在中国思想界经历的“新儒家”、“东亚资本主义”、“文化”、“国学”等思潮的激荡中，产生了“儒家社群主义”、“东亚现代性”之类的新词。这类新词能使人耳目一新，但结局常是毁多于誉。在近代以来的全球话语形势中，中西思想对话很大程度上是以西方基本概念、范畴的移植为基础的，其表现形式，如“封建”概念在中国的运用，如对儒家与社群主义关联性的探寻等。“传统法文化”、“本土资源”并非“铁板一块”，由于历史与生活丰富多样，从传统中寻找古今、中西之间的对应物的愿望常可得到满足。法律文化研究的功能之一，是探析历史进程中纷繁法律现象所蕴涵的“内在机理”、“常变之道”，这些“内在机理”、“常变之道”是那些具体的法律条文与具有可操作性的方法的深层依据。本文从儒家与社群主义的对话入手，分析中国传统法文化中的共同体属性，探究它对现代、对当下的“民生”、“民权”领域的价值与意义。

一、社群主义与共同体

“词都有其含义；然而，有些词，它还是一种'感觉'（feel），‘共同体’（community）这个词就是其中之一。”［1］community 常被译为“共同体”、“社群”或“社区”。在汉语中，在传达休戚与共、祸福相连的“感觉”方面，“社区”、“社群”显得比“共同体”更抽象，或者说，共同体更易于与“温馨”、“安全”的意象相联系。何为共同体 腾尼斯认为，共同体是基于自然意志，如情感、习惯、记忆等，以及基于血缘、地缘和心态而形成的社会有机体。腾尼斯强调共同体的自然纽带，但这种界定共同体的模式被后世的社会学家们不断突破。［2］除出身、地位、习惯和认同外，利益因素也被视为共同体的团结纽带，然而“认同”、“归属感”对于任何形态的共同体而言始终是不可或缺的。

社群主义的政治法律主张，包括对团体、相互依赖、社会福利、传统、风俗习惯、道德、文化多元等因素的肯定与重视。“将大多数从事于社群主义的学者联合在一起的似乎只有一个基本的目标：从根本上通过凝聚力、公民德行以及维护社会和道德的资源来强化我们的社会”；“社群主义者探索如何平衡个人利益（或权利）与公共利益间的问题。当然，这一问题与儒家思想以及整个中国思想有着某种联系（甚至在毛泽东思想中也有某些相似之处）。”［3］社群主义者尤为重视民间组织、非政府组织在政治法律生活中的作用。当前在全球范围内出现的社团革命、政府职能转变、公民的广泛政治参与等浪潮，均与社群主义有理论与思想上的关联。英国思想家齐格蒙特·鲍曼认为，在一个不确定的现代世界中寻找安全感的需要，将促使人们不断地追寻失落的共同体或试图建构共同体。鲍曼仍然对现代性条件下的共同体的可能性寄予期望：“如果说在这个个体的世界上存在着共同体的话，那它只可能是一个由做人的平等权利，和对根据这一权利行动的平等能力的关注与责任编织起来的共同体。”［4］在这种现代社会条件下的共同体中，“相互的、共同的关心”使儒家式的仁爱情感与美德的价值仍然大放光彩——这一特征是社群主义与中国传统法文化对话的可能性的一个基础。

二、“共同体”在中国传统法文化中的存在样式

“共同体”概念具有多层面属性。“共同体”是许多使用普遍但难精确界定的语词之一。就其基本内涵而言，共同体是“在认同、自我意识和共同利益方面具有同感的社会群体。”［5］主体形态、认同方式、利益机制是共同体的构成要素。主体问题包括共同体成员资格（如加入权与退出权）、共同体成员的自我观、平等观；认同方式主要指团结纽带的形式；利益机制包括权力、财富、声望等的分配原则、流转规则之类。

