的人物志记载了“人相食”之际表现优异的民间人物。这种褒扬是朝廷的“旌表”法规的执行。地方志的书写成为一种树立庶民效法的典范、向庶民宣示正当的行为模式的治理手段。在民国二十二年增补印行的《临汾县志》中，收录了丁戊大祲中的诸多典范人物，这些典范人物里，“孝友”7人，大体为农、商，其中饿死2人；“义行”14人，习儒业者有8人，饿死2人为务农者；妇女中的“节烈”、“孝友”、“义行”均归在“列女”部分，计20人，其中饿死12人，占收录相关人物饿死总数的近九成。这些人物的行为类型，包括舍身保全名节、舍己保全双亲、恪守夫妻兄弟信义、周济亲族乡邻贫人等等。地方人物志叙事的一个共同价值取向，是尊崇在困境中坚守儒家的共同体伦理准则。艾志端认为，地方志是“儒家修辞”、“儒家道德剧本”；而现实是，“灾难中成年女子与她们的男性参照物生活得一样，甚至在某些情况下还更好”；“选择自杀或饿死而不是利用自身市场价值的年轻妇女，在死后被赋予巨大的道德价值。在当地知识分子眼中，那些利用自身市场价值、通过允许家庭成员出售她们或卖身来换取实物的妇女，丧失了所有的道德价值，却在很多时候从饥荒中存活下来了”。[[29]]

在地方志中，“儒家修辞”、“儒家道德剧本”不是唯一的话语和叙事类型，这类话语和叙事未能掩盖传统基层治理模式面对大饥荒时的困境。

其一，地方志揭示了饥荒之际社会秩序的蜕变轨迹。光绪六年，辽州士绅王基正作《辽州荒年记》，详述了饥荒之际米价的变迁和社会秩序的日渐崩解：“十数日，州南城外，路劫驼面数包。自是之后，道途之间有劫米面者、有劫钱物者，渐至有得财殒命者纷纷不绝”；“九月大饥，乡村无赖者多入室抢掠”；“街市鬻食买食者多被抢夺”；“自冬以迄戊寅春，数月之间，始而鬻物，继而鬻人，北直贩人贩物之夫遍城乡”；“穷乡僻壤、孤庙山庄之间，多被盗制命，甚有啖其肉而爨其骨者”；“至人畜食其肉、白骨露于天，伤心惨目，城乡皆是”；“州大祲后，盗贼公行”。[[30]]

其二，地方志揭示了饥荒之际基层治理过程中出现的新力量。魏丕信在一项以1743–1744年的直隶赈灾为中心的研究中指出：在清代盛期，朝廷的官僚制在饥荒控制方面起着最主要的、决定性的作用；“18世纪的集权官僚政府能够集聚和利用如此大量的资源，并能够进行粮食和资金的区际调运，这使其有可能独力承担起大规模的、长时期的救灾活动。”[[31]]从地方志来看，晚清的地方基层治理格局中出现了一些新兴的民间力量和外来力量，这些力量在丁戊大祲中比较活跃。在人物志中，除了扎根本土的传统乡绅、士绅之外，还可见那些行走外地的“商绅”作为商帮反哺桑梓的作为。作为外来力量的教士李提摩太、李修善的赈济活动在地方志中也有正面记载。这些力量，前者是本土生成的，后者是伴随西力东渐而来的，它们的活跃皆已构成对传统基层治理模式的冲击。

三、中国古代思想史脉络中的“人相食”话语和观念

《诗经》中有专门描写饥荒的篇章：“苕之华，芸其黄矣。心之忧矣，维其伤矣。苕之华，其叶青青。知我如此，不如无生。牂羊坟首，三星在罶。人可以食，鲜可以饱。”^[[32]]在中国古代思想史脉络中，“人相食”是一个被思想家们不断思考、辩论的特殊世相——尤其集中在周秦之际与明清之交的变局时代。

“人相食”作为一种具有特殊蕴义的世相和固定表述，首先在作为思想史事件的儒墨论战中确立。在墨子的陈述中，常常可见当时的器物、食货、风俗、习惯、劳作等生活样式，如社会学、人类学素材。“昔者越之东，有輆沐之国者，其长子生，则解而食之，谓之宜弟。其大父死，负其大母而弃之，曰鬼妻不可与居处”。^[[33]]墨子开启了战国诸子对“利”这一范畴的争论和深究。在关于“利”的立场、观点、方法上，儒墨相攻最急。《孟子》的开篇，孟子与梁惠王对话的主题即为“利”：“王曰：‘叟不远千里而来，亦将有以利吾国乎 ’孟子对曰：‘王何必曰利 亦有仁义而已矣。王曰，何以利吾国，大夫曰，何以利吾家，士庶人曰，何以利吾身。上下交征利，而国危矣。……’”^[[34]]墨子反复论说的主题是“兴天下之利，除天下之害”。墨子认为“利民”是“王天下”、“正诸侯”的要害，但这思路在儒家看来正是孟子开宗明义批判的汲汲言利的思路。孟子痛心疾首地宣称：“杨墨之道不息，孔子之道不著，是邪说诬民，充塞仁义也。仁义充塞，则率兽食人，人将相食。”^[[35]]在孟子看来，墨家着眼于“利”的学说的推行，必将至于“人将相食”的境地。正是在与墨家的论战中，在“人相食”话语和叙事中，孟子奠定了儒家心性之学的根基。

“食人”是孟子屡次谈论的话题，在开篇《梁惠王章句上》中即已出现：“庖有肥肉，厩有肥马，民有饥色，野有饿莩，此率兽食人也。兽相食，且人恶之；为民父母，行政，不免于率兽而食人，恶在其为民父母也 仲尼曰：‘始作俑者，其无后乎！’为其象人而用之也。如之何其使斯民饥而死也 ”^[[36]]孟子指出为政者有责任使民众免于饥荒，如果府库中肥肉肥马充斥而民众罹于饥馑，则可称为“率兽而食人”。孟子批判了法家的耕战主义：“争地以战，杀人盈野；争城以战，杀人盈城，此所谓率土地而食人肉，罪不容于死。故善战者服上刑，连诸侯者次之，辟草莱、任土地者次之。”^[[37]]孟子指出为政者有责任使民众免于战乱，而商鞅等法家之扩张导向的为政之道，在孟子看来可称为“率土地而食人”。孟子认为“仁义充塞，则率兽食人，人将相食”。在《孟子》中，“人相食”尚未被作为现实描述，但孟子认为“人相食”在“仁义充塞”之后必将出现，其机理在于杨墨之道的传播“作于其心，害于其事；作于其事，害于其政”，影响了个体的行为模式和为政者的施政模式。《庄子》也曾以预言的口吻声称：“千世之后，其必有人与人相食者也。”^[[38]]

一场现实发生的“人相食”受到举国君臣的关注和议论。安史之乱中，睢阳攻守战极为惨烈。张巡、许远坚守待援，城中粮尽后，出现了“人相食”的惨状。后晋刘昫等撰的《旧唐书》中，将二人列入“忠义传”，在叙及张巡杀妾飨卒之后，记载了张巡以民为食的情节：“乃括城中妇人，既尽，以男夫老小继之，所食人口二三万，人心终不离变。”[[39]]欧阳修、宋祁所撰《新唐书》中，二人亦入“忠义传”，但叙及张巡杀妾、许远杀奴仆以飨士卒后，仅记“至罗雀掘鼠，煮铠弩以食”，[[40]]并无杀民以食情节。而与欧阳修同时代的司马光撰《资治通鉴》载：“茶纸既尽，遂食马；马尽，罗雀捕鼠；雀鼠又尽，巡出爱妾，杀以食士，远亦杀其奴；然后括城中妇人食之，继以男子老弱”。[[41]]

《资治通鉴》专门记载了李亨登基后论功行赏时关于张巡“食人”的争论：

 

议者或罪张巡以守睢阳不去，与其食人，曷若全人。其友人李翰为之作传，表上之，以为：“巡以寡击众，以弱制强，保江、淮以待陛下之师，师至而巡死，巡之功大矣。而议者或罪巡以食人，愚巡以守死，善遏恶扬，录瑕弃用，臣窃痛之。巡所以固守也，以待诸君之救，救不至而食尽，食既尽而及人，乖其素志。设使巡守城之初，已有食人之心，损数百之众以全天下，臣犹曰功过相掩。况非其素志乎！今巡死大难，不睹休明，唯有令名是其荣禄。若不时纪录，恐远而不传，使巡生死不遇，诚可悲焉。臣敢撰一卷献上，乞编列史官。”众议由是始息。[[42]]

 

张巡、许远守城战中的“食人”之举受到指责，是儒家“人相食”话语的历史影响力的表现。李翰的辩护，强调张巡此举在主观上出于“保江、淮以待陛下之师”，且“乖其素志”，客观上“以寡击众，以弱制强”而且最终“死大难”。李翰运用虚拟语气推论，即便张巡守城时在主观上已有“食人之心”，但客观上起到了“损数百之众以全天下”的伟大功绩，亦可功过相抵。李翰所称“损数百之众”与《旧唐书》中“所食人口二三万”相去甚远。

韩愈与张巡的下属有深交，对张巡的“食人”亦持宽容态度，赞许其“守尺寸之地，食其所爱之肉，以与贼抗而不降”，[[43]]而忽略了以民为食的情节。与此态度相异的是，一些州县旌表割股疗亲者并为之免赋，韩愈对此持明确的批判立场：“母疾则止于烹粉药石以为是，未闻毁伤支体以为养，在教未闻有如此者。苟不伤于义，则圣贤当先众而为之也；是不幸因而致死，则毁伤灭绝之罪有归矣。”[[44]]

通过对此事件的讨论及史书叙事，恪守君权至上的“忠义”价值目标成为减轻“人相食”的罪责的理由，这一理由亦成为“人相食”话语在历史变迁中沉淀形成的观念类型之一。

明清易代之际，因饥荒与兵祸而发生的“人相食”在正史中频繁出现。作为同时代者，顾炎武与王夫之均就“人相食”景况作了深刻论说，将中国传统中的“人相食”话语及其蕴义提升至新的高度。

顾炎武发展了孟子的“仁义充塞，则率兽食人，人将相食”的观点，主张“有亡国，有亡天下。亡国与亡天下奚辨 曰：易姓改号，谓之亡国；仁义充塞，而至于率兽食人，人将相食，谓之亡天下。”[[45]]在指明“率兽食人、人将相食”意味着“亡天下”之后，顾炎武提出“知保天下，然后知保其国。保国者，其君其臣肉食者谋之；保天下者，匹夫之贱与有责焉耳矣。”

王夫之对“人相食”的论述较丰。王夫之批判朱熹将《孟子》所论“人将相食”作为譬喻的观点。“‘率兽食人，人将相食’，《集注》作譬喻说。看来，孟子从大本大原上推出，迎头差一线，则其后之差遂相千万里，如罗盘走了字向一般。立教之始，才带些禽兽气，则习之所成，其流无极；天下之率兽食人者，亦从此生来；天下之人相食也，亦从此生。祸必见于行事，非但喻也。”[[46]]

王夫之认为，杨朱、墨子的学说，以及佛家的学说，在论说的逻辑上，均能推论出“人相食”的合理化。“如但为我，则凡可以利己者，更不论人。但兼爱，则禽兽与人，亦又何别！释氏投崖饲虎，也只是兼爱所误。而取人之食以食禽兽，使民饿死，复何择焉！又其甚者，则苟可为我，虽人亦可食；苟视亲疏、人物了无分别，则草木可食，禽兽可食，人亦可食矣。”[[47]]

尽管历数杨墨与佛家学说与“人相食”的关联，但王夫之对臧洪为“义”杀妾、张巡为“忠”杀妾并食民的行为旗帜鲜明地予以否定。对臧洪出于“士为知己者死”的行为，王夫之的评价是：“洪以私恩为一曲之义，奋不顾身，而一郡之生齿为之倂命，殆所谓任侠者欤！于义未也，而食人之罪，不可逭矣”；“其愤兴而憯毒，至不仁而何义之足云 ”[[48]]“在王夫之看来，义是从属于仁的，臧洪的行为既不仁，也就谈不上义，不但不应予以表彰，且当‘正其罪而诛之’。”[[49]]

王夫之对张巡杀妾并食民的评价，恰是与八百年后对李翰为张巡辩护的针锋相对的回应。或者说，李翰平息争执的“宏论”，在八百年后等到了一个颠覆性的反击：“夫人之不忍食人也，不待求之理而始知其不可也，固闻言而心悸，遥想而神惊矣。于此而忍焉，则必非人而后可。巡亦幸而城陷身死，与所食者而俱亡耳；如使食人之后，救且至，城且全，论功行赏，尊位重禄不得而辞，紫衣金佩，赫奕显荣，于斯时也，念啮筋噬骨之惨，又将何地以自容哉！”；“无论城之存亡也，无论身之生死也，所必不可者，人相食也”。[[50]]与李翰的论说一样，王夫之也运用了虚拟语气，假设张巡在食人之后救兵到来、功成荣显，将何以自处。“天下至不仁之事，其始为之者，未必不托于义以生其安忍之心”；“浸及末世，凶岁之顽民，至父子、兄弟、夫妻相啮而心不戚，而人之视蛇蛙也无以异，又何有于君臣之分义哉 ”[[51]]王夫之认为，天下最为不仁的行为，也会以“义”为托辞，由此滋生安忍之心，而终至于父子、兄弟、夫妻相食而心无忧伤，“分”与“义”荡然无存。

章学诚云：“六经皆先王之政典也”。[[52]]至此，滥觞于六经的中国传统中的“人相食”话语不绝如缕，成为中国古代法律制度和思想史上的一个有着特定内涵与功能的固有表述。以人类对“人相食”的怵惕哀矜的基本情感为起点，视其为常态化的规则、秩序与正义崩溃的表征，引发对执政者施政过程与绩效的批判检讨，强调政经文化精英乃至天下普通个体在世乱之际的责任担当，是这个话语系统的主流蕴义。

然而中国古代思想史有着复杂的格局和层次，并非有着标准件般规范意识的“铁板一块”。这个特点在“人相食”话语系统中亦有体现。耐人寻味的是，在中国思想史素材中，也存在着旗帜鲜明地论证人相食现象合理性的文字，但是这些文字与叙事中，皆无“人相食”这一短语。或者说，这些文字的作者，通常是在避开这一固有表述的前提下展开论说。

如晋人杨泉作《物理论》，其中论曰：“汉末有管秋阳者，与弟及伴一人避乱俱行，天雨雪，粮绝，谓其弟曰：‘今不食伴，则三人俱死。’乃与弟共杀之，得粮达舍。……孔文举（孔融）曰：‘管秋阳爱先人遗体，食伴无嫌也。……此伴非会友也。若管仲啖鲍叔，贡禹食王阳，此则不可。向所杀者，犹鸟兽而能言耳；今有犬啮一狸，狸啮一鹦鹉，何足怪也 昔重耳恋齐女而欲食狐偃，叔敖怒楚师而欲食伍参；贤哲之忿，犹欲啖人，而况遭穷者乎 ’”[[53]]另外，《金楼子·立言》篇中记孔融语：“三人同行，两人聪俊，一人底下；饥年无食，谓宜食底下者，譬犹篜一猩猩、煮一鹦鹉耳。”钱钟书先生认为：“并举猩猩与鹦鹉者，用《礼记·曲礼》：‘鹦鹉能言，不离飞鸟；猩猩能言，不离禽兽。’‘底下者’当为‘聪俊者’食，犹《吕氏春秋·长利》篇记戎夷与弟子野宿寒甚，谓弟子曰：‘子与我衣，我活也，我与子衣，子活也。我国士也，为天下惜死；子不肖人也，不足爱也’，衣之与食，殊事一致。”[[54]]这几则文字的共同点，是在认可“人相食”可行性的前提下，权衡得失损益，讨论何种食法更加合理，颇有经济学成本效益计算的兴味，也恰与魏晋“越名教而任自然”的思想气质、致思风格相合。

与前述论说相呼应的是，从正史和野史的描述来看，认可“人相食”的可行性与合理性、讨论何种食法的思想方式有着鲜活的具体实践。如“易子而食”，即为最早上书的食人方案；又如张巡的食妾、许远的食奴仆，先食城中妇人，继以男子老弱，在这些方案中，亲疏、身份、强弱等成为食人的秩序依据。笔记小说记载，南宋时，“自靖康丙午岁，金狄乱华，六七年间，……盗贼、官兵以至居民，更互相食。人肉之价，贱于犬豕，肥壮者一枚不过十五千，全躯暴以为腊。老瘦男子之‘饶把火’，妇人少艾者，名为‘不羡羊’，小儿呼为‘和骨烂’，又通目为‘两脚羊’”。[[55]]在这些食人方案中，先前的亲疏、身份、强弱标准已显得迂阔，而采取笼统的分类命名法，将人肉贴上非人的标签，以求得安忍之心。

在一个常态化规则、秩序已经崩溃的场域中，竟在食人的实践中生成了一种非常态的规则与秩序。而且，后一秩序与前一秩序之间的内在机理有相通之处，如身份差序格局的作用、“正名”论的影响。在两种规则与秩序中，后一规则与秩序，是没有德性根基的规则与秩序，如王夫之所言，“至不仁而何义之足云 ”不仁之义、无仁之义，即为伪义。在儒家讨论“人相食”的话语系统中，“仁”被赋予规则、秩序与正义的根基的属性。

结语：“人相食”在中国法律传统中的非司法化

在“洞穴奇案”的讨论中，案情并没有被化约为“食人”问题。“‘食人’一词最先出现在欧洲语言里，是当哥伦布用它来指安德利斯群岛加勒比人被他的阿拉瓦克人向导描述为吃人肉的好战分子。从那时开始，它传入了西班牙语，然后进入到其他语言当中，在欧洲人和他们看做野蛮或劣等人之间，短语‘食人主义（Cannibalism）’与殖民遭遇紧密联系。”[[56]]本文起首由“洞穴奇案”的吃人情节联想到“人相食”短语，本身即为以中国传统文化视角审视该案的产物。中国传统文化中对“洞穴探险”的想象，成为经典的有《枕中记》、《桃花源记》之类，其皆着眼于向往某种比现世更美好的生活样式。富勒的洞穴探险者系富有闲暇的精英，结为组织团体，以“冒险”、“科学”为鹄的，这为案件的当事人预设了个体主义的现代性背景。以中国古代的司法体系与司法技术，如循吏模式、酷吏模式或“《春秋》决狱”、“服制定罪”、“情理”司法、“抵命”观念、“海瑞定理”[[57]]之类，裁判现代性背景下的“洞穴奇案”，虽有方柄圆凿、鸡同鸭讲的嫌疑，也可作出数量不少、面目各异的判决。在《洞穴奇案》一书所列的裁判依据中，也仍然可以找到中西与古今之间相契相应的思想方式、致思风格，例如珍视共同体的德性根基的思路，或者孜孜于个体得失计算的思路。

既然“人相食”在中国古代频繁发生，那么中国古代司法对此如何处理 我们发现，在中国古代史的范围内，很难找到“人相食”作为个案进入司法程序的史料。“人相食”的非司法化，是中国传统法文化的一个规律。“人相食”非司法化的基础之一，是讲求“缓刑”的荒政传统。历代的荒政书教导官吏们如何应对灾荒。在列明的良策中，“缓刑”的条目靠前。“缓刑”被认为具有“上干天和”的感应功能，要求亲民官们对民众迫于饥寒而犯禁的行为，深加体恤与哀矜。在应对“人相食”挑战法律体系的过程中，“缓刑”既是一种美好的宏大理念和修辞，又是一种实用的施政原则和举措。“人相食”的非司法化，又与“人相食”具有的政治意义有关。以官僚系统操作技术观之，若纯以法条为裁判依据，“人相食”的个案大多为“命案”，按照命案审理程序，这些案件将进入复核环节，上呈至皇帝，这种局面既彰显了地方官治理的失败，又表明了君主治理的失败。

在中国法律传统中，“人相食”话语和观念的力量，表明了作为“类”与“群”而存在的“人”的地位和力量，这种地位和力量有谶纬观念的支持；与此相比，权利关系主体意义上的个体之“人”的地位和力量却是脆弱的，这是中国古代史中的“人相食”话语和叙事的一个内在逻辑。另外，儒家强调规则与秩序的德性根基，如王夫之所言：“至不仁而何义之足云 ”以怵惕哀矜的人类基本情感为原点的“仁”具有规则、秩序与正义的根基属性，这是从儒家“人相食”话语系统中呈现的一个本土政治法律命题。

 

[[1]]  参见[美]萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰译，生活·读书·新知三联书店2009年版。

[[2]]  《汉书·卷一上·高帝纪第一》。

[[3]]  杨联陞：《二十四史名称试解》，载《国史探微》，辽宁教育出版社1998年版，第257页。

[[4]]  《旧五代史·卷一百九·列传第六》。

[[5]]  《新五代史·卷三十九·杂传第二十七》。

[[6]]  《新五代史·卷六十一·吴世家第一》。

[[7]]  这一名句的“母题”，是王莽篡政后某次朝议时校尉韩威请求击退匈奴的进言：“臣愿得勇敢之士五千人，不齎斗粮，饥食虏肉，渴饮其血，可以横行。”参见《汉书·卷九十九中·王莽传第六十九中》。

[[8]]  《晋书·卷一百十五·载记第十五》。

[[9]]  《三国志·魏书·卷七·传第七》。

[[10]]  《新唐书·卷一百九十二·列传第一百一十七》。

[[11]]  《新五代史·卷五十二·杂传第四十》。

[[12]]  《明史·卷七十五·列传第十二》。

[[13]]  《明史·卷二百九十六·列传第一百八十四》。

[[14]]  《新唐书·卷七十五·列传第十二》。

[[15]]  《新五代史·卷四十七·杂传第三十五》。

[[16]]  邓云特：《中国救荒史》，商务印书馆2011年版，第5页。

[[17]]  光绪二十四年《续修隰州志》，卷二，户口。

[[18]]  三十八年《辽州志》，卷六，续艺文，记。

[[19]]  代表作如[美]艾志端：《铁泪图：19世纪中国对于饥馑的文化反应》，曹曦译，江苏人民出版社2011年版；郝平：《丁戊奇荒：光绪初年山西灾荒与救济研究》，北京大学出版社2012年版。

[[20]]  光绪八年《交城县志》，卷一，天文。

[[21]]  民国十九年《介休县志》，谱第二，大事谱，卷三。

[[22]]  民国二十年《太谷县志》卷一，年纪。

[[23]]  民国三十八年《辽州志》，卷六，续艺文，记。

[[24]]  光绪六年《蒲县志》旧序，湖必藩撰。

[[25]]  道光二十三年《阳曲县志》序。

[[26]]  （清）高枬：《高枬日记》，载中国社会科学院近代史研究所编：《庚子记事》，中华书局1978年版，第217页。

[[27]]  民国十九年《介休县志》，录第五，名宦录，卷十八。

[[28]]  民国二十二年《沁源县志》，卷六，大事考。

[[29]]  [美]艾志端：《铁泪图：19世纪中国对于饥馑的文化反应》，曹曦译，江苏人民出版社2011年版，第210、217页。

[[30]]  民国三十八年《辽州志》，卷六，续艺文。

[[31]]  [法]魏丕信：《十八世纪中国的官僚与荒政》，徐建青译，江苏人民出版社2006年版，第316页。

[[32]]  《诗经·小雅·苕之华》。

[[33]]  《墨子·节葬下》。

[[34]]  《孟子·梁惠王上》。

[[35]]  《孟子·滕文公下》。

[[36]]  《孟子·梁惠王章句上》。

[[37]]  《孟子·离娄章句上》。

[[38]]  《庄子·杂篇·庚桑楚》。

[[39]]  《旧唐书·卷一百八十七下·列传第一百三十七下》。

[[40]]  《新唐书·卷一百九十二·列传第一百一十七下》。

[[41]]  《资治通鉴·卷二百二十·唐纪三十六》。

[[42]]  《资治通鉴·卷二百二十·唐纪三十六》。

[[43]]  《韩愈文集·文集卷二·张中丞传后叙》。

[[44]]  《韩愈文集·文外集卷上·鄠人对》。

[[45]]  （清）顾炎武著，黄汝成集释：《日知录集释·卷十三·正始》。

[[46]]  （清）王夫之：《读四书大全说·卷八·孟子·滕文公下篇》。

[[47]]  同上注。

[[48]]  （清）王夫之：《读通鉴论》卷九。

[[49]]  萧萐父、许苏民：《王夫之评传》，南京大学出版社2011年版，第399页。

[[50]]  （清）王夫之：《读通鉴论》卷二十三。

[[51]]  （清）王夫之：《读通鉴论》卷九。

[[52]]  （清）章学诚：《文史通义·易教上》。

[[53]]  《意林》卷五引杨泉《物理论》。

[[54]]  钱钟书：《管锥编》，生活·读书·新知三联书店2001年版，第332~720页。

[[55]]  （宋）庄绰《鸡肋编》。

[[56]] [美]艾志端：《铁泪图：19世纪中国对于饥馑的文化反应》，曹曦译，江苏人民出版社2011年版，第247页。

[[57]]  苏力：《“海瑞定理”的经济学解读》，载《中国社会科学》2006年第6期。

（本文修订版发表于《湖北警官学院学报》2008年第1期）

以模糊的道德说教代替清晰的权利义务界分，以至于“和稀泥”、“各打五十大板”成为中国传统社会民事纠纷解决机制的一般特征，这是在现代知识界影响甚巨的论断。“大弯人家转，小弯自己转。”俗语是乡土与市井生活经验的结晶，其间可见调解的价值。尽管有前述贬抑调解的学术话语，作为古老的解纷机制，调解仍然在现代日常生活中频繁运用着。

“和谐”的取向，不足以证明调解在诸多解纷机制中的自身价值。本文拟从阐释儒家互惠原则出发，论证儒家互惠原则蕴涵着一种注重当事人长远利益及双方个体利益均衡的合作机制，它是中国传统调解过程的主轴与中心，它的落实状况，关系到调解的成败与优劣，而其现代价值亦有待人们正确认识。

 

一、儒家互惠原则的概貌

互惠原则是对生物界普遍存在的相互依存现象的概括、提炼和升华。“物种间的‘互惠主义’和‘共生’关系是非常复杂的范畴，是一个很大的实践范围。”[1]从语源上看，“互惠”是reciprocity的通常汉译，该词还可译为“相互性”、“相互依存”、“互酬”、“报偿”、“回报”等，其中“相互性”的译法揭示了最核心层的含义，而“互惠”的译法传播最广。互惠与正义相联系。“既使是那些强调权利来自自然的人也得承认，正义在于一种相互性。”[2]人类学的互惠研究已积累经年。如马林诺斯基、莫斯、波拉尼、萨林斯等人的经典理论。人类学范畴的互惠原则指“建立在给予、接受、回报这三重义务基础上的两集团之间、两个人或个人与集团之间的相互扶助关系，其特征是不借助于现代社会中的金钱作为交换媒介”；“图恩瓦称这种‘给予—回报’的互惠原则为人类公平感的基础，是‘所有法律的社会心理基础’。” [3]

Reciprocity的词根与receive（接受）有关，表示对“接受”的回应。史学家杨联陞先生受人类学的启发，将reciprocity与汉字“报”相关联，提出了“报”是中国传统社会关系的一个基础的观点。[4]他未将reciprocity译为“互惠”，而是称为“交互报偿”。

华夏先民对报偿法则的理解是多角度、弥散型的，儒家互惠原则仅为样态之一。由传统“报”观念大体可见中国本土互惠原则的具体形态。在一些儒家经典中，可发现儒家互惠原则的面貌、内涵，借以理解儒家理想社会的生成过程中，人与人之间关系应具有的相互性。梳理四书五经中代表性、典型化的“报”观念，是认识儒家互惠原则内容与特征的一个途径（见图一）。

图一

体现儒家互惠原则的含报观念的经典文句	出  处	古典解释	适用 领域
投我以木瓜，报之以琼琚。匪报也，永以为好也。	《诗·卫风·木瓜》	报者，复也，往来之谓也。（戴震注） 赠我以微物，我当报之以重实，而犹未足以为报也，但欲其长以为好而不忘耳。（朱熹注）	日用
投我以桃，报之以李。	《诗·大雅·抑》	为德而人法之，犹投桃报李之必然也。（朱熹注）	日用
无言不雠，无德不报。	《诗·大雅·抑》	天下之理，无有言而不雠，无有德而不报者。（朱熹注）	日用
以直报怨，以德报德。	《论语·宪问》	于其所怨者，爱憎取舍，一以至公而无私，所谓直也。于其所德者，则必以德报之，不可忘也。（朱熹注）	日用
祀事孔明，先祖是皇。 报以介福，万寿无疆。	《诗·小雅·信南山》		祭祀
地载万物，天垂象，取材于地，取法于天，是以尊天而亲地也，故教民美报焉。	《礼记·郊特牲》	美报，美善其报之礼也。报者，酬之以礼。（陈澔注）	祭祀
太上贵德，其次务施报。礼尚往来，往而不来，非礼也；来而不往，亦非礼也。	《礼记·曲礼上》	太上，帝皇之世，但贵其德足以及人，不贵其报。其次，三王之世，礼至三王而备，故以施报为尚（陈澔注）	礼制
乐也者施也，礼也者报也。	《礼记·乐记》	应氏曰，乐有发达动荡之和，宜播而出于外，一出而不可反，故曰施。礼有交际、酬答之文，反复而还于内，故曰报。（陈澔注）	礼制
惇信明义，崇德报功，垂拱而天下治。	《尚书·周书·武成》	有德者尊之以官，有功者报之以赏。 （蔡沈注）	施政
报虐以威。	《尚书·周官·吕刑》	报苗之虐，以我之威。 （蔡沈注） 报，当罪人也，言罪法相当也。 （《说文》）	施政
体群臣则士之报礼重。	《礼记·中庸》		施政

 

以现代博弈论审视这些远古的致思方式、行为模式，可知儒家互惠原则是贯穿传统社会生活各层面的利益往来之道。参与博弈的有神灵与庶众、君臣、朋友以及普遍意义的社会成员，涉及的范围，则由人伦日用以至国家政事。“互惠规范乃是公平分配原则的根源，它强调回报，人们的回报须与有关的贡献、投入相称；它形成一种外在的（非正式的）监督和内在的约束，形成一种双赢战略，达成某种利益均衡的交换协定。” [5]儒家互惠原则与物质利益、情感利益、经济利益、政治利益等多种形态的利益相关联，它意味着一种以情感为要素，讲求当事人长远利益及利益均衡的合作机制，它在孔孟思想中被进一步阐发。

