（侯猛）

社科法学倡导运用社会科学的方法分析法律问题。这与以规范文本为中心的法解释学及其新兴衍生品一一法教义学一一有显著的区别。近年来，随着从德国留学回国或深受德国法传统影响的学者日益增多，法教义学的研究日渐兴盛。[1]虽然法教义学者特别是来自部门法的法教义学者，对社科法学采取相当克制或友善的态度，“教义学的主张无意排斥其他的法学研究进路”，[2]但是在中国法学的知识竞争格局中，社科法学者多少感受到了来自法教义学的挑战。因为相较于注重逻辑、体系构建的法教义学，社科法学大多集中于个案或具体问题的研究，似乎并不存在统一的研究进路。这看起来不仅显得知识杂揉，而且也意味着难以形成知识的整体优势与法教义学相抗衡。面对挑战，社科法学除了更高质量的知识产出之外，还必须与法教义学相竞争，并通过认识对方来检视自己，形成学术自觉，强化知识传统的认同。

一、为什么简称社科法学

社科法学这一称谓，最早是由苏力于2001年在讨论中国法学格局时提出来的，[3]但之后在相当长一段时间里，这一称谓并没有得到经常使用。其主要原因有二：一是苏力当时用社科法学指代的那些领域相互隔膜、交集较少。这些领域既包括以他自己为代表的法律社会学的经验研究，也包括以梁治平为代表的法律文化研究，还包括以季卫东为代表的程序法治研究，以及横跨社科法学和法解释学的部门法学者如陈兴良的刑法哲学研究等。二是当时的社科法学研究刚刚起步。如今十多年过去了，社科法学这个称谓已逐渐为学术界所熟知，并且有规模集中的研究群体认同和使用这一称谓。这就是所谓“约定”“俗成”。

不过，指代“运用社会科学方法来研究法律问题”的称谓并不只有社科法学一个。从过去十多年的发展看，中文还使用过“法律的交叉学科研究”、“法律的社会科学研究”、“法律和社会科学”、“法律社会科学”等称谓。甚至，在中文世界中，后面这些概念使用的范围更广，除了法学，还有社会学、经济学、人类学和其他社会科学的学者在运用，更具有跨学科研究和对话的意味。相比较而言，“社科法学”的使用范围较窄，甚至会让人误认为是法学的分支学科。既然如此，为何还要坚持使用社科法学这一称谓 

其实，社科法学的英文名称是Social Science of Law。中文直译“法律的社会科学”，只是简称社科法学而已。之所以如此简称，是因为考虑到以下两个方面的因素：

第一，社科法学特别指向的是，那些在法学院进行社会科学研究的学者，以及一部分受过法学专业训练在法学院之外的其他院所从事法律研究的社科学者，从而与在法学院之外的其他院所进行法律研究但未受过法学专业训练的社科学者相对有所区分。区分的原因主要在于，法学院的社科法学者已经形成“无形学院”，很多学术活动得到持续开展。例如，《法律和社会科学》在2006年创刊，并已进入中文社会科学引文索引法学来源集刊（2014 — 2015），“法律和社会科学”年会、讨论会和研习班也相继举办，[4]具有学术共同体意义的“社科法学连线”2013年底成立。[5]这意味着来自不同知识背景的法律社会学者、法律经济学者、法律人类学者，以及其他跨领域社科法学者的跨界对话格局已经形成。[6]

第二，社科法学的称谓虽未必严谨，但方便交流。在中国法学研究格局中，除了社科法学，还有法解释学或法教义学、政法法学。不论是批评还是对话，都是四个字对四个字。例如，社科法学与法教义学的对话，对此如果改称为法律和社会科学与法教义学的对话，就相当别扭，也不容易理解。从知识交流的简约角度看，使用“社科法学”更方便与其他法学传统展开对话与交流。从这个意义上说，社科法学概念的使用也是相对于法教义学而言的。通过与法教义学的对比，从而发现社科法学称谓的比较优势和不足。

二、为什么不再是法社会学

对于法教义学的学者来说，相对于法教义学的概念应该是法社会学，而不是社科法学。[7]并且，法社会学与法教义学，似乎能够更容易地在知识体系中加以区分，如卢曼分别使用社会系统与法律系统这两个独立的系统来指代法社会学与法教义学的适用空间。[8]此外，从知识谱系看，法社会学是西方法理学的三大分支之一。法社会学与法哲学（特别是自然法哲学、分析法学（法律实证主义）在知识功能上有明显分野，各自具有发挥作用的空间。

既然如此，为何我们不继承传统使用法社会学而使用社科法学的称谓呢 这主要与中国法学过去30 年的发展变化相关。从20世纪80年代开始，由沈宗灵提倡的法律社会学研究开始兴起。但是，20世纪 90年代以后，法社会学研究开始引入宏大理论范式，如国家与社会理论、功能主义理论、程序正义理论、权力技术和现代治理术等，并且引入了法律经济学、法律人类学和后现代主义等各种分析工具。[9]而21世纪以后更为重视对具体问题进行跨学科的经验研究。这意味着法社会学研究已不再像传统法社会学那样以研究范围或对象为界进行研究，而是更注重运用不同研究进路来分析问题。不仅如此，法社会学研究的发展变化也对传统规范法学提出挑战，在这样的背景下，法社会学转向社科法学成为可能。

社科法学与法社会学相比，虽然都直面社会生活中的实践问题，但是前者在知识上更强调开放性。这就与法教义学所强调的法学自主性有根本的区别。这种知识的开放性，体现为不固守单一的法律研究方法，而是注重社会学、经济学、人类学、心理学，以及社会生物学、认知科学等在内的多学科方法。不过需要说明的是，社科法学所强调的知识开放性，只是反对法学自主性和知识封闭性的特征，而并不反对法学本身。实际上，从事社科法学的研究者，与法教义学者分享基本的法律概念和逻辑，并且将法律规范文本当作讨论问题的前提或背景。社科法学仍可以称为法学的一种知识传统。社科法学能够得以繁荣发展，实际上也是在增加法学在整个知识体制中的竞争力。

当然，也无须否认，国内社科法学研究总体上受到美国经验的法社会学和法经济学研究的影响。这与法教义学者所理解的法社会学并不相同，法教义学深受德国法学传统的影响，他们谈及的与法社会学的比较，其实更多的是源自德国知识传统的法社会学理论，如卢曼的法社会学理论。因此，要注意到背后两大知识传统的差异。但是，这也不意味着我们可以套用美国的法社会学和法经济学研究来理解国内的社科法学研究，而是需要在了解现有中国经验研究的基础上进行理解。[10]

国内社科法学的经验研究有哪些 一般说来，标志性的作品是苏力的《法治及其本土资源》和《送法下乡》。这也是传统法社会学向现代社科法学转向的标志，或许构成托马斯·库恩所说的范式转换。其理由在于构成范式大致有两个基本特征：第一，科学经典的成就空前地吸引一批坚定的拥护者，使他们脱离科学活动的其他竞争模式；第二，这些成就又足以无限制地为重新组成的一批实践者留下有待解决的种种问题。[11]

以这样的标准来衡量，苏力的确带动了整个法学界跨学科研究的风气，吸引了一批后学从事社科法学的研究。例如，苏力开启了司法制度和个案研究的传统，在国内，贺欣、侯猛、艾佳慧、唐应茂、汪庆华、刘忠从事的司法经验研究，桑本谦、王启梁、陈柏峰、尤陈俊从事的个案经验研究，都是在他的影响下进行拓展乃至批判而展开的。在法律职业以及法律与发展领域也有不少经验研究，前者如刘思达、李国庆，后者如程金华、冉井富。晚近的变化是在法律与认知科学领域，如成凡、李学尧。当然，这些学者即便是在同一领域，研究进路和风格差异也仍然很大，有时观点甚至完全对立。例如，在地方政法委角色问题上，贺欣对苏力的批评。[12]但是，这正是一种“和而不同”的态度。

三、有没有统一的社科法学

尽管如此，社科法学往往遭受知识碎片化的批评。相比之下，法教义学具有结构清晰、逻辑严密的知识体系，大有一统法学的气势。那么这是不是说社科法学就没有自己的知识传统呢 实际上社科法学并不追求概念化和体系化，而是注重法律外部的研究视角，强调围绕具体的法律问题展开研究，是问题导向而不是法条导向的。

虽然不存在一个统一的、体系化的社科法学，但是不同进路的研究者，仍然形成了相对固定的学术共同体。这本身就说明大家分享着共同的知识理念。“无形学院”的形成让不同进路的研究者进行跨界对话，形成基本共识。并且，社科法学者通过与法教义学者展开对话，能够发现自己的比较优势，也有助于强化基本共识。这些在对话过程中凝聚而成的社科法学的基本共识，主要包括以下几个方面。

（一）以实用主义的态度重视法条

社科法学与法教义学一样，都是以法律文本为基础。但是，与法教义学尊崇法条和既有的法秩序不同，社科法学关心的是法条的生活世界，是真实世界的法律问题。社科法学通过分析法条在社会生活中的作用，提出立法和政策建议。因此，社科法学虽然重视法条，围绕法条来展开工作，但是绝不会奉其为圭臬，而是采取实用主义态度。

社科法学与法教义学相比，可能更接近科学。社科法学采取怀疑主义的科学态度，对一切可能存在问题的法律条文保持警惕。而法教义学则不同，它首先要对法条采取相信甚至迷信的态度，尽可能通过法律解释来维持法体系和法秩序的稳定。正如李忠夏所言：在中国社会转型的大背景下，社科法学与法教义学之间的最大分歧，并非如何解释实证法规范的方法问题，而是如何对待实证法的问题”。[13]有意思的是，如果与法学院之外的院系中进行法律研究的社科学者相比，社科法学反而又是法律中心主义的。因为前者更重视秩序、制度和社会规范，而不仅仅是法律。例如，赵旭东的法律人类学研究和张五常的法律经济学研究。[14]

（二）从后果出发而不是从法条出发

从后果出发，不仅仅是指社科法学研究的是法律的实际后果，更重要的含义是，要从后果出发，逆向分析、解释、评判法律条文和法律问题。这与法教义学针锋相对。特别是在重大、轰动、疑难案件中，法官一定会先考虑后果。这个后果并不只是对于案件当事人的影响，而是案件对社会经济生活的影响。法官在权衡后果之后，根据后果来寻找合适的法条，然后再运用法律解释技术加以正当化论证。换句话说，法官在分析案件时分两步走：第一是发现，第二是证成。发现是后果导向的，需社科法学的分析，而证成则是法教义学的工作。

当然，有人会反问，法教义学难道不考虑后果吗 的确，对于常规案件，选择法条和考虑后果其实已经同步进行，如果不涉及疑难案件，那么就无须专门考虑后果。正如法教义学者所宣称的，教义的主要功能是简化论证。而如果先考虑后果，再考虑选择什么法条，那么其实已经与法教义学的基本原则相背离了。

需要说明的是，社科法学内部不同的研究进路，对于后果的考虑会有所不同。例如，法律经济学注重的是财富或社会福利的最大化，如桑本谦的研究；法律社会学注重的是社会结构和秩序的稳定性，如朱苏力的研究；法律人类学注重的是在地人的感受，如朱晓阳的研究。[15]

（三）注重解释因果关系

法教义学关心如何解决法律问题，如何运用现有的法律规范、法律体系来解决法律问题。社科法学不太关心是什么、如何解决，而更关心为什么、如何解释的问题。所谓为什么的问题，就是讨论法律问题产生的原因以及所导致的后果。因此，可以说，社科法学的核心问题就是对因果关系的解释。

因果关系的问题实际上是一个反事实的问题。就是你在做某一件事情的时候，要反过来想一想，如果你没有做这一件事情，情形会是什么样的 [16]因而，为了简化问题，就需要引进假设和控制变量。因果关系的解释，至少可以区分为一果多因和一因多果两类解释。一果多因，主要是根据现有的结果，找出造成结果的根本或主要原因。解释一果多因要比解释一因多果难得多。一因多果，主要是根据现有现象来预测可能的后果。总体而言，研究原因的结果要比研究结果的原因更具有可控性和可信度。

需要说明的是，社科法学不同的研究进路，对于因果关系的解释也有所区别。严格说来，只有定量研究才能做科学的因果关系的解释。定量研究注重样本的代表性，通过提出假设加以科学验证。而大数据时代数据驱动的计算社会科学研究，会促使研究方式发生革命性的变化。[17]对于定性研究来说，法律社会学研究可以通过访谈、数据和其他经验材料获得因果关系的解释。而法律人类学研究，则是在参与观察、理解他者的过程中，考察事件发生的来龙去脉，比较注重人文的阐释，如吉尔茨对巴厘岛人法律意识的研究，[18]甚至为了更好地阐释因果关系，也发展出人类学上的延伸个案研究方法。[19]

（四）注重“以小见大”的个案研究

社科法学研究有定性和定量之分。在美国，定量研究主要集中在法律经济学和刑事司法领域。而中国的社科法学近些年也出现了一些定量研究。定量研究除了有为数不多独立完成的以外，[20]也出现了法学学者与外学科学者合作展开的研究，如唐应茂与经济学者盛柳刚，贺欣与社会学者苏阳。[21]但整体来说，国内的社科法学界，不论是法律经济学、法律社会学还是法律人类学，都以个案的经验研究见长。

既然是个案研究，那么少不了要被批评个案是否具有代表性的问题。但是否具有代表性，向来是评判定量而不是定性研究好坏的标准。作为定性研究的个案研究，更重要的意义在于个案的丰富性和深刻程度。个案研究做得好不好，关键看这样的个案研究能否起到“以小见大”的作用，能否通过个案展现出理论的解释力，甚至加以理论化。这里的问题是，既然个案研究没有代表性，那么又怎么可能“以小见大” 其实，这完全可能。例如，张五常称赞科斯最出色的研究是关于联邦通讯委员会的个案研究，[22]而这一研究为其随后写作《社会成本问题》奠定基础。此外，像埃里克森对夏斯塔县牲畜越界纠纷解决的研究，[23]波斯纳对古希腊初民社会的研究，[24]都是典型的“以小见大”的个案研究。埃里克森在其书的第1页还专门写道：“世界偏僻角落发生的事件可以说明有关社会生活组织的中心问题”。[25]

说到底，研究有好坏之分，好的研究首先是需要具有敏锐的观察力和想象力，这需要知识积累、经验积累，甚至有赖于个人天赋。其次才是解释力，即考虑如何论证或验证，是通过定性还是定量。当然，定量研究和定性研究相结合更容易生产出好的研究，因此，这也是社科法学未来发展的趋势。

（五）强调语境论

社科法学看起来似乎特别重视方法，重视问题的讨论。但是，方法的运用、所有问题的讨论都必须嵌入在中国实际中才有意义。这类似于格兰诺维特“镶嵌理论”所强调的，经济行动镶嵌于社会结构和社会关系之中，[26]或者是人类学家莫斯所说的“总体的社会事实”。[27]法律问题的讨论，也必须嵌入具体的社会经济文化传统中才有意义。说到底，所谓语境，就是具体的制度约束。例如，在中国的法律经济学研究中，不仅越来越多的学者反对“理性人”假设，[28]而且也不再强调法律经济学理论的普遍性。

同时，在研究进路上，虽然社科法学源于西方国家特别是美国的知识传统，但是不论是在概念使用、知识运用还是分析思路上，都会强调在中国语境下加以检验。研究需要在理论与经验之间来回往复地不断理解。一个好的社科法学研究，是可以通过对中国问题的研究来不断修正既有的理论的，而不是要为西方国家的主流理论提供又一个中国的例证或例外，[29]从而构建中国社科法学新传统。

四、社科法学有什么优势

虽然社科法学生产了不少知识产品，甚至在一定程度上摆脱了成凡在2005年所形容的“社会科学包装法学”的赶时髦阶段，[30]但是不少人对社科法学的功用仍有很大的怀疑：为什么要在法学院从事社会科学的研究，这岂不是不务正业 对此，笔者要指出的是，首先，即使都接受的是法学专业训练，研究者的偏好仍会有很大的不同。其次，社科法学与法教义学、政法法学相比，仍有一些不可替代的优势。

（一）填补法学与其他社会科学的空隙

有人会批评，那些在法学院从事社科法学的研究者并没有多少人受到过严格的社会科学训练，研究结果并不可信。的确，从现有研究群体的结构看，只有少数研究者是从法学院本科毕业，最后获得法学之外的博士学位；有一部分是从法学院博士毕业，选择非法学专业的博士后工作两年，再回到法学院任教；还有一部分就没有获得过法学之外的学位，主要通过自学或有知识偏好而从事社科法学研究，俗称“野路子”。这与美国顶尖法学院的师资结构有很大不同。[31]但就目前来说，重要的不是教育背景，而是做出来的成果。社科法学实际上已经生产出越来越多的好的知识产品，不但具有可读性，而且具有市场竞争力。更何况，社科法学者的知识结构也已经发生改变。

社科法学在法学院从事社会科学的研究，除了有法理专业出身的学者之外，还有越来越多的部门法学者从事社科法学研究，特别是经济法、诉讼法学者。一般来说，社科法学研究区别于以法条为核心的传统法学研究，同时，与在法学院之外的其他从事法律研究（他们大多受到严格的社会科学训练）也有较大差异。社科法学似乎是夹在两者之间，容易被双方冷落。但是，社科法学的存在恰恰填补了法学与其他社会科学之间的知识空隙，成为连接法学与其他社会科学的中间地带。例如，在法学院之外的其他院所从事法律研究的社科法学者，往往缺乏有效信息，容易对法律条文、法律理论的理解存在偏差，社科法学者可以弥补这一缺陷。而法条研究者由于知识选择的有限性，有时也需要社科法学者提供必要的、能够为法条研究者所理解的外学科知识。

因此，社科法学的比较优势在于可以做跨界对话的工作，促进知识的交流、竞争与合作。除了在社科法学内部以年会形式组织法律经济学、法律社会学、法律人类学、法律与认知科学之间的跨界对话之外，还可以组织法学与外学科的对话，如在2006年组织的“法学与人类学对话会”等。[32]

（二）通过经验研究形成中国的法律理论

经验研究是社科法学与政法法学、法教义学的重要区别。虽然政法法学与法教义学有时也会宣称关注经验，但是其与社科法学对经验的理解其实并不相同。政法法学的经验可能是政治判断和对政治理论的梳理，法教义学的经验可能是对法律规范和判例技术的整理，而社科法学所强调的经验研究，是对社会事实的把握。社会科学的使命首先是呈现社会事实，然后以此为理据理解社会，并在这个过程之中不断磨砺有效呈现社会事实并对其加以解释的方法。[33]而人们对法律问题的判断，对法律现象的看法，其背后往往存在经验基础。[34]因此，为了创造中国的法律理论，而不是在中国的（西方国家）法律理论，就必须要用中国的经验研究作为基石。既关注整体，也关注全部细节。

当然，有人会从事实与规范两分出发进行质疑，从经验到理论，怎么可能实现惊险的一跃 这可能就是认识论的差别。从经验到理论，主要还是基于归纳和提炼。

还需要区分的是，关于“实证”与“经验”的概念使用问题。在社科法学中，实证研究和经验研究是一样的意思，相对应的英文表述都是empirical research。但是，在注释法学或法教义学看来，实证指的是法律实证主义、实证法，相对应的英文表述是positive law，以与自然法相区别。为避免概念混乱，社科法学尽量用“经验研究”一词，将实证局限于实证法含义的使用上。