从“共同体”的角度审视中国传统社会，已有深厚的学术积累。影响深远者如费孝通先生对乡土中国的“礼俗社会”特征的分析。秦晖先生提出儒家式“小共同体”和法家式“大共同体”概念，主张传统中国社会是“大共同体”本位。［6］谷川道雄以共同体理论解释中国史发展规律，认为魏晋南北朝时期形成了“既存在着贵族与民众相隔离的阶级关系、又建立了共存体制的共同体社会。”［7］朱勇先生从“共同体”入手概括中国传统法律的秩序路径，其结论是传统中国，在以儒家学说为核心的主流价值观作用下，个体通过放弃和让渡某些权利，获得特定共同体的身份和资格，并因而享受共同体提供的利益或利益期待；由于利益或利益期待的存在，共同体促使个体之间形成有利于共同体存在和发展的和谐关系；“以权利换和谐”，这是传统中国社会的价值追求，也是中国传统法律实现国家统治和社会控制、构建稳定的社会秩序的路径。［8］范忠信先生认为，在传统中国的治理模式和纠纷解决机制中，有一些民间社会形态发挥着重要作用，如血缘社会、地缘社会、商业社会、江湖社会等等。［9］这些民间社会形态具有“共同体”的内在属性。“共同体”在中国传统法文化中的存在样式，可以从组织与原则、精神的层面考察。“共同体”概念既可用于对中国法律传统的宏观把握，也可用于对其中具体制度、规则的微观分析。

其一，共同体组织在传统法文化中的体现。组织形态的共同体，以特定群体为外观。家族共同体是传统中国最基本的共同体模式。儒家理想中的“天下”秩序，是家族共同体秩序的推延与扩充。在传统律例中，户、族均是被成文法认可的法律主体，它们既是义务、权利与责任的主体，又是对内行使治理权、解纷权的主体。重视调整家族共同体内部关系使中国传统法律具有亲族伦理法的特点。在传统的民间法、习惯法领域，在共同体生活中，形成了丰富的、相对独立的规则系统。这些规则被共同体以不同的强制手段保证执行，具有民间法、习惯法的属性。

其二，共同体原则、精神在传统法文化中的体现。以财产权为例，共同体原则主张共同体内部的互惠、互助、共享的财产观。如在家族共同体中，“首先，家庭之内，法律要求所有成员必须'同居共财'；其次，亲属之间，全面淡化财产权利，模糊财产权界限。”［10］“宗族法规定，本宗成员无力婚娶、丧祭、就学、入试、营生等，皆可获得一定数量的经济救助。”［11］在不动产交易中，亲族“优先购买权”构成对所有权的限制。“肥水不流外人田”之类的俗语，也是共同体内互惠、互助、共享的财产观的体现。从清末契约档案看，当事人在处分房屋、土地时，不仅存在亲族“优先购买权”问题，在对外做出处分的意思表示之前，通常还须征得家族共同体的许可，至少要在契约中声明这一情形，以示不会有权利瑕疵或纠葛。由此，各种民间共同体是本土财产权利的主要主体类型。

又如以本土契约的“中人”制度。共同体原则主张以中人为媒介，使交易双方结成共同体，由此保障交易的真实性及效力。本土的契约的功能，重点不在交易双方意思表示的载明、权利义务的清算，而是结成共同体应对可能的风险。“中人”实际上也成为契约关系的当事人。交易双方发生纠纷时，中人就当然地成为纠纷的调解者。中人的中介功能，有助于原本陌生的交易双方通过“人情”、“情面”的作用彼此认同、结成共同体。中人制度使交易双方及中人结成相互负有义务、承担责任的彼此勾连的网络关系，它本质上是一种诉诸共同体的风险防范机制。

三、“异乡人的共同体”：中国本土城市法文化中的共同体形态

明代中叶以来的中国城市中，存在着一些“异乡人的共同体”，这是中国城市法制史的一个重要现象。“异乡人的共同体”指从乡里编户中脱序而出、流寓或寄居于城镇的按照地缘、业缘纽带、以“帮”、“会”形式结合而成的群体。对此，史学界的研究有很长的历史，较早者如民国时期窦季良、全汉升的研究。傅衣凌在探讨“中国资本主义萌芽”问题时，也分析了明代中叶以后江南城镇下层市民以各类“帮”、“会”、“行”的组织进行反封建斗争的情形。［12］在本土法文化中，中国城市中的“异乡人的共同体”的构成、运作及其功能，是中国城市法律传统的重要组成部分，它能表明清末民初的一些商业发达城市中存在着“市民社会”因素、“自治”因素。

