党的十八大以来，司法改革最重要的成果之一，就是设立最高人民法院巡回法庭。全国人大常委会正在审议的《人民法院组织法》（修订草案）中规定：“最高人民法院可以设巡回法庭，审理跨行政区域重大行政、民商事等案件。巡回法庭的判决和裁定即最高人民法院的判决和裁定。”目前，最高人民法院在全国划分为六个巡回区，分别在沈阳、深圳、南京、郑州、西安、重庆设立了巡回法庭。

依照2015年《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》（以下简称“《巡回法庭规定》”），巡回法庭主要审理巡回区内的二审和申请再审的行政、民商事案件，办理巡回区内的涉诉信访案件。而最高人民法院本部只受理北京、天津、河北、山东、内蒙古五省区市相关案件，通常情况下不再审理或办理其他巡回区的相关案件。换句话说，本部的大部分二审和申请再审的行政、民商事案件，涉诉信访案件，交由六个巡回法庭审理或办理。

傅郁林教授在巡回法庭设立初期不无乐观的预测：“通过巡回法庭的跨区结构设计，以省级统管的新司法体制为依托，再以逐步建立的跨行政区司法为支撑，可能歪打正着地形成一种单一制国家结构之下的‘司法联邦’”。[[1]]从巡回法庭近3年的运行情况来看，这一轮司法改革，似乎存在着司法联邦制的变化趋势。那么，是否可以将这一现象称为司法联邦制 以及如何对现象的实际效果加以评价 这都需要做细致的梳理和评估。

一、司法权力的二元结构

严格说来，联邦制与单一制是国家结构形式的两种对立类型。[[2]]比如，中国、法国是单一制国家，强调的是中央集权；美国、德国是联邦制国家，强调中央与地方的严格分权。中国虽然是单一制国家，但在强调中央集中统一领导的前提下，充分发挥地方的积极性。[[3]]因此，在某些特定权力领域，特别是通过制度形式将中央与地方的权力固定下来，这就带有联邦制的色彩。或者说，特定权力领域中的央地关系，被认为是更接近于联邦制，而不是单一制。例如，基于经济分权而产生的市场保护型联邦制，[[4]]基于分税制而产生的财政联邦制，[[5]]基于全国人大对地方的执法监督而形成的合作型联邦制。[[6]]

同样，在这一轮司法改革中，最高人民法院巡回法庭的设立，被傅郁林等学者称之为是在形成单一制国家中的司法联邦制。不过，中国是典型的单一制国家，如果再用联邦制概念来归纳其中的司法权的变化，似乎仍然不够精准。更何况，司法权已经被认定为是中央事权，因此，也就更不可能存在司法的联邦分权的说法。因此，本文试图将这一轮司法改革中的变化，归纳称为：“中央司法权力的非集中化”。这种非集中化主要体现在司法权力的二元结构上：一是设立巡回法庭，中央司法权力下沉分散到六个地方；二是实现省级以下法院人财物统一管理，而不可能做到由中央统一管理。

司法权力的二元结构，最早出现在英国。司法在英国政制发展过程中的作用巨大，早期“剧场化”的总巡回法庭与郡长并存，以及后来的专业化的特殊巡回法庭与治安法官并存的二元治理技术，充分反映出英国王室与郡的央地关系。[[7]]^24-25中国的司法联邦制也是一种二元结构。但这里的二元结构是指：一是省以下法院、检察院人财物统一管理即省级统管的治理结构，二是最高人民法院巡回法庭的治理结构。这两个治理结构共同形成了司法联邦制。前者是在党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出的：“改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理”。后者则是在党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“《法治决定》”）中明确规定：“最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件”。

省级统管也是因应现实需要。一方面，“司法权从根本上说是中央事权。各地法院不是地方的法院，而是国家设在地方代表国家行使审判权的法院。司法机关人财物应该由中央统一管理和保障”。[[8]]^78-79另一方面，“考虑到全国法官、检察官数量大，统一收归中央一级管理和保障，在现阶段难以做到，这次改革主要推动建立省以下法院和检察院法官、检察官编制统一管理制度，法官、检察官由省提名和管理并按法定程序任免的机制，探索由省级财政统筹地方各级法院、检察院的经费”。[^8]78-79实践中，除了省一级设立法官遴选委员会以外，法官员额制也是采取以省为单位、以政法专项编制为基数的员额比例，由省级进行动态调整。[[9]]省级统管，意味着正在推进的是中央与省两级管理体制，而试图改变长期存在的四级分级管理体制。

最高人民法院巡回法庭所呈现出来的司法权力变化，与省级统管完全不同。省级统管首先改变的是省一级与省以下地方之间的关系。名义上是中央委托省级统管，中央权力在根本上并没有削减、增加或改变。但由于省一级在人财物各方面集中了省以下地方的权力，省一级的权力大为增加。这意味着中央权力虽然没有变化，但省级的权力大为增加以后，实际上会改变原有的中央与省级的关系力量对比。此外，省级统管是指法院的人财物统一管理，这些管理权限主要不是法院自身所行使，关涉组织人事财政等党政权力的分配，是政治体制的重大变动。因此，省级统管推行的难度和阻力更大。

巡回法庭的设立，呈现出司法的另一元的结构。这一元的结构体现在，按照制度设计，巡回法庭是代表中央司法权力在巡回区的行使，以加强对地方的统一管理。但巡回法庭分布在全国六大巡回区，客观上又使得中央司法权力非集中化，有可能在实际上形成一个独立层级。这种制度先例已有不少。例如，汉代开始设立的刺史制度。中央特派专员到地方来调查的叫刺史。全国分为十三个调查区，每一区派一个刺史，平均每一刺史的调查区域，不会超过九个郡。但刺史一职后来逐渐演化，明明是中央官，派到各地区活动巡视观察，实际上则常川停驻地方，成为地方更高一级之长官。[[10]]^{11-12、49-52}

更晚近也更类似的司法制度，是1949年新中国成立初期设立的最高人民法院大区法院制度。最高人民法院在全国相继设立六个大区分院：东北分院、西北分院、华东分院、中南分院、西南分院和华北分院。1951年的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》（以下简称“《法院组织条例》”）第三十二条规定：“最高人民法院得在各大行政区或其他区域设分院或分庭，在其所辖区域内执行最高人民法院的职务。”第三十三条规定：“最高人民法院分院、分庭受最高人民法院的领导和监督，在其所辖区域内领导并监督各级人民法院的审判工作。”但同时《法院组织条例》第十条第二款规定：“ 各级人民法院（包括最高人民法院分院、分庭）为同级人民政府的组成部分，受同级人民政府委员会的领导和监督。”这就是说，大区分院在司法业务上受最高人民法院领导，但更重要的人财物管理体制要受大行政区委员会和中央局的领导。并且，大区分院在实际上也成为一个独立审级。

大行政区委员会是中央政府的派出机构，也是一级政府组织。为了加强中央集权，大行政区委员会在1954年相继被撤销。[[11]]最高人民法院曾向中央报送《关于撤销各大区分院与加强最高人民法院的意见》，提出适当保留。[[12]]华北分院即交最高人民法院接管。其他大区分院继续存在，党内委托所在省委领导。[[13]]⁴⁶⁵但最终大区法院还是伴随大行政区委员会的撤销而走入历史。“各分院的干部除个别的调来最高人民法院外，其余绝大多数充实了各高、中级人民法院。”[[14]]²⁶⁴大部分省级人民法院的分院、分庭也相应撤销，在原有基础上设立中级人民法院。这样，法院组织设立最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院四级，四级二审制由此确立。 四级二审制意味着，大部分案件在中级人民法院或高级人民法院即终结。以后所谓司法地方保护主义也因此而来。[[15]]

60年后巡回法庭的设立，又是为了克服大区法院撤销后形成四级二审制，所带来的司法地方保护主义的问题。这似乎是一种否定之否定。不过巡回法庭与大区法院虽然有共性，仍然有很大不同。在管理体制上，巡回法庭不是由同级地方党政机关领导，这与大区法院接受大行政区委员会和中央局领导有根本区别。作为最高人民法院的派出机构，巡回法庭设立在各大巡回区，至少在司法业务上，会削弱法院的地方管理，而强化法院系统内的上下级管理。这种强化法院的上下级管理，形式上是强化最高人民法院的管理权力，但实际上是强化巡回法庭对巡回区内各级法院的管理权力。因为巡回法庭已经是作为一个相对独立的组织机构而存在。换句话说，六大巡回法庭的设立，名义上是代表中央司法权力——最高人民法院行使对地方各级法院的监督权力，客观上却使得中央司法权力的非集中化。

这样一种中央司法权力非集中化，并非是指中央司法权力部分让渡给地方司法，而是指中央司法权力中的相当一部分，会因应巡回区的划分而分配给六大巡回法庭。六大巡回法庭通过对全国巡回区内地方各级法院（以下简称“巡回区法院”）的分片管理、统一管理，从而实现全国范围内的司法统一。这样，“一收”——省级统管，“一放”——设立巡回法庭，共同形成了司法联邦制的二元结构。

二、巡回区内的司法统一

依照现代司法原理，统一司法的任务是由上诉审法院来完成的。例如，美国通过联邦巡回法院和最高法院两级上诉审法院实现了司法统一。上诉审法院的主要任务不是事实发现和认定，而是统一法律解释与适用，实现“规则之治”。[[16]]^37-44因此，通常讲的“统一司法”或“司法统一”是指法律适用的统一，而且是通过裁判案件实现法律适用的统一。但中国的最高人民法院情况有所不同。最高人民法院实现法律适用统一的方式，除了裁判案件以外，主要是依靠其所制定的司法解释。那么，巡回法庭在设立以后，有没有可能通过裁判案件和制定司法解释，首先实现巡回区内的法律适用统一呢 

就现有规定来看，巡回法庭似乎并没有法律适用统一的职权。《巡回法庭规定》不仅没有赋予巡回法庭制定司法解释的权力，第八条还规定：“最高人民法院认为巡回法庭受理的案件对统一法律适用有重大指导意义的，可以决定由本部审理。巡回法庭对于已经受理的案件，认为对统一法律适用有重大指导意义的，可以报请最高人民法院本部审理。”这里所提到的“统一法律适用”实际上指的是全国范围内的统一法律适用。巡回法庭未经本部批准并不能行使，否则就是越权。不过，巡回法庭有没有可能实现巡回区内的统一法律适用 建国初期的大区法院曾经发挥过大区内统一法律适用的职能，发布了不少具有司法解释性质的意见、指示、批复或通令，在各大区内有效。例如，1951年2月21日的《最高人民法院华东分院关于出卖子女等问题的指示》规定：

“皖南人民法院：

你院1951年2月5日法行统字第255号签呈收悉。除关于判决死刑案件是否需要同时宣告剥夺政治权终身的问题，因各处提出的意见极不一致，已转请中央作统一解释，俟得示复再行通报外，兹将所询乙丙两个问题，分别批复，以供参考：（一）关于检察机关对同级人民法院所为之判决，如有异议，所用公文书名称问题：按照中央人民政府最高人民检察署试行组织通则第三条一款二项规定：“对各级司法机关之违法判决提起抗议”，既有明文规定，其名称可用抗议书。（二）关于确因生活困难出卖己生之子女其罪名问题：一般地说，父母没有不爱护子女的，并且法律又规定父母对于子女有养育之义务，非万不得已，即不致发生出卖问题。如有人确是由于自己或家庭贫困所迫，一方面为了自救，另一方面为了子女的生存，而将子女出卖，人民政府对这样行为，首先应是同情其困难，设法帮助克服，除明知将快要成年的女孩出卖为娼妓以外，一般不应作为犯罪问题看待。因此，如果有此项事件发生，我们认为只可用教育方法予以说服教育，不宜肯定有罪。”

这一份大区法院的指示，区分了中央与大区法院各自的解释权限，即一部分问题转请中央统一解释，一部分问题则由大区分院自行批复。而本文作者通读大区法院的其他司法解释性文件以后还发现，大区法院在制定这些文件时，或先行请示最高人民法院和司法部，或报请同级行政委员会核示，或征求行政部门相关意见。类似的，只要巡回法庭对巡回区法院在业务上实行统一管理，就很有可能像大区法院那样制定具有司法解释性质的文件，实现巡回区内法律适用的统一。[①]类似的提法已经出现。最高人民法院党组副书记、副院长、第三巡回法庭庭长江必新大法官在三巡行政审判工作座谈会上的讲话，更是明确了这一点。他说：“要充分发挥巡回法庭主审法官联席会议功能，及时研究新类型案件、疑难复杂问题，统一巡回区司法裁判尺度”。[[17]]统一巡回区司法裁判尺度的另一种表述，就是统一巡回区的法律适用。

巡回法庭的主审法官联席会议，将来有没有可能通过制定司法解释性质的文件，来统一巡回区司法裁判尺度 这种可能性不能说没有。目前巡回法庭已经举办过巡回区内的相关活动。例如，召开与巡回区司法厅（局）、律师协会座谈会，[[18]]与巡回区内法学院校签署合作协议。[[19]]同时，巡回法庭开始建章立规，制定统一管理巡回区内审判辅助、事务性工作和司法行政方面的文件：一方面制定巡回法庭的内部规则，包括案件质量评估、司法业绩考核、错案分析、责任倒查，以及可以公开的内部规则，例如，《最高人民法院第三巡回法庭巡回审判工作办法（试行）》，建立巡回法庭自己的法律实习生或实习助理制度。另一方面，巡回法庭开始推动巡回区内审判辅助、事务性工作和司法行政工作的统一。例如，最高人民法院审委会专职委员、第一巡回法庭庭长刘贵祥在第一巡回法庭巡回区审判业务座谈会上就强调强化巡回法庭监督指导职能，建立常态化工作机制：[[20]]

“在听取三省区高院对本院及本辖区内有关立案信访情况、民商事及行政案件疑难问题以及对第一巡回法庭的意见建议后，…… 刘贵祥指出，要在现有基础上，建立与巡回区法院件的综合性工作联络机制、信息报送机制、对口业务部门联络机制以及巡回审判的保障机制，加强第一巡回法庭与巡回区法院之间、巡回区法院彼此之间的交流联系，形成巡回法院于巡回区法院‘一盘棋’理念。刘贵祥强调，要通过不定期下发类型化裁判指引、通报办案质效、改判或提审案件事前沟通、推介优秀法律文书、召开业务座谈会、共同开展调研、组织业务培训等多种方式，加强与巡回区法院的审判业务交流，充分发挥巡回法庭‘下沉式’指导的职能作用，促进裁判尺度统一，规范法官裁量权。”

由此来看，巡回法庭虽然对巡回区法院的人财物没有统一管理的职权，却可以通过裁判实现巡回区司法裁判尺度的统一。巡回法庭虽然没有司法解释的职权以实现巡回区司法裁判尺度的统一，但将来也有可能无名有实。更何况，巡回法庭已经对巡回区法院的审判辅助和司法行政事务，实现一定程度的统一管理。可以预见的是，最终会形成全国六大巡回区巡回法庭和最高人民法院本部共管司法的格局。这种管理不是集权式的，而是联邦式的。

三、巡回法庭与巡回区法院

既然巡回区内的司法统一管理机制已经形成，那么，巡回法庭与巡回区法院的关系究竟如何 

巡回法庭的变化是，率先实行主审法官、合议庭办案负责制，取代原来的案件审批制（领导签批制）。从开庭、起草审理报告、提交合议，再到签署裁判文书，每个环节都要由主审法官负责。庭领导只能对自己承办的案件和参加合议庭担任审判长审理的案件签发文书。对于未参加审理的案件，庭长只有审判管理和监督权。当合议庭意见有重大分歧时，承办法官可以提请主审法官联席会议讨论。与此同时，巡回区法院也在推行审判权运行机制改革。由于巡回区法院是在原有组织结构的基础上推进改革，因此，改革阻力和成本要高于新设立的巡回法庭。

巡回法庭在实际运行过程中，非常有可能做出具有普遍法律适用意义的裁判。这样的裁判按照《巡回法庭规定》就是最高人民法院的裁判，因此，理论上巡回法庭的裁判对全国各级地方法院都有较强的约束力。这与美国巡回法院只对巡回区内的法院才有先例约束力，对巡回区外的法院没有先例约束力并不一样。[[21]]^224-225然而实际情况是，巡回法庭具有普遍法律适用意义的裁判，其巡回区所在的各级地方法院最为关注，其裁判行为会受其约束。也因此，巡回法庭才有可能做到实现巡回区内法律适用的统一。

巡回法庭的组成人员，都是外调的，但并不都是来自最高人民法院本部。每个巡回法庭的主审法官一般在10-15位，主审法官配备1名法官助理和1名书记员。主审法官都是最高人民法院本部派驻过来，但法官助理和书记员基本上不是。多数法官助理是从巡回区内的中级人民法院或高级人民法院中选借的审判员或助理审判员，而书记员则更多是在本地招募的聘用制岗位人员。这既反映出短期内巡回法庭与巡回区法院存在人员交叉现象，同时也反映出巡回法庭的人员本地化的趋势。另一方面，巡回法庭的设立，使得巡回法庭法官与巡回区法院法官的空间距离大大拉近，或者至少感觉到空间距离拉近。实践中已经出现，巡回区法院的法官会主动要求巡回法庭的法官指导开庭，案情提前沟通，甚至建立私人联系。[[22]]而且，在主审法官制取代案件审批制以后，主审法官往往一个人就能够决定案件的裁判结果。虽然“承办案件的主审法官随机生成、合议庭成员随机生成”的工作机制已经推行，但这只可能避免分案环节人为操控，而难以避免在案件裁判过程中的问题。简言之，这些因素使得巡回区法院法官与巡回法庭法官有更大可能性互相勾兑，司法寻租的风险大为增加。

就巡回法庭的组织运作过程来看，其与巡回区法院的联系也更为密切。巡回法庭不仅在其所在地的办公大楼开庭，还经常性的到巡回区内地方各级法院巡回开庭。巡回开庭虽然方便了当事人诉讼，但却是以巡回法庭的司法人员更大的工作成本为代价的。例如，2017年2月24日，最高人民法院第三巡回法庭到巡回区法院巡回开庭的首起案件，是某民间借贷纠纷申请再审案件。该案双方当事人住所地均在福建省福州市，为了方便双方当事人诉讼，减轻当事人诉累，第三巡回法庭决定在福建省高级人民法院对该案进行公开开庭询问。该案的审判长江必新大法官与主审法官周伦军、汪军因此亲自赴福州开庭。[[23]]加上多数时候还随行书记员、法官助理、法警等，法庭平均巡回开庭的工作人员至少在6人左右。这种工作成本并不比当事人特别是民商事行政案件当事人到巡回法庭所在地的诉讼成本要低。刑事申诉案件的情况可能不太一样。但不管怎样，巡回法庭到巡回区法院巡回开庭，一定会要求在地法院在人力、物力甚至财力各方面给予必要的协助。这已经形成常态化模式。

从案件审理机制来看，巡回法庭开始推动建立案件审理的协调配合机制，要求巡回区法院及时向第一巡回法庭报送政策性强、社会影响较大、媒体普遍关注的大要案、敏感性案件以及新类型、疑难复杂案件。[^20]很显然，巡回法庭通过提前介入下级法院案件，以实现巡回区审判管理的统一。这并不符合上级法院通过审级制度监督下级法院的审判原理。

但不符合既有的审判原理的制度，并非就一定有问题。例如，法院的信息化建设对塑造巡回法庭与巡回区法院之间的关系有非常大的影响。最高人民法院已经建成人民法院数据集中管理平台，实现全国法院信息存储、展示、交换、整理，对全国法院工作法院实时观摩、调度和部署。人民法院数据集中管理平台每5分钟更新一次全国法院数据，实现案件数据全覆盖，全国法院新收、旧存、已结、未结案件数据自动生成实时汇聚到最高人民法院。[[24]]⁴²巡回法庭利用这一数据集中管理平台，就可以对巡回区内的地方各级法院进行动态掌握和宏观指导。最近一项信息化制度的创新，就是巡回法庭启动巡回区跨域立案工作机制。对于巡回法庭受理民事、行政申请再审案件，当事人可选择就近的各级人民法院或人民法庭申请办理立案事务。收件法院核对申请人身份信息后，将当事人提交申请材料扫描或拍照，通过四级法院文件交换系统就可以推送至第三巡回法庭。这被认为是开创了跨地域、跨法院、跨层级的诉讼服务新格局。[[25]]可以说，信息化、网络化建设，使得强化了最高人民法院对下级法院的业务管理。管理更加平面化、快速化，而不是过去的科层制、逐级报告的方式。同时，最高人民法院将通过六个巡回法庭作为网络信息汇总的节点，分别管理六大巡回区内的地方各级法院的相关业务，有助于促进司法联邦制的形成。

从以上人员组成、巡回开庭、案件审理机制和信息化建设几方面的变化，大致可以看出，巡回法庭的运作已经交错嵌入到巡回区法院的日常运作。这是一种新型协作关系。但这种协作关系或协同联动机制，似乎是建立在上下级法院功能无差别、上下级法院一体管理的认知基础之上的。换句话说，不同层级的法院没有严格区分事实审和法律审，还不存在初审法院侧重事实审、上诉审法院侧重法律审的格局。这也就意味着，巡回法庭与巡回区法院的协作关系的基础，主要或首先还是围绕事实认定来展开的。因此，需要进一步改革，让巡回法庭得以通过发挥真正的上诉审功能实现司法统一。

四、通过上诉审统一司法

能不能实现上下级法院的初审和上诉审功能的有效分工，将事实审和法律审分开，这是长久以来困扰中国法院审级制度的重大问题。董必武早在1950年代就注意到这一问题。他说：“大区的法院是最高法院，应该是法律审，不应该是事实审，但是，现在事实审很多。他不服就要告，你还能不管 ”[[26]]²²⁶而在三审终审制改为二审终审制以后，两级法院更难以做到有效区分事实审和法律审。直到2014年十八届四中全会的《法治决定》提出：“一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议、实现二审终审，再审重在解决依法纠错、维护裁判权威”。这是在回应“我国法律对一审、二审定位不清、功能交叉，不利于发挥各个审级功能”的问题。[[27]]⁶⁷而巡回法庭的设立，有可能强化其作为上诉审法院注重法律解释和适用的功能，以及做出具有公共政策制定意义的判决。[②]

首先，从审判团队和合议庭组成来看，各巡回法庭的庭长均为最高人民法院副院长或副部级审判委员会专职委员，其他主审法官也是最高人民法院的骨干，而且是优先入员额的法官。以第三巡回法庭为例，包括庭长、副庭长在内的12名主审法官的平均年龄为45岁，平均审判工作经历10年以上，全部具有硕士以上学位。其中，法学博士6人，全国十大杰出青年法学家2人，全国审判业务专家2人。此外，针对华东地区金融、互联网、生态环境保护等新类型案件多的特点，最高人民法院还有意识的选派了具有相关专业背景的法官。主审法官基本上是很强的法律技术官僚，作为必要条件，他们更有可能做出法律适用统一的案件。而且，审判团队由主审法官、法官助理和书记员组成，分工明确。法官助理和书记员承担审判过程中大量的辅助性、事务性工作，而让主审法官能够专注于案件审理，特别是有可能更专注于法律问题的理解与适用。不过，由于巡回法庭的内部组织结构已经不再是民商事、行政甚至刑事分庭，因此，主审法官的去专业化色彩明显，这也对其应对复杂司法问题的能力提出了更高要求、更大挑战。[③]

其次，巡回法庭内部建立的主审法官联席会议制度，能够起到统一裁判尺度的功能。例如，第二巡回法庭制定了《主审法官会议规则》，规定凡是涉及法律统一适用和合议庭决定提审或指令再审的案件，都应当报请主审法官会议讨论研究。主审法官会议并不直接干预合议庭审判权的行使，会议作出的纪要原则上仅具有参考性和建议性意义。但当主审法官会议多数意见与合议庭形成意见不一致的，合议庭应当复议，经复议不一致的，庭长将决定是否将案件提交最高人民法院审委会讨论决定，以确保重大、疑难、复杂案件司法标准的统一。[[28]]这就是说，对于涉及法律统一适用的案件，如果合议庭和主审法官会议一致，就不必再提交最高人民法院审判委员会。那么，巡回法庭因此做出的涉及法律统一适用的案件，虽然具有全国范围的意义，但主要还是在巡回区内具有普遍法律适用意义，实现巡回区内的裁判尺度的统一。就现有案件审理情况来看，裁判尺度的统一，不仅是指法律解释和适用问题的统一，也指事实认定和证据审查的统一。

再次，巡回法庭正在推行的类案检索制度和裁判文书交叉校验制度，以及最高人民法院原有的裁判摘要制度，都能够较快推进巡回区内裁判尺度的统一。类案检索制度是指主审法官在案件合议之前，会要求助理检索最高人民法院近三年来同一类型案件的裁判情况，报合议庭把握类案裁判尺度。而裁判文书交叉校验制度是指裁判文书写好之后，主审法官要请合议庭之外的法官，对裁判的观念和理由进行检验，看是否有明确的法律漏洞。[[29]]在类案检索和裁判文书交叉校验制度的基础上，巡回法庭的法官有可能会在越来越多的判决中形成裁判摘要。这些裁判摘要具有裁判规则形成的意义。[[30]]

但现有的制度改革还不够，为更好实现其在巡回区内法律适用统一的功能，还需要对现有案件类型比例进行重新配置。目前巡回法庭主要审理二审和申请再审行政、民商事案件，并且办理涉诉信访案件。其中，涉诉信访案件的数量占多数，而其中多数涉诉信访案件也没有普遍法律适用意义，却需要主审法官花费较多精力办理。在审理案件部分，以第二巡回法庭为例，申请再审案件占审理全部案件的近80%，而二审案件只占到20%左右。[^28]虽然申请再审案件中具有普遍法律适用意义的案件，要比涉诉信访案件多，但比二审案件中具有普遍法律适用意义的案件要少。而且申请再审程序本身就是纠错程序，较难体现出裁判的终局性和法院的公信力。因此，要实现巡回区内法律适用的统一，必须得增加作为终审的二审案件中具有普遍法律适用意义的案件数量，减少申请再审案件的数量和涉诉信访案件的数量。但目前申请再审案件特别是涉诉信访案件的数量呈现上升趋势，因此巡回法庭的主要精力并非集中于二审案件。如果这种情况短期内难以改变，可替代的制度就是巡回法庭制定成文化的具有司法解释性质，但名称上未必是司法解释的规范性文件或审判业务文件，以统一巡回区内相关案件的审理。

如果申请再审案件和涉诉信访案件能得以有效分流，巡回法庭就会要求高级人民法院报请更多具有普遍法律适用意义的案件。这在制度上存在一定可操作的空间。例如，2010年最高人民法院颁布《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，其中第3条规定，基层人民法院和中级人民法院对于已经受理的属于具有普遍法律适用意义第一审案件，必要时可以根据相关法律规定，书面报请上一级人民法院审理。这意味着，高级人民法院就可能有更多具有普遍法律适用意义的第一审案件，并且会成为二审案件进入巡回法庭。目前巡回法庭还是会有动力去推动提级管辖和“飞跃上诉”的制度尝试。如果制度尝试初见成效，这就成为不叫有限三审制的有限三审制。而且，如果一个案件经过提级管辖或“飞跃上诉”等制度，经过中级人民法院、高级人民法院和巡回法庭三个层级的法院，巡回法庭所审理的这样的案件其普遍法律适用意义就会非常明显，甚至无法通过适用既有法律规则来裁判。最后决定案件结果的就可能是社会经济后果和意识形态。这很像同为大国的美国联邦三审制的情形。[[31]]²⁴⁴

归纳来说，本文探讨的是司法权力中的央地关系的变化。这一轮司法改革使得一部分涉及司法的权力向上集中，但不是集中于中央，是只能集中于省级，即省级统管。另一方面，中央司法的一部分权力向下延伸，若干个省级形成巡回区并设立巡回法庭，这使得中央司法权力呈现出非集中化的特点。本文重点讨论的是巡回法庭。巡回法庭与省级统管这样一种一放一收交错的二元结构，都体现出了中央司法权力的非集中化特点。

[①] 当然，文件名称可以不叫司法解释，而可以称为指导性意见。在效力上也不必要求巡回区内各级法院在裁判时援引，而是参照。这其实与现有高级人民法院制定指导性意见统一本省区市内的法律适用的方式，很是相似。

[②]  严格说来，法律适用意义与政策制定意义还是有区别。前者更强调裁判对法律司法的影响，后者则强调裁判对社会经济生活，大量的潜在利害关系人的影响。参见田中成明：《现代社会与审判——民事诉讼的地位和作用》，郝振江译，北京大学出版社2003年版，第216-230页。

[③]  有关司法复杂性的讨论，可以参见理查德.波斯纳：《波斯纳法官司法反思录》，苏力译，北京大学出版社2014年版，第65-120页。

参考文献：

[[1]]  傅郁林. 最高人民法院巡回法庭的职能定位与权威形成[J].中国法律评论，2014，(4).

[[2]]  童之伟.国家结构形式论（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2015.

[[3]]  苏力. 当代中国的中央与地方分权——重读毛泽东《论十大关系》第五节[J]. 中国社会科学，2004，(2).

[[4]]  程金华. 分权、政府间竞争与经济发展——概念、逻辑及其批评[J]. 法学论坛，2012，(4).

[[5]]  王世涛. 论单一制中国的财政联邦制——以中央与地方财政关系为视角[J]. 北方法学，2010，(5).

[[6]]  林彦. 合作型联邦制：执法检查对央地关系的重塑[J]. 中外法学，2017，(4).

[[7]]  于明. 司法治国：英国法庭的政治史（1154-1701）[M]. 北京：法律出版社，2015.

[[8]]  习近平. 在中央政法工作会议上的讲话（2014年1月7日）[C] // 中共中央文献研究室编：《习近平关于全面依法治国论述摘编》. 北京：中央文献出版社，2015.

[[9]]  胡仕浩. 论人民法院“全面推开司法责任制改革”的几个问题[J]. 法律适用，2016，(11).

[[10]]  钱穆. 中国历代政治得失[M]. 北京：三联书店，2012.

[[11]]  范晓春. 中国大行政区：1949-1954年[M]. 上海：东方出版中心，2011.

[[12]]  何帆. 最高人民法院大区分院往事-“法影斑斓”微信公号[EB/OL]. (2015-1-25).

[[13]] 《彭真传》编写组编. 彭真年谱（第二卷）[M]. 北京：中央文献出版社.

[[14]]  董必武. 最高人民法院自第一届全国人民代表大会第一次会议以来的工作（一九五五年七月三日）[C] // 董必武法学文集. 北京：法律出版社，2001.

[[15]]  刘忠. 司法地方保护主义话语批评[J]. 法制与社会发展，2016，(6).

[[16]]  陈杭平. 统一的正义：美国联邦上诉审及其启示[M]. 北京：中国法制出版社，2015.

[[17]]  臧震. 江必新在最高法三巡行政审判工作座谈会上强调 统一巡回区司法裁判尺度 以一流审判业绩迎接党的十九大胜利召开[N]. 人民法院报，2017-6-9.

[[18]]  娄银生. 江必新在最高法三巡首次巡回区司法厅（局）、律协工作座谈会上强调 加强社会主义法治工作队伍建设 促进法官与律师正当交往良性互动 共同维护社会公平正义[N]. 人民法院报，2017-5-20.

[[19]]  娄银生、藏震. 江必新在最高法三巡与巡回区法学院（校）合作协议签署暨“法治人才基本素养”专题研讨会上强调 坚持正确的法治理论引领 推动理论联系实际 创新法治人才培养机制[N]. 人民法院报，2017-5-21.

[[20]]  罗书臻. 刘贵祥在第一巡回法庭巡回区审判业务座谈会上强调强化巡回法庭监督指导职能 建立常态化工作机制[N]. 人民法院报，2015-5-18.

[[21]]  弗兰克.克罗斯. 美国联邦上诉法院的裁判之道[M]. 曹斐，译. 北京：北京大学出版社，2011.

[[22]]  方乐. 最高人民法院巡回法庭的制度功能[J]. 法学家，2017，(3).

[[23]]  罗书臻、何晓慧. 最高法三巡首入巡回区法院开庭 江必新担任审判长[N]. 人民法院报，2017-2-25.

[[24]]  最高人民法院. 中国法院的司法改革[M]. 北京：人民法院出版社，2016.

[[25]]  娄银生. 最高法三巡全面实施跨域立案开创全国诉讼服务协作新格局[N]. 人民法院报，2017-7-21.

[[26]]  董必武. 关于人民监察工作（一九五四年六月二十四日）[C] // 董必武法学文集. 北京：法律出版社，2001.

[[27]]  孟建柱. 完善司法管理体制和司法权力运行机制 [C] //. 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》辅导读本. 北京：人民出版社，2014.

[[28]]  罗书臻. 瞄准“可复制” 当好“排头兵”——最高人民法院第二巡回法庭司法改革探秘[N]. 人民法院报，2015-10-27.

[[29]]  李阳. 深耕“试验田” 做好“先行者”——最高人民法院第一巡回法庭司法改革探秘[N]. 人民法院报，2015-10-26.

[[30]]  侯猛. 最高人民法院判决的比较优势[J]. 北京大学学报（哲学社会科学版），2008，(6).

[[31]]  李.爱泼斯坦、威廉.M.兰德斯、理查德.A.波斯纳. 法官如何行为：理性选择的理论和经验研究[M]. 黄韬，译. 北京：法律出版社，2017.