（三）解决法教义学不能解决的问题

社科法学虽然源自美国法学传统，但是与美国是判例法国家、社会科学研究可以与判例法进行很好的结合不同，中国是制定法传统的国家，案例分析基本上还是被与制定法传统密切联系的法教义学所垄断。社科法学的介入首先面对的是来自法教义学的挑战。法教义学有其短板，这让社科法学有了可能发挥作用的空间。

法教义学存在的前提，是要有一个相对稳定的法秩序。而处于转型过程的当代中国，法秩序正在稳定建立。因为稳定的法秩序不彰，所以中国的法教义学知识体系实际上还没有建立起来。而社科法学则可以解释法律与社会之间的张力，考察变动法律秩序的问题，从而发现建设中国法治所面临的具体问题。从这个意义上来讲，社科法学并非反法治和解构法治的，而是强调法治的复杂性，因此同样具有建构的作用。只是社科法学与法教义学双方所在意的，是如何更好地响应并指引中国的法治实践，基于不同的学术范式，可能会致力于推进不同的法治实践。[35]

法教义学更多的是在司法层面解决法律的适用问题，即考虑如何在尊重法秩序和法体系的前提下，通过最大限度地解释法条来解决具体纠纷。法教义学的局限性在于，其对司法制度本身的解释有限，如其很难解释诸如像美国最高法院为何存在“左右之争”的问题。并且，法教义学也比较难对立法和政策产生影响。相对来说，社科法学重在解释因果关系，能够对法律政策进行评估。从这种意义上讲，社科法学是法律公共政策得以准确制定修改的前提。

即使是在法律适用领域，法教义学也只是在处理常规案件时能够得心应手。所谓常规案件，就是法教义学类型化的结果：只要再遇到类似案件，就能够类似处理。但是，法教义学难以处理疑难案件。[36]更准确地讲，法教义学在处理重大案件时，可能难以发挥作用。所谓重大案件，是指案件除了对当事人产生影响之外，还会对社会经济生活产生更为广泛的影响。如何分析这些影响，正是社科法学的用武之地。社科法学通过后果分析，来展现出对法律问题的解释力和说服力，以及知识竞争力。

（四）职业训练、智识挑战与政治判断

法教义学对于法学院的常规职业训练仍然有用。学生在分析一般性的具体案例时，需要借助法教义学的这套形式推理的思维技术。对于学生来说，法教义学未必有趣但有用。而社科法学则相反，学生会感觉到社科法学有趣，但在法律职业上难有用武之地。法教义学之所以有用，是因为它在刑法、民法这样的基本法律部门中已经建构起强大的知识传统，并且可以举一反三，推广至其他部门法的运用中。但是，实际上除了民法、刑法，可能还包括宪法，其他部门法如诉讼法、行政法、经济法可能还难以被教义化。来自金融法的学者缪因知就提到，在法教义学和社科法学理论高峰下存在诸如金融法这样的“平原”区域，学者们不得不或饶有兴趣地开始学习在二峰目光的审视下看待自己。[37]

从这种意义上讲，社科法学在职业训练方面也不是无所作为。它的比较优势，其实就是它的跨学科知识偏好。它的存在价值，就在于给法学人提出了智识上的挑战，对于研究者而言，重要的是发现知识的趣味。但是，这并不是说社科法学只是自娱自乐，实际上社科法学最终还是要走向世俗化，面向实践问题。就像之前所说的，社科法学对于处理转型问题和重大案件具有解释力，因此，应当通过知识生产来增强这种解释力。

社科法学对于政治意识形态的理解，与法教义学和政法法学也有所不同。法教义学试图将政治问题技术化，从而区分政治问题与法律问题；而政法法学则将所有法律问题在本质上归结于政治问题，同时外在表征为宏大理论的叙事。[38]社科法学在总体上反对宏大叙事，而注重经验研究。但是，由于后果判断有时包括政治判断，因此社科法学不可避免地要加以因果关系的解释。从这种意义上讲，社科法学对于知识和学术采取的是实用的和中立的态度。

注释：

[1]晚近关于法教义学的研究，参见焦宝乾：《法教义学的观念及其演变》，《法商研究》2006年第4期；许德峰：《论法教义学与价值判断：以民法方法为重点》，《中外法学》2008年第2期；白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，《环球法律评论》2 010年第3期；马军：《刑法教义学的立场和方法》，《中外法学》2014年第1期。

[2]张翔：《宪法教义学初阶》，《中外法学》2013年第5期。

[3]参见苏力：《也许正在发生一一中国当代法学发展的一个概览》，《比较法研究》2001年第3期。

[4]2005年在北京大学法学院举办了“法律的社会科学研究”研讨会，这是社科法学第一次标志性会议。2009年由林端、梁治平两位老师牵头，举办了“法律的中国经验：法律、文化与社会”研讨会，集中了年青一代的社科法学者，社科法学群体逐渐形成。2013年在云南大学法学院举办了第一次社科法学研习班，从各高校学生中进行遴选，并邀请十多位学者集中授课，2014年研习班在西南政法大学举办。

[5]这是由来自国内数十所高校的教师组成的学术共同体，旨在合力组织各种活动。正在举行的“社科法学连线”系列讲坛，目前由中南财经政法大学法学院学者牵头，主要邀请知名学者进行学术对话。

[6]参见侯猛：《社科法学的跨界格局与实证前景》，《法学》2013年第4期。

[7]例如，德国法学者托马斯·莱塞尔在其所著的《法社会学基本问题》一书中专章讨论了“法社会学与法教义学的关系”参见[德]托马斯·莱塞尔：《法社会学基本问题》，王亚飞译，法律出版社2014年版，第108-126页。

[8]参见[德]卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第1页。

[9]参见强世功：《中国法律社会学的困境与出路》，《文化纵横》2013年第5期。

[10]参见贺欣：《转型中国背景下的法律和社会科学研究》，载《北大法律评论》第7卷第1辑，北京大学出版社2006年版，第21-36页；尤陈俊：《不在场的在场：社科法学与法教义学之争的背后》，《光明日报》2014年8月13日。

[11]参见[美]托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2003年版，第9页。

[12]See Xin He, Black Hole of Responsibility: The Adjudicaiton Committee’sRole in Chinese Court, Law and Society Review, 2012, Vo.42, No.4, pp.681-712.

[13]李忠夏：《基本权利教义学中的价值判断一基于社科法学与法教义学的视角》，载《“社科法学与法教义学的对话”学术研讨会会议文集》，武汉，2014年，第3页。

[14]参见赵旭东：《法律与文化：法律人类学研究与中国经验》，北京大学出版社2011年版，第1页；张五常：《经济解释卷四：制度的选择》，中信出版社2014年版，第1页。

[15]参见桑本谦：《理论法学的迷雾：以轰动案例为素材》，法律出版社2008年版，第1页；苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第3-44页；朱晓阳：《罪过与惩罚小村故事：1931 —1997》，天津古籍出版社2003年版，第1-298页。

[16]参见谢宇：《社会学方法与定量研究》，社会科学文献出版社2006年版，第44页。

[17]See David Lazer, etc, Computational Social Science, Science, Vol.323, No. 5915, 2009, pp.721-723.

[18]参见[美]克利福德`吉尔茨：《地方性知识:阐释人类学论文集》，王海龙、张家瑄译，中央编译出版社2000年版，第232-296页。

[19]See Michael Burawoy, The Extended Case Method, Sociological Theory,Vol.16, No.1, 1998, pp. 4-33.

[20]例如，白建军：《从中国犯罪率资料看罪因、罪行与刑罚的关系》，《中国社会科学》2010年第2期；程金华：《法律人从政：合理性分析及其验证》，《中外法学》2013年第1期；等等。

[21]参见唐应茂、盛柳刚：《民商事执行程序中的“双高现象”》，载苏力主编：《法律和社会科学》第1卷，法律出版社2006年版，第1-29页；Xin He and Yang Su, Do the “Haves”Come Out Ahead in Shanghai Courts  Journal of Empirical Legal Studies, Vol.10, No.1, 2013, pp.121-146.

[22]See R.H.Coase, The Federal Communities Commission, Journal of Lawand Economies, Vol. 2, 1959, pp/1-40.

[23][25]参见[美]罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第1-146页。

[24]参见[美]理查德·A.波斯纳：《正义司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第119-238页。

[26]参见[美]马克·格兰诺维特：《镶嵌：社会网与经济行动》，罗家德译，社会科学文献出版社2007年版，第1-37页。

[27]参见[法]马塞尔·莫斯：《礼物：古式社会交换中的形式与理由》，汲喆译，上海世纪出版集团2005年版，第176页。

[28]波斯纳也认为法律经济学并不能适用于分析中国司法。参见[美]理查德·A.波斯纳：《法律经济学与法律实用主义》，陈铭宇译，载《北大法律评论》第14卷第1辑，北京大学出版社2013年版，第4-12页。

[29]参见冯象：《法学院往何处去》，载许章润主编：《清华法学》第4辑，清华大学出版社2004年版，第288-296页。

[30]参见成凡：《社会科学“包装”法学 ——它的社会科学含义》，载《北大法律评论》第7卷第1辑，北京大学出版社2006年版，第92-114 页。

[31]目前，在美国排名前13位的一流法学院有1/3的教员、排名前14-26位的法学院有1/5的教员具有法学以外的博士学位。See Hersch, Joni andViscusi, W. Kip, Law and Economics as a Pillar of Legal Education, Review ofLaw & Economics, Vol.8, No.2, 2012, pp.487-510.

[32]这次会议由北京大学社会学系、法学院和《中国社会科学》编辑部主办，关于这次研讨会的综述，参见朱晓阳、侯猛编：《法律与人类学：中国读本》，北京大学出版社2008年版，第395-410页。

[33]参见高丙中：《中国社会科学需要培育扎实的民族志基本功》，《民间文化论坛》2006年第2期。

[34]参见陈柏峰：《法律实证研究中的经验》，《法学》2013年第4期。

[35]参见李晟：《社科法学与法教义学：实践视角下的竞争与合作》，《“社科法学与法教义学的对话”学术研讨会会议文集》，武汉，2014年，第21页。

[36]参见苏力：《法律人思维 》，载《北大法律评论》第14卷第2辑，北京大学出版社2013年版，第429-469页。

[37]参见缪因知：《社科法学与法教义学两峰下的平原：来自金融法的视角》，载《“社科法学与法教义学的对话”学术研讨会会议文集》，武汉，2014年，第92页。

[38]参见强世功：《立法者的法理学》，三联书店2007年版，第1页；强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年第6期。

 

第2讲 社会科学与法律适用

社会科学不只是运用于事实问题，在事实认定阶段发挥作用。同样的，社会科学在处理法律问题时，在法律适用阶段仍然发挥着重要的作用。

一

法律解释

在法解释学乃至法教义学看来，法律解释有各种方法，其中包含有社会学解释。这在国内的著作例如王泽鉴、梁慧星、杨仁寿等著述中都有所提及。这就是说，社会科学可以作为法律解释方法之一种或一部分而存在。特别是法教义学常常反驳针对其体系封闭性的批评，说到现在也开始具有一定的开放性。法教义学体系给社会科学开了一个小门，你可以变成为我们的一种法律解释方法嘛。

但不知大家注意到没有，法教义学大多也只是对社会学开放，或者说只有社会学解释，但却没有对经济学开放，也没有将经济学解释作为其解释方法之一种。为什么会出现这种现象 那是因为经济学解释对于原有法律解释体系来说，是颠覆性的。这也是为什么国内法教义学敌视社科法学（“法律和社会科学”的简称）特别是法经济学的根本原因。

具体来说，价值判断已经先于法教义学体系而存在。而法教义学的价值判断是围绕着正义的标准，包含有人权、平等、自由、民主等具有普适意义的大词。但法经济学的价值判断则是强调效益最大化、社会财富最大化，相对忽视传统上的人权、平等的价值。因此，在价值判断标准上，法教义学与法经济学是根本对立的，在法律解释方法上也难以将经济学解释融入。

法教义学为什么没有与法社会学截然对立 可能是因为法社会学的价值立场在传统上比较左倾，会注重人权、平等、民主，因此有时候与法教义学的价值判断反而会比较吻合。这样说来，法社会学与法经济学才是对立关系，是不是 这也得看国情。美国的法经济学规模太大，基本不甩法社会学，因此，可以独当一面。但中国不行，中国的法解释学特别是近几年法教义学势头迅猛。而法经济学、法社会学原本规模就不大，在这个时候必须“抱团取暖”，组成“社科法学”才能够与法教义学进行对话。法经济学与法社会学之所以能够组合在一起，是因为两者都注重社会后果的考察，而社会后果是区分社科法学与法教义学的重要标志。法教义学更为重视法律效果，而不是社会后果。

二

后果考量

并不是所有案件都需要社会后果的考量。我们大致可以将案件简化为常规案件和难办案件两类。常规案件是指根据逻辑推理，很容易找到一个法条可以适用于案件事实，因此，不需要对案件进行后果考量。在这个意义上，如很多学者已经指出的，法教义学体系能够简化分析，无须更多其他因素的考量，即可直接适用于常规案件。

但难办案件可能就复杂一些。难办案件主要是发现有两个或两个以上的法条（法律效果），都可以适用于案件事实的情形。这个时候，就需要法律人进行选择。这里需要做一个界定，就是我们不是在讨论法教义学中法律有漏洞或无法律规定的情形，而是讨论法律有明确规定，但法律人面临两种以上法条(法律效果)的情形。这个时候，法律人就必须进行社会后果的考量了。

对法教义学反思比较厉害的是日本。日本早在1960年代就开始对德国的法教义学形式法治体系进行反思，提出了利益衡量论。以加藤一郎、星野英一为代表性人物，也深刻影响了日本的司法实践。而作为法教义学代表性人物的拉伦茨，也并不否认后果考量。他在《法学方法论》中提及：“可以想像，当法官最后终于在两个均可认为正当的判断中作出抉择时，他事先已经考量过各该判断的后果（即：由各该判断将推论出的案件裁判结果）。”

这样看来，法教义学与社科法学其实都不反对后果考量，差异在于用什么样的标准进行考量。法教义学反对的是不按法治原则诸如人权、自由、平等、民主等进行后果考量。如拉伦茨所言：“因为法官希望尽可能对事件作出‘正当’的裁判，在事件中实现正义也是司法裁判的正当意愿，因此，预先考量法官自己认为正当的事件裁判，原无不可。”也就是说，法教义学坚持的是一种正义的标准。但社科法学特别是法经济学会认为社会后果也是法律效果的一部分，而这种社会后果要顾及社会效益的最大化。当然，法经济学内部也有对立，例如科斯与波斯纳的价值判断标准就非常大，按照科斯的左倾立场，可能更接近于法社会学。

三

职业激励

尽管在学理上，可以大致认为常规案件无须进行后果考量，后果考量更多适用于难办案件之中，但在司法实践中，可能并非完全如此。即使是法官认为是一个常规案件，但当事人可能并不那么认为。

对于当事人的律师而言，律师首先考虑的是如何为他的当事人打赢官司，而这本身就是后果考量。律师为了胜诉，他必须收集各种对其当事人有利的，并且具有说服力的材料。例如，律师在处理与市场相关的民商经济案件时，不仅需要分析和筛选代理方当事人提供的案件信息，还需要调查对方当事人的信息；不仅需要关注当事人的经营状况和市场走向，还要跟踪法律和最高法院政策的变化情况，以及国家整个政治经济形势和政策的走向。这些都需要进行社会科学的分析。同时，在案件基本信息确定以后寻找合适的法条时，可能有数个法条适用方案，他要最终决定选择能够获得利益最大化的法条。在大的律师事务所特别是知识产权业务的律所，法条的最终选择适用还会交由市场部决定，因为这其中需要对市场和案件后果进行经济分析。

由于案件双方当事人和律师|检察官都采取后果导向的态度，当法官在面对双方的诉讼请求时，不可能不对双方所主张的利益，也就是他们所期待的案件后果进行权衡取舍。这既可能是常规案件，而难办案件更是如此。

四

难办案件

那么，再来看看难办案件中如何进行后果考量。难办案件，不是德沃金意义上的疑难案件（hard case），即是客观上找不到法律规定的情形。在中国难办案件，往往是需要考虑社会后果|影响而令法官棘手的案件。这里可以讨论两个案例:

第一个是“一车两命案”。这类案件是如果按照法律逻辑论证，就会得出对当事人不利显失公平的裁判结果。具体案情是：司机甲在一次交通事故中先后撞死乙丙两个人。甲驾驶大型货车正常行驶，在某路口与正常行走的乙相撞，造成乙当场死亡。甲发现撞人后立即停车，并下车向乙喊话，询问乙受伤情况。而此时，在车的另一侧，亦有丙（乙的妹妹）在询问乙的情况。甲发现乙受伤较重，便返回驾驶室拨打电话报警并向120求救。打完电话后，甲为了更好的查看乙的伤情并救治乙，便将车向前行驶了10米。甲下车后发现，丙亦被车轮碾压，当场死亡。公诉机关按照犯罪构成理论，指控甲分别构成交通肇事罪和过失致人死亡罪。但法院却认定司机甲导致乙丙死亡均构成交通肇事罪。如果我们暂不考虑法检双方对事实认定上可能存在的差异，那么，法检在定罪上为何还存在分歧 

根本原因就是赔偿问题。按照交通肇事罪赔偿要比过失致人死亡罪高的多，法院如果分别定罪的话，那么两位死者的赔偿金悬殊这么大，家属显然不会接受，这将会导致案件变成信访案件，久拖不决。对于法院而言，是受不了了，检察院当然无所谓。有人可能会批评，这岂不是违反了形式法治的原则 凡事都有例外，就像判例法国家有衡平法以矫正普通法带来的不正义的情形，中国也可以有类似做法。而且，这样的案子是发生在基层法院，基层法院的主要功能是纠纷解决，而不是法律适用。即使是刑事案件，也是可以有转圜余地，例如，最近十年来所推行的刑事和解制度。

第二个是“微信商标案”。这类案件是其影响已经超出双方当事人，而会对行业和社会经济生活产生影响。因此，必须从所可能导致的潜在的社会后果出发进行裁判。在本案中，最先申请微信商标的是个小公司——创博亚太公司，而不是腾讯公司。但法院突破了商标申请在先原则，裁定维持商标异议复审裁定。法院在裁判文书中做如此表述：

第三人提交的证据显示，“微信”即时通讯服务应用程序由腾讯公司于2011年1月21日首次推出，晚于被异议商标申请日2个月，早于被异议商标初审公告日7个月。此后，“微信”注册用户急速攀升，根据相关报道的记载，至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户更超8亿。“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。

在这种市场实际情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。

先申请原则是我国商标注册制度的一般原则，但在尊重在先申请这个事实状态的同时，商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序。当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。本案中，一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益，另一方面是庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本，鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。因此，被告认定被异议商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形并无不当，本院予以维持。

《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形是：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标准不得作为商标使用。法院将微信用户的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本视为不良影响，这就是进行法律的经济分析。不过，对于个案当事人来说，这是否是一个公平的判决，可能难有定论。

五

两难选择

对于难办案件，几乎所有的法官都会考虑进行社会后果的考量。但在进行后果考量之后，法官常常会面临两难选择：在无法得出同一结论的情况下，是进行社会后果考量，还是严格按照法条进行裁判，而法条中有关正义平等的价值判断已经体现在制定法中。

十多年前有关奸淫幼女司法解释的学术争论，可以让我们体会到法官可能会遇到两难处境。在这场争论中，作为一方的苏力强调必须考虑社会后果，【《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期】而另一方则几乎是整个刑法学界，则强调必须坚持形式法治原则，坚持犯罪构成理论。【代表观点如陈兴良《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》，《法律科学》2003年第6期】这场争论直接影响到司法实践。2003年，在《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中，规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

