第2讲 社会科学与法律适用
社会科学不只是运用于事实问题，在事实认定阶段发挥作用。同样的，社会科学在处理法律问题时，在法律适用阶段仍然发挥着重要的作用。
在法解释学乃至法教义学看来，法律解释有各种方法，其中包含有社会学解释。这在国内的著作例如王泽鉴、梁慧星、杨仁寿等著述中都有所提及。这就是说，社会科学可以作为法律解释方法之一种或一部分而存在。特别是法教义学常常反驳针对其体系封闭性的批评，说到现在也开始具有一定的开放性。法教义学体系给社会科学开了一个小门，你可以变成为我们的一种法律解释方法嘛。
但不知大家注意到没有，法教义学大多也只是对社会学开放，或者说只有社会学解释，但却没有对经济学开放，也没有将经济学解释作为其解释方法之一种。为什么会出现这种现象 那是因为经济学解释对于原有法律解释体系来说，是颠覆性的。这也是为什么国内法教义学敌视社科法学（“法律和社会科学”的简称）特别是法经济学的根本原因。
具体来说，价值判断已经先于法教义学体系而存在。而法教义学的价值判断是围绕着正义的标准，包含有人权、平等、自由、民主等具有普适意义的大词。但法经济学的价值判断则是强调效益最大化、社会财富最大化，相对忽视传统上的人权、平等的价值。因此，在价值判断标准上，法教义学与法经济学是根本对立的，在法律解释方法上也难以将经济学解释融入。
法教义学为什么没有与法社会学截然对立 可能是因为法社会学的价值立场在传统上比较左倾，会注重人权、平等、民主，因此有时候与法教义学的价值判断反而会比较吻合。这样说来，法社会学与法经济学才是对立关系，是不是 这也得看国情。美国的法经济学规模太大，基本不甩法社会学，因此，可以独当一面。但中国不行，中国的法解释学特别是近几年法教义学势头迅猛。而法经济学、法社会学原本规模就不大，在这个时候必须“抱团取暖”，组成“社科法学”才能够与法教义学进行对话。法经济学与法社会学之所以能够组合在一起，是因为两者都注重社会后果的考察，而社会后果是区分社科法学与法教义学的重要标志。法教义学更为重视法律效果，而不是社会后果。
并不是所有案件都需要社会后果的考量。我们大致可以将案件简化为常规案件和难办案件两类。常规案件是指根据逻辑推理，很容易找到一个法条可以适用于案件事实，因此，不需要对案件进行后果考量。在这个意义上，如很多学者已经指出的，法教义学体系能够简化分析，无须更多其他因素的考量，即可直接适用于常规案件。
但难办案件可能就复杂一些。难办案件主要是发现有两个或两个以上的法条（法律效果），都可以适用于案件事实的情形。这个时候，就需要法律人进行选择。这里需要做一个界定，就是我们不是在讨论法教义学中法律有漏洞或无法律规定的情形，而是讨论法律有明确规定，但法律人面临两种以上法条(法律效果)的情形。这个时候，法律人就必须进行社会后果的考量了。
对法教义学反思比较厉害的是日本。日本早在1960年代就开始对德国的法教义学形式法治体系进行反思，提出了利益衡量论。以加藤一郎、星野英一为代表性人物，也深刻影响了日本的司法实践。而作为法教义学代表性人物的拉伦茨，也并不否认后果考量。他在《法学方法论》中提及：“可以想像，当法官最后终于在两个均可认为正当的判断中作出抉择时，他事先已经考量过各该判断的后果（即：由各该判断将推论出的案件裁判结果）。”
这样看来，法教义学与社科法学其实都不反对后果考量，差异在于用什么样的标准进行考量。法教义学反对的是不按法治原则诸如人权、自由、平等、民主等进行后果考量。如拉伦茨所言：“因为法官希望尽可能对事件作出‘正当’的裁判，在事件中实现正义也是司法裁判的正当意愿，因此，预先考量法官自己认为正当的事件裁判，原无不可。”也就是说，法教义学坚持的是一种正义的标准。但社科法学特别是法经济学会认为社会后果也是法律效果的一部分，而这种社会后果要顾及社会效益的最大化。当然，法经济学内部也有对立，例如科斯与波斯纳的价值判断标准就非常大，按照科斯的左倾立场，可能更接近于法社会学。