 

 

一、问题与方法

中国法学的研究现状如何 这常常成为法学人清谈的主要议题。但要以此为题，书写形成文字公开发表，则不仅需要勇气，还得耗费一番考据的功力。一般来说，评价法学研究状况主要围绕“事”即具体议题来展开。例如，徐爱国教授2016年在《中国法律评论》发表《论中国法理学的“死亡”》一文，就抨击了法理学的研究现状：“法学院的政治课”、“法理学的主观性和独特个性”、“法教义学与社科法学的对垒”。[注释1]另一方面，评价法学研究状况也可以主要围绕“人”即学者来展开。例如，苏力教授2003年在《中国法学》发表《从法学著述引证看中国法学》一文，统计1998年—2000年知名学者的著述引证，进而讨论了当时中国法学的研究状况、存在问题和变化趋势。[注释2]

本文也是写“人”，但关注2017年中国法学界的那些青年学者。将近20年过去，法学界发生了很大变化。虽然知名的大牌学者更加知名，但世代交替已经开始了，而且会变得越来越快。那么，青年学者如何去看自己这一代的学术水平、学术地位 他们在多大程度上对上一代学者有所承继 又在多大程度上构成对上一代学者的挑战 这都是些比较有趣的问题。虽然这些问题较难精确描述，但可以从某些侧面加以客观评价。

用数据客观评价学术群体的典型作品，是布迪厄的《人：学术者》[注释3]。这部著作展示了法国学术界的知识格局、权力场域和惯习传统。本文也试图致敬布迪厄，用数据来评价中国法学研究群体，透视法学研究的知识格局和权力关系。不过，本文使用的数据种类比较单一，不免较为片面，这是在写作之前需要特别强调的。

而从引证评价法学者影响力的典型作品，是波斯纳的《卡多佐：声誉研究》[注释4]。在这本著作中，波斯纳用引证数证明了卡多佐在法学和法律界中享有很高的声誉。有关引证的研究，中国法学界已有不少，涉及对学者（著述）[注释5]、学科外引[注释6]、部门法学、[注释7]法律实证研究、[注释8]法学期刊[注释9]和法律引证[注释10]。本文也是接续已有的引证研究传统。

本文之所以用引证来评价学者的学术水平，也是试图修正现有的评价体系。目前法学界主要看发文数量，特别是在CSSCI的25大类500多种期刊上的发文数量，同时看重CSSCI法学类23种期刊，包括三大刊（《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》）的发文数量。[注释11]原因是这些期刊的影响因子较高，影响力大，但期刊影响因子高，并不代表该期刊上的所有文章质量都很高。从文献统计学上来说，核心期刊中至少有20%的文章质量不高，甚至不少文章的被引次数为0。因此，为了准确评价学者的学术水平，既要看其在法学核心期刊上的发文数量，也要看其文章的引证情况。文章被引证是被学术同行认可的标志，能够反映出其真正的学术影响力。

当然，引证也存在不少问题，受到不少批评。例如，如果研究主题越小，那么被引次数偏低的概率就越高；如果该学科人数规模越大，那么被引次数就可能越多。虽然存在互惠引证的现象，但更严重的是随意引证的问题。严谨引证的做法是在看了全部文献以后，引证最好的文献。实际上目前CSSCI期刊甚至是三大刊的不少论文，在文章一开始没有文献综述，甚至没有引证意识。法学引证还有专门的问题。例如，法学研究是要对法律人有帮助，让他们引用，还是为了学者之间彼此欣赏、相互引证 [注释12]本文希望通过再次研究引证，能够让上述问题引起更多的讨论。

在方法上，本文运用CSSCI数据库来统计学者的被引次数，而不是采取技术上更高级的H评价指数。[注释13]主要原因是法学远远不如自然科学的引证规模大，知识更替速度也慢。CSSCI数据库法学论文的总量则更少。再加上本文主要做的是法学青年学者，较之法学资深学者，其引证数量更少。因此，使用H评价指数不能有效反映实际情况。虽然中国知网（CNKI数据库）的法学引证数总量更大，但本文仍然坚持使用CSSCI数据库。主要原因就在于，CNKI几乎收入所有类型的刊物，质量参差不齐，被引次数虚高，不能真正反映学术水准。[注释14]而CSSCI仅收入核心期刊，所谓核心期刊，大体上是本专业影响因子名列前20%的期刊。也就是说，核心期刊的数量，只有全部期刊的20%。本文所统计的CSSCI的被引次数，也就是学者的文章被影响因子前20%刊物上的文章所引用的数量。可以看出，CSSCI数据库的学术可信度要更高。因此，读者在判断学者的学术影响力时，应注意鉴别区分被引次数是来自CNKI还是CSSCI。

促使本文做青年学者引证次数的一个直接原因，是自2016年以来持续至今引起广泛关注的“第八届十大杰出青年法学家”的评选活动。由于120位候选人的详细资料均在中国法学会的网站上公示，[注释15]这大大降低了信息搜索成本，让研究得以开始并深入进行。由于“十大杰出青年法学家”的评选年龄限制在45岁以下，[注释16]而且“青年长江学者”的评选也是在45岁以下。[注释17]因此，为统计和讨论方便，本文研究的青年学者也限定在45岁以下。

被引次数的统计，主要排除了自引次数、学者翻译作品和重名的被引次数。同时CSSCI数据库也只统计独立署名或第一作者作品的被引次数。这样能比较准确反映学者的学术影响力。CSSCI数据库的统计起止年份为1998年至2017年。考虑到2017年还未结束，而且收入期刊文章的时间相对滞后，可能半年左右或更长一点时间，因此，被引的实际时间跨度要更短些。本文进行数据统计时间第一次是2017年4月初。第二次是2017年8月初，本文作者逐一对数据进行更新和核实，8月7日完成所有数据统计。

二、从引证看“十大杰出青年法学家”

按照《第八届“全国十大杰出青年法学家”评选活动公告》和《第八届“全国十大杰出青年法学家”评选结果公告》的说明，评选首先是由指定的推荐单位推荐候选人，经2017年2月17日第八届“全国十大杰出青年法学家”评选委员会评选，[注释18]2017年3月1日第八届“全国十大杰出青年法学家”终评委员会（中国法学会会长会议）审议投票。最后选出十大杰出青年法学家10位，十大杰出青年法学家提名奖获得者20位。由此来看，推荐加投票程序，不仅考虑客观指标，例如，发文篇数，更有其他因素，例如，学科或学校平衡，兼顾司法实务部门。中国法学会公布的十大杰出青年法学家的依次顺序是：汪海燕、谢鸿飞、林维、张翔、何志鹏、梁上上、蒋悟真、董坤、何其生，并没有说明是按照得票多少投票。但一并公布的提名者获得者名单，却是明确说明了“按照姓氏笔划排序”，因此，按照投票结果排序的可能性很大。这样，表1的被引次数排名与实际投票结果会有反差并不奇怪，可以给予理解。[注释19]

为增加表1的客观可信度，除了统计被引次数以外，还统计了十位当选人在CSSCI刊物上发表文章的数量、在CSSCI法学类刊物上发表文章的数量、在三大刊上发表文章的数量[注释20]，以及单篇文章被引次数。[注释21]

表1 依被引次数排名的第八届十大杰出青年法学家[注释22]

被引次数最多的是宪法学者张翔，有516次，他同时也是在三大刊上发文篇数最多的学者，有7篇。如果计算单篇被引次数，他也是最高的，有18.4次。国际法学者何志鹏在CSSCI刊物、CSSCI法学类刊物上的发文篇数都是最多的，分别为71篇和44篇，其被引次数排在第2位，有210次。不过，这也意味着其单篇文章的被引次数比较低，只有2.96次。被引次数最少的是刑事诉讼法学者董坤。这首先是因为其年龄最小、资历最浅，是当选人中唯一的80后（出生于1982年）。但如前所述，终评委员会所可能考虑的更重要因素，是因为其来自实务部门——最高人民检察院的检察理论研究所。在历史上，不是每届但有多位来自实务部门的人士当选。即便如此，其与前几届实务部门当选人同期相比，还是有相当距离的。[注释23]不过，乐见其将来有更大的进步空间。

如果将表1十大当选人的被引次数与所有候选人的被引次数进行比较，还会有如下发现，如表2所示：

表2被引次数排名前10位的第八届十大杰出青年法学家候选人[注释24]

被引次数排在前10位的候选人中，仅有1位入选十大杰出青年法学家（张翔）。不过，有5位获得十大杰出青年法学家提名奖（陈柏峰、王迁、蒋大兴、章志远、黄文艺），有4位未获得奖项。而没有在表2显示的被引次数排在前20位的候选人中，有4位入选十大（另3位是梁上上、何志鹏、谢鸿飞），同时有8位获得提名奖（另3位是何海波、冯玉军、廖永安），有8位未获得奖项。被引次数排在前30位的候选人中，有6位入选十大（另2位是汪海燕、蒋悟真），同时仍是只有8位获得提名奖，有16位未获得奖项。换句话说，有4位十大杰出青年法学家、12位十大杰出青年法学家提名奖获得者的被引次数排名是在30名以外。[注释25]但如前所述，十大评选的标准本来就比较多元，发文数量、学科学校等因素考虑得更多一些，因此，这里的引证分析只是提供另一个视角。

三、从引证看法学各学科的实力分布

十大的数据显然还不能反映整个法学界45岁以下青年学者的学术状况。为此，本文又按照法学各个学科划分，对45岁以下的青年学者的被引次数进行了统计。

首先需要说明的是，法学各学科由于学科属性、人数规模等因素，对学者的被引次数的多少影响很大。学科划分的主要依据是，国务院学位委员会2005年修订的《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》，法学二级学科包括：法学理论、法律史、宪法学与行政法学、行政法学、刑法学、民商法学（含：劳动法学、社会保障法学）、诉讼法学、经济法学、环境与资源保护法学、国际法学（含：国际公法、国际私法、国际经济法）。本文根据实际情况做了调整：例如，虽然宪法学与行政法学是一个学科，但从学科规模上来看，宪法学和行政法学是各自独立的。诉讼法学也相应分为刑事诉讼法学和民事诉讼法学。知识产权法学发展迅速，也相应从民商法学中分立出来统计。社会法学尚未形成规模，归入经济法学。最终本文所统计各学科分别是：法学理论（即法理学）、法律史、宪法学、行政法学、刑法学、民商法学、知识产权法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学、经济法学、环境法学、国际法学。

本文的统计工作是在2017年进行的，因此，45岁以下青年学者出生年份的统计，是从1972年算起。[注释26]候选人名单和出生年份的确定，主要依据中国法学创新网上公布的最近几年“各学科CLSCI论文数据分析”、中国法学创新网“新秀100”介绍、各大法学院主页上的师资介绍，以及《第八届“全国十大杰出青年法学家”推荐候选人公示公告》，实际统计的人数有数百人。为了提高信息准确度，本文作者也向一些学科的学者进行了询问或核实。大致可以说的是，本文所公布的名单能够涵盖整个法学界45岁以下的青年学者，被遗漏的应该很少。

这些青年学者分组在哪些学科，主要是根据其在工作单位是归属哪个学科。因为有不少人的文章横跨两个以上学科，例如，法理学和宪法学、宪法学和行政法学、环境法学和社会法学，或者是两个学科界限较难区分，例如，商法学和经济法学，因此，只能大致按照其现在所从教的学科来分组。

（一）法学各学科的人数分布

由于统计规模数百人，原本计划的是公布前10位的各学科引证排名。不过初步统计之后发现一些学科的被引次数，前10位中靠后的学者的引证数太少，公布出来意义不大。最后决定按照被引次数超过100次来公布各学科的名单。在分析时，仍会涉及到对100次以下青年学者，对相关学科的整体评价。此外，虽然所有的青年学者可以确定在45岁以下，但有相当一部分学者的出生年份并不能准确确定，因此，就没有公布出生年份。具体如下：

表3 法理学青年学者的被引次数

表4 宪法学青年学者的被引次数

表5 行政法学青年学者的被引次数

表6 刑法学青年学者的被引次数

表7 民商法学青年学者的被引次数

表8 知识产权法学青年学者的被引次数

表9 刑事诉讼法学青年学者的被引次数

表10 民事诉讼法学青年学者的被引次数

表11经济法学青年学者的被引次数

表12 环境法学青年学者的被引次数

表13 国际法学青年学者的被引次数

在整个法学二级学科中，被引次数超过100次的45岁以下的青年学者共有71位。其中，人数最多的学科是民商法学，有15位，其次是刑法学有10位，经济法学（包括社会法学）有9位，法理学有8位，行政法学有7位，知识产权法学和刑事诉讼法学各有5位，宪法学有4位，国际法学有3位，民事诉讼法学和环境法学各有2位。另有法律史1位（未制表）——俞江（华中科技大学），被引次数208次。

（二）各法学院所的人数分布

如果按照各高校和科研机构进行区分，如表14所示：

表14 各法学院所的青年学者分布（2人以上）

北京大学法学院的人数最多有10位，其中在民商法学、经济法学各有3位，法理学有2位，在5个学科有分布。中国人民大学法学院的人数有9位，其中在刑法学有3位，在7个学科有分布。就此来看，中国人民大学法学院比北京大学法学院的学科发展更均衡一些。清华大学有5位，其中民商法学有2位。中国政法大学也有5位，其中刑事诉讼法学有2位。中国社会科学院法学研究所有4位，其中民商法学有2位。中南财经政法大学、华东政法大学和浙江大学各有3位。上海交通大学、北京航空航天大学、中央财经大学、四川大学、南京师范大学、华中科技大学各有2位。除此之外，中共中央党校、浙江工商大学、多伦多大学、澳门大学、南开大学、北京大学国际法学院、复旦大学、上海政法学院、烟台大学、湘潭大学、华东师范大学、西南财经大学、武汉大学、苏州大学、吉林大学、南京大学、上海市人民政府法制办公室各有1位。虽然上述数据并不能反映中国法学的整体实力格局，但至少能够反映出青年学者的实力分布趋势。

青年学者在全国各大法学院所的实力分布，也是伴随着青年学者的流动而形成的。这些学者中有不少是从外单位调入，从而增强了该法学院所的学科布局实力。[注释27]近10年来，从外单位调入到现在单位的学者至少有如下19位（依学科顺序），这还不包括传闻中正在流动的学者：侯猛是从对外经济贸易大学调入北京大学，陈林林是从浙江大学调入浙江工商大学，俞江是从华东政法大学调入华中科技大学，郑戈是从香港大学调入上海交通大学，章志远是从苏州大学调入华东政法大学，胡敏洁是从南京大学调入浙江大学，李立众是从苏州大学调入中国人民大学，姚建龙是从华东政法大学调入上海政法学院，姜涛是从江苏大学调入南京师范大学，朱庆育是从中国政法大学调入浙江大学，朱广新是从中国法学会调入中国社会科学院，常鹏翱是从中国社会科学院调入北京大学，彭诚信是从吉林大学调入上海交通大学，梁志文是从华南师范大学调入南京师范大学，熊琦是从中南财经政法大学调入华中科技大学，万毅是从上海交通大学调入四川大学，吴泽勇是从河南大学调入华东师范大学，蒋悟真是从江西财经大学调入浙江大学，郭树理是从湘潭大学调入苏州大学。这从一个侧面说明，学者流动特别是青年学者的流动，有助于法学院的学科建设和学术实力的增强。这其中最明显的是浙江大学，3位青年学者（胡敏洁、朱庆育、蒋悟真）全部是从外单位调入。

四、进一步的分析

（一）被引的类型：论文，还是专著型教科书

初步的调查发现，有相当多学者的单篇或某几篇论文的被引次数要远远多于自己发表的其他多数论文。例如，刑法学青年学者中总被引次数第2位的劳东燕，其被引次数最多的作品是论文——《公共政策与风险社会的刑法》，[注释28]被引次数为105次。民商法学青年学者中总被引次数最多的王轶，其被引次数最多的作品是论文——《民法价值判断问题的实体性论证规则》，[注释29]被引次数为85次。法理学青年学者谢海定，其被引次数最多的作品也是论文——《中国民间组织的合法性困境》，[注释30]被引次数为68次。而且，非常明显的趋势是，这些青年学者中被引次数最多的论文，大部分是发表在《中国社会科学》、《法学研究》或《中国法学》，而不是发表在其他法学核心期刊上。

也有不少学者被引次数最多的是专著型教科书。例如，知识产权法学青年学者中总被引次数最多的王迁，其被引次数最多的作品是其独著的教科书《知识产权教程》，[注释31]已经出到第四版，被引次数为111次。民商法学青年学者中总被引次数第2位的程啸，其被引次数最多的作品也是其独著的教科书《侵权责任法》，[注释32]被引次数为69次。民商法学青年学者中总被引次数第4位的朱庆育，其被引次数最多的作品也独著的教科书《民法总论》，[注释33]被引次数为80次。值得注意的是，在青年学者中，主编教科书的现象极少，因此，几乎没有被引次数。个人专著往往也不如专著型教科书被引次数多。大致来说，总的趋势是论文的被引次数要多于教科书、也多于专著。

（二）多学科研究的引证趋势

在法学所有二级学科的青年学者中，总被引次数最多的是陈柏峰，为670次，而其他多数青年学者的被引次数在100-300次之间。陈柏峰出生于1980年，也是少有的几位80后之一，[注释34]进入法学界也比大部分青年学者晚几年。那么，被引次数最多的原因何在 简单的统计发现，他被引次数最多的5篇论文，分别发表在《社会学研究》（52次）、《法学研究》（41次）、《中国土地科学》（26次）、《中外法学》（24次）、《中国农村观察》（23次），[注释35]而其他被引次数较多的论文，除了发表在其他法学类期刊外，还发表在其他社会学、政治学的期刊。其论文的主题大多是社会重大问题或热点问题，除了可以归属法学，还属于社会学、政治学等领域。从被引证的情况来看，他的论文被法学论文引证的次数不少，但被社会学等学科论文引证的次数要更多于被法学论文引证的次数。

这说明陈柏峰在法学、社会学两个一级学科都有学术影响力。严格来说，他这是多学科研究，而不是跨学科研究。跨学科研究常常关注两个学科之间的“空隙”，或者问题较小或者方法特殊，经常难以得到两个学科的同时认可，甚至是一个学科的认可。例如，在法学院做的法律社会学研究，对社会学的影响就比较小，甚至有时也难以得到法学的认可。而在法学院做偏定量的法律实证研究，其被引次数就更少。除了陈柏峰以外，对法学以外的学科有学术影响力的青年学者还有王迁，他的总被引次数排在第2位，为628次。他的著述除了被法学类期刊引证以外，还比较多的被新闻学、传播学、图书馆学、经济学、体育学类期刊上发表的论文所引证。

（三）法学各学科的引证差异

与陈柏峰、王迁的论文较多被法学以外的学科文章引证完全不同，民商法学特别是传统民法学、刑法学由于研究规模较大，已经形成了完整的也是相对封闭的知识体系，因此，民法学者和刑法学者的论文，大量被本学科论文引证的情形十分常见。[注释36]例如，刑法学者劳东燕被引次数最多的论文，就是被其刑法学同行所引证。值得注意的是，法学内部各学科之间互引的现象也越来越普遍。例如，民商法学者王轶、许德风、宪法学者张翔被引次数最多的论文，一半甚至更多是被法学其他学科引用。这反映出他们研究问题具有超越特定部门法的特点，说明目前法学内部之间也存在着跨学科研究的趋势。

法律史和国际法这两个学科，则是走向了另一个极端。国际法学包括国际公法学、国际私法学和国际经济法学，研究人数规模并不小，但被引次数超过100次的只有3位。而这3位情况又比较特殊。例如，排名第一的郭树理，主要从事体育法包括国际体育法研究，其著述较多被体育学类期刊上发表的论文所引证。排名第二的何志鹏，主要是通过在CSSCI上发表大量论文，提高被引次数，是以量取胜。而排名第三的宋晓，虽然主要做国际私法研究，但同时也进行司法制度研究，这方面著述被引次数不少，从而提高了总被引次数。而被引次数90次左右的，目前只找到国际经济法学的廖凡（中国社会科学院）。如此看来，国际法学实际上并没有形成中文引证规模。可能的原因包括：国际法学在国内法学核心期刊发表中文论文相对困难，发表总量少；国际法学比较多偏好用外文写作发表；即使是中文写作，引证文献也主要是外文，没有形成引证中文的传统。

法律史学科包括中国法律史和外国法律史，只有一位青年学者的被引次数超过100次。可能的原因包括：第一，与国际法学情况类似，国内法学核心期刊比较少发法律史的论文。第二，法律史研究范围极为广泛，主题过于分散。第三，法律史研究受到国内史学写作的影响，更强调引用原始资料，主要靠典籍和历史档案，而不甚注重引用已有研究成果这种所谓二手文献引证。因此，也就难以形成引证群体。以中国法律史为例，李启成（北京大学）、80后的尤陈俊（中国人民大学）、邓建鹏（中央民族大学）的被引次数超过80次，而被引次数超过30次的其他学者目前也只查到2位。第四，法律史学者不仅较少互相引证，而且群体规模也有萎缩趋势。不仅年龄断档明显，甚至有的已经转行从事部门法的研究。

从青年学者的被引次数来看，民事诉讼法学比刑事诉讼法学的整体实力要弱不少。被引次数超过100次的，刑事诉讼法学有5位，而民事诉讼法学只有2位青年学者。除了廖永安、吴泽勇以外，段文波（西南政法大学）、陈杭平（清华大学）和霍海红（吉林大学）三位排名靠前，但被引次数也没有超过50次。相比之下，民诉上一代的知名学者要明显多于青年学者。或许是他们更有机会在法学核心期刊上发表论文 影响到青年学者的发表，进而影响他们的被引次数 法学的其他学科也存在类似问题，可能民事诉讼法的情况更为突出。但不论怎样，可以说青年一代的学术引证群体还没有形成规模。

学术引证群体还难以规模的学科，还有经济法学。经济法学看似研究人数众多，但学科的几大板块，包括经济法总论、竞争法、财税法、金融法、劳动和社会保障法、企业公司法，彼此之间的知识联系较弱，因此互相引证比较少。即使是在金融法学科内部，银行法、证券法、保险法、信托法、票据法的研究也相对独立，知识之间的相互引证也比较少。这样也就不难理解，为何经济法学的人数规模并不比民商法学小，但名单中青年学者人数和被引次数却都要少于民商法学。这是因为民商法学已经形成了坚硬的知识体系，学科内部之间的互引更有可能，因而也就更多。

宪法学比法理学、行政法学的整体实力也弱不少。法理学有8位青年学者的被引次数超过100次。被引次数在80次左右及以上的，至少还有焦宝乾（浙江大学）、80后的雷磊（中国政法大学）、胡水君（中国社会科学院）、王启梁（云南大学）、魏胜强（郑州大学）、80后的方乐（南京师范大学）6位。行政法学有7位青年学者的被引次数超过100。被引次数在80次以上的，至少还有郑春燕（浙江大学）、李洪雷（中国社会科学院）2位。宪法学只有4位青年学者的被引次数超过100次。其中郑戈虽是上海交通大学宪法学科的教授，但长期研究西方法律思想史和法理学，近年来才转入香港基本法和宪法研究。而翟小波已经调入澳门大学，与大陆地区宪法学界现在鲜有联系。被引次数80次以上的其他宪法青年学者目前还没找到，多数学者的引证次数在50次左右及以下。退一步来说，如果以三大刊篇数计算，准80后（1979年）李忠夏（山东大学）独立发表3篇，已经少见，算是宪法学界的实力青年。类似的，另一位准80后，法理学的周尚君（西南政法大学）在三大刊上也独立发表3篇，虽然引证次数只有50次，也可以算是法理学界的实力青年。

（四） “长江后浪推前浪”  ——70后与50后的比较

上述的统计45岁以下青年学者的被引次数，是同年龄段的横向比较。他们大部分是70后，少部分是80初。这看上去似乎不错。但如果纵向比较，即是和上一辈知名学者的被引次数相比，这之间的差距还是相当大。有些即使是假以时日，也未必赶得上。由于知名学者范围太广，为了便于精确比较，本文找来历年的青年长江学者与长江特聘教授的被引次数进行直观比较。青年长江学者的评选始于2015年，目前共有15位；长江特聘教授的评选始于2004年，年龄一般限制在55岁以下，评选年龄与青年长江学者相差10岁左右，目前共有31位，如表15所示。其中表中法学的二级学科内填写的特聘教授和青年长江学者的先后顺序，大致是按照评选时间从早往后排的。因此，在本学科排在首位的，也是最早评上的。当然，还有少数是同年评上的。还需要说明的是，学科差异会导致不同学科的被引次数悬殊。但探究具体每个学者被引次数差异背后的原因，并非本文讨论的重点。重点还是从整体上将70后与50后进行比较。

表15 长江特聘教授与青年长江学者的被引次数

在表15中，长江青年学者的年龄分布绝大部分是70后、80初，长江特聘教授的年龄分布大部分是50后、60初，但也有几位是70后。特别是50后、60初的长江特聘教授，很多被引次数有数千次。例如，民法学的王利明有8223次，刑法学的张明楷、陈兴良、赵秉志分别有6687、5671、3389次，法理学的苏力和季卫东分别有4332和2359次，刑事诉讼法学的65后陈瑞华有2876次。相比之下，青年长江学者的被引次数最高是670次，在300-700次之间的有4位，100-300次之间的有7位，100次以下的有6位。就整体而言，差距相当明显。

但随着时间的变化，青年长江学者有没有可能超过长江特聘教授 或者说，青年学者有没有可能超过知名学者 就目前来看，被引次数的世代交替的趋势还不够明显。主要分析依据是，通过CSSCI数据库可以做每位学者的被引年代的数据，即是每年被引次数。这样就可以看到每位学者历年被引次数的变化趋势。本文受篇幅和工作量所限，没有为每位学者列出历年被引次数趋势图。但大致简单检索就可以发现，这些50后60初的长江特聘教授，多数仍维持高被引次数，被引次数没有明显下降的趋势。这种状况估计还会持续至少10年。这也意味着，青年长江学者的被引次数即使持续增长，但10年内追上那些高被引的长江特聘教授的可能性也不大。

本文同时也发现，个别长江特聘教授包括青年长江学者的被引次数，最近几年已经有明显下降的趋势。这说明他的学术影响力在下降，可能与其已经具备足够知名度、或评上教授或获得很多奖项后，不再专注做学术研究有关。

（五）“江山代有才人出”！——70后与80后的比较

包括青年长江学者在内的这一代青年学者，大部分都是70后，少部分是80初。70后与50后相比，整体学术训练要更好。但70后与80后特别是85后相比，虽有优势但劣势也比较明显。例如，统计发现，部分70后的青年学者以第一作者身份发表合作论文的情形并不少见。这些合作论文，他们真正执笔的可能性比较小。也有个别青年学者过于看重在法学核心期刊，甚至三大刊上发表论文，其中一些论文主题并不是特别冷僻，但几年过去，被引次数仍为0。

目前，80后特别是85后已经全面进入法学界。即使是85后，今年也已经30岁出头了。他们在学术上大多还是崭露头角，需要先在CSSCI上发表一批高质量的论文，而论文要被比较多的引证需要相当长的时间，存在滞后效应。法学不像自然科学，如果论文，在2二三年内不被引证就会过时，而是需要更长时间会越引越多，才会形成引证波峰。例如，宪法学青年学者中总被引次数最多的张翔，其被引次数最多的作品是论文《基本权利的双重性质》，[注释37]被引次数为69次。他今年41岁，而发表该论文时只有29岁。

80后的学术训练整体上要好过70后，其实力不可小觑。例如，法理学的戴昕（中国海洋大学），法律史的于明（华东政法大学），刑法学的陈璇（中国人民大学），民商法学的黄忠（西南政法大学）、朱虎（中国人民大学），经济法学的缪因知（中央财经大学）、冯辉（对外经济贸易大学），刑事诉讼法学的林喜芬（上海交通大学），做互联网法研究的胡凌（上海财经大学）。而民商法学的贺剑（北京大学）和法律史的赖骏楠（上海交通大学），则可以视为85后学术水准的代表。大致可以预见，虽然目前法学界的主力军是70后，但再过10到15年左右的时间，80后包括85后的被引次数将会赶超70后。至少会持平，个别学科还会超越。这正所谓“江山代有才人出，各领风骚十数年”。

最后还是要重申，被引次数最多，并不代表该学者的实力最强。特别是分属不同学科，该学科的知识属性、人数规模以及研究问题的大小，对被引次数都有很大影响。这也就不难理解学界为何对引证存有诸多批评，[注释38]但不论怎样，每年全国从事法学研究活动人员成千上万，[注释39]自己撰写的法学论文能够被500多种CSSCI期刊上的论文引用，次数再少，也是对学者写作的一种认可。本文也是在认可的前提下进行写作，以学术的眼光加以讨论。肯定比较片面，也有不少疏漏，真心欢迎指正，更欢迎善意的学术批评。

或许更重要的，本文做法学引证分析，也是希望以此推动学术规范化和评价科学化的讨论。例如，学术写作应从梳理已有文献开始，引证应以必要为限；中国法学界的学术评价不能还停留在只数篇数，哪怕是三大刊篇数的阶段。篇数当然很重要，但引证和同行口碑也是必不可少。这样一种现代多元的学术评价标准，也是在形塑新型的学术卡里斯玛。[注释40]本文的写作，就是在展示法学界的新一代的学术卡里斯玛。这是通过引证来呈现青年一代的研究能力、整体活力和世代更替程度，以此勾勒出当代中国法学的实力格局。效果是否达到，已非作者所能掌控，这只有交给读者——你们来评判了！

本文注释：

1.参见徐爱国: 《论中国法理学的“死亡”》，载《中国法律评论》2016年第2期。

2.参见苏力: 《从法学著述引证看中国法学》，载《中国法学》2003年第2期。

3.参见【法】波丢：《人：学术者》，王作虹译，贵州人民出版社2006年版。波丢即布迪厄，后者是国内通行译法。

4.See, Richard A. Posner, Cardozo: A Study in Reputation, University Of Chicago Press, 1993.

5.参见张巍：《“海龟”比“土鳖”跑得更快吗 ——针对中国一流法学院师资学术表现的一个计量研究》，《光华法学》第四辑，法律出版社2009年版，第13-28页。

6.参见成凡：《从竞争看引证——对当代中国法学论文引证外部学科知识的调查分析》，载《中国社会科学》2005年第2期。

7.参见左卫民：《从引证看中国刑事诉讼法学研究》，载《法学研究》2013年第5期。

8.参见程金华：《当代中国的法律实证研究》，载《中国法学》2015年第6期。

9.参见侯猛：《CSSCI法学期刊：谁更有知识影响力 》，载《北大法律评论》第10卷第2辑，北京大学出版社2009年版，第546-562页。

10.参见侯猛：《判决书对民事司法解释的引证》，载《法律和社会科学》第三辑，法律出版社2008年版，第176-192页。

11.中国法学会研究部（中国法学创新网）更是限缩至16种重要法学期刊，命名为“中国法学核心科研评价来源期刊”（CLSCI），包括：《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学》《法学评论》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》。

12.See, Brian Z. Tamanaha, Falling Law School, The University of Chicago Press, 2007, pp. 57-58.