苏力撰文进行批评，认为如果对于行为人确实不知对方不满十四周岁的幼女而不认为是犯罪的话，会放纵一些特定的犯罪分子。但几乎是整个刑法学界则主张，否认“确实不知”是犯罪的主观方面，就会在实质上犯 “客观归罪”错误，这不符合现代法治精神，是与刑法的“犯罪构成”理论背道而驰的。双方其实都有道理，而这对法官而言就是两难，因为他必须做出选择。【不过，2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》发布实施，其中第19条规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。”】

社会后果和法条主义两难选择在许霆案、药家鑫案等很多案件中都会体现。学者可以坚持其中一种立场，但法官不行。特别是法官在不能准确预测或精确计算社会后果的情况下，更倾向于坚持法条主义立场。

六

预测后果

两难选择的存在，恰恰说明现在对于社会后果的社会科学分析，还很不够。虽然法官能够考虑社会后果，但却不能准确预测社会后果，这意味着社会后果的科学预测程度越低，那么法官坚持法条主义的可能性就越高。因此，必须通过提升后果的社会科学判断准确性，来提高法院的决策选择水平。但是，这种现实可能性有多高 我曾专门撰文讨论法官决策的不确定问题，就是法官如果没有办法准确预测到社会后果时，他究竟应该怎么办。【《不确定状态下的法官决策——从“3Q案”切入》，《法学》2015年第12期】我会在上到法律经济学专题时，再详细和大家讨论这个问题。

 

第1编   社会科学在法律中的运用

这一编所讨论的社会科学在法律中的运用，主要针对司法。社会科学与司法，这样一种知识与制度的共生关系，历史上主要发生在美国。我们所熟知的名言：“法律的生命在于经验，而不是逻辑”，“法律的理性研究，现在属于熟识法条的人，但未来属于经济学和统计学者”。这些都是作为美国最高法院大法官的霍姆斯的经验之谈。而他也被视为法律和社会科学的研究先驱。同样的先驱，像布兰戴斯、卡多佐也都是出自法律界。

 

社会科学与司法的讨论，可以从微观个体（micro-individual）、微观社区(micro-community)和宏观社会(macro-society)三个层面展开。这又被称为“视角转换法”。【戴泽：《社会科学》，商务印书馆】就好比我们用地图看世界，不同的比例（representative fractions）如1/250000，1/50000，1/2500，所看到现象的差别非常大，也会让我们关注不同的问题点（如图所示）:

 

 

具体来说，宏观社会的视角，是对整个司法制度，包括机构设置、审级制度、程序设定、人员管理进行社会科学分析。微观个体的视角，主要涉及对法律人的心态、决策认知进行社会科学分析。

这一编主要是从微观社区的视角讨论司法。就是在特定的司法场域（judicial field），在具体案件的裁判过程中，社会科学如何进入的问题。大致而言，案件的裁判过程，分为事实认定和法律适用阶段，或者说，案件需要区分为事实问题和法律问题。我的讲授也大致区分为2讲：社会科学与事实认定、社会科学与法律适用。

 第1讲 社会科学与事实认定

这部分的讲授，特别是美国案例，主要是参考

John Monahan, Laurens Walker, An Introduction to Social Science in Law。【北大图书馆藏书】中译本2007年就出版了，由已故普通法专家何美欢老师主译。【约翰.莫纳什、劳伦斯.沃克：《法律中的社会科学》，法律出版社】这部分内容的分析框架，主要是参照Kenneth Culp Davis教授的划分，他将事实分为裁判事实（adjudicative facts）和立法事实(legislative facts)【An Approach to Problems of Evidence in the Administrative Process, 55 Harvard Law Review 364,402(1942)】。裁判事实是与案件当事人密切相关的事实，主要出现在事实审。立法事实是那些并不直接针对当事人，但有助于判断案件的潜在影响，包括法律影响和社会影响的事实，主要出现在法律审。他的这种二元划分是基于美国的判例法传统，但对中国司法也有参照意义。

一

社会科学与裁判事实

裁判事实，主要针对特定案件当事人( facts concerning immediate parties-what the parties did, what the circumstances were, what the background conditions were)。这是通常所说的“案件事实”（case fact）。而社会科学主要是经由证据制度才能够成为裁判事实。因此，证据准入标准，决定社会科学能否成为裁判事实的可能性。

 

1、美国

司法实践中，（社会）科学结论能否作为证据使用经历了很长的过程。首先是1923年的Frye v. United States案。哥伦比亚特区上诉法院认定，“收缩血压测谎实验还未能在生理学和心理学权威中获得地位和科学认同，法院据此不会承认迄今发现、发展和实验所推导出来的专家证言”。而到了1975年，《联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术和其他专业知识，有助于事实裁判者在争议案件中理解证据或认定事实，专家证人可以以发表观点或其他形式作证。”这样，科学的证据准入，就从“专门领域被普遍认同”标准，进入到“有助裁判者理解”标准的阶段。1993年，最高法院在

Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals案中进一步确认了这一标准。

简化来说，美国证据法的核心是相关性原则，即是社会科学与裁判事实之间存在相关性。而相关性的解释，依据《联邦证据规则》第401条规定：“相关证据是指那种有可能使得任何事实——该事实对案件事实认定产生影响——的存在概率较之于没有该证据时增加或者减少的证据。”【“Relevant evidence”means evidence having any tendency to make the existence of any fact that is of consequence to the determination of the action more probable or less probable than it would be without the evidence.】

相关性原则的逐步确立，这也让调查（surveys）的性质从较早属于传闻证据(hearsay)而被排除，到可以作为传闻证据的例外而被证据使用。这就是说，调查不是要证明真实

（prove the truth of the matter asserted），而是要能够描述事件。【Rule 803.(1), A statement describing or explaining an event or condition made while the declarant was perceiving the event or condition, or immediately thereafter.】这一规定大大降低定量调查科学结论进入裁判的门槛。例如，1928年的

Elgin National Watch Co. v. Elgin Clock Co.案，原告提交给法院2000份返回的调查问卷，法院认为被调查人的陈述难以被证实，而且没有出庭，因此拒绝了这份调查数据。但1963年的

Zippo Manufacturing Co. v. Rogers Imports案，改变了调查数据的证据准入要求。为了判断Zippo与Rogers打火机在外观上是否会造成消费者混淆，原告基于全国烟民的概率样本进行了三个独立调查，每个样本规模为500人。在第3项调查中，被访者被递给一个带有其全部标识的Rogers打火机，然后被要求回答其品牌。34.7%被访者认为它是Zippo牌，只有14.3%的被访者认为是Rogers牌。上述调查结论，法院认为原告已经证明Zippo和Rogers打火机会被混淆，而且已经实际发生，因此，同意作为证据使用。

2、中国

与美国证据法强调相关性标准不同，中国更为强调证据的法定性。例如，《民事诉讼法》第63条列举了7种法定证据。这意味着如果相关（证明）材料不属于以上7种证据，不能作为证据使用。中国虽然在形式上对证据要求更高，但实践中问题似乎比美国更为突出。很多具有社会科学属性的材料，虽与个案当事人密切相关，却不能作为证据使用，最多是可能成为法官心证的来源。所谓法官心证，是法官通过对证据的审查判断所形成的内心确信。这就是说，法官对于材料基于心证可以考虑，也可以不考虑。即使是考虑，也并不会明示采信与否。因为只要是采信，意味着就是证据，必须进行质证。在这个意义上，具有社会科学属性的材料进入裁判过程，存在相当的不确定性。

以最高法院二审的“360诉腾讯垄断案”为例，腾讯和360均向法院提交经济学家的专业报告作为证据。但法院认为360提交的证据1实为RBB经济咨询的Derek Ridyard出具的专家意见。作为专业经济咨询机构的专家，Derek Ridyard应根据自身的专业知识对本案所涉及的经济事实等专业问题发表意见，但是其却完全针对一审判决发表评论，认为一审判决的分析存在漏洞且举证不符合相关经济测试所要求的基本标准，实际上是提供法律意见，因此不再予以考虑。

作为上诉人的360，同时还主张：一审卷宗中有全球经济咨询出具的《关于奇虎360相关市场界定、市场力和滥用市场支配地位指控的经济报告》，一审法院大量采纳与该报告相同的观点和事实，但未组织质证，违反证据规则。但最高法院认为，关于全球经济咨询出具的《关于奇虎360相关市场界定、市场力和滥用市场支配地位指控的经济报告》。被上诉人在一审过程中将该份报告提交审理法院作为参考，并非作为证据使用。一审法院亦未援引该份报告作为裁判依据。一审依据的部分事实和观点与该份报告有相同之处，并不能说明一审法院采信该报告。由于一审法院并未将该份报告作为裁判依据加以采信，对于该份报告无需组织双方当事人质证。从这两点来看，由于上述专家意见只是提供给法官进行心证，没有证据规则的约束，法官自由裁量的空间会相当大，增加了社会科学成为裁判事实的不确定性。

最后做两点小结:第一，基于不同的证据规则，社会科学在事实认定中的表现不一样。作为判例法传统的美国，强调类比推理，事实问题是核心，证据标准较低，证据规则相对发达，有助于社会科学的进入。而作为大陆法传统的中国，注重演绎推理，围绕法律问题展开，证据标准较高，但证据规则相对不发达，不利于社会科学的进入。

第二，基于不同的诉讼结构，社会科学在事实认定中的表现也不一样。美国采取当事人主义，中国最近二十年以来也开始从职权主义转向当事人主义。法官不再主导事实认定和法律适用，转向由双方当事人（律师）引导。相对而言，法官没有有效激励机制将社会科学引入裁判过程之中，但律师有。在当事人主义诉讼结构中，律师有动力去促使法官进行社会科学判断。

二

社会科学与立法事实

立法事实，更多可能出现在判例法传统的法律审案件中。对于上诉法院和最高法院来说，立法事实有时要比裁判事实更重要。因为法院希望所审理的案件具有法律意义，对以后判决有影响，【即是“法官造法”】进而又会对社会经济生活产生影响。

1、美国

作为立法事实的社会科学，最早出现在Muller v. Oregon案（1908）。 Muller是洗衣店的店主，他让女性雇员单日工作超过10小时，因此，被指控违反了俄勒冈州劳动法，并被罚款10美元。Muller上诉到俄勒冈州最高法院和联邦最高法院。两院均肯定了劳动法的合宪性。在大法官David Josiah Brewer撰写的一致意见（unanimous opinion）中，指出妇女的生理结构和抚育后代的功能，让其处于不利地位，因此，为了公共利益和种族延续，需要减少她们的工作时间：

“That woman's physical structure and the performance of maternal functions place her at a disadvantage in the struggle for subsistence is obvious. This is especially true when the burdens of motherhood are upon her. Even when they are not, by abundant testimony of the medical fraternity continuance for a long time on her feet at work, repeating this from day to day, tends to injurious effects upon the body, and as healthy mothers are essential to vigorous offspring, the physical well-being of woman becomes an object of public interest and care in order to preserve the strength and vigor of the race." 208 U.S. at 412.”

最高法院之所以能做出一致意见，并给出这样的理由，得益于后来成为最高法院大法官，而当时是州代理律师的布兰戴斯的大力推动。他向法庭提供了大量支持州法的经验数据的材料。这被称为“布兰戴斯摘要”

【Brandeis Brief, became the model for Supreme Court presentations】。这些报告提供大量权威材料说明了长时间工作对妇女的影响。这被认为是，社会科学第一次被应用于法律，并改变了最高法院和美国法律发展的方向。

但这一判决也受到批评，例如，更多保护白人妇女，而排除了有色妇女，农业工人和白领妇女。甚至有人会担心，会不会起到反效果 就像中国在2008年《劳动合同法》颁布以后出现的解雇潮，实际上没有保护到劳工利益。那么在本案中，白人妇女会不会遭到解雇，而雇主是否会更倾向于雇用有色妇女 虽然这需要做细致的社会科学计算，但我们还是可以做一些初步推测:先看俄勒冈州的地理位置在哪里，【图1】位于西海岸，在加州和华盛顿州之间。如果这个州没有足够的有色妇女（当时有色人种主要还是黑人）数量的话，那么解雇白人，雇用有色妇女的可能性是非常小的。实际上，如果再看看1900年黑人分布就知道这种情况不太可能发生。【图2】因为美国黑人主要集中在南方各州，俄勒冈州是比较少的。

 

【图1】

【图2】

社会科学成为立法事实，最著名的判例是Brown v. Board of Education案（1954）。这两个案子的区别在哪里 最早和最著名的区别 当然不是。从这门课的角度来看，区别在于：在Muller案中，成为立法事实的那些社会科学材料，主要是来自于政府部门例如卫生局、劳工组织，以及国外相关机构发布的调查报告。严格说来，这还谈不上是社会科学研究的结论。但在Brown案中，最高法院采用了社会科学研究的结论。Brown案针对的是州公办教育中存在的种族隔离问题。沃伦(Warren)首席大法官在一致意见中特别提到：隔离学校对于非裔美国儿童会产生负面的心理影响。而支撑其这一结论的理由，就是判决书的脚注11:

 [Footnote 11] K.B. Clark, Effect of Prejudice and Discrimination on Personality Development (Mid-century White House Conference on Children and Youth, 1950); Witmer and Kotinsky, Personality in the Making (1952), c. VI; Deutscher and Chein, The Psychological Effects of Enforced Segregation A Survey of Social Science Opinion, 26 J.Psychol. 259 (1948); Chein, What are the Psychological Effects of Segregation Under Conditions of Equal Facilities , 3 Int.J.Opinion and Attitude Res. 229 (1949); Brameld, Educational Costs, in Discrimination and National Welfare(MacIver, ed., 1949), 44-48; Frazier, The Negro in the United States (1949), 674-681. And see generally Myrdal, An American Dilemma (1944).

从脚注的引证不难看出，这次最高法院所援引的都是发表在学术杂志上的社会科学研究成果。无怪乎，有人当时就在纽约时报上撰文批评，这哪里是判决书，就是九个社会学家合著的学术论文!

2、中国

社会科学成为立法事实，在中国是否可能 这可能会存在一定争议。有人否认，因为美国是判例法传统，法官造法，需要作为社会科学的立法事实，支撑法官作出具有普遍法律意义的判决。而中国不承认“法官造法”，没有先例制度，不太可能出现立法事实，也就不会出现社会科学成为立法事实的现象。

在我看来，中国虽然没有判例制度，但最高法院公报都公布有附有裁判摘要的最高法院裁判文书。裁判摘要是什么，就是法院在个案中所创制出的裁判规则，是对法律或司法解释的再解释。这些裁判摘要，不仅具有法律影响，而且也会有社会影响。更主要的，中国的司法解释，虽然遭受批评，但在本质上就是具有“造法”的功能。基于上述前提的存在，仍有探讨中国司法中作为社会科学的“立法事实”的可能和必要。

有立法事实需求的案件，主要是具有影响的案件，或称轰动案件|难办案件。作为社会科学的立法事实的引入，要能够帮助法院作出积极影响或减少负面影响的裁判结果。严格说来，具有法律影响，往往也具有社会影响。但在中国可能短期内会有所差别。有的案件偏重法律影响，但社会影响没那么明显。例如，那些形成裁判摘要的判决，除了最高法院做出的以外，还包括涵盖各级法院的指导性案例。这些判决已经超出司法个案，具有法律适用的意义。有的案件社会影响大，但法律影响可能没那么大。这些案件的影响已经超出特定当事人，而对社会的政治经济生活产生不同程度的影响。我们可以讨论两个案例：

第一个是最高法院再审的“海富投资案”。这是一个具有法律影响同时也有一定社会影响的案件，涉及到PE投资（俗称私募）的合法性问题。PE投资，在中国一直没有明确的法律依据，只有国家发改委的文件规定。因此，在一审二审法院相继否定PE投资的主要形式——对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism）的效力以后，整个私募行业相当担忧未来的前景。而最高法院如何再审，就引起他们的广泛关注。最高法院最终否定了股东与公司之间的对赌条款的效力，但肯定股东与股东之间对赌条款的效力。这意味着PE投资在还没有法律规定的情况下，司法首先赋予了对赌协议的法律效力，但前提是不得损害公司和公司债权人的利益。

对于超越个案，具有法律适用意义，引起整个私募行业关注的案件，最高法院判决书如何写作，就是个技术活。因为判决书不只是给当事人看的，还是给法律人和私募行业人士看的，这就有必要增强说理，而且是社会科学意义上的说理。比如，可以对对赌协议进行经济解释:用数据说明签订对赌协议，是中国目前私募股权融资或其他投资方与内地企业上市、并购活动中的合作基础和基本形式，等等。当然，就结果而言，最高法院最终作出对PE行业相对有利的判决，而没有否定对赌协议的效力，这反而使得该案的影响并没有想象的那么大了。但如果是相反的判决结果，那么负面后果就不可预期了。

另一个案件是福建霞浦县法院确认决定的“钓鱼岛海域沉船案”。这是一个具有政治（社会）影响的案件。法院审理查明：2014年6月27日，福建省霞浦县三沙宝银来捕捞有限公司(以下简称“捕捞公司”)所有的闽霞渔01003号渔船在东经123度16分、北纬26度46分，即钓鱼岛以北60海里海域沉没，致1名船员死亡，6名船员下落不明。经三沙镇人民调解委员会调解，捕捞公司与4名船员家属于8月19日签订《人民调解协议书》，赔偿每名船员各款项共85万元，并向霞浦县人民法院申请司法确认。法院审查认为：案件发生海域为中国专属经济区和大陆架海域，中国对此区域依法拥有专属管辖权，故依照《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第二条、第三条等中国相关法律条文，依法确认《人民调解协议书》合法有效。

本案的意义也超出了个案当事人，这是中国第一次对钓鱼岛行使司法主权。司法确认决定书的写作相当重要，因为法律界，特别是政界、国际有关各方都会关注，这就需要进行强有力的论证。论证的依据，不仅包括中国政府在2012年9月10日发表的声明，其中公布钓鱼岛及其附属岛屿的领海基点基线，也需要包括钓鱼岛地图、历史典籍等在内具有社会科学意义的研究材料，强化论证钓鱼岛是中国固有领土。【图3是事故发生的地理位置，右下图是福建霞浦县（标注水门机场）距离钓鱼岛的公里数】

【图3】

【图4】

 

谈完有影响的案件，再来看看在司法解释中是否需要，以及是否存在作为社会科学的立法事实。

由于司法解释的文本都是具体的法条，因此，不太可能出现作为社会科学的立法事实。不过，在司法解释的制定过程中，如果需要慎重考虑司法解释的实施效果，那么，社会科学的分析就相当重要。不过在实践中，制定者愿意考虑并且有能力考虑实施效果的并不常见。我们可以以2000年施行的《担保法》解释为例，其中第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”但这一条规定却引起银行业的反弹。2001年6月15日，中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行、中国银行、华夏银行联名发函给最高法院。其中说明，这一司法解释主要是第4条规定涉及关联公司担保问题，将会影响2700亿元信贷资产的安全。在这样的背景下，最高法院后来在具体的司法裁判过程中限制了第4条的适用范围，以防止对市场产生巨大的负面影响。我想，司法解释的制定者如果事先能够进行社会科学的后果判断，法条的适用可能会更为稳妥些。