“帮”是明清以来中国长江流域城市中以各种工商业、服务业等为营生的异乡人的共同体的基本称谓，通常以地域或行业名称命名，前者如宁波帮、下江帮、宝庆帮，后者如石灰帮、油帮、船帮。全汉升指出，“这些同乡者跑到他乡经商或劳动的时候，为着应付当地土著的压迫而保护自家的利益计，遂组织成'帮（'约分商帮、手工帮、苦力帮三种）并建立会馆。故会馆一面是同乡的团体，一面又是同业的组合，可说是同乡的行会。”［13］

会馆是“帮”的组织载体与实力象征。清末的汉口，“帮”的载体的名称，除会馆、公所处，还有公会、庙、殿、宫、阁、庵、书院。如新安书院即徽州会馆，阳明书院即绍兴会馆，千佛庵即江苏会馆，万寿宫即江西会馆，神农殿为拆药帮集会之所，鲁班阁为木工集会之所，关帝庙即山陕会馆。民国初期的《夏口县志·建置志》记载了这类场所约二百处，其中有确切建造年代者达到一百余处。会馆的功能，除以巩固地缘、业缘认同感、归属感为目的的祀神、联谊外，还包括在一定人口、地域范围内办理救济、教育、消防、治安、职介、赈恤、解纷、维权事宜。《夏口县志》记载了清末民初汉口会馆组织开办善堂、水龙局、救生局、保安会的盛况。“异乡人的共同体”在一定范围内行使了城市公共管理的市政职能。其中，“帮”的“维权”功能，指异乡人以共同体的形式维护共同体成员的个体利益及共同体的整体利益，使其免受共同体外部的各种势力（包括其他共同体、官府的势力等等）的侵害。帮的成员与外界发生争执时，“必先诉之于会馆，由会馆为之出头处理，以免孤单软弱地被人欺负。”“会馆会员与外界的争执，由董事出头谈判，诉讼时也是一样，因为是可以拿会馆作后盾的原故。”［14］“异乡人的共同体”的成员在遇到纠纷时，首先想到的不是官府，而是会馆、公所之类的民间组织，这是中国本土化的城市基层社会秩序的一个特点。“帮”的维权与解纷功能，是共同体集体力量、组织力量的体现。中国近代城市法制史上，体现共同体的维权能力的一个典型例证，是发生于上海法租界的两次四明公所事件。

在中华民族、中国国家的形成与发展过程中，各种形态的“流动人口”、“移民”是一种常见现象。康乾盛世以来的人口激增，近代的商贸发展，战乱、灾荒频仍等因素综合作用，使中国在清末出现了“移民潮”。那些背井离乡者，或携家带口，或孑然一身，他们如何在陌生的、充满潜在威胁的异域为自己的生存、尊严建立起风险防范机制、利益保障机制 国内的近代移民，以长江流域为例，主要是流入成都、重庆、汉口、苏州、杭州、上海等商业发达城市。在这些城市的官府公共管理能力滞后、公共服务职能弱化的情况下，城市中的体制外的异乡人结成或加入各种类型的帮、会，以谋生存，以策安全。国内城市中的帮、会与海外华人的社团、会馆在组织与运作上都遵循本土的共同体原则与精神，即强调亲缘、地缘、业缘纽带的团结作用、尊崇互助、互惠、共享的利益原则。通过帮的共同体形式维护权益、谋取利益的模式，在近代长江流域的商业发达城市中较为普遍。“帮”、“会”之类共同体具有近代城市中的“异乡人”的风险防范机制、利益保障机制的属性，它们在城市基层社会的纠纷解决过程中发挥着重要作用。

四、本土共同体经验对中国现代法治的意义

中国古典思想资源描述了本土共同体的基本风格与气质。兼有儒、法思想的《管子》主张的基层组织是相濡以沫的共同体：“祭祀相福，死丧相恤，祸福相比，居处相乐，行作相和，哭泣相哀。”［15］孟子的理想共同体是“出入相友，守望相助，疾病相扶持”。［16］这些特征对传统中国人具有深远悠长的吸引力，也表明了中国本土共同体成员关系的“面对面”（face-to-face）属性、交互性，从而与社群主义反对个体原子式孤立的极端个人主义的倾向相契合。总体而言，本土共同体代表了一种包含特定的主体观、自我观、认同纽带、利益机制的群体生活模式，它在中国传统法文化内获得了礼乐刑政、观念、制度的支持。