13.参见郭旨龙：《谁是中国法学高影响论文作者——中国知网最新H指数的探索研究》，载《法律和社会科学》第14卷第1辑，法律出版社2015年版，第219-248页。

14.“全国十大杰出中青年法学家”的评选采用中国知网的数据。其推荐表中有栏目要求填写：“代表性著作和论文请注明中国知网统计的被引用数”。

15.参见《第八届“全国十大杰出青年法学家”推荐候选人公示公告》。

16.参见《第八届“全国十大杰出青年法学家”评选活动公告》。第八届评选工作是在2016年启动，因此，45岁的起算时间为1971年。

17.参见《关于做好2017年度“长江学者奖励计划”人选推荐工作的通知》（教人司〔2017〕228号）。

18.推荐单位为：中国法学会主管的全国性法学社团（含3个作为团体会员加入中国法学会、接受中国法学会业务指导的全国性法学社团）、直属研究会;省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团法学会;具有一级法学博士学位授予权的法学院校和科研单位;中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大常委会法工委、公安部、司法部、国务院法制办和中华全国律师协会。

19.这种综合因素考虑在“中国法学优秀成果奖”、“钱端升法学研究成果奖”、 “董必武青年法学成果奖”的评选中也很常见。

20. CSSCI的数据来源，是依据南京大学中国社会科学研究评价中心当年公布的标准。

21.单篇文章被引次数的算法，简化来说，就是总被引次数除以CSSCI发文篇数。但需要特别说明的是，本文的统计并不严谨。因为现在的总被引次数中，不仅有CSSCI文章被引次数，也包括专著、教科书或报纸文章的被引次数。这是为了减少工作量而简化计算的，实际的单篇被引数应该更低。

22.2017年8月19日，中国法学会副会长在第十二届全国法学青年论坛上，所宣读的第八届全国十大杰出青年法学家的表彰决定，因故只公布9位当选人。因此，本表虽统计了10位但只公布9位学者的数据。此外，本表统计的刊物发文的数量，是以标注独著和第一作者为准，没有统计第二作者的发文数量。

23.例如，顾培东（四川省体制改革委员会）、吕忠梅（湖北省高级人民法院）、蔡定剑（全国人大常委会）、江必新（最高人民法院）、景汉朝（河北省高级人民法院）、孔祥俊（最高人民法院）、虞政平（最高人民法院）。括号内标注的是当时的任职单位。

24.本文根据中国法学会网站上公布的数据对所有120位候选人的被引次数进行了初步统计，囿于篇幅限制，这里只公布被引次数排在前10位的候选人的基本情况。

25.其中有1位候选人提名奖获得者，目前也是某法学院院长，他的被引次数只有6次。在中国法学会研究部CLSCL的16种法学核心期刊中也只发表过2篇论文。只能说他所在的学科实在太冷！

26.这样，70后中1970年和1971年出生的，就不在本文统计之内。这两年出生的学者，除了本文之前提到过的十大和十大提名奖获得者以外，至少还有赵晓力（清华大学）、桑本谦（中国海洋大学）、王志强（复旦大学）、沈岿（北京大学）、葛云松（北京大学）、梅夏英（对外经济贸易大学）、李雨峰（西南政法大学）、应飞虎（深圳大学）等等，他们在其各自学科内的被引次数也相当高。

27.这里所讲的“调入”，并不包括从外校获得博士或博士后出站进入本校。

28.劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。

29.王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》2004年第6期。

30.谢海定：《中国民间组织的合法性困境》，载《法学研究》2004年第2期。

31.王迁:《知识产权教程》，中国人民大学出版社2007年版。

32.程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版。

33.朱庆育:《民法总论》，中国政法大学出版社2013年版。

34.其他几位80后还有：刘思达、王竹、熊琦。

35.陈柏峰：《代际关系变动与老年人自杀——对湖北京山农村的实证研究》载《社会学研究》2009年第4期；陈柏峰：《土地发展权的理论基础与制度前景》，载《法学研究》2012年第4期；陈柏峰：《农村宅基地限制交易的正当性》，载《中国土地科学》2007年第4期；陈柏峰：《无理上访与基层法治》，载《中外法学》2011年第2期；陈柏峰：《土地流转对农民阶层分化的影响：基于湖北省京山县调研的分析》，载《中国农村观察》2009年第4期。

36.参见成凡：《从竞争看引证——对当代中国法学论文引证外部学科知识的调查分析》，载《中国社会科学》2005年第2期。

37.张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。

38.参见仲伟民：《关于人文社会科学学术评价的几个问题——从学术评价的实质性标准谈起》，《学术界》2014年第7期。

39.估计在8000-10000人左右。根据教育部2012年全国综合院校人文、社会科学研究活动情况表的统计，全国综合院校法学学科的研究活动人员总数为22052人，政法院校总数为5322人。但这里的法学是法学大类，还包括政治学类、社会学类、马克思主义理论类、公安学类。保守估计，法学类的研究人数占到法学大类的30%-40%。数据来源参见黄进主编：《中国法学教育状况》（2012），中国政法大学出版社2016年版，第3-5页。

40.参见【美】威廉·克拉克：《象牙塔的变迁——学术卡里斯玛与研究型大学的起源》，徐震宇译，商务印书馆2013年版。

 

一、题外话

1980年代初，费孝通先生为恢复重建社会学学科，延揽国内外师资，在南开大学举办了社会学专业班。目前社会学界很多知名学者，均出自该班。今天在云南大学法学院王启梁教授的努力之下，我们这些老师一起合作举办了第一期“社科法学”研习营。举办研习营的目的，就是激发诸位的研究兴趣，大概10多年以后，在座诸位中能够出现学术研究中的佼佼者。

对于法学界以外的同行来说，我得先解释一下社科法学的内涵。社科法学，英文即law and social sciences，可以称为法律的社会科学研究、法律和社会科学或法律社会科学，简称“社科法学”。社科法学强调的是以法律现象为中心，运用包括社会学、人类学、经济学等多学科在内的方法，进行因果关系的解释。当然，就每个学者个人而言，研究训练是有特定的知识偏好的，但需要同时对其他方法也持有开放态度。例如，我本人做法律社会学，但在分析特定问题时，如果用其他方法能够更好解释，我也不排斥。

作为晚近十多年来社科法学研究的亲历者，我还是要再多说两句。2004年，我博士毕业以后，去中国社会科学杂志社做编辑，得到前辈编辑的指点帮助。后来在北京大学法学院朱苏力教授的提议下，《中国社会科学》编辑部和北大法学院一起合办了“法律和社会科学”的第一次会议。2005年，我去北大社会学系做博士后，又与人类学家朱晓阳教授牵头，在2006年，举办了“法学与人类学对话”即“法律和社会科学”的第二次会议。 我也是在那时才开始和王启梁、贺欣（香港大学法律学院）、尤陈俊（中国人民大学法学院）、陈柏峰（中南财经政法大学法学院）、汪庆华（中国政法大学法学院）等诸位教授认识。他们那时才刚刚出道，甚至还未出道。

经过这么多年，社科法学研究慢慢形成了气候。有实力的研究者越来越多，而且还都成为学术上的朋友，或朋友的朋友。很难得，因而也就逐渐形成了一个初具规模的学术共同体。[1]这个学术共同体，有自己的学术刊物——《法律和社会科学》[2]，自己的“法律和社会科学”学术年会，现在又有了社科法学研习营，成立了“社科法学连线”这样一个学术共同体。可以说，社科法学研究已经常态化和制度化了。这是好事，这样才能吸引更好的学生加入。

二、已有研究的回顾

我自己的研究方向是法律社会学，旁及一点法律人类学和法律经济学。目前的研究领域主要分三块：法院研究、政法研究和法学的知识社会学研究。由于博士论文就是做法院研究。因此，这里主要和大家分享如何做法院的经验研究。

我做法院的经验研究，当然是受到前人法律社会学研究的影响。从当代中国的法律社会学发展历程来看，[3]1980年代的法律社会学研究，主要侧重于理论建构。真正开始经验研究，还是从1990年代初期开始，当时包括夏勇、苏力、贺卫方、高鸿钧、张志铭、郑永流等，都在尝试做一些经验研究。[4]但是到了1990年代后期，这批学者多数都不做了。这或许与他们的兴趣发生转移有关系。而仍然在坚持做的同辈学者中，典型的就是苏力。苏力的研究集中于基层司法，在他的影响下，强世功、赵晓力等人也参与研究之中。[5]但他们两位后来也转向了。剩下的年轻一辈坚持做到今天的，就剩下目前贺欣了。[6]我比贺欣晚几级，算是赶上了末班车。

可以说，在1990年代后期到2000年代初期，中国法学的学术让人感觉到是有一个小爆发的，而且主要集中于司法制度研究。苏力的《送法下乡》这本书刚出版，而且引发比较大的学术讨论。我那时还在读硕士，觉得有兴趣但深感没有研究底子，但还是下定决心考到北大。所以，现在做法院研究，还是受到那个时候的影响。不过，我还是想拓展司法研究领域，不想接着苏力的工作去做基层司法。这并不是说基层司法没什么好做的了。实际上贺欣还在做，而且是更细致深刻。可能是因为感觉自己可能做不到细致深刻，所以才换新领域。比如，博士阶段去做政法委员会的研究，现在还在做，后来的博士论文则是研究最高法院。

不过，有人还是会批评，为什么搞法律社会学（法律社会科学）的都专注于司法呢 可以这样来看，首先司法研究已经不再集中于基层司法研究了。研究已经大大拓展，例如，贺欣研究司法财政、审判委员会、婚姻案件等等，而艾佳慧则研究法院管理，汪庆华研究行政诉讼，唐应茂研究法院执行，黄韬研究金融司法。[7]而且，还有很多问题没有研究。在这个意义上来讲，还需要有更多的人加入司法研究中。

另一方面，法律社会学也要拓展，从司法拓展到执法和立法。现在张永和、王启梁和陈柏峰等人已经开始研究执法了。[8]以后还得去做立法的社会科学研究。不过，法律社会学不论是做司法、执法或立法，都需要与部门法研究联系在一起。这是过去研究的不足，我们自己也在反省改进。要想研究深刻并且有说服力，必须结合部门法研究。

三、如何发现和拓展自己的研究

我的博士论文的题目是《中国最高法院规制经济的功能》。这个题目乍看起来是属于法律经济学，其实研究进路是法律社会学的。而我以法律社会学作为研究方向，也就是在博士阶段才逐渐确定的。

而在硕士阶段包括本科阶段，我所接受的还是正统的法理学训练，即是关注概念、原则、大词，而对于比较前沿的多元的法律理论的了解还是比较少的。读了博士以后，每周参加老师组织的读书会，通过读书交流思想，逐渐感觉到自己原有的那一套知识体系和价值观念开始崩塌。在进行价值判断之前，首先要进行事实分析，挖掘事实背后的因果关系。因此，对既有的理论解释特别是权威学说，保持一种怀疑主义的态度，需要在实践中加以验证。

这样一种从先验到经验态度的转变，直接影响到我的博士论文的选题。不是在书本中、法条中找问题，而是在日常生活中找问题。正所谓知易行难，具体选什么题目，也是经历了一番过程。现在想来，选什么领域、什么题目，与自己的中期考核还是有关系的。

我的中期考核与很多人不一样。导师首先会要求我列出自己所读书包括准备读书的目录清单。这份书目清单也就成为导师出题的范围。导师大概出了几道论述题，要求我48小时交。这几道论述题相当于几篇小论文，最后我交上去的作业大概在3万字左右。因为我的阅读范围包括司法制度，因此，出的题目就有司法制度方面的。这让我在短时间内加以归纳提炼，既是思维训练，也是写作训练。而这也直接影响到我将博士论文选题集中在司法制度的经验研究领域。

但在司法制度的经验研究领域，选择做什么具体题目也是比较困难的。在当时，司法制度最流行的有两块：一块是基层司法的经验研究，苏力教授已经做出开创性的工作。另一块是最高法院的政治功能研究，包括是否具有违宪审查权。这在宪法学界和诉讼法学界成为研究的热点。我当时的考虑，首先就是不跟风，所以这两块都不会去做。现在看来这是一个明智的决定。但对于当时的我来说，那应该研究什么呢 

博士论文选题的确定，纯粹是一个偶然事件。在博士二年级的某一天，具体日期我不记得了，但地点仍清楚。在北大28楼门口的报亭，我看到一份报纸名叫《财经时报》。这份报纸的头版就刊登一则消息：中国最高法院一份判决影响全国银行信贷资产2700亿。标题十分醒目，也吸引了我。简单看了内容之后，就觉得很兴奋。

因为这挑战了法律界对于中国最高法院判决性质的一般常识。这个常识是什么呢 那就是中国是大陆法系，所以法院特别是上诉法院不像英美法系那样，实行遵循先例原则。也就是上诉法院的判决对以后的判决具有约束力，需要被援引。中国法院的判决从来只是约束当事人，并没有普遍的法律适用效力。即使是最高法院也不例外。但这一次最高法院的判决怎么会影响这么大，竟然影响整个银行业信贷资产2700亿。这究竟是媒体的夸大报道还是确有其事。

带着这样的疑问，我决定顺着这份报道去研究其中提到的一个判决——“中福实业担保案”。通过研究这个个案，我就发现最高法院所制定的政策，不仅有判决，更多的是司法解释。其中有相当一部分对社会经济生活的影响是非常大的。法院政策不仅仅影响诉讼过程，对没有进入诉讼过程的其他人、利益群体和产业都会有很大的影响。通过对这个个案的细致分析，我就将问题一般化了。那就是去最高法院对社会经济生活主要是对市场的影响。最高法院对市场的影响，可以进一步提炼为“法院规制”这个概念。这样，题目就定为《中国最高法院规制经济的功能》。

但个案写作只是其中的一章，究竟如何扩展成一篇博士论文，还得做进一步思考。这主要得益于与老师的多次讨论。老师给出了大致的思路，我再去具体探究是否可行，以及寻找材料进行写作。最后博士论文的大致结构是：

第一章是最高法院规制的个案研究，引出最高法院对市场会产生影响这样的问题。第二章就讨论历史，即在计划经济时代，最高法院与经济是怎样的关系，这样与市场经济中最高法院的功能形成对比。第三章是讨论最高法院规制经济的成本问题，主要是内部管理成本。例如，司法解释是如何制定出来的，受到哪些利益群体的影响，判决是如何筛选出来的，判决能不能发挥普遍的影响力。第四章仍然是讨论最高法院规制经济的成本问题，但主要是外部协调成本。例如，在对待市场问题上，最高法院如何贯彻党的政策，最高法院与国务院、全国人大常委会的关系协调。第五章是进行微观考察，分析最高法院的法官在遇到他不懂的市场类型的诉讼，以及无法准确预测经济后果的判决时，究竟应该如何处理。第六章是对最高法院的功能定位，也仍然是从规制市场入手展开，认为最高法院应成为公共政策制定法院。

虽然写作中有一些法律经济学术语，例如成本、规制，但整个研究进路实际上仍然是法律社会学的。为什么这么说，主要是基于以下几点：一是强调对现象的观察，从观察中发现问题。二是关心的是政策制定的过程和实际影响。三是注重因果关系的解释。

因为受到老师的提醒，在写作过程中，我也比较注意各章之间的关系。即基于博士论文体系的完整性，各章之间要有一定的逻辑关系，但更重要的是，各章应保持相对的独立性。各章保持相对独立性的好处，一是能够避免博士论文的结构，看起来像一本教科书。很多博士论文不是从问题开始写起，而是写定义、性质、分类。这是非常失败的。二是便于将来再修改，分别发表。对于像将来从事学术研究的同学来说，这样写博士论文是非常重要的。因为博士论文代表了你的学术水平，拆开分别发表后，能够让更多的人读到你的文章，评价你的文章。这样就能够让你在学术界初步打开局面。

我就是这样实践的。在博士毕业以后，就着手修改博士论文各章，然后分别发表出来。而且是尽量将各章发表在法学重要刊物上，比如，《法学》、《法商研究》、《政法论坛》、《中外法学》、《北大法律评论》。[9]这样，就慢慢引起了越来越多人的注意。后来，在发完博士论文大部分章节以后，我仍继续写最高法院的相关文章，例如写了两篇最高法院大法官的文章，分别发表在《法律科学》和《法学》上。[10]2008年，申报国家社会科学基金时，我又选择研究最高人民法院判决，因而也写了相关文章，其中一篇发表在《北京大学学报》上。[11]

再后来接触涉诉信访，我又去研究最高法院的信访问题。已经写了三篇文章，其中一篇是研究最高法院访民的心态发表在《中外法学》上。[12]所以累积下来，十年来发表与最高法院相关的文章就有十多篇。而且现在还在做法院组织法和法官法的经验研究工作。

这说明最高法院的博士论文对学术道路之后的5-10年来说，太重要了！因为之后的研究工作都是在博士论文的基础上延展出来的。由此也可以想到一点，在今日之学术界，你要想立得住、站得稳，首先得在某一个领域持续做下去。不能今天写这个题目，明天另起炉灶写另外一个，短期内可能是为了完成某个任务或项目。但长期来看，在学术上实际上是没有收获的。当年老师就告诫我说，你做的东西，应该是后来研究者不可绕过才行。今天这个告诫仍然没有过时。

归纳来说，做研究特别是经验研究，还是先要从一个点开始做起。先从不同角度研究这个点，然后从这个点逐渐拓展出去。等到你做到一定程度，就会发现，你今天做的这个研究往往还是会与过去的研究、过去的思考联系起来。所以，作为初学者还是需要积累，需要耐心，要从小处入手，要在细致处发现自己的快乐。

四、研究方法的不断尝试

虽然我号称是做法律社会学的经验研究，但当时写博士论文时，并没有进去过位于东交民巷的最高法院，更不用说去最高法院做调查研究了。这主要是因为当时自己没有关系进入到最高法院的里面。当然，我也没想到，博士毕业后一直在做最高法院的相关研究。直到2015年有机会到最高法院做法律研修学者一年，也算是实现了自己当年想进行内部人观察的心愿。那么，在当时，我是如何解决没能进入最高法院，但却能够比较有效的进行研究的呢 

一是要培养问题的敏感力，例如，我发现中福实业担保案的影响力，就是发现了一个好问题。但这需要知识的积累才会有感觉。二是做历史文献的研究。去找各种资料。至少在研究最高法院的历史时，可以不用进最高法院，而是去北大图书馆或是国家图书馆，那里的资料是很多的。这帮助完成了关于最高法院规制历史部分的写作。三是去做相关调查和访谈。因为研究的是最高法院对社会经济生活的影响，所以就去了解受众。想办法去了解受到最高法院政策影响的企业、当事人，以及高级法院和基层法院。

为了了解中福实业担保案，我去找中国建设银行的同学，拿到涉及2700亿元的银行写给最高法院的函件。后来又去找处理银行不良贷款公司的朋友，访谈到不少有用的东西，获得一些有用的资料。因为还有同学在地方各级法院，所以也向他们了解最高法院政策对他们的影响。这样，尽管我没有去过最高法院，但去调查访谈哪些受到最高法院影响的机构和人，这样博士论文还是写出来了。因为我关注的只是政策对社会的影响，而不是去研究政策是如何制定出来的，所以，这种角度的研究，在你很难进入的情况下，是可以做得出来东西的。

另外，在整理博士论文思路时，虽然研究方向是法律社会学，但写的题目却是法院规制。因此，也在考虑是否可以运用法律经济学来分析。所以，就开始自学科斯的几篇文章，例如，《企业的性质》和《社会成本问题》。[13]不过当时也是研究不深，只是初步掌握了交易成本的概念，然后延展出来去分析法院制定政策的成本。而在分析法官的知识来源时，则是运用了西蒙的有限理性的概念。所以，从那个时候起，我发现即使是做法律社会学，运用法律经济学的一些知识方法也是不冲突的。后来，在对外经济贸易大学法学院任教时，我还专门开设了“法律经济学”课程。

2005年-2007年，因为做博士后的缘故，开始接触人类学。在此之前我对人类学的了解是比较少的。进站的时候，记得高丙中老师——他是北大人类学专业的负责人——和我谈到，法学是个大学科，但对人类学的引介和应用是比较少的。所以希望我进来后，能够将人类学的知识方法引入到法学中。进站以后，我主要是跟着朱晓阳老师合作，他是做法律人类学的。

2006年的暑假，朱晓阳带着我和他的学生去了云南做林权的田野调查。这是一次感受强烈的实践。过去我也做过调查，但因为自己是法学转身出身，所以感觉很难到位。但那一次是和做人类学的老师一起去，学到了不少东西，包括学习怎样进入，以及怎样去发现新问题。所以，对人类学这一套东西有所了解以后，我就开始在法院研究中加以尝试做田野。这主要体现在涉诉信访的研究中。

从2009年1月开始，我就经常去最高法院的信访办，不过很少进去，因为主要是做访民的访谈。当然，很少进去也是有客观原因，因为没有申诉材料，门口的保安不让我进去。只是偶尔溜进去过两次，更多的是站在门口与各类访民交谈。这也倒好，不是去做规范制度层面的研究，而是去研究他者（others），理解他者。了解他们为什么和我们不一样，从他们来反观现代法治的潜在问题。一直到现在，我去了很多次，每次都有新的发现和体会。这在人类学上称之为回访（revisit）。因为我知道要对涉诉信访有深入研究，长时期的观察是必不可少的。所以，现在还在做这方面的研究，比如经验的分析信访和再审之间的关系。

五、法律的经验研究展望

不过，总的来说，我的经验研究还是以定性研究方法为主。当然，自己也做过相关研究，从数据分析中发现问题。[14]所以，这里还想讲讲经验研究和实证研究、定性方法和定量方法的一些问题。

很多时候，大家会把经验研究和实证研究混同使用。但严格来讲，实证研究是科学主义的，比如假设验证，你要保持中立，要主客两分，要严格地确定样本的代表性。由于我们在座的同学特别是法科同学，多数没有受到科学训练，大部分不太可能做实证的传统研究，而是做定性研究，因为实证的趋势是做定量。所以，大家也应该去学习定量的东西。

就目前来看，我的偏好慢慢地有点阐释的味道。这实际上是从格尔茨那条路过来的，就是坚持主客不分，我们就到那个地方，我们参与观察，我们理解它，我们也会通过它理解我自己，我也不会把它作为一个客观的研究对象。

有的同学可能会讲，你看到东西，你把它写出来，但这写出来的不一定是真相。可以这样来看，因为我们是写文化，这个写本身要包含我们作为研究者本身的理解，是研究者与被研究者之相互交流的过程，最后呈现出来的东西，比如一项民俗，不一定就是真实的，因为不是拍纪录片，而是要进行重新的书写。所以，我们这个经验研究可能需要做的一部分工作，就是往阐释的那个方向去做，就是格尔茨的传统。

当然，布洛维在他的《公共社会学》书里面，提到拓展个案研究法（extended case study），[15]朱晓阳也专门利用延伸个案去做他的小村研究。[16]布洛维提出一个折中的办法，他说，因为实证研究完全是中立的，原先是把这个对象客观化，还要求这个样本的代表性，而阐释的这个传统又强调主客不分，你很难看出哪个是你获得的真实信息，所以他就提出了“反思性科学”。所谓“反思性科学”，其实就是对于阐释研究的问题进行修正，因为阐释研究可能会受到外界的影响，因此，他把阐释传统中的研究不足加以修正，这样的话才可以与实证研究相抗衡。

归纳来说，学术研究中，存在两个不同的传统，一种是阐释的传统，一种是实证的传统。但不管怎么讲，一个好的研究，不管是阐释的研究（interpretation），还是实证的研究（explanation），这两种研究其实都是要去解释一个事件，一个问题的因果关系。所以，对于做法律的经验研究的人来说，我们关注的不仅仅是文本，而要考察文本背后的因果关系。

一个好的研究是真正能够把这个因果关系呈现出来的研究，在这个意义上来讲，怎么样去呈现这种因果关系，只是传统的法律社会学是很难做到的。所以，需要将法律社会学拓展到法律和社会科学，或称社科法学。这是用社会科学的方法或者是说用跨学科方法来研究法律问题。这就需要把人类学的、经济学、认知科学的研究传统都加以运用，定性与定量相结合，用这样的多学科的研究来解释因果关系，才是将来法学研究的走向。

对于这个大时代而言，我们都是小人物，能够做的事情非常有限。但大家只要秉持着相同的学术兴趣和爱好，一起努力一定能够做成一份大事业出来。这就像在人类学里面经常提到的民族志研究方法。我们每个人都去做民族志，虽然一个人只能做一个民族志，但是不同的人在不同的地方去做不同的民族志，累积起来，就可以在整体上呈现出中国的经验研究。我认为这是可以做到的。通过无数人去做民族志，把中国的经验呈现出来，就能够做成“中国”的社会科学，而不是“在中国”的（西方）社会科学。

 

注释：

[1]参见，侯猛：《社科法学的跨界格局与实证前景》，《法学》2013年第4期。

[2]《法律和社会科学》集刊在2006年创刊，由苏力主编，法律出版社出版。现在一年出版2辑，并已经入选CSSCI来源集刊（2014-2015）。

[3]参见，刘思达：《中国法律社会学的历史与反思》，载《法律和社会科学》第7卷，法律出版社2010年版；强世功：《中国法律社会学的困境与出路》，载《文化纵横》2013年第5期。

[4]集中体现在夏勇主编：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》,北京:中国政法大学出版社1995年版。

[5]参见，苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版；强世功：“‘法律’是如何实践的──一起乡村民事调解案的分析”，载王铭铭、王斯福（编）：《乡村社会的公正、秩序与权威》，中国政法大学出版社，1998年；赵晓力：“通过合同的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理”，载《中国社会科学》2000年第2期。

[6]贺欣现在为香港城市大学法律学院教授，主要用英文发表大量的中国司法的文章。部分文章翻译成中文，例如，“运转不良的基层法院 ”载《法律和社会科学》第1卷，法律出版社2006年版。

[7]参见，艾佳慧：《社会变迁中的法院人事管理》，北京大学法学院博士论文（2008届）；汪庆华：《政治中的司法：中国行政诉讼的法律社会学考察》，清华大学出版社2011年版；唐应茂：《法院窒息性为什么难——转型国家中的政府、市场与法院》，北京大学出版社2009年版；黄韬：《公共政策法院——中国金融法制变迁的司法维度》，法律出版社2013年版。

[8]参见，《城管综合执法状况研究》课题组：《西安市临潼区城管综合执法状况观察报》2009年第6期；陈柏峰：《城管执法冲突的社会情境——以<城管来了>为文本展开》，2013年第6期。王启梁、陈柏峰执行主编：《法律和社会科学》第16卷第1辑，“执法的社会科学”专号，法律出版社2017年版。

[9]参见，侯猛：“最高法院规制经济的功能──再评‘中福实业公司担保案’”，《法学》2004年第12期；“最高人民法院如何规制经济──外部协调成本的考察”，《法商研究》2004年第6期；“经济体制变迁中的最高人民法院（1949-1978）”，《政法论坛》2005年第2期；“最高法院规制经济的实证研究──以法院内部管理费用为分析视角”，《中外法学》2005年第2期。

[10]参见，侯猛：“最高人民法院大法官的流动分析”，《法律科学》2006年第2期；“最高法院大法官因何知名”，《法学》2006年第4期。

[11]参见，侯猛：“最高人民法院判决的比较优势”，《北京大学学报》2008年第6期。

[12]参见，侯猛：“最高法院访民的心态与表达”，《中外法学》2011年第3期。

[13]参见，罗纳德·哈里·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，格致出版社，上海三联书店，上海人民出版社2009年版。

[14]参见，侯猛：“判决书对民事司法解释的引证”，《法律和社会科学》第2卷，法律出版社2008年版；“CSSCI法学期刊：谁更有知识影响力 ”，《北大法律评论》第10卷第2辑，北京大学出版社2009年版。

[15]参见，麦克.布洛维：《公共社会学》，沈原等译，社会科学文献出版社2007年版，“拓展个案法”。

[16]参见，朱晓阳：“延伸个案与乡村秩序”，载朱晓阳、侯猛编：《法律与人类学：中国读本》，北京大学出版社2008年版。

（侯猛）

社科法学倡导运用社会科学的方法分析法律问题。这与以规范文本为中心的法解释学及其新兴衍生品一一法教义学一一有显著的区别。近年来，随着从德国留学回国或深受德国法传统影响的学者日益增多，法教义学的研究日渐兴盛。[1]虽然法教义学者特别是来自部门法的法教义学者，对社科法学采取相当克制或友善的态度，“教义学的主张无意排斥其他的法学研究进路”，[2]但是在中国法学的知识竞争格局中，社科法学者多少感受到了来自法教义学的挑战。因为相较于注重逻辑、体系构建的法教义学，社科法学大多集中于个案或具体问题的研究，似乎并不存在统一的研究进路。这看起来不仅显得知识杂揉，而且也意味着难以形成知识的整体优势与法教义学相抗衡。面对挑战，社科法学除了更高质量的知识产出之外，还必须与法教义学相竞争，并通过认识对方来检视自己，形成学术自觉，强化知识传统的认同。

一、为什么简称社科法学

社科法学这一称谓，最早是由苏力于2001年在讨论中国法学格局时提出来的，[3]但之后在相当长一段时间里，这一称谓并没有得到经常使用。其主要原因有二：一是苏力当时用社科法学指代的那些领域相互隔膜、交集较少。这些领域既包括以他自己为代表的法律社会学的经验研究，也包括以梁治平为代表的法律文化研究，还包括以季卫东为代表的程序法治研究，以及横跨社科法学和法解释学的部门法学者如陈兴良的刑法哲学研究等。二是当时的社科法学研究刚刚起步。如今十多年过去了，社科法学这个称谓已逐渐为学术界所熟知，并且有规模集中的研究群体认同和使用这一称谓。这就是所谓“约定”“俗成”。

不过，指代“运用社会科学方法来研究法律问题”的称谓并不只有社科法学一个。从过去十多年的发展看，中文还使用过“法律的交叉学科研究”、“法律的社会科学研究”、“法律和社会科学”、“法律社会科学”等称谓。甚至，在中文世界中，后面这些概念使用的范围更广，除了法学，还有社会学、经济学、人类学和其他社会科学的学者在运用，更具有跨学科研究和对话的意味。相比较而言，“社科法学”的使用范围较窄，甚至会让人误认为是法学的分支学科。既然如此，为何还要坚持使用社科法学这一称谓 

其实，社科法学的英文名称是Social Science of Law。中文直译“法律的社会科学”，只是简称社科法学而已。之所以如此简称，是因为考虑到以下两个方面的因素：

第一，社科法学特别指向的是，那些在法学院进行社会科学研究的学者，以及一部分受过法学专业训练在法学院之外的其他院所从事法律研究的社科学者，从而与在法学院之外的其他院所进行法律研究但未受过法学专业训练的社科学者相对有所区分。区分的原因主要在于，法学院的社科法学者已经形成“无形学院”，很多学术活动得到持续开展。例如，《法律和社会科学》在2006年创刊，并已进入中文社会科学引文索引法学来源集刊（2014 — 2015），“法律和社会科学”年会、讨论会和研习班也相继举办，[4]具有学术共同体意义的“社科法学连线”2013年底成立。[5]这意味着来自不同知识背景的法律社会学者、法律经济学者、法律人类学者，以及其他跨领域社科法学者的跨界对话格局已经形成。[6]

第二，社科法学的称谓虽未必严谨，但方便交流。在中国法学研究格局中，除了社科法学，还有法解释学或法教义学、政法法学。不论是批评还是对话，都是四个字对四个字。例如，社科法学与法教义学的对话，对此如果改称为法律和社会科学与法教义学的对话，就相当别扭，也不容易理解。从知识交流的简约角度看，使用“社科法学”更方便与其他法学传统展开对话与交流。从这个意义上说，社科法学概念的使用也是相对于法教义学而言的。通过与法教义学的对比，从而发现社科法学称谓的比较优势和不足。

二、为什么不再是法社会学

对于法教义学的学者来说，相对于法教义学的概念应该是法社会学，而不是社科法学。[7]并且，法社会学与法教义学，似乎能够更容易地在知识体系中加以区分，如卢曼分别使用社会系统与法律系统这两个独立的系统来指代法社会学与法教义学的适用空间。[8]此外，从知识谱系看，法社会学是西方法理学的三大分支之一。法社会学与法哲学（特别是自然法哲学、分析法学（法律实证主义）在知识功能上有明显分野，各自具有发挥作用的空间。

既然如此，为何我们不继承传统使用法社会学而使用社科法学的称谓呢 这主要与中国法学过去30 年的发展变化相关。从20世纪80年代开始，由沈宗灵提倡的法律社会学研究开始兴起。但是，20世纪 90年代以后，法社会学研究开始引入宏大理论范式，如国家与社会理论、功能主义理论、程序正义理论、权力技术和现代治理术等，并且引入了法律经济学、法律人类学和后现代主义等各种分析工具。[9]而21世纪以后更为重视对具体问题进行跨学科的经验研究。这意味着法社会学研究已不再像传统法社会学那样以研究范围或对象为界进行研究，而是更注重运用不同研究进路来分析问题。不仅如此，法社会学研究的发展变化也对传统规范法学提出挑战，在这样的背景下，法社会学转向社科法学成为可能。

社科法学与法社会学相比，虽然都直面社会生活中的实践问题，但是前者在知识上更强调开放性。这就与法教义学所强调的法学自主性有根本的区别。这种知识的开放性，体现为不固守单一的法律研究方法，而是注重社会学、经济学、人类学、心理学，以及社会生物学、认知科学等在内的多学科方法。不过需要说明的是，社科法学所强调的知识开放性，只是反对法学自主性和知识封闭性的特征，而并不反对法学本身。实际上，从事社科法学的研究者，与法教义学者分享基本的法律概念和逻辑，并且将法律规范文本当作讨论问题的前提或背景。社科法学仍可以称为法学的一种知识传统。社科法学能够得以繁荣发展，实际上也是在增加法学在整个知识体制中的竞争力。

当然，也无须否认，国内社科法学研究总体上受到美国经验的法社会学和法经济学研究的影响。这与法教义学者所理解的法社会学并不相同，法教义学深受德国法学传统的影响，他们谈及的与法社会学的比较，其实更多的是源自德国知识传统的法社会学理论，如卢曼的法社会学理论。因此，要注意到背后两大知识传统的差异。但是，这也不意味着我们可以套用美国的法社会学和法经济学研究来理解国内的社科法学研究，而是需要在了解现有中国经验研究的基础上进行理解。[10]

国内社科法学的经验研究有哪些 一般说来，标志性的作品是苏力的《法治及其本土资源》和《送法下乡》。这也是传统法社会学向现代社科法学转向的标志，或许构成托马斯·库恩所说的范式转换。其理由在于构成范式大致有两个基本特征：第一，科学经典的成就空前地吸引一批坚定的拥护者，使他们脱离科学活动的其他竞争模式；第二，这些成就又足以无限制地为重新组成的一批实践者留下有待解决的种种问题。[11]

以这样的标准来衡量，苏力的确带动了整个法学界跨学科研究的风气，吸引了一批后学从事社科法学的研究。例如，苏力开启了司法制度和个案研究的传统，在国内，贺欣、侯猛、艾佳慧、唐应茂、汪庆华、刘忠从事的司法经验研究，桑本谦、王启梁、陈柏峰、尤陈俊从事的个案经验研究，都是在他的影响下进行拓展乃至批判而展开的。在法律职业以及法律与发展领域也有不少经验研究，前者如刘思达、李国庆，后者如程金华、冉井富。晚近的变化是在法律与认知科学领域，如成凡、李学尧。当然，这些学者即便是在同一领域，研究进路和风格差异也仍然很大，有时观点甚至完全对立。例如，在地方政法委角色问题上，贺欣对苏力的批评。[12]但是，这正是一种“和而不同”的态度。

三、有没有统一的社科法学

尽管如此，社科法学往往遭受知识碎片化的批评。相比之下，法教义学具有结构清晰、逻辑严密的知识体系，大有一统法学的气势。那么这是不是说社科法学就没有自己的知识传统呢 实际上社科法学并不追求概念化和体系化，而是注重法律外部的研究视角，强调围绕具体的法律问题展开研究，是问题导向而不是法条导向的。

虽然不存在一个统一的、体系化的社科法学，但是不同进路的研究者，仍然形成了相对固定的学术共同体。这本身就说明大家分享着共同的知识理念。“无形学院”的形成让不同进路的研究者进行跨界对话，形成基本共识。并且，社科法学者通过与法教义学者展开对话，能够发现自己的比较优势，也有助于强化基本共识。这些在对话过程中凝聚而成的社科法学的基本共识，主要包括以下几个方面。

（一）以实用主义的态度重视法条

社科法学与法教义学一样，都是以法律文本为基础。但是，与法教义学尊崇法条和既有的法秩序不同，社科法学关心的是法条的生活世界，是真实世界的法律问题。社科法学通过分析法条在社会生活中的作用，提出立法和政策建议。因此，社科法学虽然重视法条，围绕法条来展开工作，但是绝不会奉其为圭臬，而是采取实用主义态度。

社科法学与法教义学相比，可能更接近科学。社科法学采取怀疑主义的科学态度，对一切可能存在问题的法律条文保持警惕。而法教义学则不同，它首先要对法条采取相信甚至迷信的态度，尽可能通过法律解释来维持法体系和法秩序的稳定。正如李忠夏所言：在中国社会转型的大背景下，社科法学与法教义学之间的最大分歧，并非如何解释实证法规范的方法问题，而是如何对待实证法的问题”。[13]有意思的是，如果与法学院之外的院系中进行法律研究的社科学者相比，社科法学反而又是法律中心主义的。因为前者更重视秩序、制度和社会规范，而不仅仅是法律。例如，赵旭东的法律人类学研究和张五常的法律经济学研究。[14]

（二）从后果出发而不是从法条出发

从后果出发，不仅仅是指社科法学研究的是法律的实际后果，更重要的含义是，要从后果出发，逆向分析、解释、评判法律条文和法律问题。这与法教义学针锋相对。特别是在重大、轰动、疑难案件中，法官一定会先考虑后果。这个后果并不只是对于案件当事人的影响，而是案件对社会经济生活的影响。法官在权衡后果之后，根据后果来寻找合适的法条，然后再运用法律解释技术加以正当化论证。换句话说，法官在分析案件时分两步走：第一是发现，第二是证成。发现是后果导向的，需社科法学的分析，而证成则是法教义学的工作。