虽然司法解释条文中没有作为社会科学的立法事实，但由司法解释制定者所撰写的关于司法解释的“理解与适用”，是可以加入作为社会科学的立法事实的。“理解与适用”，不能被视为制定者私人所撰写的调研报告，他是附属于司法解释条文而存在，代表官方说法的文件，带有准司法解释的性质。而在“理解与适用”中，有时也会看到关于一些作为社会科学的立法事实。例如，2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废除了基准贷款利率4倍的管制。时任最高法院审委会委员、民一庭庭长的杨临萍法官牵头撰写了“理解与适用”【《法律适用》2015年第11期】，文中做如此表述：“根据调研了解到我国近几年民间融资平均年利率达到36.2%，按照经济学理论的研究测算，民间借贷利率如果超过36%时，企业均将处于亏损状态。据此，为充分保护实体经济的正常发展，根据我国当前金融市场的现状，《规定》以6%基准利率为基础，以6倍计算作为民间借贷利率的最高上限，即民间借贷利率超过36%的，应当认定为无效。”这就是接近于社会科学的立法事实，因为这帮助了法院作出了有积极的法律影响和社会影响的司法解释。

作者简介：侯猛，北京大学法学院副教授。

 

近年来，国内法学院院系竞争激烈。特别是在各种排名和评比中，各大法学院系都力图争取更好的名次。但什么才是一个好的法学院的标准呢 教育部学位与研究生教育发展中心建立了学科评估指标体系，对各大院系法学学科进行排名。各大法学院系都围绕评估指标来调整自己的学科建设，但也有法学院未能及时调整，因而名次下滑。例如，对外经济贸易大学法学院(以下简称“贸大法学院”)从 2009 年的第 12 位跌至 2012年的第 17 位。排名变化并不会给这所知名法学院带来直接的冲击。笔者感兴趣的是，这所法学院在没有进行学科评估之前是靠什么知名的，而在评估指标体系的指引下又将如何实现转型。

选择这所法学院作为研究样本有三个原因：首先，笔者曾经在这个学院服务 6 年，对其更为熟悉。在服务期间，已经着手规划研究该院的形成历史，并做了初步的访谈工作。其次，也是更重要的原因，贸大法学院在国内法学院系中的地位。一直以来，贸大法学院可以称得上是国内的精英法学院。所谓精英法学院，最简化的标准就是所在大学是国家重点大学，以及较高的高考录取分数线，或者说就是一流法学院。[1]当然，国内所谓的一流法学院能否提供名副其实的精英教育还很难讲，但至少形式上精英教育的获得与否，越来越成为成就社会精英的关键^［1］。对外经济贸易大学是国家重点大学，在 1990 年代还曾一度成为高考状元云集的高校，至今高考录取分数线一直很高。在北京，仅次于北京大学、清华大学和中国人民大学。而且贸大法学院的毕业生也长期受到用人单位的青睐，收入和社会地位相对都比较高。最后，之所以有兴趣研究该院的形成历史，恰恰是觉得该院与国内其他知名综合性大学法学院、专门的政法大学不同。长期以来，贸大法学院是以国际法学这一个专业而知名的。但由于现有的评估标准是对法学院进行全方位衡量，会涉及所有二级学科，所以作为以国际法学见长的法学院，其如何转型就更值得观察和思考。

 

 

一、因何知名

不同于其他传统的“五院四系”有较长的历史，[2]贸大法学院只能追溯至 1970 年代后期，但它在 1984 年即获得了国际法学博士授予权，而当时全国具有法学博士授予权的单位不过只有 6所。[3]当时既没有学术梯队，也没有科研论文产出，凭借的就是一己之力——那就是法学院的奠基人沈达明的学术地位。沈达明教授是在民国时期读的大学，掌握几门外语，曾留学德国和法国，获得巴黎大学法学博士学位。新中国成立前，他在位于重庆的朝阳学院法律系、国立安徽大学、上海震旦大学等大学教授法律课程。新中国成立后，于 1951 年到中国对外贸易部工作，1953 年到北京对外贸易学院从事教学(主要是法语教学)工作，直至“文化大革命”结束才重拾法学专业。因对应学校的对外贸易专业特色，成立了对外贸易法律教研室，开设了国际商法课程，编写了《国际商法》教科书。沈达明教授一生投身法学教育事业，著述不断，86 岁时还登台给博士生上课^［2］65。

但沈达明教授更多的是一个学者，而不是一个教育家。要把一个学科、学院建立起来，还需要一个有力的合作者，那就是冯大同教授。冯大同比沈达明小 20 岁，毕业于新中国成立以后的北京大学法律系。沈冯两位密切合作，共同奠定了贸大法学院的学术基业。冯大同长期担任对外经济贸易大学法学院的前身国际经济法系主任，负责行政事务，而沈达明则是学术指导，引导专业方向。在学术上，两位先生在 1980 年代初所编著的《国际商法》教材累计发行百万册，影响很大。在编教材过程中，两人角色互补，沈先生负责提供思路和材料，冯先生则负责材料加工、整合和润色。总的来说，沈先生长于学术，冯先生则善于教学。冯先生在系务上投入大量精力，培养了相当多的法律人才，特别是在涉外法律事务行业中有很多毕业生，这为贸大法学院赢得了声誉。

学术必须有传承。沈达明、冯大同两位培养的学生有一些曾留校任教，典型的如早期的高西庆，留校后赴美国杜克大学法学院读书，以后转做实务。另外，也有外校毕业来校任教的，接续国际商法的传统，典型如沈四宝教授。沈四宝毕业于北大法律系，与年长其 10 余岁的冯大同都受业于芮沐教授。沈四宝后来接替冯大同担任系主任并且任后来法学院的院长。在其带领下，法学院在2002 年获得国际法学专业国家重点学科，后来又成立了专业学会———中国法学会国际经济贸易研究会，并担任会长至今。

由于贸大法学院逐渐形成了国际商法的强势传统，因而在相当长的时期对于所有来校任教的外校毕业教师而言，除了上好本专业的课程以外，还得上与国际商法相关的专业课。这些教师经过多年的历练，也成为相关学科的骨干。例如，王军教授来校之前是外国法制史专业，现在除了仍担任这门课主讲教师之外，更多的专业领域集中在比较侵权法和合同法。黄勇教授除了主讲经济法课程，研究专长是反垄断法，并成立了竞争法研究中心，担任相关立法的咨询专家。这种“双肩挑”的特点，比较接近于美国法学院，与国内多数法学院强调“专业槽”模式不太相同。[4]

 

 

二、传统的利弊

贸大法学院长期形成的国际商法传统，用一门课支撑了一个学科、一个专业、一个法学院。这是贸大法学院的历史经验，与多数精英法学院的发展有很大不同。

沈、冯两位当初开设《国际商法》课程的主要目的是为了满足国际贸易专业的课程需求。即便发展到今天，《国际商法》仍是全校规模较大的公共课，是国际贸易和国际工商管理专业的必修课，每学期都有很大的教学工作量，需要更多的师资。这也提供了让不少新进教师出于各种考虑跨专业讲授这门课的机会，强化了他们对于贸大法学院特色专业的认同。同时，从国际商法这门课又逐渐分出很多单独的课程。例如，国际贸易法、公司法、国际货物买卖法、三资企业法、对外贸易法、比较合同法、票据法、国际商事仲裁、信托法、产品责任法等等。有些课程在其他法学院系很少开设，因而也成为贸大法学院的特色课程。正是在课程建设的基础上，国际法学科和国际经济法专业逐渐建立起来。2006 年，贸大法学院获得民商法学博士点，其中商事部分的研究力量亦来自国际商法师资的分流。尔后，法学院拥有了国际法学博士后流动站和法学一级学科博士授予权。按照沈四宝的设想，贸大法学院的发展要“以点带面”，用国际商法学科的发展带动整个法学院的发展^［2］48。

但问题在于，国际商法严格说来并非是一门学科。由于它早期发展是为了满足对外贸易专业的教学需要，所以内容涉及公司、合同、货物买卖、信托、仲裁等，既有外国法和比较法的讨论，又有国际法的分析。因此，国际商法知识体系具有杂糅的特点，很难归入国际法学学科。贸大法学院最终还是在国际经济法的专业框架下来容纳国际商法的。这就导致了一个问题，贸大法学院虽然拥有国际法学的博士点和国家重点学科，但国际法的三个分支学科除了国际经济法勉强算作强项之外，国际公法和国际私法都相当弱，发展很不平衡。而另一个问题可能更为突出。由于国际商法知识体系的杂糅性，其本身就反映出务实特色:不是为了学术建构，而是为了解释具体法律问题。这种务实导向不仅影响学生，也影响老师。老师们重视教学、重视操作，但不太重视科研。在目前学术导向的评价体制中，贸大法学院显然是落在了后面。[5]由于科研水平是判断法学院实力的重要标准，所以贸大法学院在国内的地位有所下降。例如，1984 年贸大法学院拥有国际法博士点时，全国只有 6 所拥有法学博士点的大学，而在 2007年，全国拥有法学一级博士点学科的大学有 12所，其中没有贸大法学院。而 2011 年新一轮增设22 个法学一级博士点学科，贸大法学院虽然名列其中，但全国拥有法学一级博士点学科的大学已经有 34 所。

贸大法学院虽然形成了务实传统，但学术传统还没有形成，因此利弊都很明显。好处是，培养了大量国际化和职业化为导向的法律人才，这是能够称得上精英法学院的重要指标。国际化的基本要求是英语好，而职业化的基本要求是动手能力强。在这一目标的指引下，贸大法学院学生的英语课时量很大，差不多是北大学生的 3 倍左右，目前能够开出的全英文课程也差不多有 20 门。法学院还开设了很多法律实务类的课程，如国际商事仲裁、法律谈判、模拟法庭等，还有不少以判例法为特色的课程，如英美合同法、英美财产法、公司融资法、比较破产法等等。

贸大法学院培养的学生以从事法律实务为主，特别是从事涉外法律业务。在相当长的时期，北京的外资所一直由北大和贸大两校毕业生所主导。这与早期贸大法学院率先培养涉外法律人才有关，形成了传帮带效应。但在业界，贸大法学院既有口碑也有负面评论，总体认为贸大毕业生上手快，即熟悉案件操作流程，但分析问题的能力不强;北大毕业生则相反。近年来，清华毕业生进入外资所的比例有所增加。坊间认为重要的推手就是何美欢教授，她在清华法学院开设普通法精要课程，培养了不少优秀的法律人。

更严重的弊端是，贸大法学院培养的学术人才较少，这多少影响了其学术声誉。初步调查显示，近 30 年来贸大法学院的本科毕业生继续深造后，至今没有一位在其他知名法学院任教。同时，尽管沈达明先生在 1985 年开始即可以带博士生，但他在很长时间内并没有招生，直至 1990 年代中期以后才开始招师资博士生。所谓师资博士生，多是为本院师资培养，除此之外，其博士毕业生在知名法学院任教的几乎没有。约在 2000 年前后，法学博士生也开始扩招。贸大法学院招收了不少在职博士生，而全脱产的博士生很少。这些在职博士生除了本校师资以外，大多是法律实务部门的，因而他们其中大部分在博士毕业以后并不会从事学术工作。直到最近两年，全脱产博士生的比例才有较大的增加。

 

 

三、挑战与转型

归纳来说，与其他精英法学院相比，贸大法学院形成了自己的传统。这主要表现在:务实的传统，强调具体法律问题的解决;比较法的传统，擅长比较分析各国法律制度;英美法的传统，注重判例法研习与讨论;国际商法的传统，关注国际商事法律领域的最新进展;注重培养国际化、职业化的法律人才。但面临的挑战也不可小觑，包括市场需求、教学和科研。[6]首先，贸大法学院面临的核心问题是科研水平。这不仅体现在撰写发表论文方面，也体现在编书写书方面。一方面，一个较为奇怪的现象是，法学院内部，在重要刊物上发表论文比较多的老师往往是非国际商法专业的;另一方面，编书写书应是贸大法学院长期形成的传统，沈达明、冯大同最早就是编书出名的，特别是沈达明在 1980 年以后，与他人合著、独著作品达 23部。但现在编书的质量实际上是在下降，很少有人能够全部使用第一手资料，使用二手资料的比重越来越大。

其次，比较法的教学与研究市场在中国总体上呈衰落趋势。与改革开放初期不同，当时不仅外文资料缺乏，而且国人外语水平整体比较低。因此，编写比较法教材或著作会有很大的市场。而如今，原版图书的获取更加容易，学生直接阅读原文的能力大为提升。无论是编译中文还是选编英文文献，质量上较难保证，而且也很容易被贴上“二道贩子”的标签。贸大法学院如果不适应这一变化加以改革，就会影响其学术声誉。

最后，贸大法学院是以外国法特别是英美法教学见长的，因而与中国法教学容易产生冲突。学生常常感到学外国法有余，学中国法不足。实际上，随着国家开放程度的提升，越来越多的学生选择出国学习外国法，这使贸大法学院原有的外国法教学模式受到了挑战。如果中国法教学也难以得到加强，就很有可能沦为纯粹的留美预科学校。

当前中国法学院系竞争激烈，法学教育甚至呈现泡沫化趋势^［3］。贸大法学院必须保持特色，避免同质化，这样才能占有一席之地。所谓保持特色，就是要合理布局法学的二级学科。在巩固现有重点学科国际法学和民商法学的同时，优先发展经济法学、诉讼法学和法理学学科。而在培育这些学科过程中，应突出特色研究方向。例如，国际法学重点发展国际经济法，特别是国际贸易法、国际投资法;民商法学突出比较民商法特色，重点发展公司法和证券法;经济法学重点发展反垄断法和金融法;诉讼法学重点发展仲裁法;法理学重点发展法律经济学和欧盟法。这样的学科布局避免了面面俱到，从而能够在诸多精英法学院中找准定位。

这样的学科布局不仅仅是为了教学需要，更是从科研角度来考虑的。贸大法学院要有较大的提升，必须在这些学科而不是所有学科上强化师资科研水平。但目前这些学科的师资多数是为了满足教学需要，在科研能力上是较为欠缺的。如果要在现有状况上加以改进，就需要经常性地举办讨论会，例如，工作坊 ( workshop) 和席明纳(seminar)，通过打破学科界限进行学术交流，从而形成研究氛围。同时，对于现有师资，应当在研究方向上加以引导，形成研究群体，这样才能在研究点上有所突破。根本性的变革还是要针对学科布局引入有实力的学者。一个人可以撑起一个学科，通过一个学者带动整个学科的发展，这本身就是贸大法学院发展的经验。更进一步，法学院还应形成学术辐射力。通过知名学者的努力，既要培养自己的学生，同时也需要联合国内的同行学者，展开深入的学术交流与合作，形成无形学院。[7]

实际上，贸大法学院这几年已经有所改革，加大了海外师资和科研师资的引进力度。例如，除了引进从德国、日本、意大利知名大学毕业的博士以外，另有 3 位获得美国 SJD(法律科学博士)的教师，以及一位美籍常任教师。而依照 CLSCI 公布的全国科研单位法学论文发表数排名，贸大法学院也已经从 2010 年的第 28 位上升至 2013 年的第 17 位。但贸大法学院要有更大的跨越、成为名副其实的精英法学院，还应着手以下三个方面的改革。

第一，发展跨学科法律研究，特别是法律经济学研究。贸大法学院注重英美法的教学和研究，而英美法传统也是跨学科法律研究传统。这与欧陆法国家重视法条分析、发展注释法学或法教义学而不太重视跨学科法律研究有很大不同。在法律全球化的今天，法律经济学应用十分广泛。贸大的优势学科是国际贸易和工商管理，开展法律经济学研究既有天然优势，也有客观必要。正如何美欢所指出的:“中国现时的法学教员和学生的教育背景意味着我们不能预期在最近的将来进行具规模的跨学科的研究。但是，如果我们不能产生跨学科的研究，我们至少应该能够运用美国已生产的大量跨学科研究的成果。”^［4］58

开展跨学科法律研究与判例法研究也并不冲突。因为不论法官或者立法者是从哪一个途径得到结论，他必须以司法或立法语言表述他的结论及理由。希望适用或解构他们的决定，他们必须掌握这种语言^［4］153。因此，对于注重英美法的学院，如果能够再发展跨学科法律研究，两方面同时用力，就能够形成自己的学术传统。与国内其他精英法学院相比，特色则更为鲜明。这样的法学院既能够进行职业训练，又可以进行职业批判，这样就能够成为真正一流的法学院^［5］。

第二，加强国际法律和各国法律的动态研究和制度研究。所谓动态研究，就是研究团队能够及时了解、教学和研究最新的法律政策，迅速回应各类国际法律热点和难点问题。虽然开放程度比以前更高，但奇怪的是，中国的国际法律问题研究水平却未见有大的提升。特别是出现重大国际问题时，学界往往难以及时有效地加以回应。贸大法学院有一定的基础，有必要建立研究团队，强化研究领域。不仅要研究国际法律动态，也要研究有关国家的法律动态。研究各国法律动态的主要目的就是为我所用。一方面进行基础研究，另一方面进行重大对策研究，如此，才能培养出有效服务国家对外交往事业的高水平学生，这也是贸大法学院成为精英法学院的标志。所谓制度研究，主要侧重“法律与发展”(law and development)的研究。“法律与发展”研究是在经济全球化和法律全球化的背景下兴起的，主要研究法律对经济发展的影响。贸大法学院如果将国际法和外国法研究与“法律与发展”研究相结合，就能够凸显自己的比较优势。在具体操作层面上，不论是动态研究还是制度研究，都可以与实务部门如商务部或知名律师事务所开展合作。例如，收集讯息、针对特定群体创办法律动态周刊或半月刊等等。

第三，推广中国的普通法教育。贸大法学院多年来形成了编译英美法案例的传统，[8]开设了不少英美法课程，但多是传授知识，而对于方法的运用则较少，这让学生有时会感到英文案例课变成了法律翻译课。由于中国与英美法系国家的经济贸易往来越来越多，对于普通法的需求也更为强烈，因此，有必要大力推广普通法教育。这种普通法教育不只是简单复制国外的普通法教学，而是针对中国的需要加以调整，是为了与英美法系国家打交道。因此，中国的普通法教育必须办出自己的特色，并与现有制定法教育相互融合。[9]目前，包括北大、清华、人大法学院在内，不少学校在师资引进、课程设置上都开始注重普通法教育。贸大法学院有此基础，今后应当开设更为细致的普通法系列课程。

归纳来说，本文研究的虽然是个案，但进行细致分析以后就不难发现，贸大法学院面临的问题与国内众多法学院系所面临的问题既有共性，也有差异。总的来说，法学教育必须与法律职业相衔接，以开拓法律职业教育的现实进路^［6］。例如，美国的法律学术更为活跃、更有活力的最主要原因之一就是拥有一支真正高智慧、高水平的律师队伍，有一个繁荣的法律职业市场。因此，法学教育和学术走向市场，就要了解客户的需求，要根据客户的需求来生产^［7］。虽然美国的法学教育实际上也在衰落^［8］，而中国法学院所面临的问题又有所不同，但也必须未雨绸缪。当务之急就是法学教育要有效区分，精英法学院和非精英法学院应当适应不同的市场需求，策略性的调整自己的发展战略，[10]发挥自己的比较优势，避免同质化。

注释：

[1]法学教育应该分工，精英法学院应该成为真正的“精英”。区分精英法学院与非精英法学院的标准，正如何美欢所言，最理想的办法是由法学院自主。但既然已经存在着一些“重点”大学，它们理所当然地就是精英，否则就不能使它们得到的优待合理化。参见何美欢等《理想的专业法学教育》，中国政法大学出版社2011 年版，27 页。

[2]即北京政法学院、西南政法学院、中南政法学院、华东政法学院、西北政法学院，中国人民大学法律系、北京大学法律系、吉林大学法律系、武汉大学法律系。

[3]其他 5 所分别是北京大学、中国社会科学院法学研究所、武汉大学、中国人民大学、中国政法大学。

[4]法学界较早提出“专业槽”概念的是陈兴良教授。他主张建立学科专业槽，走专业主义道路。因此，一个学者在没有受到专业训练的情况下，不应随意跨界教学和研究。参见陈兴良《刑法哲学》，中国政法大学出版社 1992 年版，701 页。