以人与人之间的相互承认、相互尊重为情感基础，是儒家互惠原则的独特处。“仁者爱人”。[6]“爱人者人恒爱之，敬人者人恒敬之”。[7]“凡生乎天地之间者，有血气之属必有知，有知之属莫不爱其类。” [8]孟子认为，“恻隐之心”表明了人皆有心意感通的同情能力。循着儒家“推己及人”的思路，“君使臣以礼，臣事君以忠” [9]、“君之视臣如手足，则臣视君如腹心” [10]之类的相互性关系形成，这是一种强调人与人之间既使有贵贱长幼之分，亦应相互体恤、相互承担责任的关系模式。“君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇”。[11]孟子的主张暗含着儒家的革命权与抵抗权思想，而儒家革命与抵抗的目的仍在于恢复和重整“君君、臣臣、父父、子子”[12]的互惠秩序。“己所不欲，勿施于人”[13]是孔子主张的恕道，被认为有作为全球伦理准则的普世价值。在汉学家看来，“恕”可译为“reciprocity”，[14] “恕”的构词形式显示它与情感的联系。“犯而不校”。[15] “有人于此，其待我以横逆，则君子必自反也。” [16] “责善，朋友之道也，父子责善，贼恩之大者。” [17] “仁人之于弟也，不藏怒焉，不宿怨焉，亲爱之而已矣。” [18]在儒家的差序格局中，互惠的程度因亲疏情感距离而异。“亲之过大而不怨，是愈疏也；亲之过小而怨，是不可矶也。愈疏，不孝也；不可矶，亦不孝也。” [19]对人类积极情感的承认和珍视，将儒家互惠原则与其他互惠类型相区别。“这种中国式的互惠性虽然也包括统治意义上的互惠，但似乎更强调心之间的互惠，即心灵的互相尊重和应答。如果说经济上的互惠能够带来利益，那么心灵的互惠则产生幸福，所以心灵互惠是更加深刻的互惠。” [20]

重视仁爱之类情感，强化了儒家互惠原则所主张的较特殊的利益取向，即注重长远利益及当事人个体利益的均衡。“放于利而行，多怨。” [21] “君子喻于义，小人喻于利。” [22]儒家并非全盘否定对利益的追求。以《论语》为例，在涉及财产权利的场合，孔子的态度包含了对共同利益、长远利益或利益均衡观念的认同（见图二）。

图二：

含财产权观念的文句	出处	古典解释	互惠的 对象
子路曰：“愿车马，衣轻裘，与朋友共，敝之而无憾。”颜渊曰：“愿无伐善，无施劳”……子曰：“老者安之，朋友信之，少者怀之。”	《论语·公冶长》	子路、颜渊、孔子之志，皆与物共者也。 （朱熹注）	老者，朋友，少者。
子华使于齐，冉子为其母请粟。子曰：“与之釜。”请益。曰：“与之庾”。冉子与之粟五秉。子曰：“赤之适齐也，乘肥马，衣轻裘，吾闻之也，‘君子周急不继富’。”	《论语·雍也》	急，穷迫也， 周者，补不足。 继者，续有余。 （朱熹注）	邻里乡党
原思为之宰，与之粟九百，辞。子曰：“毋！与尔邻里乡党乎！”		盖邻里乡党，有相周之义。张子曰，于斯二者，可见圣人之用财也。（朱熹注）
子曰：“吾犹及史之阙文也。有马者，借人乘之，今亡矣夫！”	《论语·卫灵公》		人

 

情感因素在儒家互惠原则中的重要性，将其与债的关系、一般意义上的交换关系相别。西方法谚将“债”喻为“法锁”，揭示出“债”与“报”一样有联结当事人、形成社会的功能。与“报”相比，债的关系具有瞬时性，须有确定的给付内容、期限条款，注重当事人权利义务的开始与结算。债的当事人在钱货两讫后有形同陌路的自由。“永以为好”的诗句，“结草衔环”的传说，《史记》中游侠与刺客的事迹，甚至关于“苏三起解”的话本、阿庆嫂的革命样板戏，均可见“报”的互惠关系的特征，如无确定的给付内容，无确定的期限条款，注重当事人友好关系的伸展延续。在中国传统社会所谙熟的互惠关系中，当事人之间的清算意味着友好合作关系有破产之虞。“施报更相市，大道匿不舒。” [23] “报”的互惠关系与“债”的契约关系的并存，由来已久。

“行乎冥冥而施乎无报。” [24]儒家认为君子在不可能获得报偿的单局博弈情形下也能慷慨施与，虽然生活世界中，那些貌似凭空而来的“慷慨解囊”之类的施惠行为常常也是施惠者对从彼时彼地彼人所得恩惠的移情式回报。俗语云“受恩莫忘怀，施恩不记心。”一方面以“贵德”、“施乎无报”相期许，另一方面强调受恩者的回报义务，这种施与者的期待权虚化而接受者的回报义务明确的富有张力的关系模式，表明儒家的互惠关系不同于私法意义的债的关系、一般意义的交换关系。大体而言，在利益的分配与流转方面，儒家互惠原则倾向于当事人相互依存的共同体思路。

 

二、中国传统调解模式中的儒家互惠原则

儒家互惠原则的作用领域是多层次的，如政治秩序的生成即为其中之一。考察中国传统调解过程，亦可知儒家互惠原则在解纷领域的重要性。

首先，儒家互惠原则是传统调解的实体依据。“情理”在中国传统解纷实践中的地位，许多法学家已有精致的分析。“相对于高高在上的‘王法’而言，平平淡淡，人人皆知的‘情理’在民间社会中往往对田土户婚等一般性纠纷而言才是终局性的裁决价值。[25] “勤于听断，善矣，然有不必过分皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情，法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭之法，调人之所以设于周官也。” [26] “在实际操作中，情意味着通过妥协互让来解决争端。” [27]在正式的司法过程中，情感常可直接作为断案依据在判决时形诸笔端。“那些受到称道，传至后世以为楷模者往往正是这种参酌情理而非仅仅依据条文的司法判决。” [28]相形之下，情理在调解过程中更频繁地成为息讼的实体依据。

滋贺秀三认为，情理是“常识性的正义衡平感觉。” [29]情理提炼自经典教义或伦常日用经验，包含了“大传统”、“小传统”中的基本规则与理念，以日常化、通俗化的形式为大众周知。斯普林格尔认为，“作为法而被遵守的规则，其形成的最初契机并不是抗争，而是由理性的交往以及社会合作的互惠性思考所指导，在日常生活中反复被从事的行为。” [30]斯各特认为，“在人际交往行为中，互惠起着核心道德准则的作用。” [31]互惠原则与生存权利一道，是“坚实地蕴涵于农民生活的社会模式和禁令中的两条道德原则”。[32]仁井田陞认为，中国社会结合的基本形式在于经济性功能性的互助关系。[33]上述观点加强了互惠原则是中国传统社会关系的一个基础的论断。鉴于儒家思想在中国传统社会的地位，儒家互惠原则可视作对中国传统社会情理内容的基本概括。儒家互惠原则在中国传统司法过程、调解过程中的地位与功能，经由情理在其中的地位与功能而彰显。

 

在传统社会，“解决纠纷的根据是道理和习惯，但更有操作意义的是报应和互惠的原理。” [34]诉诸儒家互惠原则所含的当事人长远利益与双方利益均衡的利益合作机制，是传统调解过程中说理的基本模式。“互谅互让”是对这种模式的概括，传统的表述即“礼让”。从互惠的给予——接受——回报诸环节来看，互让也是互惠的表现。“让，礼之主也。” [35] “让，德之主也。” [36]子曰：“能以礼让为国乎 何有 不能以礼让为国，如礼何 ” [37]儒家对礼与“让”的关系的看法，恰与其对“礼”与“报”的关系的主张相契合，礼、让、报的内涵之间相互贯通。儒家的礼让互惠型财产权观念，以当事人的长远利益及双方利益的均衡为取向。长远利益不同于“一锤子买卖”，利益的均衡不同于你死我活、一方全赢一方全输的“零和”局面。长远利益类似于“失之东隅、收之桑榆”[38]，利益的均衡意味着当事人双方理性选择的妥协。所谓“互谅互让”，大多是长时段、多标准、多领域综合衡量后的结果，换言之，就单项交易或财产流转而言，有一方“吃亏”，然而将此次交易或财产流转置于过去、现在、将来一系列交易中考察，当事人之间却处于利益大致平衡的状态。

传统社会的户婚、钱债、田土及其他“细故”，大多发生于亲族、闾里、行帮等共同体内，当事人之间形成了拥有共同的历史与未来的长时段关系。这种重复博弈关系虽然不是互惠的必要条件，却能促成互惠关系的形成、维系或修复。“大凡乡曲邻里，务要和睦，才自和睦，则有无可以相通，缓急可以相助，疾病可以相扶持，彼此皆受其利”，“今世之人，识此道理者甚少，只争眼前强弱，不计长远利害。” [39]在传统语境内，调解者使当事人明晰和接受“长远利害”关系时，无从引证博弈论，但可乞灵于儒家式的仁爱情感、圣贤们的道德训诫。与重复博弈场景相比，仁爱情感看起来更有助于互惠关系的形成、维系或修复，忠诚、信任等仁爱情感甚至能使当事人克服单局博弈的“囚徒困境”而形成合作，儒家互惠原则重视情感因素的意义亦由此彰显。

其次，儒家“私”的互惠关系模式是传统调解的程序架构特征。以民间调解为例，可见当事人之间、当事人与调解者之间结成“私”的网络的过程。儒家的互惠关系是非匿名、面对面（face-to-face）关系。当事人与调解者之间的这种与具体人格相联系的“私”的互惠，在诉讼中是必须回避的情形，在调解过程中反而是积极因素。婚姻、钱债、田土等传统社会民事法律关系的成立，在很大程度上是以亲族、乡党、闾里、行帮为媒介，即通过这些非正式组织、民间组织的介绍、引见、摄合。“解铃还须系铃人。”当这些法律关系处于纠纷中时，中介人、见证人往往成为调解者。自金文以来的历代契约文书，有一个形式上的规律，即载明中介人或见证人，其名称在不同时期分别为“旁人”、“保人”、“见人”、“引进人”、“知见人”、“见知人”、“作中人”、“中人”等。有的文书还记录“沽酒口口，皆饮之”之类情节，表明曾将此法律关系公之于众，借以获得公信的效力。沽酒欢宴的功能，除公示公信外，也有酬谢中介人、见证人的作用。近代的“卖身契”，是“万恶旧社会”的象征，当时却有雅称，即“过继贴”。买卖双方以兄弟亲戚相呼，契约文书中也有媒人、房族、戚友的落款。“所谓媒人即是中人，多的有四五个，都要‘水扣钱’，抽卖价的百分之五，房族戚友临场有多到十几个的，都要‘画押钱’，归买主出。亲房及强梁的（多半是绅士）画押钱要多，有十多元到二十元的，普通房族戚友画押钱每人一元以内。” [40]人情性的酬谢后来被交易性的牟利所代替，但仍使当事人与中人、见证人之间达成互惠关系，一旦发生纠纷、互惠原则即在当事人与调解者之间发生作用——这一模式错置在诉讼中，即试图使匿名的、普遍主义的公力救济变成面对面的、特殊主义的私力救济，这种“错置”的倾向在中国传统解纷领域一直存在。

并非所有的调解者都参与或见证了纠纷所涉法律关系的成立。当事人接受这些族邻长老、行帮首领或一般性的亲族邻人的调解，或是因为客观上曾受其惠助，或是主观上相信调解者的公道品质将使人蒙其恩泽。“担负调解任务的和事佬必须充分考虑到怎样使争吵的双方能保住‘面子’以达成平衡势态，就像欧洲政治家在处理国际纠纷时一向奉行的维持势力均衡一样。” [41]当事人与调解者之间经由“人情”、“面子”的权力游戏形成施惠报恩关系之时，当事人之间的互惠关系亦被修复或缔结。

 

值得注意的是，“私的互惠关系”也渗透于传统官方调解过程。官吏们常常脱离置身纠纷之外的居中者的位置，以私人的面目，凭借私人资源，影响讼争利益关系，谋求息讼。东汉时，“有兄弟争财，互相争讼，（许）荆对之叹曰：‘吾荷国重任，而教化不行，咎在太守。’乃顾使吏上书陈状，乞诸廷尉。兄弟均感悔，各求受罪。” [42]隋时，“（于义）累迁安武太守，专崇德教，不尚威刑。有郡民张善安、王叔儿争财相讼，义曰：‘太守德薄不胜任之所致，非其罪也。’于是取家财，倍与二人，喻而遣去。善安等各怀耻愧，移贯他州，于是风教大洽。其以德化人，皆此类也。” [43] “清同治年间，长州知州蒯子范为调处民间纠纷，竟然‘不惜己囊，平此两造’。” [44]在民间话本中，乔太守乱点鸳鸯谱，官吏充媒人，铡美案中铁面包公亦私自掏腰包劝秦香莲息讼回籍。这类官方调解中的官吏们或损己，或益他，均以动用私人资源为口头劝解、说服之外的手段，使当事人心生歉疚，或感恩戴德，由此将纠纷消弥在人情互惠圈内。官吏们与当事人之间形成私的恩怨关系的情形，与法家“明于公私之分，明法制、去私恩” [45]的吏治模式相悖，也不符合韦伯官僚制理论中理性官吏的特征，却与儒家“为民父母行政”的“父母官”思路相合。

再者，儒家互惠原则包含了纠纷不能和谐解决时的补救机制。这主要指儒家强调强者义务、保障弱者生存权的福利救济传统。它实质上是个体与其所属共同体之间互惠关系的体现。在危难时受到救济是由共同体成员资格决定的权利，同时共同体成员也有义务帮助共同体及其他成员应对危难。中华民族每逢危难自然要诉诸优良传统，如“同舟共济”、“同仇乱忾”、“兄弟阋于墙，外御其侮”之类。凡人皆有弱势时。“‘成功者的脱离’，首先是逃离共同体。” [46] “‘有权势的人和成功者’，与那些弱者或失败者不同，可能会仇视共同体的约束，但与其他男人和女人们一样，他们发现自己生活在一个没有共同体的不确定的世界中，常常会不满意，有些情况下感到恐惧。” [47]儒家用“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”[48]的情感推论方式主张四海之内、天下一家的广泛互惠。在儒家看来，扶危济困、排难解纷是共同体成员权利义务的统一体，它不同于私法主体出于慷慨意思表示、依个体自由意志而为的赠与。“家族是相互帮助的一个体系”。[49] “家庭成员相互帮助和集体安全的责任感是大于作为一个政府官员的责任的。” [50]儒家的纠纷补救机制制度化地体现于宗族法领域。如“宗族法规定，本宗成员无力婚娶、丧祭、就学、入试、营生等，皆可获得一定数量的经济救助。” [51] “宗族自行维持治安，抵抗外敌，平解纠纷，进而谋福利，即如济贫寒、救孤寡、设塾教子弟、资助、奖励科举。” [52]儒家有扶助弱者功能的共同体主义倾向的互惠机制，能起到缓解社会冲突的“减压阀”的作用。

以上三方面，儒家互惠原则一以贯之。当事人之间的互惠，当事人与调处者之间的互惠，当事人与其所属共同体之间的互惠，组成一个多层次的互惠体系。“古人制作各种礼仪的动机和目的，以祭祀为例，这主要体现了‘报’的目的和观念。” [53]礼是涵盖天地神人之间报偿关系的互惠规则体系。儒家认为，发挥礼制及其互惠原则预防和解决纠纷的功能，比一切都仰仗、依赖官方的直接控制更宜于实现“刑措而不用”的无讼、和谐理想，所以孔子说“夷狄之有君，不如诸夏之亡也”。[54]以儒家互惠原则为主轴和中心，注重当事人的长远利益以及双方利益的均衡，蕴涵着中国传统自治精神，此即中国传统调解过程的主要特点。

 

结语、儒家互惠原则在现代解纷领域的适用前景

我国目前的调解类型，可分为官方调解与民间调解，前者包括各种以现代公共权力为依托的行政调解及法院调解，后者指私人调解和民间组织调解。私人调解一直处于自发状态，民间组织不兴旺，由其进行的调解自然难以发达。由此，我国当代调解的制度化呈现以各类官方调解为主导的情势。在官方调解中，以法院调解为例，相当多的调解受“执行难”、“法律白条”压力下“多得不如现得”心态的影响，受对判决结果难以预期的不安心态的影响，故往往是出于权益之计的理性妥协，它仍以利益计算为基础。

现代的陌生人社会、匿名社会、风险社会风格，以及一些社会关系的单次博弈特征，减弱了仁爱情感因素对调解过程的作用力。当事人对长远利益虽难有共识，但利益的均衡仍是可接受的方案。社会关系的多样性，尤其是社会关系的重复博弈特征，是儒家互惠原则在现代调解过程中发挥作用的重要基础。从正式权威、官方权威与非正式权威、民间权威的博弈以及司法资源合理高效配置、更有利于维护司法权威的角度看，当代调解制度的一个发展方向，是以法治框架内的公共权力保障当事人在解纷领域的自治以及增强民间组织解决纠纷功能在现代解纷领域的作用。儒家互惠原则的独特性，在于珍视仁爱情感，强调人与人之间虽有形形色色的差异但相互认同、相互体恤，又因其蕴涵着利益机制，故成为中国传统民事纠纷解决机制的主轴与中心。儒家互惠原则在调解过程中的生命力，与其归因于农业文明、乡土社会，不如归因于具有重复博弈特征的社会关系和谐发展以及在单次博弈特征的社会关系中实现利益均衡的内在要求。在儒家互惠原则的作用下，纠纷与其说是被解决，不如说是被化解。

（附记：本文在写作过程中受到“月旦法史”读书会诸君及武汉大学历史系江田祥博士、哲学系刘体胜博士等多位同仁的慷慨指正，不胜感谢！当然，文章的缺陷由作者自负。）

 

注释：

[1] [英]狄更斯：《社会达尔文主义：将进化思想和社会理论联系起来》，涂骏译，吉林人民出版社2005年版，第100页。

[2] [美]列奥·斯特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，北京三联书店2003年版，第107页。

[3] 黄平、罗红光、许宝强主编：《当代西方社会学人类学新词典》，吉林人民出版社2003年版，第61页。

[4] 杨联陞：《报：中国社会关系的一个基础》，载刘纫尼等译：《中国思想与制度论集》，联经出版事业公司1977年版，第350页。

[5]卜长莉：《社会资本与社会和谐》，社会科学文献出版社2005年版，第120页。

[6]《论语·颜渊》。

[7]《孟子·离娄章句下》。

[8]《荀子·礼论》。

[9]《论语·八佾》。

[10]《孟子·离娄章句下》。

[11]《孟子·离娄章句下》。

[12]《论语·颜渊》。

[13]《论语·卫灵公》。

[14] 参见[美]赫伯特·芬格莱特：《孔子：即凡而圣》，彭国翔、张华译，江苏人民出版社2002年版，第2页。

[15]《论语·泰伯》。

[16]《孟子·离娄章句下》。

[17]《孟子·离娄章句下》。

[18]《孟子·万章章句上》。

[19]《孟子·告子章句下》。

[20] 赵汀阳：《天下体系：世界制度哲学导论》，江苏教育出版社2005年版，第80页。

[21]《论语·里仁》。

[22]《论语·里仁》。

[23] 嵇康：《答二郭》。

[24]《荀子·修身》。

[25] 韩秀桃：《从<不平鸣稿>看明末徽州民间纠纷的解决模式》，中南财经政法大学法律史研究所编，《中西法律传统》（第四卷），第265页。

[26]（清）汪辉祖：《学治臆说》。

[27] 黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第13页。

[28] 贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第193页。

[29] [日]滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编译：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第13页。

[30] 同上，第81页。

[31] [美]斯各特：《农民的道义经济学：东南亚的反叛与生存》，程立显、刘建等译，译林出版社2001年版，第215页。

[32] [美]斯各特：《农民的道义经济学：东南亚的反叛与生存》，第215页。

[33] [日]滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编译：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第185页。

[34] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第28页。

[35]《左传·襄公十三年》。

[36]《左传·昭公十三年》。

[37]《论语·里仁》。

[38] 黄东海博士借用成语的精辟描述。

[39]《名公书判清明集·卷十·乡邻之争劝以和睦》。

[40]《毛泽东农村调查文集》，人民出版社1982年版，第15页。

[41] [美]明恩溥：《中国人的特性》，匡雁鹏译，光明日报出版社1992年版，第8页。

[42]《后汉书·许金传》。

[43]《隋书·于义传》。

[44] 转引自张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版，第213页。

[45]《韩非子·饰邪》。

[46] [英] 齐格蒙特·鲍曼：《共同体：在一个不确定的世界中寻找安全》，欧阳景根译，江苏人民出版社2003年版，第68页。

[47] 同上，第72页。

[48]《孟子·梁惠王章句上》。

[49] 费孝通：《中国绅士》，惠海鸣译，中国社会科学出版社2006年版，第122页。

[50] 同上，第123页。

[51] 朱勇：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版，第58页。

[52] 戴炎辉：《中国法制史》， 台湾三民书局1978年版，第193页。

[53] 邹昌林：《中国礼文化》，社会科学文献出版社2000年版，第75页。

[54]《论语·八佾》。

在中国思想界经历的“新儒家”、“东亚资本主义”、“文化”、“国学”等思潮的激荡中，产生了“儒家社群主义”、“东亚现代性”之类的新词。这类新词能使人耳目一新，但结局常是毁多于誉。在近代以来的全球话语形势中，中西思想对话很大程度上是以西方基本概念、范畴的移植为基础的，其表现形式，如“封建”概念在中国的运用，如对儒家与社群主义关联性的探寻等。“传统法文化”、“本土资源”并非“铁板一块”，由于历史与生活丰富多样，从传统中寻找古今、中西之间的对应物的愿望常可得到满足。法律文化研究的功能之一，是探析历史进程中纷繁法律现象所蕴涵的“内在机理”、“常变之道”，这些“内在机理”、“常变之道”是那些具体的法律条文与具有可操作性的方法的深层依据。本文从儒家与社群主义的对话入手，分析中国传统法文化中的共同体属性，探究它对现代、对当下的“民生”、“民权”领域的价值与意义。

 

一、社群主义与共同体

“词都有其含义；然而，有些词，它还是一种'感觉'（feel），‘共同体’（community）这个词就是其中之一。”［1］community 常被译为“共同体”、“社群”或“社区”。在汉语中，在传达休戚与共、祸福相连的“感觉”方面，“社区”、“社群”显得比“共同体”更抽象，或者说，共同体更易于与“温馨”、“安全”的意象相联系。何为共同体 腾尼斯认为，共同体是基于自然意志，如情感、习惯、记忆等，以及基于血缘、地缘和心态而形成的社会有机体。腾尼斯强调共同体的自然纽带，但这种界定共同体的模式被后世的社会学家们不断突破。［2］除出身、地位、习惯和认同外，利益因素也被视为共同体的团结纽带，然而“认同”、“归属感”对于任何形态的共同体而言始终是不可或缺的。

社群主义的政治法律主张，包括对团体、相互依赖、社会福利、传统、风俗习惯、道德、文化多元等因素的肯定与重视。“将大多数从事于社群主义的学者联合在一起的似乎只有一个基本的目标：从根本上通过凝聚力、公民德行以及维护社会和道德的资源来强化我们的社会”；“社群主义者探索如何平衡个人利益（或权利）与公共利益间的问题。当然，这一问题与儒家思想以及整个中国思想有着某种联系（甚至在毛泽东思想中也有某些相似之处）。”［3］社群主义者尤为重视民间组织、非政府组织在政治法律生活中的作用。当前在全球范围内出现的社团革命、政府职能转变、公民的广泛政治参与等浪潮，均与社群主义有理论与思想上的关联。英国思想家齐格蒙特·鲍曼认为，在一个不确定的现代世界中寻找安全感的需要，将促使人们不断地追寻失落的共同体或试图建构共同体。鲍曼仍然对现代性条件下的共同体的可能性寄予期望：“如果说在这个个体的世界上存在着共同体的话，那它只可能是一个由做人的平等权利，和对根据这一权利行动的平等能力的关注与责任编织起来的共同体。”［4］在这种现代社会条件下的共同体中，“相互的、共同的关心”使儒家式的仁爱情感与美德的价值仍然大放光彩——这一特征是社群主义与中国传统法文化对话的可能性的一个基础。

 

二、“共同体”在中国传统法文化中的存在样式

“共同体”概念具有多层面属性。“共同体”是许多使用普遍但难精确界定的语词之一。就其基本内涵而言，共同体是“在认同、自我意识和共同利益方面具有同感的社会群体。”［5］主体形态、认同方式、利益机制是共同体的构成要素。主体问题包括共同体成员资格（如加入权与退出权）、共同体成员的自我观、平等观；认同方式主要指团结纽带的形式；利益机制包括权力、财富、声望等的分配原则、流转规则之类。

从“共同体”的角度审视中国传统社会，已有深厚的学术积累。影响深远者如费孝通先生对乡土中国的“礼俗社会”特征的分析。秦晖先生提出儒家式“小共同体”和法家式“大共同体”概念，主张传统中国社会是“大共同体”本位。［6］谷川道雄以共同体理论解释中国史发展规律，认为魏晋南北朝时期形成了“既存在着贵族与民众相隔离的阶级关系、又建立了共存体制的共同体社会。”［7］朱勇先生从“共同体”入手概括中国传统法律的秩序路径，其结论是传统中国，在以儒家学说为核心的主流价值观作用下，个体通过放弃和让渡某些权利，获得特定共同体的身份和资格，并因而享受共同体提供的利益或利益期待；由于利益或利益期待的存在，共同体促使个体之间形成有利于共同体存在和发展的和谐关系；“以权利换和谐”，这是传统中国社会的价值追求，也是中国传统法律实现国家统治和社会控制、构建稳定的社会秩序的路径。［8］范忠信先生认为，在传统中国的治理模式和纠纷解决机制中，有一些民间社会形态发挥着重要作用，如血缘社会、地缘社会、商业社会、江湖社会等等。［9］这些民间社会形态具有“共同体”的内在属性。“共同体”在中国传统法文化中的存在样式，可以从组织与原则、精神的层面考察。“共同体”概念既可用于对中国法律传统的宏观把握，也可用于对其中具体制度、规则的微观分析。

其一，共同体组织在传统法文化中的体现。组织形态的共同体，以特定群体为外观。家族共同体是传统中国最基本的共同体模式。儒家理想中的“天下”秩序，是家族共同体秩序的推延与扩充。在传统律例中，户、族均是被成文法认可的法律主体，它们既是义务、权利与责任的主体，又是对内行使治理权、解纷权的主体。重视调整家族共同体内部关系使中国传统法律具有亲族伦理法的特点。在传统的民间法、习惯法领域，在共同体生活中，形成了丰富的、相对独立的规则系统。这些规则被共同体以不同的强制手段保证执行，具有民间法、习惯法的属性。

其二，共同体原则、精神在传统法文化中的体现。以财产权为例，共同体原则主张共同体内部的互惠、互助、共享的财产观。如在家族共同体中，“首先，家庭之内，法律要求所有成员必须'同居共财'；其次，亲属之间，全面淡化财产权利，模糊财产权界限。”［10］“宗族法规定，本宗成员无力婚娶、丧祭、就学、入试、营生等，皆可获得一定数量的经济救助。”［11］在不动产交易中，亲族“优先购买权”构成对所有权的限制。“肥水不流外人田”之类的俗语，也是共同体内互惠、互助、共享的财产观的体现。从清末契约档案看，当事人在处分房屋、土地时，不仅存在亲族“优先购买权”问题，在对外做出处分的意思表示之前，通常还须征得家族共同体的许可，至少要在契约中声明这一情形，以示不会有权利瑕疵或纠葛。由此，各种民间共同体是本土财产权利的主要主体类型。

又如以本土契约的“中人”制度。共同体原则主张以中人为媒介，使交易双方结成共同体，由此保障交易的真实性及效力。本土的契约的功能，重点不在交易双方意思表示的载明、权利义务的清算，而是结成共同体应对可能的风险。“中人”实际上也成为契约关系的当事人。交易双方发生纠纷时，中人就当然地成为纠纷的调解者。中人的中介功能，有助于原本陌生的交易双方通过“人情”、“情面”的作用彼此认同、结成共同体。中人制度使交易双方及中人结成相互负有义务、承担责任的彼此勾连的网络关系，它本质上是一种诉诸共同体的风险防范机制。

 

三、“异乡人的共同体”：中国本土城市法文化中的共同体形态

明代中叶以来的中国城市中，存在着一些“异乡人的共同体”，这是中国城市法制史的一个重要现象。“异乡人的共同体”指从乡里编户中脱序而出、流寓或寄居于城镇的按照地缘、业缘纽带、以“帮”、“会”形式结合而成的群体。对此，史学界的研究有很长的历史，较早者如民国时期窦季良、全汉升的研究。傅衣凌在探讨“中国资本主义萌芽”问题时，也分析了明代中叶以后江南城镇下层市民以各类“帮”、“会”、“行”的组织进行反封建斗争的情形。［12］在本土法文化中，中国城市中的“异乡人的共同体”的构成、运作及其功能，是中国城市法律传统的重要组成部分，它能表明清末民初的一些商业发达城市中存在着“市民社会”因素、“自治”因素。

“帮”是明清以来中国长江流域城市中以各种工商业、服务业等为营生的异乡人的共同体的基本称谓，通常以地域或行业名称命名，前者如宁波帮、下江帮、宝庆帮，后者如石灰帮、油帮、船帮。全汉升指出，“这些同乡者跑到他乡经商或劳动的时候，为着应付当地土著的压迫而保护自家的利益计，遂组织成'帮（'约分商帮、手工帮、苦力帮三种）并建立会馆。故会馆一面是同乡的团体，一面又是同业的组合，可说是同乡的行会。”［13］