当然，有人会反问，法教义学难道不考虑后果吗 的确，对于常规案件，选择法条和考虑后果其实已经同步进行，如果不涉及疑难案件，那么就无须专门考虑后果。正如法教义学者所宣称的，教义的主要功能是简化论证。而如果先考虑后果，再考虑选择什么法条，那么其实已经与法教义学的基本原则相背离了。

需要说明的是，社科法学内部不同的研究进路，对于后果的考虑会有所不同。例如，法律经济学注重的是财富或社会福利的最大化，如桑本谦的研究；法律社会学注重的是社会结构和秩序的稳定性，如朱苏力的研究；法律人类学注重的是在地人的感受，如朱晓阳的研究。[15]

（三）注重解释因果关系

法教义学关心如何解决法律问题，如何运用现有的法律规范、法律体系来解决法律问题。社科法学不太关心是什么、如何解决，而更关心为什么、如何解释的问题。所谓为什么的问题，就是讨论法律问题产生的原因以及所导致的后果。因此，可以说，社科法学的核心问题就是对因果关系的解释。

因果关系的问题实际上是一个反事实的问题。就是你在做某一件事情的时候，要反过来想一想，如果你没有做这一件事情，情形会是什么样的 [16]因而，为了简化问题，就需要引进假设和控制变量。因果关系的解释，至少可以区分为一果多因和一因多果两类解释。一果多因，主要是根据现有的结果，找出造成结果的根本或主要原因。解释一果多因要比解释一因多果难得多。一因多果，主要是根据现有现象来预测可能的后果。总体而言，研究原因的结果要比研究结果的原因更具有可控性和可信度。

需要说明的是，社科法学不同的研究进路，对于因果关系的解释也有所区别。严格说来，只有定量研究才能做科学的因果关系的解释。定量研究注重样本的代表性，通过提出假设加以科学验证。而大数据时代数据驱动的计算社会科学研究，会促使研究方式发生革命性的变化。[17]对于定性研究来说，法律社会学研究可以通过访谈、数据和其他经验材料获得因果关系的解释。而法律人类学研究，则是在参与观察、理解他者的过程中，考察事件发生的来龙去脉，比较注重人文的阐释，如吉尔茨对巴厘岛人法律意识的研究，[18]甚至为了更好地阐释因果关系，也发展出人类学上的延伸个案研究方法。[19]

（四）注重“以小见大”的个案研究

社科法学研究有定性和定量之分。在美国，定量研究主要集中在法律经济学和刑事司法领域。而中国的社科法学近些年也出现了一些定量研究。定量研究除了有为数不多独立完成的以外，[20]也出现了法学学者与外学科学者合作展开的研究，如唐应茂与经济学者盛柳刚，贺欣与社会学者苏阳。[21]但整体来说，国内的社科法学界，不论是法律经济学、法律社会学还是法律人类学，都以个案的经验研究见长。

既然是个案研究，那么少不了要被批评个案是否具有代表性的问题。但是否具有代表性，向来是评判定量而不是定性研究好坏的标准。作为定性研究的个案研究，更重要的意义在于个案的丰富性和深刻程度。个案研究做得好不好，关键看这样的个案研究能否起到“以小见大”的作用，能否通过个案展现出理论的解释力，甚至加以理论化。这里的问题是，既然个案研究没有代表性，那么又怎么可能“以小见大” 其实，这完全可能。例如，张五常称赞科斯最出色的研究是关于联邦通讯委员会的个案研究，[22]而这一研究为其随后写作《社会成本问题》奠定基础。此外，像埃里克森对夏斯塔县牲畜越界纠纷解决的研究，[23]波斯纳对古希腊初民社会的研究，[24]都是典型的“以小见大”的个案研究。埃里克森在其书的第1页还专门写道：“世界偏僻角落发生的事件可以说明有关社会生活组织的中心问题”。[25]

说到底，研究有好坏之分，好的研究首先是需要具有敏锐的观察力和想象力，这需要知识积累、经验积累，甚至有赖于个人天赋。其次才是解释力，即考虑如何论证或验证，是通过定性还是定量。当然，定量研究和定性研究相结合更容易生产出好的研究，因此，这也是社科法学未来发展的趋势。

（五）强调语境论

社科法学看起来似乎特别重视方法，重视问题的讨论。但是，方法的运用、所有问题的讨论都必须嵌入在中国实际中才有意义。这类似于格兰诺维特“镶嵌理论”所强调的，经济行动镶嵌于社会结构和社会关系之中，[26]或者是人类学家莫斯所说的“总体的社会事实”。[27]法律问题的讨论，也必须嵌入具体的社会经济文化传统中才有意义。说到底，所谓语境，就是具体的制度约束。例如，在中国的法律经济学研究中，不仅越来越多的学者反对“理性人”假设，[28]而且也不再强调法律经济学理论的普遍性。

同时，在研究进路上，虽然社科法学源于西方国家特别是美国的知识传统，但是不论是在概念使用、知识运用还是分析思路上，都会强调在中国语境下加以检验。研究需要在理论与经验之间来回往复地不断理解。一个好的社科法学研究，是可以通过对中国问题的研究来不断修正既有的理论的，而不是要为西方国家的主流理论提供又一个中国的例证或例外，[29]从而构建中国社科法学新传统。

四、社科法学有什么优势

虽然社科法学生产了不少知识产品，甚至在一定程度上摆脱了成凡在2005年所形容的“社会科学包装法学”的赶时髦阶段，[30]但是不少人对社科法学的功用仍有很大的怀疑：为什么要在法学院从事社会科学的研究，这岂不是不务正业 对此，笔者要指出的是，首先，即使都接受的是法学专业训练，研究者的偏好仍会有很大的不同。其次，社科法学与法教义学、政法法学相比，仍有一些不可替代的优势。

（一）填补法学与其他社会科学的空隙

有人会批评，那些在法学院从事社科法学的研究者并没有多少人受到过严格的社会科学训练，研究结果并不可信。的确，从现有研究群体的结构看，只有少数研究者是从法学院本科毕业，最后获得法学之外的博士学位；有一部分是从法学院博士毕业，选择非法学专业的博士后工作两年，再回到法学院任教；还有一部分就没有获得过法学之外的学位，主要通过自学或有知识偏好而从事社科法学研究，俗称“野路子”。这与美国顶尖法学院的师资结构有很大不同。[31]但就目前来说，重要的不是教育背景，而是做出来的成果。社科法学实际上已经生产出越来越多的好的知识产品，不但具有可读性，而且具有市场竞争力。更何况，社科法学者的知识结构也已经发生改变。

社科法学在法学院从事社会科学的研究，除了有法理专业出身的学者之外，还有越来越多的部门法学者从事社科法学研究，特别是经济法、诉讼法学者。一般来说，社科法学研究区别于以法条为核心的传统法学研究，同时，与在法学院之外的其他从事法律研究（他们大多受到严格的社会科学训练）也有较大差异。社科法学似乎是夹在两者之间，容易被双方冷落。但是，社科法学的存在恰恰填补了法学与其他社会科学之间的知识空隙，成为连接法学与其他社会科学的中间地带。例如，在法学院之外的其他院所从事法律研究的社科法学者，往往缺乏有效信息，容易对法律条文、法律理论的理解存在偏差，社科法学者可以弥补这一缺陷。而法条研究者由于知识选择的有限性，有时也需要社科法学者提供必要的、能够为法条研究者所理解的外学科知识。

因此，社科法学的比较优势在于可以做跨界对话的工作，促进知识的交流、竞争与合作。除了在社科法学内部以年会形式组织法律经济学、法律社会学、法律人类学、法律与认知科学之间的跨界对话之外，还可以组织法学与外学科的对话，如在2006年组织的“法学与人类学对话会”等。[32]

（二）通过经验研究形成中国的法律理论

经验研究是社科法学与政法法学、法教义学的重要区别。虽然政法法学与法教义学有时也会宣称关注经验，但是其与社科法学对经验的理解其实并不相同。政法法学的经验可能是政治判断和对政治理论的梳理，法教义学的经验可能是对法律规范和判例技术的整理，而社科法学所强调的经验研究，是对社会事实的把握。社会科学的使命首先是呈现社会事实，然后以此为理据理解社会，并在这个过程之中不断磨砺有效呈现社会事实并对其加以解释的方法。[33]而人们对法律问题的判断，对法律现象的看法，其背后往往存在经验基础。[34]因此，为了创造中国的法律理论，而不是在中国的（西方国家）法律理论，就必须要用中国的经验研究作为基石。既关注整体，也关注全部细节。

当然，有人会从事实与规范两分出发进行质疑，从经验到理论，怎么可能实现惊险的一跃 这可能就是认识论的差别。从经验到理论，主要还是基于归纳和提炼。

还需要区分的是，关于“实证”与“经验”的概念使用问题。在社科法学中，实证研究和经验研究是一样的意思，相对应的英文表述都是empirical research。但是，在注释法学或法教义学看来，实证指的是法律实证主义、实证法，相对应的英文表述是positive law，以与自然法相区别。为避免概念混乱，社科法学尽量用“经验研究”一词，将实证局限于实证法含义的使用上。

（三）解决法教义学不能解决的问题

社科法学虽然源自美国法学传统，但是与美国是判例法国家、社会科学研究可以与判例法进行很好的结合不同，中国是制定法传统的国家，案例分析基本上还是被与制定法传统密切联系的法教义学所垄断。社科法学的介入首先面对的是来自法教义学的挑战。法教义学有其短板，这让社科法学有了可能发挥作用的空间。

法教义学存在的前提，是要有一个相对稳定的法秩序。而处于转型过程的当代中国，法秩序正在稳定建立。因为稳定的法秩序不彰，所以中国的法教义学知识体系实际上还没有建立起来。而社科法学则可以解释法律与社会之间的张力，考察变动法律秩序的问题，从而发现建设中国法治所面临的具体问题。从这个意义上来讲，社科法学并非反法治和解构法治的，而是强调法治的复杂性，因此同样具有建构的作用。只是社科法学与法教义学双方所在意的，是如何更好地响应并指引中国的法治实践，基于不同的学术范式，可能会致力于推进不同的法治实践。[35]

法教义学更多的是在司法层面解决法律的适用问题，即考虑如何在尊重法秩序和法体系的前提下，通过最大限度地解释法条来解决具体纠纷。法教义学的局限性在于，其对司法制度本身的解释有限，如其很难解释诸如像美国最高法院为何存在“左右之争”的问题。并且，法教义学也比较难对立法和政策产生影响。相对来说，社科法学重在解释因果关系，能够对法律政策进行评估。从这种意义上讲，社科法学是法律公共政策得以准确制定修改的前提。

即使是在法律适用领域，法教义学也只是在处理常规案件时能够得心应手。所谓常规案件，就是法教义学类型化的结果：只要再遇到类似案件，就能够类似处理。但是，法教义学难以处理疑难案件。[36]更准确地讲，法教义学在处理重大案件时，可能难以发挥作用。所谓重大案件，是指案件除了对当事人产生影响之外，还会对社会经济生活产生更为广泛的影响。如何分析这些影响，正是社科法学的用武之地。社科法学通过后果分析，来展现出对法律问题的解释力和说服力，以及知识竞争力。

（四）职业训练、智识挑战与政治判断

法教义学对于法学院的常规职业训练仍然有用。学生在分析一般性的具体案例时，需要借助法教义学的这套形式推理的思维技术。对于学生来说，法教义学未必有趣但有用。而社科法学则相反，学生会感觉到社科法学有趣，但在法律职业上难有用武之地。法教义学之所以有用，是因为它在刑法、民法这样的基本法律部门中已经建构起强大的知识传统，并且可以举一反三，推广至其他部门法的运用中。但是，实际上除了民法、刑法，可能还包括宪法，其他部门法如诉讼法、行政法、经济法可能还难以被教义化。来自金融法的学者缪因知就提到，在法教义学和社科法学理论高峰下存在诸如金融法这样的“平原”区域，学者们不得不或饶有兴趣地开始学习在二峰目光的审视下看待自己。[37]

从这种意义上讲，社科法学在职业训练方面也不是无所作为。它的比较优势，其实就是它的跨学科知识偏好。它的存在价值，就在于给法学人提出了智识上的挑战，对于研究者而言，重要的是发现知识的趣味。但是，这并不是说社科法学只是自娱自乐，实际上社科法学最终还是要走向世俗化，面向实践问题。就像之前所说的，社科法学对于处理转型问题和重大案件具有解释力，因此，应当通过知识生产来增强这种解释力。

社科法学对于政治意识形态的理解，与法教义学和政法法学也有所不同。法教义学试图将政治问题技术化，从而区分政治问题与法律问题；而政法法学则将所有法律问题在本质上归结于政治问题，同时外在表征为宏大理论的叙事。[38]社科法学在总体上反对宏大叙事，而注重经验研究。但是，由于后果判断有时包括政治判断，因此社科法学不可避免地要加以因果关系的解释。从这种意义上讲，社科法学对于知识和学术采取的是实用的和中立的态度。

注释：

[1]晚近关于法教义学的研究，参见焦宝乾：《法教义学的观念及其演变》，《法商研究》2006年第4期；许德峰：《论法教义学与价值判断：以民法方法为重点》，《中外法学》2008年第2期；白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，《环球法律评论》2 010年第3期；马军：《刑法教义学的立场和方法》，《中外法学》2014年第1期。

[2]张翔：《宪法教义学初阶》，《中外法学》2013年第5期。

[3]参见苏力：《也许正在发生一一中国当代法学发展的一个概览》，《比较法研究》2001年第3期。

[4]2005年在北京大学法学院举办了“法律的社会科学研究”研讨会，这是社科法学第一次标志性会议。2009年由林端、梁治平两位老师牵头，举办了“法律的中国经验：法律、文化与社会”研讨会，集中了年青一代的社科法学者，社科法学群体逐渐形成。2013年在云南大学法学院举办了第一次社科法学研习班，从各高校学生中进行遴选，并邀请十多位学者集中授课，2014年研习班在西南政法大学举办。

[5]这是由来自国内数十所高校的教师组成的学术共同体，旨在合力组织各种活动。正在举行的“社科法学连线”系列讲坛，目前由中南财经政法大学法学院学者牵头，主要邀请知名学者进行学术对话。

[6]参见侯猛：《社科法学的跨界格局与实证前景》，《法学》2013年第4期。

[7]例如，德国法学者托马斯·莱塞尔在其所著的《法社会学基本问题》一书中专章讨论了“法社会学与法教义学的关系”参见[德]托马斯·莱塞尔：《法社会学基本问题》，王亚飞译，法律出版社2014年版，第108-126页。

[8]参见[德]卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第1页。

[9]参见强世功：《中国法律社会学的困境与出路》，《文化纵横》2013年第5期。

[10]参见贺欣：《转型中国背景下的法律和社会科学研究》，载《北大法律评论》第7卷第1辑，北京大学出版社2006年版，第21-36页；尤陈俊：《不在场的在场：社科法学与法教义学之争的背后》，《光明日报》2014年8月13日。

[11]参见[美]托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2003年版，第9页。

[12]See Xin He, Black Hole of Responsibility: The Adjudicaiton Committee’sRole in Chinese Court, Law and Society Review, 2012, Vo.42, No.4, pp.681-712.

[13]李忠夏：《基本权利教义学中的价值判断一基于社科法学与法教义学的视角》，载《“社科法学与法教义学的对话”学术研讨会会议文集》，武汉，2014年，第3页。

[14]参见赵旭东：《法律与文化：法律人类学研究与中国经验》，北京大学出版社2011年版，第1页；张五常：《经济解释卷四：制度的选择》，中信出版社2014年版，第1页。

[15]参见桑本谦：《理论法学的迷雾：以轰动案例为素材》，法律出版社2008年版，第1页；苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第3-44页；朱晓阳：《罪过与惩罚小村故事：1931 —1997》，天津古籍出版社2003年版，第1-298页。

[16]参见谢宇：《社会学方法与定量研究》，社会科学文献出版社2006年版，第44页。

[17]See David Lazer, etc, Computational Social Science, Science, Vol.323, No. 5915, 2009, pp.721-723.

[18]参见[美]克利福德`吉尔茨：《地方性知识:阐释人类学论文集》，王海龙、张家瑄译，中央编译出版社2000年版，第232-296页。

[19]See Michael Burawoy, The Extended Case Method, Sociological Theory,Vol.16, No.1, 1998, pp. 4-33.

[20]例如，白建军：《从中国犯罪率资料看罪因、罪行与刑罚的关系》，《中国社会科学》2010年第2期；程金华：《法律人从政：合理性分析及其验证》，《中外法学》2013年第1期；等等。

[21]参见唐应茂、盛柳刚：《民商事执行程序中的“双高现象”》，载苏力主编：《法律和社会科学》第1卷，法律出版社2006年版，第1-29页；Xin He and Yang Su, Do the “Haves”Come Out Ahead in Shanghai Courts  Journal of Empirical Legal Studies, Vol.10, No.1, 2013, pp.121-146.

[22]See R.H.Coase, The Federal Communities Commission, Journal of Lawand Economies, Vol. 2, 1959, pp/1-40.

[23][25]参见[美]罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第1-146页。

[24]参见[美]理查德·A.波斯纳：《正义司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第119-238页。

[26]参见[美]马克·格兰诺维特：《镶嵌：社会网与经济行动》，罗家德译，社会科学文献出版社2007年版，第1-37页。

[27]参见[法]马塞尔·莫斯：《礼物：古式社会交换中的形式与理由》，汲喆译，上海世纪出版集团2005年版，第176页。

[28]波斯纳也认为法律经济学并不能适用于分析中国司法。参见[美]理查德·A.波斯纳：《法律经济学与法律实用主义》，陈铭宇译，载《北大法律评论》第14卷第1辑，北京大学出版社2013年版，第4-12页。

[29]参见冯象：《法学院往何处去》，载许章润主编：《清华法学》第4辑，清华大学出版社2004年版，第288-296页。

[30]参见成凡：《社会科学“包装”法学 ——它的社会科学含义》，载《北大法律评论》第7卷第1辑，北京大学出版社2006年版，第92-114 页。

[31]目前，在美国排名前13位的一流法学院有1/3的教员、排名前14-26位的法学院有1/5的教员具有法学以外的博士学位。See Hersch, Joni andViscusi, W. Kip, Law and Economics as a Pillar of Legal Education, Review ofLaw & Economics, Vol.8, No.2, 2012, pp.487-510.

[32]这次会议由北京大学社会学系、法学院和《中国社会科学》编辑部主办，关于这次研讨会的综述，参见朱晓阳、侯猛编：《法律与人类学：中国读本》，北京大学出版社2008年版，第395-410页。

[33]参见高丙中：《中国社会科学需要培育扎实的民族志基本功》，《民间文化论坛》2006年第2期。

[34]参见陈柏峰：《法律实证研究中的经验》，《法学》2013年第4期。

[35]参见李晟：《社科法学与法教义学：实践视角下的竞争与合作》，《“社科法学与法教义学的对话”学术研讨会会议文集》，武汉，2014年，第21页。

[36]参见苏力：《法律人思维 》，载《北大法律评论》第14卷第2辑，北京大学出版社2013年版，第429-469页。

[37]参见缪因知：《社科法学与法教义学两峰下的平原：来自金融法的视角》，载《“社科法学与法教义学的对话”学术研讨会会议文集》，武汉，2014年，第92页。

[38]参见强世功：《立法者的法理学》，三联书店2007年版，第1页；强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年第6期。

 

 

 

一、问题的提出

 

2011年1月24日，温家宝总理到中共中央办公厅、国务院办公厅人民来访接待室（以下简称“两办接待室”）了解上访群众的困难和要求。这已经是数十年来第一次最高规格的接访。也许并非是巧合，两办接待室以及全国人大常委会办公厅人民来访接待室（以下简称“人大接待室”）的所在地北京永定门先农坛，原本就是明清皇帝每年春天祭祀先农和亲耕的地方，意在此能倾听到民间疾苦。而如今，每天数以千计的访民来到这里，期盼中央能够直接听到他们的声音。

每天来到这里的，不仅仅有访民，还有地方政府派过来的接访者。如果稍加留意，接访者和访民在精神状态和衣着上不太一样，而且通常只在接待室巷口守候，较少进去。也因此，每天总有不少外地牌照的小车停放在巷口两侧，依次排开。“守候”往往是接访者工作的主要内容，有时也会与来此上访的访民交谈。他们看起来似乎也相安无事，但常常听到的是，访民对地方暴力接访的控诉。这些访民大多数是长期在京上访，而且经历过不同程度的暴力接访。而暴力接访所引发的侵犯人权行为，又成为这些访民上访的一桩新的诉求。

由于上访已经被公认是一项基本权利，特别是依照宪法第四十条规定，公民依法享有批评、建议、申诉、检举和控告的权利，因此，不论是暴力接访还是普通接访，目前都饱受舆论批评。例如，2010年9月，国务院新闻办公室发布《2009年中国人权事业的进展》白皮书，其中宣称2009年全国信访总量同比下降2.7%，连续5年下降。[1]一时间，网络舆论将信访总量下降的原因指向地方接访。个别媒体发表评论，指出这或许是由于地方暴力接访增多，才导致访民上访下降。[2]尽管存在着全国信访总量下降和地方维稳压力增大同时并存的现象，[3]但这种基于联想而将地方接访与信访总量放在一起所形成的因果关系判断，并没有准确数据加以支持。如果进一步细致观察，甚至会发现存在一个悖论：全国信访总量呈现下降趋势的同时，进京上访数量却呈现上升趋势。

官方并没有公布全部准确的数据，但根据笔者所调查的情况，也可以初步证明这一悖论：一方面从所收集到的涉诉信访数据上来看，全国涉诉来访总量呈下降趋势，但到最高人民法院（简称“最高法”）来访的数量呈现上升趋势。根据《中国法律年鉴》以及推算出来的部分数据（缺2007、2008年），如表1所示：

表1 全国涉诉来访总量和最高法来访数量（人次）对比

	2003年	2004年	2005年	2006年	2009年	比幅%
全国	3033725	3331440	3137214	2825678	1054794	-187%
最高法	22340	40927	32133	24144	74083	231%

另一方面，在对老访民进行多次访谈时也发现，过去访民一天可以同时去两个以上信访接待室排队领表，但现在经常是一天只能排一个接待室。有时需要凌晨排队领表，因为晚了连表都领不到。访民给出的解释就是现在进京上访的人明显增多。以上分析初步表明，上访与接访的关系，特别是进京上访与进京接访的关系，要比想象复杂的多。

为了进一步理清进京上访与进京接访的关系，本文将重点研究进京接访现象。在价值判断上，并非当然对信访（不论是上访还是接访）持彻底的批判态度。值得注意的是，目前已经形成舆论话语权的信访问题见解，常常使用“维权”、“官员腐败”、“司法不公”等一些大词，来批判信访制度的根本弊端。典型代表如于建嵘，他认为“信访制度不仅消解了司法机关的权威，而且促使合法性危机加速上移，带来了更深层次的社会治理危机”。[4]这样一种过早的先定立场，会影响到对实际经验的整体认识。作为研究者，应当首先将信访作为一种“社会事实”。[5]对于这一“社会事实”，不能采取彻底批判和根本废除的简单化的解决办法，而是要在深入细致观察的基础上，发现约束条件并提出独立见解。

本文早期的调查地点是位于月坛南街的国家信访局、两办接待室、原位于永定门的最高法接待室，后期的调查地点是迁入南四环红寺村的最高法接待室。主要的调查是围绕着最高法接待室展开，因此，调查资料也多为信访中的涉诉信访。调查时间从2009年1月开始，至2011年1月26日前后进行过8次实地调查。调查资料的获得主要来自于自己的实地观察、访民叙述和接访者叙述。此外，媒体也是重要的了解途径，它会弥补获取信息的不足。但如果可能，我都会通过材料比对或实地调查了解媒体报道的真实性。

 

二、官民对接访的认知差异

 

在当代的官方话语中，更常见的概念是“大接访”。这是一种自上而下的方式，由政府官员主动深入基层接待上访群众，因而又称“下访”。温家宝总理这次接见访民，可以称得上是“下访”。但进京接访却是例外，这是一种地方政府进京将访民劝返接走，而并非主要是接待访民的方式。

“接访”并非晚近才出现，大概可以追溯到新中国成立以后的1953年。建国初期，毛泽东主席相当重视人民群众的来信来访工作，认为这是一种反映民意的信息传递渠道，而且是官方传统信息渠道（层层请示报告制度）的补充。[6]同时也是中央了解和监督地方工作，以此来反对官僚主义的渠道。例如，1953年1月5日，中共中央发出《关于反对官僚主义、反对命令主义、反对违法乱纪的指示》，指出“这一方面的官僚主义，在许多地区、方面和部门，还是基本上没有解决。即如处理人民来信一事，据报，山东省政府就积压了7万多件没有处理，省以下各级党政组织积压了多少人民来信，则还不知道，可以想象是不少的……从处理人民来信入手，检查一次官僚主义、命令主义和违法乱纪的情况，并向它们展开坚决的斗争。”[7]但相比之下，毛泽东主席更重视人民来信，几次将人民来信转交中央相关部门作为决策的参考。例如，1952年4月3日，毛泽东要求杨尚昆转发“上海劳动局干部蒋立关于工人监督生产问题的来信”，印发在京各中央委员、候补中央委员、全总党组、中财委及其所属各部门党组，并寄送各中央局、分局、省市区党委，作为研究这一问题的参考资料；1952年5月31日，毛泽东在关于群众来信反映失业问题的报告上批示周恩来说道：失业问题仍颇严重，似宜由中央劳动部或直接由政务院召开一次失业问题会议，由各大城市及各省派员参加，订出可行的处理办法。[8]

然而，1952年到1953年间发生的数十起集体进京上访请愿事件，可能进一步促使中央对进京上访采取应对措施。例如，1953年2月18日，中共中央批转劳动部对各地事业工人来京请愿事件处理报告和中财委意见，指出：“1952年底和1953年初，8起各地工人代表来京请愿……对个别请愿事件的处理虽有很大的好的影响，但也发生某些误解，以为无论什么事情只要向中央请愿，就能解决问题。有的还借机要挟地方政府，使其被动为难。以后对请愿事件拟采取下列方法和办法：一、凡属来京请愿者，均应很好接待，耐心听取意见，一般应说服其回原地解决，以免地方陷于被动，但必须分别不同情况加以处理……”；1953年7月25日，中共中央批转全国总工会党组关于各地工人罢工请愿情况的报告，指出：“半年来工人罢工、怠工、请愿、捆绑干部等事件不断发生，来全总请愿者已达21次，各地也屡屡发生此类事件……” [9]

1953年，随着政务院《关于劝阻农民盲目流入城市的指示》政策的出台，中央也要求地方对上访群众采取“劝阻”措施、一定的司法制裁以及一定的管制措施或人身限制。所谓“劝阻”措施，是指凡地方上可以解决、不必来京的问题，应尽量劝阻群众就地解决；所谓一定的司法制裁，是指对无理取闹者，经劝说无效之后，可按情节轻重会同公安、司法部门作适当处理；所谓一定的管制措施或人身限制，是指对凡已送回地方的精神病患者和无理取闹者，地方组织应负责加以看管，不要让其继续乱跑，妨碍社会治安。

1950年代应对进京上访的这些做法，实际上一直延续至今。然而随着国家意识形态的变化，以2004年修宪写入“国家尊重和保障人权”条款为标志，权利话语成为一种新型的政治正确，上访被认为是公民的基本权利。接访的各种方式虽然基本未变，但对接访的评价已经发生了根本的改变。不仅舆论批评接访极容易侵犯公民的人身和财产权利，而且中央也回避了在公开的法律法规，例如，2005年国务院制定的《信访条例》中规定接访行为。

但是，访民对地方接访的态度基本上是负面的。他们戏称，所谓“接访”其实包括“截访”和“劫访”。“截访”是指在访民还没有到达北京上访之前，地方派人在半路上拦截下来；而如果访民已经进京上访，在信访室门口或附近被地方强行带走，这就是劫访。几乎每一位老访民，都有一串与接访直接相关的惊心动魄和悲惨的故事。而这些故事又往往有极大的相似性，这主要体现在接访发生的时间段和对待访民的方式。

从发生的时间段来看，接访已经成为地方政府进京的日常工作。但大量的、密集的接访主要出现在每年全国“两会”召开前后，以及“五一”、“十一”假期和重大外事活动期间。因为在这些时间段，大量的访民进京上访，相应的地方也抽调大量人员进京接访。而在2009年“两会”期间，笔者在老家有两位在政府部门工作的亲戚，正好也被抽调到北京来接访，这便于获得第一手而且真实的资料。调查显示，有些地方为了增强接访能力，虽然抽调多数是由县直接组织，但在特殊时期又会以市为单位协调各县共同做事。抽调进京的接访者主要分在两个地方：少部分留守在月坛南街的国家信访局，更多的则是驻守在永定门各信访室。抽调一般是两人一组，轮流值班。由于大量的接访者是从政府各部门临时抽调过来，因而，常常会发生接访者和访民互不认识的情形。如何才能找到不认识的本地访民 不妨来看下面一段对话：

 

接访者A：“我们这些人混在众多访民中间，主要是观察和打听。如果发现有我们那个地方的人，即使不是一个县的，但如果同属一个市，那就赶紧通报，让更多的人过来支援。”

笔者：“那怎么知道是你们那个地方的人 ”

接访者A：“我来了没多久就学会了。我们这些人和访民也不认识，只能打听，转转问问是哪里人。如果问不出来，我们主要是听口音。不过对于个别老访民来说，他比较有经验，对接访的人比较警惕，因此，你问他也不会说。”“不过也不是没有办法。例如你可以打他。你一打他，把他逼急了，他就会说，你怎么打人呀。这样就能听出口音了。”

 

地方抓人也尽可能的不在接待室门口，往往是在访民离开接待室一段距离以后，才采取措施。因为当场暴力接访不仅会受到中央相关部门批评，也会引起访民的众怒。对于暴力接访而来的访民，还得有专人看管。在人手紧缺的情况下，不可能每抓到一个访民立刻就接送回地方，因而也就需要周转时间以及安置访民的周转地点。这些周转地点，不少是地方政府在北京以租赁等形式包下的、往往相对隐蔽的旅社。当然，这些旅社所临时安置的访民并非都是暴力接访而来，有些也是接访者软硬兼施劝说过来的。例如，对于愿意配合地方工作的访民，提供吃住条件，并进行协商解决。而那些被暴力接访过来的访民，由于受到严密看管，因而也会将这些地方称之为“黑监狱”。

“黑监狱”的形式也并不仅限于地方政府自己租赁的地点。实际上地方接访成本相当高。不仅需要看管费用，这些进京的接访者来回的路费以及吃住费用都开销不少。我所了解的某地派来的接访费用，是给每位接访者每天200元补助，食宿自理。为了省钱，这些接访者往往也是在周边找便宜的旅馆例如地下室住下。在这种情况下，有些地方政府就委托保安公司负责看管和护送访民。保安公司和地方政府相比，不仅成本更低，而且应对反抗的访民的专业化水平也更高。最为典型的例子就是“安元鼎”。安元鼎保安公司因为非法侵犯访民人身自由和财产权利的行为，被《南方都市报》曝光，随后其公司的两位负责人被刑事拘留。[10]有意思的是，“安元鼎”的总部原先就坐落在南四环路北最高法接待室新址的旁边，紧邻北京市法院接待站。尽管总部所在地的招牌现在已经换成“肖村保安联防大队”，但在回访中发现，在最高法信访接待室门口，目前仍有二三十位保安维持秩序，不允许他人停留。这些保安在安元鼎曝光之前就存在，当时很可能是安元鼎派来的，而现在已被其他保安公司接管。此外，在南四环桥下，写有安元鼎护送字样的大巴车曾经每天都停放在那里，等待随时接访民；而在路南，还有一处挂有安元鼎招牌的地点，曾经就是专门看管访民的地方，现在也已经摘牌。

这些严密看管访民的“黑监狱”，其性质类似于国外由政府合法委托的“私人监狱”。[11]这是为了应对政府运营成本过高而采取的替代办法。但“黑监狱”与“私人监狱”的不同之处在于：首先，地方政府的委托并不具有合法性。从委托书上来看，文本上写的是“护送”非正常上访人员，实际上却存在着非法拘禁的行为。但在“安元鼎”出事以后，作为委托人的地方政府（主要是县级）反而可以以此脱责。其次，地方政府难以进行有效监管。例如，2009年轰动一时的李蕊蕊案：2009年8月3日晚，安徽阜阳界首市的李蕊蕊进京上访时，被界首市驻京办相关负责人带至河南省桐柏县驻京信访工作联络处所租用的丰台区聚源宾馆房间。次日凌晨2时许，在多名人员在屋内住宿的情况下，李蕊蕊遭桐柏县驻京办聘请的看管人员徐建暴力强奸。[12]

实际上，访民控诉的并非仅仅是暴力接访本身，还包括暴力接访回原籍以后所遭受到的种种对待。这些访民被接访回去以后，会根据情节轻重而受到不同处理，依次为接受法制教育即进“学习班”，给予训诫、警告或者罚款、行政拘留，直至劳动教养。[13]这些处理方式虽然在不同程度上被媒体曝光或披露，但如果不涉及人命，仍为地方政府处理非正常上访人员的常规方式。

 

三、中央与地方的接访分工

 

进京上访的访民可能大部分都属于非正常上访人员。所谓非正常上访人员，主要是指越级上访、信访已经终结或采取较为极端方式上访的访民。这些人集聚在北京，往往会影响到北京的社会治安和国际形象。例如，在“文革”结束后，比现在数量更多的访民大规模进京，在很多重要场所和交通要道聚集。这自然就给中央政府带来很大压力。在这种情形下，尽管中央政府严厉批评和禁止暴力接访行为，但事实上也要求地方政府进京接访劝返访民。因而也就出现了在北京奥运会期间和国庆60周年期间，进京访民被地方政府大规模接走的现象。不难看出，在信访体制中的中央与地方关系，说到底是访民、中央与地方的三方博弈的关系。访民进京给中央施加压力，中央又给地方施加压力，地方又给访民施加压力。