[5]例如，依照 CLSCI 公布的 2010 年全国科研单位法学论文发表数排名，贸大仅排名第 28 位。这与其知名法学院的地位有很大落差。CLSCI 是中国法学会法律信息部在 CSSCI 基础上选择15 个知名法学期刊形成的。这15 种刊物是《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《法商研究》《中外法学》《政法论坛》《法学》《法律科学》《现代法学》《法学评论》《法制与社会发展》《环球法律评论》《比较法研究》《法学家》《清华法学》。

[6]关于中国法学教育面临挑战的分析，参见苏力《当代中国法学教育的挑战与机遇》，载《法学》2006 年第2 期。

[7]无形学院是非组织化的学术共同体。无形学院对于统一研究领域、为领域提供凝聚力和方向是有帮助的。参见黛安娜·克兰《无形学院———知识在科学共同

体的扩散》，刘珺珺、顾昕、王德禄译，华夏出版社 1988 年版，129 页。

[8]例如沈四宝、王军编著《国际商法教学案例(英文)选编》，法律出版社 2007 年版，以及由对外经济贸易大学出版社出版的“英美法案例精选丛书英文版”。

[9]普通法教育与制定法教育融合的参照典范，当属牛津大学法学教育。牛津法学教育传统上以教会法和罗马法为主，直到 18 世纪以后才开始引入普通法教育。参见 F． H． 劳森《圣殿:1850 年至 1965 年的牛津法学教育》，黎敏译，法律出版社 2008 年版。

[10]笔者不太赞同认为中国法学教育规模已超出市场接纳能力这一说法。可参见王晨光《中国法学教育的结构失调及对策》，载《法制日报》2008 年 6 月 1 日第 9版。本质的问题在于法学教育市场细分不够，导致了教育产出与职业需求严重背离。由此，才必须区分精英法学院和非精英法学院。

 

参考文献：

［1］ 梁晨，张浩，李中清，等． 无声的革命:北京大学、苏州大学学生社会来源研究，1949 －2002［M］． 北京:生活·读书·新知三联书店，2013:241 －256．

［2］ 沈四宝． 法律的真谛是实践———沈四宝教授作品集［M］． 北京:法律出版社，2008．

［3］ 明克胜． 中国法学教育的潮起潮落［C］/ / ． 法律和社会科学:第 13 卷第 1 辑． 北京:法律出版社，2014:117 － 157．

［4］ 何美欢． 论当代中国的普通法教育［M］． 北京:中国政法大学出版社，2005．

［5］ 冯象． 法学院向何处去［C］/ / ． 政法笔记． 南京:江苏人民出版社，2004:239．

［6］ 杨力． 法学教育的职业主义路线修正［C］/ / 法律和社会科学:第 13 卷第 1 辑． 北京:法律出版社，2014:83 － 116．

［7］ 苏力． 法学院与律所［C］/ / 苏力． 走不出的风景:大学里的致辞以及修辞． 北京:北京大学出版社，2011:177．

［8］ TAMANAHA B． Failing Law Schools［M］． the Univer-sity of Chicago Press，2012．

 

发展国民经济的第一个五年计划草案经第一届全国人民代表大会第二次会议通过后，就将成为法律。我们司法工作人员必须和经济工作人员一样认真学习研究，并站在自己工作岗位上，积极主动地配合其他部门，为完成五年计划而奋斗。

——董必武

 

最高人民法院（以下简称最高法院）在经济生活中的作用，是司法研究中的一个重要问题。与我之前进行实证和成本分析的研究相比，①本文侧重于历史的考察，主要研究经济体制变迁过程中最高法院的政法治理方式的变化，特别是它对经济生活发挥作用的变化。大致说来，中国共产党在执掌政权后面临的主要任务是现代化、国家政权建设和社会经济革命。为了达到这些目的，在建国初期以及以后的三十年所采取的主要手段是通过意识形态调动全国人民的积极性，通过政治来改造国家，实现经济现代化；这一阶段进行的社会经济革命主要是建立计划经济体制，所有的经济决策集中在中共中央以及主要代言人国务院。在这样的背景下，造就出最高法院特有的政法治理方式，并且这种治理方式在今天仍在发挥着相当大的作用。

 

一、计划经济体制下最高法院的定位

中国经济的发展大致可以分为计划经济时期（1949年到1978年）、计划经济向市场经济转型时期（1978年到1992年）以及市场经济全面建设时期（1992年到现在）。计划经济时期又分为以下几个阶段：1949年到1952年，是中国经济恢复阶段；1952年到1957年，中国仿照苏联的做法，开始实施国民经济恢复以后的第一个五年计划，这一阶段总的经济指导思想是过渡时期的总路线，在1954年以后又发展为“一化三改”；1958年到1978年是中国经济发展的动荡阶段，经过收权－放权－再收权后，形成了中央指令性计划经济体制的格局。①对于当时中国这样一个后发展中国家来说，中央集权的经济体制可能是必要的，因为如果没有统一的政治架构和统一的法律，打破传统经济的封闭性，就不可能实现现代的经济变革，就无法发展现代的工业和商业，无法建立统一的军队，官僚制度。②经济决策集权有利于加快国家的现代化进程。

正是为了建立现代国家需要，计划经济的选择和运作主要是中共中央以及国务院为代表的行政系统主导，大量微观的经济决策是由国务院及其具体的经济管理部门如国家计划委员会作出，由它们制定形成一套计划经济体制运行规则。因此，即使产生经济纠纷，亦可以通过行政权力加以解决。既然经济纠纷都很少由法院来解决，③最高法院也不可能象现在这样广泛介入经济生活，可以这样说，计划经济体制下的经济活动基本上与最高法院没有直接的关系。

尽管最高法院较少介入经济纠纷以及基本上不参与经济政策的制定，④但并不意味着最高法院在当时的计划经济体制中不发挥作用。最高法院的比较优势在于它可以通过刑事打击的手段，作为人民民主专政的工具，协助共产党以政治力量推动经济体制的变革，对中共中央的各种决策坚决贯彻执行，它在建国初期的主要工作是围绕着政治意识形态展开的，它所有活动的重心是进行国家政权建设，更多的是从政权建设的角度间接保障计划经济体制。

 

　　二、经济改造对最高法院的影响

虽然最高法院不直接参与的计划经济建立，但计划经济的建立对最高法院也有深刻的影响。建国初期共产党将官僚资本、民族资本经济改造为计划经济，反过来却直接导致了最高法院的组织变迁和对经济事务参与能力的变化。

首先是财政支付能力决定最高法院的组织运作。在建国初期，出现过由于国家财政不足影响最高法院组织运作的情况。1951年底三反运动开始时，中共中央提出“为争取国家财政经济状况的基本好转而斗争”，当时国家财政不足导致最高法院被迫精简。1951年12月20日政务院政法委员会、最高法院、最高人民检察署、中央法制委员会、中央司法部五个机关实行合署办公。合署办公必然要压缩人员，精简下去的一部分人员开始分赴各地法院进行调研。而当这些人员返回中央的时候，调研报告显示出地方各级法院系统人员不纯的情况，这为第一次司法改革埋下了伏笔。这些情况被反映到党中央后不久，就在全国范围内开展了司法改革运动。1952年开始进行司法改革，对旧司法人员进行改造，⑤改造导致司法人员的缺乏，这使得法院的积案问题再次突出。大概过了一年左右，政法五机关不再合署办公。主要原因也在于国家财政支付能力的增加，我注意到这一时期，国家预算收入从1950年的69.19亿元增加到1952年的175.6亿元，1957年则多达297.03亿元。⑥上面的分析表明，尽管司法改革的产生有很重要的政治原因，但经济因素导致司法改革的发生不容忽视。

社会主义改造运动同时带来经济所有制的变化，而所有制的变化又决定了法院受案类型的变化。建国初期的社会经济改革运动（土改、镇反、三反、五反、农业合作化、公私合营）接连不断，各类社会经济改革运动对由最高法院统管的全国各级法院（包括最高法院）都有深刻的影响，主要表现在受案的形式和数量的变化上。在打击经济犯罪方面，开始是惩办破坏金融和进行商业投机的罪犯，稳定物价，安定民生；后来惩办“三反”、“五反”中揭发出来的贪污、盗窃分子，清除旧社会的污毒。在民事审判方面，国家政治经济政策的变化（生产资料所有制的变化）导致民事纠纷的变化。土地山林水利纠纷主要是1950年土地改革以后发生的，1953年农业合作化后，这类案件大幅下降；公私纠纷在1952年“五反”之后下降；劳资纠纷在1956年工商业社会主义改造后不复存在。⑦

伴随着这些社会运动结束，最高法院工作必须为经济建设服务的要求开始被提出来。在1952年底，政务院政治法律委员会和中央各司法机关在结束了司法改革以后，为了准备从司法方面迎接国家有计划的经济建设，就派了几个工作组到工矿区和铁路、水运方面了解情况。1953年4月第二届全国司法会议在决议中，就强调提出司法工作必须为经济建设服务的方针。在过渡时期总任务提出后，也就更明确了这个方针。⑧根据这个方针，1954年1月30日，最高人民法院设立了铁路、水上运输审判庭（交通庭）；在各省、市法院中设立了122个经济建设保护庭（组）。⑨当时在城市主要是对不法资本家的斗争；在乡村是从司法方面保障互助合作运动的发展：“法律要下矿”，即法院要认真处理有关工矿生产的刑事和民事案件。但是由于资源有限，经济建设本身的重要性压倒了政法参与经济建设的重要性，资源配置必然倾向于经济建设。这可以从人员编制上看出来，“编制问题每次开会都会提出来，解决这问题需要时间，不能马上解决。今后还会遇到许多困难问题，因为经济建设需要人更多，而经济建设比政法建设更重要，没有经济建设什么吃饭穿衣都谈不上，所以政法建设必须服从经济建设的需要，法院和检察院所需编制恐不能在短期内全部解决，不能解决的就放一放”。⑩在一定程度上，法院系统成立铁路、水上运输审判庭带来资源配置的浪费，因为并没有太多的经济纠纷可以处理，也因此，1957年8月9日国务院全体会议第56次会议作出《关于撤销铁路、水上运输法院的决定》，最高法院交通庭随即撤销。

大致讲来，1956年以后，随着国家对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造的胜利完成，全国经济采取高度集中的计划管理，农村实行公社化，推行产品经济，缺乏市场机制，对产、供、销等经济合同纠纷也相应采用行政办法解决。加之，全国的工作着重点一直未能转到经济建设上来，因而运用审判职能调节经济关系，维护社会经济秩序，保障经济建设为特征的经济审判工作也就一直未曾开展起来。这表明，计划经济下的最高法院对经济的作用有限。

 

　　三、最高法院的政法治理方式

由于最高法院基本上与计划经济无关，基本上不涉及计划经济政策的制定。因此，最高法院行为的重心自然转到为政治服务上；而且由于法院包括最高法院处理的主要是政治问题，而不是经济问题，群众化司法比专业化司法更有利于问题的解决；计划经济体制的集权特性也决定了最高法院的政法治理方式，多是强调个案的解决，不要求具有普遍的法律（经济）意义。

（一）最高法院在经济方面没有太大的作用，其重心相应的就转移到为政治服务上。最高法院为政治服务就要走“群众路线”，必须主动、积极的建设国家政权。下面一段文字形象的描述了当时的司法工作特点：

人民法院的审批制度和工作作风，是便利群众、联系群众、依靠群众的，是为人民服务的。它决不单凭诉状、供词与辩论来进行审判：而着重于实地的调查研究，了解案情的全部真相和充分证据，然后才依法判决。因此，它常常根据各种不同案情的需要，而采取必要的就地审判、巡回审判、人民陪审等审判方式；坚决废弃反动与落后的主观武断的审判方式。同时，与一切消极地等待诉讼和单纯惩罚等反动与落后的法院制度相反，我们的人民法院一向重视并采用各种方法，进行关于法纪的宣传教育工作。它不仅教育人民减少犯罪，减少纠纷；而且教育人民积极地参加新社会的建设，人民法院向来把关于司法的宣传教育工作，看作审判制度的一个重要的组成部分，进行法纪宣传教育的结果，将大大地提高广大人民群众地觉悟，使人民群众能够预防犯罪和纠纷的发生，因此也就使司法工作从被动引向主动，从消极引向积极。11最高法院不仅要走“群众路线”，更要不断地参加政治运动。每次社会运动一来，最高法院的日常工作就要中断。正如董必武所说：“大家都知道，凡属大规模运动一开始，许多机关工作人员都投入运动，机关本身的工作，除必要的和必需进行的外，其他的一般工作差不多都停了”。12“我国建国以来一直都处在紧张的群众运动当中。群众运动不是依靠法律，而是依靠发动广大群众搞起来的”“许多事情都是以群众运动方式搞起来的，到目前为止，我们还在搞运动。……运动一来，原来的工作计划就变了。运动本身，一方面改变了原定的工作计划，另一方面促使机关工作的质量进一步提高，并在运动中创造了法律。对我们来说，运动不是障碍、降低了法制工作，而是促进、发展、提高了法制工作”。13由于深受政治意识形态的影响，受政治权力的支配，最高法院的行为更多的表现为处理政治斗争、镇压反革命，而不是政治权利（在阶级对立意识形态主导下的社会，政治权利不是法律概念），14政治立场变得十分重要。最高法院第一任院长沈钧儒就专门谈过司法与政治的关系问题：“我们人民司法工作必须积极地为政治服务，必须与当前的政治中心任务与群众运动相结合。在各种中心任务与运动中，各地领导机关应把司法工作组织进去，注意运用这一武器，使中心工作做的更好。司法机关本身尤应积极主动配合中心任务与运动，充分发挥人民司法的作用”。15为政治服务还表现在最高法院镇压反革命犯罪或经济犯罪上。共产党执政初期，实行经济体制革命，经济犯罪往往被冠之以“反革命”。不同的政治运动，最高法院处理不同的反革命经济犯罪活动—惩办破坏金融和进行商业投机的罪犯、惩办“三反”、“五反”中揭发出来的贪污、盗窃分子。16这一时期打击所谓的反革命经济犯罪是巩固国家政权的需要，比较强调对国家财产的保护。“为要贯彻保护国家财产和经济建设的基本任务，各级人民司法机关必须对破坏或侵害国家财产和破坏经济建设的罪犯，更须给予无情的镇压。对其他各种破坏或侵害国家财产、或破坏经济建设的罪行，均应分别轻重首从，给予应得的惩罚和处分；而为的正确的实行保护国家财产和经济建设的经济政策，必须认真地纠正某些地方司法机关中一部分人员的上述各种错误观点”。17

（二）由于最高法院更多的是从事政治服务工作，因此对专业化的要求并不是很高（主要看政治素质）。最高法院建立之初，在由17人组成的最高人民法院委员会中，人员大体上包括了军事干部、中共负责法务的干部、工青妇社团干部、教授和律师，18这反映出新旧司法人员的结合以及群众性司法知识和专业化司法知识的平衡。

最高法院最初是在原华北人民法院的组织机构和工作人员为基础建立来的，不久，最高人民法院又从各方面调配干部，主要是从人民解放军中抽调若干老干部并吸收一部分青年知识分子。此时政治素质高的人员被优先选拔，政治标准高于专业标准，最高法院的知识结构开始发生了变化。而在进行司法改革运动之后，全国法院系统旧司法人员被清洗，司法知识更多的具有政治性而不是专业性的特征，以至于后来建立的人民法庭，都是采取群众运动的方式进行审判，被认为是走群众路线的一种具体表现。

从法律审和事实审司法知识的分工来看，由于群众重事实胜于法律，因此在“三反”、“五反”运动中成立的人民法庭基本上丧了法律审的意义，群众性的司法知识完全替代了专业司法知识。而在整个法院系统中，包括最高法院在内对上诉案件都必须进行事实审，就成为走群众路线的最基本的体现，也象征着群众性司法知识在整个司法知识体制中占据了主要位置。19大规模的群众运动增强了国家对社会的资源控制能力。这也验证了这样一种政治思维模式，即只有群众的集体努力才能把社会提高到一个新的水平，通过发动群众才能把所有的问题解决好。相信群众的另一面就是未必相信专业化。因为专业化是认为问题最好由专家来处理，20

尽管在建国初期也有提及过审判人员的专业化问题：

“为使司法干部、特别是审判员的专业化，今后应尽可能减少审判员和法院主要干部的流动性。有些地区尚不善于运用和发挥法院的审判工作的作用来保证和推动中心工作，往往把司法干部调离法院去单纯‘搞中心工作’，结果既未能以审判工作来‘结合中心’，而且又妨害和削弱了法院的审判效能，徒增积案和群众的不满。此种现象，今后应予以纠正”。21

但是由于建国初期，整个司法系统是为巩固国家政权建设服务的，因此政治性的要求压倒了对专业化的要求，所有的问题都要通过走群众路线来解决。在这样一种思路指导下，对群众性司法知识的推崇走到了极端，最高法院走上了司法的大跃进，司法干部参加生产，才能保卫生产，审判工作必须和生产劳动相结合，成为司法工作大跃进以来所取得的一条重要经验。22

最高法院不仅要走群众路线，而且其作用的发挥往往还要借助于宣传媒介才能完成。通过宣传舆论来强化最高法院以及各级法院对司法为经济建设服务的理解，是一种重要的意识形态方式。在这一时期，社论治国比依法治国的意义更大，所有的司法问题都可以通过意识形态来解决。

表1人民日报与法院工作有关的社论（略）

（三）计划经济体制的集权特性决定了最高法院的政法治理方式。

最高法院的建立以打碎旧的司法机关为鲜明特征，并且有着很强的革命根据地历史的痕迹。1949年春天，中共中央发出《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》的号召，国民党时代的法院作为旧的国家机器在很短的时间被打碎。1949年10月22日，最高法院在以原华北人民法院为基础正式建立，由中央人民政府委员会领导，12月3日，最高法院委员会讨论通过《最高人民法院试行组织条例》，23以最高法院为首的司法体制实行的是双重领导体制。在1951年9月3日通过的《人民法院暂行组织条例》中，规定：“下级人民法院的审判工作受上级人民法院的领导和监督”，“各级人民法院（包括最高人民法院分院、分庭）为同级人民政府的组成部分，受同级人民政府委员会的领导和监督”。

1954年通过《人民法院组织法》，此时的最高法院由全国人民代表大会产生，向它负责并报告工作。1955年3月11日最高人民法院成立审判委员会，从1955年1月起，最高人民法院各审判庭按照合议制审判案件。

计划经济体制的集权特性决定最高法院的政法治理方式，表现之一就是在最高法院在中央各机关关系中处于相对弱化（被边缘化）的位置。最高法院的权力被边缘化表现为，其权力从新中国建立开始就没有被严格的界定过。权力的真正意义不在于文本的规定而应当是在微观层面，在权力运作的末梢，在一种权力与另一种权力交界的地方，只有在那里，才能真正了解权力是如何实现的。24虽然《人民法院组织法》有过专门的规定，但是最高法院的权力是通过与包括政法委员会、司法部、最高人民检察署、公安部等其他政法机关在实际制度运作中的相互博弈表达出来的。因此，在建国初期，最高法院在整个国家体制中的地位实际上并不高，与司法部、法制委员会、最高人民检察署、公安部共同组成政法机关，由政法委员会组织协调。当时不是强调各部门的精细分工，而是强调通力合作，从董必武在第一届全国司法会议上的讲话，可以推测当时最高法院的地位：