会馆是“帮”的组织载体与实力象征。清末的汉口，“帮”的载体的名称，除会馆、公所处，还有公会、庙、殿、宫、阁、庵、书院。如新安书院即徽州会馆，阳明书院即绍兴会馆，千佛庵即江苏会馆，万寿宫即江西会馆，神农殿为拆药帮集会之所，鲁班阁为木工集会之所，关帝庙即山陕会馆。民国初期的《夏口县志·建置志》记载了这类场所约二百处，其中有确切建造年代者达到一百余处。会馆的功能，除以巩固地缘、业缘认同感、归属感为目的的祀神、联谊外，还包括在一定人口、地域范围内办理救济、教育、消防、治安、职介、赈恤、解纷、维权事宜。《夏口县志》记载了清末民初汉口会馆组织开办善堂、水龙局、救生局、保安会的盛况。“异乡人的共同体”在一定范围内行使了城市公共管理的市政职能。其中，“帮”的“维权”功能，指异乡人以共同体的形式维护共同体成员的个体利益及共同体的整体利益，使其免受共同体外部的各种势力（包括其他共同体、官府的势力等等）的侵害。帮的成员与外界发生争执时，“必先诉之于会馆，由会馆为之出头处理，以免孤单软弱地被人欺负。”“会馆会员与外界的争执，由董事出头谈判，诉讼时也是一样，因为是可以拿会馆作后盾的原故。”［14］“异乡人的共同体”的成员在遇到纠纷时，首先想到的不是官府，而是会馆、公所之类的民间组织，这是中国本土化的城市基层社会秩序的一个特点。“帮”的维权与解纷功能，是共同体集体力量、组织力量的体现。中国近代城市法制史上，体现共同体的维权能力的一个典型例证，是发生于上海法租界的两次四明公所事件。

在中华民族、中国国家的形成与发展过程中，各种形态的“流动人口”、“移民”是一种常见现象。康乾盛世以来的人口激增，近代的商贸发展，战乱、灾荒频仍等因素综合作用，使中国在清末出现了“移民潮”。那些背井离乡者，或携家带口，或孑然一身，他们如何在陌生的、充满潜在威胁的异域为自己的生存、尊严建立起风险防范机制、利益保障机制 国内的近代移民，以长江流域为例，主要是流入成都、重庆、汉口、苏州、杭州、上海等商业发达城市。在这些城市的官府公共管理能力滞后、公共服务职能弱化的情况下，城市中的体制外的异乡人结成或加入各种类型的帮、会，以谋生存，以策安全。国内城市中的帮、会与海外华人的社团、会馆在组织与运作上都遵循本土的共同体原则与精神，即强调亲缘、地缘、业缘纽带的团结作用、尊崇互助、互惠、共享的利益原则。通过帮的共同体形式维护权益、谋取利益的模式，在近代长江流域的商业发达城市中较为普遍。“帮”、“会”之类共同体具有近代城市中的“异乡人”的风险防范机制、利益保障机制的属性，它们在城市基层社会的纠纷解决过程中发挥着重要作用。

 

四、本土共同体经验对中国现代法治的意义

中国古典思想资源描述了本土共同体的基本风格与气质。兼有儒、法思想的《管子》主张的基层组织是相濡以沫的共同体：“祭祀相福，死丧相恤，祸福相比，居处相乐，行作相和，哭泣相哀。”［15］孟子的理想共同体是“出入相友，守望相助，疾病相扶持”。［16］这些特征对传统中国人具有深远悠长的吸引力，也表明了中国本土共同体成员关系的“面对面”（face-to-face）属性、交互性，从而与社群主义反对个体原子式孤立的极端个人主义的倾向相契合。总体而言，本土共同体代表了一种包含特定的主体观、自我观、认同纽带、利益机制的群体生活模式，它在中国传统法文化内获得了礼乐刑政、观念、制度的支持。

批判以家族共同体为基本形态的中国传统共同体，是在民族国家观念兴起并影响中国后形成的中国政治法律思潮的一个共同任务。但在实际生活中，传统共同体的组织形态、原则、精神仍然顽强地存续着。譬如，1953 年 6 月，最高法院中南分院在对江西、湖北、河南等省人民法院提交的农村山林水利纠纷报告的批复中列举了各地形势和有关案例，指出在土改复查工作基本结束以后，各地农村普遍发生不少山林水利纠纷，主要是争执河沼、湖坝、堰港、渡口、池塘、湖草、山林、果木、坟山、屋基、地界等的占有权与使用权，从性质、情况、影响等各方面看，这个问题是“比较严重、复杂，需要我们提起高度注意的”：当地农民因葬坟、用水、砍树、捕鱼等问题发生争执后，往往斗气、争胜、互不相让，直至诉诸械斗。再加上部分地区的区乡干部，由于政策水平低与残存的宗派、本位思想作怪，不但不能及时发现解决问题，而且有意无意地助长、扩大了纷争。如：湖北武昌县三区与嘉鱼县的湖草纠纷问题，双方区委都不从整体出发，盲目支持本村群众，以至一直闹到民政厅；湖北浠水县七区区长王定远公开支持湖河乡群众破坏森林，当罗田一区区长唐仲仪打电话与他联系时，他还对范桂南的儿子说：“搞出祸来有我！”江西乐平县新睦乡副乡长徐盛灯更公开组织群众争夺柴山，向群众号召说：“不要外出，准备械斗，打伤由大家负责医治，打死按烈属对待！”正因为不少农村纠纷当中都夹着这种宗派情绪与历史仇恨，因此就使这些问题错综复杂，非常容易扩大……如都昌县一区黄家坂村群众争山祭祖时，对反革命分子与地主都一视同仁，地主（长辈）在前面焚香叩头，贫雇农在两侧站立，提壶把盏。江西东平县新水、上河两村争执柴山时，竟提出“保宗族、保柴山，不分阶级，大家都要出动准备械斗”的口号。

这类纠纷发生在土改后不久，当时新中国政权对基层的动员与控制能力处于有史以来最强的时期，但在私权权利与血缘、亲缘、地缘纽带等因素的综合作用之下，本土共同体在维护权益、争夺利益的过程中仍然迸发出巨大的破坏力量。纠纷复杂化的症结之一，被认为是阶级觉悟不敌以血缘、亲缘、地缘为基础的宗派、本位意识。在后者的作用下，干部、党员、贫雇农与青、红帮分子、地主、伪保长之类“一视同仁”了，阶级身份被抹煞了。针对这些纠纷，当时的最高法院中南分院提出的应对方案之一是：“在方式上尽量避免生硬审讯、对质和判决，防止群众意气用事，加强说服教育工作，根据民主协商、公平合理的原则，向群众耐心细致地进行'天下农民是一家'及友爱互让互助的教育，使群众在自觉自愿的基础上达成协议。”［17］中南分院提出的应对方案，仍然诉诸了“共同体”的思路，如“天下农民是一家”的认同模式、具有儒家色彩的“友爱互让互助”原则。

本文粗略探讨的结论是，中国本土共同体蕴涵着特定类型的组织原则、利益机制，这些原则、机制在法律生活诸领域的展开，是一个跨越传统与现代的区分的连续的过程。本土的共同体实践中，既有以民间法、习惯法形态出现的原则、规范，又包含着以维护权益、解决纠纷为目的的行为模式、行动逻辑。共同体的生机的根基，与其说是人们在现代的“风险社会”、“陌生人社会”情势中滋生的怀旧与乡愁，不如说是共同体蕴涵的包括利益保障机制、风险防范机制等因素在内的“治理能力”。当然，这并不意味着理性、法治、公民社会、有尊严的个体等现代性基本要素的被动摇。本土共同体经验具有多层面、多领域的特点，它们植根于社会生活的基层实践，其间所蕴涵的法规范形态在历史与现实中均具有顽强、鲜活的生命力，它们一直并将继续与不同形态的法规范并存共生、相互作用。

 

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［15］《管子·小匡》

［16］《孟子·滕文公上》

［17］最高人民法院中南分院.关于目前应重视、解决农村水利等纠纷问题的通报函[S].1953-06-10.中南行政委员会办公厅编.中南法令汇编,1953

进城务工的农民以种种极端性的方式讨要被拖欠的劳动报酬，这在市井舆论中常常被夸张地、带偏见地报道为"跳楼秀"、"自杀秀"。在网络上以"民工跳楼讨薪"为关键词搜索，可以迅速获得来自全国各地的大量的相似报道。民工们的这种特殊的"维权"行为模式也逐渐成为大众强势话语中扭曲的民工形象的一个形成来源。民工们采取跳楼、跳塔吊之类以死相胁的方式讨要工钱，不但使自己的生命被置于危险境地，而且常常引起群众聚集围观，交通受阻，公共秩序被扰乱。基于这类行为具有的突发性、危急性、影响力，各种不同形式的民工自杀式讨薪行为被纳入警察权的调整范畴。本文以一起民工讨薪案件为个案，提炼这类案件的发生、发展及其处置过程所具有的内在机制，分析这些机制与新时期警务的深层次关联，探寻这些关联所具有的对于当代中国基层的公安法制实践与法治进程的现实意义。

 

一、一起民工跳塔吊讨薪案件的过程

2009 年 8 月 8 日上午 9 时许，湖北省仙桃市公安局干河派出所接到 110 指挥中心指令，称群众举报某商品房在建工地有人“闹事”。3 分钟后，公安局干河派出所值班民警到达现场，发现该工地上的"闹事"情形比较特殊：在五十米的塔吊上，有一簇三人，共两男一女；塔吊下的工地上，约五十多名男女民工聚集着，议论纷纷。

到达现场的民警一面向所领导汇报基本案情，一面召集工地上的各方负责人，了解事件的来龙去脉，布置相关人员说服、劝解塔吊上的民工，稳定事态、控制局面。

这支民工队伍来自本市某乡镇，是同村村民，部分民工之间有亲戚关系。塔吊上的三人中，试图自杀的梁某是这支民工队伍的代表、牵头人。正是梁某将同乡们组织起来，带到各大城市，与工地上的包工头接洽，承揽一些建筑业务。来到这个工地接活并安顿好后，民工们工作了一个月，不料竟陷入困境：开工不足，工钱无着。这种困境持续了两个月，民工们无活可干，坐吃老本，盘缠耗尽，便找牵头人梁某扯皮。梁某数次找包工头 A 讨要工钱未果，一气之下，将工地办公室的玻璃砸个净尽，但问题仍未解决。众民工仍然要求梁某承担责任，姑娘婆婆七嘴八舌的，难免有些不中听的话。梁某的个性特质本来有内向、急躁、容易走极端的一面（据一民工介绍，梁某一向守信用，是个“老实人”，个性比较要强，他去年在家与妻子吵架，曾从楼上跳下，摔断了腿）。梁某自觉不好向乡亲们交代，便爬上塔吊，要以死承担责任。他的妻子和一个与他要好的管帐的“会计”跟着爬上塔吊救援，两人将梁某抱住，由于塔吊上空间逼仄，不便行动，三人僵持在上面。塔吊下聚集的民工中有人报了警。民警到达现场的十分钟后，工程发包方代表B、包工头 A 以及塔吊下民工的代表 C 在工地上会合。发包方代表 B 从提包中拿出一匝现金，示意工钱是有着落的。众民工们显出"久旱逢甘霖"般的宽慰来，其中的几个泼辣妇女见状，向梁某喊话告知"钱来了"。民警当即组织 A、B、C 在工地办公室内协商工钱结算与支付的具体事宜。考虑到塔吊上三人体力消耗较大，为防止出现意外，民警指令几个身体条件好的民工上去协助、照应。

又约五分钟后，所领导来到现场，直接指挥。消防队也相继赶到。由于工钱已到位，当事人情绪稳定，下一步的任务是避免当事人出现意外，将当事人安全送到地面。消防队运用器械装备，组织专业班子，开始施救。与此同时，办公室内的谈判也在进行着。十分钟后，塔吊上的三人被成功送到地面。

至此，民警的工作并未终结。为实现“案结事了”，民警将相关人员请到所里，对案件作进一步处置。为避免群众误会、出现盲目阻拦情形，除 A、B、C、梁某、“会计”以外，民工中的两名有威望的年长者也同时被请到派出所。干河派出所设有专门的“民事纠纷调处室”，供纠纷当事人理性、平和、充分地谈判、协商。以上人员进入“民事纠纷调处室”后，发包方代表 B 将六匝现金摆在桌面上，众人秩序井然地分坐两列，对账，讲理。中午十一点左右，又有三名民工加入谈判队伍，他们试图顺带解决此前的一个工伤纠纷。对民工们提出的与纠纷相关的法律适用问题，民警给予解答并提出了相关建议，促进了谈判的顺利进行。

十二点左右，协议达成，谈判结束。在工钱分配到位后，民警在对支付工钱的发包方代表 B 表示赞许，对迟延结算、导致纠纷扩大的包工头A予以训诫后，组织参加谈判的各位民工代表训话，宣讲法律。民警告知众民工，按照现行法律规定，以跳塔吊的方式讨薪属于破坏社会秩序的、应受治安处罚的行为。基于本案尚未造成交通堵塞或其他危害后果，按照法律效果与社会效果的统一和兼顾的政策，对肇事者梁某免予处罚。宣讲后，梁某脸上现出羞愧的表情。民警讲明公安机关在这类民事纠纷中的法定职能，使群众明确公安民警在依法处理这类事件时的权力边界，能做什么、不能做什么、做了什么。当民工代表提出下欠的尾款到时能否请派出所帮忙到位时，民警答复，这个问题就是纯粹的民事纠纷了，建议诉诸劳动部门或司法机关解决，公安机关无权介入。最后，民工代表们连声说“感谢派出所为我们弱势群体撑腰”，他们满意地揣着领到的工钱，走出了干河派出所“民事纠纷调处室”。

 

二、纠纷解决：“自杀式讨薪”案件的深层主题

（一）自杀式讨薪案件的定性

自杀式讨薪行为是一种底层的不“体面”、不“正规”、不合法的纠纷解决方式。按照通常的认识思路，理性、合法的、得到专业人士推荐的纠纷解决途径，大致包括和解、调解、仲裁、诉讼等等，又可以区分为私力救济与公力救济，私力救济被认为是非理性的，容易扩大纠纷，诉诸国家机关的公力救济被认为拥有种种优点。但如果转换视角，从纠纷当事人的立场思考，可以发现民间纠纷的解决途径与手段是丰富多彩的，经常出现超越法律规定的不“正规”的解纷方式。在私力救济的实践中，积极的非暴力途径，如单方的主动放弃，或相互和解，或由第三方介入的调解；积极的暴力途径，如复仇、决斗、以制服对方为目的的攻击；消极的途径，如忍让、屈服、“不了了之”，又如以自杀的“一了百了”方式解决纠纷。民工的自杀式讨薪，是他们迫不得已、无奈之下“发明”的纠纷解决方式，常常被人们给以“寻死觅活”、“丢脸”、“卖呆”等讥讽式评价，这在大众看来是有失体面的行为。本案的发生，一个细节是梁某在爬上塔吊前，曾打碎工地办公室玻璃，以破坏性方式向对方表达意愿，然而没有效果。从当事人角度看，爬上塔吊寻死的行为具有明显的解决纠纷的目的。梁某的动机，一是以死明志，洗刷自己在乡亲们中的失信的污名，使自己从纠纷中解脱；二是以极端的方式向对方施压。这种行为具有不"正规"、不合法的属性，具有一定的破坏力，这是公安机关对此类案件的管辖权的一个来源。

民间纠纷的当事人常常以扩大纠纷的方式解决纠纷，把小事闹大，雇佣“狠人”，诉诸暴力，或聚集亲友、乡亲等小圈子成员，进行群体性破坏活动，这就使大量的民间纠纷因为危害社会公共秩序、公共安全而由公安派出所进行第一手处置，而不是直接由法院来受理。处理这类含有暴力因素、有危害公共秩序之虞的因素的民间纠纷，成为当前派出所日常工作的一个主要项目。

媒体报道民工自杀式讨薪案件的通常模式，是注重描述解救过程，以当事人安全回到地面为处置成功的标志。解救行动之外的纠纷发生缘由、纠纷当事人基本情况、民警处置方式，在这类报道中很少呈现。在这样的报道中，解救行动之外的纠纷解决过程往往被忽略。

媒体报道此类案件的常见模式，是直接指出这是民工们的“跳楼秀”、“自杀秀”。一些专家学者也采取这种观点。前些年，这类事件在媒体上报道时，激起群众对民工的普遍同情，舆论抨击的矛头直指拖欠工钱的开发商、包工头。但近来出现的同类事件，却被广大媒体定性为“跳楼秀”、“自杀秀”，强调这类行为具有违背诚信原则的表演性、虚伪性、欺骗性。这样，在舆论导向中，权利被侵害的民工们采取的这种超常规的“维权”方式丧失了道义基础。在众声喧哗的媒体空间，“弱势群体”并不总是能够获得大众一以贯之的同情和支持。

“秀”的定性，不利于案件的成功处置。绝大多数自杀式讨薪案件并不是出于民工们的表演心态或吓唬动机。事实上各地也发生过跳楼讨薪的民工讨薪未果而酿成恶果的事件。在案件的发展过程中，一旦局势失控，极可能弄假成真，或是由于当事人情绪激动、体力不支等原因，发生不测。本案中，梁某及其妻子被解救下来后，面色苍白，行走不稳，如果不及时解救，很可能造成意外事件。受案民警将这类事件定性为“秀”，首先降低了对处置过程中的意外情形的戒备心、防范心，其次是容易对案件大而化之、粗枝大叶地处理，导致“案结事未了”。对受案民警而言，客观公正地从本质层面界定民工自杀式讨薪行为，是做好一系列处置工作的思想前提。

（二）公安机关在处置自杀式讨薪案件中的功能

在将当事人从高空危险境地中解救出来之外，大量的工作，以促成合同各方当事人解决债务纠纷为核心。公安机关在案件处置过程中，不得不承担一定的解决民事纠纷的责任，因为纠纷未解决是案件的根本症结。在处置过程中，警察权的权能体现为对纠纷的控制与缓冲，对纠纷当事人的疏导与协调。民警在这类案件中的功能，主要是充当纠纷解决过程中的控制者、缓冲者、疏导者、协调者的角色。这些角色的支撑物，是以直接掌握和行使一系列国家强制力为基本特征的警察权。

其一，作为场面控制者的警察。控制局面是民警到达事发现场的首要任务，迅速稳定事态、防止局面进一步恶化。与其他国家机关相比，公安机关的特点在于能以国家强制力依法迅速控制民间强制力、非法暴力，这个长处是警察权控制功能的基石。警察着制服到场，虽然不着一言，但已经开始了警察权的行使，当事人感受到警察权的具体存在。本案中民警迅速到达现场，一是使塔吊上的当事人意识到自己受到了国家权力与权威的重视，情绪发生微妙变化；二是民警倾听民工们的申诉，使他（她）们感到被理解、被尊重，情绪稳定下来，意识到纠纷有解决的指望，进而积极主动地与警察合作。

其二，作为纠纷缓冲者的警察。讨薪纠纷当事人是多方的，有被欠薪的民工、承担讨薪责任的民工代表、包工头、作为发包方的建筑商。各方在纠纷中处于利益冲突、对立状态，容易出现过激行为，恶言恶语，拳脚相加，甚至发生群体性械斗。警察介入后，以警察权为依托，在纠纷各方之间起到了隔离、缓冲作用，缓和纠纷各方的暴戾之气，使冲突趋于平和。

其三，作为情绪疏导者的警察。简单的民事纠纷“闹”到有人命之虞的境地，一个常见原因是纠纷各方未能充分、有效地沟通，一时冲动的意气之争胜过理性平和的利益考量。民警介入后，疏导各方当事人情绪，在一定程度上起到“心理医生”、“传话人”等角色的作用。

其四，作为组织协调者的警察。处置此类事件，需要出警民警有良好的组织、协调能力。处置过程中，解救行动与纠纷解决活动交织在一起，不能截然分开。靠民警个人单打独斗不可能获得案件处置的成功，单独靠派出所的力量也难以顺利处置。本案中，民警一面控制现场，一面向上级汇报，组织警力增援。派出所与消防中队各司其职，圆满完成了解救任务。民警及时召集那些能够对解救行动和解纷活动起积极作用的相关人员，使解救行动与解纷活动齐头并进，高效运作。在派出所内的“民事纠纷调处室”，各方当事人谈判协商时，民警并没有做过多干涉，而是充分信赖群众在这个公共空间有理性协商解决纠纷的能力。

 

三、在冲突中并存的法律规范：派出所解纷权的立法基础

1995 年由全国人大常委会通过的《中华人民共和国人民警察法》第 21 条规定了人民警察的若干义务：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其它危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。”根据本条规定，当公民主动要求人民警察解决纠纷时，人民警察应当给予“帮助”。在报警中，存在着许多使用暴力或威胁使用暴力的民间纠纷。公民人身、财产处于“其它危难情形”，这一法条表述的涵盖范围比较宽广，本案可归属于此款范围。但从实践效果看，《人民警察法》规定的“对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助”，对“纠纷”的范围基本未作限定，这导致诉诸派出所的民间纠纷在数量、种类上远远多于专门行使纠纷解决权的基层法院或其他调解组织。

2006 年公安部颁行的规章《公安机关办理行政案件程序规定》第十章“治安调解”部分，规定了公安机关可以调解处理的民间纠纷的范围，即符合若干要件的、构成违反治安管理行为的民间纠纷；对不构成违反治安管理行为的民间纠纷，公安机关应当告知当事人向人民法院或者人民调解组织申请处理。2007 年公安部颁行的规章《公安机关治安调解工作规范》重申和细化了以上规章规定中的"治安调解"相关规定。

《公安机关办理行政案件程序规定》第一百五十二条规定：“对于因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、故意毁损财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私等情节较轻的治安案件，具有下列情形之一的，公安机关可以调解：（一）亲友、邻里、同事、在校学生之间因琐事发生纠纷引起的；（二）行为人的侵害行为系由被侵害人事前的过错引起的；（三）其他适用调解处理更易化解矛盾的。”在实践中，一些办案机关对造成一定的社会危害后果的民工自杀式讨薪行为，在解救当事人后，依据《治安管理处罚法》的相关规定处以5日以上、10日以下行政拘留。对此类案件所涉及的纠纷进行调解，符合“其他适用调解处理更易化解矛盾的”这一项涵盖面较广的规定。

比照《人民警察法》与公安部规章的相关内容，可以发现存在着一些细微区别。例如，《人民警察法》是从“义务”角度规定，强调“应当”，公安部规章是从职责权限角度规定，强调“可以”；《人民警察法》规定的受理案件的范围大于公安部规章的规定。然而根据法律的位阶原理，行政部门颁布的规章不得与立法机关制定的法律相抵触，这样，在《人民警察法》未作相应修改的情况下，派出所在处置群众主动提交的民间纠纷时，不能完全舍弃《人民警察法》的规定而单纯依据公安部规章。也就是说，派出所处理民间纠纷的范围，不限于是公安部规章规定的、符合若干要件的、构成违反治安管理行为的民间纠纷；或者说，适用《人民警察法》的结果，是派出所调解、处置的民间纠纷的种类与范围，超越了治安管理学通说界定的“治安调解”的概念框架。当然，这并不等于说派出所对这些民间纠纷有一管到底的法定义务。

 

四、警民博弈关系：派出所解纷权的社会基础

特定社会关系中的主体，根据所处的制度环境、社会政治经济形势，在处理与相对方关系的过程中，将理性地寻求自身利益的最大化或自身目标的实现，这是用博弈论分析社会关系的一个基本预设。对于警民关系的认识，长期以来形成的思维定势，是以教条化、意识形态化、文艺宣传化的修辞型话语代替对形形色色“人民内部矛盾”的深刻剖析。转换视角考察，可以发现，博弈关系是警民关系的一个重要维度。

首先，从群众的立场分析。主动将民间纠纷提交派出所，是群众在纠纷解决这一通常被隶属于司法范畴的领域，用“以手投票”（打110报警电话）、“以脚投票”（直接到派出所请求解决纠纷）的方式表达对公安派出所的信任。为什么群众在民间纠纷解决领域表现出让广大派出所民警有些“吃不消”、疲于应付的“青睐” 对此现象可从注重利益考量的警民博弈关系角度分析。

有着丰富的解纷经验的派出所民警系统地分析了群众“喜欢”找派出所解决民间纠纷的原因：“（1）110 报警机制的便捷、完善。（2）群众对公安机关的信任度增强。派出所建设逐步走向规范化、制度化，队伍形象有了明显转变，在群众心中的威信有了较大提高。同时，由于派出所受理、调解纠纷不发生任何费用，内部制约制度完善，在调解执行方面有一定的强制力，处理也比较迅速有力。（3）基层组织调解功能日益弱化。”群众找派出所解决纠纷，还有些具体、细微的原因，如一些基层治保、调解组织，前往解决纠纷的工作人员反而被殴打，不得不向派出所求助，或者纠纷双方在其他调解机构办公地大打出手、场面混乱；与司法机关相比，派出所处于同群众打交道的第一线，是“零距离接触老百姓的基层工作”，没有"神秘感"，而且群众认为现在的法制、舆论环境都能有效监督公安民警，进而认为能够借助这些力量制约正在解决自己纠纷的公安民警。一方面信任派出所具有比其他组织更强的解决纠纷的能力，另一方面认为自己有一定的主动约束派出所的“手段”、力量，这使一些群众在面临纠纷时经过一番利弊权衡后理性选择求助于派出所。

其次，从派出所民警的立场分析。有同志指出：“调解民事纠纷是派出所最基础的工作之一。当前，日益增多的各类矛盾纠纷耗费了基层民警大量的时间和精力，严重影响和制约了其它警务工作的正常开展”；“当前，因各类纠纷引发的治安案件也日益增多，且成因具有多样性和复杂性的特点，使得民警大量的时间和精力被用于调解上，造成了不必要的警力资源浪费”；“民警个个身兼数职，刑事、行政、户籍业务办理、社区防范等职能一肩挑，一年至少有七分之一的法定休息时间在加班，本就长期超负荷运转，身心疲惫，不堪重负，还要花大量的时间和精力去做调解工作，却不一定能让群众满意，最后是民警对调解工作产生抵触情绪，能推就推，能拖就拖。”一件琐碎、不起眼的民间纠纷的处置，在难度上往往并不亚于一桩刑事案件，但在现有的公安机关内部考评机制、绩效评估体系中，调处纠纷所占的份量相对较轻。这些因素使一些民警认为调解和处置民间纠纷是警务活动中的“吃力不讨好”的项目。

然而另一方面，基层民警们在成功解决民间纠纷后，也能真切认识到这类警务活动的现实效益，譬如，通过解决民间纠纷减少“民转刑”案件、群体性事件的发案率，化解许多重大案件隐患；立竿见影地在群众中树立警察权的权威、获得民警个人的工作成就感，等等。本文所述案例的结局也印证了派出所成功处置民间纠纷具有的“警民博弈关系实现双赢”的执法绩效。

综上所述，派出所具有的解决民间纠纷的职权或者说派出所解纷权，体现了底层大众对公安工作的新期待，责任重大，无法放弃，无可回避，既不能搞“关门主义”，也不能搞“来者不拒”，但的确有待通过制度优化与机制改进予以规范和整合。当派出所在民间纠纷解决领域成效卓著时，派出所调解就成为当代中国多元化纠纷解决体系中的重要一环。总体而言，派出所的民间纠纷解决权是新的历史时期、新的社会形势下警民博弈关系的产物，是国家发挥应有功能、满足底层大众日益增长的纠纷解决需求的、中国特色的产物；以派出所解纷权为核心的派出所调解机制的实践，反映了底层与基层解纷机制对当代中国法治进程的自下而上的推动力和影响力。

 

 

 

【作者简介】易江波（1975 ），男，湖北仙桃人，法学博士，湖北警官学院法律系副教授。

【基金项目】湖北省法学会 2010 年度法学研究课题（立项编号 SFXH102）“社会矛盾化解立法：派出所解决纠纷实务研究——以湖北基层警务为例”（课题主持人：湖北警官学院副院长、湖北省法学会副会长、博士生合作导师萧伯符教授；课题组成员为陈志伟博士，仙桃市公安局干河派出所毛国彬所长，赵德刚副教授，曾德才副教授，杨国华副教授，盛虎副教授等）的阶段性成果之一。

 

 

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［3］胡文波.农村派出所治安纠纷调处面临的困境与对策[M].仙桃市公安局编.公安论苑(61).