中央在三方关系中处于枢纽地位。为了最大限度地减少上访总量特别是进京上访数量，首先在正式制度上加以规范。值得注意的是，1963年，中央在下发的《关于加强人民来信来访工作的通知》中，曾明确规定省、地应当力求“多办少转”，县一般应当是“只办不转”的处理原则。然而，目前中央对地方提出的要求，则是坚持就地解决问题的原则。例如，《信访条例》第四条规定：“信访工作应当在各级人民政府的领导下，坚持属地管理、分级负责，谁主管、谁负责，依法、及时、就地解决问题与疏导教育相结合的原则。”另一方面，中央对访民的行为也加以规范，包括限制越级上访（《信访条例》第十六条规定：“信访人采用走访形式提出信访事项，应当向依法有权处理的本级或者上一级机关提出；信访事项已经受理或者正在办理的，信访人在规定期限内向受理、办理机关的上级机关再提出同一信访事项的，该上级机关不予受理”）和集体上访（《信访条例》第十八条规定：“信访人采用走访形式提出信访事项的，应当到有关机关设立的或者指定的接待场所提出。多人采用走访形式提出共同的信访事项的，应当推选代表，代表人数不得超过5人”）。

中央也会派出工作组到各省直接处理上访问题，短时期内也会减少进京上访数量。例如，最高人民法院自2009年8月开始，派出工作组到几个省处理涉诉上访。统计数据显示，2009年8月份的进京涉诉访比7月份减少了21.7%。[14]从历史上来看，这种办法也曾是有效的。特别是“文革”结束后，中央派出工作组解决了大量的冤假错案。1979年8月30日，中央机关处理上访问题领导小组成立，从中央机关抽调1000名干部，分三批赶赴各省、自治区、直辖市，协助处理上访工作。其后仅一个多月，国家机关和各省市区陆续成立信访工作领导小组，地、市、县也随之成立了信访工作领导小组，均由领导同志组成。据统计，全国约抽调了20万干部和中央机关的千人检查组一同深入到基层，解决上访人的要求和问题，其声势之浩大和解决问题之多都是前所未有的。[15]

还有一种更为常见的做法是，中央及各部门会明示或默示地方（主要是省一级）派人来协助中央接待访民。这也算是地方接访的一种主要形式。以法院系统为例，当访民到最高法接待室排队领表拿号并获得接谈机会时，经常是省高级法院派驻到最高法的人员先与访民谈话。除非案情的确需要最高法处理的，才会提交上去，由最高法的人员接谈。但这种情况较为少见，因为本着属地原则，大部分案件并不属于中央部门处理或批转的案件。以我所重点调查的最高法接待室为例，新的信访接待大楼设备齐全，一楼是领表挂号大厅，二楼三楼是访民和接谈人员谈话的房间。现在访民差不多当天填表当天就可以被约谈。访民在上交表格后，就可以坐在一楼大厅等待。电子显示屏上滚动显示那些已经被约谈，以及即将被约谈的访民名单。而这比过去要快了很多。即使是那些大部分不属于最高法解决的上访案件，最高法接待室也会开具函件即相当于介绍信，让访民直接去省级法院接谈。

也因此，天天在最高法接待室门口守候的不仅仅是接访者和警车，更为固定的形式是，在最高法信访室周边，部分省级法院也在此派驻工作站。这些工作站负责接待从最高法分流过来的访民。不过，各省的规模和办事方式并不一样。例如，北京市高级法院租下了一个院子，两层小楼，各级法院各占据一个房间；而山东省高级法院则是包下一处宾馆，并协调各中级法院派人过来，每个法院轮流值班数月；还有一些法院，例如黑龙江高级法院，则是抽调固定人员长期驻守。而最近一次的回访则看到，在最高法信访接待大楼的对面，一座新的大楼正在拔地而起。据访民说，在建的正是北京市法院信访接待大楼。

这些以省为单位进驻北京协助中央有关部门处理问题的做法，其正当性和合法性都不应受到过于严厉的质疑。因为这是在现有约束条件下，所不得不采取的应急办法。当然，这些省级驻京信访办也只是缓解问题，而不能根本解决问题。因为最终的解决部门还是要着落于县一级。早在1957年，中央在《国务院关于加强处理人民来信和接待人民来访工作的指示》中就提出：“县级机关和以下的基层单位，必须多办少转，或者只办不转”，而最近几年可能又非公开提出要求各地对进京非正常上访人员“快速接领、快速劝返”。因此，在接访过程中，压力最大的其实是县级政府部门。在京大量发生的暴力接访的现象，也多是发生于县一级。

但以县为单位的暴力接访包括“黑监狱”现象，并非由来已久。最可能的解释是，暴力接访是在2003年收容遣送制度废除以后才出现的。2003年因孙志刚事件，国务院于当年6月20日公布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，取代了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。[16]许志永的调查发现：“从当年秋季开始，北京的上访人群暴涨，北京的信访浪潮迎来第三次高峰。他们成群结队涌到国家信访局、新华门、东交民巷使馆区、天安门等地，有的打着标语喊着口号冲击一些政治敏感的地区。12月，北京天安门地区连续发生两起上千上访者游行示威的重大事件。”[17]这实际上也使得地方接访压力陡然增加，暴力接访几乎不可避免。此外，通过对在收容遣送制度被废除之前就在北京上访的老访民进行访谈，也发现在收容遣送制度被废除之前，北京的警察（可能还有城管）会连人带物都抄走。但在废除之后，北京的警察一般也不再抓人了，城管也只抄东西走。实际上，很多访民在遭遇地方暴力接访时，还会打110报警。报警在一定程度上能够威慑地方暴力接访行为。

对于基层而言，废除收容遣送制度以后，地方劝阻访民的压力陡然加大。因为之前是由代表中央的北京警方对访民进行收容遣送，而现在北京警方不再管。显然减少访民数量的任务只能由基层地方政府来完成，处于非法状态的暴力接访和“黑监狱”由此大量产生。在我写作这篇报告时，在南二环永定门针对访民的暴力杀人犯罪已经发生几起。据访民讲，这比较少见，以前更多的是听说有人被冻死或饿死，而不是被杀死。他们也在怀疑这可能与地方暴力接访有关。无论如何，暴力接访和“黑监狱”所产生的负面后果，可能比收容遣送制度还严重。当然，笔者并不否认收容遣送制度废除对于人权进步的积极意义，而是说“任何一项制度，决不是孤立存在的。各项制度间，必然是互相配合，形成一整套。否则那些制度各各分裂，决不会存在，也不能推行。”[18]废除收容遣送制度，如果没有相应配套措施跟进的话，很可能造成更多难以预料的负面后果。

实际上，当暴力接访被中央禁止和媒体高调曝光以后，越来越多的基层部门也会选择与访民妥协，俗称“案外协调”或“案外补偿”。所谓“案外协调”，是指案件经过所有的法律程序处理完毕以后，已经不存在问题，至少形式上如此；但由于一方当事人仍然不断申诉上访，因此再由基层部门出面加以协调。案外协调往往是基层部门与访民另行签订协议。协议的名称经常是以捐款或救助的形式展开，给予相应的补偿而不是赔偿。这种补偿比当事人的诉讼请求要少，而正式的诉讼请求实际上也不会得到法院支持，甚至完全不支持。但是“案外协调”至少带来了两个不利后果：一是原本是仅仅涉及双方当事人的民事案件，由于当事人上访，使得基层部门包括行政机关或法院被迫介入，从而变成三方关系。特别是对法院而言，法院的职能也被迫延伸到社会救助的职能。[19]二是为了让访民息访，案外协调过程中，基层部门有时也会采取胁迫、欺骗手段让访民同意。但更为常见的现象是，不少访民在达成协议拿到补偿款以后，事后反悔，认为协议违法或自己受骗，然后一路进京继续上访。在我有限的访谈中，已经看到数起这样的上访案件。不论是何种原因，重新进京上访，意味着与基层部门进行新一轮讨价还价的开始。

 

四、接访控制与制度调整

 

前述三方关系的现状，似乎已经进入“锁定”（lock-in）状态。学者往往从逻辑出发提出，只有对中央与地方关系彻底改革，才能从根本上解决信访问题。中国是中央集权体制，中央与地方是集权与分权的关系、委托代理关系，[20]地方受中央的委托或授权行事。由于委托代理的监督成本相当高，中央主要是通过人事和财政来控制地方。不过在财政这一块，由于1994年已经实行分税制，财政体制更接近于联邦主义；而人事这一块基本未变，人事任免权仍然由上级直至中央控制。这样的体制使得官员只对上负责，而较难对下负责，进而更可能发生徇私枉法，侵犯公民权利的行为，也更可能引发上访现象。而从历史来看，实际上，中央集权体制的明清两代，其京控制度也是为应对大量的进京上访现象。[21]在中央集权体制下大量出现的越级上访和进京上访的现象，实际上也意味着访民对地方各级政府的不信任。[22]

沿着上述逻辑，就可以推演出彻底的改革路线：一是选举制度改革。让官员特别是基层官员由选民直接选举，这样可以让官员受选民监督、对选民负责。二是司法制度改革。实现法院独立，不受地方党委政府的实际控制，这样才能做出公正的判决，大幅减少上访。例如，萧瀚提出：“司法独立是司法公正的前提，也是信访制度寿终正寝的前提，这一切都需要政府和人民一同去推进。千百年的历史已经证明，中央集权制是一种只能增加问题，不能解决问题的制度，越是统治技术发达，其治理下导致的问题越多、越严重。” [23] 但是，选举改革强化了官员对选民负责，同时意味着弱化了官员对上级直至中央负责的体制。这在一定程度上改变了现有国家结构形式，增强了地方自治的分权能力，更偏向于联邦制；而法院不受地方党委政府的实际控制，更是挑战现有的条块体制，会牵一发而动全身。因此，这些改革见解虽然值得肯定，但过于理想主义。改革只有在现有的约束条件下进行，才可能有积极效果。

不仅需要考虑接访背后的政治体制，还应细致讨论经济体制变化对信访制度的影响。例如，当计划经济转向市场经济体制，法院审判越来越成为纠纷解决的主要途径以后，信访案件中涉诉信访的比重也在大幅度增加。保守估计大概占到全部信访总量的60％以上。这意味着法院将不得不增加额外的行政管理乃至社会救助的职能，因而也就不可能实现向现代司法制度的彻底转变。进一步而言，经济结构的调整也深刻影响着信访案件类型的变化。例如，1990年代后期，国企下岗职工的上访现象曾经非常突出。在国企改革脱困以后，这类上访现象逐渐减少。2000年以后，土地征用和房屋拆迁的上访案件占越来越多的比重。这两类上访案件争议的焦点，说到底是补偿款偏低，最后导致强制征用或拆迁。由于地方政府为了吸引投资、发展经济，补偿标准往往既达不到当事人的期待利益，也不能超过投资人的期待利益，否则难以获得投资，从而在县际竞争中处于劣势。这样一种以整体效率牺牲个案公平的做法，必然会遭致一部分风险偏好者的强力反对；同时地方政府为了发展经济，也必定会对抗拒者采取严厉的强制措施。而法院在此过程中所扮演的角色，往往是被地方政府要求不受理，甚至裁判支持政府。在这种情况下，一部分当事人只能选择上访的途径。由于目前中国经济的增长在相当程度上依赖于土地财政，而中国经济增长率如果低于一定比例，那么就可能导致失业率增加，加剧社会不稳定程度。[24]因此，经济高速增长至少短时期能够减弱社会整体的不稳定程度，而这种代价就是相当程度的上访数量增加。在这个意义上来讲，信访制度的根本改善依赖于经济转型过程。

就信访体制本身改革而言，可以从宏观和微观两方面着手进行调整。宏观主要是意识形态上的，目前官民对信访功能的认知存在较大差异。官方宣称信访是联系政府和群众的纽带，是反对官僚主义，倾听民意的重要途径。但信访的具体运作又采取“分级负责”的做法，显然很难达到上级监督下级的目的，与意识形态的主张相背离。而且对于访民而言，信访最重要的功能是伸冤，也不是让上级倾听民意，而是期待上级帮助解决问题。实际上，在目前信息爆炸时代，有很多制度可以替代原先信访所宣称的意识形态功能。因此，在改善信访制度的同时，同时需要其他制度的配套。但说到底，改革信访体制首先面临的是消除无法定地位和职权的机构及其信访处置活动减损核心政制的地位、权威和效能的问题。在这方面，现阶段最常见的现象，是一些身居高位的人士超越法定职权做批示，以及无法定地位和职权的机构漠视有关国家机关职权、工作程序、终局决定或终局裁判，处置信访争议的各种情况。这些做法有违法治原则。[25]

在微观具体制度方面，建议从以下几个方面来改善现有信访格局：

（一）限缩信访事项的范围。新中国成立以来，信访事项发生了很大变化。例如，建国初期，人民来信来访的内容既有提出建议、举报和伸冤的，也有赞美拥护中国共产党和毛主席的。赞美拥护的人民来信行为，逐步被中央禁止而减少。

同时，信访中有很多举报的事项，因此，当时的中央人民政府监察委员会承担了主要的信访工作。例如，1952年9月5日，《政务院人民监察委员会发出关于接受张顺有事件的教训、检查接见人民和处理人民控告的通知》。通知要求各级监察机关及其工作人员要学习“张顺有事件”，接受“张顺有事件”的教训，克服和防止在接见人民和处理人民控告上的官僚主义和错误思想。通过这个学习，把接见人民和处理人民控告的工作认真地进行一次检查。[26]实际上，建国初期，在很多地方信访接待室与检举接待室是合一的。例如，1954年2月22日，中南行政委员会发布《关于处理人民来信来访工作暂行规定》，要求“省（市）级以上的政府机关和国家企业部门凡有必要的都须设立人民检举接待室，派专人随时接待来访的人民群众……专区和县的人民政府可和所属检察、监察机关联合设立接待室。”[27]但从现在来看，全国纪检监察体制已经大规模建立健全。这实际上使得信访体制中的举报职能已无必要，反而是职能重叠。因此，建议在统计上将举报排除在信访之外。

此外，对于正在处理尚未终结的案件，也不应属于信访范围。信访仅仅是对已经法定程序终结的案件提供特别救济渠道，而并非普通的民意表达渠道。在这个意义上，《信访条例》第14条对信访事项的定义非常宽泛。该条规定，只要是对相关组织、人员的职务行为反映情况，提出建议、意见，或者不服相关组织、人员的职务行为，均可提出信访。如此宽泛的界定，实际上难以做到对信访数量的准确统计。

（二）划定法院审判与涉诉信访的界限。随着涉诉信访在全部信访数量中的比重越来越增加，法院要处理的信访案件越来越多。汪庆华将此现象归纳为“司法信访化”概念。[28]要减少涉诉信访案件数量，必须在审判制度上进一步改革，因此，以再审制度改革带动涉诉信访数量的减少，将涉诉信访从法院剥离出去，是信访改革的核心问题。

从国外的经验来看，有一些与信访“家族类似”的制度。这些制度都是当事人在穷尽司法救济以后，所寻求的特别权利救济渠道。这包括：第一，监察专员制度。如果认为存在官员徇私舞弊的行为，可以向监察专员提出申诉。[29]但由于目前国内已有纪委监察部门，因此，试图效仿这一制度来改革信访的意义不大。第二，宪法诉愿制度。[30]例如，德国联邦宪法法院：“针对判决的宪法诉愿原则上所针对的是终审的、法律救济途径已经终结了的即已经生效了的裁判……联邦宪法法院审查的结果可以是超出于普通的诉讼法规范之外的对于生效法院裁判的撤销。被撤销其裁判的法院必须重新做出裁判”。[31]这一制度在国内实施有一定的制度基础，因为中国已经有违宪审查制度，但是还很不完善。第三，衡平法制度。在英美法系，衡平法是在纠正普通法僵化刻板的司法制度而产生的特别权利救济渠道。但中国是大陆法系，以制定法为主要渊源，因此，也很难借鉴。但不论怎样，这些制度的共同之处，都是将涉诉信访剥离出法院，通过终审和再审制度来树立和强化法院的地位。

（三）拓宽建立多元的民意表达渠道。通过前述分析，实际上将信访主要限定在伸冤的功能，而将一般的民意表达功能剥离出去。而在现有约束条件下，可以拓宽其他渠道来发挥一般的民意表达功能。例如，允许更为宽松的言论自由和舆论监督环境。甚至，在这样一个信息时代，如果能够通过网络伸冤能够妥善得到解决的话，就不会通过进京上访来解决问题。

为了保障民意的充分表达，就需要健全人大代表与选区选民的联系制度，让人大代表能够充分收集和反映选民的意见。这也意味着信访改革应与人大改革同步，例如，逐步扩大人大代表的直选范围、进一步推行专职委员制度。

（四）健全社会救助和商业保险体制。尽管现在已经推行信访终结制度，但对访民来说，这一制度在多大程度上能够阻止其继续上访，是值得怀疑的。就进京访民这一群体而言，如果按照现有信访终结制度，大多数访民的案件已经是属于终结的，这些人属于官方所称的非正常上访人员。这其中，除了新访民以外，难处理的是老访民，以及访民中所谓的无理取闹者。因此，对这一社会群体究竟如何安置，就成为信访终结的后续问题。此时，他们的身份与其说是访民，不如说是流浪者。因此，应当纳入自愿但非强制的社会救助体制之中。

在调查中还发现，不少案件导致最后上访并不仅仅是审判不公，而是由于赔偿数额太低或难以追索到赔款。这种情况是与加害人的赔偿能力和风险有关系的。有些案件特别是医疗事故和交通事故案件的上访，更是如此。如果当初能投保，那么受害人能获得的赔偿数额就比较高，也就不会寻求上访，甚至通过上访让政府被动介入协调。因此，对于其他类型的上访案件，例如，不动产案件中房屋土地如何进行投保，人身伤害案件中当事人的生命健康投保、劳动案件中失业者如何进行投保，都值得做政策评估。

 

 

* 作者单位：对外经济贸易大学法学院。感谢陈柏峰、陈杭平、胡凌、李雨峰对本文的批评，当然，文责自负。

[1] 中华人民共和国新闻办公室：《2009年中国人权事业的进展》，北京：人民出版社，2010年。

[2] 例如，朱达志：《“信访总量下降”引发质疑》，《中国经济时报》2010年9月27日，第2版。

[3] 刘俊：《全国信访量逐年下降，维稳压力却不断增大 专家解析“信访量下降”背后动因》，《南方周末》2010年9月30日，第A8版。讨论专家包括于建嵘、单光鼎、郭于华。

[4] 于建嵘：《抗争性政治：中国政治社会学基本问题》，北京：人民出版社，2010年，第236页。

[5] 参见迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，北京：商务印书馆，1995年，第23-34页。

[6] 参见陈柏峰：《古今中国“真相”了解体制暗合的思考》，范忠信主编：《中西法律传统》第四卷，北京：中国政法大学出版社，2004年，第267-290页。

[7] 当代中国研究所编：《中华人民共和国史编年（1953年卷）》，北京：当代中国出版社，2009年，第22－23页。

[8] 当代中国研究所编：《中华人民共和国史编年（1952年卷）》，北京：当代中国出版社，2009年，第207－208、323页。

[9] 当代中国研究所编：《中华人民共和国史编年（1953年卷）》，北京：当代中国出版社，2009年，第125、433－434页。

[10] 相关报道参见龙志：《安元鼎：北京截访黑监狱深度调查》，《南方都市报》2010年9月24日，第A18-19版；龙志：《安元鼎被北京警方立案调查》，《南方都市报》2010年9月25日，第A17版。

[11] 参见王廷惠：《美国监狱私有化的实践分析》，《美国研究》2007年第3期；刘仁文：《社会转型与刑事政策》，《当代法学》2005年第4期。

[12] 参见朝格图、杨继斌：《“灰色宾馆”强暴事件》，《南方周末》2009年8月6日，第A3版。事件发生后，我曾在访民的指引下，去查看过位于北京南站北边的聚源宾馆，但最近再去时，发现宾馆已不存在。

[13] 例如，江苏省高级人民法院、人民检察院、公安厅、信访局曾联合下发《关于依法处理进京上访违法行为若干问题的意见》（苏公通[2008]120号）。

[14] 沈德咏：《深入基层解决涉诉信访 化解纠纷 为国庆60周年创造和谐稳定环境──访最高人民法院常务副院长沈德咏》，《人民法院报》2009年9月28日，第1版。

[15] 刁杰成：《人民信访史略》，北京：北京经济学院出版社，1996年，第236-238页。

[16] 但随即带来的问题是，很多城市流浪乞讨人员数量激增，并且带来了治安问题。2006年5月钟南山院士被抢，提出收容游民，再次引发争议。有关对收容遣送制度废除的批评，参见苏力：《面对中国的法学》，《法制与社会发展》2004年第3期。

[17] 参见许志永等：《中国信访报告》，未刊稿。另参见吴超：《新中国六十年信访制度的历史考察》，《中共党史研究》2009年第11期。

[18] 钱穆：《中国历代政治得失》，北京：三联书店，2001年，第4页。

[19] 参见肖波：《从“权力导向”到“规则导向”——论涉诉信访治理模式的转型》，《浦东审判》2008年第3期。

[20] 在信访体制方面也是如此，参见Carl F. Minzner, “Xingfang: an alternative to formal Chinese legal institutions”, Stanford Journal of International Law, vol. 42 (2006), pp.103-179。

[21] 参见欧中坦：《千方百计上京城：清朝的京控》，谢鹏程译，高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第512－551页。

[22] 参见胡荣：《 农民上访与政治信任的流失》，《社会学研究》2007年第3期。

[23] 参见萧瀚新浪博客文章：《忧思录之十七：中央集权、信访及其他》，2009年4月20日，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a5a2c160100dlgx.html，2010年12月20日。

[24] 参见胡鞍钢、王绍光、丁元竹：《最严重的警告: 经济繁荣背后的社会不稳定》，《战略与管理》2002年第4期。

[25] 童之伟：《信访体制在中国宪法框架中的合理定位》，《现代法学》2011年第1期。

[26] 当代中国研究所编：《中华人民共和国史编年（1952年卷）》，第506页。

[27] 当代中国研究所编：《中华人民共和国史编年（1954年卷）》，第137、164－165页。

[28] 参见汪庆华：《司法“信访化”危害》，《新世纪周刊》2011年第2期。

[29] 参见季卫东：《上访潮与申诉制度的出路》，《二十一世纪》2005年6月号（总第八十九期）。

[30] 有关宪法诉愿的含义，依台湾地区《司法院大法官审理案件法》第五条第一项第二款：“人民、法人或政党于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令发生有抵触宪法之疑义者，得声请解释宪法。”另参见韩大元：《论宪法诉愿制度的基本功能》，《东方法学》2006年第2期、韩大元：《论宪法诉愿程序的价值》，《学习与探索》2007年第1期。

[31] 克劳斯.施莱希、斯特凡.科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，北京：法律出版社，2007年，第7页。

第2讲 社会科学与法律适用

社会科学不只是运用于事实问题，在事实认定阶段发挥作用。同样的，社会科学在处理法律问题时，在法律适用阶段仍然发挥着重要的作用。

一

法律解释

在法解释学乃至法教义学看来，法律解释有各种方法，其中包含有社会学解释。这在国内的著作例如王泽鉴、梁慧星、杨仁寿等著述中都有所提及。这就是说，社会科学可以作为法律解释方法之一种或一部分而存在。特别是法教义学常常反驳针对其体系封闭性的批评，说到现在也开始具有一定的开放性。法教义学体系给社会科学开了一个小门，你可以变成为我们的一种法律解释方法嘛。

但不知大家注意到没有，法教义学大多也只是对社会学开放，或者说只有社会学解释，但却没有对经济学开放，也没有将经济学解释作为其解释方法之一种。为什么会出现这种现象 那是因为经济学解释对于原有法律解释体系来说，是颠覆性的。这也是为什么国内法教义学敌视社科法学（“法律和社会科学”的简称）特别是法经济学的根本原因。

具体来说，价值判断已经先于法教义学体系而存在。而法教义学的价值判断是围绕着正义的标准，包含有人权、平等、自由、民主等具有普适意义的大词。但法经济学的价值判断则是强调效益最大化、社会财富最大化，相对忽视传统上的人权、平等的价值。因此，在价值判断标准上，法教义学与法经济学是根本对立的，在法律解释方法上也难以将经济学解释融入。

法教义学为什么没有与法社会学截然对立 可能是因为法社会学的价值立场在传统上比较左倾，会注重人权、平等、民主，因此有时候与法教义学的价值判断反而会比较吻合。这样说来，法社会学与法经济学才是对立关系，是不是 这也得看国情。美国的法经济学规模太大，基本不甩法社会学，因此，可以独当一面。但中国不行，中国的法解释学特别是近几年法教义学势头迅猛。而法经济学、法社会学原本规模就不大，在这个时候必须“抱团取暖”，组成“社科法学”才能够与法教义学进行对话。法经济学与法社会学之所以能够组合在一起，是因为两者都注重社会后果的考察，而社会后果是区分社科法学与法教义学的重要标志。法教义学更为重视法律效果，而不是社会后果。

二

后果考量

并不是所有案件都需要社会后果的考量。我们大致可以将案件简化为常规案件和难办案件两类。常规案件是指根据逻辑推理，很容易找到一个法条可以适用于案件事实，因此，不需要对案件进行后果考量。在这个意义上，如很多学者已经指出的，法教义学体系能够简化分析，无须更多其他因素的考量，即可直接适用于常规案件。

但难办案件可能就复杂一些。难办案件主要是发现有两个或两个以上的法条（法律效果），都可以适用于案件事实的情形。这个时候，就需要法律人进行选择。这里需要做一个界定，就是我们不是在讨论法教义学中法律有漏洞或无法律规定的情形，而是讨论法律有明确规定，但法律人面临两种以上法条(法律效果)的情形。这个时候，法律人就必须进行社会后果的考量了。

对法教义学反思比较厉害的是日本。日本早在1960年代就开始对德国的法教义学形式法治体系进行反思，提出了利益衡量论。以加藤一郎、星野英一为代表性人物，也深刻影响了日本的司法实践。而作为法教义学代表性人物的拉伦茨，也并不否认后果考量。他在《法学方法论》中提及：“可以想像，当法官最后终于在两个均可认为正当的判断中作出抉择时，他事先已经考量过各该判断的后果（即：由各该判断将推论出的案件裁判结果）。”

这样看来，法教义学与社科法学其实都不反对后果考量，差异在于用什么样的标准进行考量。法教义学反对的是不按法治原则诸如人权、自由、平等、民主等进行后果考量。如拉伦茨所言：“因为法官希望尽可能对事件作出‘正当’的裁判，在事件中实现正义也是司法裁判的正当意愿，因此，预先考量法官自己认为正当的事件裁判，原无不可。”也就是说，法教义学坚持的是一种正义的标准。但社科法学特别是法经济学会认为社会后果也是法律效果的一部分，而这种社会后果要顾及社会效益的最大化。当然，法经济学内部也有对立，例如科斯与波斯纳的价值判断标准就非常大，按照科斯的左倾立场，可能更接近于法社会学。

三

职业激励

尽管在学理上，可以大致认为常规案件无须进行后果考量，后果考量更多适用于难办案件之中，但在司法实践中，可能并非完全如此。即使是法官认为是一个常规案件，但当事人可能并不那么认为。

对于当事人的律师而言，律师首先考虑的是如何为他的当事人打赢官司，而这本身就是后果考量。律师为了胜诉，他必须收集各种对其当事人有利的，并且具有说服力的材料。例如，律师在处理与市场相关的民商经济案件时，不仅需要分析和筛选代理方当事人提供的案件信息，还需要调查对方当事人的信息；不仅需要关注当事人的经营状况和市场走向，还要跟踪法律和最高法院政策的变化情况，以及国家整个政治经济形势和政策的走向。这些都需要进行社会科学的分析。同时，在案件基本信息确定以后寻找合适的法条时，可能有数个法条适用方案，他要最终决定选择能够获得利益最大化的法条。在大的律师事务所特别是知识产权业务的律所，法条的最终选择适用还会交由市场部决定，因为这其中需要对市场和案件后果进行经济分析。

由于案件双方当事人和律师|检察官都采取后果导向的态度，当法官在面对双方的诉讼请求时，不可能不对双方所主张的利益，也就是他们所期待的案件后果进行权衡取舍。这既可能是常规案件，而难办案件更是如此。

四

难办案件

那么，再来看看难办案件中如何进行后果考量。难办案件，不是德沃金意义上的疑难案件（hard case），即是客观上找不到法律规定的情形。在中国难办案件，往往是需要考虑社会后果|影响而令法官棘手的案件。这里可以讨论两个案例:

第一个是“一车两命案”。这类案件是如果按照法律逻辑论证，就会得出对当事人不利显失公平的裁判结果。具体案情是：司机甲在一次交通事故中先后撞死乙丙两个人。甲驾驶大型货车正常行驶，在某路口与正常行走的乙相撞，造成乙当场死亡。甲发现撞人后立即停车，并下车向乙喊话，询问乙受伤情况。而此时，在车的另一侧，亦有丙（乙的妹妹）在询问乙的情况。甲发现乙受伤较重，便返回驾驶室拨打电话报警并向120求救。打完电话后，甲为了更好的查看乙的伤情并救治乙，便将车向前行驶了10米。甲下车后发现，丙亦被车轮碾压，当场死亡。公诉机关按照犯罪构成理论，指控甲分别构成交通肇事罪和过失致人死亡罪。但法院却认定司机甲导致乙丙死亡均构成交通肇事罪。如果我们暂不考虑法检双方对事实认定上可能存在的差异，那么，法检在定罪上为何还存在分歧 

根本原因就是赔偿问题。按照交通肇事罪赔偿要比过失致人死亡罪高的多，法院如果分别定罪的话，那么两位死者的赔偿金悬殊这么大，家属显然不会接受，这将会导致案件变成信访案件，久拖不决。对于法院而言，是受不了了，检察院当然无所谓。有人可能会批评，这岂不是违反了形式法治的原则 凡事都有例外，就像判例法国家有衡平法以矫正普通法带来的不正义的情形，中国也可以有类似做法。而且，这样的案子是发生在基层法院，基层法院的主要功能是纠纷解决，而不是法律适用。即使是刑事案件，也是可以有转圜余地，例如，最近十年来所推行的刑事和解制度。

第二个是“微信商标案”。这类案件是其影响已经超出双方当事人，而会对行业和社会经济生活产生影响。因此，必须从所可能导致的潜在的社会后果出发进行裁判。在本案中，最先申请微信商标的是个小公司——创博亚太公司，而不是腾讯公司。但法院突破了商标申请在先原则，裁定维持商标异议复审裁定。法院在裁判文书中做如此表述：

第三人提交的证据显示，“微信”即时通讯服务应用程序由腾讯公司于2011年1月21日首次推出，晚于被异议商标申请日2个月，早于被异议商标初审公告日7个月。此后，“微信”注册用户急速攀升，根据相关报道的记载，至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户更超8亿。“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。

在这种市场实际情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。

先申请原则是我国商标注册制度的一般原则，但在尊重在先申请这个事实状态的同时，商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序。当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。本案中，一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益，另一方面是庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本，鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。因此，被告认定被异议商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形并无不当，本院予以维持。

《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形是：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标准不得作为商标使用。法院将微信用户的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本视为不良影响，这就是进行法律的经济分析。不过，对于个案当事人来说，这是否是一个公平的判决，可能难有定论。

五

两难选择

对于难办案件，几乎所有的法官都会考虑进行社会后果的考量。但在进行后果考量之后，法官常常会面临两难选择：在无法得出同一结论的情况下，是进行社会后果考量，还是严格按照法条进行裁判，而法条中有关正义平等的价值判断已经体现在制定法中。

十多年前有关奸淫幼女司法解释的学术争论，可以让我们体会到法官可能会遇到两难处境。在这场争论中，作为一方的苏力强调必须考虑社会后果，【《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期】而另一方则几乎是整个刑法学界，则强调必须坚持形式法治原则，坚持犯罪构成理论。【代表观点如陈兴良《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》，《法律科学》2003年第6期】这场争论直接影响到司法实践。2003年，在《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中，规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

苏力撰文进行批评，认为如果对于行为人确实不知对方不满十四周岁的幼女而不认为是犯罪的话，会放纵一些特定的犯罪分子。但几乎是整个刑法学界则主张，否认“确实不知”是犯罪的主观方面，就会在实质上犯 “客观归罪”错误，这不符合现代法治精神，是与刑法的“犯罪构成”理论背道而驰的。双方其实都有道理，而这对法官而言就是两难，因为他必须做出选择。【不过，2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》发布实施，其中第19条规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。”】

社会后果和法条主义两难选择在许霆案、药家鑫案等很多案件中都会体现。学者可以坚持其中一种立场，但法官不行。特别是法官在不能准确预测或精确计算社会后果的情况下，更倾向于坚持法条主义立场。

六

预测后果

两难选择的存在，恰恰说明现在对于社会后果的社会科学分析，还很不够。虽然法官能够考虑社会后果，但却不能准确预测社会后果，这意味着社会后果的科学预测程度越低，那么法官坚持法条主义的可能性就越高。因此，必须通过提升后果的社会科学判断准确性，来提高法院的决策选择水平。但是，这种现实可能性有多高 我曾专门撰文讨论法官决策的不确定问题，就是法官如果没有办法准确预测到社会后果时，他究竟应该怎么办。【《不确定状态下的法官决策——从“3Q案”切入》，《法学》2015年第12期】我会在上到法律经济学专题时，再详细和大家讨论这个问题。

 

第1编   社会科学在法律中的运用

这一编所讨论的社会科学在法律中的运用，主要针对司法。社会科学与司法，这样一种知识与制度的共生关系，历史上主要发生在美国。我们所熟知的名言：“法律的生命在于经验，而不是逻辑”，“法律的理性研究，现在属于熟识法条的人，但未来属于经济学和统计学者”。这些都是作为美国最高法院大法官的霍姆斯的经验之谈。而他也被视为法律和社会科学的研究先驱。同样的先驱，像布兰戴斯、卡多佐也都是出自法律界。

 