“在这次会议中，有四个机关准备作报告，这些报告，虽由个别同志来作，但报告的内容，都是经过这些机关的司法工作者共同讨了的，并不是哪一个报告就是代表哪一个机关的意见，而是共同的意见”。25

建国初期，围绕中心工作，有时候行政与司法的工作界限也没有严格区分。1950年11月3日发布的《政务院关于加强人民司法工作的指示》，是在第一次全国司法工作会议后，针对人民司法工作的建设所做的指示。从1950年7月14日政务院第41次政务会议通过《人民法庭组织通则》、1952年3月21日政务院第129次政务会议通过的《关于“五反”运动中成立人民法庭的规定》、1952年3月28日政务院第130次政务会议通过的《关于三反运动中成立人民法庭的规定》也可以看出，是政务院而不是最高法院在人民法庭的建立过程中发挥了主要作用。此外，政务院有时还通过与最高法院发布联合指示来动员全国力量来完成某些活动：1950年7月23日联合发布《关于镇压反革命活动的指示》；1950年10月13日联合发布《关于人民司法机关迅速清理积案的指示》；1955年12月29日联合发出《关于反革命分子判处死刑准予上诉的通知》。这也表明，最高法院所能够动员全国力量来完成任务的作用有限。

更细微的观察表明，在建国初期，因为当时实行的是审判活动和司法行政分立，司法部实际上成为全国法院管理的枢纽。26一个明显的例子就是，与目前的司法改革不同，第一次司法改革与最高法院并没有直接联系，原因就在于当时法院的行政事务是由司法部管理。第一次司法改革是在政务院及其政治法律委员会领导下，由司法部牵头搞起来的。27司法部成为制约最高法院的一个重要力量，最高法院的很多指示都是通过与司法部联合作出的。按照时任司法部副部长魏文伯的说法：

“司法行政机关和人民法院在工作上虽有分工，但是因为司法行政机关是以组织与改进人民法院的司法行政工作来保证审判工作更好地进行的，所以两者必须密切配合，有些工作还需联合进行。如对有些工作联合发布指示、共同召开会议、联合组织工作检查组，这样做会有效地推动下级人民法院的工作”。28

表2中国最高法院与司法部的联合指示（通告）（略）

而且，下级法院的司法行政活动也由司法部控制，最高法院基本上没有分享权力。比如，在1954年8月13日《司法部关于各省与中央直辖市审判机关与司法行政机关分立问题的意见》中强调：

“各高分院和各省、市院首先应切实向各级党政建议，由于各省、市法院审判工作本已十分繁重，如继续兼管所属法院干部的管理、教育、训练，组织建设，财务，以及陪审、民间调解、公证、律师等司法行政工作，根据几年来的实践经验证明实难兼顾；同时参照苏联审判与司法行政工作分立的先进经验，今后应尽先将各省、市的审判机关与司法行政机关根据不同具体情况分别先后逐步分立”。30

 

但是，到1959年4月28日，第二届全国人大第一次会议决定撤销司法部，原司法部主管的工作由最高人民法院管理。31司法部的权力移交给最高法院，无疑增强了最高法院在横向关系中与其他政法机关的权力对比，但是这种横向对比并不重要。重要的是在纵向对比中，由于司法行政归最高法院管理，增强了最高法院对下级法院的控制。

 

四、为什么控制下级法院及其问题

计划经济体制的集权特性决定最高法院的政法治理方式，表现之二是最高法院加强对下级法院的控制。从福柯的观点来看，权力关系并不源于某一特别的因素，而是来自于多元；它并不是脱离经济、性别等因素独立作用，而是与他们密不可分的。权力中包含着权术和利益。权力不仅是一种内在的或固有的现象，而且，它与历史进程中的“利益”集团交织在一起。32经济的现代化、民族的统一和国家政权建设是摆在新政权面前的重要问题。国家权力扩张必然要求深入基层和吸收下层的财源，加强对下级的控制，33为实现现代化，司法体制亦不例外。当时旧的法院体系被打碎，最高法院担负着建立全国各级司法体制的任务，所以最高法院的重心除了审判之外，还包括管理各级法院，甚至可以说管理各级法院成了最高法院的最重要的任务。34

将地方机构正规化是巩固国家政权的有效方法。建国初期，下级法院的建设成为最高法院及其他中央政法机关的主要工作。由于决策权力集中在中央，最高法院以及司法部成为司法系统中向下级法院传达中央政策的中介。最高法院本身并没有独立的公共政策制定权力，最高法院通过指示、会议与检查来达到贯彻中央决策的目的（其中在经济建设方面最高法院发出的指示包括：1955年3月3日，中共中央、国务院发出《关于迅速布置粮食购销工作，安定农民生产情绪的紧急指示》；4月1日，最高法院、司法部发出《关于从司法方面保障农业生产和粮食购销工作顺利进行的指示》，要求各地法院把保证春耕生产和粮食购销工作的顺利进行，作为当前的重要任务；为配合农业合作化，10月15日，最高法院、司法部又联合发出《关于加强司法工作保障农业合作化运动的指示》）。

表3中国司法会议治理（略）

为了强化对下级法院的控制，还实行下级法院送报告制度：

“为了使司法机关上下通气，关于下级人民法院送报告的问题，可以采取以下办法：下级人民法院对有关审判工作的报告主送上级人民法院、抄送上级司法行政机关；对有关司法行政工作的报告主送上级司法行政机关、抄送上级人民法院；工作计划、综合报告、总结报告同时主送上述两个机关”。35

这种报告制度还表现为最高法院对下级法院进行司法批复。司法批复是司法解释的一种特殊形式，说它特殊就在于，批复主要是最高法院针对下一级法院即高级人民法院和军事法院的请示而答复的，其答复具有法律效力，其建立的基础是请示制度。1949年新政府成立后就强调建立审判工作中的报告请示制度，认为实行这种制度对于密切上下级关系、交流经验、正确处理重大或疑难问题，避免错误缺点，以及提高干部和改进工作，都有很大的好处。36为了规范请示制度，最高法院还制定过一些专门的文件。37但是，由于批复内容主要是针对个案的法律适用，往往这些案件还在下级法院审理过程之中，国家政权建设的需要压倒了对当事人上诉权利的保护。

总之，为了巩固国家政权建设，使下层政权与中央保持一致，就要建立现代官僚体制。马克斯·韦伯认为在现代官僚机构中达到这一目的有三个条件：第一，官员有可靠的薪金；第二，职业稳定，并有晋升的机会；第三，官员们有明确的职位感，下级服从上级。38对于属于政权组织形式的司法体制来说，司法体制亦要建立一体的官僚体制，通过下级服从上级以巩固国家政权。

司法体制按照官僚体制来组织，一个明显的例子就是法律审和事实审区分的废除。上诉审亦要求事实审，反映出上级法院包括最高法院对下级法院控制的强化。建国初期，审级制度中上诉审只进行法律审的原则并没有被明确反对。但是在1956年4月14日司法部的通知中却明确指出，上诉审不作实体审带有若干片面性和危险性：

“‘事实是根据，法律是准绳’才是正确地适用法律，从而得到正确判决。上诉审的任务，是使一审事实不清或适用法律不当的判处，经过上诉能够得到切实而有效的纠正，它在通常审理程序（不包括监督程序）中。是保证人民法院对所审理的上诉案件，确切地查清事实。有些事实不清或根据不足的案件，并不是光靠审阅案卷就能发现的，如果上诉审完全不作事实审，就易于产生在事实不清的情况下作出不适当的判决或裁定。当然，这并不是说所有上诉案件都要由上诉审自己来重审，而是指事实不清的案件，有的可发回下级人民法院审理。如认为以自己审理为宜的，则必须自己审理，这种审理即为上诉审，不必作为第一审。

上诉审在审理上诉案件时，并可派人调查核对事实，也可以到当地就审。至于事实基本清楚的案件，只是适用法律不当，就可以改判。总之，要求上诉审这一关，必须把事实完全搞清楚，然后依法判决，否则，上诉审将流于形式的危险”。39

上级法院和下级法院分工的取消，增强了上级法院对下级法院的控制，法院的官僚化色彩进一步增强，而分工的取消则加剧了积案的进一步增加。而为了解决积案问题，《中华人民共和国人民法院组织法》（1954年9月21日第一届全国人民代表大会第一次会议通过）将地方各级人民法院分为：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院，实行四级二审制。40实行二审终审制将大部分案件放在中级人民法院审理，以减轻最高法院的压力。可能的估计是当时最高法院主要通过再审程序审理案件，而这些案件可能比直接上诉案件要少许多。

“最高法院监督地方各级法院和专门法院的审判工作，上级法院监督下级法院的审判工作。而中国疆域辽阔，省的地区也较大。所以我们必须减少最高法院和高级法院的第二审案件，加强最高法院全国性的监督工作，并加强省级法院对下级法院的监督。因此我们必须在省级法院下设中级法院，而建立四级法院的体系。案件的上诉审级过多足以使案件发生拖延现象。这对一般人民，特别对劳动人民是不利的。所以我们实行二审终审制。同时，我们还必须健全各级法院的制度，特别加强基层法院和中级法院的建设，因为基层法院和中级法院是审判绝大多数第一审和第二审案件的法院”。41

但是二审终审制并没有解决最高法院的审理案件过多的问题，42上诉审减少了，但是再审案件大大增加。以《最高法院一九五六年工作报告》为例：

“本院一九五六年受理的各种申诉数量很大，单是本院全年办理的当事人不服各级人民法院已经发生法律效力的判决或裁定的申诉即达五千零八十三件，大大超过本院同一时期受理的上诉、复核等案件。处理申诉工作在实际上已成为本院对下级人民法院实行审判监督的一项重要工作”。43

以及之后的《关于最高人民法院工作的报告》（1957年7月2日在第一届全国人民代表大会第四次会议上）：

“就最高人民法院来说，从今年1月至5月底，即受理了来信申诉六千零六十六件，来访申诉一千二百八十四人次。1957年头五个月的申诉比去年一年的还多。这是最高人民法院一项极为繁重的工作。申诉所以这样多，主要原因还不是由于法院办案质量不高，而是由于申诉与上诉不同，当事人向最高人民法院提出申诉的案件，既没有时间上的限制，也没有审级上的限制”。44

民主集中制是中央对地方控制的主要表现原则，在司法领域的具体表现就是上诉审进行事实审。但是这一做法并没有使得上级法院特别是最高法院对下级法院的控制。因为这加剧了最高法院的积案问题，而本来积案问题是通过实行四级二审制来实现的。实行上诉审进行事实审的弊端和实行四级二审制的好处相抵消，使得积案问题并没有得到解决。一方面，为了国家政权建设，最高法院要加强对下级法院的控制，另一方面，最高法院自身的能力有限，不得不将一定的权力下放，从而使这两者始终保持着一种紧张的关系。这表明，在司法领域，中央与地方的关系也是一个矛盾，45中央和地方的两个积极性的问题实际上是一个宪政问题。46从经济变迁来看，计划经济体制导致最高法院过于集权化，加强对下级法院的控制；而在市场经济的形成过程中，最高法院与地方法院的关系需要从集权转向一定程度的分权，从而让各级法院都有一定的公共政策制定权力。47

 

【注释】

(时任最高人民法院院长。董必武：《最高人民法院自第一届全国人民代表大会第一次会议以来的工作》（1955年7月3日），《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第269页。

①侯猛：《最高法院规制经济的功能——再评“中福实业担保案”》，《法学》2004年第12期；侯猛：《最高法院规制经济的实证研究——以法院内部管理费用为分析视角》，《中外法学》2005年第1期；侯猛：《最高法院如何规制经济——外部协调成本的考察》，《法商研究》2004年第6期；侯猛：《最高法院司法知识体制再生产——以最高法院规制经济的司法过程为例》，《北大法律评论》第6卷第1辑，法律出版社2005年版。

①参见黄恒学《公共经济学》，北京大学出版社2002年版，第387-393页。

②参见安东尼·吉登斯《民族国家与暴力》，赵力涛、胡宗泽译，三联书店1998年版。

③五十年代初期，全国民事案件最高达到200多万件，占法院受理案件总数的80%以上，其中婚姻案件又占全部民事案件的80%以上。到了五十年代后期，民事案件急剧下降，只剩三十几万件。参见唐德华《民商审判（续）－唐德华文集》，吉林人民出版社2002年版，第4-5页。

④最高法院也参与过一些直接的国家经济活动的调整，但数量极少。比如，国家银行存放业务，只有按照计划及时的放出和收回，才能扶助和监督生产和商品流通，管理和调节市场货币信用，保证全国金融安定的作用。为此，最高人民法院和司法部于1951年4月10日发出了“关于保护国家银行的债权的通报”及1951年7月2日的“关于保护国家银行债权，在债权关系上国家银行与其他机关团体或私人，均应同等清偿的通报”。《中华人民共和国司法行政历史文件汇编（1950－1985）》；又参见 芮沐：《中华人民共和国成立以来我国民事立法的发展情况》，《政法研究》1955年第5期。

⑤实际上，对旧司法人员的改造时间要更早，可以追溯到1950年1月中国新法学研究院的成立，该院的任务是改造过去旧的司法工作人员、律师以及在学校教授法律的教员。但是，大规模的改造是始于1952年中央政法多余人员下去调查回来以后。参见董必武《旧司法工作人员的改造问题》（1950年1月4日），《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第26页。

⑥吉尔伯特·罗兹曼主编《中国的现代化》，“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社2003年版，295页。

⑦与此类似，美国在20世纪20年代和30年代案件负担急剧增长：当时的禁酒令致使刑事案件和联邦民事案件（主要是没收和罚款）都有大规模增长。禁酒时期的结束致使案件负担发生了同样程度的急剧减少。参见波斯纳《联邦法院－挑战与改革》，中国政法大学出版社2002年版。

⑧为着配合已经开始的大规模的经济建设，现在就要在一些工厂、矿山开始重点试办，建立工矿的专门法庭。这种法庭建立起来，首先是要跟破坏经济的犯罪分子作斗争，同时也要教育劳动人民遵守劳动纪律。参见董必武《论加强人民司法工作》（1953年4月11日），《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第158-159页。司法方面：要加强有关经济建设的案件如工矿生产、基本建设、铁路运输和资本主义工商业的违法案件的检察和审判工作。董必武：《进一步加强经济建设时期的政法工作》（1954年3月），《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第173页。

⑨董必武：《司法工作必须为经济建设服务》（1955年7月3日），《董必武法学文集》，法律出版社2001年版。

⑩董必武：《认真贯彻执行法院组织法和检察院组织法》（1954年11月19日），《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第239-240页。

11《加强与巩固人民革命的法治》，人民日报1951年6月5日。

12参见董必武《在第二届全国检察工作会议上的讲话》（1954年3月29日），《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第180页。

13参见董必武《目前中国的法律工作概况》（1955年9月8日），《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第311、312页。

14比如选举权诉讼到目前也不是很发达，最高法院曾做过处理选举案件的批复，《中华人民共和国最高人民法院、司法部关于人民法院处理选举案件中的几个问题的综合批复》（1956年9月4日）

15沈钧儒：《加强人民司法建设巩固人民民主专政》，《人民日报》1951年10月30日。

161952年2月1日，最高法院就曾成立临时法庭在北京举行公审大贪污犯大会。

17《关于目前司法工作的几个问题》（1950年7月27日中央人民政府政务院政治法律委员会副主任兼中央人民政府法制委员会主任委员陈绍禹在第一届全国司法会议上的报告），参见中国人民大学审判法教研室：《中华人民共和国法院组织 诉讼程序参考资料》第一辑，中国人民大学1953年出版。

18沈钧儒为最高人民法院院长，吴溉之（原中国人民解放军总部军法处长）、张志让（教授）为副院长，陈绍禹（中共中央法律委员会主任）、朱良才（中国人民解放军华北军区政治部主任）、冯文彬（新民主主义青年团中央书记处书记）、许之桢（中华全国总工会常务委员）、李培之（中华全国民主妇女联合会执行委员）、费青（教授）、贾潜（司法工作者，原华北人民政府司法部副部长）、王怀安（原东北人民政府司法部秘书长）、陈瑾昆（司法工作者，原华北人民法院院长）、吴昱恒（律师）、闽刚侯（律师）、陆洪仪（律师）、沙彦楷（律师）、俞钟骆（律师）为委员。

19但是群众性司法知识并不必然导致上诉审进行事实审。如果群众性司法知识与专业司法知识进行合理的分工，进行法律审和事实审的分离也是可能的。最好的例证就是美国，美国一般是由陪审团进行事实认定的，上诉法院一般进行的是法律审。“上级法院固然不能再从事实方面重新审判，但却可以根据案情记录加以判断宣布其所涉及的法律条文”。参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊《联邦党人文集》商务印书馆1980年版，第410页。

20关于这一矛盾的深入分析，可参见詹姆斯·R·汤森、布兰特利·沃马克《中国政治》，顾速 董方译，江苏人民出版社2003年版，第112－113页。

21史良：《关于加强人民司法工作建设的报告》（1953年4月11日在第二届全国司法会议尚的报告），另外在最高人民法院和司法部联合发布的《关于学习与贯彻中华人民共和国人民法院组织法的指示》中也有提及：“法院应该运用自己的特有职能－‘通过审判活动’来为社会主义建设服务，为国家各个时期的中心工作服务。如果法院干部离开审判工作岗位去参加中心工作，就失去法院的特有职能，必将削弱审判工作为中心工作服务的作用”。《中华人民共和国审判法参考资料汇编》第二辑 总类，北京政法学院1956年。

22《最高人民法院，司法部关于总结建国十年来人民司法工作经验的意见》中提到特别是1958年司法工作大跃进，在服从党的领导，为党的中心工作服务，贯彻群众路线，司法工作与生产劳动相结合等方面成就更大，经验也更为丰富。参见《人民司法》1959年第1、2、3期。

23条例规定，最高人民法院委员会会议议决有关审判的政策方针，重大案件及其他事项，最高人民法院设刑事、民事、行政三个审判庭及办公厅、督导处、辩护室、编纂处等业务、行政单位。

24参见福柯《知识考古学》，谢强等译，三联书店1998年版。又参见苏力《送法下乡－中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第一章 为什么送法下乡 

25董必武：《要重视司法工作》（1950年7月26日），《董必武法学文集》法律出版社2001年版，第42-43页。

261954年《人民法院组织法》第14条规定：各级人民法院的司法行政工作由司法行政机关管理。这就是实行审判与司法行政分立的原则。司法行政机关的工作范围是：管理法院的设置和编制、干部教育与管理、组织制度、审判政策、法律宣传、司法统计和财务工作以及领导律师和公证等工作。参见魏文伯《对于〈中华人民共和国人民法院组织法〉基本问题的认识》，《中华人民共和国审判法参考资料汇编》第二辑 总类，北京政法学院1956年。

27参见史良《关于彻底改造和整顿各级人民法院的报告》（1952年8月13日政务院第148次会议批准）、王汝琪：《正确开展司法改革运动》、魏文伯：《彻底进行司法改革工作必须贯彻群众路线》，《中华人民共和国审判法参考资料汇编》第二辑 总类，北京政法学院1956年。

28参见魏文伯《对于〈中华人民共和国人民法院组织法〉基本问题的认识》，《中华人民共和国审判法参考资料汇编》第二辑 总类，北京政法学院1956年。

29根据以下资料整理：何兰阶、鲁明健主编《当代中国的审判工作》（上、下），当代中国出版社1993年版；《中华人民共和国审判法参考资料汇编》第二辑 总类，北京政法学院1956年；周振想、邵景春主编《新中国法制建设40年要览(1949-1988)》，群众出版社1990年版；《中华人民共和国司法行政历史文件汇编（1950－1985）》。以下图表如无特别说明，均出自这些资料。