吴欢（中南法史2009级硕士研究生，以下简称“吴”）：易师兄您好，非常感谢您接受“中南法史优秀毕业生系列访谈”的采访。

易江波（中南法史2000级硕士，2005级博士，以下简称“易”）：你好，接受你们的采访，我一是坦然，因为我是咱们专业的“元老”学生，讲讲话还是有“合法性”的；二是不好意思，因为受领“优秀”的帽子，底气不足。按照我的理解，这个访谈，其用意看来是对中南大法律史专业这个“人才培养生产线”生产的“产品”做个盘点和反馈性调查，包括我们这些“产品”下线后发挥了怎样的作用，取得了怎样的效果等。而这个问题对我来说是哪壶不开提哪壶啊，我是乏善可陈的。自2000年就读中南法史以来，在著作方面，承蒙范老师的推荐，中国政法大学出版社的接受，我的博士学位论文的同题专著《近代中国城市江湖社会纠纷解决模式——聚焦于汉口码头的考察》已于2010年1月出版。论文方面，按照现在的搞学问的“王道”指标——“CSSCI”衡量，上榜的是相当稀少。但发表我文字的刊物，在鼓舞我前行的意义上，并没有等级的差异。课题方面，参加不少，主持两项，一项2009年湖北省社会科学基金项目和一项2010年国家社科基金青年项目。奖励和荣誉称号呢，校级的有几个，省级的有个2003届的省优秀硕士论文奖，博士论文现正参加省优秀的评选。现在的学术评价等级体制，让我畏惧，我甘愿单枪匹马，落荒而逃啊！

吴：易师兄您过谦了，学术研究本来就不是为了出成果而出成果的。您本科是在中南就读的，又先后于2003年，2009年在中南获得法律史硕士和博士学位，可以说与中南法史有着不解之缘。那么，您最初为什么会选择法律史专业 主要是基于什么样的考虑 又是怎样对法学学术研究产生兴趣的 而今您的主要学术研究领域是什么呢 

易：这几个问题，一言难尽！篇幅有限，细节是讲不了的。如果表白自己早在什么什么时候就“立志从事法学学术研究”，对我来说那就是矫情。大三那年我在《XX审判》、《XX司法》上发表了两篇小文章，算是初步尝到了对法学进行“研究”的一点甜头，具备了那么一点点的写法学论文的“自信”。这或许可以勉强说成“对法学学术研究产生兴趣”。

本科毕业后，我在武钢工作，不是“大炼钢铁”，是“清欠”，这是官方说法，民间的说法是“收账”。我本科应届考研，报考中政大民事诉讼法专业，“未果”——那时做的梦，是在北京读读书后到南方赚赚钱，这也是那个市场经济方兴未艾的年代法科大学生的时髦思路。留汉后，初涉校园外的生活世界。工作中的一些有意思的东西，生命中的爱情，这些看起来很是琐碎、很不“宏大”、很不“崇高”的东西，让我全身心地投入，在改变中长大，不再是青涩少年。同时，我又强烈感受到现实的法律实践与法学课程中的很多东西“对不上号”、“不能合拍”，而其原因，我初步确认与中国传统文化有关。这个判断的一个来源，是本科时读了几遍的孙隆基的《中国文化的“深层结构”》。现在回头看当时的认识，有“文化决定论”的简化倾向，但起到了明确思考方向的作用。

工作之余，没读多少法学经典，但是并没停止读书。主要是读古典、读社会心理学著作——这些东西好像比“西方法学经典”更能解释周围的社会生活。这也是延续了我本科的阅读爱好。从那时起，我就不断地被一些朋友称为“苦行僧”了——这只表明我的不“潇洒”。所谓苦行，不过是在孤独中抗拒空虚、打发时光的一种方式，并不意味着道德优越感。这种认识带来的结果就是更加“不务正业”了，难以再对那些“指定教材”提起兴趣。和身边的许多没有“文凭”的人一样，我寻找着“生存之道”与“生活意义”（王启梁语）。这些本来与法学相关的东西，在法学教科书上找不到。

那时，我也需要通过“考研”来改变做为底层一分子的我的“蹇劣的命运”。后来命运依然蹇劣，但“考研”的确改变了我的生命轨迹，让我走上了充实、心安的人生路。继续考诉讼法我已是意兴阑珊了。按照有的朋友的概括，就是“发达”的幻想在那时就已经“幻灭”。在所有的法学二级科目中，法律史专业可以名正言顺地为“文史哲不分家”的“反现代性思路”提供合法性。也就是说，法律史专业为我的“文史哲不分家”的阅读偏好、思考偏好提供了一个体制性的归属。我就是在这种心境中选择了法律史。这是纯粹个人爱好的选择，与国家民族咧、天下己任咧、建功立业咧，统统没有关系，只与一己人生意义有关系。

在工作那几年的最大进步，是明白了自己想要什么，去“下决心”，做选择，舍弃追逐很多貌似有价值但实际上是虚空和虚荣的东西，正心诚意，心安理得。 在我看来，“做学问”并不意味着就占领了“道德制高点”，就“精英”了，它不过是喜欢读书的人对待自己的生活、承担自己的生活责任的一个组成部分。

目前，我的主要研究领域，是“中国底层与基层的法律史”。基本上是下里巴人、边缘、“江湖”到底了。

 

吴：您说您的阅读和思考偏好是“反现代性思路”，研究视角是“底层性”、“边缘性”，那么，您认为哪位学者或者哪一本著作及论文对您的学术影响最大 这种影响是什么 您的学术理想是什么 

易：一个人的人生历程是一个被影响、被改造的历程。学术历程同样如此。影响我的学者、著作很多。最明显或者说最早期的是林毓生的《中国传统的创造性转化》。其中讲到芝加哥大学的“社会思想委员会”。这个学术机构以“跨学科研究方法”著称。这个机构培养学生的主旨，一是精读经典，二是“比慢”。这本书告诉我学问可以做到怎样的状态。虽不能至，心向往之啊。林毓生、杨联陞，是我经常征引的学者。以上这些都是“阳春白雪”啊，我从中吸收养分，来研究“下里巴人”。

学术理想 好像不太明确。小车不倒只管推吧。看“阳春白雪”的书，过“下里巴人”的生活，写 “下里巴人”的字。人生时光有限，精力有限，我还能写几本书呢 现在是解决下一个目标，至少用三年的时间，拿下下一场“学术的战役”——派出所解纷机制研究，还是搞底层的纠纷解决问题。我申报的2010年国家社科基金青年项目“派出所调解机制与社会主义法治理念在基层的实践研究”正在进行立项公示。也许，应了那句话，步步为营稳打稳扎实是“捷径”。

 

吴：恭喜师兄。那么，在读研期间您是如何进行学习、研究、阅读和思考的 有何心得体会 您当时完成的硕士（博士）学位论文研究的是什么内容，选题又是如何确定的呢 

易：我的所有学位都是在中南政法获得的，我们这样的学生被老师们戏称为“三中全会”，就像本、硕、博全在北大的被戏称为“三北防护林”一样。就讲硕士阶段的吧。读研期间，除了吃饭、睡觉、在体育馆打沙袋之外，基本上就是读书。独来独往的，“社会交往”很少，甚至包括和老师的交往。范老师的中国思想史课堂，我们精读诸子，这些基本功现在成了我的“思想资源”的重要成分。另外兴之所至地读了大量哲学、社会学著作，这是一段开心而且充实的时光。心得嘛，就是在广泛阅读时，必须要有属于自己的中心问题，这样才有“学术积累”，书才不会白读。当然，从长远看，任何书都不会白读的。

讲学位论文的选题与选材，就说说博士论文的情况。那天下午，范老师把我们召集到家中。我们这些学生散坐在客厅的园木凳上。范老师列出了准备铺开研究的中国“自治”法律传统中的“八大社会”，包括亲缘、地缘、商业、江湖、宗教等等“自治”社会，然后让众弟子一一认领。我第二个发言，认领了“江湖社会”。我在武钢工作时，开始和江湖打交道。那时主要是与一些体面的诈骗犯、斯文的“拆白党”周旋，但他们只是江湖的一部分。写江湖，有些感性基础。

最初定的题目是《中国传统江湖社会纠纷解决机制研究》。但是开题后，经过初步的收集材料啦、理论框架的尝试啦，发现自己象背着石头唱戏，预感到很难“出彩”。恰好某天，在武汉市图书馆的一个角落，我发现一本内部印刷物，是武汉市装卸运输公司的“公司志”，里面讲码头上的帮会，这些材料是我以前从来没有想象到的。刘若英的歌里唱道：“有些人，一旦错过就不再”；同样，有些学术灵感，研究材料，一旦错过就不再。我如获至宝，拿着这本薄书，去找范老师，准备彻底改变研究方案，推倒重来，申请再一次开题。范老师支持了我的决定。记得那是在汤逊湖边的一个小店里的情景。这已经是博士三年级的事了。

不久之后，借完成筹建湖北警察史博物馆方案的工作任务的机会，我到上海、浙江的博物馆以及湖北省、武汉市档案馆考察，看到那么多无人问津的原始档案，就彻底明确了论文的主攻方向。

 

吴：看来真是冥冥之中自有注定。那么在攻读完硕士、博士学位后，您形成的研究风格是什么 这种风格又是如何形成的 

易：很难说已经有风格了，只能说有些思考和写作的偏好。研究最后落实为文字。我以前的一些文字，有点端着架子讲话的味道，文风不大好，语言偏晦涩，硬充大尾巴狼，装作很学问、很前沿。后一篇文章要比前一篇文章好一点，这是我的追求。不怕慢，只怕站。改变，比以前强些，就是进步。

我希望呈现的风格，是“朴拙”、“实证”，象徐克的那部不大卖座的电影《刀》，黄尘、草屋、衣衫褴褛的过客，或者象贾樟柯的《小武》、《三峡好人》，没有壮怀激烈，但不缺少静静的力量。如果用学术化的语言表达，就是以小见大，以材料立基，忌过度解释，析内在机理，察常变之道。

 

吴：您在攻读博士学位期间，也一直在湖北警官学院从事教学和科研，此前您也在武钢从事过法律实务工作。去年至今，您又下派至仙桃市公安局做一名基层干警，并且在湖北警官学院为特警讲授理论课程。那么你如何看待法学研究与法治实践的关系呢 

易：在我的服务单位，不能胜任对实务界的授课，这是砸“法学博士”牌子的事。所以我一直重视警察培训课堂。深度加生动，深入浅出是讲好这类课的基本要求，否则在讲台上呆不住，法学研究如果不从各个层面切入这个社会转型、历史变迁的大时代的真问题，就会导致“中国法学的神学化”（陈柏峰语）状态。“举世皆激荡，法学独沉寂”，大音希声，这种沉寂恰是奋进的鼓点，也潜藏着新的力量。法学研究必须而且有能力回应法治实践。当然，这不是鼓吹对策论之类的跟风式的浮浅研究。从中国的法律实践中提炼、升华出解释或者解决“中国问题”的“中国法学”，来自实践而高于实践，这是我们法学学术的价值所在，是我们法学研究者的任务所在。

法史研究常常被很多所谓的部门法法学博士、法学教授讥笑是“故纸堆”。我们法史研究如何回应当下的法律实践呢 “历史的法学”这一范老师提倡的“学派”的意义与功能就在于此。“历史的法学”是从法律史出发的法学，是强调历史视角、史学方法的法学。出发到哪儿 首先是回应真正的中国问题。如何确定法史研究的“问题意识” 这就是各人功力的表现了。

一切已发生的法治实践，都是我们法律史学的研究对象。而证明我们法律史学的独特禀性、证明法律史学的法学品质的，我认为归根到底是对“法律现象”采取历史研究的方法，这种方法的应有之义，是强调研究的史料或者说材料基础，注重对法律现象蕴含的“常变之道”的探求。

 

吴：在中南大近十余年的学习生活中，您印象最深的人与事有哪些 

易：印象最深的人必数范老师。从2000年第一次见到范老师，至今逾十年。我是范老师的一名“非典型”学生——考研时，政治不及格，范老师“破格”招录了我；考博时，取前两名而我分数排名第三，一人放弃，我欣然递补入范老师门下。一个人的工作状态就是他的生命状态。我从未见到范老师处于“玩乐”状态，即使我们师生共饮，话题也是专业的。十年来，范老师的“工作狂”劲头丝毫不减。这是范老师对学生的“身教”。

印象最深的事 2003届法律史硕士论文答辩，五月的一个热天，我的太太，挺着大肚子，穿着一件白底小红碎花的长裙，长发紧扎在脑后，独自坐在台下的角落，脸上是她向来就有的落寞般的平静，没有笑容，一言不发，看着我答辩完，然后挽着我，旁若无人。

 

吴：您有何兴趣爱好，人生格言（或座右铭）是什么 

易：兴趣不多，几杯醇酒，四季游泳。人生信条：生命不息，战斗不止。

 

吴：在非学术著作中，您比较喜欢哪一本或者哪一类书 

易：老舍小说、陀思妥耶夫斯基小说（其实也可当成学术著作读）。

 

吴：好的，再次谢谢您接受我们的采访。最后，作为中南法史的前辈学长，对现在就读于中南法史的师弟师妹，您有什么主要学习经验与大家分享 

易：“不疯魔，不成活”。艺术如此，学问也相似。研究法律史，不但要读万卷书，而且要行万里路，感悟人生与世事的炎凉变易，这样就能把读书、研究、生活融为一体，苦即为乐，不给空虚留下空隙。殚精竭虑、全力以赴地写好法律史学位论文，真正以此为“中心工作”，这是攻读学位阶段的可以落实的规划。这是我的体会，卑之无甚高论，与各位共勉啊！

 

易江波博士简介

易江波，男，1975年10月出生，湖北仙桃人。历年求学于中南政法学院法律系、中南财经政法大学法学院，先后获得法学学士（1996年）、法学硕士（2003年）、法学博士（2009年）学位。本科毕业后在武汉钢铁（集团）公司参加工作，硕士研究生毕业后在湖北警官学院任教员至今，博士研究生毕业后曾下派至仙桃市公安局干河派出所任基层警员一年。

 

【部分学术论文】

【1】《近代中国城市江湖社会纠纷解决模式》，载《北方法学》，2010年第2期；

【2】《近代法制变迁中的一个本土概念“业”——以汉口码头纠纷为例》，载2009年《法律文化研究》（本文曾提交于中国人民大学主办的“全国法律文化博士生论坛<北京2008>”）；

【3】《近代汉口码头纠纷解决过程中的参与力量——以宝庆码头纠纷为例》，载《民间法》2009年第8卷；

【4】《共同体:中国传统法文化的一个重要属性》，载《湖北警官学院学报》，2009年第4期；

【5】《略论作为中国传统调解经验的儒家互惠原则》，载《湖北警官学院学报》，2008年第1期；

【6】《略论中国赠与法律传统及其现代转型》（第二作者），载《法商研究》，2007年第2期；

【7】《儒家互惠原则与中国传统调解过程论纲》，载《中南财经政法大学研究生学报》，2006年第2期；

【8】《中国传统信任结构及其对现代法治的影响》（第二作者），载《中国法学》，2005年第2期；

【9】《“信”与先秦法文化论纲》，获评2004年湖北省优秀硕士学位论文奖；

【10】《“为人民服务”的人文精神——论毛泽东的民主观》（第二作者），载《中南民族大学学报（人文社科版）》，2004年第3期；

【11】《法家式的"在数目字上管理"——析<商君书>的“数”治思想》，载《理论月刊》，2003年第3期；

【12】《传统办案思维方式初探》（第一作者），载《湖北社会主义学院学报》，2002年第1期。

 

【部分著作及参编教材】

【1】独著《近代中国城市江湖社会纠纷解决模式——聚焦于汉口码头的考察》，北京：中国政法大学出版社，2010年1月第1版；

【2】参编《中国法制史》（中南财经政法大学法学精品课程系列教材），北京：北京大学出版社，2007年9月第1版；

【3】参编《中国法制史》（普通高等教育“十一五”国家级规划教材），北京：中国社会科学出版社，2007年7月第2版；

 

【部分研究课题】

近代汉口码头：一个中国城市的江湖社会与纠纷解决，湖北省社科基金项目，2009年，主持。

派出所调解机制与社会主义法治理念在基层的实践研究，国家社科基金青年项目，2010年，主持。

“警力不足”是当前公安民警及学者、媒体描述公安工作现状时出现频率极高的一个固定短语。在“警力不足”一语的运用上，实务界、理论界与公众少有地达成了共识。“警力不足”作为命题具有悖论属性，应被人们认真对待。“警力不足”可以从“量”与“质”两个层面理解。“警力”被作为量的概念使用，如“调集警力”、“新增警力”、“警力下沉”、“警力配置”。此时，“警力不足”可视为“警力绝对不足”，其论证逻辑通常是以发达国家或全国平均水平的警民比为参照、列明本地警民比远低于前述比值。实际上，警察数与辖区人口数的比率达到多少才适宜，未经严格实证分析，而发达国家的警民比标准亦不宜直接搬用。当“警力”被作为质的概念使用时，“警力不足”可视为“警力相对不足”，指警察个体的职业素养、公安机关的组织效能等履职能力不敷应对特定时空内的治安局面。

“警力相对不足”的解释力强于“警力绝对不足”， 它能有效概括和解释当前公安工作中的一些现象，如在公安系统流传的“三个三分之一”的“民谣”式的提法（一个版本是“三分之一的人做事，三分之一的人不做事，还有三分之一的人做坏事”，另一个版本是“三分之一的人干，三分之一的人看，还有三分之一的人捣蛋”）。总体而言，量的层面的“警力不足”使用率更高，在陈述事实之外，它还具备吁求更多人财物资源支持及解释、申明自身行动合理性的功能。这种量的解释逻辑也经常垄断了要求改革的呼声，改革成为部门利益自我扩张的政治修辞。

在新的历史时期，“警力不足”成为各地开展警务机制改革的共识性动因。2013下半年，作者参加一项对华中X市的警务机制改革的专题调研，开展正式与非正式结合的访谈。进入实地后，在有共鸣、能互动的前提下，实地调查不仅是调研者单向度地获取材料、信息的过程，而且是调研者与访谈对象共同对问题进行深层次研究的过程，也是调研者向访谈对象学习的过程。本文以华中X市警务机制改革调研为基础，以地方公安机关及其民警如何看待和应对“警力不足”为切入点，结合后续的相关访谈，解析作为地方公安机关重要业绩成就的警务机制改革的内在机理。通常，我们把国家机关设定为铁板一块的实体，探讨其与权力对象的关系样态，而略掉这个机关内部存在的“机关”、结构性约束以及运行中的矛盾、滞碍、变形，略掉这些内部因素对外部关系带来的影响。本文的这项考察，属于地方、基层治理的一个内部视角、组织维度。

一、X市警务机制改革的概况：基于机关领导视角的描述

目前，X市警民比为万分之八点九（按照“通说”，当代中国警民比为万分之十三，“发达国家”警民比为万分之三十）。在机关领导层面看来，X市正在朝着现代化区域中心城市迈进，旧城改造、新城建设导致地方利益格局变迁，引发的治安压力大增，迫切需要和谐稳定、公平正义的法治环境，原有的警务运行水平亟待提升，这是警务机制改革的现实依据。

2010年前后几年间，警务机制改革在各地有雨后春笋之势。既有的警务机制改革大致可以归纳为三种模式：一是减少层级，撤销派出所或城区分局，推进警力下沉。这种模式将基层机构升级，职数大幅增加，但变动后的机构与执法办案的程序法规定有时难以对接，反而掣肘了办案流程。二是通过布设交巡警平台屯警街面。这种模式需要充足的经费保障，如布点不当则造成警务资源浪费。三是大量配备协警。一些地方为了与几乎已被污名化的“协警”相区别，改称“辅警”。这种模式亦需财政大力支持，而且重新面对着规范管理协警的老难题。分析形势后，X市公安局确立了警务改革的总体原则：一是“从问题入手，学最好的别人，做最好的自己”；二是“少变体制、多变机制”；三是“因地制宜、因事定策”。这些原则要求改革中所有机构不升格，将外地经验本土化，同时规避风险、减轻改革阻力。

1．“三警合一”的移动警务平台

这是指以移动警务平台为载体，交警、巡警、协警整合，目的在最大限度屯警街面。改革的首要目标是机关与一线倒挂的警力分布倒金字塔结构。X市公安局明确了移动警务平台的巡逻防控、交通管理、应急处突、便民服务四大职能。移动警务平台相当于警务机制改革中的一个“联结点”，它以交巡警合一为主干机制，补充一定数量的协警，由市局机关匀出相应警力、派出所匀出部分业务而构成。这个举措一方面落实了市局机关精简机构、警力下沉，另一方面以“减任务就是加警力”的思路减轻了基层派出所的业务负担。

2. “三队一室”的派出所机构模式

这是指派出所设立社区警务队、案件办理队、治安巡逻队和信息综合研判室，着眼点在于改变既有的派出所所有警力以值班接处警为轴心的工作模式，提升派出所警务的专业化水平。这种机构模式主要在民警人数较多的城区派出所推行。

3. 派出所社区民警“三不一专”工作模式

这是指派出所社区民警不值班备勤，不办理一般治安案件，不下达破案、打击处理指标，专职从事社区警务工作。“专”的具体内容，即由社区民警带领网格员、治安信息员等多种力量开展各项基础工作，履行社区民警的法定职责。“三不一专”工作模式以移动警务平台、“三队一室”模式为前提，主要解决社区民警干什么、怎么干的问题，实现社区民警的专业化，使社区民警扎根社区。

4. 派出所社区民警“四率+N”考评模式

财政撑腰取消派出所罚没款指标是考评模式创新的前提。“四率”指“可防控案件的防控率”、“信息采集的更新率”、“群众满意率”、“矛盾纠纷上交率”。可防控案件的防控率用来考察入室盗窃之类案件是否下降。群众满意率的考察由年终测算改为每月一次，采取社区居民代表问卷的方式。矛盾纠纷上交率重在强化社区民警妥善处置辖区内的矛盾纠纷的职责。“N”指在日常业务之外的阶段性的中心工作，如专项防控、警民恳谈，每个季度的中心工作根据警务需求而内容有别。这些考评项目，社区民警均须切实深入社区才能取得好成绩。

值得注意的是，四项要点中有三项直接与作为基层治理的具体操作者的派出所有关。以上关于改革要点的描述，主要建立在以分局、市局领导为主体的、会议形式的正式访谈基础上。更具体而言，核心内容主要来自该市中心城区分局S局长的介绍。S局长有着长期的基层民警、基层所队长岗位的历练，任分局局长、区政法委书记后，获得上级支持，在全市率先开展警务机制改革试点。在试点的基础上，S局长拟定的改革方案由市局自上而下在全局推行。在S局长看来，改革的基本思路是将机关警力下沉到执法与管理一线，同时做强做实派出所。S局长对改革有以下阐释：“我也是从派出所出来的，治安队又搞了八年。一个派出所的人几乎每个人都出警、办案，而我们现在的业务要求很细，要结合当前警务发展要求，做大做强派出所，做精队室。我们的改革从2010年6月思考，在2011年春节启动，一下增加六十多个股级干部职位。我们区分局先搞，市局书记推向全市”；“案件降下来了，干警积极性调动了。股级干部，我们现在觉得没什么，但基层民警看得还是很重的”；“三不一专，主要解决社区民警干什么的问题。不值班、不出警、不办案，每月回派出所一次开例会，其他时间不必回来。干啥 不能养得白白胖胖的。社区民警，配一名协警，有男有女，有懂电脑的当助手。社区民警做公安部规定的十大职责。怎么考核 考核什么 规定有几十条，记不住。强调过程，我认为过程太繁琐。我们看结果，四率加N”。

通过改革新增了多少干部岗位 这是改革的发起者关切的实际问题之一，也是承受改革后果的普通民警关切的问题。事实上，这也是在全国范围内已经被树为典型的警务机制改革共同的关切点。一些中层干部在访谈中指出：“职级待遇问题最重要，现在还是官本位”。“搞警务平台，是学新乡，拆分局，强派出所。黄石的改革是拆派出所，强分局，副县级搞了不少”。“有的县市的‘空降兵队伍’来了后，搞短平快，立竿见影，一是给钱盖房，二是提拔干部，重新洗牌”。“所有警务机制改革，落实到关键，是考核。不下指标不干活，下了指标乱干活。怎么考核 考核了怎么运用 怎么让队伍活起来 无非三个问题，一是职务，考核结果在职务上起作用，二是职级待遇问题，但是职级、职务有限，没有那么多，怎么让人干活 三是公平问题，有的累死，有的轻松死，出工不出力。”在现有的激励体系内，职级晋升虽然是老生常谈的基本科目，但对广大民警的激励作用仍然是足够强劲的。

这样的改革对地方公安而言，牵涉面较大。改革是否有法律依据 对照自2007年1月1日施行的《公安机关组织管理条例》的具体条文可知，这些地方性改革的确在法律框架以内。值得注意的是，地方公安机关在遵行来自中央的立法、政策的过程中，采取了“把政策用足”的策略。也就是说，凡是中央立法与政策没有明确禁止的，地方倾向于大胆施行。中央立法为地方自主改革预留出了行动空间，或者说，中央立法具有为地方改革提供默示性授权的功能。这类立法，对国家机关内部的组织关系具有建构作用，也是组织更新的结构性约束因素。按照《公安机关组织管理条例》，地方公安机关在设置或拆并公安分局、派出所以及内部机构方面有较大自主权。但是，某些地方性改革出现了与法律体系的运行方凿圆柄难对接的局面，如某地公安局将分局改为派出所，但因为检察院、法院均未相应地改革，办案程序上无法对接，导致这些被改为派出所的分局仍然保留过去的名号和公章，在与这些单位往来时使用。在这种情形下，在广大民警看来，新增了一批干部职位即成为改革的立竿见影、具体可感的主要成果。

二、警务机制改革的必要与可能：基于派出所一线民警视角的分析

派出所民警是各地警务机制改革效果的不容回避的承担者，这与派出所在公安工作乃至国家的基层治理中的地位和功能有关。警务机制改革的成效，需要从作为公安机关科层制底部的派出所来评价和检验。与机关民警不同的是，派出所民警既要承担组织内部考核的压力，也要直面辖区社会治安治理形势的压力。

1. 应对基层治安治理形势变迁的压力

社会结构的变迁引发利益冲突的多样化与常态化，这是新时期基层治安治理形势严峻的一个深层原因。这一机理也是基层民警的共识。作者曾经询问一些有长期基层工作经验的50岁左右的老警察：“您觉得公安工作难搞是从什么时候开始 ”通常的回答是大致从上个世纪九十年代中期。这些老警察兴致勃勃地回忆“激情燃烧的岁月”，一是警察行动的条条框框少（《人民警察法》颁布是在1995年），自由空间大——但他们认为还是现在法律规范多了好，因为在“自由空间大”的时代，民警一旦出问题就是大问题，而完善的法律规范指明了“哪些事儿能做、哪些事儿做不得”，事实上为民警提供了职业安全保障；二是那个时期民警与村干部的关系亲热，成天在一起，工作好开展——这些老警察认为现在的村干部“太现实”，对没有任职的普通民警较冷淡，只与能够为他们“解决问题”的领导打交道。在城区工作的老警察，则对下岗潮中三天两头频繁发生的堵路、堵门、集体上访之类的群体性事件记忆犹新。在当前，大体而言，在派出所民警看来，导致民警疲于应付、“警力不足”的基层治安治理形势表现在以下方面：

其一，“社会治安综合治理”工作虚置，基层组织与政府职能部门过于依赖公安机关，公安机关内部又偏于倚赖派出所。作者在华中某县调研时，一些基层所队长指出：“社会治安综合治理，不能只是公安搞。现在的干部提拔，对镇干部，考核的是发展，不是治安。应该把治安作为乡镇干部的考核标准，包括村里。现在村里只要发生事就报警，推到公安来了，不用经过村里”；“老百姓110一打，这个机制就把村组织排除在外了。基层组织，老百姓不找它了。公安的口号太响，做不到就失信于民了”；“八九十年代，可以做社区工作，一些事情村里化解了。现在有110之后，我们没有时间做社区工作，能够处理好接处警就不错了”；“其他政府部门不作为。比如，老百姓办社保的信息，政府让公安来核实。他们自己造个表，里面加一栏，让公安盖章。法律并没有这样的规定。老百姓闹，你不给他盖章他就闹。医保的问题也是这样。医生把名字写错了，也要公安开证明”；“其他政府部门，自己设定一个框框，把麻烦转嫁到公安机关。自己该做的事不做，推到派出所，到我们这里我们推不出去”。

这类信息，在对X市警务机制改革的调研中亦有反映，尤其是在社区居委会与派出所工作的衔接、合作方面。一位所长的总结颇有见地：“我干过交警，站过马路，破过案子，当了十几年警察，感觉最深的是，我们不缺机制。关键是要解决警力相互推诿问题、社区民警专职化问题。搞‘三不一专’社区居委会对民警很欢迎。有的社区真是穷。有实体的社区还可以，没实体的，糟的很，基本上都是姑娘婆婆，一个月千把块，男的都不愿干。大热天，有空调、开空调的都很少。这些社区认为民警下去增加了他们的负担、占了他们的便宜。晚上巡逻，社区干部女的多，不能参加，第二天还要上班。我向他们灌输，我们民警下社区，采集基础信息之外，我们更多是巩固维护基层政权的，化解矛盾，巡逻防控，重点人口管理。民警下去，增加了社区的底气。要从巩固共产党的基层政权的角度看社区民警下社区，以点带面，获得更大区域的稳定，全局的稳定。我跟他们讲，共产党还在乎那两度电、那点水 少部分社区，甚至让公安局为他们拨经费。我们下去维护稳定，不是维护公安一家的稳定。”

其二，派出所承担了大量难以推脱甚至不应推脱的“非警务活动”。一位所长指出：“改来改去，非警务活动太多了。按照《人民警察法》的规定，是可以拒绝的。农民工的工资不发，群众上访，都要警察介入。拆迁，只要社区打电话，警察必须到”；“公安机关是兜底的，拆迁，可以不去，但出事了，我们必须去，必须处理，这个事儿迟早还是你的”；“我们现在是主动介入，积极作为、先期预防”；“所有的问题，其他政府部门都在推，推来推去，都会推到警察那里去。公安推不了，这是个底线，但是很多问题的根子不在公安这里”。有的所长从处理派出所与党委政府的关系、处理警民关系的角度认识派出所承担“非警务活动”问题：“党委政府这一块，你不尊重它不行。政府安排的工作，份内的一定要到位。不是我们的事，有些事早晚公安都是要管的。要提前介入的，如群体性事件，我们都当命案搞。非正常死亡案件，我们派出所提前介入，在群众那里也有威信。老百姓对政府都不满意，还对你公安机关满意 不能太高调，控制住就行了。”

其三，纠纷处置成为派出所日常工作的主体。一位所长的陈述具有代表性：“过去，老百姓比较愚昧，现在比较聪明。一些纠纷，我们是全部上，十几个人。一个人说不赢、打不赢。要有一定数量的警察，穿着警服，到现场就是震慑力。我们的民风很差。每月必死人，死人必闹事。有个群体性纠纷，一个月就花了我八天时间，全所待命。交通事故、盖房死人、跳河死的，这些以前都不是事儿，现在都是事，要搞钱。几十人围着政府，不去不行”；“警务机制改革这一块，我们农村派出所，比较远。我们所里编制是二十五个警力，其中十个协警。现在是十三个警察，一名职工，五个协警。以前有十八名警察，调走了五个。平均年龄四十岁左右。……辖区十万人。每天至少三到五起打架的。派出所不调解，老百姓肯定告状。我跟弟兄们讲，一个是群体性纠纷，一个是伤害案件，处理不好容易上访。材料问好了么 能不能拘留 拘留了，一般不会出现上访。没搞定的，全所上。利用各种关系做工作。起码不会告我们的状”；“定指标是抓手，但仅仅是抓手，不然上面看不到你做什么。人头（指打击人数），搞再多，纠纷处理不好，出了事，兜不住。打击处理就是GDP，这个思路不行了”；“不能出问题，如石首事件那样。这个压力很大。摆平了，不考核，摆不平，就是大问题。那一年的事儿，把我也吓死了。轮胎爆炸死人，要赔二十万。搞了一天。告我不作为，说我不为人民服务。我发脾气，对方软下来。后来来了个律师。谈下来赔三万，只给两万八，我说算了算了，两千块我来出。这种事，比其他更揪心。我们公安机关，在风口浪尖上，对老百姓，我们不要锦上添花，要雪中送炭，老百姓会记住你一辈子”。

2. 应对“队伍不好带”的压力

在日常工作中，派出所干部们对一方面“事做不完”、另一方面“有人不做事”的矛盾有着深刻体认。有民警反思：“警力不足 人，永远短缺，经费，永远不足。每个民警都在说我很累，我没有钱。有的民警，你说累，你这周干了多少事 抓了几个人 拘留了几个人 基层有些事儿还是要推敲。社区民警信息化技能的培训班，有社区民警一人带一个秘书，协警，协警在听课，社区民警玩去了”；“机关也是这样。一个科室十个人，人在那里，没有人干活，还要借人。越是上级机关越借调，下面的机关是招聘文职”。

“队伍难带”是派出所干部日常工作最棘手的问题，一些派出所干部对此深有体会：“运行机制都没问题。就是怕队伍出问题”；“我不怕杀人案，不怕上访，这些难不倒警察。只要我们下劲搞，都好办，就怕警察捣蛋。一个小纠纷，警察捣蛋，都难办”；“队伍难带的问题，警察积极性的问题，我觉得，有个警察的职业化问题，首先是职业精神的认同。选择了这个职业，注定奉献多。派出所的警察，权力最大，他有时比一个分局的副局长还牛逼。吃拿卡要。办案子，还没办，就想着搞多少。有的人不适合当警察，甚至不是一个正常的社会成员。比如有的警校的学生，穿上警服，都很自豪，慢慢变质了，不像警察”。