社会科学与司法的讨论，可以从微观个体（micro-individual）、微观社区(micro-community)和宏观社会(macro-society)三个层面展开。这又被称为“视角转换法”。【戴泽：《社会科学》，商务印书馆】就好比我们用地图看世界，不同的比例（representative fractions）如1/250000，1/50000，1/2500，所看到现象的差别非常大，也会让我们关注不同的问题点（如图所示）:

 

 

具体来说，宏观社会的视角，是对整个司法制度，包括机构设置、审级制度、程序设定、人员管理进行社会科学分析。微观个体的视角，主要涉及对法律人的心态、决策认知进行社会科学分析。

这一编主要是从微观社区的视角讨论司法。就是在特定的司法场域（judicial field），在具体案件的裁判过程中，社会科学如何进入的问题。大致而言，案件的裁判过程，分为事实认定和法律适用阶段，或者说，案件需要区分为事实问题和法律问题。我的讲授也大致区分为2讲：社会科学与事实认定、社会科学与法律适用。

 第1讲 社会科学与事实认定

这部分的讲授，特别是美国案例，主要是参考

John Monahan, Laurens Walker, An Introduction to Social Science in Law。【北大图书馆藏书】中译本2007年就出版了，由已故普通法专家何美欢老师主译。【约翰.莫纳什、劳伦斯.沃克：《法律中的社会科学》，法律出版社】这部分内容的分析框架，主要是参照Kenneth Culp Davis教授的划分，他将事实分为裁判事实（adjudicative facts）和立法事实(legislative facts)【An Approach to Problems of Evidence in the Administrative Process, 55 Harvard Law Review 364,402(1942)】。裁判事实是与案件当事人密切相关的事实，主要出现在事实审。立法事实是那些并不直接针对当事人，但有助于判断案件的潜在影响，包括法律影响和社会影响的事实，主要出现在法律审。他的这种二元划分是基于美国的判例法传统，但对中国司法也有参照意义。

一

社会科学与裁判事实

裁判事实，主要针对特定案件当事人( facts concerning immediate parties-what the parties did, what the circumstances were, what the background conditions were)。这是通常所说的“案件事实”（case fact）。而社会科学主要是经由证据制度才能够成为裁判事实。因此，证据准入标准，决定社会科学能否成为裁判事实的可能性。

 

1、美国

司法实践中，（社会）科学结论能否作为证据使用经历了很长的过程。首先是1923年的Frye v. United States案。哥伦比亚特区上诉法院认定，“收缩血压测谎实验还未能在生理学和心理学权威中获得地位和科学认同，法院据此不会承认迄今发现、发展和实验所推导出来的专家证言”。而到了1975年，《联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术和其他专业知识，有助于事实裁判者在争议案件中理解证据或认定事实，专家证人可以以发表观点或其他形式作证。”这样，科学的证据准入，就从“专门领域被普遍认同”标准，进入到“有助裁判者理解”标准的阶段。1993年，最高法院在

Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals案中进一步确认了这一标准。

简化来说，美国证据法的核心是相关性原则，即是社会科学与裁判事实之间存在相关性。而相关性的解释，依据《联邦证据规则》第401条规定：“相关证据是指那种有可能使得任何事实——该事实对案件事实认定产生影响——的存在概率较之于没有该证据时增加或者减少的证据。”【“Relevant evidence”means evidence having any tendency to make the existence of any fact that is of consequence to the determination of the action more probable or less probable than it would be without the evidence.】

相关性原则的逐步确立，这也让调查（surveys）的性质从较早属于传闻证据(hearsay)而被排除，到可以作为传闻证据的例外而被证据使用。这就是说，调查不是要证明真实

（prove the truth of the matter asserted），而是要能够描述事件。【Rule 803.(1), A statement describing or explaining an event or condition made while the declarant was perceiving the event or condition, or immediately thereafter.】这一规定大大降低定量调查科学结论进入裁判的门槛。例如，1928年的

Elgin National Watch Co. v. Elgin Clock Co.案，原告提交给法院2000份返回的调查问卷，法院认为被调查人的陈述难以被证实，而且没有出庭，因此拒绝了这份调查数据。但1963年的

Zippo Manufacturing Co. v. Rogers Imports案，改变了调查数据的证据准入要求。为了判断Zippo与Rogers打火机在外观上是否会造成消费者混淆，原告基于全国烟民的概率样本进行了三个独立调查，每个样本规模为500人。在第3项调查中，被访者被递给一个带有其全部标识的Rogers打火机，然后被要求回答其品牌。34.7%被访者认为它是Zippo牌，只有14.3%的被访者认为是Rogers牌。上述调查结论，法院认为原告已经证明Zippo和Rogers打火机会被混淆，而且已经实际发生，因此，同意作为证据使用。

2、中国

与美国证据法强调相关性标准不同，中国更为强调证据的法定性。例如，《民事诉讼法》第63条列举了7种法定证据。这意味着如果相关（证明）材料不属于以上7种证据，不能作为证据使用。中国虽然在形式上对证据要求更高，但实践中问题似乎比美国更为突出。很多具有社会科学属性的材料，虽与个案当事人密切相关，却不能作为证据使用，最多是可能成为法官心证的来源。所谓法官心证，是法官通过对证据的审查判断所形成的内心确信。这就是说，法官对于材料基于心证可以考虑，也可以不考虑。即使是考虑，也并不会明示采信与否。因为只要是采信，意味着就是证据，必须进行质证。在这个意义上，具有社会科学属性的材料进入裁判过程，存在相当的不确定性。

以最高法院二审的“360诉腾讯垄断案”为例，腾讯和360均向法院提交经济学家的专业报告作为证据。但法院认为360提交的证据1实为RBB经济咨询的Derek Ridyard出具的专家意见。作为专业经济咨询机构的专家，Derek Ridyard应根据自身的专业知识对本案所涉及的经济事实等专业问题发表意见，但是其却完全针对一审判决发表评论，认为一审判决的分析存在漏洞且举证不符合相关经济测试所要求的基本标准，实际上是提供法律意见，因此不再予以考虑。

作为上诉人的360，同时还主张：一审卷宗中有全球经济咨询出具的《关于奇虎360相关市场界定、市场力和滥用市场支配地位指控的经济报告》，一审法院大量采纳与该报告相同的观点和事实，但未组织质证，违反证据规则。但最高法院认为，关于全球经济咨询出具的《关于奇虎360相关市场界定、市场力和滥用市场支配地位指控的经济报告》。被上诉人在一审过程中将该份报告提交审理法院作为参考，并非作为证据使用。一审法院亦未援引该份报告作为裁判依据。一审依据的部分事实和观点与该份报告有相同之处，并不能说明一审法院采信该报告。由于一审法院并未将该份报告作为裁判依据加以采信，对于该份报告无需组织双方当事人质证。从这两点来看，由于上述专家意见只是提供给法官进行心证，没有证据规则的约束，法官自由裁量的空间会相当大，增加了社会科学成为裁判事实的不确定性。

最后做两点小结:第一，基于不同的证据规则，社会科学在事实认定中的表现不一样。作为判例法传统的美国，强调类比推理，事实问题是核心，证据标准较低，证据规则相对发达，有助于社会科学的进入。而作为大陆法传统的中国，注重演绎推理，围绕法律问题展开，证据标准较高，但证据规则相对不发达，不利于社会科学的进入。

第二，基于不同的诉讼结构，社会科学在事实认定中的表现也不一样。美国采取当事人主义，中国最近二十年以来也开始从职权主义转向当事人主义。法官不再主导事实认定和法律适用，转向由双方当事人（律师）引导。相对而言，法官没有有效激励机制将社会科学引入裁判过程之中，但律师有。在当事人主义诉讼结构中，律师有动力去促使法官进行社会科学判断。

二

社会科学与立法事实

立法事实，更多可能出现在判例法传统的法律审案件中。对于上诉法院和最高法院来说，立法事实有时要比裁判事实更重要。因为法院希望所审理的案件具有法律意义，对以后判决有影响，【即是“法官造法”】进而又会对社会经济生活产生影响。

1、美国

作为立法事实的社会科学，最早出现在Muller v. Oregon案（1908）。 Muller是洗衣店的店主，他让女性雇员单日工作超过10小时，因此，被指控违反了俄勒冈州劳动法，并被罚款10美元。Muller上诉到俄勒冈州最高法院和联邦最高法院。两院均肯定了劳动法的合宪性。在大法官David Josiah Brewer撰写的一致意见（unanimous opinion）中，指出妇女的生理结构和抚育后代的功能，让其处于不利地位，因此，为了公共利益和种族延续，需要减少她们的工作时间：

“That woman's physical structure and the performance of maternal functions place her at a disadvantage in the struggle for subsistence is obvious. This is especially true when the burdens of motherhood are upon her. Even when they are not, by abundant testimony of the medical fraternity continuance for a long time on her feet at work, repeating this from day to day, tends to injurious effects upon the body, and as healthy mothers are essential to vigorous offspring, the physical well-being of woman becomes an object of public interest and care in order to preserve the strength and vigor of the race." 208 U.S. at 412.”

最高法院之所以能做出一致意见，并给出这样的理由，得益于后来成为最高法院大法官，而当时是州代理律师的布兰戴斯的大力推动。他向法庭提供了大量支持州法的经验数据的材料。这被称为“布兰戴斯摘要”

【Brandeis Brief, became the model for Supreme Court presentations】。这些报告提供大量权威材料说明了长时间工作对妇女的影响。这被认为是，社会科学第一次被应用于法律，并改变了最高法院和美国法律发展的方向。

但这一判决也受到批评，例如，更多保护白人妇女，而排除了有色妇女，农业工人和白领妇女。甚至有人会担心，会不会起到反效果 就像中国在2008年《劳动合同法》颁布以后出现的解雇潮，实际上没有保护到劳工利益。那么在本案中，白人妇女会不会遭到解雇，而雇主是否会更倾向于雇用有色妇女 虽然这需要做细致的社会科学计算，但我们还是可以做一些初步推测:先看俄勒冈州的地理位置在哪里，【图1】位于西海岸，在加州和华盛顿州之间。如果这个州没有足够的有色妇女（当时有色人种主要还是黑人）数量的话，那么解雇白人，雇用有色妇女的可能性是非常小的。实际上，如果再看看1900年黑人分布就知道这种情况不太可能发生。【图2】因为美国黑人主要集中在南方各州，俄勒冈州是比较少的。

 

【图1】

【图2】

社会科学成为立法事实，最著名的判例是Brown v. Board of Education案（1954）。这两个案子的区别在哪里 最早和最著名的区别 当然不是。从这门课的角度来看，区别在于：在Muller案中，成为立法事实的那些社会科学材料，主要是来自于政府部门例如卫生局、劳工组织，以及国外相关机构发布的调查报告。严格说来，这还谈不上是社会科学研究的结论。但在Brown案中，最高法院采用了社会科学研究的结论。Brown案针对的是州公办教育中存在的种族隔离问题。沃伦(Warren)首席大法官在一致意见中特别提到：隔离学校对于非裔美国儿童会产生负面的心理影响。而支撑其这一结论的理由，就是判决书的脚注11:

 [Footnote 11] K.B. Clark, Effect of Prejudice and Discrimination on Personality Development (Mid-century White House Conference on Children and Youth, 1950); Witmer and Kotinsky, Personality in the Making (1952), c. VI; Deutscher and Chein, The Psychological Effects of Enforced Segregation A Survey of Social Science Opinion, 26 J.Psychol. 259 (1948); Chein, What are the Psychological Effects of Segregation Under Conditions of Equal Facilities , 3 Int.J.Opinion and Attitude Res. 229 (1949); Brameld, Educational Costs, in Discrimination and National Welfare(MacIver, ed., 1949), 44-48; Frazier, The Negro in the United States (1949), 674-681. And see generally Myrdal, An American Dilemma (1944).

从脚注的引证不难看出，这次最高法院所援引的都是发表在学术杂志上的社会科学研究成果。无怪乎，有人当时就在纽约时报上撰文批评，这哪里是判决书，就是九个社会学家合著的学术论文!

2、中国

社会科学成为立法事实，在中国是否可能 这可能会存在一定争议。有人否认，因为美国是判例法传统，法官造法，需要作为社会科学的立法事实，支撑法官作出具有普遍法律意义的判决。而中国不承认“法官造法”，没有先例制度，不太可能出现立法事实，也就不会出现社会科学成为立法事实的现象。

在我看来，中国虽然没有判例制度，但最高法院公报都公布有附有裁判摘要的最高法院裁判文书。裁判摘要是什么，就是法院在个案中所创制出的裁判规则，是对法律或司法解释的再解释。这些裁判摘要，不仅具有法律影响，而且也会有社会影响。更主要的，中国的司法解释，虽然遭受批评，但在本质上就是具有“造法”的功能。基于上述前提的存在，仍有探讨中国司法中作为社会科学的“立法事实”的可能和必要。

有立法事实需求的案件，主要是具有影响的案件，或称轰动案件|难办案件。作为社会科学的立法事实的引入，要能够帮助法院作出积极影响或减少负面影响的裁判结果。严格说来，具有法律影响，往往也具有社会影响。但在中国可能短期内会有所差别。有的案件偏重法律影响，但社会影响没那么明显。例如，那些形成裁判摘要的判决，除了最高法院做出的以外，还包括涵盖各级法院的指导性案例。这些判决已经超出司法个案，具有法律适用的意义。有的案件社会影响大，但法律影响可能没那么大。这些案件的影响已经超出特定当事人，而对社会的政治经济生活产生不同程度的影响。我们可以讨论两个案例：

第一个是最高法院再审的“海富投资案”。这是一个具有法律影响同时也有一定社会影响的案件，涉及到PE投资（俗称私募）的合法性问题。PE投资，在中国一直没有明确的法律依据，只有国家发改委的文件规定。因此，在一审二审法院相继否定PE投资的主要形式——对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism）的效力以后，整个私募行业相当担忧未来的前景。而最高法院如何再审，就引起他们的广泛关注。最高法院最终否定了股东与公司之间的对赌条款的效力，但肯定股东与股东之间对赌条款的效力。这意味着PE投资在还没有法律规定的情况下，司法首先赋予了对赌协议的法律效力，但前提是不得损害公司和公司债权人的利益。

对于超越个案，具有法律适用意义，引起整个私募行业关注的案件，最高法院判决书如何写作，就是个技术活。因为判决书不只是给当事人看的，还是给法律人和私募行业人士看的，这就有必要增强说理，而且是社会科学意义上的说理。比如，可以对对赌协议进行经济解释:用数据说明签订对赌协议，是中国目前私募股权融资或其他投资方与内地企业上市、并购活动中的合作基础和基本形式，等等。当然，就结果而言，最高法院最终作出对PE行业相对有利的判决，而没有否定对赌协议的效力，这反而使得该案的影响并没有想象的那么大了。但如果是相反的判决结果，那么负面后果就不可预期了。

另一个案件是福建霞浦县法院确认决定的“钓鱼岛海域沉船案”。这是一个具有政治（社会）影响的案件。法院审理查明：2014年6月27日，福建省霞浦县三沙宝银来捕捞有限公司(以下简称“捕捞公司”)所有的闽霞渔01003号渔船在东经123度16分、北纬26度46分，即钓鱼岛以北60海里海域沉没，致1名船员死亡，6名船员下落不明。经三沙镇人民调解委员会调解，捕捞公司与4名船员家属于8月19日签订《人民调解协议书》，赔偿每名船员各款项共85万元，并向霞浦县人民法院申请司法确认。法院审查认为：案件发生海域为中国专属经济区和大陆架海域，中国对此区域依法拥有专属管辖权，故依照《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第二条、第三条等中国相关法律条文，依法确认《人民调解协议书》合法有效。

本案的意义也超出了个案当事人，这是中国第一次对钓鱼岛行使司法主权。司法确认决定书的写作相当重要，因为法律界，特别是政界、国际有关各方都会关注，这就需要进行强有力的论证。论证的依据，不仅包括中国政府在2012年9月10日发表的声明，其中公布钓鱼岛及其附属岛屿的领海基点基线，也需要包括钓鱼岛地图、历史典籍等在内具有社会科学意义的研究材料，强化论证钓鱼岛是中国固有领土。【图3是事故发生的地理位置，右下图是福建霞浦县（标注水门机场）距离钓鱼岛的公里数】

【图3】

【图4】

 

谈完有影响的案件，再来看看在司法解释中是否需要，以及是否存在作为社会科学的立法事实。

由于司法解释的文本都是具体的法条，因此，不太可能出现作为社会科学的立法事实。不过，在司法解释的制定过程中，如果需要慎重考虑司法解释的实施效果，那么，社会科学的分析就相当重要。不过在实践中，制定者愿意考虑并且有能力考虑实施效果的并不常见。我们可以以2000年施行的《担保法》解释为例，其中第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”但这一条规定却引起银行业的反弹。2001年6月15日，中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行、中国银行、华夏银行联名发函给最高法院。其中说明，这一司法解释主要是第4条规定涉及关联公司担保问题，将会影响2700亿元信贷资产的安全。在这样的背景下，最高法院后来在具体的司法裁判过程中限制了第4条的适用范围，以防止对市场产生巨大的负面影响。我想，司法解释的制定者如果事先能够进行社会科学的后果判断，法条的适用可能会更为稳妥些。

虽然司法解释条文中没有作为社会科学的立法事实，但由司法解释制定者所撰写的关于司法解释的“理解与适用”，是可以加入作为社会科学的立法事实的。“理解与适用”，不能被视为制定者私人所撰写的调研报告，他是附属于司法解释条文而存在，代表官方说法的文件，带有准司法解释的性质。而在“理解与适用”中，有时也会看到关于一些作为社会科学的立法事实。例如，2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废除了基准贷款利率4倍的管制。时任最高法院审委会委员、民一庭庭长的杨临萍法官牵头撰写了“理解与适用”【《法律适用》2015年第11期】，文中做如此表述：“根据调研了解到我国近几年民间融资平均年利率达到36.2%，按照经济学理论的研究测算，民间借贷利率如果超过36%时，企业均将处于亏损状态。据此，为充分保护实体经济的正常发展，根据我国当前金融市场的现状，《规定》以6%基准利率为基础，以6倍计算作为民间借贷利率的最高上限，即民间借贷利率超过36%的，应当认定为无效。”这就是接近于社会科学的立法事实，因为这帮助了法院作出了有积极的法律影响和社会影响的司法解释。

一、为何迅速推出

2014年10月23日，十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“《决定》”），其中提出设立最高人民法院巡回法庭（以下简称“最高法院巡回法庭”）。但作为四中全会顶层设计的一项具体政策，此前不论是法学界还是法律界都没有仔细讨论过巡回法庭问题。而上一次的集中讨论还是在最高法院收回死刑复核权时，有人提出设立最高法院分院或巡回法庭处理死刑复核案件的建议。﹝[1]﹞甚至在四中全会召开之前的7月9日，最高法院召开新闻发布会通报《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》时，也只是提出“在机构设置方面，建立上级法院在重大、疑难、复杂案件较多的地方派出巡回法庭工作机制”，并未明确提出甚至暗示要设立最高法院巡回法庭。

为何这一政策能够迅速推出 这需要在中国的整个政治格局中加以理解。

从政策制定流程来看，这次是在中央全会层级，由中央主导，自上而下推行。十八届三中全会设立中央全面深化改革领导小组（以下简称“深改组”），成为改革的核心机构。在中央政治局常委会确定四中全会主题为依法治国以后，由其主导布置任务给中央相关党政机关。各党政机关再层层分解，由内设的各相关职能部门提出草案。就建立巡回法庭制度而言，至少经历了如下一些环节：执笔人、最高法院司法改革办公室、最高法院、中央政法委、深改组。制度文件的草拟，也并非是单向度的报请审批，而是在来回反复协调之后，由深改组最后拍板定案。这也就不难理解，2015年2月4日最终公布的四五改革纲要，与2014年7月9日最高法院新闻发布会的通报有较大差别。最终删去“建立上级法院在重大、疑难、复杂案件较多的地方派出巡回法庭工作机制”的表述，改为“设立最高人民法院巡回法庭”。

从建立较为普遍的上级法院巡回法庭工作机制，到只设立最高法院巡回法庭，或许体现出一种更为审慎的态度。但最高法院能够说服中央明确设立最高法院巡回法庭，可能主要基于两点理由：一是中央可能更为看重其分流信访案件的功能，二是法院需要推出一些新政以提升形象，中央乐见其成。﹝[2]﹞

设立巡回法庭的速度之快，前所未有。2014年11月1日，也就是四中全会宣布这一制度之后，最高法院副院长江必新在回答记者关于中国设立巡回法庭时间表的提问时，就表示暂无时间表：“这些问题，最高人民法院已经做过多次研究，但是涉及体制问题，涉及职能转换问题，最高人民法院还要进一步研究，这取决于相关部门的配合和其他相关措施的配套，尤其法律依据。”﹝[3]﹞但一个月之后的12月2日，深改组第七次会议审议通过了《最高人民法院设立巡回法庭试点方案》。同年12月28日，十二届全国人大常委会第十二次会议任命了最高法院巡回法庭的庭长、副庭长。2015年1月28日，最高法院第一巡回法庭揭牌成立。同日，最高法院公布了1月5日审判委员会通过的《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》（以下简称“《巡回法庭规定》”）。2015年2月1日，巡回法庭正式对外办公。﹝[4]﹞

如果没有中央拍板并强力主导，巡回法庭不可能如此快设立。中央的主导，减少了最高法院与其他部门的协调成本，例如，干部管理涉及中央组织部，人员编制涉及中央编制委员会办公室，财政拨款涉及财政部，立法任免涉及全国人大常委会，地方人财物涉及巡回法庭所在省的省委、省政府。

二、有些“家族类似” ！

虽然通过中央强力推动，将顶层设计的这一制度变成现实，但巡回法庭毕竟没有足够的经验可循。在这种情形下，不论是政策的制定者还是执行者，通过与“家族类似”的制度进行比较，从而对这一制度进行想象和功能建构。

如果以分流申诉信访案件的功能进行比较，那么在这一组织机构设立之前，最高法院已经有类似的制度经验。在肖扬院长主政时期的2004年，为了缓解告状难、申诉难，最高法院开始设立巡视组。﹝[5]﹞巡视组多由退休的资深法官担任负责人，其职能既包括纪律检查、巡视各地法院工作，又进行审判监督、处理申诉信访案件。在王胜俊院长主政时期的2009年，最高法院在河北、山西、内蒙古、辽宁和河南五省区专门设立了5个接访工作组，缓解进京上访问题。2010年，又派出12个合议庭和案件复查组。﹝[6]﹞2013年，周强院长主政，最高法院已经成立2个巡回督导合议庭，﹝[7]﹞开展巡回接访工作。﹝[8]﹞这样，从巡视组、接访工作组、巡回督察合议庭，再到巡回法庭，最高法院实现了处理申诉信访案件的高度组织化。

如果对“巡回”语词加以分析，不难发现中国过去主要是用于“巡回审判”。“巡回法庭”只是巡回审判原则的一种常态化﹝[9]﹞也是一种非组织化的临时设置。例如，面向基层的环保巡回法庭、城市管理巡回法庭、交通事故巡回法庭、刑事案件巡回法庭、军事法院民事审判巡回法庭，以及设立巡回审判车（有时贴有“社区巡回法庭”字样）。﹝[10]﹞而巡回审判的高度组织化，就是设立人民法庭，作为基层法院的派出机构。﹝[11]﹞此外，还有海事法院设立的派出法庭。1993年开始，最高法院先后批准全国10个海事法院在管辖区域内重要港口城市设立了38个派出法庭，就地收案办案。﹝[12]﹞

这样看来，最高法院巡回法庭实际上就是最高法院的派出机构。这与巡回审判原则未必完全一致，因为巡回法庭还需要到各地再进行巡回审判。﹝[13]﹞因此，如果比照基层法院人民法庭和海事法院派出法庭以地名作为命名的惯例，这次分别在深圳和沈阳设立的巡回法庭，称为华南法庭、东北法庭似乎更合适。

之所以命名“巡回法庭”，或许暗含模仿美国联邦巡回法院的意味，而并非只是指巡回审判。相较称为“某某（地名）法庭”，“巡回法庭”的称呼或许会让人感觉逼格更高。但更可能的缘由是，称呼的改变暗含更深一层的期待：巡回法庭能够像美国联邦巡回法院那样，成为跨行政区域的法律审法院。实际上《决定》也是做类似表述的：“最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件”。但囿于现有司法体制，这种设想目前还很难一步到位。

美国联邦巡回法院（circuit court）﹝[14]﹞二审上诉功能的形成，也并非一步到位。设立初期，巡回法院是由联邦最高法院法官和地方法院法官共同组成。1789年的司法条例设立了三个巡回法院，由2名巡回审判（Riding Circuit）的联邦最高法院法官和1名地区法院法官听审案件。之所以这样规定，是国会认为联邦最高法院没有足够的工作可做，巡回审判能够让最高法院接地气。由于巡回法院的一部分案件仍然会到最高法院，这会导致最高法院法官重复听审。在1793年，议会决定只需要1名最高法院法官巡回审判。而到了1869年，国会设立9个专门的巡回法官（Circuit Judge）职位，进一步减轻了最高法院法官巡回审判的压力。1891年，埃瓦茨法院改革法案（The Evarts Court Reform Bills）设立独立的上诉法院（Court of Appeals），每个巡回区由三名法官组成。而最高法院法官派人去庭审，已经是可选但不是必须的职责。上诉法院的设立，减轻了联邦最高法院的案件负担。联邦司法中心报告显示1890年的联邦最高法院案件是623件，1891年是379件，1892年是275件。到了1948年，国会正式更名巡回法院（Circuit Court）为巡回上诉法院（Circuit Court of Appeals）。﹝[15]﹞从美国联邦巡回法院的制度变迁过程来看，经验虽不可复制，但却是中国巡回法庭未来改革的重要参照系。

尽管法律人只能将巡回法庭想象为介于初审和三审之间的二审上诉制度，但现实中最贴近这种想象的表达，就是将“巡回”界定为地理上的巡回区概念。例如，第一巡回法庭管辖广东、广西、海南三省份，这三省份就是一个巡回区。政策起草者的解释是：为避免“管辖区域”和“辖区”等表述引起歧义，《规定》使用了“巡回区”这一概念，侧重从地理区域上界定巡回法庭审理或办理案件的范围。﹝[16]﹞而这，又不可能不让人联想起1950年代建立的最高法院大区法院（分院）制度。大区法院虽然受同级人民政府领导，﹝[17]﹞但并非是一个独立审级。大区的终审案件，一般情况下都只会到大区法院。﹝[18]﹞按照现在的制度设计，巡回区的（民商事和行政）终审案件，大多数也是由巡回法庭代表最高法院最终处理。因此，在功能上，历史上的大区法院与现在的巡回法庭是一致的。﹝[19]﹞

三、办理什么案件

目前，巡回法庭主要办理两大类案件：一是申诉信访案件，包括申请再审案件，二是跨行政区域重大行政和民商事案件（简称“跨区重大案件”）。

办理第一类案件是为了回应现实需求。如习近平在《关于<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>的说明》（以下简称《说明》）中所言：“近年来，随着社会矛盾增多，全国法院受理案件数量不断增加，尤其是大量案件涌入最高人民法院，导致审判接访压力增大，息诉罢访难度增加，不利于最高人民法院发挥监督指导全国法院工作职能，不利于维护社会稳定，不利于方便当事人诉讼。全会决定提出，最高人民法院设立巡回法庭”。自2010年以来，最高法院每年受理案件均在1万件以上，登记来访6万至7万件次。﹝[20]﹞这说明申诉信访案件才是涌入最高法院的大量案件。此外，申请再审案件也占到相当大的比例。

办理第二类案件是制度设计的理想功能。这就是《决定》中的表述：“最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件。”虽然申诉信访案件与跨区重大案件会有重叠，却属于完全不同的案件类型。在跨区重大案件中，更多是二审案件，少部分是首次申请再审案件。而在申诉信访案件中，大量案件是诉讼程序已经终结的信访案件，也包括首次申请再审案件，以及更多的申请再审被驳回的案件。《决定》之所以突出审理跨区重大案件，可能体现出中央与最高法院都希望司法改革有制度创新。这个创新是“期望”巡回法庭能够审理跨区重大案件，而不只是申诉信访案件。这一表达与实践的背离，进一步反映在《巡回法庭规定》之中。《巡回法庭规定》第三条规定了最高法院受理十一类案件。而“信访案件”则表述在这十一类案件之外，只是第三条的最后增加了如下规定：“巡回法庭依法办理巡回区内向最高人民法院提出的来信来访事项”。至少在表述上，有避重就轻的意味。而政策起草者的解释是：多数意见认为，在实行“诉访分离”和涉诉信访制度改革后，不应突出巡回法庭办理信访事项的功能。因此，《规定》强调了“依法办理”，并且把传统意义上的信访案件表述为“来信来访事项”。﹝[21]﹞

（图：最高法院不再审理巡回区相关案件公告）

因为涌入最高法院本部的大量案件是申诉信访案件，以及申请再审案件，巡回法庭的主要功能应当是分流处理申诉信访案件，而不是审理跨区重大案件。﹝[22]﹞尽管巡回法庭对外宣称审理跨区重大案件，并且《巡回法庭规定》第三条低调地将“信访案件”放在十一类案件之外，但在巡回法庭设立以后，位于北京的最高法院申诉立案大厅（人民来访接待室）已经贴出公告，表示自2015年2月1日起，将不再受理巡回区省份的相关案件。﹝[23]﹞

但申诉信访案件不仅没有有效分流，反而激励更多数量申诉信访案件的产生。非准确但值得参考的一则消息是：“从2月2日开始受理案件到2月17日，第一巡回法庭已接待来访案件500余批次，这一数量远超第一巡回法庭庭长刘贵祥之前的预计。最高法近两年的统计显示，第一巡回法庭所辖3省区每年的信访案件一共不超过1000批次。也就是说，巡回法庭半个月的信访接待数量已经超过最高法本院近些年半年的接待数量。”﹝[24]﹞以深圳为例，原先由于交通成本的考虑，从广东、广西和海南到北京来上访的数量相对较少，而如今基于地理优势，这些潜在的案件终于凸显出来，直接涌入第一巡回法庭。类似情况也出现在第二巡回区。第二巡回法庭位于辽宁省沈阳市，对于辽宁省的申诉信访案件当事人来说，其成本大为降低，因此，激励了更多数量本省案件的产生。据估算，辽宁省的申诉信访案件大约占到东三省总数的七成以上。另一方面，对于非本省区的当事人而言，其成本未必减少。辽宁访民去沈阳的成本是降低的，因此数量大增，但黑龙江访民的成本未必降低。因为去北京的交通成本，未必就高于沈阳（可以比较去北京和去沈阳火车的次数）。就消费成本而言，作为低消费群体的访民，在北京和沈阳的支出差别并不大。

可以预料，巡回法庭在相当长一段时期内的主要精力，是办理大量的申诉信访案件。那么，这又如何才能审理好跨区重大案件 虽然《决定》中突出表述“跨行政区域”，但这样的表述是有问题的。因为最高法院审理的跨行政区域，应该主要是指跨省区案件，但在事实上，最高法院审理的二审和再审案件，大部分是省内案件，跨省区的案件是不多的。“重大”一词也值得推敲。历史上的大区法院，虽然是最高法院分院，但在审理重大案件时，应报请最高法院审查处理。﹝[25]﹞在审理案件事项上，这次设立的巡回法庭的权力有可能大于大区法院。作为最高法院派出法庭的巡回法庭，如果有权直接审理重大案件，那是超乎常理。因此，最高法院后来做出具体解释时，实际上对巡回法庭的权限有所限制。在《巡回法庭规定》的第八条中这样规定：最高人民法院认为巡回法庭受理的案件对统一法律适用有重大指导意义的，可以决定由本部审理。巡回法庭对于已经受理的案件，认为对统一法律适用有重大指导意义的，可以报请最高人民法院本部审理。这似乎暗示，巡回法庭所审理的重大案件，主要指的是事实审重大案件。而对于法律审重大案件还是让本部处理。﹝[26]﹞然而，在目前事实审和法律审没有严格区分的情况下，较难区分哪些重大案件有或没有法律适用意义。更何况用词是“可以”，而不是大区法院时的“应当”。下一步，巡回法庭如果为了扩张自己权力，在未来继续争取审理法律适用意义上的重大案件也并不无可能。

晚近几年，最高法院二审民商事案件总体上呈现下降趋势，这也意味着分流后的巡回法庭的案件数量也不会很多。2008年4月1日《民事诉讼法》实施之后，由于规定可以向上一级法院申请再审，这让大量案件经由高级人民法院汇集到最高法院。这些案件主要是申请再审的民商事案件。为了应对再审案件激增的局面，最高法院同时决定提高民商事案件标准。也是在2008年4月1日，《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》发布，之后高级人民法院受理的一审案件数量大幅减少，二审案件数量也呈下降趋势。高级人民法院受理的一审案件数量减少，其意义不仅在于使高级人民法院直接审判工作量减少，同时也相应使最高法院审理的二审上诉案件数量减少。﹝[27]﹞即使目前最高法院本部将两个巡回区的案件全部分给巡回法庭审理，但巡回法庭案件数量少的窘境将持续存在。

在这种窘境下，作为制度创新的巡回法庭，可以投入更多精力试点各种改革。推行主审法官制、合议庭办案责任制、案件质量终身制，包括召开与三省律协座谈会，倡议新型法律职业共同体关系，﹝[28]﹞这都可以让巡回法庭成为展示司法形象的窗口。﹝[29]﹞但长期而言，巡回法庭如果想审理更多所谓的跨区重大案件，就需要重新界分巡回法庭和高级人民法院的审理案件权限。例如，调整诉讼标的额，将原本由高级人民法院审理的跨区二审案件改由巡回法庭审理。这在巡回法庭庭长的谈话中已经有所暗示。﹝[30]﹞2015年5月1日，《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》开始实施，这取代了2008年的类似规定，重新调整了诉讼标的额。这对巡回法庭审理跨区重大案件有何影响，还需要进一步的观察。

四、制度成本问题

巡回法庭的制度成本，既包括法庭的运行成本，也包括当事人的诉讼成本。按照《说明》中所提，设立巡回法庭“这样做，有利于审判机关重心下移、就地解决纠纷、方便当事人诉讼，有利于最高人民法院本部集中精力制定司法政策和司法解释、审理对统一法律适用有重大指导意义的案件。”那么，这些目标是否可以实现呢 