30 《中华人民共和国司法行政历史文件汇编（1950－1985）》。

31国务院的议案中说，几年来，司法部在司法改革、设置人民法院、培养人民法院干部等方面做了许多工作。现在，由于司法改革已经基本完成。各级人民法院已经健全，人民法院的干部已经充实和加强，司法部已无单独设立之必要。建议撤销司法部，原司法部主管的工作，由最高人民法院管理。至1979年12月28日，最高法院发出通知：因司法部已正式办公，最高法院司法行政厅即行撤销。自即日起，地方各级人民法院的司法行政工作，由司法部管理。1980年8月20日，经中共中央、国务院批准，原由司法部主管的审批人民法院的设置、变更、撤销和拟定人民法院的办公机构、人员编制，协同法院建立各项审判制度，任免助理审判员，以及管理人民法院的物质装备、司法业务费等有关法院司法行政工作事项，由最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院负责办理。1983年5月3日，最高法院司法行政厅开始办公。

32参见杜赞奇《文化、权力与国家》，江苏人民出版社2003年版，第9页。

33参见杜赞奇《文化、权力与国家》，江苏人民出版社2003年版，第1-4页。

34这种管理在很多时候是通过派工作组检查的形式。如在1955-1956年肃反时期，最高人民法院曾会同司法部陆续派出工作组到部分省、自治区、直辖市检查当地人民法院的审判工作。参见董必武：《肃反斗争中的审判工作》（1956年6月22日），《董必武法学文集》法律出版社2001年版，第335页。而1959年第二届全国人大第一次会议，撤销司法部，把原司法部主管的工作交由最高人民法院管理。这使得全国各级的司法行政业务也划归最高法院管理，使得最高法院的色彩更为浓重。

35参见魏文伯：《对于〈中华人民共和国人民法院组织法〉基本问题的认识》，《中华人民共和国审判法参考资料汇编》第二辑 总类，北京政法学院1956年。

36《关于目前司法工作的几个问题》（1950年7月27日中央人民政府政务院政治法律委员会副主任兼中央人民政府法制委员会主任委员陈绍禹在第一届全国司法会议上的报告），北京政法学院1956年编《中华人民共和国审判法参考资料汇编》第二辑总类。

37《最高人民法院关于改进请示解答工作的函》（1958.9.19）、《最高人民法院办公厅关于改进解答问题工作的通知》（1964.9.11）、《最高人民法院办公室关于请示问题的通知》（1973.11.7）、《最高人民法院关于报送民事请示案件有关问题的通知》（1985.3.28）、《最高人民法院经济审判庭关于请示问题应当注意的事项》（1990.10.29）

38参见杜赞奇《文化、权力与国家》，江苏人民出版社2003年版，第41页。更为细致的解读是，按照马克斯·韦伯的分析最理性的官僚制具有以下决定性的特征：⒈职员具有人格自由，仅仅服从其官位的非人格性职责；⒉官位有明确的等级体制；⒊对官位的职能有明确的规定；⒋在契约的基础上任命官员；⒌官员的选任以专业资格为条件；⒍他们领取货币工资，并一般有退休津贴，其工资依其在等级制中的地位高下划分等级，官员有权随时离职，在特定情况下也可以被解职；⒎官员的职位是其唯一的或主要的职业；⒏存在晋升阶梯，升迁可以凭年资，也可以凭功绩，这些都依靠主管人的评判；⒐官员不得非正当地占用其得到的职位或资源；⒑官员服从于划一的控制与纪律制度。参见马丁·阿尔布罗《官僚制》，阎步克译，知识出版社1990年版，第32页。

39《中华人民共和国司法部通知》（56）司办字第三六〇号，参见中国人民大学审判法教研室：《中华人民共和国法院组织 诉讼程序参考资料》第六辑，中国人民大学1957年出版。

40而在《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》（1951年9月3日中央人民政府委员会第12次会议通过）中实行的是三级二审制。地方法院为县级人民法院和省级人民法院。县级人民法院为基本的第一审法院，省级人民法院为基本的第二审法院。

41张志让：《宪法颁布后的中国人民法院》，《政法研究》1954年第4期。

42最高法院在成立之初，就面临着积案问题，其原因之一被认为是没有第二审法院。“最高人民法院去年十一月成立时，就接收前华北人民法院移交下来的民刑事案件一千二百八十多件，接着华北各省和京津两市第二审上诉的案件又陆续大量涌到。这是由于京津两市没有第二审上诉法院的缘故”。参见沈钧儒《人民法院工作报告》（1950年6月17日），《沈钧儒文集》，人民出版社1994年版。

43参见董必武《最高法院一九五六年工作报告》（1957年3月9日），《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第358页。

44 参见国务院法制局、中华人民共和国法规汇编编辑委员会编《中华人民共和国法规汇编（1957年7月－12月）》，1958年4月第一版。

45有关中国中央与地方关系的论述，可参见毛泽东：《论十大关系》，《毛泽东选集》第五卷，人民出版社1977年版。

46苏力：《当代中国的中央与地方分权－重读毛泽东〈论十大关系〉第五节》，《中国社会科学》2004年第2期。

47更多的分析请参见本人博士论文《中国最高法院规制经济的功能》（北京大学法学院2004届）第六章。

 

中国法学要增强对现实社会的解释力，既要坚持规范法律分析，也需要进行跨学科法律研究。跨学科法律研究的优势在于，尽管现代国家建立了学科划分制度，但在现象层面，政治、经济、社会、文化、法律等各个领域并非截然分开，而是相互嵌入。由于学科壁垒仍然没有打破、相互联系较少，并且存在着诸多“空隙”，跨学科研究的优势就在于填补这些“空隙”，成为学科之间的联结点。在这个意义上，跨学科法律研究是能够联结法学与其他学科，在功能上也与规范法律分析相互分工。

陈柏峰博士的专著《暴力与秩序──鄂南陈村的法律民族志》，就是这样一次积极尝试。跨学科法律研究强调的是：第一，学术应直面社会生活实际、进入“田野”。法学不能仅仅满足于建构法言法语、规范论证的循环体系，也不能仅仅关注“法律”问题，而应考虑如何解决好社会生活实际提出的问题。第二，法学要建立自己的“知识”传统，必须要将其他学科的方法、知识引入进来。惟有如此，法学才能真正成为一门学问，而不是技艺。

在当代中国，关于乡村社会“秩序与法律”的研究成为热点。法学者与人类学者存在着比较明显的研究分野。对于人类学者而言，在研究乡村社会时，他们首先关注的是秩序的形成，法律仅仅是观察乡村社会的一个变量。甚至可以说，他们是带着一种“无法”的观念进入到调查领域中去。而法学者则不然，同样是去做田野调查，但他们的观察镜仍然是法律，更关注“法律能否在乡村社会中实施”，关注基层司法。也正因关注角度和偏好不同，法学者更像是过去的“巡回法庭”，在获取必要的信息之后便结束调查。而不太可能像人类学者那样，要在乡村里长期“蹲点”了解其中的秩序过程。尽管法学者的这种调查方式受到质疑，这种质疑有其合理性，但也应当看到，研究对象在一定程度上决定了研究方法。法学者在进行法律社会学、法律人类学研究时，更多的是从国家法律观念出发，关注国家法律及其机构在乡村的意义。但乡村社会在很大程度上可能的确是“无需法律的秩序”，国家法律及其机构在乡村中的作用是有限的，甚至是“一次性”的，因此，法学者花费的田野调查时间要比人类学者少。柏峰虽然是法学科班出身，但却从事了人类学意义上的长时期田野调查，因此，这部作品不仅弥补了法学研究方法上的不足，也是将法学与人类学研究打通的一个有效尝试。

柏峰的强项是他对社会生活的敏锐观察力，以及对鲜活实例的生动表述。这部作品从一个侧面展现出当代中国乡村生活的实际，乡村纠纷解决的实际。他将陈村的纠纷大致分成三类：家庭内部的冲突、村民之间的纠纷、村民与基层政府及其代理人之间的纠纷，对丧葬、风水、分家、家庭暴力、妇女自杀、外人等的分析都很有意思。他也讨论了这些纠纷解决的多元方式，但认为这些多元解决方式并没有呈现正常的分布状态，陈村的纠纷解决往往处在暴力（私力救济）与屈辱（无救济）之间。对法学来说，他的作品是纯粹和新鲜的，并且拓展了法学研究的视野。

不过，我与柏峰在一些问题上的看法有所不同。比如，他关注的焦点是乡村的纠纷解决，但在我看来，纠纷解决以及带有暴力和强制色彩的惩罚问题并不构成乡村法律民族志的主要部分，纠纷解决的背后其实是民间习惯。因此，乡村法律民族志研究的重心不是纠纷解决，也不是纠纷解决过程中的民间习惯，而是纠纷解决之前老百姓日常生活的习惯。又比如，他认为，跨学科法律研究应该超越反思。我倒是认为，在研究个案的时候，需要借助于既有理论的解释力，但正因为既有理论是具有普适意义的，而个案是地方性的，因此，通过这样的地方性知识分析可以去发现理论解释力的不足，从而进一步修正既有理论，甚至可以通过研究中国的个案去颠覆一个西方理论的解释力。在这个意义上，反思也能够重建法律的社会科学理论。与此相关，我要批评的是，柏峰过于关注从中国经验出发、从实际出发来进行跨学科法律研究，特别是法律民族志研究，却没有去思考这一研究在何种意义上继承了人类学的知识传统问题。或许，这正是他试图摆脱西方理论“殖民化”奴役的一次“顽固抵抗”  但无论如何，我们都开始关注到了法学的意义、跨学科法律研究的价值，我们正在朝着同一个学术目标努力前进。我们最需要的是，增进对中国社会的深刻理解，增进对中国社会的整体理解。这可以通过越来越多的、研究不同对象的法律民族志来完成。实际上，只要是基于个案研究基础之上的田野调查和深刻描述，都是法律民族志。这意味着，我们所锁定的研究对象，不仅应包括中国乡村，也包括城市；既包括农村的民事习惯，也包括市场中的商事习惯；既关注中国普通民众的法律认同，也要关注法律人的法律认同。这些能够反映出中国社会法律民族志的全貌。因此，重要的不仅仅是个案的代表性，而是个案研究的深刻程度和抽象能力。如果能够完成这些不同研究对象的法律民族志，这将有助于深化我们对中国社会和中国法治的理解，也有助于中国法学研究走出困境。

我与柏峰因文相识，最早拜读过他在《中外法学》上发表的论文“缠讼、信访与新中国法律传统”。之后，他去华中科技大学中国乡村治理研究中心读博士，我去北京大学社会学人类学所做博士后，又因为共同关注中国法律民族志而经常切磋。我欣赏他的才华。他是一位有学术追求的知识青年，对建立中国法学的社会科学知识传统抱有极大的热情。我想这份追求不仅是属于他的，也是我们这一代法律学人的。

 

侯 猛

2006年3月10日于北京大学承泽园初稿

2009年4月23日于对外经济贸易大学静园改定

按：此文为《法律与人类学：中国读本》（朱晓阳 侯猛编，北京大学出版社2008年版）导论。

 

中国自改革开放以来，法学和人类学两大学科都经历了重建和兴起的过程。在此过程中，基于这两大学科发展而衍生出来的、具有跨学科特征的“法律与人类学”，也成为一个新兴的研究领域。实际上，在1980年代以前，国外“法律与人类学”研究传统中一向有两大分野：一是人类学者遵循人类学的知识传统所做的法律研究，英文称为anthropology of law，注重“过程比较”；二是法学者以及其他学者运用人类学的知识所做的法律研究，英文称为legal anthropology，注重“制度和结构比较”和“应然/实然比较”，其中早期研究仅限于以法律人的视角研究“非西方法律”。不过在1980年代以后，两者对话和融合的趋势已经相当明显。“法律意识”（legal sensibility）、“生活样式”（forms of life）和“世界看法”（world versions）等观念经过克里福德·格尔茨的倡导后，[1]成为两类学者共同关注的重点之一。这也可以称作对法律认识（legal sensibility)阐释或法律文化分析的兴趣。按照Sally Engle Merry在1990年代初的看法，当时的“法律与人类学”还关注以下这些侧面：其一，法律的国家和跨国际语境；其二，对法律多元主义的重新关注，但与以前不同的是，不再将一个社会或国家内存在不同的法律规范当作静止的或相互隔绝的，而是讨论共存法律系统的复杂体及其相互联系性；其三，权力和法律建构与解构的权力关系。[2]

近30年以来，中国“法律与人类学”研究也经历了既相互区分又对话融合的过程。这一过程不仅仅有法学和人类学者的参与，实际上也有历史学者、社会学者的参与。不同学者从各自的学科立场出发，在问题和方法上达致诸多交集，并且生产出一批有代表性、有影响力的研究作品。在改革开放30周年暨中国学术重建30周年之际，对这些研究作品加以分类比较可能是有意义的；特别是世界人类学大会2009年在中国召开，并设“法律与人类学”分会，总结和展示“法律与人类学”的中国经验就显得更为必要。本文仅仅是一个初步的工作，即是对近30年以来中国“法律与人类学”研究进行总体评论，而将那些研究作品进行汇编整合的工作也正在进行之中。我认为，汇编整理的好处，是最有助于读者对这些不同研究取向的作品加以比较，从而降低学科间的知识壁垒、强化彼此的知识互惠能力、形成较为完整的关于中国“法律与人类学”的知识体系。

 

一、人类学者对法律的研究视角

人类学者所做的法律研究，往往是在人类学的知识背景下展开的，特别是在进行人类学个案调查时，尤为重视人类学方法。这即是人类学家马林诺夫斯基奠定的科学的人类学规范。这一规范的基本要求是：选择特定的社区作为调查地点，进行长时间的田野调查，掌握当地语言，注重参与观察和体验，通过理解他者最终达成对他们的客观认识。这样，人类学者可以在长期田野工作的基础上写作一部法律民族志。[3]在当代中国，比较典型的法律民族志/法律人类学个案研究作品，例如赵旭东的《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》[4]、朱晓阳的《罪过与惩罚：小村故事：1931-1997》，[5]他们都是在严格遵循人类学规范的基础上所形成的法律民族志研究。不过从人类学研究趋势来看，即使是在中国，法律人类学与政治人类学、经济人类学、艺术人类学、历史人类学，至少在研究内容上也存在着诸多交集，彼此之间的研究界限并不明显，因此，需要放宽法律人类学的研究视野：

（一）法律人类学和政治人类学的研究重心，甚至中心问题是围绕着“秩序”展开的。例如，经典的政治人类学研究作品——普里查德的《努尔人》，即是一部描述没有中央化权威、行政管理机构和明文规定的法律制度的社会的民族志研究。该研究提出的一个挑战性的问题，即在一个没有国家和政府统治的部落中，社会是如何组织起来的 [6]在当代中国的政治人类学研究作品中，1990年代以来，往往是在“国家与社会”的研究框架内展开，将秩序与国家权力联系在一起。例如，高丙中通过运用民族志方法来讨论国家与社会之间的关系，他叙述了一个同时兼具博物馆和庙宇之名的建筑物，从创意到启动再到完成的过程。这个过程包含着学界的参与、村民的努力和政府机构的支持与通融，也是近现代中国社会多种紧张关系在这个情境中被缓和、解决的过程。这个过程包含着中国传统的双名制被激活并被现实地运用的文化技巧，这种技巧表现在公共事务领域就成为一种政治艺术。[7]但是，法律人类学在讨论秩序问题时，并不直接讨论国家权力。而是将法律作为国家权力的载体，将法律理解为一个安排秩序的分类体系，[8]甚至将法律仅仅是作为观察特定社区秩序的一个变量，[9]往往从纠纷解决入手讨论秩序问题。例如，赵旭东在河北李村的田野调查的基础上认为，纠纷的解决是多元权威参与下才能实现，只谈国家的法律或只谈民间的习俗或许都不全面。因而，习惯法与国家法两分的思考模式，随着国家权力渗透进乡村之后便受到挑战。决不存在一种纯粹的习惯法，国家法律的运作也不失单纯的具有法律的独立性，而是有民间的习俗渗透于其中。乡村社会纠纷的出现为习惯法和国家法的实际运作提供了一个可以相互进行规则竞争和渗透的场域，这种纠纷解决的场域充斥的是各种权威支配的原则。[10]

在1997年，由王铭铭、王斯福主持召开的“乡土社会的秩序、公正与权威”研讨会，是一次少见的集中政治学、法学和人类学等跨学科研究进行研讨的专题会议。会议的主题是秩序、公正与权威这三个政治学、法学、人类学界常见的三个词汇，其基本关切点是乡土社会中的政治理念与权力格局。会议将秩序、公正与权威与乡土社会相联系，旨在反思现代性话语制度体系。[11]这样一种将现代性话语与中国社会联系起来进行反思的进路，自1990年代被重新提出以来一直延续至今，也深刻影响着目前中国的”法律与人类学”研究。目前中国的”法律与人类学”研究仍是以分析中国社会特别是中国基层社会问题为重心，关注其中的法律、政治与权威，反思法律的现代性问题。

（二）法律人类学和经济人类学都研究产权问题，关注经济制度的变迁。例如，经典的经济人类学研究作品——波兰尼的《大转型：我们时代的政治与经济起源》，该研究提出人类的经济活动过程总是嵌入在既定历史条件下的制度之中的，制度将经济过程中的诸要素安排成一个统一稳定的整体。[12]而格兰诺维特从波兰尼的“嵌入”概念出发，就经济行为（例如产权分配）与社会结构的关系提出了“嵌入理论”。[13]在国内，张小军曾运用福建阳村的田野研究，运用象征地权的概念重新理解中国历史上的土地产权结构和社会结构；[14]还从经济人类学的角度批评当今中国国有企业改革中对科斯定理的整体误读现象，他试图利用经济学常理对产权重新进行思考，并结合中国社会转型中的弱势群体和底层社会之形成，检讨改革与产权以及相应的某些经济学家的误区。[15]对于法律人类学研究而言，法律本质上是权利（财产权利）配置的规则，纠纷往往是产权纠纷。在这个意义上，法律人类学与经济人类学有时很难区分。例如，朱晓阳描述了一个依照公认的经济学法则实施的项目陷入的困境。他指出，市场导向的私产制度闯进的是一个按照传统规范管理着的草场，但是改革倡导者们却将这里幻想为个体主义可以自由驰骋的“开放地”，并想按完全开放地的假设前提去实施治理。当这个市场幽灵无视现实的生活形式时，这些内在的社会关系并不会挥之即去。相反，它们仍然在那里，它们会粉碎理想的市场图景。[16]这反映出现代产权制度与旧有政治法律治理制度的不兼容，其实也是表达了法律人类学研究对现代产权制度的反思和批判。

（三）艺术人类学也关注作为“法律”的艺术，即从绘画、雕塑、建筑等艺术作品中探讨其中的法律意义。例如，王铭铭通过观察城隍庙及围绕城隍象征创造出来的美术、故事与仪式，认为其与“以礼入法” 的传统有非常密切的关联。说艺术也是在说礼法，因为二者都在“相反相成”的意义上构成其风格鲜明的道德叙事，相互之间的区别可能被文艺学家演绎为礼法的德行向激情解放的个人“进步”的历史。但对于人类学家而言，却是社会生活的不同道德想象不可舍弃的“双方”，在这个意义上，艺术人类学与法律人类学在相互启发中扬弃了结构主义，为“威慑艺术”的研究开拓了视野，成为真正意义上的“反思式文化研究”的一个局部。[17]对于法律人类学研究而言，不仅要观察和反思传统艺术作品中的法律问题，也要对在中国已经存在的当代艺术作品中的法律问题进行反思。例如，中国从借鉴苏维埃式法制转向西方式法治的过程中，必定发生了很多仪式、符号、表达、象征的变化，这些变化蕴含着怎样的意义。