如何应对“队伍难带”问题，派出所干部们的对策大体一致，如强调以身作则、率先垂范这类传统“官箴”理念的力量、强调科学的考核制度的作用、强调职业精神的意义。“对基层民警，调子高了不行，他不听你的。领导自己怎样，很重要。领导稀烂，队伍稀烂。好班子带出好队伍。骂人的管理方式不行了。上面的好管我们，我们管下面的，难”；“人员参差不齐，业务能力差的，也没办法。其他民警有意见，不公平啊。怎么办 搭配使用，好的差的搭配”；“基层领导，不能把自己当干部、当领导。基层民警不吃你这套”；“目前队伍现状，良方还没有。关键是服众。自己带头。江湖义气还是要有一点，以身作则。领导带班，在所里睡觉，大家在一个战壕里。领导能亲自打扫卫生，其他人没什么说的吧 潜移默化。但这个对有些同志也没有作用。干警认为压力太大。越干事，出错越多。责任倒查。我们又没有给予更多的关爱。出工不出力，很正常”；“要讲价值取向。民警要自我实现，在为人民服务中实现价值。都当官，不可能的。阿Q精神不可取，但这个方法可取，成功处理纠纷和群体性事件，有成就感”。从访谈来看，一些干部把“排名”考核激励法当成带队伍的基本方法，而另一些干部认为这个方法弊大于利。在当代中国科层制运作过程中，“排名”是一个调动工作积极性的立竿见影而且成本低的手段，同时也存在很多弊端，如促动下级以造假来应对、减少有竞争关系的同侪之间的合作、诱发同级单位或个体之间的相互拆台行为。

X市警务机制改革的核心，在市局、分局领导层面看，关注点显得更加“高端”，话语上更多地与地方社会经济发展大局、“品牌警务”、“特色警务”相关联；在派出所干部看来，就是要解决“基层怎么干”、“队伍怎么带”的问题。警务机制改革作为组织革新行动，鲜活、具体地显现出回应外部环境变迁与内部运作不畅的双重压力的功能特征。

此次调研后不久，X市的警务机制改革中的一部分内容被其他市的公安机关模仿、借鉴、复制，如做强做实派出所的“三队一室”、“三不一专”模式。作者访谈了这些“后进市”的派出所普通民警。在一些基层普通民警看来，警务机制改革首先是“大调岗”。一些重要岗位的现任领导被“一锹撮”，全部离岗后再调整。一些干部被“凉”着了，一些民警被提拔，很多民警在“活动”，还有的民警“不想动”。一些民警对扭转极少数民警“不做事”局面的前景并不乐观，分析了深层成因：“真不知道他们的想法，也不知是领导的问题还是那些人的个性……改革的春风吹不过人情的网络。关系的网络太复杂，哪个领导会在两到三年的工作中得罪人 三年内，快马仍然被加鞭，并且错误并行，卷宗整改不断，而那些人却只有一个问题：懒。”改革带来岗位的变动，岗位的变动带来上司、工作搭档的变动，由此影响到普通民警的日常工作，这是普通民警对警务机制改革的第一反应。一些民警对社区民警岗位仍然“不感兴趣”，情愿往办案的岗位上走——办案常常附带更多的效益，如立功受奖的机会、寻租的机会。对我有哪些影响 我将怎么应对 这是普通民警看待警务机制改革的通常思路。

辖区内的群众是警务机制改革的外部效果的承担者与评判者。一项警务机制改革在某地进行得如火如荼，其间发生一起事件，在网络媒体产生极大负面影响，继而社会公众与上级领导因此质疑该项改革的有效性，甚至取消已经初步确定推广该项改革模式的计划，这是曾经发生的改革实践。这也表明发起一项警务机制改革必须面对风险考验。X市的警务机制改革亦面临了这类“突发事件”的考验，如作者调研期间，有媒体曝光该地发生协警索贿、协警作为纠纷当事人与正式民警发生冲突的事件，对改局形成极大的舆论压力，质疑该局花费极大成本推行的配置协警队伍的改革举措。既然改革有种种“好处”，为什么还是发生了这类事件 这是上自领导下至老百姓甚至民警自身均易运用的思维推论模式。可见，对警务机制改革的属性、功能需作出符合社会科学的严谨性的认识和解释，否则会认为增添改革的阻力和难度。

四、警务机制改革的组织内部治理功能：以司法体制改革为参照

在中国现有法律体系中，公安机关的职能范围，既包括行政管理与执法权，也包括以刑事侦查职能为内容的司法权。一项警务机制改革的目标是多元的，但其中的“公因数”是公安机关基层组织的内部治理。行使社会基层治理职能的国家机关，自身也存在着“基层治理”的现实需求，这是当下讲求“社会治理”的中国国家权力运作过程中存在的一个吊诡局面。

对警务机制改革的属性与功能的认识，可以以中国司法体制改革的进程为参照系。基于警察权与司法权的关系，警务机制改革与司法体制改革大体沿着各自的轨道运行着，但司法体制改革的实质性进展必然影响到与侦查权运作相关的警务机制。司法体制改革体现出中央主导、自上而下推行的特点，一些改革试点区域的确定，也由中央决策定夺。与司法部门相异，基于地方“发扬基层首创精神”的政法传统，警务机制改革在中央主管部门的默许下自主实施，有“自选动作”色彩。由此，在一段时间内，常常出现各地竞相推行警务机制改革的“百花齐放”格局。源于不同政法部门的组织法的权力配置结构差异由此显现。

司法体制改革的目标经历了一个常变交织的历史演变过程。自20世纪80年代，中国开始了以强化庭审功能、扩大审判公开、加强律师辩护、建设职业化法官和检察官队伍等为重点内容的审判方式改革和司法职业化改革。2004年，中国启动了统一规划部署和组织实施的大规模司法改革，目标是完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。2008年开始，中国启动新一轮司法改革，目标被设定为，从优化司法职权配置、落实宽严相济刑事政策、加强司法队伍建设、加强司法经费保障等四个方面提出具体改革任务。2014年6月，中央全面深化改革领导小组会议通过《关于司法体制改革试点若干问题的框架建议》，强调完善司法人员分类管理、完善司法责任制、健全司法人员职业保障、推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，等等。这轮司法改革的各项举措，集中着力于司法机关的组织维度，而且直接包括了重视解决基层民警待遇问题，恰与地方公安机关开展的警务机制改革的具体内容和功能指向相契。在政法运作的组织维度，讲求组织内部治理、关怀在组织中的职业群体及其个体的生存状况，当下的司法体制改革与警务机制改革殊途同归。

如何看待组织中的个体 这是警务机制改革与司法体制改革具体方案的共同的前提预设。权利意识的兴起是当代中国社会观念变迁史中的重要内容。在新的历史时期，诉诸“觉悟”、讲求个体无私奉献的意识形态话语的效能不可逆地式微，这一规律也适用于隶属于政法组织的个体。“警察也是人”这个出于警察之口的重复性话语，反映了“警察也是权利主体”的个体观念。从前述实地调查看，无论是警官还是警员，在根本的行动选择心态上是一致的。经济学家西蒙提出了有限理性概念及怎样面对非理性选择的问题。西蒙的合作者卡尼曼的研究结论是，人们的大部分选择行为不是根据严格的理性计算和逻辑推论，而是根据未经计算的感觉、知觉或者直觉。在个体的多样化选择倾向的作用下，职级、待遇、职业前景、成就感甚至“闲暇”等组织内部产生的利益形态影响着组织中的个体的具体行动决策，进而通过执法与司法过程影响组织外部的当事人及社会。通过这个机理，警务机制与司法体制改革的组织维度的具体措施，实际决定着政法组织外部的社会治理效果。

 

派出所调解是国家基层力量与社会底层力量汇聚的过程。在城乡基层，民警告诉那些主动诉诸派出所解决纠纷的当事人，他们的纠纷应该“找村委会”、“找司法所”或者“走司法程序”，而当事人回复“就找你们（派出所）”，“你们（派出所）不解决，我们就自己搞（凶杀或械斗）”，“你们（派出所）不解决，我们就找黑社会”，这是极常见的对话场景。有学者指出，通过警察权威解决纠纷是中国社会多元化纠纷解决体系的重要组成部分，是中国纠纷解决与社会治理的一个重要特色；警察解纷机制的形成，有其现实合理性，在社会转型时期，它将长期发挥作用，其非正规性、强制性等特点，应加以约束或改革。[1]派出所调解成为日常型纠纷解决机制，这一格局的出现，与中国法律发展的一些宏观的、总体性特征相关联。在历经改革开放三十年之后，宏大的、全局性的法治话语、理念在最基层、最底层的具体、微观的场域中落实为何物 带着这个问题，笔者对华中某地一个派出所的调解活动进行了较长时期的参与观察。[2]

与常规型的社会调查相比，参与观察收集的素材和信息具有更鲜明的开放、弥散、庞杂、多层面特征。参与观察作为一种质性研究方法，特点之一是要求研究者在身历其境的过程中敏锐地去“捕捉”、去“发现”那些具有知识增长意义的“重复性”现象（包括行动、观念或者说人们的做法、想法）。在参与观察中，笔者时常反问自己从中获得的最强烈“印象”是什么 暴力，劈面而来的暴力，这是派出所调解过程中的最直观、最基础的“重复性”现象，本文的分析即以派出所调解过程中的暴力现象为切入点。

一、底层暴力：基层社会空间与日常生活层面的暴力形态

笔者调研的A派出所所在的这个华中城市，根据官方近年公布的统计，总人口数是150余万，城区常住人口数30余万，实有人口数约50万。该地可看做一个中等偏小的城市（从当前的人口流动形势以及人口统计工作水平看，这个数据只是概数）。A派出所的辖区总面积82平方公里，其中城区面积25平方公里，一半属老城区，另一半渐次为城乡结合部和农村。辖区总人口13.24万人，分为29个行政村，9个居委会，211个村民小组，73个居民小组，企业近300家。该所在编民警保持在55人左右，辖区警民比约1∶2400（按照业内通说，当前我国警民比约1∶1300）。一个区域的纠纷形势是该地民生状况的反映。A派出所辖区的第一个组成部分，是该市最老的城区，这是一块保留着古旧气息的生活区。它丧失了往日凭借码头地利而辐辏云集、熙熙攘攘的盛况，与遵照现代性规划建设的新城区相比，显得凌乱、破败甚至寒碜。这区域的主体是有着迷宫般的鸭肠小道的“社区”（传统的说法是“街坊”），其间杂以菜场、店铺。这个迷宫般的逼仄地带，容纳着一些不体面或不合法的营生－－与这些营生有关的纠纷也常常打破这里的安逸。现在，这个区域面临拆迁改造－－与房屋、地皮相关的纠纷自然增多了。A派出所辖区的第二个组成部分，是城乡结合部。这里是政府各项开发项目的主战场，名目繁多，比如高新技术、绿色环保、“高尚社区”，等等。以前的农田、菜地，现在变成了工商业用地，以农为生的生产队型的集体经济组织变成了以卖地起家的实业公司型的集体经济组织，经济实力今非昔比，与开发、经营相关的纠纷也相应活跃了。A派出所辖区的第三个组成部分，是仍然维持传统农业模式的乡村。因为政府的开发规划尚未青睐这里，也由于在堰塘水产外缺乏其他类型的规模化产业，这个区域基本保持了数十年来的生计样态。国家的“三农”政策也影响了这块土地，直观的表现，是楼房取代平房，水泥路取代土路，电动车基本普及。一些新居大门两旁贴着宣扬耶酥、天父的春联，可见各类民间宗教对农村基层的渗透。这块相对静谧的区域，也不时发生家长里短、分家析产、耕作承包、争气斗狠的纠纷。诉诸派出所的纠纷，呈现在正式的官方电子档案中，即“110”[3]接处警记录一栏的那些以“打架”、“扯皮”、“闹事”为关键词的简短文字。表述的基本模式是“某月某日某地，有人打架（扯皮、闹事）”。近年来，A派出所每天处置的纠纷数，从一两件到十多件不等。笔者以2010年6月17日为起点，在接处警电子档案中连续统计10天的接警量，截止于6月26日，共计有107起接警信息。也就是说，A派出所在此期间平均每天接警约11起。据老民警介绍，接警量有季节差异，如在秋收季节、年关购年货的时节，相关纠纷较频繁；一些主动诉诸派出所的纠纷，如果比较简单，基于减少工作量的考虑，这些纠纷在调解后并没有被录入电子档案，这是各派出所普遍存在的现象。正式公布的纠纷数，只是在110指挥系统有记录的纠纷数，这种派出所调解纠纷的实际数量大于档案统计数量的现象，与调解纠纷没有被纳入派出所工作考核机制或在其中分值很低、制度激励力度不足有关。另外，在公安系统的内部分工模式中，交通类纠纷由交警管辖，这类纠纷数没有计入派出所负责的警情范围内。在笔者统计的107起警情中，纠纷类警情有42起，约占全部警情的四成。在取样的10天内，平均每天有4起纠纷由A派出所处置。以下是对A派出所接处警电子档案中的这42起纠纷的统计：

以上分类统计的基准是纠纷的“发生地点”与“表现形式”。从纠纷地点的分布中，可见派出所处置的基层纠纷具有生活、生计属性，带着社会变迁的印迹。发生在乡村传统社区的纠纷有7件，占总数的六分之一，而其中的大多数纠纷发生在村民家里。发生在城区居民社区的纠纷有10件，约占总数的四成。约占总数一半的，是发生在各种生产、经营、服务场所的纠纷，具体的地点如商场、店铺、公司、地摊、旅馆、医院、诊所、学校、工厂、工地。医院、学校这些安静的“事业单位”以及工厂、工地这些繁忙地带，原本挂着“闲人免进”的招牌，现在成为纠纷常见地点。值得注意的是，在大桥、大道之类公共场所之外，一些纠纷发生在作为治理机构的政府及基层自治组织的住所。有的当事人甚至在专门负有解决纠纷职责的行政调解中心、村委会大打出手－－十天之内发生三起这类纠纷，频率不低了。总体而言，纠纷弥散于基层社会空间，在那些与“过日子”密切相关的日常生活地点之外，各种“公共场所”频繁地成为纠纷地点。

从纠纷表现形式中，可见派出所处置的纠纷具有的民间强制力、民间暴力属性。表述警情的最常用概念是“扯皮”、“打架”、“闹事”。“扯皮”是华中方言，指伴随恶言恶语、指手画脚、推推搡搡的激烈争吵、语言冲突。扯皮的发展通常是肢体的攻击与对抗即“打架”。“闹事”往往指无事生非、小事闹大或者在纠纷时采取各种聚众型的集体行动，造成公共影响。在上述纠纷中，扯皮18件，打架9件，闹事11件，砸东西1件、被砍1件，“非法拘禁”2件，均与暴力有不同程度的关联。

暴力的分类方案很多。广义的暴力包括了“政治暴力”、“制度性暴力”等概念，它们常常与“奴役”、“压迫”之类大词相关联。暴力的最狭义的界定是对身体、财产的物理性强制与损伤。按照这个界定，暴力或有暴力的现实可能性，这是派出所受理的纠纷的一个共同点。本文将派出所调解过程中出现的、普遍存在并作用于老百姓日常生活的民间暴力形态称为“底层暴力”。这个概念在指出暴力主体的阶层特征之外，强调这类暴力现象具有以下属性：

其一是与日常生活相关联。这是指派出所调解过程中的暴力与老百姓日常生活的密切关联。这一属性直观地表现在上表的“纠纷地点”中。“活着”、“过日子”是日常生活的最通俗说法。作为理论分析对象的“日常生活”并不像它看起来那样肤浅平庸：

这正如英语Life一词所表现的，生活的多层结构是①生命·活着·生存，②生活·生计·过日子，③人生·人世·社会这三个基本内容的有序结合。显然，随着需求的发展，人们就会从仅仅维持肉体的生存，而进展到谋求更丰富的生活、维持自主的生计和思考怎样更好地度过一生。可以说，在现代，这已经成了最普通人的一种生活意识。我们所说的日常生活，就是由上述的生活的三个方面内容为范围的各个个人的生活活动组成的系统。[4]

在含义上，“底层暴力”并不是与“政治暴力”相对而称，而是强调这种民间暴力与老百姓日常生活、生计、生存的关联，强调从日常生活意义层面分析暴力现象。

其二是与民间纠纷相关联。暴力可以区分成“以犯罪为目标的暴力”和“与冲突相关的暴力”，前者强调暴力的严重社会危害性，如刑法规定的重罪、恐怖主义之类，属于苦心经营、处心积虑的暴力，后者强调暴力与民间纠纷的关联，这类暴力是纠纷无克制地发展的一个结果，与前者的区别首先是在主观目的上。

贫困的生存状态是底层的底色。“有许多调查显示：低收入更容易导致暴力的发生”；“许多研究证据表明，贫困和暴力是一种互为因果的关系，而且在低收入国家，情况可能会更糟”。[5]迪帕·纳拉扬等在47个国家中进行了78次参与式贫困评估，该研究结果《穷人的声音》显示，贫穷是多维度的：

贫穷从来不是由仅仅缺乏某种东西而导致，而是起因于缺乏许多相互关联的因素。这些因素贯穿于穷人的生活经历并且构成了贫穷定义的重要部分。虽然暴力和人身安全的缺乏也包含在贫困的维度中，但大多数对贫困的度量都重点关注收入水平、获得的教育和卫生医疗设施，而没有足够重视暴力和人身安全的缺乏。[6]

在“不患贫而患不安”的中国语境内，贫困与社会公正紧密联系。不公正、贫困、冲突、暴力之间易于形成恶性循环。从一份份派出所调解的询问笔录中的“当事人基本情况”、“事由”来看，诉诸派出所解决纠纷的当事人绝大多数属于受“匮乏”的生存状况困扰的底层群体－－其中，一方当事人属于底层群体而另一方为相对更强势的村委会、“单位”、公司或各类有“权势”者，这种情形占相当比重。由此，为生计、生存发生的纠纷、冲突、抗争常常与“底层暴力”相关联，“底层暴力”是“作为贫困维度的暴力”的基本表现形式。

左翼色彩的暴力研究的一个基调，是主张暴力对被剥削、被压迫的阶级、种族的自由和解放具有历史意义。如恩格斯在《反杜林论》中专辟“论暴力”章节：“暴力在历史中还起着另一种作用，革命的作用；暴力，用马克思的话说，是每一个孕育着新社会的旧社会的助产婆；它是社会运动借以为自己开辟道路并摧毁僵化的垂死的政治形式的工具”；“一切社会权力和一切政治暴力都起源于经济条件，起源于各该社会的历史地产生的生产方式和交换方式”。 [7]索雷尔指出，“对于暴力，我们有许多法律的防范措施；而且，我们的教育主要致力于压制我们的暴力倾向，所以我们会本能地认为，任何暴力行为都是重返野蛮主义的表现”；索雷尔追问“在残忍里什么东西才是真正应受谴责的”，认为“无产阶级暴力具有一种完全不同于浅薄思想家及政客赋予它的历史意义”。[8]法农认为：“殖民者不是一台思想机，不是一个具有理智的物体。它是自然状态下的暴力，它只有在一个更加强大的暴力面前才能屈服”；“对于每个个人来说，暴力是清除毒素。它使得被殖民者摆脱其自卑感、观望或灰心丧气的态度，它使被殖民者变得无畏，使他亲眼看到自己重获尊重”；“暴力把人民提高到领导的水平”。[9]而詹姆斯·斯科特从“不以国家、正式组织、公开抗议、民族问题为中心的分析视角”入手，进行了一项“非常自觉的地方阶级关系的研究”，指出“行动拖沓、假装糊涂、虚假顺从、小偷小摸、装傻卖呆、诽谤、纵火、破坏等等”，这些常常包含暴力的行为，是“无权群体的日常武器”，是“农民反抗的日常形式”，是“大多数农民尽其所能为维护自身利益而进行的‘经常性反抗’”。[10]在这项研究中，暴力被置于一个日常的视角之下。

与那些带着神话意象、史诗色彩的政治暴力相比，派出所调解的纠纷中的底层暴力，似乎太过于鸡毛蒜皮、下里巴人了——不过是微不足道的小人物们的无聊闹剧，它与政治暴力的差距，如同“免冠徒跣，以头抢地”的“布衣之怒”与“伏尸百万，流血千里”的“天子之怒”[11]的差距。这些琐碎无谓的、“低级形态的”暴力据说不会在历史长河中激起一星浪花，更不可能推动或改变历史进程，因而不具有任何“历史意义”和“研究价值”。但是，底层暴力与不幸陷入其中的卑微个体的生死存亡有密切联系，这是“底层暴力”有资格成为值得重视的政治法律概念的一个质朴原因。派出所调解过程中的底层暴力，既是当代中国法制运作绩效的晴雨表，也是作为“主体”的纠纷当事人以及参与解决纠纷的案外人“生活意义”和“生命价值”的承载体。

二、“匹夫之怒”：派出所调解过程中底层暴力的运作机理

（一）“情绪激动”：作为博弈策略的底层暴力

个体是日常生活的主角。在中国清代官方档案中，那些“过日子”的“小民”之间发生的命案呈现在刑科题本中。这些档案被认为反映了“农民的反抗斗争”[12]。在汉学家的“新法制史”研究中，这些暴力案件具有经济、伦理层面的起因与意义：“假如资源稀缺问题是普遍的，社会冲突便是不可避免的，不过解决冲突的方式可以采取多种多样的形式，从和平的调解直到战争。考虑到当地政府官员实施官方裁决的能力有限，而在十八世纪日趋繁复的商品化经济中伦理规范被侵蚀，许多冲突便以悲剧性的命案告终。”[13]王启梁在对兄弟民族农村纠纷的人类学考察中，分析了“为了生活使用暴力与暴力对生活的毁灭”现象，发现作为纠纷解决手段的暴力性私力救济比较常见，暴力的发生“不仅和规则、资源、现有的纠纷解决机制等社会的客观维度有关联，它还与人们关于生活意义的思考、信仰和价值等主观方面有关系，人们的信仰、价值、意义追寻促成了暴力性私力救济”。[14]陈柏峰对农村纠纷状况进行了经验研究，认为在村庄生活中，未能达到期待的常识性正义衡平感觉时，针对相关人和事会生发一种激烈情感“气”，暴力是“气”的一种释放方式，这种释放方式的盛行与当前中国现代性和伦理变迁相关。[15]这些研究揭示了底层暴力的成因及功能，表明底层暴力及其应对是地方性秩序、基层秩序构建过程的不可忽略的元素。

在派出所调解过程中，“死”这个字的出场率相当高，在各地有着相应的方言版本。相应的场景在官方与民间的报道文字中一体模式化为“情绪激动”四字。从更微观的层面看，暴力或威胁使用暴力是老百姓在纠纷中的博弈策略。个案1[16]：下午，70多岁的女村民彭莲因为在村委会的书记办公室损坏财物，被民警带到派出所。她的身板还很硬朗，盘腿坐在值班室的长椅上，脸上显出坚决的表情，气呼呼地嚷：“你们不给我解决问题，我就死在这里！”一同来的是她所在村民小组的组长，给我们递烟，打招呼。民警老H让我给这个组长做个询问笔录，算是固定证据。以下是笔录的主要内容：  问：你来派出所何事 答：今天上午有村民在大红村委会扯皮，我作为组长来反映有关情况。问：你把详细经过讲一下。答：我们二组村民王娇的母亲彭莲，因为帮王娇争取宅基地，今天上午到村委会来，结果和村委会书记发生争执，彭莲把书记的办公桌掀了，桌上的电脑、手机都摔坏了。问：事情的起因如何 答：这是因为历史遗留问题引起的。原来我们大红村二组分台（指宅基地）的时候，彭莲的女儿王娇分“姑娘台”（指一户中有一个女儿可单独有偿分得宅基地），当时向组里缴了一千多元，组里开了收据，但王娇没有办出规划部门批准的手续来，也就是说当时规划部门认为王娇分的台违反了统一规划，不能作为宅基地。在90年代中期，王娇和二组组长王银、二组村民杜秋曾经达成协议，解决王娇分台的问题，解决的办法是由紧挨那个台居住的杜秋让出一部分台，补足王娇的面积，但条件是组里要给杜秋的姐姐或妹妹一块台。这个协议后来没有执行。过了这么多年，形势有很大变化，现在村里的地都很值钱了，王娇家里坚持要原来分的那个台，她们到村委会闹事，不听我们组长、干部的调解，就发生了上午的事。问：彭莲有多大年纪 打：有70多岁了。村委会对现场拍了照。问：还有什么情况补充 答：这件事我们有调解方案，但彭莲不听。   在我做笔录的同时，民警老Y也给彭太婆做了询问笔录：问：你今天是因为什么事被带到派出所 答：我把大红村李书记的办公桌掀了。问：你为什么要掀他的办公桌 答：他没有为我解决好台基的问题，大约有十年了。问：请你把事情的经过讲一遍 答：大约十年前，我的女儿王娇花5000元钱在大红村二组买了一块7米五的台基，台基因为与隔壁姓杜的发生纠纷，村里一直没有跟我们解决好。今天上午，我到大红村委会找李书记，要求他给我解决好。我当时声音有点大，我对他们说：“你们革命干部是为人民服务的，这件事我跑了这么多年，你要为群众解决。”他听这话，将桌子一拍说：“我不是为群众服务的，我不给你解决问题。”我听这话，气愤不过，也将桌子拍了一下，他对我说：“你死出去！”我说要掀他的桌子，他听这话，要我掀地试试看，我听这话就用力掀，他对我讲狠，我掀了几下，才将桌子掀翻。桌上的一些东西被掀在地上，然后有人把我带到派出所。问：你掀的桌上有些什么东西 答：好像有灯泡之类的东西，其余没有什么。问：你是否与他动手 答：他只推我，要我出去，我没有与他动手。问：为这件事，你以前是否找过他 答：以前为这件事找过他们很多次。[17]做完笔录后，我和警长老Z步行到约100米外的大红村委会，看看损失结果大小，另外了解村委会有什么想法。村书记的办公桌已经被整理好，基本算不上损失。我们和村书记交换意见，彭太婆损坏财物的事，就算了，台基的纠纷，决定让街道办事处司法所介入。我和老Z回到值班室，见房间里多了两个人，是彭太婆的儿子、女儿。彭太婆对儿女讲自己是被派出所“抓”来的。不一会，司法所主任也来了，夹着公文包，笑着寒暄说：“又是什么疑难杂症哟。”大家或坐或站，围成一圈，开始进入调解正题。彭太婆的儿子不紧不慢、一字一顿地说：“为台基的事，我们这些老实人，是缠不赢那些‘狠人’、‘拐人’的，他们一上来，就是一大帮在街上混的年轻娃儿们，还动枪动炮。这个事情怎么搞，我提出三条，第一，掀桌子的事，我们马上去给书记赔礼道歉；第二，政府要出面，专门解决这个问题；第三，如果不解决，我老娘拿瓶农药去死。”司法所主任出来打圆场，说定在下周二到村委会专门协商解决，今天的事，就这样算了。老Z也接过话头说“今天的事就算了”。我们让彭太婆的儿子、女儿把老人领回家，嘱咐他们说太婆年纪大了，气出病来就麻烦了。司法所主任出门前，无奈地对我们说，下周二能不能解决，还是个问题。

在这个案例中，老百姓的暴力，一处是彭太婆掀桌子，另一处是彭太婆的儿子扬言让自己的母亲寻死。掀桌子的行为，是彭太婆与村支书几番交涉未果、从讲理到口角步步针锋相对的结局。扬言寻死则是纠纷中的弱势方威胁使用暴力（施向己方的暴力）的策略。作势自杀与自杀均为施向弱者自身的暴力。彭太婆的“暴力”，使原本占优势位置的村委会陷入窘境，需要借助派出所的力量。这个低烈度的暴力行为使纠纷的弱势方获得了解决纠纷的有利态势，但也承担了风险，毕竟当事人年事已高，容易发生意外。这也是民警担心、惧怕的情形－－在当前公安机关的组织运作、内部管理制度的责任倒查机制的作用下，对当事人意外伤亡的怵惕心态是影响民警警务活动的一个常见因素。

暴力自身是反理性的，尽管当事人常常理性地选择了暴力，尽管现代性的工具理性声称能精确控制暴力及其损害后果。底层暴力的博弈策略功能，这个表述本身即为悖论－－“博弈”、“策略”都是理性的产物，而所有的暴力都具有反理性特征，因为暴力的损害后果难以精确估算。暴力的发动者即便理性地选择了这个反理性的工具，一旦暴力开始，则其走势、结局、损害后果难以控制，暴力的发动者极可能在暴力中毁灭自身。以上案例中，民警作为公共力量介入后，诉诸暴力的纠纷中的弱势方获得了不同程度的成功。然而很多情形是暴力使双方两败俱伤，目的落空，原来的纠纷未解决，又新添一项人身损害赔偿纠纷，此时，缺乏第三方力量的及时介入、有效缓冲是一个基本原因。个案1中，包含了人民调解组织的村委会直接成了纠纷一方，这种纠纷格局使人民调解组织的解纷功能因为中立性的丧失而失灵。在传统经验中，邻里、家族、村落、“单位”等小型的基层共同体组织发挥着民间暴力冲突缓冲机制的功能，但在当代，以“110”为启动枢纽的派出所力量更频繁地发挥着这种作用。

（二）“黑社会”：作为集体行动形式的底层暴力

在当代中国老百姓的日常话语中，“黑社会”已成为常用词汇。一讲“黑社会”，老百姓都明白是指那些结成帮伙、耀武扬威、在乡里市井晃来晃去的“狠人”。一些老百姓眼中的“黑社会”，按照刑法规范判断，可能并不构成“黑社会性质组织”，而只是传统话语中的“流氓”或现在常说的“混混”。流氓群体在新时代有了新的特征，老百姓从香港警匪片中借用一个新概念“黑社会”来指称，有时也更口语化地称为“混混”。陈柏峰研究了两湖平原乡村“混混”群体在改革开放以来的结构与分层，指出乡村混混在当代的特征：“乡村混混在当前中国农村普遍存在，直接关系到村庄的人际关系、乡村社会性质、区域治理状况、治理制度、伦理价值等诸多问题，是影响当前乡村治理的重要因素”；“乡村混混的横暴性权力已经成为乡村生活中的一种日常性权力，这使得当前两湖平原农村进入了我们称之为‘灰色化’的社会状态”。[18]在宣示自己的弱势处境的场合，老百姓常常偏好于使用“黑社会”这个带着政治性控诉色彩的概念。