从疏散人口、降低城市压力，特别是考虑到维护北京治安稳定的角度来考虑，在外地设立巡回法庭可以分流一部分访民（申诉信访案件当事人）离京。但巡回法庭设在沈阳和深圳，由于成本降低，这让激励了新的申诉信访案件大量涌入巡回法庭。对于原有访民而言，如果是来自非巡回法庭所在地的省区，其上访成本并未明显下降。甚至，现实中已经出现的普遍现象是，尽管最高法院本部已经明确拒绝办理巡回区的申诉信访案件，但很多访民明知被拒绝，仍然选择来北京上访。数量仍然很多，这表明分流效果并如预期。

即使是将本部二审民商事案件分流到巡回法庭，意义也不大。这不只是因为本部二审案件数量已经呈现下降趋势，没有必要实现重心下移。实际上，方便当事人诉讼的目标也并很难实现。举例来说，在2013和2014年，最高法院先后审理了腾讯与360相互起诉的二审案件。[31]这是典型的跨行政区域民商事案件。腾讯的总部在深圳，是第一巡回法庭所在地，而360的总部在北京，也是最高法院本部所在地。对于最高法院而言，不论在北京审，还是在深圳审，都是就地解决纠纷。但对于当事人而言，既然是跨行政区域案件，至少对一方当事人就不是就地解决，因此，方便当事人诉讼也就成了问题。在腾讯与360的诉讼中，不论是在北京还是深圳，至多只是当事人的诉讼成本发生了转移。甚至，也有可能会增加当事人的诉讼成本。例如，由于知名律师仍然集中在北京或沿海经济发达地区，案子到了巡回法庭，即使不在北京，当事人仍然可能会请这些律师，这会成本显著增加。

巡回法庭法官的人力成本会更高。巡回法庭法官的外派模式，很像美国联邦最高法院成立初期，联邦最高法院大法官轮流到各地办案的做法。但这并非长久之计。这不仅是因为最高法院选派的法官多是本部骨干力量，但目前办理的案件，却大多是技术含量较低的申请再审、申诉信访案件。更重要的是，法官由本部派往两地，这会增加交通成本、食宿成本和一些难以计算的成本：外派法官大多是中青年，只身过去，还有家庭需要照顾，精力难以全部投入工作；法官二年一换，这使得法官队伍难以持续稳定扎根；外派法官的收入可能比本地法官还要低，这会形成反差。[32]最终，还是得走法官本地化的道路。所谓法官本地化，是指面向全国招考调干，并在本地长期工作生活。而且，虽然人财物由最高法院统一管理，仍然需要当地党委政府的支持。在这个意义上，设立巡回法庭不是弱化而是强化了最高法院与地方当局的联系。﹝[33]﹞如第二巡回法庭庭长胡云腾所言，“将来还要建立与地方联动机制，一旦有需要地方司法机关提供支持、维持秩序的，有关部门须及时提供支持和帮助”。﹝[34]﹞

巡回法庭的运行成本，特别是巡回审判的成本会更高。如果在巡回区的不同地点开庭，虽然当事人的成本可能会降低，﹝[35]﹞但法官的交通、食宿成本增加，这与基层法院较低的巡回审判成本有很大差别。因此，这里仍然是诉讼成本的转移，但是从当事人那里转移到法院。最高法院已经推行的死刑复核制度，就是巡回审判高成本的最好例证。提讯被告人，直接听取被告人的辩解，进一步查明案件事实，是死刑复核工作的重要内容。但是，死刑被告人大多分散关押在案发地看守所，最高法院法官提讯被告人必须奔赴全国各地，耗时耗力。据统计，每一起核准案件，最高法院两至三名法官（平均往返5天）到当地关押场所提讯被告人，高级人民法院两名法官（平均往返4天）和中级人民法院一名法官（平均往返3天）参加，每个案件的平均费用在4万元左右。﹝[36]﹞虽然在2008年开始推行远程提讯，但这终究不是长久之计。﹝[37]﹞而巡回法庭设立以后，法官仍然需要下去。同时，为了处理信访问题，也开始推行远程视频谈话。须知，远程视频在降低成本的同时，也降低了司法的可信度。

五、小结

一项制度的出台，有起草者、决策者和执行者的参与，同时需要中央与地方、部门与部门、上级与下级之间的利益协调。任何一个环节有缺失，都会使得制度出现变形。因此，对于巡回法庭来说，其效果受到各方面的制约。

在最高法院做博士后的方斯远写道：“在改革者心中的理想图景，是希望通过跨区法院与巡回法庭的衔接，破除跨区案件审理中可能遇到的地方干预，同时通过本部与巡回法庭的分工，逐步实现最高人民法院的职能优化。”﹝[38]﹞这正如傅郁林所言，是一种中国式司法联邦的思路。即在不根本改变现行以行政区划为基础的司法体系和审级制度的情况下，甚至无须依赖于宪法修改，通过巡回法庭的跨区结构设计，以省级统管的新司法体制为依托，再以逐步建立的跨行政区司法为支撑，可能歪打正着地形成一种单一制国家结构之下的“司法联邦”。﹝[39]﹞

在条件不成熟的情况下，司法的中央集权特别是省级集权可能会替代地方干预，成为新的问题。但这并不否认巡回法庭制度可能具有的创新意义。例如，设立巡回法庭距离三审制是更近了一步。这会为将来推行抑或恢复法律适用意义的有限三审制奠定制度基础。﹝[40]﹞或如美国的做法，建立调卷令制（petitions for a writ of certiorari）。﹝[41]﹞但如果巡回法庭运行的负面效果太大，有限三审制将很难推动，整个司法体制不可能实现根本性转变。

 

﹝[1]﹞参见周道鸾：“论死刑核准权的收回与死刑复核程序的完善”，载《时代法学》2005年第6期。

﹝[2]﹞从直观效果上来说，法院形象特别是最高法院形象有很大提升。2015年，“两会”针对最高法院工作报告的投票，赞成票比例高达95%就是佐证。

﹝[3]﹞张先明：“行政机关要经得起告、配合告、减少告——信春鹰江必新夏勇详解新行政诉讼法焦点热点问题”，《人民法院报》2014年11月2日。

﹝[4]﹞更详细的表述，参见“最高法巡回法庭大事记”，《法制日报》2015年2月2日。

﹝[5]﹞此外，针对不同的业务，最高人民法院派出的临时组织还有不少。例如，针对案件质量派出督导组、针对“八项规定”派出检查组，等等。

﹝[6]﹞王胜俊：“最高人民法院工作报告——2011年3月11日在第十一届全国人民代表大会第四次会议上”，http://news.xinhuanet.com/politics/2011lh/2011-03/19/c_121206611.htm，最后访问日期2015年4月28日。

﹝[7]﹞有的省高级人民法院也设立了巡回督导合议庭。此外，有的省高级人民法院还设立过驻京巡回合议庭，以便在北京处理申诉信访案件。

﹝[8]﹞张景义：“依法扎实推进涉诉信访改革——专访最高法院涉诉信访机构负责人”，《人民法院报》2014年3月20日。

﹝[9]﹞例如，已经失效的《人民法院暂行组织条例》第7条规定：“人民法院审判案件，除在院内审判外，应视案件需要，实行就地调查、就地审判和巡回审判。”

﹝[10]﹞ 2012年，最高人民法院会同财政部制定了《人民法院执法执勤用车配备使用管理办法（试行）》。其第3条第3款规定“特种专业技术用车是指需要长期固定装载特殊专业技术设备，用于审判业务的车辆”，其中，包括巡回审判车。

﹝[11]﹞《人民法院组织法》第19条规定：“基层人民法院根据地区、人口和案件情况可以设立若干人民法庭。人民法庭是基层人民法院的组成部分，它的判决和裁定就是基层人民法院的判决和裁定。”

﹝[12]﹞万鄂湘主编：《专门法院改革的路径与成效》，人民法院出版社2013年版，第38页。

﹝[13]﹞例如，2015年3月6日上午，最高人民法院第一巡回法庭在东莞中级人民法院开庭，审理了东莞市东伟石油化工有限公司诉东莞市公路桥梁开发建设总公司、广东广深沿江高速公路有限公司、东莞市交通运输局、东莞市财政局相邻关系纠纷案。

﹝[14]﹞联邦巡回法院的正式名称是United States courts of appeals。其实，在美国各州也有州巡回法院，但这是分区的初审法院。

﹝[15]﹞ Jeffrey A. Segal, Harold J. Spaeth & Sara C. Benesh, The Supreme Court in the American Legal System, Cambridge University Press, 2005, pp. 216—217.

﹝[16]﹞贺小荣、何帆、马渊杰：“《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》的理解与适用”，《人民法院报》2015年1月29日。

﹝[17]﹞《人民法院暂行组织条例》第10条第1、2款规定：“下级人民法院的审判工作受上级人民法院的领导和监督；其司法行政由上级司法部领导。”“各级人民法院（包括最高人民法院分院、分庭）为同级人民政府的组成部分，受同级人民政府委员会的领导和监督。省人民法院分院、分庭受其所在区专员的指导。”

﹝[18]﹞《人民法院暂行组织条例》第32条规定：“最高人民法院得在各大行政区或其他区域设分院或分庭，在其所辖区域内执行最高人民法院的职务。”

﹝[19]﹞历史上，还有最高人民法院临时分庭制度。例如，1952年4月3日政务院《关于中央一级各机关“三反”运动中成立人民法庭的通知》中，即规定：“政委、财委、文委等单位，得成立最高人民法院临时分庭，以领导所属各单位人民法庭的审判工作。其人选由最高人民法院与成立临时分庭之有关单位协商选派或指定之。”1952年5月24日，最高人民法院根据该通知发布了《关于中央一级“三反”法庭职权的通知》。有关大区法院的更多研究参见，何帆：《最高人民法院大区法院往事》，来源:法影斑斓（微信号funnylaw1978）。

﹝[20]﹞罗书臻：“方便当事人诉讼减轻当事人诉累——访最高人民法院审判委员会专职委员、第一巡回法庭庭长刘贵祥”，《人民法院报》2015年1月29日。

﹝[21]﹞贺小荣、何帆、马渊杰:“《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》的理解与适用”，同前注﹝16﹞。

﹝[22]﹞分流时必须考虑两个因素：第一，究竟哪些案件需要分流，二审、再审、申请再审、申诉还是信访案件 不同时期需要重点分流的案件可能不一样。第二，在需要分流的案件中，必须进行分类管理，考察哪些地区的案件比较集中，然后进行统筹分流。

﹝[23]﹞过去几年，最高法院在周边省份设立了5个接访工作组，同时，最高法院也基本不再接待来自这5个省区的进京访民，从而实现分流进京访民的目的。有一定效果，但对于已经进京上访的访民来说，最高法院不接待，他们或折返或再去中共中央、国务院信访局上访。即使国家信访局也不接待，这也可能会让访民滞留在京，甚至会制造不稳定因素。因此，这次政策的效果怎样，还需要一段时间观察。

﹝[24]﹞武欣中：“巡回法庭成了‘信访办’”，《中国青年报》2015年3月3日。另一个消息来源是《南方周末》对最高人民法院第一巡回法庭庭长刘贵祥的采访：“我们原来估计，信访人数肯定要比巡回区三省区之前去本部信访的多，初步估计是成倍增加，即便如此，从目前情况看，还是远远超过了预估。过去是三个省加起来一年才二千多，挂牌才一个月（中间还有春节放假）就已超过五百，这还是年前的数字了，现在这个数字已达七百。”刘长：“未来法院的样子，我们在探索——对话最高人民法院第一巡回法庭庭长刘贵祥”，《南方周末》2015年3月19日。

﹝[25]﹞《人民法院暂行组织条例》第34条规定：“最高人民法院分院、分庭的刑事、民事判决均为终审判决；但重大或疑难的案件，应报请最高人民法院审查处理。”

﹝[26]﹞在“《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》的理解与适用”中的表述是：“对于统一法律适用具有重大指导意义的，……仍应当由最高人民法院本部审理或办理”。这其实否定了最高人民法院巡回法庭更大制度创新的空间。参见贺小荣、何帆、马渊杰：“《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》的理解与适用”，同前注﹝16﹞。

﹝[27]﹞景汉朝：《立案信访和审判监督改革的路径与成效》，人民法院出版社2013年版，第33—34页。

﹝[28]﹞白全安：“努力建构法官律师新型职业共同体关系——第一巡回法庭与巡回区三省区律协负责人及律师代表座谈”，《人民法院报》2015年2月12日。

﹝[29]﹞在最高人民法院第一巡回法庭成立座谈会上，最高人民法院院长周强表示，“巡回法庭……代表着国家司法形象，要在维护社会公平正义方面为全国法院做出表率，成为我国法院对外、内地法院对港澳台展示司法公正的重要窗口。”罗书臻：“最高人民法院第一巡回法庭在深圳正式成立”，《人民法院报》2015年1月29日。

﹝[30]﹞“对跨区域的民商事案件，也就是一方当事人在管辖法院之外的省区的民商事案件，我们考虑在级别管辖上有所变化。比如，降低跨区域案件的级别管辖标准，使巡回法庭能更多地受理案件尤其是二审案件。我们自己审理的案件多了、公正了，就能有效地避免地方保护。”刘长：“未来法院的样子，我们在探索——对话最高人民法院第一巡回法庭庭长刘贵祥”，同前注﹝25﹞。例如，原本由广东高级人民法院二审的案件，如果通过提升诉讼标的转到设立在深圳的最高法院第一巡回法庭，可以方便当事人诉讼，减少了审级。

[31]参见侯猛：“不确定状态下的法官决策——从‘3Q案’切入”，载《法学》2015年第12期。

[32]刘贵祥在接受采访时谈到：“深圳的物价这么贵，坦率地说我们现在一分钱的补助都没有，完全拿北京的工资，连最基本的同城同酬都没有。”刘长：“未来法院的样子，我们在探索——对话最高人民法院第一巡回法庭庭长刘贵祥”，同前注﹝24﹞。

﹝[33]﹞在最高人民法院第一巡回法庭成立座谈会上，中共中央政治局委员、广东省委书记胡春华代表广东省委、省政府表示：“广东高院和深圳市委、市政府、市中院要根据最高人民法院的要求，认真落实好相关工作，为第一巡回法庭建设和发展提供全方位的支持和服务。”罗书臻：“最高人民法院第一巡回法庭在深圳正式成立”，同前注﹝29﹞。

﹝[34]﹞“巡回法庭：司法改革的‘排头兵’——专访最高人民法院第一、第二巡回法庭庭长”，载《中国法律评论》2015年第1期。

﹝[35]﹞“第一巡回法庭虽设在深圳，但它的审判地点不止是在深圳，审判人员可以到三个省区的各个地方去审案，减少当事人往返深圳的各项成本，体现出便民利民。3月6日我们就去了东莞，在东莞巡回开庭，以后还可能去海南、广西，在高院、中院或基层法院。”刘长：“未来法院的样子，我们在探索——对话最高人民法院第一巡回法庭庭长刘贵祥”，同前注﹝24﹞。

﹝[36]﹞苏泽林主编：《司法行政管理改革的路径与成效》，人民法院出版社2013年版，第101—102页。

﹝[37]﹞ 2008年4月25日，最高人民法院首次利用音视频系统，对羁押于福建省泉州市看守所的被告人进行了远程提讯。

﹝[38]﹞方斯远：“最高人民法院巡回法庭的制度建构”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第1期。

﹝[39]﹞傅郁林：“最高人民法院巡回法庭的职能定位与权威形成”，载《中国法律评论》2014年第4期。

﹝[40]﹞《人民法院暂行组织条例》第21条规定：“省级人民法院的第二审刑事、民事判决，均为终审判决，但重大或疑难的案件，应准许诉讼人提起第三审上诉，并应在判决书内记明。”

﹝[41]﹞相关经验研究，see Vanessa A. Baird, Answering the Call of the Court: How Justices and Litigants Set the Supreme Court Agenda, University of Virginia Press, 2008. 另参见H. W. 佩里：《择案而审：美国最高法院案件受理议程表的形成》，傅郁林、韩玉婷、高娜译，中国政法大学出版社2010年版。

中国改革是一次漫长的国家转型过程。在这个过程中，经济体制、社会结构、文化观念都在发生着剧烈的变化。一方面得益于经济体制改革，国家竞争力增强，人民生活水平提高；另一方面新旧体制的转化又不彻底，出现大量的官僚腐败、侵犯公民权利的问题。这些问题的根本解决，固然需要深化经济体制改革，并进行政治体制改革，但人民期望通过司法（主要是法院）来解决上述问题的意愿也越来越强烈。但是现有司法的能力还相当有限，有限的司法能力与无限的司法需求之间存在着紧张关系。如何解决这一紧张关系，这是目前司法改革的根本任务。^[1]

这一根本任务也意味着，司法改革应当从调控司法需求和提升司法能力两方面展开：从调控司法需求来看，目前正在推行的多元或替代性纠纷解决机制，即由仲裁机构或调解组织来解决纠纷，能够在相当程度上分流司法需求。[2]即使不能分流的司法需求，法院也开始强调“调解优先”，[3]力求采取调解方式结案，减少诉讼成本。对于法院而言，调控司法需求具有一定的可控性，可以通过系统内的各种制度改革，例如，案件分流、减少积案来解决。尽管这些做法可能存在问题，但短期内来看，也可以认为这是法院通过提升司法能力来调控司法需求。但是仅仅将司法能力理解为强化纠纷解决的制度能力是不够的，司法能力还包括如何提升法院在整个国家权力关系中的地位，通过强化司法对整个中国改革的能动作用，从而在根本上解决官僚腐败和侵犯公民权利的问题。

但经验地来看，过去30年以来，司法改革深受经济体制改革的影响。例如，各种新型纠纷涌入法院，客观上促使法院进行新的诉讼程序和审判方式改革。但是法院对经济体制改革以及政治体制改革的影响相当有限，法院所能够做的不过是围绕着“为中心工作”服务展开。[4]特别是最高人民法院也并没有像美国联邦最高法院那样，具有型塑国家经济体制和政治体制的功能。[5]果真如此，那么通过司法改革提升法院在国家权力关系中的地位，进而推进中国的经济体制和政治体制改革的进程，这样一种改革思路就应受到质疑。但另一方面，当前的司法改革越来越强调满足人民的司法需求，[6]但是如果司法能力难以在根本上有大的提升，那么有限的司法能力与无限的司法需求必定会更加紧张，最终有可能进一步损害司法的公信力。因此，司法改革必须关注的中心问题就是，怎样进行司法改革，才能形成既符合中国国情，同时又能够推动国家发展的司法制度 对于已经建国60周年，改革开放30周年的中国而言，是否可能总结并提炼司法的中国模式 [7]针对近年来的若干争议，本文将从以下几个方面进行解释，进而勾勒出中国的司法模式：

 

一、在中国验证司法的“理想类型”

中国司法改革当然应该借鉴国外的现代司法经验。但在借鉴和理解过程中，什么是现代司法 这往往首先被化约为若干个核心观念，例如，司法独立、司法中立、法律职业自治、权力制衡、违宪审查，等等。而具备这些核心观念的司法，就构成了韦伯所理解的“理想类型（Ideal Type）”的司法模式。[8]但问题是，在西方国家司法模式基础上提炼出来的“理想类型”的司法模式，是否就一定适合中国 这无法假设和推理，只能通过实践检验。以拉美国家和前苏联东欧国家引进西方现代司法制度的“法律与发展运动”的经验为例，其后果并非如预期，^[9]至少短期内已经连锁出现例如“拉美化”、新“权贵阶层”等问题。中国的司法改革并没有受到国外势力的直接干预，但也或多或少地将“理想类型”的司法模式作为改革愿景。过去十年的司法改革，在相当长的时期内试图着手解决“法院权力地方化”、“审判活动行政化”、“法律职业大众化”这三大问题。[10]改革有相当进展，但也带来了法院自我利益的强化。法院的自我利益固然有其正当性，但是却出现了越来越多不当的自我利益。为什么 

司法改革是因应经济体制改革给社会经济生活所带来的巨大变化，由此法院成为处理纠纷特别是经济纠纷的重要形式，但是同时法院的权力也在急剧扩张。一方面，法院要按照统一市场的要求打破地方主义的干预，纠纷的复杂化也要求法律职业的专门化；另一方面，法院自身又受到政治体制的制约，协调各方力量解决纠纷的能力有限。法院的权力扩张与自身能力并非同步增长。当法院面临着越来越多的利益诱惑、利益寻租或各方压力的行为时，扩张的权力又缺乏有效制约，就会出现越来越多的不当判决甚至司法腐败，从而法院的公信力也越来越低。

由于法院权力扩张和法院自身能力之间存在着紧张关系，改革只能是通过规范法院权力扩张和增强法院自身能力来达到两者的均衡。但是依照现行宪法体制，法院自身能力有限是政治现实。政治现实表现为：第一，依照宪法规定，法院对权力机关（立法机关）负责，因此，不可能具有西方司法独立旨在制衡立法和行政权力的功能；第二，依照宪法规定，法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但从历史来看，法院又是在中国共产党领导下建立起来的。这与西方国家通过司法来控制政党活动或裁断政党争议的情形也有所不同。制度经济学的分析表明，过去已经形成的制度会影响现在和未来制度的变迁过程，这称为路径依赖。这些政治现实是路径依赖，司法改革必须建立在路径依赖的基础之上加以推进，否则就会失败。

在尊重既有体制的前提下，要增强法院的自身能力，目前最有可行的是，通过发挥法院政策效果的最大化来实现。法院政策的效果越好，说明法院解决问题的能力越强，法院解决问题的能力越强，又会提升法院的公信力。以学术的眼光来判断，注重法院政策实际效果，是在尊重和承认既有体制难以改变情况下的次优选择。它是观察和理解中国司法改革的基本出发点，也可以认为是法律社会学的研究进路。这样的研究进路，显然与近几年关于司法改革的规范主义的研究进路有所区别。规范主义研究进路的弱点在于忽视或敌视制度性约束的存在，从而在不经意之间将中国现实问题转化为应然性问题。注重法院政策的实际效果，固然偏于保守，但立足于经验。它的着力点并不仅仅是分析法院政策对社会经济生活的实际影响，而是从这些影响中来理解，法院与党、人大、行政机关、下级法院等机关之间权力运行的实际界限，在此基础上提出可能的司法改革建议。

 

二、后果导向的司法知识生产

坚持效果主义的立场，并不仅仅是法学研究者观察和分析问题的进路，也是政策制定者包括法官在决策过程中恪守的基本立场。政策制定者包括法官在决策过程中，不论是制定司法改革措施、制定司法解释还是裁判案件，必须预期决策所可能带来的后果，力求实现决策的法律效果和社会效果的统一。

司法政策以预期效果作为重要考量因素，说起来容易，但操作起来似乎相当困难。政策制定者包括法官当然不可能成为预言家，但为了促使决策产生正面的实际效果，政策制定者和法官必须提升自己的预期能力。以法官为例，法律知识仅仅是帮助法官提升预期能力的一个方面。法官更需要的是借助法学之外的知识，包括自然科学和社会科学的知识，以及生活经验、常识和直觉这些非正式知识来帮助决策，以便使得司法政策能够为社会所接受。正如美国最伟大的大法官之一的卡多佐所言：“他是一个有用的法官还是一个糟糕的法官就看他对措施的估测精确不精确，他必须将他所拥有的成分，他的哲学、他的逻辑、他的类比、他的历史、他的习惯、他的权利感以及所有其他成分加以平衡，在这里加一点，在那里减一点，他必须尽可能明智地决定哪种因素将起决定性作用。”[11]

法官对于这些知识的获得，一方面是可以通过自我学习来实现，这一点很重要。但基于有限理性原则，法官并不可能获得所有对决策有用的知识。在司法市场中，要由当事人依照程序通过知识竞争的方式，由法官选择来作出决策。具体来说，在裁判案件过程中，当事人及其律师可以通过对抗辩论（知识竞争）的方式，将各自认为有说服力和解释力的知识提供给法官，由法官独立裁判。每一项司法改革措施的制定也是如此，可以聘请有一定独立性，来自于不同领域的专家而不是局限于某个部门法专家，提供政策报告，分析政策可能的后果。

注重法院政策的实际效果，既需要法官在知识结构和知识需求上有所变革，同时，为了应对社会经济生活对司法提出的要求，司法知识的分工也是有效解决问题，实现法院政策效果优化的途径。分工是社会化大生产的客观要求，司法知识的分工也是司法案件类型日益复杂的结果。现代司法知识体系已经区分建立了裁判民事、刑事、行政以及宪法案件的知识和技术，包括建立独立的诉讼程序和证据规则。社会经济生活的变化已经对上述裁判知识和技术提出了细分要求：例如，在民事裁判知识和技术之下，既要对传统案件，例如，婚姻、继承、土地案件的裁判知识和技术加以类型化；也要对新型案件，例如，证券、破产、期货、信托案件的裁判知识和技术加以类型化。甚至对某一类案件而言，例如，证券欺诈案件，还要细分证券内幕交易、操纵证券交易市场、证券虚假陈述、欺诈客户案件的裁判知识和技术，并加以类型化。对裁判知识和技术加以类型化，这是司法应对社会经济生活复杂关系的有效方式，应当成为未来司法的一项重要工作来推进。特别是，最高人民法院可以以《民事案件案由规定》（法发〔2008〕11号）为线索，在司法经验的基础上，有系统地整理各个民事案件案由的裁判知识和技术。

现在司法知识分工不够的是，事实审和法律审、初审和上诉审知识。不仅事实问题和法律问题难以界分，而且初审和上诉审法官在裁判案件时，所适用的程序规则并无太大差别，两类法官对于裁判案件的知识需求又不一样。例如，对于初审法官而言，在涉及与老百姓日常生活密切相关的案件时，可能更为看重法官的生活常识、社会经验、民情这些非正式的知识。越是贴近老百姓具体生活情境的案件，“情理”在裁判过程中的重要性就凸显出来。法官必须处理好法律与情理之间的关系，甚至只要能够把纠纷处理好，也允许法官在一定程度上向情理倾斜，可以不严格按照法律规定来解决纠纷，即允许法官按照“实质理性”裁判案件。[12]对于上诉法院法官而言，更为强调法律适用和法律解释，注重“形式理性”裁判。简言之，初审法官应定位于重在纠纷的解决，而上诉法官应定位于重在法律适用的统一。这样，基于纵向层面的审级制度功能上的差异，可以分别建立不同的裁判知识和技术；同时在横向层面，也要考虑到各个审级制度中案件的不同类型，建立相应的裁判知识和技术。这样所形成纵横交错的裁判知识和技术的新格局，能够有比较效回应社会经济生活的不同需求。

 

三、裁判过程中的民主表达 

现有的司法制度，特别是基层司法制度可能还是没能有效回应社会经济生活的需求。中国仍然存在着费孝通先生70年前所指出的现象：“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效的建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”^[13]

在这样的背景下，今天重提司法民主，强调司法的人民性，[14]其法律意义就在于，法官在裁判涉及特定社区（community）的案件时，要充分考虑社区结构和传统，将情理与法律相结合，从而可以使判决能够首先为当事人、以及当事人所在社区的公众所理解和认同，从而最大限度地化解矛盾，减少涉诉上访。[15]用人类学的话来说，就是法官应力图将法律语境化。[16]即是以整体论来发现“事实”，确定“性质”和做出相应裁决的方法。其所搜寻的“事实”必须放在社会——文化情境的整体中才能定性；必须与纠纷的“前历史”和可能“社会后果”联系才能定性；必须以地方的和超越地方的法律认识或规范信念为背景才能“想像”得出其“性质”和意义。[17]法律语境化关注的是普适法律和在地经验的相互融合，注重普通人而不仅仅是法律人的生活感受。以此来观察，今天学习基层法官金桂兰的裁判模式，以及恢复马锡五审判方式的意义就在于，就是期望法官在裁判过程中能够做到法律与情理的有机结合，从而化解国家法律与特定社区传统之间的冲突。[18]法官这样一种将法律语境化的过程，实际上就是新时期走群众路线的具体体现，也就是现在常讲的司法民主，或者更确切地说是裁判民主。

但值得注意的是，在中国的现代城市，旧有社会结构已经解体，社会流动很大。此时，法院裁判并不会面临乡土社会中国家法律与特定社区传统之间的冲突，更多的是考虑在合法的范围内，作出怎样的判决才能够得到当事人的认同。如何才能得到当事人的认同 宋鱼水法官总结出很好的裁判经验即“辩法析理，胜败皆服”，耐心倾听当事人，说服当事人，以当事人为中心展开裁判活动。[19]这同样也是走群众路线，也是裁判民主的具体体现。在这个意义上，不论是乡村还是城市，甚至在不同审级制度，都可以针对具体情况实行不同程度的裁判民主。肯定裁判民主，并非否定职业司法，相反，职业法官在裁判过程中落实民主原则，能够实现裁判的法律效果和社会效果的统一。

今天我们理解司法民主，不应将其理解为大众审判或司法大众化，或者认为陪审制度是司法民主的集中体现，“让成千上万的普通人民直接参与诉讼并实质性地左右法院的判决，是民主的有效形式”。[20]这意味着让陪审员取代法官对裁判的主导权，在很大程度上可能也就否定了职业司法的意义。于是乎，国内批评司法民主实际上也是在这个意义上来展开的，使得“司法民主”这个语词被“妖魔化”，从而背离了“裁判民主”的本来含义。^[21]实际上，陪审制度并非民主的有效形式，甚至在现代与民主都扯不上关系。就英美法系的陪审团制度而言，它其实反映的是分工的要求，以分工为前提，陪审团处理事实问题，法官处理法律问题。这样的分工能够增强公民对司法的认同程度，提升司法公信力。因此，这并非是或并非主要是司法民主的体现，而是说这样功能上的分工能够实现司法制度的优化。如果再看看大陆法系的陪审员制度，由于不是以功能上的分工为前提，这一制度在实践中大多流于形式，并非民主的有效形式。[22]

四、政法传统中的清官伦理

当今在整个司法系统中强调民主还有更为深刻的政治意义，即法官要接受人民的监督，司法为人民服务。[23]之所以要加强对司法的监督，规范法官行为，主要的原因是，一方面人民群众对司法工作不满意、不信任；另一方面的确存在着法官违法乱纪，徇私舞弊的腐败现象。经典的司法模式建立了一套内控机制，即相对完善的法官遴选制度和法官职业伦理，来比较有效地预防法官徇私舞弊的发生。由于整个法官职业形成了自治管理的机制，外部权力的监督往往是“引而不发”。但是中国并非经典司法模式那样能够做到法官职业自治、司法与政治相对区隔。由于在相当长的时期内，国家建设是所有国家机关的根本任务，同时司法也是党建立起来的，[24]为政治服务也成为司法的中心工作。而防止法官徇私舞弊，就不仅仅是法官职业伦理规范，更是对法官政治素质的基本要求。这是因为“司法权是至关重要的执政权，必须掌握在对党和人民绝对忠诚的人的手中。”[25]

对法官清廉忠诚的要求，也是承继了几千年中国政治文化传统。文化传统是代代承继的“集体记忆”，它不会轻易通过政权更替乃至政权性质的改变而改变。中国历代政权向来有推崇清官的传统。清官的主要特征一是清廉，二是忠诚，符合这两个特征也大致能够做到公正判案。从形式上来看，清官伦理与现代法官职业伦理的要求有相当的一致性，但背后的文化逻辑却并不相同。清官伦理强调的由内及外、修身齐家治国平天下，认为能够通过个人的修养和教化达到“至善”；法官职业伦理则更强调外在制度约束的重要性，防止法官做恶。

实际上，清官伦理也并非仅仅针对法官，而是针对所有官员。因此，对于法官是否是独立判案，其实要求并不像今天司法那么高。之所以要求清廉和忠诚，是因为清廉是法官能够公正判案的基本保证，而忠诚则是为了保证政权稳固。在今天的政法体制中，清官伦理其实也是尤为看重这两点。法院不过是国家治理过程中的其中一环，并非是西方意义上的三权分立，因此，要求法官独立的意义其实并不大。重要的是，要在整体上保证国家治理能力，保证国家政权的稳定，因此，也就凸显强调法官的清廉和忠诚。

进一步来看，清官伦理背后的制度逻辑就是儒家的贤人政治，强调治理社会的人应当是一群贤德之人。儒家的这样一种贤人政治的思想不仅主导传统，实际上也影响到今天。今天主流的政治意识形态其实就是贤人政治。共产党执政的合法性就在于，共产党人能够不断地保持先进性、代表性，成为能够治理社会的贤德之人。由此所谓的有中国特色社会主义，实际上也可以理解为儒家社会主义。[26]在这样的儒家社会主义政法体制中，法律自然是强调贤人政治的共产党治理社会的工具。这与传统中国采取法律儒家化的方式治理社会在本质上是一致的。法律儒家化就是以礼入法的过程，即表面上为明刑弼教，骨子里则为以礼入法，怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟订的法律里的问题。换一句话来说，也就是怎样使同一性的法律成为有差别性的法律的问题。[27]在这样的儒法国家中，[28]法律是治理社会的工具，贤人阶层包括君主同样也要受到法律约束，“王子犯法，与庶民同罪”，但对于贤人阶层首先要讲礼，“失礼才入刑”。对比当代中国，法律是治理社会的工具，维护国家政权是法律第一位的本质属性。任何人包括共产党员在法律面前人人平等，即使是共产党各级官员（或重要人士）也并非不受法律约束。但是如果涉嫌不法，首先是要以党纪问责（因为党纪本身就超出了对一般人的要求），进行“双规”，只有在党纪处理之后才进入法律。可以说，这与儒法国家的制度逻辑也是一致的。

五、从政法体制迈向法治国家

司法改革必须在政法体制的基础上展开，这是路径依赖，但并非不能突破。按照道格拉斯·诺斯的解释，制度变迁存在着报酬递增和自我强化机制。这种机制使制度变迁一旦走上了某一条路径，它的既定方向会在以后的发展中得到自强化。沿着既定的路径，经济和政治制度的变迁可能进入良性循环的轨道，迅速优化；也可能顺着原来的错误路径往下滑；弄得不好，它还会被锁定在某种无效率的状态之下。一旦进入了锁定状态，要脱身而出就会变得十分困难，往往需要借助外部效应，引入外生变量或依靠政权的变化，才能实现对原有方向的扭转。[29]由此来理解当代中国，沿着既有的政法体制进行司法改革，进行自我强化，其结果可能是进入良性循环，也有可能会进入锁定状态。今天借鉴西方现代法治的比较有效的制度经验，其目的是为了促使现有制度在变迁过程中达到优化配置，促使党领导司法体制能够进入良性循环，而不是相反。