（四）历史人类学将法律档案与田野调查结合在一起。例如，张佩国运用法院判决档案研究当代中国乡村房产纠纷。[18]值得注意的是，运用历史人类学的视角研究中国乡村惩罚问题是近年来的热点，以张佩国和朱晓阳为代表。张佩国在分析乡村反抗和惩罚问题时认为，在1950年代互助合作运动和统购统销政策的执行过程，反抗可能部分地映射了农民日常生活实践中的生存伦理，但反抗会演变为破坏从而招致更为正式化的惩罚。全能主义姿态的治理实践与村落传统有机结合，惩罚的政治化与反抗的日常化成为那一时期乡村政治和法律实践的基本逻辑。[19]而朱晓阳对云南小村的微观历史研究，在时间跨度上有60多年。他以延伸个案分析方法，将集体化时期的事件分析与更早期村落的社会关系及有关事件联系起来分析，从而揭示了国家发动的暴力性惩罚的地方性根源。大体来看，在已有的“法律与人类学”研究中，民事领域以纠纷解决为重点，而刑事领域则是以惩罚为重点。

 

二、法学者对人类学知识的运用

目前中国法学者运用人类学知识的法律研究，大体上分为两种研究风格：[20]一是以梁治平为代表的法律文化研究，二是以苏力为代表的法律的社会科学研究，即广义的法律社会学研究。这两类研究区别很大，但又有暗通之处。

（一）以梁治平为代表的法律文化研究兴起于1980年代，[21]这与当时国内思想界的“文化热”讨论有很大关联。梁治平曾在《读书》上发表多篇关于中国法律文化的文章，进而成为当时“文化热”中的核心人物之一。他强调用文化解释的立场和方法论来研究古今中外人类社会存在的法律现象邱澎生曾评论梁治平的文化解释论有三个基本要旨：第一，在注重法律的功能面向之外，也同时强调法律的意义面向。第二，要求研究者要能随时反省研究过程中应用于分析法律现象语言中的概念、范畴和语式，不自诩为中性立场的观察者，也不标榜真正客观的理论。第三，要对法律和其他社会的文化现象之间关联性多加注重，正视其间存在的复杂与互动，从而细致自己的研究视野，既能超越各种孤立的和机械的法律观，又足以反对各种狭隘的种族中心主义的法律观。[22]而在这其中注重“意义”、强调“反省”以及隐含的整体论意识都与人类学的知识传统密切相关。更进一步，梁治平在《法律的文化解释》一文中的立场显然是受到吉尔茨的阐释人类学的影响。在吉尔茨看来，文化就是由人自己编织的意义之网，对文化的分析不是一种寻求规律的实验科学，而是一种探求意义的解释科学。而文化分析是（或者应该是）对意义的推测，估价这些推测，而后从较好的推测之中得出解释性的结论。[23]梁治平也是期望文化解释理论为研究中国历史提供新范式，即有意识地借助于陌生的经验去了解我们“熟知”的历史。在此过程之中，各种不同类型经验的独特性在比较、对照和参证的基础上显现出来，而“从较好的推测之中得出解释性的结论”就是来源于研究对象并且与之相适应的有启发力的概念体系。[24]不过，法律文化论至今似乎仍只是法律理论的一种解说，除了与法律史学研究有所结合以外，并没有更多的经验研究。没有更多的中国经验研究也就意味着没有比较，无法从中国经验中提炼出解释性的结论或话语体系。

（二）1990年代以来，运用社会科学的方法来分析法律现象成为一种研究趋势，其中以苏力为代表。苏力的法律社会学研究受到费孝通先生思想的深刻影响。费孝通先生既是社会学家，也是人类学家，甚至在其本人看来，中国早期社会学与人类学的发展是密不可分的。由于经典人类学强调研究非西方社会，而中国早期社会学研究恰恰就是非西方的中国社会特别是中国乡村社会，因此，中国早期社会学和人类学在发展初期并无严格界限并且相互影响。在这样的知识传统下，法律社会学和法律人类学也有相当多的共性。但苏力相当看重的不是费先生的人类学代表作《江村经济》而是乡村社会学味道浓重的《乡土中国》。苏力认为《乡土中国》中诸如“中国乡土社会的基层结构是一种我所谓‘差序格局’，是一个‘一根根私人联系所构成的网络’。”、“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治的弊端却已先发生了”，[25]这些对于中国社会基本问题的经验表述至今仍有很强的解释力。不仅如此，苏力也十分看重费孝通对儒家文化的理解。他认为费孝通与早期儒家的差别在于，就共同关心传统农耕社会的秩序这一点而言，早期儒学试图以规范信条回应农耕社会的基本问题，费孝通不仅以现代的经验表达解说和正当化了当年早期儒学的解释和回应方案，而且在新的时代提出了新的回应方案。而要论证这一点，首先必须越出对儒家文本、概念和命题甚或狭义中国文化（典籍制度）自身的分析，必须重构阅读传统儒家思想的社会语境，实现满足时代所需的新的文化自觉。[26]受到费孝通儒家思想的影响，苏力在《纲常、礼仪、称呼与秩序建构》一文中探讨了中国儒家纲常伦理在建立现代社会秩序中所发挥作用的可能性。他认为作为微观制度而非思想文化的儒家纲常，回应了跨越时空的人类根本问题之一。这些制度对于个体，特别是生活在小型社会中的普通人而非统治者的日常生活，以及对于更大的政治社会构成都有重大意义。尽管现代的社会变迁已令儒家纲常不再起作用，但其针对的问题之幽灵还在。[27]

尽管苏力试图以社会科学的立场分析儒家文化对于社会秩序的意义，但这其实与梁治平的法律文化论侧重于人文分析的立场，已经十分接近。过于强调中国文化的建构，带来的反而是对中国经验研究的日益减少。在我看来，苏力的独特贡献应该是他推动中国法学界在1990年代后期兴起法律的田野调查之风。这一时期形成的研究作品包括强世功的“乡村社会的司法实践：知识、技术与权力──一起乡村民事调解案”、[28]赵晓力的“通过合同的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理”、[29]贺欣的“在法律的边缘——部分外地来京工商户经营执照中的‘法律合谋’”、 [30]陈柏峰的“暴力与屈辱：陈村的纠纷解决”，[31]以及他自己的《送法下乡——中国基层司法制度研究》，等等都独具特色。[32]特别是《送法下乡》已经成为中国法学研究的里程碑式的作品，[33]尽管并没有严格运用人类学方法，但在人类学者王铭铭看来，苏力“研究‘送法下乡’，关注乡下人自己的习惯、自己的人情与这种‘下乡’的法律之间的差异和关系，关注现代与传统之间的紧张关系，实际就是关注法律人类学”。[34]因此，未来法律人类学研究如果要有突破，可能仍需建立在田野经验的基础上反思中国法治的基本困境。

 

三、研究问题的中国语境

尽管“法律与人类学”的中国经验研究具有以上两种分野，但基于相同或相似的中国问题意识、知识和方法的互惠性，不同学科之间的对话和融合趋势也日益展现出来。我们大致可以归纳，这一跨学科研究的主题至少包括：

（一）法律与情理。”法律与人类学”研究注重探讨法律与其他社会规范的关系，在中国语境中，这一关系往往表现为法律与情理的关系，为法学、人类学以及历史学者所关注。例如，滋贺秀三通过分析清代诉讼制度的民事法源，认为理与情既是对立的概念，同时又相互联结、相互补充形成“情理”，即中国式的理智（良知）。法使情理得以明确化，并赋予其强制力，情理与法决非敌对关系，法律条文还需要通过情理加以解释或变通。因此，他认为“听讼”是教谕式的调解，而不是性质上与体育竞技的裁判同出一源的诉讼，那么就完全没有必要详细决定和形成规则。审判的公正性保障，存在于通过当事人的承认而使案件了结的程序结构之中。当事人与法官之间通过交涉谈判、讨价还价，最终达到使案件在三方都觉得可以接受、或不得不接受的“情理”范围内自然终结。[35]林端则明确区分了情和理，以及具体运作中情、理、法三者之间发挥作用的优先次序。他通过分析台湾地区的调解制度的实践，发现调解委员大多倾向以“情、理、法”式的法律意识来解决民众纠纷，这跟现代强调“法、理、情”的法律意识是有所冲突的。因此，“情、理、法”对“法、理、情”，这种新旧法律意识的并存、对抗，正是21世纪华人建立法治社会的关键因素。[36]简言之，探究情、理、法及其相互关系是”法律与人类学”研究的重要和长期的命题。

（二）法治现代性反思。晚近以来对法律与情理关系的分析，已经不仅仅局限于个案深描，而是提升至对国家或外来法律、现代法治、现代性问题进行反思的层面。例如，朱晓阳指出，来自司法实践的“情理” 原则正是与整体论相吻合的、以文化持有者语汇表达出来的在地经验和在地信念的融贯。“本土资源论”与“现代司法理论”之间的对立是虚假和想象的。现代司法理念所倡导的那类搞清“事实”的事情，无论在西方还是中国的司法实践中都找不到。如果基于当代经验主义知识论的方案（如整体论等），此种虚假对立便很容易被辨认，从而被消除。[37]这其实是化解甚至可以说是彻底否定现代法治与本土经验之间的紧张关系。对于中国的“法律与人类学”研究而言，对于反思现代法治和现代性的理论的研习尤为必要，例如，迪蒙（ Louis Dumont ）的《论个体主义》、[38]《阶序人》[39]通过对比整体主义社会秩序和结构，批评了以个体自主、平等为基本特征的西方社会。而福柯在《规训与惩罚》中同样批评了现代社会的自由本质，他揭示了现代主义的“治理术”如何在“个体化”这样一种权力-知识话语体系下实施的全过程。[40]而吉尔茨在《尼加拉：十九世纪巴厘剧场国家》中[41]，则以巴厘十九世纪的历史表明西方政治学传统的“权力”观（包括福柯在内）对于理解非西方社会——例如巴厘这样一个剧场国家——是如何的有局限性。可以说，反思现代法治、反思现代性已经成为包括当代中国在内的“法律与人类学”研究所秉持的基本知识立场。

（三）法律语境化。为了解决现代法治带来的和可能带来的问题，在中国这样一个后发法治国家，为避免国家法律中心主义，并避免西方中心主义，在整体社会文化的背景下来面对中国的经验并理解其法律应当成为一个基本共识。中国“法律与人类学”研究的中心问题就是寻求能够有力解释外来法律和在地经验的冲突和融合的问题，即构建法律语境化问题的认知框架。这就需要我们面对“一览无遗”之现象，而不是以已经既有的理想类型去理解“法律”。[42]近30年以来，瞿同祖先生的早期研究《中国法律和中国社会》仍具有相当大的学术影响力。他曾归纳“法律儒家化”这一术语以解释中国传统国家法律和社会礼俗之间的冲突融合，即所谓法律儒家化表面上为明刑弼教，骨子里则为以礼入法，怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟订的法律里的问题。换一句话来说，也就是怎样使同一性的法律成为有差别性的法律的问题。[43]“法律儒家化”即是有效解释了中国传统社会的“法律语境化”问题。而如何解释和解决当代中国的“法律语境化”问题，则是未来中国”法律与人类学”研究的基本任务。

（四）研究方法。在已有的中国”法律与人类学”研究当中，学科研究方法的相互借鉴和渗透也相当明显。人类学者分析法律问题常常会运用法律解释的方法，而法学者也越来越多地运用田野调查的方法进行个案研究。例如，卢晖临、李雪对个案研究方法进行反思，他们认为个案研究始终面临着如何处理特殊性与普遍性、微观与宏观之间的关系问题。随着现代社会日趋复杂，对独特个案的描述与分析越来越无法体现整个社会的性质；定量方法的冲击更使个案研究处于风雨飘摇之中。而扩展个案方法旨在建立微观社会学的宏观立场，它试图立足宏观分析微观，通过微观反观宏观，并在实践中处处凸现理论的功能。而经由理论重构产生的一般性法则则使其较好地处理了特殊性与普遍性的关系问题。[44]朱晓阳则从人类学的角度进一步阐释了延伸个案（扩展个案）的含义，特别是强调了将延伸个案方法从其与解构功能主义框架的捆绑中解脱，将之导入诠释学和后经验主义整体论的背景。[45]苏力在田野调查过程中，曾对通过社会调查所获得的知识本身进行反思，运用“反思社会学”的方法，揭示了这类知识背后的权力－支配问题，从而为其确定“权力边界”。[46]而林端则对法律人类学/法律社会学调查研究者自身进行反思，他认为探讨法律人类学/法律社会学者所面临的角色定位，不只是理论与实践的问题，也不只是研究伦理的问题。在后现代与后殖民的反省与挑战之下，法律人类学与法律社会学者由“立法者”向“诠释者”作角色转换时，原有发现法律事实真相的主要职志与固有法则性仍应坚持下去。[47]简言之，个案研究方法并在研究中不断进行反思是能够做好“法律与人类学”研究的基础性前提。

总的来看，近30年来，来自于法学、人类学以及其他学科的“法律与人类学”中国研究已经为数不少，并且是建立在前人研究特别是民国时期以及西方学术研究基础之上的。这些研究中既有理论分析和方法研讨，也有大量的个案经验。我们相信已有的研究不是终点，而是为后来研究者铺路。增加这一跨学科研究对中国问题的解释力，促进法学和人类学以及其他学科之间的交流、对话与合作将显得尤为必要。

 

[1] Cliford Geertz, Local Knowledge, New York: Basis Press, 1983.

[2] Sally Engle Merry, “Anthropology, Law, and Transnational Processes”, Annual Review of Anthropology, 1992. 21, pp. 357-379.

[3] 有关西方法律人类学（法律民族志）研究述评，可参见林端：“法律人类学简介”，《儒家伦理与法律文化：社会学观点的探索》，中国政法大学出版社2002年版；赵旭东：“秩序，过程与文化——西方法律人类学的发展及其问题”，《环球法律评论》2005年第5期；高丙中、章邵增：“以法律多元为基础的民族志研究”，《中国社会科学》2005年第5期。

[4] 赵旭东：《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》，天津古籍出版社2003年版。

[5] 朱晓阳：《罪过与惩罚：小村故事：1931-1997》，天津古籍出版社2003年版。

[6] 埃文思-普里查德：《努尔人——对尼罗河畔一个人群的生活方式和政治制度的描述》，褚建芳、阎书昌、赵旭东译，华夏出版社2002年版。

[7] 高丙中：“一座博物馆－庙宇建筑的民族志——论成为政治艺术的双名制”，原载《社会学研究》2006年第1期。

[8] 王启梁：“法律是什么——一个安排秩序的分类体系”，《现代法学》2004年第4期。

[9] 侯猛：“转型社会的乡村法律民族志：方法与对象”，《清华法律评论》第一卷第一辑，法律出版社2006年版。

[10] 赵旭东：《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》，天津古籍出版社2003年版。

[11] 王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版。

[12] 卡尔·波兰尼：《大转型：我们时代的政治与经济起源》，刘阳、冯钢译，浙江人民出版社2007年版。

[13] 马克·格兰诺维特：《镶嵌：社会网与经济行动》，罗家德译，社会科学文献出版社2007年版。

[14] 张小军：“象征地权与文化经济———福建阳村的历史地权个案研究”，《中国社会科学》2004年第3期。

[15] 张小军：“科斯逆定理与产权定理”，载“法学和人类学的对话”（2006）会议论文集。

[16] 朱晓阳：“语言混乱与草原‘共有地’”，载《西北民族研究》2007年第1期。

[17] 王铭铭：“威慑艺术：形象、仪式与‘法’”，载《民间文化论坛》2006年第4期。

[18] 张佩国：《财产关系与乡村法秩序》，学林出版社2007年版。

[19] 张佩国：“反抗与惩罚：20世纪50年代嘉定县乡村的犯罪与财产法秩序”，载《社会》2007年第4期。

[20] 此外，还有不少法学者研究少数民族习惯法，但很难被认为是形成一种研究风格。

[21] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版；梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版；梁治平：《清代习惯法：国家与社会》，中国政法大学出版社1996年版。

[22] 邱澎生：“‘法律文化’是什么 试析‘法律的文化解释’对法律史研究的效用”，载《新史学》十卷二期，1999年。

[23] 吉尔茨：《文化的解释》，韩莉译，译林出版社1999年版，第5、26页。

[24] 梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版。

[25] 费孝通：《乡土中国》，观察社1948年版。

[26] 苏力：“费孝通、儒家文化和文化自觉”，载《开放时代》2007年第4期。

[27] 苏力：“纲常、礼仪、称呼与秩序建构——追求对儒家的制度性理解》”，《中国法学》2007年第5期。

[28] 强世功：“乡村社会的司法实践：知识、技术与权力──一起乡村民事调解案”，载《战略与管理》1997年第4期。

[29] 赵晓力：“通过合同的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理”，载《中国社会科学》2000年第2期。

[30] 贺欣：“在法律的边缘——部分外地来京工商户经营执照中的‘法律合谋’”，载《中国社会科学》2005年第3期。

[31] 陈柏峰：“暴力与屈辱：陈村的纠纷解决”，载《法律和社会科学》第一卷，法律出版社2006年版。

[32] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。

[33]苏力这一研究学术影响广泛。例如，The Yale Law Journal在2005年5月号发表Frank K. Upham的书评“Who Will Find the Defendant if He Stays with His Sheep  Justice in Rural ChinaSong fa xiaxiang: Zhongguo jiceng sifazhidu yanjiu”。这是该刊历史上第一次发表针对中国学者作品的书评。此外，《中国社会科学》在2002年第3期连发三篇书评，也属罕见。

[34] 王铭铭：《没有后门的教室》，中国人民大学出版社2006年版，第214页。

[35] 滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法”，载王亚新、梁治平编《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版。

[36] 林端：“情、理、法——台湾‘调解委员’的法律意识”，载氏著：《儒家伦理与法律文化》，中国政法大学出版社2002年版。

[37] 朱晓阳：“纠纷个案背后的社会科学观念”，《法律和社会科学》第一卷，法律出版社2006年版。

[38] 路易·迪蒙：《论个体主义》，上海人民出版社2003年版。

[39] 杜蒙：《阶序人》, 王志明译，台北:远流出版社1992年版。

[40] 福柯：《规训与惩罚》，三联书店1999年版。

[41] 克利福德·格尔兹：《尼加拉:十九世纪巴厘剧场国家》，上海人民出版社1999年版。

[42] 此为维特根斯坦之语。见维特根斯坦：《哲学研究》，商务印书馆2002年版，第76页。朱晓阳：“黑地，病地，失地：滇池小村的地志与斯科特路径的问题”，《中国农业大学学报》（哲学社会科学版) 2008年第4期。

[43] 瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第362页。

[44] 卢晖临、李雪：“如何走出个案——从个案研究到扩展个案研究”，原载《中国社会科学》2007年第1期。

[45] 朱晓阳：“‘延伸个案’与一个农民社区的变迁”，载《中国社会科学评论》第2卷，法律出版社2004年版。

[46] 苏力：“法律社会学调查中的权力资源”，载《社会学研究》1998年第6期。

[47] 林端：“‘立法者’或‘诠释者’ ：法律人类学家的研究伦理及其他”，载《社会理论学报》第十卷第一期（2007）。