通过解决民间纠纷牟利，这是中国基层社会的“流氓”、“混混”的历史悠久的基本业务。在上表的42项纠纷中，“流氓”、“混混”、“黑社会”的影子出现的频率较高－－受人邀约，摆平事端。底层生活带着五花八门的不正规、不体面、不合法营生的成分，那种在当事人看来无法诉诸正式机构的见不得光的纠纷，如赌债、“风流债”、高利贷之类，正是“黑社会”大显身手的领域。许多这类纠纷的当事人怕和“黑社会”打交道，或者不胜其扰、不堪其扰，将因不合法事件而起的纠纷诉诸派出所，如上表中第32号因嫖娼发生的纠纷。

个案2：[19] 24时左右，110指挥中心向A派出所下达出警通知：“S医院有人闹事”。警长老Z、老Y和我赶到现场。S医院是一家刚刚由国有改制为民营的医院。我们在医院保卫科人员的引领下，来到三楼办公室，首先听医院行政人员介绍纠纷的基本情况：村民成龙的儿子才八个月，因为发烧，在村卫生所拿不下来，转到这里，请儿科专家B医生主治（B医生也是该医院高薪聘请的副院长，是“金字招牌”）；小儿17日入院，到19日下午，病情恶化，于是连夜转到省医院，20日上午，在省医院宣告不治；20日晚上，成龙及其家属等约20名男女老少来到医院，封门，涌进办公室，还打了医院行政人员，于是医院方面报警。我们问小孩的遗体在哪儿，[20]死者方面有什么要求，医院行政人员答复说小孩遗体可能在农村家里，这些人要见B医生和医院领导。我们和医院行政人员交换意见，让医院方面请领导来，协商解决。我们在办公室坐了几分钟后，两三个青年过来张望。他们都是那种城镇里流行的“狠人”式装束：青皮头、T恤、牛仔裤、波鞋、脖子上系着金链子。不一会，两个三十岁左右的“小青皮”满面春风地走进办公室，过来寒暄。老Y问怎么回事儿，“小青皮”们回答说是自己亲戚成龙家的事，他们家里四兄弟，就这一个独种儿子，现在被医院医没了，叔伯婶娘兄弟妯娌一起20多人，来向医院和医生讨说法。老Y问“讨说法怎么打人呢 ”“小青皮”们回答说：“没有打人啊，只是砸了几个椅子，家里碰到这种事情，哪个不情绪激动呢”。医院甲、乙两院长来了。协商在办公室旁边的活动室举行，两个乒乓球台一并，就当会议桌了。双方很自然地分坐两旁，我和老Z、老Y也不约而同地在两端正襟危坐。医院方面除了院长甲、乙，还有一名和青皮们装束一样、脖子上系着个粗大的金链子的大块头丙（老Z后来告诉我丙是市区几个小医院联合聘请的专门维持秩序的联防队的队长，此人也是本地著名“狠人”）。苦主方面，坐镇的主心骨是那个60岁左右的精干、精瘦的老头，剃着光头，衣着比较时髦，不像农村常见的那种“老实巴交”的质朴老汉。刚才的两个“小青皮”坐在他旁边，不时看他的眼色。老汉小声叫成龙坐到桌子边，我这才看到这位真正的苦主窝坐在角落的沙发里，他似乎仍然因丧子之痛而处于六神无主状态。听到招呼，成龙略有些不适应场面地拘谨地坐到桌子一角。精瘦老头率先开口，这有利于他掌控谈判局面。老头显然有备而来，他扬起病历本和一叠复印材料，声震屋瓦地说：“这里记录了小孩从进医院到出事的整个过程，省医院的专家都说早几个小时把小孩送过来，是绝对不会出事的。问题就在于你们没有医治能力又不及时转院治疗，这是医疗事故。做生意的都晓得，拿不下来就另请高明，做手艺的也讲，冇得金刚钻就别揽瓷器活，对小孩的死，你们医院必须承担责任。”医院领导的回复，显得很苍白，重在强调小孩来就诊前，曾经在乡村卫生所治疗，责任可能出在进医院之前的环节。两个“小青皮”接过话来大声说：“小孩来医院还活蹦乱跳的，你们不要推卸责任！”老头提出让当事人B医生来见面。甲、乙院长和我们交换了一下眼色，答应让B医生来。接着，医院请来的那个大块头丙发话了，声明必须保障B医生的安全，又强调自己是怎样的一个人，方圆多少里都晓得。在等候B医生的间歇，大家又各自摆理由、表态，以免冷场。B医生进来了。两个“小青皮”跳了起来，作势要冲上去开打。B医生脸都白了，大家劝解开。“小青皮”作庙里天王状，怒目相向。讲理和争辩的焦点仍然在事实与责任方面。B医生显得很被动，当“小青皮”指责他在小孩病因几天不明的情况下，作为主治医生没有及时决断转院时，他辩解说当时已经采取了有效措施。“小青皮”又作色站立，咬着牙齿骂娘、讲狠：“你连着给小孩打几天能量，是什么治疗措施，这样我们也能当医生！”“我们已经晓得你家住在XX花园XX号，你这个事不解决，一命抵一命！”精瘦老头提出，解决问题的前提是B医生承认错误。气氛比较紧张，苦主在一旁似乎没有什么主张和观点要发布，或许老头和“小青皮”们已经很充分地表达了他的意愿。甲院长提出了一个方案：明天早上请卫生局、信访局派人来，大家再开会协商。民警老Z和老Y表态说，医疗责任是个专业问题，我们警察没有能力和资格下判决说是谁的责任，甲院长的方案比较实际。苦主方面互相望望，精瘦老头答应了这个方案，但是他提出了一个条件，语气缓和地说：“院长们，我们派出所的同志们，我们老老少少来了20多人，还在外面站着，我们都是乡角落来的，不可能回去过夜明天来，希望医院方面表示诚意，为我们安排一下住宿的地方，找个旅社先住下来。”甲院长面露难色，可能担心他们就此“久住沙家浜”。我们顺势说这个问题不大，住一晚上明天再商量，今天就这么说定。散会时，我们提出让B医生先走，用警车送B医生到家。在车上，B医生说不敢回家了，要在宾馆住下来，B医生显然很害怕，连连说“唉，医生这行做绝了，不能搞了，这碗饭吃不得了！”

这类不幸的夭亡若是发生在过去，往往被视为无常人生里的旦夕祸福，责任归之于天命，在新添一抔黄土、几声痛哭后，日子继续过下去。但在当前，获取经济赔偿或补偿已成为常识化的知识，苦主如果不发动力量提出这项要求，反而如鸡立鹤群般“不体面”，被视为家族的懦弱无能，在基层生活圈内颜面尽失，受人轻视。由此，非正常死亡事件成为事关家族在社区中的声望、地位的大事，极易发展为群体性纠纷。

充当暴力资源是“狠人”的专有功能。这类群体性事件的发动，必须有若干意志力、决断力突出的组织者，必须向外界展示一定的暴力资源。“狠人”的加入，还可以起到遏制己方内部离心趋势的作用。这些“狠人”极可能的确就是苦主的亲戚－－即便是蜘蛛网牵起来的亲戚。在那些亲族团结纽带仍较强韧的区域，苦主从本家与姻亲中邀集一帮“狠人”并非难事。苦主的队伍中通常有老人妇孺，通过天然的弱势者形象向外界传达行动的道义理据。苦主方面具有了这种外观后，即具备了能功能守的谈判能力。在这场纠纷中，“狠人”面孔的“小青皮”、精瘦老头均自称是苦主亲戚。如果没有这些有“黑社会”嫌疑的“亲戚”们的集体行动，苦主的索赔请求是软弱无力的，事情将是另一种结局，这是在场者的共识。这些有“黑社会”嫌疑的“亲戚”们的集体行动，改变了个体化的患者与作为“事业性”机构的医院之间的力量对比关系。按照公安系统自上而下的部署，打击在“闹医”、“闹丧”等群体性事件中起挑唆、组织作用的“专业性的不法分子”，是当前“打黑除恶”工作的一项内容。这一举措的思路是在“打黑”问题上“关口前移”，其打击对象是各类“黑恶势力”、“霸恶分子”。要证明“小青皮”、精瘦老头是“闹医”、“闹丧” 的“专业性”的“黑恶势力”，需要大量的针对性取证，比如身份的核实、前科的证明等等。人命关天、体恤苦主的朴素道德感影响着参与调解的民警们。虽然大家也疑心这些老少“狠人”是“专业班子”，但谁也没有开口提议对他们实施盘查---倘若置眼前的人命关天于不顾，采取强制措施，很容易引发警民冲突，使当事人之间的纠纷转化为警民纠纷。笔者在亲历这类群体性纠纷的调解过程中发现，“黑恶化”是苦主方面形成有效集体行动的共同趋势。本案中，在声称“不能再吃这碗饭”的、吓得脸色苍白的B医生眼中，“小青皮”、精瘦老头是“黑社会”；而在缺乏足够的行动能力的苦主成龙的眼中，医院聘请的大块头丙也是“黑社会”。

（三）“闹”：作为信访传统元素的底层暴力

个案3：[21]

正是市“两会”开幕的日子。上午十点左右，几辆特警队的警车开到A派出所院子里，特警队的小伙子们从车上拉下几个人，送到候问室，包括一个70多岁的老汉、一个70多岁的太婆、两个三十多岁的妇女、一个中年男子。他们是几个月前的一桩非正常死亡案件的苦主，被送到派出所的原因，是因为他们组织了亲属在交通要道上堵路、拉横幅、发传单，而且选的日子也很特别。老太婆脚一落地，就仰面躺倒，手拍脚蹬，声嘶力竭地喊：“你们人民政府啊……”老汉下车时，一面和小伙子们拉扯，一面大骂 “日本人”、“土匪”。往候问室走时，老汉看到那些放着木桌铁椅的小单间，咬着牙说：“好啊！你们这是把我们关到牢里来了啊！”  特警队还收缴了一袋传单，传单上打印着她们的“喊冤”材料：“各位父老乡亲：你们好！我们是A办事处河西四队的陈达、张清，今年78岁、77岁。我们的儿子陈雷是蛮好的一个人，特别孝顺我们，爱护老婆娃儿，今年刚满40岁，去年生的一个儿子还不满周岁，生意也做的蛮好，有车，有房。今年因为村里卖田后要承包围墙工程，4月20号村里就要和他签合同。没想到4月19号他被黑社会打手谋害在河边。……你们大家评评理，这是不是贪官收了黑社会的钱，判成自杀一了百了来包庇黑社会，政府这样做，对我们家公不公平 我们到市里状告无门，只好告诉大家，希望大家帮忙评评理，我们相信群众的眼睛是雪亮的。……”这是A派出所最近处置的一起较棘手的非正常死亡事件。因为对公安局作出的不立案决定不服，陈雷的妻子赵英已经成老上访户了。由于事情发生在A派出所辖区，所长就成了第一责任人。赵英有一次在所长办公室声震屋瓦地吵嚷。现在她的气色比那时好很多。所长让我把赵英带到候问室平静一下。在候问室，我把她让到询讯席位上，我站立在门口与她谈话，缓和她的敌对情绪。赵英倾诉了这个事件的一些情况：“今天的事情，是因为前几日我给领导们发短信、打电话都没有回音，没有别的办法了，只有上路，拉横幅，发传单，但是我们没有堵路。我们是想通过这种方式，让领导来过问。这种上路的方法，丢人卖呆的，也不是什么体面的事情，但我们只有这样了。我老公的人品，村里人都晓得，不信你可以去访一访，他很有责任心，不可能自杀。现在我的处境，也很不好过。婆家的上上下下，都看着我怎么处理，村里的人，说些难听的闲话，家里的生意，都是我一个人扛着。以后小孩长大，我怎么跟他交待呢……”赵英让我为他指一条路，怎么走合法、有效的渠道。她在倾诉中，每次提到所长时，都是很自然的尊称，我直观地判断所长在赵英心目中还是很有威信的，这个事件还有平和沟通的人情基础。谈了一会儿，所长过来，告诉赵英局领导来了，请她到外面院子里去协商。临近中午，陈老汉要离开候问室，说是去买吃的。有民警上前拉住陈老汉。正和所长、局领导谈话的赵英见状，撇开他们，几步冲到民警面前，急声喊“你们不能拉，老人有高血压、心脏病”。张太婆见此情景，也在一旁大声喊“我们死在这里算了！”局领导到场后，所长的作用似乎是辅助性的了，警员们更不必发言，只需充当看护人。场面平静下来。中午，这个以老人、妇女为骨干的亲族群体离开了派出所。个案3的起因是一起非正常死亡事件的死者家属对公安机关的不立案决定有异议。这类上访型“闹事”也是常见的派出所警情。聚众或者说群众聚集是集体行动的常见模式。行动的目的通常是造成公共舆论声势，促使国家力量在解纷过程中发挥应有的作用。它被群众认为是“非暴力”行动，但常常被官方视为底层暴力的一种抑制性的使用状态。个案3中的当事人所采用的组织妇女老幼“上路”、发传单的“鸣冤”方式可以贴上“古已有之”的标签。这些行为方式可以在《大清律例》中找到大体对应或类似的表述：“其有曾经法司、督抚等衙门间断明白，意图翻异，辄于登闻鼓下及长安左右门等处，自刎、自缢、撒泼喧呼者，或因小事纠集多人，越墙进院，突入鼓厅，妄行击鼓谎吿者，拿送法司，追究主使教唆之人，与首犯倶杖一百、徒三年。余人各减一等”；“军民人等干己词讼，若无故不行亲赍，并隐下壮丁，故令老、幼、残疾、妇女、家人抱赍奏诉者，倶各立案不行，仍提本身或壮丁问罪”；“因事造言，捏成歌曲，沿街唱和，附於妖言惑衆之條”；[22]“凡布散匿名掲帖，及投递部院衙门者，倶不准行，仍将投递之人拏送刑部，照例治罪”[23]。尽管时代变迁，上访者的低烈度暴力的行为模式却延续下来，被贴上“闹”的标签，称为“小闹小解决、大闹大解决、不闹晚解决或者不解决”思路；从另一方面看，这一行为模式在不同时代的法制生态中，有不同的内在构成与效应、功能。在当代，援引那些可归属于多元法律传统的话语类型、语辞系统来谋求正当性，是具有信访传统色彩的、聚众型底层暴力行为模式的重要构成要素。与《大清律例》时代不同的是，宣扬“人民”执政伦理的社会主义法政传统，普及“权利”与“人权”意识的中国现代法治工程，这些宏大的制度建构使上访者获得了藉以“壮胆”、“打气”、“撑腰”的话语系统。在个案3中，当事人一家老小始终表现得“理直气壮”。伴随他（她）们的情绪与行为的话语类型，除了上述两类现代语辞外，还有“孝顺”、“谋害”、“贪官”、“评理”之类的体现底层大众正邪观、是非观的传统语辞。在这些语辞中，“黑社会”以豪强恶霸的传统邪恶形象出现。行动者以灵活、实用、有效为原则，从多元法律传统话语中组织搭配语辞，作为底层暴力的正当性依据，这是各地“重复性实践”的基本模式。相比之下，在这样的场景、场域中，行使法定的行政强制措施的特警、派出所民警常常处于“动手不动口”的“失语”状态－－民警们没有意识到国家暴力的运用也需要一套特定语辞伴随，用来向当事人、向公众宣示国家暴力的正当性。叙事（narrative）是参与观察法的基本论说方式。这种写作方式常常也被称为“讲故事”。“叙事是一种讲述性的、表演性的行为事件，是编故事、讲故事的过程。故事是一种描述，是叙述不同情境中发生的一系列事件（这里，故事与叙事几乎是一对同义词）。”24有学者赞扬了“讲故事”的学术价值，它被作为“过程——事件分析”研究策略最基本的特点。如孙立平认为：“‘过程——事件分析’研究策略的最基本之点，是力图将所要研究的对象由静态的结构转向由若干事件所构成的动态过程。任何研究策略都不可避免地会涉及描述与分析两个方面。描述的任务是再现，分析的任务是解释，而描述是分析的基础。‘过程——事件分析’策略的基础，是对描述方式的强调，即强调一种动态叙事的描述风格。这就意味着，首先需要将研究的对象转化为一种故事文本。”25对此，有学者指出这种研究策略“所提供的最终也只不过是一种对‘现实’的话语建构而已，而不是什么社会生活的‘真实隐秘’。”26关于这种质疑，李猛认为，“对于一次社会分析来说，叙事意味着什么 在追求所谓科学性的过程中，社会分析似乎总在竭尽全力地来驱除叙事的含量，将他们转变成“个案”、“例子”或者作为背景的无关紧要‘轶事’。 ……当萨克斯（Harvey Sacks）告诉我们，社会学是一门自然描述的科学时，他是想让我们明白，社会学所面对的那些实践，任何野心勃勃的分析都难以洞察彻底，真正的科学是在承认分析的有限性的基础上，尽可能地保留实践的面貌，哪怕是那些自己分析不仅不能穷尽，甚至面临挑战的部分。”27与李猛重视叙事、“讲故事”的积极意义类似，詹姆斯·斯科特指出：“更为宏观的思考需要有血有肉的详细实例来呈现本质。因而，一个实例不仅是将一般概括具体化的最成功途径，而且它具有比归纳出的原则更为丰富和复杂的优势。”28在这些争论中，叙事或者说“讲故事”的学术品性、功能及其限度已基本明晰。从上述若干个案的微观叙事中，可以总结出底层暴力的哪些特征呢 下表是分析的一个线索：

由此，我们可以初步发现派出所调解过程中的底层暴力的以下特征：

总体而言，不体面、不正规、不合法的“江湖”色彩、底层属性，是底层暴力的基本特征。在主流知识系统中，私力救济常常被认为是非理性的、容易扩大纠纷，而诉诸国家的公力救济被认为是“理性”、“有效”的。从纠纷当事人的立场考察，从纠纷发生与解决的具体过程考察，可以发现情况远远没有这样“教条化”、“概念化”。“无论是在当代新闻报道还是历史记录中，暴力都是集体行动最明显的迹象。这并不奇怪，因为暴力既制造新闻，又关系到那些以维持秩序为职责的人。暴力对大多数人还有一种不正常的吸引力，这些人在被暴力排斥的同时，又被暴力所吸引。最后，暴力是小群体不用进行大量协调和控制而最容易发起的一种集体行动”；“就那些生活陷于困苦和绝望中的人而言，令人激动的、冒险的、或许有益的集体行动，很可能给他们提供一种收益。”29诉诸以现代科层制为基础的、以一套“法言法语”运作的司法机关，若非借助专业人士，当事人易陷入如同与“暗箱”打交道的、无法预测结果的焦虑与不安。纠纷中的当事人大多实用主义地选择自认为是高效、便捷、低成本的途径与手段。几番考量之下，暴力常常会被当事人理性选择。因为公力救济系统自身的残缺、怠惰，或当事人主观上对公力救济系统不信任，一些纠纷被诉诸非法、法外的途径。个案2、个案3即为此类纠纷。另外，在社会急剧变迁之际，基层与底层社会空间的纠纷常常是不正规的，难以在现代法律体系中被清晰地归类。一些纠纷因为“当事人不适格”或者“客体不构成法律保护的法益”而被排斥在正式的公力救济系统之外，不得不成为法外纠纷、非法纠纷。有着农村地权变迁大背景的个案1即为此类纠纷。从以上分析可见，当非法、法外的纠纷解决方式成为发生在不同时间、地点的“重复性实践”时，底层暴力即衍变为解纷手段的“常态”元素。

三、“乱象中的秩序”：派出所调解过程中“公共领域”的开启

纠纷中的当事人、案外人以及调解纠纷的民警甚至旁观者对事件各各郑重投入的态度、情绪；在村头街头或者派出所值班室这些公共性的地点、场所，不同角色的参与者以自己的方式（包括一些不体面、不正规、不合法的方式）充分表达意愿，各各展现其意志力、决断力、行动力的话语、行动；当事人、参与者（包括受案民警）亲见自己对纠纷解决进程与结局的正面影响之后溢于言表的喜悦与畅快……在这些不同力量的“重复性实践”的交织作用下，派出所调解每每呈现出一种“乱象中有秩序”的局面。在凝聚出这种局面的现象中，底层暴力是一个无法抹煞的因素。然而，不能根据底层暴力与这种“乱象中有秩序”局面的强关联性，即以线性思维、平面思维方式判断底层暴力就是形成上述局面的充分条件或必要条件，进而展开理论分析与建构。笔者认为，这种“乱象中有秩序”的局面是当代中国公共领域的一个表现形式；在包含着多元力量、多维互动层面的现代法制生态中，底层暴力具有激发、开启这种公共领域的潜在功能。由此，必须阐明的问题是，为什么说派出所调解过程中出现的“乱象中有秩序”的局面是公共领域的表现 底层暴力何以可能开启公共领域 

（一）何种“公共领域”：哈贝马斯或阿伦特

“市民社会”与“公共领域”研究是围绕“国家与社会”分析范式的争论中的一个跨学科性质的争论点，是当代中国社会科学研究进程中的一个经久不衰的热点（尤其是在社会理论、汉学、历史社会学领域）。对这一热点的学术史回顾，学界已有较深入的综述。30将“市民社会”与“公共领域”不加区别地捆绑、附带论说，以“市民社会或／和公共领域”的文字样式表述，这在一些著述中较为常见，如有学者认为，“公共领域问题本质上是一个市民社会问题”，“必须准确地揭示公共领域与市民社会之间的真实包含关系”31。

笔者主张在悬置“市民社会”概念的基础上认识“公共领域”，或者说改变那种强调“公共领域与市民社会的包含关系”的思维定势。已有学者指出：“在清朝和民国时期存在某种与我们称之为‘公共领域’相关（相关而非同一）的事物”，“我们之所以斗胆提出这样的观点，并不仅仅是基于我们对事件和制度的研究，而且更准确地说，是因为中国政治语汇中确实包含一个术语，即‘公’（gong），其含义与它的西方对应词‘公共’（public）的含义十分相似”。32这些学者对近代中国城市社会史的研究，描述和分析了没有市民社会的公共领域因素的中国本土经验。

关于近现代中国社会是否存在或能否培育起一个成熟的公共领域问题，一些学者持否定观点，认为作为一个生长于欧洲文化背景下的西方观念，“公共领域”并未在中国本土产生，如魏斐德、孔斐力、黄宗智、萧功秦等学者；持肯定观点的中外学者，有肖邦齐、罗威廉、杜赞奇、玛丽·兰金、朱英、马敏、许纪霖等。“学术界的上述两种观点看似尖锐对立，实则在价值指向上又是一致的，即都不否定公共领域话语的中国意义。第一种观点，即主张中国社会不曾存在公共领域的一派，否定的是哈贝马斯所讨论的资本主义语境式的‘资产者公共领域’的理想范型，而不否认公共领域的其他类型。他们认为，哈贝马斯式的公共领域并不完全适合于解释中国社会，但‘公共领域’的范型并非哈贝马斯的一种，应该还有其他不同的类型。……而第二种观点，即主张中国社会特别是近代以来具有公共领域传统的一派，也不否认中国的公共领域具有自己的特殊性。”33以上对“公共领域”的讨论是以哈贝马斯的“资产阶级公共领域”概念为基础。一个容易被忽视的思想史细节是，更早提出和系统阐释“公共领域”概念的是汉娜·阿伦特。而且，她论说“公共领域”的脉络、风格与哈贝马斯大相径庭。

有学者总结了哈贝马斯与阿伦特的公共领域论的区别与联系：

就当代公共领域的论述而言，阿伦特与哈贝马斯分别建立两种形态，一是具有古典共和理念与精神；另一则是具有现代资本主义性格与自由民主理念。……从公共领域的针对性而言，公共领域的舆论是用来批判、监督与约束国家主权的。就此而论，公共领域亦涉入国家的主权，两者形成某种程度的紧张，甚至对立的关系。34

大体而言，阿伦特的公共领域论以其“行动”理论为基础，而哈贝马斯的公共领域论与其“交往理性”理论密切相关，两种理论基于不同思考向度、在不同维度展开，并非线性的“接着讲”或“对着讲”的关系。“理性沟通”在其中的地位如何 这个问题在两种公共领域论中有不同的解答：

阿伦特虽然替公共领域的特性作了一番令人印象深刻的描述，但是公共领域与理性沟通的关系仍然不十分明确。阿伦特一方面认为公共领域是由言说（speech）或言行（speech-act）所构成，而言说当然与理性有密切关系；但是另方面她也拒绝让哲学家的绝对真理取代意见，成为公共事务的标准。因此，公共领域究竟可以容许或预设多少理性，仍然有待深入研究。在这个问题上，哈贝马斯所主张的‘对话伦理’足以提供进一步思考的起点。35

与哈贝马斯的公共领域不同的是，阿伦特眼中的公共领域有哪些内核层的根本特征呢 当代中国的派出所调解过程中的“乱象中有秩序”的局面是否有与这些根本特征相契合处 

其一，公共领域的主体是“公共人”。“公共领域也是平等的领域，进入公共领域的人是公共人，……公共人可以划分为两类，一类是行动者（actor），另一类是旁观者（spectator），行动者通过言语和行动展现其独一无二的特性，而旁观者的见证赋予行动以意义，两者共同保证公共领域的现实性。”36在前述个案中，除纠纷当事人之外，每个案例中都出现了案外人，他们既是行动者，又是旁观者。在现场调解的场合，“围观群众”是必定出现的角色，这些“看客”也具有阿伦特所说的旁观者的属性。

其二，公共领域的属性是“表象空间”。“对阿伦特来说，公共领域是为自由、言语和行动所建立的合意的‘表象空间’，展现其独特性的‘谁’，保存富有意义的生命故事。”37公共领域是一个“被人看见和行动的空间”。38“真正的政治活动，如行动和言语，没有他人的出现，没有公共领域，没有由复数的人组成的公共空间，根本就不可能发生。”39在阿伦特看来，作为表象空间的公共领域是个体向公众展现其勇气、智慧、气概等美德的社会空间。型塑公共领域的理性沟通过程同时也是通过行动展示个体生命力、达致人生意义的过程。“阿伦特认为，只有在公共领域中，只有参与到政治生活中，通过行动进行自我展示，才能获得完全的自由，才能享有一种公共幸福感，并为个性化创造一个表象的空间。”40以主流眼光看，派出所调解的纠纷大多是“标的”很小的、挑不上筷子、上不了台面的“小案子”，但是对纠纷当事人、参与的案外人以及“感兴趣”、“热心肠”的各类旁观者而言，却是琐碎平庸的日常生活中的戏剧化的重大事件——其间，那些低烈度的暴力行为，往往带着虚张声势、装腔作势的表演性。事实上，这些事件蕴含着“戏剧化”“表演性”一词难以涵盖和承受的底层人的生存意义。

阿伦特的公共领域是“为自由、言语和行动所建立的合意的表象空间”。在这一界定中，“自由”、“合意”概念中蕴涵着对“权利”的要求。在法制生态的作用下，底层暴力具有激发、开启公共领域的潜在功能，而“权利制度及权利意识的存在与作用”是这种法制生态的要素之一。在前述个案的微观叙事以及表2、表3的分析中，那些没面目的小人物们的言语、行动均有不同形式的显现。他（她）们付出的艰辛以及获得成效后的喜悦，触动和感染着每一个有着“善端”、具有心意感通能力的旁观者、见证者。这些重复性实践直观地昭示了一种“为自由、言语和行动所建立的表象空间”和“富有意义的生命故事”的存在。

暴力论在阿伦特思想中具有重要地位。暴力与理性沟通的冲突是公共领域的一对矛盾。阿伦特论述了暴力与公共领域的关系。一方面，阿伦特指出了暴力的积极意义。阿伦特认为，“暴力从愤怒中产生不是决定暴力理性与否的标准，实际上，在某些情况下，由于愤怒而采取暴力行动，即不加争论不费口舌也不计后果就直接行动，是重新获得正义的唯一方式。在这个意义上，暴力为人类情感提供了发泄的机会，‘愤怒和有时（但并非总是）与之相伴而来的暴力，是合乎自然的人类情感，试图剔除这种情感，就意味着将人非人化’”。41

另一方面，阿伦特指出了暴力在公共事务中的功能的有限性。“暴力会对公共事务产生影响，只不过它所起的作用是有限的。而且，在公共领域中，暴力还可以证明其正当性，只是由于其工具性的结构特征，它永远不能被合法化。”42有学者指出，“公共领域由意见所构成，这些意见必须交流沟通，如此我们才能对共同所处的世界有比较完整的了解，也才能在各种意见之中欣赏到每个人的特殊性。阿伦特透过这个方式，把公共领域、言行显现、理性沟通以及世界的同一性结合起来，这是她的理论的特殊贡献。”43“暴力在公共事务中所发生的作用的有限性，源于暴力本身的结构性特征。”44阿伦特的分析表明，尽管底层暴力常常是“言行显现”的一种特殊方式，但易失控的暴力与理性沟通的冲突关系使底层暴力本身不具备直接、单独“生成”公共领域的功能。

值得注意的是，从不同个案中的重复性实践来看，在派出所调解过程中，暴力与理性沟通并不总是截然分开、泾渭分明的，而是常常呈现“交织”情形。低烈度的暴力在特定场景中并非与交谈、倾听、解释、谈判、协商之类理性沟通水火不容。从动机、目的、手段、后果等因素主客观相统一地综合衡量，一些低烈度的危害性不大的底层暴力可以定性为一种虚张声势的、目的在于强烈表明其立场、态度的表意行为——虽然具有不体面、不正规、不合法属性，这种行为本身具有一定的“理性沟通”效用。这样，底层暴力与公共领域的生成，呈现在时段上常常并没有一个可以被精确量化的分界线、临界点。

底层暴力与理性沟通之间的交织型“模糊地带”的存在表明，当具备足够外部条件时，底层暴力因素可以被公共领域所兼容。公共领域不是静态、固着化的设施，而是动态的“场域” ——如有的学者将public sphere译为“公共场域”，指出这种场域经由“公开斡旋的中介机制”形成45。在“场域”的基础上，有学者提出“公共领域作为能量场”的命题。“公共能量场里的公共一词挪用和混合了汉娜·阿伦特和尤根·哈贝马斯的公共领域概念。但能量场是一个比领域更为生动和贴切的术语。公共能量场不具备很强的抽象性，它包含着情境、语境及历史性”；“能量场是由人在不断变化的当下谋划时的意图、情感、目的和动机构成的”；“‘能量场’概念更强调一种根本上的相互依赖性，甚至说是一种渗透性，而不只是开放系统可渗透的边界观念”。46可见，在底层暴力与理性沟通、“交往理性”的张力下形成一个交织型的“模糊地带”，这种局面能够通过公共领域的“能量场”论来理解和阐释。