但政法和法治这两种传统的汇合在当今中国差不多已经三十年。在冯象看来，似乎并不成功：“新法治在政法体制中的运作‘存活’，很像是依地语的寄生。它通过输入‘文明’的术语口号，如物权、名誉权、知识产权，还有法治、人权、宪政，让宿主的社会主义意识形态逐步接纳‘普世价值’，产生一种混合话语，以应付新的政治、经济和社会局势。而且，同依地语一样，这寄生话语每一次‘译成’宿主话语，宣传实施，都免不了破坏后者的‘语法’规则。但新法治既是‘文明’的输入与寄生，它同宿主话语所依托的价值理想就随时可能发生冲突。故而政法体制的有效运作，须取决于两者维持动态的平衡。”[30]这表明，在中国转型过程中，新法治不仅没有很好的解决旧问题，反而会带来了新旧矛盾冲突的问题。中国只能通过深化经济和政治体制改革，尽快地完成这样一次转型过程，而在转型过程中，法律和司法的作用其实相当有限。

那么，对于司法而言，有限的改革之道是什么 一条基本的原则就是从中国社会实际出发，建立能够有效应对问题的司法的中国模式。所谓从中国社会实际出发，就是在承认这样一个执政党、一个权威政府还能够比较有效治理社会的前提下，司法应当为建立强大的民族国家服务，参与解决中国社会的各种问题。但是，司法改革又不能进入“锁定”状态，导入现代法治传统的目的是为了达致体制的良性循环，实现儒法传统、政法传统、现代法治传统（1982年宪法传统）的“三通”，[31]打破中国与西方、传统与现代的二元对立，[32]探索从民族国家向民主国家逐渐转变的可能性。具体而言，可以从以下几方面展开讨论：

第一，建设强大的民族国家是共产党的追求，中国选择实行市场经济，就是为了实现这一目标。而实行市场经济的前提是尊重个体意思自治，尊重个体权利。改革开放30年以来最大的经验就是“放权让利”。经验上已经初步证明，个体权利的逐步增长，也能够增强国家实力。因此，在当下，尊重人权与建设国家具有内在逻辑一致性，这为党所肯定并入宪。实际上，宪法将公民基本权利的规定放在国家机关的规定之前，这已经表明基本权利的重要性，非经正当程序国家权力不得侵犯。但正如马克思所言，“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[33]在国家转型过程中，宪法所规定的基本权利有些还不能很好地加以落实。改革经验证明，经济发展、社会稳定能够带来基本权利的实际增长，而基本权利的增长也有利于民族国家的强大。因此，党应该继续领导国家加快经济和社会发展，在此过程中同步推进基本权利的落实，探索国家与公民之间的良性关系的建立。

第二，1982年宪法在序言中肯定了中国共产党的领导地位，但在宪法的具体条文中没有涉及。例如，对照1975年宪法第16条规定“全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关”，这在1982年宪法中已经改为“全国人民代表大会是最高国家权力机关”（第57条）。这实际上是明确否定了党有权直接干预国家机关的具体权力运作。党的领导更多是政治和组织上的领导。从长远目标来看，党所追求的是党政分开，各司其职。[34]

第三，1982年宪法第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这可以解释为：行政机关不得干预法院审判案件，社会团体不得以利益寻租的方式影响法院审判案件，个人包括各级党政领导不得出于个人私利影响法院审判案件。但另一方面，法院独立行使审判权亦有限制。依据宪法规定，法院对人大负责，人大可以在人事上对法院进行事前监督，在通案而不是个案上监督法院工作。另外，人大还通过增强控制财政权，来减少行政机关对法院的干预。

第四，现在法院的权力不是或主要不是被党干预太多，而是法院在面临市场诱惑和利益寻租时，缺少有效制约机制。现在党治理司法腐败成效显著，但这仅仅是事后监督。因此，未来的司法改革应放在对司法的事前监督和事中监督。换句话说，就是要建立切合实际的法官遴选制度和法官职业伦理。这包括强化党和人大对法官任职的审查、提高法官的待遇、避免法官涉及利益冲突。

第五，一方面强化法院独立审判，排除不当权力干预，另一方面对司法的事前监督和事中监督机制又没有有效建立。这所导致的结果是整个法院系统自我利益的强化，法院上级对下级的控制力反而加强。因此，在强化建立司法的事前监督和事中监督机制机制的同时，还应当认真探索初审制度和上诉审制度、事实审制度和法律审制度在中国的可行性。通过建立上下级法院之间的分工制度，减少上级法院对下级法院的不当干预。[35]同时还应强化全国人大常委会的违宪审查制度，让当事人或有关机关在穷尽司法救济之后，对于各级法院适用宪法和法律不当的问题，声情释宪。

第六，如果认为既有体制对司法的制约太多，以至于影响法院独立审判。这自然需要提出者通过严谨科学的实证研究提出因果关系的证明，而不是坐而论道。“一个人对待遗留下来的东西越怀有敌意，他就将越顽强地使自己的个人生活隶属于某些标准，他要把它们提升为一个未来社会的立法者的标准”。^[36]但这个社会没有人是先知，即使是真理它也总是片面的，因此，改革必须从科学出发，而不是从个人好恶和情感出发。作为科学试验的第一步，可以尝试对各种司法改革措施采取先行试点的办法。经验证明，试点制度是中国改革成功的一个重要步骤。已有的试点经验主要是经济体制改革意义上的，例如，建立经济特区，然后才逐渐推行市场经济，但仍然是有中国特色的社会主义市场经济。^[37]司法主要是政治体制层面的，难度或许更大，但对于新的制度设想，总得试一试。如果初见成效，可以逐步推进。

 

^[1]司法改革是司法体制和工作机制改革的简称，本文主要是从法院的角度来讨论司法改革。

[2]参见《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发〔2009〕45号）。

[3]《王胜俊在全国法院调解工作经验交流会上强调全面理解和正确把握“调解优先、调判结合”原则积极推动建设诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制》，《人民法院报》2009年7月29日。

[4]滕彪：《话语与实践：当代中国司法中心工作的变迁》，《法哲学与法社会学论丛》第六辑，中国政法大学出版社2003年版。

[5]相关资料，例如，Bradford P. Wilson, Ken Masugi, The Supreme Court and American Constitutionalism. Lanham: Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 1998；王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版。

[6]相关变化，参见王胜俊：《最高人民法院工作报告──2009年3月10日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上》。

[7]更多关于中国模式的讨论，参见潘维、玛雅主编：《人民共和国六十年与中国模式》，生活·读书·新知三联书店 2009年版。

[8]“理想类型”是从诸多经验事实中提炼出具有共性或规律性的东西，使之成为典型形式，具有高度的概括性、抽象性。参见Max Weber, on the Methodology of the Social Sciences, 1949, p.90。

^[9] David M. Trubek, “Law and Development”, in N. J. Smelser and Paul B. Baltes (editors), 2001 International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences, Oxford, p. 8443 (2001).

[10]参见肖扬：《法院、法官与司法改革》，《法学家》2003年第1期。

[11]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第101-102页。

[12]韦伯的第三种实质理性的法律并非依照逻辑理性的思考模式，而是立于对政治、功利、伦理等实质社会正义原则的追求，因而此种法律制度并未区分实质与形式，而在于实现伦理、政治或宗教上的理想，因而是“实质的”而非“形式的”。参见陈聪富：《韦伯论形式理性之法律》，《清华法学》第二辑，清华大学出版社2003年版。

^[13]费孝通：《乡土中国》，三联书店1985年版，“无讼”。

[14]《最高人民法院关于认真学习全国大法官研讨班精神深入推进“人民法官为人民”主题实践活动的通知》（法〔2009〕314号）。

[15]参见陈柏峰：《缠讼、信访与新中国法律传统——法律转型时期的缠讼问题》，《中外法学》2004年第2期。

[16] Law and Anthropology: A Reader, Edited by Sally Falk Moore, Blackwell Publishing Ltd, 2005, p.1.

[17]朱晓阳：《“语言混乱”与法律人类学的整体论进路》，《中国社会科学》2007年第2期。

[18]就这一点而言，目前对于马锡五审判方式的理解，并不能仅仅强调其是共产党治理社会、改造社会的新工具。参见强世功：《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》，《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社2000年版。

[19]参见刘星：《走向什么司法模型 ——“宋鱼水经验”的理论分析》，《法律和社会科学》第二卷，法律出版社2007年版。

[20]参见何兵：《司法民主化是个伪命题吗 》，《经济观察报》2008年8月30日。

^[21]参见贺卫方：《司法改革的难题与出路》，《南方周末》2008年9月18日。

[22]有关陪审制的相关研究，可参见《北大法律评论》第8卷第1辑，北京大学出版社2007年版，“主题研讨：人民陪审员制度”系列论文；胡凌：《人民陪审员制度的多面向解释》，《法律和社会科学》第二卷，法律出版社2007年版。

[23]“我国法治建设，无论是立法权还是司法权，都属于人民。人民法院干警要牢记司法权的本质和来源，真正从思想上解决‘权从何来，为谁执法，靠谁执法’的问题，打牢司法为民的思想基础，在思想作风、工作作风和法院工作的各个环节上真正体现司法为民的宗旨，真正体现人民司法的本质”。王胜俊：《始终坚持“三个至上”实现人民法院工作指导思想的与时俱进》，《人民司法》2008年第19期。

[24]参见苏力：《中国司法中的政党》，《法律和社会科学》第一卷，法律出版社2006年版。

[25]周永康：《坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者》，《求是》2008年第15期。

[26]甘阳认为，中华人民共和国的实质就是“儒家社会主义共和国”。中国改革的最深刻意义，就是要深入发掘“儒家社会主义”的深刻内涵，这将是中国在二十一世纪的最大课题。参见甘阳：《中国道路：三十年与六十年》，《读书》2007年第6期。

[27]瞿同祖：《中国法律之儒家化》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第362页。

[28]所谓儒法国家，这里指的是在西汉时期逐渐形成的一种以帝国儒学思想作为官方意识形态和合法性基础，同时运用法家手段对国家进行实质性管理的国家模式。参见赵鼎新：《东周战争与儒法国家的诞生》，上海三联书店2006年版。尤为注意的是，作者认为：春秋战国时代的封建制度导致了诸侯列国之间频繁的局部性非摧残性战争；这些战争驱动型冲突刺激了该时期各个社会领域的发展。然而，由于该时期中国社会的其他社会力量发展薄弱，社会的多元化成都很低，由战争而催生的军事权力、意识形态权力和经济权力的发展最终均为国家所控制；国家权力的一元独大为儒法国家的形成开辟了道路。

[29]道格拉斯·诺斯：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年。

[30]冯象：《法学三十年，重新出发》，《读书》2008年第9期。

[31]甘阳提出用新时代的“通三统”概念来重新认识中国，认为孔夫子的传统，毛泽东的传统，邓小平的传统，是同一个中国历史文明连续体。参见甘阳：《通三统》，生活·读书·新知三联书店2007年版。

[32]朱晓阳：《面向“法律的语言混乱”──从社会与文化人类学视角》，中央民族大学出版社2008年版；黄宗智：《中国法律的现代性》，《清华法学》第十一辑，清华大学出版社2007年版；刘思达：《法律移植与合法性冲突——现代性语境下的中国基层司法》，《社会学研究》2005年第3期。

[33]马克思:《哥达纲领批判》，载《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版。

[34]邓小平在1980年代初就提出“着手解决党政不分、以党代政的问题”。参见邓小平：《党和国家领导制度的改革（一九八零年八月十八日）》，《邓小平文选》第二卷，人民出版社1994年版。

[35]相关讨论，参见蒋惠岭、何帆、陈瑞华、景汉朝等：“上下级法院关系改革专题”，《法制资讯》2009年第5期。

^[36]本雅明：《单行道》，李士勋译，人民文学出版社2006年版，第19页。

^[37]改革开放之处，法律制度也有试行制度，但后来逐渐废止不用。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，“法律编纂的试行──在事实与规范之间的反思机制”。

 

 

作者简介：侯猛，北京大学法学院副教授。

 

近年来，国内法学院院系竞争激烈。特别是在各种排名和评比中，各大法学院系都力图争取更好的名次。但什么才是一个好的法学院的标准呢 教育部学位与研究生教育发展中心建立了学科评估指标体系，对各大院系法学学科进行排名。各大法学院系都围绕评估指标来调整自己的学科建设，但也有法学院未能及时调整，因而名次下滑。例如，对外经济贸易大学法学院(以下简称“贸大法学院”)从 2009 年的第 12 位跌至 2012年的第 17 位。排名变化并不会给这所知名法学院带来直接的冲击。笔者感兴趣的是，这所法学院在没有进行学科评估之前是靠什么知名的，而在评估指标体系的指引下又将如何实现转型。

选择这所法学院作为研究样本有三个原因：首先，笔者曾经在这个学院服务 6 年，对其更为熟悉。在服务期间，已经着手规划研究该院的形成历史，并做了初步的访谈工作。其次，也是更重要的原因，贸大法学院在国内法学院系中的地位。一直以来，贸大法学院可以称得上是国内的精英法学院。所谓精英法学院，最简化的标准就是所在大学是国家重点大学，以及较高的高考录取分数线，或者说就是一流法学院。[1]当然，国内所谓的一流法学院能否提供名副其实的精英教育还很难讲，但至少形式上精英教育的获得与否，越来越成为成就社会精英的关键^［1］。对外经济贸易大学是国家重点大学，在 1990 年代还曾一度成为高考状元云集的高校，至今高考录取分数线一直很高。在北京，仅次于北京大学、清华大学和中国人民大学。而且贸大法学院的毕业生也长期受到用人单位的青睐，收入和社会地位相对都比较高。最后，之所以有兴趣研究该院的形成历史，恰恰是觉得该院与国内其他知名综合性大学法学院、专门的政法大学不同。长期以来，贸大法学院是以国际法学这一个专业而知名的。但由于现有的评估标准是对法学院进行全方位衡量，会涉及所有二级学科，所以作为以国际法学见长的法学院，其如何转型就更值得观察和思考。

 

 

一、因何知名

不同于其他传统的“五院四系”有较长的历史，[2]贸大法学院只能追溯至 1970 年代后期，但它在 1984 年即获得了国际法学博士授予权，而当时全国具有法学博士授予权的单位不过只有 6所。[3]当时既没有学术梯队，也没有科研论文产出，凭借的就是一己之力——那就是法学院的奠基人沈达明的学术地位。沈达明教授是在民国时期读的大学，掌握几门外语，曾留学德国和法国，获得巴黎大学法学博士学位。新中国成立前，他在位于重庆的朝阳学院法律系、国立安徽大学、上海震旦大学等大学教授法律课程。新中国成立后，于 1951 年到中国对外贸易部工作，1953 年到北京对外贸易学院从事教学(主要是法语教学)工作，直至“文化大革命”结束才重拾法学专业。因对应学校的对外贸易专业特色，成立了对外贸易法律教研室，开设了国际商法课程，编写了《国际商法》教科书。沈达明教授一生投身法学教育事业，著述不断，86 岁时还登台给博士生上课^［2］65。

但沈达明教授更多的是一个学者，而不是一个教育家。要把一个学科、学院建立起来，还需要一个有力的合作者，那就是冯大同教授。冯大同比沈达明小 20 岁，毕业于新中国成立以后的北京大学法律系。沈冯两位密切合作，共同奠定了贸大法学院的学术基业。冯大同长期担任对外经济贸易大学法学院的前身国际经济法系主任，负责行政事务，而沈达明则是学术指导，引导专业方向。在学术上，两位先生在 1980 年代初所编著的《国际商法》教材累计发行百万册，影响很大。在编教材过程中，两人角色互补，沈先生负责提供思路和材料，冯先生则负责材料加工、整合和润色。总的来说，沈先生长于学术，冯先生则善于教学。冯先生在系务上投入大量精力，培养了相当多的法律人才，特别是在涉外法律事务行业中有很多毕业生，这为贸大法学院赢得了声誉。

学术必须有传承。沈达明、冯大同两位培养的学生有一些曾留校任教，典型的如早期的高西庆，留校后赴美国杜克大学法学院读书，以后转做实务。另外，也有外校毕业来校任教的，接续国际商法的传统，典型如沈四宝教授。沈四宝毕业于北大法律系，与年长其 10 余岁的冯大同都受业于芮沐教授。沈四宝后来接替冯大同担任系主任并且任后来法学院的院长。在其带领下，法学院在2002 年获得国际法学专业国家重点学科，后来又成立了专业学会———中国法学会国际经济贸易研究会，并担任会长至今。

由于贸大法学院逐渐形成了国际商法的强势传统，因而在相当长的时期对于所有来校任教的外校毕业教师而言，除了上好本专业的课程以外，还得上与国际商法相关的专业课。这些教师经过多年的历练，也成为相关学科的骨干。例如，王军教授来校之前是外国法制史专业，现在除了仍担任这门课主讲教师之外，更多的专业领域集中在比较侵权法和合同法。黄勇教授除了主讲经济法课程，研究专长是反垄断法，并成立了竞争法研究中心，担任相关立法的咨询专家。这种“双肩挑”的特点，比较接近于美国法学院，与国内多数法学院强调“专业槽”模式不太相同。[4]

 

 

二、传统的利弊

贸大法学院长期形成的国际商法传统，用一门课支撑了一个学科、一个专业、一个法学院。这是贸大法学院的历史经验，与多数精英法学院的发展有很大不同。

沈、冯两位当初开设《国际商法》课程的主要目的是为了满足国际贸易专业的课程需求。即便发展到今天，《国际商法》仍是全校规模较大的公共课，是国际贸易和国际工商管理专业的必修课，每学期都有很大的教学工作量，需要更多的师资。这也提供了让不少新进教师出于各种考虑跨专业讲授这门课的机会，强化了他们对于贸大法学院特色专业的认同。同时，从国际商法这门课又逐渐分出很多单独的课程。例如，国际贸易法、公司法、国际货物买卖法、三资企业法、对外贸易法、比较合同法、票据法、国际商事仲裁、信托法、产品责任法等等。有些课程在其他法学院系很少开设，因而也成为贸大法学院的特色课程。正是在课程建设的基础上，国际法学科和国际经济法专业逐渐建立起来。2006 年，贸大法学院获得民商法学博士点，其中商事部分的研究力量亦来自国际商法师资的分流。尔后，法学院拥有了国际法学博士后流动站和法学一级学科博士授予权。按照沈四宝的设想，贸大法学院的发展要“以点带面”，用国际商法学科的发展带动整个法学院的发展^［2］48。

但问题在于，国际商法严格说来并非是一门学科。由于它早期发展是为了满足对外贸易专业的教学需要，所以内容涉及公司、合同、货物买卖、信托、仲裁等，既有外国法和比较法的讨论，又有国际法的分析。因此，国际商法知识体系具有杂糅的特点，很难归入国际法学学科。贸大法学院最终还是在国际经济法的专业框架下来容纳国际商法的。这就导致了一个问题，贸大法学院虽然拥有国际法学的博士点和国家重点学科，但国际法的三个分支学科除了国际经济法勉强算作强项之外，国际公法和国际私法都相当弱，发展很不平衡。而另一个问题可能更为突出。由于国际商法知识体系的杂糅性，其本身就反映出务实特色:不是为了学术建构，而是为了解释具体法律问题。这种务实导向不仅影响学生，也影响老师。老师们重视教学、重视操作，但不太重视科研。在目前学术导向的评价体制中，贸大法学院显然是落在了后面。[5]由于科研水平是判断法学院实力的重要标准，所以贸大法学院在国内的地位有所下降。例如，1984 年贸大法学院拥有国际法博士点时，全国只有 6 所拥有法学博士点的大学，而在 2007年，全国拥有法学一级博士点学科的大学有 12所，其中没有贸大法学院。而 2011 年新一轮增设22 个法学一级博士点学科，贸大法学院虽然名列其中，但全国拥有法学一级博士点学科的大学已经有 34 所。

贸大法学院虽然形成了务实传统，但学术传统还没有形成，因此利弊都很明显。好处是，培养了大量国际化和职业化为导向的法律人才，这是能够称得上精英法学院的重要指标。国际化的基本要求是英语好，而职业化的基本要求是动手能力强。在这一目标的指引下，贸大法学院学生的英语课时量很大，差不多是北大学生的 3 倍左右，目前能够开出的全英文课程也差不多有 20 门。法学院还开设了很多法律实务类的课程，如国际商事仲裁、法律谈判、模拟法庭等，还有不少以判例法为特色的课程，如英美合同法、英美财产法、公司融资法、比较破产法等等。

贸大法学院培养的学生以从事法律实务为主，特别是从事涉外法律业务。在相当长的时期，北京的外资所一直由北大和贸大两校毕业生所主导。这与早期贸大法学院率先培养涉外法律人才有关，形成了传帮带效应。但在业界，贸大法学院既有口碑也有负面评论，总体认为贸大毕业生上手快，即熟悉案件操作流程，但分析问题的能力不强;北大毕业生则相反。近年来，清华毕业生进入外资所的比例有所增加。坊间认为重要的推手就是何美欢教授，她在清华法学院开设普通法精要课程，培养了不少优秀的法律人。

更严重的弊端是，贸大法学院培养的学术人才较少，这多少影响了其学术声誉。初步调查显示，近 30 年来贸大法学院的本科毕业生继续深造后，至今没有一位在其他知名法学院任教。同时，尽管沈达明先生在 1985 年开始即可以带博士生，但他在很长时间内并没有招生，直至 1990 年代中期以后才开始招师资博士生。所谓师资博士生，多是为本院师资培养，除此之外，其博士毕业生在知名法学院任教的几乎没有。约在 2000 年前后，法学博士生也开始扩招。贸大法学院招收了不少在职博士生，而全脱产的博士生很少。这些在职博士生除了本校师资以外，大多是法律实务部门的，因而他们其中大部分在博士毕业以后并不会从事学术工作。直到最近两年，全脱产博士生的比例才有较大的增加。

 

 

三、挑战与转型

归纳来说，与其他精英法学院相比，贸大法学院形成了自己的传统。这主要表现在:务实的传统，强调具体法律问题的解决;比较法的传统，擅长比较分析各国法律制度;英美法的传统，注重判例法研习与讨论;国际商法的传统，关注国际商事法律领域的最新进展;注重培养国际化、职业化的法律人才。但面临的挑战也不可小觑，包括市场需求、教学和科研。[6]首先，贸大法学院面临的核心问题是科研水平。这不仅体现在撰写发表论文方面，也体现在编书写书方面。一方面，一个较为奇怪的现象是，法学院内部，在重要刊物上发表论文比较多的老师往往是非国际商法专业的;另一方面，编书写书应是贸大法学院长期形成的传统，沈达明、冯大同最早就是编书出名的，特别是沈达明在 1980 年以后，与他人合著、独著作品达 23部。但现在编书的质量实际上是在下降，很少有人能够全部使用第一手资料，使用二手资料的比重越来越大。

其次，比较法的教学与研究市场在中国总体上呈衰落趋势。与改革开放初期不同，当时不仅外文资料缺乏，而且国人外语水平整体比较低。因此，编写比较法教材或著作会有很大的市场。而如今，原版图书的获取更加容易，学生直接阅读原文的能力大为提升。无论是编译中文还是选编英文文献，质量上较难保证，而且也很容易被贴上“二道贩子”的标签。贸大法学院如果不适应这一变化加以改革，就会影响其学术声誉。

最后，贸大法学院是以外国法特别是英美法教学见长的，因而与中国法教学容易产生冲突。学生常常感到学外国法有余，学中国法不足。实际上，随着国家开放程度的提升，越来越多的学生选择出国学习外国法，这使贸大法学院原有的外国法教学模式受到了挑战。如果中国法教学也难以得到加强，就很有可能沦为纯粹的留美预科学校。

当前中国法学院系竞争激烈，法学教育甚至呈现泡沫化趋势^［3］。贸大法学院必须保持特色，避免同质化，这样才能占有一席之地。所谓保持特色，就是要合理布局法学的二级学科。在巩固现有重点学科国际法学和民商法学的同时，优先发展经济法学、诉讼法学和法理学学科。而在培育这些学科过程中，应突出特色研究方向。例如，国际法学重点发展国际经济法，特别是国际贸易法、国际投资法;民商法学突出比较民商法特色，重点发展公司法和证券法;经济法学重点发展反垄断法和金融法;诉讼法学重点发展仲裁法;法理学重点发展法律经济学和欧盟法。这样的学科布局避免了面面俱到，从而能够在诸多精英法学院中找准定位。

这样的学科布局不仅仅是为了教学需要，更是从科研角度来考虑的。贸大法学院要有较大的提升，必须在这些学科而不是所有学科上强化师资科研水平。但目前这些学科的师资多数是为了满足教学需要，在科研能力上是较为欠缺的。如果要在现有状况上加以改进，就需要经常性地举办讨论会，例如，工作坊 ( workshop) 和席明纳(seminar)，通过打破学科界限进行学术交流，从而形成研究氛围。同时，对于现有师资，应当在研究方向上加以引导，形成研究群体，这样才能在研究点上有所突破。根本性的变革还是要针对学科布局引入有实力的学者。一个人可以撑起一个学科，通过一个学者带动整个学科的发展，这本身就是贸大法学院发展的经验。更进一步，法学院还应形成学术辐射力。通过知名学者的努力，既要培养自己的学生，同时也需要联合国内的同行学者，展开深入的学术交流与合作，形成无形学院。[7]

实际上，贸大法学院这几年已经有所改革，加大了海外师资和科研师资的引进力度。例如，除了引进从德国、日本、意大利知名大学毕业的博士以外，另有 3 位获得美国 SJD(法律科学博士)的教师，以及一位美籍常任教师。而依照 CLSCI 公布的全国科研单位法学论文发表数排名，贸大法学院也已经从 2010 年的第 28 位上升至 2013 年的第 17 位。但贸大法学院要有更大的跨越、成为名副其实的精英法学院，还应着手以下三个方面的改革。

第一，发展跨学科法律研究，特别是法律经济学研究。贸大法学院注重英美法的教学和研究，而英美法传统也是跨学科法律研究传统。这与欧陆法国家重视法条分析、发展注释法学或法教义学而不太重视跨学科法律研究有很大不同。在法律全球化的今天，法律经济学应用十分广泛。贸大的优势学科是国际贸易和工商管理，开展法律经济学研究既有天然优势，也有客观必要。正如何美欢所指出的:“中国现时的法学教员和学生的教育背景意味着我们不能预期在最近的将来进行具规模的跨学科的研究。但是，如果我们不能产生跨学科的研究，我们至少应该能够运用美国已生产的大量跨学科研究的成果。”^［4］58

开展跨学科法律研究与判例法研究也并不冲突。因为不论法官或者立法者是从哪一个途径得到结论，他必须以司法或立法语言表述他的结论及理由。希望适用或解构他们的决定，他们必须掌握这种语言^［4］153。因此，对于注重英美法的学院，如果能够再发展跨学科法律研究，两方面同时用力，就能够形成自己的学术传统。与国内其他精英法学院相比，特色则更为鲜明。这样的法学院既能够进行职业训练，又可以进行职业批判，这样就能够成为真正一流的法学院^［5］。

第二，加强国际法律和各国法律的动态研究和制度研究。所谓动态研究，就是研究团队能够及时了解、教学和研究最新的法律政策，迅速回应各类国际法律热点和难点问题。虽然开放程度比以前更高，但奇怪的是，中国的国际法律问题研究水平却未见有大的提升。特别是出现重大国际问题时，学界往往难以及时有效地加以回应。贸大法学院有一定的基础，有必要建立研究团队，强化研究领域。不仅要研究国际法律动态，也要研究有关国家的法律动态。研究各国法律动态的主要目的就是为我所用。一方面进行基础研究，另一方面进行重大对策研究，如此，才能培养出有效服务国家对外交往事业的高水平学生，这也是贸大法学院成为精英法学院的标志。所谓制度研究，主要侧重“法律与发展”(law and development)的研究。“法律与发展”研究是在经济全球化和法律全球化的背景下兴起的，主要研究法律对经济发展的影响。贸大法学院如果将国际法和外国法研究与“法律与发展”研究相结合，就能够凸显自己的比较优势。在具体操作层面上，不论是动态研究还是制度研究，都可以与实务部门如商务部或知名律师事务所开展合作。例如，收集讯息、针对特定群体创办法律动态周刊或半月刊等等。

第三，推广中国的普通法教育。贸大法学院多年来形成了编译英美法案例的传统，[8]开设了不少英美法课程，但多是传授知识，而对于方法的运用则较少，这让学生有时会感到英文案例课变成了法律翻译课。由于中国与英美法系国家的经济贸易往来越来越多，对于普通法的需求也更为强烈，因此，有必要大力推广普通法教育。这种普通法教育不只是简单复制国外的普通法教学，而是针对中国的需要加以调整，是为了与英美法系国家打交道。因此，中国的普通法教育必须办出自己的特色，并与现有制定法教育相互融合。[9]目前，包括北大、清华、人大法学院在内，不少学校在师资引进、课程设置上都开始注重普通法教育。贸大法学院有此基础，今后应当开设更为细致的普通法系列课程。

归纳来说，本文研究的虽然是个案，但进行细致分析以后就不难发现，贸大法学院面临的问题与国内众多法学院系所面临的问题既有共性，也有差异。总的来说，法学教育必须与法律职业相衔接，以开拓法律职业教育的现实进路^［6］。例如，美国的法律学术更为活跃、更有活力的最主要原因之一就是拥有一支真正高智慧、高水平的律师队伍，有一个繁荣的法律职业市场。因此，法学教育和学术走向市场，就要了解客户的需求，要根据客户的需求来生产^［7］。虽然美国的法学教育实际上也在衰落^［8］，而中国法学院所面临的问题又有所不同，但也必须未雨绸缪。当务之急就是法学教育要有效区分，精英法学院和非精英法学院应当适应不同的市场需求，策略性的调整自己的发展战略，[10]发挥自己的比较优势，避免同质化。

注释：

[1]法学教育应该分工，精英法学院应该成为真正的“精英”。区分精英法学院与非精英法学院的标准，正如何美欢所言，最理想的办法是由法学院自主。但既然已经存在着一些“重点”大学，它们理所当然地就是精英，否则就不能使它们得到的优待合理化。参见何美欢等《理想的专业法学教育》，中国政法大学出版社2011 年版，27 页。

[2]即北京政法学院、西南政法学院、中南政法学院、华东政法学院、西北政法学院，中国人民大学法律系、北京大学法律系、吉林大学法律系、武汉大学法律系。

[3]其他 5 所分别是北京大学、中国社会科学院法学研究所、武汉大学、中国人民大学、中国政法大学。

[4]法学界较早提出“专业槽”概念的是陈兴良教授。他主张建立学科专业槽，走专业主义道路。因此，一个学者在没有受到专业训练的情况下，不应随意跨界教学和研究。参见陈兴良《刑法哲学》，中国政法大学出版社 1992 年版，701 页。

[5]例如，依照 CLSCI 公布的 2010 年全国科研单位法学论文发表数排名，贸大仅排名第 28 位。这与其知名法学院的地位有很大落差。CLSCI 是中国法学会法律信息部在 CSSCI 基础上选择15 个知名法学期刊形成的。这15 种刊物是《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《法商研究》《中外法学》《政法论坛》《法学》《法律科学》《现代法学》《法学评论》《法制与社会发展》《环球法律评论》《比较法研究》《法学家》《清华法学》。

[6]关于中国法学教育面临挑战的分析，参见苏力《当代中国法学教育的挑战与机遇》，载《法学》2006 年第2 期。

[7]无形学院是非组织化的学术共同体。无形学院对于统一研究领域、为领域提供凝聚力和方向是有帮助的。参见黛安娜·克兰《无形学院———知识在科学共同

体的扩散》，刘珺珺、顾昕、王德禄译，华夏出版社 1988 年版，129 页。

[8]例如沈四宝、王军编著《国际商法教学案例(英文)选编》，法律出版社 2007 年版，以及由对外经济贸易大学出版社出版的“英美法案例精选丛书英文版”。

[9]普通法教育与制定法教育融合的参照典范，当属牛津大学法学教育。牛津法学教育传统上以教会法和罗马法为主，直到 18 世纪以后才开始引入普通法教育。参见 F． H． 劳森《圣殿:1850 年至 1965 年的牛津法学教育》，黎敏译，法律出版社 2008 年版。

[10]笔者不太赞同认为中国法学教育规模已超出市场接纳能力这一说法。可参见王晨光《中国法学教育的结构失调及对策》，载《法制日报》2008 年 6 月 1 日第 9版。本质的问题在于法学教育市场细分不够，导致了教育产出与职业需求严重背离。由此，才必须区分精英法学院和非精英法学院。

 

参考文献：

［1］ 梁晨，张浩，李中清，等． 无声的革命:北京大学、苏州大学学生社会来源研究，1949 －2002［M］． 北京:生活·读书·新知三联书店，2013:241 －256．

［2］ 沈四宝． 法律的真谛是实践———沈四宝教授作品集［M］． 北京:法律出版社，2008．

［3］ 明克胜． 中国法学教育的潮起潮落［C］/ / ． 法律和社会科学:第 13 卷第 1 辑． 北京:法律出版社，2014:117 － 157．

［4］ 何美欢． 论当代中国的普通法教育［M］． 北京:中国政法大学出版社，2005．

［5］ 冯象． 法学院向何处去［C］/ / ． 政法笔记． 南京:江苏人民出版社，2004:239．

［6］ 杨力． 法学教育的职业主义路线修正［C］/ / 法律和社会科学:第 13 卷第 1 辑． 北京:法律出版社，2014:83 － 116．

［7］ 苏力． 法学院与律所［C］/ / 苏力． 走不出的风景:大学里的致辞以及修辞． 北京:北京大学出版社，2011:177．

［8］ TAMANAHA B． Failing Law Schools［M］． the Univer-sity of Chicago Press，2012．