批判以家族共同体为基本形态的中国传统共同体，是在民族国家观念兴起并影响中国后形成的中国政治法律思潮的一个共同任务。但在实际生活中，传统共同体的组织形态、原则、精神仍然顽强地存续着。譬如，1953 年 6 月，最高法院中南分院在对江西、湖北、河南等省人民法院提交的农村山林水利纠纷报告的批复中列举了各地形势和有关案例，指出在土改复查工作基本结束以后，各地农村普遍发生不少山林水利纠纷，主要是争执河沼、湖坝、堰港、渡口、池塘、湖草、山林、果木、坟山、屋基、地界等的占有权与使用权，从性质、情况、影响等各方面看，这个问题是“比较严重、复杂，需要我们提起高度注意的”：当地农民因葬坟、用水、砍树、捕鱼等问题发生争执后，往往斗气、争胜、互不相让，直至诉诸械斗。再加上部分地区的区乡干部，由于政策水平低与残存的宗派、本位思想作怪，不但不能及时发现解决问题，而且有意无意地助长、扩大了纷争。如：湖北武昌县三区与嘉鱼县的湖草纠纷问题，双方区委都不从整体出发，盲目支持本村群众，以至一直闹到民政厅；湖北浠水县七区区长王定远公开支持湖河乡群众破坏森林，当罗田一区区长唐仲仪打电话与他联系时，他还对范桂南的儿子说：“搞出祸来有我！”江西乐平县新睦乡副乡长徐盛灯更公开组织群众争夺柴山，向群众号召说：“不要外出，准备械斗，打伤由大家负责医治，打死按烈属对待！”正因为不少农村纠纷当中都夹着这种宗派情绪与历史仇恨，因此就使这些问题错综复杂，非常容易扩大……如都昌县一区黄家坂村群众争山祭祖时，对反革命分子与地主都一视同仁，地主（长辈）在前面焚香叩头，贫雇农在两侧站立，提壶把盏。江西东平县新水、上河两村争执柴山时，竟提出“保宗族、保柴山，不分阶级，大家都要出动准备械斗”的口号。

这类纠纷发生在土改后不久，当时新中国政权对基层的动员与控制能力处于有史以来最强的时期，但在私权权利与血缘、亲缘、地缘纽带等因素的综合作用之下，本土共同体在维护权益、争夺利益的过程中仍然迸发出巨大的破坏力量。纠纷复杂化的症结之一，被认为是阶级觉悟不敌以血缘、亲缘、地缘为基础的宗派、本位意识。在后者的作用下，干部、党员、贫雇农与青、红帮分子、地主、伪保长之类“一视同仁”了，阶级身份被抹煞了。针对这些纠纷，当时的最高法院中南分院提出的应对方案之一是：“在方式上尽量避免生硬审讯、对质和判决，防止群众意气用事，加强说服教育工作，根据民主协商、公平合理的原则，向群众耐心细致地进行'天下农民是一家'及友爱互让互助的教育，使群众在自觉自愿的基础上达成协议。”［17］中南分院提出的应对方案，仍然诉诸了“共同体”的思路，如“天下农民是一家”的认同模式、具有儒家色彩的“友爱互让互助”原则。

本文粗略探讨的结论是，中国本土共同体蕴涵着特定类型的组织原则、利益机制，这些原则、机制在法律生活诸领域的展开，是一个跨越传统与现代的区分的连续的过程。本土的共同体实践中，既有以民间法、习惯法形态出现的原则、规范，又包含着以维护权益、解决纠纷为目的的行为模式、行动逻辑。共同体的生机的根基，与其说是人们在现代的“风险社会”、“陌生人社会”情势中滋生的怀旧与乡愁，不如说是共同体蕴涵的包括利益保障机制、风险防范机制等因素在内的“治理能力”。当然，这并不意味着理性、法治、公民社会、有尊严的个体等现代性基本要素的被动摇。本土共同体经验具有多层面、多领域的特点，它们植根于社会生活的基层实践，其间所蕴涵的法规范形态在历史与现实中均具有顽强、鲜活的生命力，它们一直并将继续与不同形态的法规范并存共生、相互作用。

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［15］《管子·小匡》

［16］《孟子·滕文公上》

［17］最高人民法院中南分院.关于目前应重视、解决农村水利等纠纷问题的通报函[S].1953-06-10.中南行政委员会办公厅编.中南法令汇编,1953