（二）如何“开启”：公共领域的开启机制

在不同的个案中，从纠纷发生到纠纷被解决或进入冲突被抑制的平和期，有哪些重复性实践 其中的哪些共性环节组合成可重复实践的模板化机制 在从纠纷发生到出现一个理性沟通的“公共能量场”格局与公共领域景观的过程中，可以提炼出一个公共领域的开启机制。以下是对这一“开启机制”的图示：

底层暴力在纠纷解决过程中“触发”、“引起”了哪些因素 其一，是民间力量的参与。底层暴力是民间力量的体现，而且常常进一步导致相关民间力量的凝聚。当事人与案外的民间力量的结合，使纠纷倾向于呈现“群体性事件”的外观。其二，是以派出所为代表的国家力量的介入。这种介入有赖于110警务机制的制度化保障。控制底层暴力、抑制底层暴力在纠纷解决过程中的破坏力是派出所的首要职能。派出所民警的调解过程也是一个以国家暴力为基础的治理底层暴力的过程。除此之外，理性沟通局面能否生成，与派出所调解的具体作为有直接关联。

恰当的派出所调解在纠纷解决过程中具有参与和促进公共领域生成的功能，或者说，派出所的作为是公共领域能否生成的一个关键。派出所调解具有以下若干特征：

其一，派出所调解绩效的多样化。派出所受理纠纷后，民警处置的方式与结果通常有以下几种，如下表所示：

派出所受理纠纷后的可能后果达十二种之多，这一情形表明，彻底、圆满、当场解决纠纷并非派出所调解的常规结局。从上表可知，与底层暴力不必定开启公共领域一样，派出所对纠纷的介入也并不必定开启公共领域，如序号1、12的行动模式。在各地实践中，派出所应对纠纷失当，不仅不能开启公共领域，反而使纠纷恶性发展，从“小闹”升级为“大闹”，甚至引发更严重的暴力冲突。而派出所调解行动的积极、良性开展，均能在不同程度上促进理性沟通的公共领域的呈现，至少是克制了纠纷双方的暴戾之气，如本文列举的3个个案，其行动模式可归类为序号6或5。

其二，派出所调解的基本手段是弹压、控制、缓冲、协调。在抽象、宏观的“主权”意义上，国家拥有在领土范围内的最高权威。但在具体、微观场域内，国家力量不可能对基层社会空间实现全方位、全天候的完全控制。国家力量与基层社会的民间力量之间既存在着控制与反控制的关系，也存在着相互利用、相互补足的关系。民警在调解时必须同时充当场面控制者、冲突缓冲者、情绪疏导者、沟通协调者。在本文的个案中，为应对底层暴力，通过派出所民警的“穿针引线”、组织协调，“泥腿子”的民间力量得以与政府相关职能部门代表共聚一堂，平起平坐，理性协商。从派出所调解的基本手段、民警充当的基本角色来看，国家力量在经由底层暴力开启的“公共能量场”内的表现常常是辅助性、助力型的；“公共能量场”是民间力量与国家力量的合力的产物。本文列举的个案中，派出所调解只是实现了搭建理性沟通平台、促进纠纷在理性沟通中解决的绩效。派出所调解的结局不以纠纷即时解决为常态，与“公共能量场”的力量格局有关。

其三，派出所调解采用正规与不正规相结合的方式。在派出所调解领域，现行立法与基层实践发生了部分偏离。现行立法对派出所调解的纠纷范围、调解次数、期限的规定常常被基层民警主动突破，基层民警的工作量、工作方法超出了现行立法的框架。这种局面的出现，既有“维稳”导向、责任倒查的科层制考核机制的作用，又与工作责任心的促动、工作成就感的追求等民警个人职业素养因素的作用。派出所调解的正规方式，如重视取证环节对掌握纠纷处置主动权的意义、恰当运用“训诫”促进纠纷解决，等等，不正规方式则相当丰富。一些民警的调解方法具有个性化特点，也能收到很好的执法效果。如何在冷冰冰的、刻板的科层制运作机制的框架内、空隙间运用个人的意志力、决断力治理民间纠纷、底层暴力，这在一名基层年轻女警的平静讲述中有直观的呈现：

对于我们女警来讲，工作中最大一个难题就是如何处理群众纠纷了。有的群众一见我们是年轻的女警察，便投来不信任的眼光．一个女孩子有多少经验来处理各种纠纷呢 我在刚开始工作的时候，也十分小心翼翼，如履薄冰，就怕自己在调解纠纷的时候说错话，让产生纠纷的双方矛盾更加激化，可是每次出警都总不说话也不是解决问题的办法，我只得把以前的接处警单借来进行翻阅，看看同事们是怎样处理问题的。在每次出警的时候，仔细的去观察同事解决问题的办法，实践出真知，可能是因为我们女警的形象能给人一种温和亲切的印象，慢慢的我也能通过言语平息情绪激动的报警人，合情合理地处理各种纠纷了。47

从派出所调解诸特征中可见，调解纠纷对民警的表达能力、协调能力、控场能力、个人威信等综合素质有较高的要求。一件琐碎、不起眼的民间纠纷的调解，在难度上往往并不亚于一桩刑事案件，但在现有的公安机关内部考评机制、绩效评估体系中，调解纠纷所占的份量较轻甚至未被纳入。这些因素使民警们认为调解纠纷是“吃力不讨好”的项目。在某种程度上，正是基层民警的那些非正规的“个人素养”、“个性化特点”弥补了科层制运作的局限和理性设计的制度、规则的缺陷，正如詹姆斯·斯科特所说：“简单的规则本身完全不能建立可以正常运作的社区、城市或经济。更明确的说，正式制度在很大程度上总是寄生于非正规过程，虽然正式制度并不承认非正规过程的存在，但没有它们又无法生存；同时，没有正式制度，非正式制度也无法自我创造或保持。”48作为“行动者”创造“为自由、言语和行动所建立的‘表象空间’”和“富有意义的生命故事’”，也是参与调解的派出所民警的平凡、琐碎工作具有的不平凡价值。他（她）们的行动参与了当代中国基层社会空间公共领域的型塑，成为公共领域的组成部分，或者说，以治理底层暴力为首要职能的派出所调解是公共领域开启机制中的关键一环。

结语：作为中国调解实践与研究新视角的“公共领域”

派出所调解机制是基层法律生活与底层大众日益增长的解纷需求的产物，它以低成本、便捷性等优点受到底层大众信任。派出所调解机制在当代中国的高适用性，与诉诸传统形态的共同体（如亲缘、地缘、业缘、“单位”共同体）解纷的中国法律传统的衰微有关，与既有的司法改革未能满足当代底层大众的纠纷解决需求的局面有关，与它具有的为正式制度、司法机制“查漏补缺”的功能有关。派出所调解过程既包含着底层大众解决纠纷的行动逻辑，也蕴涵了国家基层正式组织及其成员对自上而下推行、传播的理念、制度的理解和态度，同时反映了宏观层面的法律发展在基层与底层的落实状态。当前法学研究中，存在着某种程度的“审判中心主义”、“司法中心主义”倾向，即将分析问题的着眼点和落脚点当然地设置为“法院、法官如何办案”。这一倾向也体现在既有的调解研究中，例如，当前的“大调解”体系通常被界定为人民法院“能动司法”的创新实践之一或司法部系统的“中心工作”，这使原本牵涉宽广论域的调解问题被限缩于司法制度或司法技术层面。底层暴力的常态化、模式化是当代中国纠纷解决领域的一个值得重视的命题。在“情绪激动”、“黑社会”、“闹”等乱象之下，是底层暴力的博弈策略、集体行动形式、信访传统元素等潜在功能；而在这些潜在功能之下的内在逻辑，是在现有法制生态中经由底层暴力型塑或转换纠纷双方的微观权力关系格局。同时，在通过基层民警们的有效调解治理底层暴力的过程中，“为自由、言语和行动所建立的合意的‘表象空间’”、“公共能量场”、国家力量与社会力量理性互动的“公共领域”呈现在城乡基层的各种地点与场域中。由此，底层暴力的重复性实践中潜藏着秩序生成的机理。其间引申出的问题是，无底层暴力的情形下何以开启公共领域 在法治进程中如何推动和保障公共领域在底层、基层社会空间的开启和构建 这些问题表明，“公共领域”可以成为研究和对待以理性沟通为本质的中国调解的一个新视角。

 

本文为作者主持的国家社会科学基金青年项目（批准号：10CFX038）的阶段性成果之一。本文受益于同成凡教授、罗鑫博士、王启梁教授、杨昂博士、陈柏峰博士的交流，张勤博士、李瑜青教授也为本文的写作提出了重要的修改建议，特致谢意，但论文阙失责在笔者。

[1]左卫民、马静华：“110警务体制中的纠纷解决机制”，载《法学》2006年11期， 第51-56页。

[2] 2009年7月底，笔者通过公安部门统一部署的正式渠道，赴华中某地公安局派出所锻炼，任一名一线警员，为期一年。受惠于法学本科训练以及既有的法务工作经验，笔者很快“提锅上灶”，全程参与办案，发挥“警力”作用，真正实施参与观察。在这段时期，笔者既要移情式地体味研究对象的生存空间、生态场域特质，又要随时以“抽离”的态度，客观审视研究对象、研究对象所处的生存空间、生态场域以及处于其间的自己和刚刚获得的认识与知识，这是一种理智与情感反复煎熬、撕裂的过程。起初，笔者只是秉持深入、细致、翔实地开展实地调查的决心，围绕派出所调解这个主题认真地去做、听、问、记、感受、体味，并没有意识到这就是社会学中的“参与观察法”。而在锻炼的中期，阅读了关于质性研究方法的一些专著，方知运用的思路、方法，面对的困境，历经的情感，大体与这些专著的描述相契合，例如：“现场工作是艰辛的，高要求的，消耗激情的，即便大多数时候是愉快的经历也一样。……离开现场的体验往往包含喜悦、解脱、遗憾甚至悲伤。”[美]乔金森：《参与观察法》，龙筱红，张小山译，重庆大学出版社2009年版，第116页。

[3]“110”接处警机制的首创单位是福建漳州公安，试行于上世纪90年代中后期，成型的标志是“有困难找警察”口号的提出和推广。十余年后，“有困难找警察”口号深受疲于应付各种“非警务活动”的基层警员的抱怨、批评，但“110”接处警机制在实践中的成就也得到警民的普遍认可。“110”接处警机制的内部组织运作，通常是由110指挥中心调度员接警，将信息输入数据系统，然后同时以网络和电话形式通知相关派出所的110值班机构，由该派出所值班民警出警处置；辅助的方式，是相机通知巡警队，由巡警现场处置或将当事人送到相关派出所的110值班机构（这种情形发生在同一派出所辖区内的报警应接不暇时，巡警队主要是增援力量；一些地区采用巡警、特警合一的模式，一队人马两块牌子）。派出所的110值班模式，各地小有差异。A派出所的模式，是将民警编成5个大组，各配一名司机（聘用协警）专职驾驶警车，各由一名副所长牵头，下设两名警长，各负责一个小组（每组2-3名警员）24小时值班；案件的处理，实行“首问负责制”，即哪个小组接警处理该案件，则该小组民警负责到底。

[4][日]石井仲男：《社会意识论》，王永昌译，北京：中国社会科学出版社2010年版，第78页。

[5][英]萨比娜·阿尔基尔等：《贫困的缺失维度》，刘民权、韩华为译，北京：科学出版社2010年版，第67页。

[6]同上， 第64页。

[7]《马克思恩格斯全集》，第20卷，北京：人民出版社1971年版， 第200页、第236页。

[8][法]乔治·索雷尔：《论暴力》，乐启良译，上海人民出版社2005年版，第148页、第157页、第212页。

[9][法]法农：《全世界受苦的人》，万冰译，北京：译林出版社2005年版，第23页，第49页。

[10]参见[美]詹姆斯·斯科特：《弱者的武器》，郑广怀、江敏、何江穗译，北京：译林出版社2007年版， 第7页， 第35页。

[11]《战国策·卷二十五·魏四》。

[12]这些档案被整理成系列史料《乾隆刑科题本租佃关系史料》，学者们认为从中可以“深入研究中国封建社会晚期特别是清代的土地占有关系和阶级关系”，“可以明显地看出清代土地占有关系的变化和农民反抗斗争的特点”。参见中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所合编：《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》，北京：中华书局1988年版，第1页。

[13][美]步德茂：《过失杀人、市场与道德经济：十八世纪中国财产权的暴力纠纷》，张世明、刘亚丛、陈兆肆译，北京：社会科学文献出版社2008年版，第234页。

[14]王启梁：《迈向深嵌在社会与文化中的法律》，北京：中国法制出版社2010年版， 第17页。

[15]参见陈柏峰： “‘气’与村庄生活的互动－－皖北李圩村调查”，载《开放时代》2007年第6期，第121-134页。

[16]即上表中的第40号纠纷。2010年6月19日，参与观察笔记。

[17] 2010年6月19日，A派出所询问笔录。

[18]陈柏峰：《乡村江湖：两湖平原“混混”研究》，北京：中国政法大学出版社2011年版，第1页，第3页。

[19] 2010年4月20日，参与观察笔记。

[20]将尸体控制并停放于特定公共场所，是当事人形成和保持交涉、谈判底线的重要手段。在警方处置这类事件的操作经验中，控制尸体是关键。

[21] 2010年2月23日，参与观察笔记。

[22]《大清律例·刑律·诉讼·越诉》。

[23]《大清律例·刑律·诉讼·投匿名文书告人罪》

24[美]诺曼·邓金：《解释性交往行动主义：个人经历的叙事、倾听与理解》，周勇译，重庆大学出版社2004年版， 第64页。

25孙立平：“‘过程－－事件分析’与当代中国农村国家农民关系的实践形态，载谢立中主编：《结构－－制度分析，还是过程－－事件分析 》，北京：社会科学文献出版社2010年版，第141页。

26谢立中：“结构－－制度分析，还是过程－－事件分析 －－从多元话语分析的视角看”，载谢立中主编：《结构－－制度分析，还是过程－－事件分析 》，北京：社会科学文献出版社2010年版，第285页。

27李猛：“如何触及社会的实践生活 ”，载张静主编：《国家与社会》，杭州：浙江人民出版社1998年版，第125页、124页。

28[美]詹姆斯·斯科特：《弱者的武器》，郑广怀等译，北京：译林出版社2007年版，第6页。

29[美]塔罗：《运动中的力量：社会运动与斗争政治》，吴庆宏译，北京：译林出版社2005年版， 第126页，第28页。

30参见周琳：“中国史视野中的‘公共领域’”，载《史学集刊》2009年第5期，第120-127页。

31李佃来：《公共领域与生活世界－－哈贝马斯市民社会理论研究》，北京：人民出版社2006年版，第78页。

32[美]罗威廉：“晚清帝国的‘市民社会问题’”，载黄宗智主编：《中国研究的范式问题讨论》，北京：社会科学文献出版社2003年版， 第175页以下。

33杨仁忠：《公共领域论》，北京：人民出版社2009年版，第340页。

34蔡英文：《主权国家与市民社会》，北京大学出版社2006年版，第168-169页。

35江宜桦：“公共领域中理性沟通的可能性”，载许纪霖主编：《公共性与公共知识分子》，南京：江苏人民出版社2003年版，第178页。

36涂文娟：《政治及其公共性》，北京：中国社会科学出版社2009年版，第34页。

37同上， 第42页。

38[美]汉娜·阿伦特：《论革命》，北京：译林出版社2007年版，第119页。

39涂文娟：《政治及其公共性》，北京：中国社会科学出版社2009年版，第239页。

40同上，第95页。

41同上，第258页。

42同上，第58页。

43江宜桦：《公共领域中理性沟通的可能性》，载许纪霖主编：《公共性与公共知识分子》，南京：江苏人民出版社2003年版，第178页。

44涂文娟：《政治及其公共性》，北京：中国社会科学出版社2009年版，第262页。

45廖炳惠编著：《关键词200：文学与批评研究的通用词汇编》，南京：江苏教育出版社2006年版， 第209页。

46[美]查尔斯·J·福克斯、休·T·米勒：《后现代公共行政－－话语指向》，楚艳红、曹沁颖、吴巧林译，北京：中国人民大学出版社2002年版， 第102页以下。

47付会杏：“女警的天空”，载华中某市公安局编《初入警营征文获奖文章集》，2010年6月。

48[美]詹姆斯·斯科特：《国家的视角：那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》，王晓毅译，北京：社会科学文献出版社2004年版，第424页。

 

 

在儒家的视野内，“信”是人伦“五常”、儒家德目之一，备受中国传统社会的珍视。关于“信”的起源，阎步克先生认为，“直到战国时，‘信’字方见于《中山王壶》。金文《尚书》中有‘亶’、‘谌’、‘訦’等字，后人训为‘信’。《尚书》反映西周的篇章中，“信”字数出，多为一般动词，很少含有德行意味。[1]语言是文化的承载者，文字往往是文化的活化石。章学诚在《文史通义》的开篇提出“六经皆先王之政典也”。文字训诂、经史典籍与社会科学相互印证、相互沟通，也是章太炎、刘师培、黄侃、陈寅恪等先生倡导的思路。关联式或整体性，是中国传统思维方式的特征，文化的器物、制度与观念诸层面之间，也关联地构成有机整体。本文以先秦典籍及出土文物中与“信”相关联的断片为基本素材，遵循文化分层（器物-制度-观念）的脉络，运用关联式思维方式，从语词的联接中揭示“信”的意蕴，从物质化的器物与具体施行的制度层面中剖析“信”观念在先秦法文化中的基础性地位，探析作为中国传统法律价值范畴的“信”的原初内涵。

一、器物之“信”

“信物”一词本身，表明了器物与“信”的关联，即“信”是这些器物的功能之目标所在。下表对信物的梳理，即以典籍对这种关联的揭示为依据：

图1

以考古发现与典籍记载互证互补为基础，上表所列先秦信物有如下特征：其一，信物的价值，在于符号意义与象征作用，而非经济实用。其二，信物的使用有专门的、系统的规则与制度，如“合—分—合”式的器物结构与使用方法。其中，玉器被赋予沟通神人的功能而具有的特殊地位。而上表中揭示器物之“信”的经典表述的作者，可考者生活于春秋战国及两汉、三国时代，这表明当时“信”已经成为一个明确的价值范畴。

二、制度之“信”

（一）盟誓

载书是盟誓的产物。“结诸侯之信，重之以婚姻，申之以盟誓”。(《国语·鲁语上》)“戮力同心，申之以盟誓，重之以婚姻”。(《左传·成公十三年》)载书成为盟誓主体之间“戮力同心”关系的见证。如同婚与姻有差别，盟与誓也相异。“约信曰誓，涖牲曰盟”。(《礼记·曲礼》)盟侧重于指杀牲歃血的仪式，而誓侧重于指“相约以言”的行为。另外，在一次完整的盟，包括了“誓”的环节，即宣读载书的环节。

《释名》：“明，盟也；告其事于鬼神也。”盟又常与诅并称，《周礼·春官·盟祝》注：“大事曰盟，小事曰诅；”疏：“盟者，盟将来，诅者，沮往过。春秋诸侯会，有盟无诅。”《春秋正义》：“凡盟礼，杀牲歃血，告誓神明，若有背违，欲令神加殃咎，使如此牲也。”载书的制作，须符合一定的程式。《礼记·曲礼》疏：“割牲左耳，盛以珠盘，取血盛以玉敦，用血为盟书，书成，乃歃血读书。”从出土的情形看，牺牲玉帛和载书一同被埋入竖坑中。盟的程序，大致包括“会同”、“杀牲”、“作载书”、“歃血读书”、“埋玉币牲书入坎”诸步骤。

盟的分类，可从主体与载书内容两方面尝试。在主体方面，首先是诸侯邦国间的盟，一般有使者为代表。《左传·僖公二十九年》：“夏，公会王子虎、晋狐偃、宋公孙固、齐国归父、陈辕涛涂，秦小子慭，盟于翟泉。……在礼，卿不会公侯，会伯、子、男可也。”会盟者的资格受尊卑秩序的限定。其次是私家、宗族间的盟。《左传·昭公元年》：“罕虎、公孙侨、公孙段、印段、游吉、驷带私盟于闺门之外。”私盟被视为“礼崩乐坏”的表现。现存的侯马盟书，记载的均为私家、宗族内部或若干宗族之间的盟，邦国诸侯间的盟书反而未见其中。实际上，在宗法体制中，诸侯邦国之间多属于宗族关系，对主体的这两类区分，并无本质的差异。另外，还有个人与群体、个人之间、群体之间的盟，如《孔子家语·困誓》记载了孔子与蒲人的盟：“孔子适卫，路出乎蒲，会公叔氏以蒲叛卫而止之。孔子弟子有公良儒者，为人贤长，有勇力，……挺剑而合众，将与之战，蒲人惧，曰：‘苟无适卫，吾则出子’。以盟孔子，而出之东门，孔子遂适卫。子贡曰：‘盟可负乎  ’孔子曰：‘要我以盟，非义也’。”孔子的背盟原因，不在于主体，而在于盟不“义”。可见，盟的主体种类较广泛。

载书的内容，以侯马盟书为例，除辞句支离、无从了解各篇全貌的残片以外，大致可分为五类，一是宗盟类，强调要奉事宗庙祭祀（“事其宗”）和守护宗庙(“守三宫”)，反映主盟人赵鞅（赵孟）为加强晋阳赵氏宗族的内部团结，以求一致对敌而举行盟誓的情况。又分六种，单有一篇追述“受命”并载有干支记日和月象的盟书，相当于举行某次宗盟类盟誓的序篇，为“宗盟类一”，其余以盟辞中列入被诛讨对象的多与寡，分为“宗盟类二”、“宗盟类三”……二是委质类，这是从敌对阵营里分化出来的一些人物所立的誓辞，表明与旧营垒的决裂并将自己献身给新的主君(“自质于君所”)。三是纳室类，参盟人发誓，自己不纳室(不扩大势力范围)，也要反对和声讨宗族兄弟们中间的纳室行为，否则甘愿接受诛灭的制裁(上述三类用朱红颜色书写，以下两类用黑墨书写)。四是诅咒类，内容并非誓约，而是对既犯的罪行加以诅咒与谴责，使其受到神明的惩处。五是卜筮类。[2]从载书的内容看，其目的是促进会盟者个人、会盟者之间的思想与行为一致，即以会盟者之间的友好、信任、合作为导向。

盟的功能指向于“信”，载书的内容中反映的盟的具体目的，从逻辑上看与盟的功能一致。由此，“信”的具体内涵，除了对誓约的信守外，还有“友好”、“信任”、“合作”的含义，其核心的含义则在“合作”。这一论断，还可从下表梳理的《左传》所录载辞中得知。

图2

盟的具体目的，常见的有“修好”、“谋划征讨”、“寻盟”，（寻，温也，洪亮吉云：”言寻盟者，以前盟己寒，更温之使热也”)。盟的功能在《左传》中有较多表述：如“有事而会，不协而盟”(《左传·昭公元年》)；“继好结信”(《左传·哀公元年》) ；“盟所以周信也，故心以制之，玉帛以奉之，言以结之，明神以要之”(《左传·哀公十二年》)。上列载辞中，“同心”、“同好恶”、“同讨”的共同点，均旨在强调盟的主体之间的友好、信任与合作，“合作”是各种载辞内容的本质精神。“信”是盟的指向，与“合作”相关联，其维系借助了心、物、言、神的力量。

盟的效力，首先从诸侯之间战争的缘起中体现。背盟赋予征讨以正当性、合法性、正义性。不与盟，也往往成为随之而来的攻伐的借口。再者，盟的效力还体现在盟主的职责中。遵从盟约者享有同盟内的诸多利益，背弃盟约者受到盟主或其他盟国的报复性打击。简单而素朴的互惠原则、对等原则是盟的效力的来源，或者说，盟的结信功能亦不能违逆互惠原则、对等原则之类的合作之道而实现。

（二）质

《说文》：“质，信也，证也，券也”。《类篇》：“贽，亦作质。”《玉篇》：“贽，执玉帛也，也作挚。”在语源上，质、贽、挚相通。质的制度，有三种类型。

其一是贽见礼，即对朝觐、谒见、媒聘等活动中往见者所执礼品、礼仪的规定。《左传·庄公二十四年》：“男贽，大者玉帛，小者禽鸟，以章物也；女贽不过榛栗枣脩，以告虔也。”《孟予·腾文公下》：“孔子三日无君，则皇皇如也，出疆必载质。”贽的功能，在于申明往见者的诚敬。

质制的第二种，即所谓的委质称臣。《国语·晋语九》：“委质为臣，无有贰心。委质而策死，古之法也。”《左传·僖公二十三年》：“古之制也，策名委质。”韦昭注：“言委贽于君，书名于册，示必死也。”委质时，一般有立誓的程序。委质后，君臣关系成立，君信任并起用臣，臣对君有效忠、死节的义务。

质制的第三种，可称为质子制度。诸侯间的出质与受质，通常是诸侯在危困之际，以向他国派出人质为条件，求帮助，如借兵等。出质方有派出符合要求的人质的义务，受质方有对出质方及时施救的义务。“王诚能毋爱宠子、母弟以为质。”(《战国策·韩策》)质的对象，不是财物，而是诸侯的近亲，如嫡子、嫡长子。最典型的例证，是触龙说赵太后以长安君为质，向秦求助，又如“燕太子丹质于秦”(《战国策·秦策》)、“楚使太子入质于秦而请救”(《史记·楚世家》)。

质子制度中，有“交质”、“通质”的形式，即诸侯间互派人质。《左传·隐公三年》：“周郑交质。王子狐为质于郑，郑公子忽为质于周。”《战国策·赵策》：“令天下将相，相与会于洹水之上，通质，刑白马以盟之。”交质中外通行。“古时两国立约，往往交质以坚其信，至一千七百四十八年，尚有行之者，如英国允许日后给还法国属地，因先遣诸侯数人为质，以要其事之必成。”[3]在实践中，常发生“空质”、“虚质”的情形。《战国策·韩策》：“韩立公子咎而弃几瑟，是王抱虚质也，王不如亟归几瑟。”人质制度的实质，是对亲族情感利益、政治利益的综合性“抵押”。“出质以为信”。(《战国策·赵策》)近亲、嫡子在王位继承中有重要的法律地位，当人质因故国政局有变而使其预期的权力落空时，人质失去示信价值，受质方即陷入“抱空质”、“抱虚质”的尴尬。“通质”常与盟誓并行，但从《战国策》来看，诸侯间通质日少而单方的出质较多。“委质而事人”(《战国策·赵策》)，诸侯出质，也使自身置于因实力差异而生的尊卑关系中。

质子取代盟誓成为整饬诸候间友好、信任、合作关系的常用媒介，既是利益博弈关系消解宗法团结纽带的体现，也表明质的功能所指向的“信”的涵义，在以人伦道义为基础的概括式的友好、信任、合作之外，还包括了以实力、实利为基础的功利性的合作。

（三）契约

先秦时期，“契”、“约”并未做为一词来指代当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。“契”与“约”常互释，《说文》：“契，大约也。券，契也。”《正字通》：“约，契券也。”刺轲刺秦未果，“倚柱而笑，箕踞而骂曰：‘事所以不成者，乃欲以生劫之，必得约契以报太子也’。”(《战国策·燕策》)“契”、“约”均指交易中的信物，而“约”后来有指代“合意”的趋向，如秦末刘邦入咸阳，“与父老约法三章”，“约”使法令的颁行具备了“合意”的合法性基础。

先秦的契约制度，主要从《周礼》的记载中体现，如专门性的管理机构与职位的设置、管理细则的规定。冢宰、司会、司市、质人、旅师、大史各司其职，对民事活动中的信物如傅别、质剂、书契等予以管理。信物的适用范围并不限于民事交易。以“书契”为例，还可用于官府与吏民间的”行政福利”领域。如“凡有秩酒者，以书契授之”。(《周礼·天官·冢宰》)《周礼·夏官·司马》：“凡邦国都鄙及万民之有约剂者，藏焉，以贰六官，六官之所登，若约剂乱，则辟法，不信者刑之。……祭之日，执书以次位常，辩事者考焉，不信者诛之。”与载书一样，约剂须“贰之”，制作副本藏于官府，即“凡民之有约剂者，其贰在司盟”。(《周礼·秋官·司盟》)《周礼·秋官·司约》：“凡大约剂书于宗彝，小约剂书于丹图，若有讼者，则珥而辟藏，其不信者服墨刑，若大乱，则六官辟藏，其不信者杀。”约的种类较多，重要的约记载于宗庙的礼器上。契约在做为法律关系凭证外，还可充当诉讼中的证据。《周礼·秋官·士师》：“凡以财狱讼者，正之以傅别、约剂。……凡士之治有期日，国中一旬，郊二旬，野三旬，都三月，邦国期，期内之治听，期外不听，凡有责者，有判书以治，则听。”在时效期间内提交判书之类的信物，是诉讼的要件。“中国古代的契，从其内容和功用来评判，与其说是约，更重要的实是‘证’，即证明财产流转的凭证。”[4]

仪式是先秦契约制度中的公示程序的重要环节。“求夫家而不用媒，则丑耻而人不信也，故曰：‘自媒之女，丑而不信’。”(《管子·形势解》)传统婚姻的媒聘、六礼仪式，明显有以公示为信的用意。在田土林地的交易中，仪式也属必要。其中，较为典型的仪式有作誓、书于宗彝、宴饮证人。在仪式周全的田土交易中，一项交易行为处于由信物的确证力、神祗的威慑力、熟人社会或初级共同体的约束力等综合形成的“力场”之中。仪式成为物力、神力、人力以象征性方式作用于双方当事人、维护静态的权属安全与动态的交易安全的载体。先秦契约的公示，若书于宗彝即形成铭文，如鼎铭之类。“夫鼎有铭，铭者自名也。自名以称扬其先祖之美，而明著之后世者也，……铭者，论撰其先祖之有德善、功烈、勋劳、庆赏、声名，列于天下，而酌之祭器，自成其名焉，以祀其先祖者也”。(《礼记·祭统》)“书之于竹帛，镂之于金石，以为铭于钟鼎，传遗后世子孙曰：‘莫若我多’。”(《墨子·鲁问》)除了公诸世人之外，作誓重在将物权的移转禀告于神灵、祖先，作铭则意在将其示诸后人，这些程序发挥了财产权属证明的功能，旨在表明相关法律关系的真实性、有效性。

（四）符节

《说文》：“符，信也。”《玉篇》：“符，符节也，分为两边，各持一以为信。”《六书·音义》：“符之为言扶也，两相符合而不差也。”

先秦的符制，主要体现在兵家对军制的论述中。《六韬·农器》：“田里相伍，其约束符信也。”《尉缭子·束伍令》：“五人为伍，共一符，收于将吏之所。”符用于约束、管理士卒部众，是施行什伍制的手段。“门关用符节。”(《周礼·地官》)符与节同用于交通管制中。此外，符还充当帅官与将佐间传递信息的通信工具。

《战国策》记载了符的运用情形。如“穰侯使者操王之重，决裂诸侯，剖符于天下，征敌伐国，莫敢不听”。(《卷五·秦策》)“请焚天下之秦符者，臣也；次传焚符之约者，臣也，欲使五国约闭秦关者，臣也”。(《卷二十三·魏策》)“使盟于周室，尽焚天下之秦符”。(《卷二十九·燕策》)剖符天下与尽焚秦符，反映了秦的合纵与六国的连横策略相对抗的形势。《释名》：“符，付也。”《篇海》：“符者，辅也；所以辅信，又验也，证也，合也。”《新郪虎符铭文》：“甲兵之符，右才（在）王，左才（在）新郪，凡兴兵被甲，甲兵五十人以上，必合王符乃敢行之，燔燧事，虽毋会，行医（矣）。”符具有“授权书”、“委任状”的性质，又是敕命、军令的承载者。

《周礼·地官》注：“以王命往来，必有节以为信。”节是王命管制往来的器物。先秦的节制在《周礼》中反映较多。相应的职官有“掌节”、“大师徒”、“乡老”、“比长”、“调人”、“司市”、“司关”、“掌节”、“怀方氏”、“布宪”、“野庐氏”、“掌交”、“行夫”。节适用于各类“往来”，如贸易、出行迁徙、外交通使，此外，还是以国家权力的介入终止民间复仇的凭证。节的使用一般有期限。从主体来看，往往由行走异域的“陌生人”持有，如客商、迁徙者、避仇家者、使者之类。节的作用，在于借助国家权力使这些“陌生人”的身份及相应的权利、义务得到确证，受到认可，脱离因“信息不明”而滋生不安、陷入危险的境地。在充当王命控制往来的手段之外，符节成为“陌生人”之间在国家权力的干预下缔结信任与信赖关系、达成合作的媒介。这种合作型法律关系以符节的有无及真假为要件，以公共权力为依托，因而具有形式主义、“拟制性”的特征。

（五）玺印

《韵会》：“玺，信也，古者尊卑共之，秦汉以来唯至尊者以为称。”《说文》：“印，执印所持信也，从抓，手抓以持印，会意。”《增韵》：“印，刻文合信也。”金石学界认为，中国印章可能最早起源于春秋，到战国时代已经普遍使用。玺印的起源，另有始于三王之说。“三皇无文，结绳以治，自五帝始有书契，至于三王，俗化雕文，诈伪渐兴，始有印玺，以检奸萌。”（《后汉书·祭祀志下》）从文献与文物来看，先秦玺印制度有如下特征：

其一，调整的社会关系较广泛，用途较多。《周礼》规定了玺的功用，如“凡通货贿，以玺节出入之”；“门关用符节，货贿用玺节，道路用旌节”。玺印适用于商业领域，如货物的验核、标识及官方对货物的封存。《释文》：“玺，徙也，封物可使转徙而不可发也。”《广韵》：“印，信也，亦因也，封物相因付。”玺印还用于公私文牍的封缄，以避免信息在传播过程中失实。《国语·鲁语》：“襄公在楚，季武子取卞，使季治逆，追而予之玺书”。玺书即加密的官方文件。在长沙左家塘锦中，有一褐色矩形绵，锦侧黄绢上墨书“女五氏”三字，锦面盖有一方长方形的朱玺，但玺文缺损，内容不明。睡虎地陶器上，多“安陆市亭”印文，而漆器烙印则省为“安市”。咸阳出土的秦陶器上，有“咸市”、“咸亭”等印，四川春川的秦漆器上，有“成市”等印，分别为“咸阳市亭”、“成都市亭”的略称。齐国陶文，也有加印市师官玺的例子。齐国陶器上的印记，主要见于量器，表明为官方生产的市亭公用标准量器。[5]“物勒工名，以考其诚”，在货物、量器上用印，既有“不欺”的用意，也反映出国家行政权力对经济活动的干预。

其二，有官则有印，官印的授受予夺，均有规制。官印是由君权授予的标明官吏势位、职责的信物。《周礼》职官的证实，常归功于出土的官印。除“市亭”外，基层官吏的玺印，还有“南门之玺”、“安昌里玺”等，如司徒、司马、将军等职官的玺印，更为常见。官印既是势位的凭证，职官对其保管之责，不言而喻。《史记·蔡泽列传》：“怀黄金之印。”《史记·苏秦列传》：“佩六国相印。”《史记·张耳陈余列传》：“乃脱解印绶”。“夫曰佩、曰解、可证印无时不系身也”。“今官吏之印，皆函于匣。古印皆佩于肘，刻刻不离。自战国以迄魏晋皆然。由今思之，凡印皆金质，终日系肘上，有妨动作，甚可笑也。”[6]

其三，须将抑印的封泥归档，以备验核。西安北郊相家巷出土的秦封泥，数量庞大，内容涉及职官司、地理、文字诸方面，且不用封泥匣。众多的封泥集中一处出土，有学者认为其并非作为封缄之用，而是出于中央官署颁布后存档的需要。[7]

在渊源上，符、玺印与玉类礼器有牵连。玉类礼器，是天子册封、诸侯朝觐等礼仪中的信物。《周礼·春官·大宗伯》：“以玉作六瑞，以等邦国。王执镇圭，公执桓圭，侯执信圭，伯执躬圭，子执谷璧，男执蒲璧。”《周礼·秋官·小行人》：“合六币，圭以马，璋以皮，璧以帛，琮以锦，琥以绣，璜以黼。此六物者，以和诸侯之好故。”《周礼·考工记·玉人》：“命圭者，王所命之圭也，朝觐执焉，居则守之。” 除礼仪之用，玉类礼器还被赋予政事方面的各项职能。《白虎通·文质》：“五玉者各何施 盖以为璜以征召，璧以聘问，璋以发兵，珪以信质，琮以起土功之事也。”《诗经·荡之什》：“锡尔介圭，以作尔宝”；“以其介圭，入觐于王”。不同的玉器代表不同爵位，玉器的功能有与官印相似的方面。《史记·孝文本纪》张晏注：“符以代古之圭璋，从简易也。”从圭璋的结构形态上看，符与其有渊源；就圭璋做为身份、权利、义务的象征物及与赏罚制度相关的情形而言，玺印与其也有渊源。

圭璋是“封邦建国”的宗法制度中的信物，玺印则是郡县制、官僚制中官吏权力、职责的信物。与圭璋相比，除君主玉玺外，玺印不能被当然世袭，予夺决定于君主，其使用也限于一定的职权范围内，还少了“沟通神人”的灵性。玺印强调的是君臣之间的授权、代理关系及臣对君的绝对服从义务。圭璋与玺印均为昭示特定法律关系的真实性、合法性的信物、凭证或媒介，如果说圭璋是以其精致、优雅、凝重象征了古典的宗法精神，则玺印是以其简约、质朴、明晰代表着新兴的郡县制、官僚制和集权原则。

三、法律价值之“信”

“法律价值”是个西学概念，在现代法学知识系统中，表述法律价值的术语常见的有“自由”、“正义”、“秩序”之类。中国传统典籍中含有“信”字的那些经典表述，如“结信而止讼”、“继好结信”、“盟所以周信也”、“出质以为信”之类，点明了信物及其使用规则的功能的指向与目的。由此，从话语的内在逻辑上看，这些经典以中国本土语词与思维的方式赋予“信”以中国传统法律的基本价值类型的地位。“信”在中国法律传统中的这个地位在后世不断被申明、强调，如“法者，国家所以布大信于天下也”[8]；“律者，天下之大信”[9]等论说。

“信，悫也，不疑也，不差爽也”。（《康熙字典》）以“允”、“孚”等字来表示“信”的德行意义，而“信”字的使用取其“不疑”、“不差爽”的义项，是早期元典《尚书》、《周易》、《诗经》的共同特征，如“允恭克让，光被四表”、“浚哲文明，温恭允塞”（《尚书·尧典》）；“中孚，豚鱼吉”（《易·中孚》）；“有孚不终，乃乱乃萃”（《易·萃》）；“永言配命，成王之孚”（《诗经·大雅·下武》）；“有言不信”（《易·困》）；“信誓旦旦，不思其反”（《诗经·卫风·氓》）。在这些早期元典中，儒家德行意义的“信”字的使用极为罕见。注重客观要件的形式主义的特质明显，而独立的、作为儒家范畴的讲求主观诚信的“信”字的使用现象却较为晚出。有着形式主义特质的“信”的器物与法制的发达，法制实践中面临的困境（如《左传·隐公三年》载：“信不由衷，质无益也”，指出了质的制度的局限），它们是作为儒家德行范畴的“信”产生并发展的实践基础。

“信”这种思想范畴虽然早已出现，但在不同的历史时段有着不同的社会背景和内涵倾向。例如，春秋之“信”与战国之“信”有着微妙差异。与春秋时期相比，战国时代社会变迁加剧。“仲尼既没之后，田氏取齐，六卿分晋，道德大废，上下失序，至秦孝公，捐礼让而贵战争，弃仁义而用诈谲，苟以取强而已矣。”[10]“春秋时犹尊礼重信，而七周则绝不言礼与信矣；春秋时犹宗周王，而七国则绝不言王矣；春秋时犹严祭祀，重聘享，而七国则无其事矣……邦无定交，士无定主；此皆变于一百三十三年之间。”[11]春秋之“信”重在约束诸侯之间、卿大夫之间、士之间的关系，以深厚的宗法信仰传统为基础。而在战国时代，旧有的宗法型的“信”的准则受到冲击，一方面，与新型的官僚制国家的构建相关联，“信”观念有了新的政法意涵，另一方面，与“上下交征利”的世俗化进程相应，“礼失而求诸野”[12]，“信”观念在世俗生活、基层社会空间内发展，成为庶民的社会关系准则与价值类型。

法制实践推动了法观念的发展。诸子之学“皆起于王道既微、诸侯力政”[13]。到百家争鸣的时代，先秦诸子形成了各具特色的“信”观念。“信”成为论战的一个主题。诸子对作为法律价值范畴的“信”的理解，蕴涵在其“信”观念中，如儒家主张宗法型、礼俗型的德行之信，法家主张以君权及国家权力为主导的功利型、工具型的赏罚之信。诸子信观念的分歧，体现在对“直躬之父攘羊”案例的评论中。先秦的《论语·子路》、《韩非子·五蠹》、《吕氏春秋·当务》、《庄子 盗跖》以及汉初的《淮南子·汜论训》均记载了这一案例。其中后三种典籍都是直接以“信”为中心阐发各自主张，如《吕氏春秋·当务》的论断是“直躬之信，不若无信”，《庄子 盗跖》的论断是“直躬证父，尾生溺死，信之患也”，《淮南子·汜论训》的论断是“直而证父，信而溺死，虽有直信，孰能贵之”。以上五种文本中，仅有法家基于维护君权及国家权力的宰制型权威、威信的立场，对证父攘羊的“直躬之信”持肯定、赞同态度。可见在这一时期，“信”的具体内涵中出现了比原初更复杂的观念元素，对于“信”的具体内容有了相异、相冲突的主张。

在先秦器物之“信”与制度之“信”中，“信”的内涵或者说原初的、基本的义项，可从“事实之维”与“规范之维”两个向度认识，前者重在法律关系的真实，后者重在“合作型法律关系”的达成与维系，而这种“合作型法律关系”往往是包含了主体间的政治、经济、情感等多种利益形态的概括性、综合性法律关系。重视“合作型法律关系”是中国法律传统、固有法文化的一个特征。从先秦“信”的器物与制度的丰富实践可知，依据不同场域、语境，“信”的语义可通过“真实”、“凭证”、“媒介”、“信用”、“友好”、“信任”、“合作”等现代语词释明，其中，“真实”与“合作”是“信”的基础性义项。“何种真实、怎样合作”的主张，即为各家所持的“信”之道。追根溯源，“真实”与“合作”这两种义项构成诸子“信”观念、“信”之道的公因数，是“信”的共识性的原初义项。滥觞于先秦的“信”之道在后世亦随历史大势变迁而呈现传承与变易交融的情势，由此，系统梳理与重释作为独立的中国传统法律价值范畴的“信”，不失为创生中国法统新知的一个契机。

 

本文为作者主持的2010年国家社会科学基金青年项目（编号：10CFX038）的阶段性成果。论文的修改受惠于与齐海滨教授、俞江教授、成凡教授、饶传平博士、杨昂博士、罗鑫博士的对谈以及“华中法律书院”、中国儒学与法律文化研究会的相关研讨，而匿名评审专家的建议也为修改及后续研究提供了思路，阙失责在笔者。

[1]阎步克：《春秋战国时“信”观念的演变及其社会成因》，《历史研究》1981年第6期。

 

[2]参见山西省文物工作委员会《侯马盟书》，文物出版社1976年版，第11页。

 

[3] [美]惠顿：《万国公法》，上海书店出版社2002年版，第95页。

[4]参见孔庆明等：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第26—27页。

 

[5]参见李学勤：《东周与秦代文明》，文物出版社1984年版，第213、214、299页。

[6]尚秉和：《历代社会风俗事务考》，中国书店2001年版，第342页。

[7]参见曹锦炎：《古代玺印》，文物出版社2002年版，第69页。

[8]《贞观政要·公平第十六》。

[9]《北史卷七十七·列传第六十五·赵绰》。

[10]  刘向《战国策序录》。

[11]  顾炎武《日知录》卷十三。

[12]《汉书·艺文志》。

[13]《汉书·艺文志》。

 

在现有的中国法学学科知识体系中，警察权一直被置于实体法与程序法的二元框架中考察。“公安如何执法办案”，这是看待警察权的常规思路。在这种思路下，警察权被视为一个整体，进而分析它与当事人、与社会或者其他国家机关等外部因素之间的关系。警察权的内在构成及其组织运作状况如何，它们如何对警察权的向外实施产生影响 这个问题的相关研究尚处于边缘状态。如同一架收割机，我们只注意考察它的对外效能，而忽视了它的对外效能在很大程度上受它的组织内部构造以及运作状况的影响。

当前，我们大力提倡“社会管理创新”。在存在着国家管理社会的创新需求的同时，不能忽略的是国家内部组织管理的创新需求。作为社会管理创新的实施者之一，公安机关组织的自我管理也面临创新的现实需要。我国各级公安机关日益重视的执法管理工作，是研究警察权的内部组织构成、内在维度及其运作状况的经验基础，或者说，公安执法管理是警察权的内部层面、组织维度的体现。本文选取“公安执法绩效评估指标”为切入点，概观式地分析作为当代中国警察权的内部组织维度的公安执法管理机制。

一、公安执法管理机制的建构背景

“公安执法管理机制”概念是从管理学的视角看警察权运作的产物。公安机关的运作状况反映了相应的管理水平。“公安执法管理机制” 概念的生成基础，是因为一线实践中存在着日益增长的、从加强组织管理入手保障和提升公安执法质量的现实需要。

结合近年来的社会科学话语形势来看，“公安执法管理”概念的形成与管理学学科知识在我国的发展和传播有关。或者说，这些概念的兴起是向西方“学习”、“借鉴”的法律移植主题下的一个环节。“官僚制”（也称为“科层制”）所具有的效率性能，是从“管理”角度看待公共权力的一个理论基础。“公安执法管理机制”概念在我国的形成，是现代性的“官僚制（科层制）”理念与制度在我国法治进程中展开的一个具体表现。由于常常被误认为等同于贬义的“官僚主义”，作为现代的理性化制度重要成分的“官僚制（科层制）”并没有被给予足够重视。

一些地方公安机关在公安执法管理创新方面已经积累了可贵的经验，尽管各自的提法不一。例如，湖南公安近年实施了“精细化管理”、湖北荆州公安实施了“全面质量管理”。与既有的考核模式相比，我国当前注重的公安执法管理制度有那些不同的特色呢 与前者相比，后者的特征，是在时代性、系统性等方面有一个很大的提升。在这些地方经验中，构建并执行一套对具体的执法质量与效率进行评估的指标体系，或者称为“公安执法绩效评估指标体系”，是展开各项公安执法管理工作、建构公安执法管理机制的核心。

二、公安执法绩效评估指标体系的建构原则

“公安执法绩效评估”可以视为“绩效管理”理念在公安领域的具体化，具有“多学科交叉”色彩。以“绩效”为导向，建立一套统一的指标体系，这是一些地方公安机关的共同做法。“绩效”是西方管理学概念，运用在公共管理领域，形成了“政府绩效管理”理念。近几年来，“政府绩效管理”研究在国内外已有一定的学术积累，实践中也得到我国许多地方国家机关的推行。“公安执法绩效评估”包括公安执法绩效绩效评估的相关理念、原则、具体操作流程与规范、指标体系、绩效评估的方法与程序、运行机制，等等。公安执法绩效评估体系的功能，是以制度化的方式，使日常的公安执法活动保持在一个相当高的水平线上，或者说，通过该体系的运作，使公安执法的个案效果、整体效果达到预期的基本、平均水准。

在“公安执法绩效评估指标体系”方面，地方的经验做法，是以警察权的各项权能、业务系统为线索，制定二级或三级（一般为三级）指标体系。这些指标的制定，以量化为基本特征，以可操作性为基本目标。制定指标体系，必须以大量调研为基础，还涉及一些经济学、统计学技术的运用，比如数学模型、计算公式的运用，以此保证指标体系的运作将会得出一个公平而且不相互矛盾的评价结果。当前提倡的公安执法绩效评估体系及运行机制，试图按照公安执法目的、功能、特点，设计若干反映公安执法质量、效率、效果方面情况的评估指标，运用数量研究方法，对公安执法过程、结果、效果进行总体性、数量化的估计和判定。这种评估方法的一个基础性环节，是初步确立公安执法活动的量化标准，即通过设置指标进行量化，反映执法活动的绩效。

一些地方公安机关发扬首创精神，在如何具体实施公安执法管理权方面进行了各具特色的探索实践。例如，太原市公安局较早尝试建立新型警务运行机制，其中的一个重点即完善考评机制，对每个单位、每名民警、每个岗位的工作任务进行量化、细化，开发全新的绩效考核评议系统，实现与业务工作系统的关联对接。量化考核是关键，这是太原市公安局总结的经验。“一些绩效考核发现，如果量不高只能停留在形式上，我们的绩效评估就会不了了之，不能发挥作用，花很多钱，结果没有什么作用。一个关键的问题在量化。现在我们的绩效评估已经有80多例，办公系统、数据库进行一套严格的量化标准，这可能是绩效评估的核心点。”[１]

2009年，湖北省公安厅根据公安部《公安机关执法质量考核评议规定》，初步建立了执法绩效评估制度。比如，对该省市州、直管市、神农架林区和县市区公安机关执法绩效的评估，设有“群众安全感和满意度”、“专项执法质量”、“案件办理质量”和“综合执法质量”以及“综合执法比率及不达标情形”等指标项目。这几项之下又细分一些评估项目，如在“案件办理质量”项目下，分设刑事案件办案质量评估、行政案件办案质量评估。评估采用案件抽查的方法，对抽中的每个案件逐项计分，十个案件的平均分即为被评估单位在该项目的得分。按照这个模式统计各项得分，最后确定各单位的分值排名。这种抽查卷宗型的评估制度在当前各地运用较普遍。

公安执法绩效评估指标应当符合哪些原则呢 综合各地实践，可初步概括为以下内容：

其一是人本性原则。这个原则不仅体现在执法的“人性化”、保护执法对象的人权等方面，而且体现在关怀执法者方面。这个原则强调，必须避免将公安执法管理制度设置为具有“以管人者自居”面孔的“恶法”，以致挫伤基层一线民警的工作积极性。例如，在基层民警培训、休假方面，法律与政策的规定很有声势，但落实却很不够。“上面千条线，下面一根针。”在当前的社会转型时期，基层执法单位任务繁重，责任艰巨。从一般干警到领导，都肩负着远远超出普通公务员的劳动量与工作压力。面对许多问题，基层民警常常不是能力不够，而是疲于应付。健康而有活力的身心，是保持和发挥基层民警战斗力的基本前提。一项绩效评估制度不能仅仅专注于结果、效益，而忽视副轻视注重培养和维护警察组织的活力、战斗力。将培训、休假之类待遇的落实任务恰当地纳入执法绩效评估指标体系的范畴，实际上是人本性原则的体现。

其二是导向性原则。这一原则指出了公安执法绩效评估的目的指向和基本功能，即通过绩效评估制度的实施，贯彻“立警为公、执法为民”的宗旨。各地公安机关非常重视对“群众安全感和满意度”指标项目的考察，这个趋势与当前的社会治安、维稳局面以及和谐警民关系的中心工作有关。

其三是科学性原则。即强调遵循公安执法客观规律，不机械地照搬企业或其他种类的组织所采用的绩效评估模式。例如，对城市与农村派出所，在“打击率”、“发案率”等指标上，不宜适用一个尺度。因为与城市相比，农村大多存在“空巢”现象，发案率相对较低，打击率自然也偏低。而在治安防范、犯罪预防工作抓得较好的区域，还可能出现零发案率的情形。为了达到设定过高的“打击率”指标，这些发案率很低的区域的派出所，就常常需要长途奔袭，搞“跨辖区执法”。对一些中小城市而言，城乡警情差别大，以派出所警力为例，城区派出所民警有几十人，农村派出所民警大多只有几个到十几个人。不同地区的群众对社会治安的要求也不完全相同，派出所民警工作重点也会有很大程度的不同。由此，科学性原则要求避免不分地域区别、警种区别地“一刀切”。

在强调科学性原则的同时，必须警惕的是，“绩效评估”的组织管理制度即使在西方也处于探索过程中，必须对此制度的现有局限性给予足够考量！这是本文将人本性原则排在科学性原则的前面的一个原因。

其四是简明、可操作性原则。这一原则要求指标体系不仅简便易行，而且在技术环节密切配合当前已经成为公安工作的日常基础的公安信息化建设。“能有效引导行为的指标体系应简单明了，并且公正，使人们相信自己的努力能换来相应的成果。没有一个评价体系能完善地囊括成功需要的各种要素，它应该是个纲领，对行为产生引导作用，在应用中它的作用不应过分强大，以至于代替了实现认知与知行转换所必须的判断与智慧。指标在应用中的灵活性及一定程度的弱化尤其重要，因为环境在不断变化。”[２]例如，在一些地方对交警业务的评估过程中，基层单位、岗勤单位的评估指标大多有路面秩序、执法效果、执法质量、群众评价等种类，由于难以操作，最后一些指标被悬置，实际发生作用的指标，主要就是纠正违法行为的数量了。这种局面的出现，与指标设定违背了简明、可操作性原则有关。

其五是稳定性与灵活性兼顾的原则。即在保持制度的确定性、可预期性的基础上，注重发挥制度力量鼓励创新，为公安执法一线的创新提供制度支持。例如，打击率是各地考评绩效时的通用的指标，但单一地强调打击率会影响到防范、服务等其他工作的均衡开展。一些基层的执法者为了推进社区警务工作，有针对性地设计了“见警率”这一指标，这项指标的功能即以量化思路促进民警与社区群众的交流、沟通。

从现有的调研来看，由于我国地区性差异较大，而且处于变动不居的社会转型时期，各地的治安形势与具体适用的规则体系常常体现出时空差别，而且，各地基层正在探索适宜于本地公安工作的执法绩效评估制度，体现出一线的首创精神，故不宜追求一套自上而下地通行全国的、“法典式”的公安执法绩效评估指标体系（可以就各业务警种范围内颁布相应的指导性、针对性的指标体系）。

三、公安执法绩效评估指标体系的功能

（一）反映与激励功能的发挥

指标体系的功能，可以从两个层面认识。其一是被动型的反映功能，即事后性的统计、分析，这主要强调对已完成公安执法活动的考察；其二是主动型的激励功能，这是指将指标与考核奖惩挂钩后发挥的功能，强调指标体系的设置所具有的指挥棒功能、政策导向作用。

注重发挥公安执法绩效评估指标的激励功能、指挥棒功能，是公安执法管理工作的一个可操作的基点。“评介标准影响人们的行为及他们的注意力中心。所以，凡被列为评介对象的人们会积极去做，而忽视那些未列入评判范围的，评价标准的重要性已无须多言。即使没有相应的奖励，这些标准对人们行为的影响力仍不容忽视，人们希望自己在机构重视的方方面面表现出色，即使没有直接的回报，这些表现的积累也会导致社会地位的提升。”[３]由于这项制度的激励功能，在一些执法活动中，基层民警们可能形成“比学赶帮超”的局面，获得很好的社会效益。总体而言，没有列为指标评估对象的执法活动，它们的执法绩效水准相对而言低很多，这是一个常见现象。例如在110占接处警量的很大比例的纠纷调处方面，由于忽视纠纷调处工作，一些善于调处那些可能“民转刑”、可能转化为群体性事件、或者易于酿成民族矛盾的民间纠纷的基层民警的出色工作，并没有被纳于绩效评估指标体系。

一些地方公安机关将公安执法绩效评估指标数据作为评先评优、提拔任用的依据，使公安执法绩效评估成为衡量民警个体职业成就、集体政绩的一项制度。制度施行的初衷，的确是在这一认识的基础上审视和处理指标体系的“反映”与“激励”功能的关系。例如，湖南益阳公安交警支队在实施“精细化管理”的过程中，明确提出建立“职责明晰化”、“考核数字化”、“奖励多元化”为核心的精细化管理模式，将“德、能、勤、绩、廉”逐步细化，实行日常督察、月度考核和年终考评相结合，将考核结果与民警的“面子”（评先评优）、“位子”（晋级晋升）、“票子”（民警和单位的经济效益）挂钩，通过治庸、整散、罚劣、惩差，激发队伍活力，提升执法绩效。一些同志认识到，绩效考核能否长期进行，关键是考核后成绩算不算数，奖罚兑不兑现问题。因此，一个有效的思路是，绩效考评工作与奖金、奖励直接挂钩，分层次分级别落实奖惩，根据基层民警考核成绩确定等次，按等次给予相应记功，授奖、晋升、提拔和诫勉谈话、批评教育、离岗培训等。在访谈中，许多基层同志反映，凡是没有与“待遇”挂钩的举措，其生命力都很脆弱，或者说，这是各地实践中普遍存在的一个规律。以“民警执法档案”为例，许多基层同志反映，制度的初衷很好，但最终流于形式了，问题的根子就在于没有与待遇衔接，最后的局面是，执法档案好与不好无所谓，只要有这个形式、能应付检查就可以了，最终，这项立意高远的制度反而变成了基层民警的一个额外的工作负担。

（二）反映与激励功能的变异

借助指标体系进行公安执法绩效评估，其优点在于通过“量化”来获得评估的公正性、精确性。但在实际操作过程中，这种“量化”方式产生了一些与制度初衷相悖的问题，也就是说，指标的功能发生了变异。

其一，在公安执法绩效评估指标的反映功能方面的变异。各地公安机关对公安执法绩效评估指标的反映功能有相当程度的重视，例如，以简报的方式发布对各项指标分析后的结论，用以总结前一阶段的执法活动，指导下一阶段的执法活动。这是当前公安执法管理的一项常规化的工作模式。这个工作模式的弊端，是容易造成“信息疲劳”，日久玩生，业务部门以及民警个人渐渐对这些写在文件上的、大多面目相似的信息难以产生积极的反应。经过一个阶段后，对指标的分析和总结成了公安执法管理部门以及该部门工作人员自己的事情、文牍往来的事情。所以，在全面和深入分析指标之后的针对性整改，是发挥指标体系的反映功能的重点环节。

其二，在公安执法绩效评估指标的激励功能方面的变异。激励功能的一个后果，是倾向于使执法行为附带上了民警个体利益。激励功能衍生出个体利益，这是公安执法管理过程中无法避免的客观规律。这种“个体利益”与通常归结为腐败的那些“非法利益”无关，它是在公安机关作为一种“组织”的运作过程中合法产生的。这种“个体利益”的生成基础是组织的内部运转。例如，当前比较普遍的考核办法，是自上而下地下达刑事拘留、治安拘留、强制戒毒等方面的“打击率”。在实践中，存在一种现象，即“赶进度”，为完成这些指标，人为地对一些案件当事人拔高处罚档次，把治安案件办成刑事案件，把一般性的吸食毒品案件一律按照“强制戒毒两年”处置，等等。在这种办案方式中，办案人员的执法行为并没有接受当事人的请托、受贿等“腐败”情节，结果却同样偏离了依法办案的公正原则。这种现象的深层原因，在于有缺陷的绩效评估制度衍生的“个体利益”的负面影响。

“人们热衷于制定规则，着魔于行政管理的控制，迷恋于一切合法但无力的权威，这一切业已登峰造极，而问题的症结就在于此。”[４]扩充指标项目往往是公安执法管理人员的 “第一反应”。从一线民警的角度看，当看到密密麻麻的管理自己的指标项目时，会激起一种抗拒心理，继而实施各种应付、敷衍策略，这样，公安执法管理制度的实施就会走向初衷的反面。为避免这种倾向，精简化成为设置公安执法绩效评估指标的一个基本原则。当然，精简化原则不能弱化其他各项原则的功能的发挥。

以上初步探讨的结论是，从构成原则、功能及其运作诸方面分析，公安执法绩效评估指标体系是公安执法管理机制的重要一环；公安执法管理机制体现了警察权的内部维度、组织维度。公安机关的内部运行，公安执法管理机制的运作，关系到公安机关是否能够以一种良性、有活力的状态履行职责。公安执法绩效评估指标体系这种“新生事物”的实际操作，有待进一步反思和总结，它们是当代中国公安组织管理创新经验的重要组成部分。

 

参考文献：

［1］竹立家.《推进绩效评估太原公安走在了前面》，《生活晨报》［N］.2010-1-19.

［2］（美）杰佛里菲佛、罗伯特萨顿.《管理者的误区》，［M］. 尤咏译，南京：江苏人民出版社，2001.111.

［3］（美）杰佛里菲佛、罗伯特萨顿：《管理者的误区》，［M］. 尤咏译，南京：江苏人民出版社，2001.104.

［4］（法）克罗奇耶：《法令不能改变社会》，［M］.张月译，上海：格致出版社,2008.34.