尽管在学理上，可以大致认为常规案件无须进行后果考量，后果考量更多适用于难办案件之中，但在司法实践中，可能并非完全如此。即使是法官认为是一个常规案件，但当事人可能并不那么认为。
对于当事人的律师而言，律师首先考虑的是如何为他的当事人打赢官司，而这本身就是后果考量。律师为了胜诉，他必须收集各种对其当事人有利的，并且具有说服力的材料。例如，律师在处理与市场相关的民商经济案件时，不仅需要分析和筛选代理方当事人提供的案件信息，还需要调查对方当事人的信息；不仅需要关注当事人的经营状况和市场走向，还要跟踪法律和最高法院政策的变化情况，以及国家整个政治经济形势和政策的走向。这些都需要进行社会科学的分析。同时，在案件基本信息确定以后寻找合适的法条时，可能有数个法条适用方案，他要最终决定选择能够获得利益最大化的法条。在大的律师事务所特别是知识产权业务的律所，法条的最终选择适用还会交由市场部决定，因为这其中需要对市场和案件后果进行经济分析。
由于案件双方当事人和律师|检察官都采取后果导向的态度，当法官在面对双方的诉讼请求时，不可能不对双方所主张的利益，也就是他们所期待的案件后果进行权衡取舍。这既可能是常规案件，而难办案件更是如此。
那么，再来看看难办案件中如何进行后果考量。难办案件，不是德沃金意义上的疑难案件（hard case），即是客观上找不到法律规定的情形。在中国难办案件，往往是需要考虑社会后果|影响而令法官棘手的案件。这里可以讨论两个案例:
第一个是“一车两命案”。这类案件是如果按照法律逻辑论证，就会得出对当事人不利显失公平的裁判结果。具体案情是：司机甲在一次交通事故中先后撞死乙丙两个人。甲驾驶大型货车正常行驶，在某路口与正常行走的乙相撞，造成乙当场死亡。甲发现撞人后立即停车，并下车向乙喊话，询问乙受伤情况。而此时，在车的另一侧，亦有丙（乙的妹妹）在询问乙的情况。甲发现乙受伤较重，便返回驾驶室拨打电话报警并向120求救。打完电话后，甲为了更好的查看乙的伤情并救治乙，便将车向前行驶了10米。甲下车后发现，丙亦被车轮碾压，当场死亡。公诉机关按照犯罪构成理论，指控甲分别构成交通肇事罪和过失致人死亡罪。但法院却认定司机甲导致乙丙死亡均构成交通肇事罪。如果我们暂不考虑法检双方对事实认定上可能存在的差异，那么，法检在定罪上为何还存在分歧
根本原因就是赔偿问题。按照交通肇事罪赔偿要比过失致人死亡罪高的多，法院如果分别定罪的话，那么两位死者的赔偿金悬殊这么大，家属显然不会接受，这将会导致案件变成信访案件，久拖不决。对于法院而言，是受不了了，检察院当然无所谓。有人可能会批评，这岂不是违反了形式法治的原则 凡事都有例外，就像判例法国家有衡平法以矫正普通法带来的不正义的情形，中国也可以有类似做法。而且，这样的案子是发生在基层法院，基层法院的主要功能是纠纷解决，而不是法律适用。即使是刑事案件，也是可以有转圜余地，例如，最近十年来所推行的刑事和解制度。
第二个是“微信商标案”。这类案件是其影响已经超出双方当事人，而会对行业和社会经济生活产生影响。因此，必须从所可能导致的潜在的社会后果出发进行裁判。在本案中，最先申请微信商标的是个小公司——创博亚太公司，而不是腾讯公司。但法院突破了商标申请在先原则，裁定维持商标异议复审裁定。法院在裁判文书中做如此表述：
第三人提交的证据显示，“微信”即时通讯服务应用程序由腾讯公司于2011年1月21日首次推出，晚于被异议商标申请日2个月，早于被异议商标初审公告日7个月。此后，“微信”注册用户急速攀升，根据相关报道的记载，至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户更超8亿。“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。
在这种市场实际情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。
先申请原则是我国商标注册制度的一般原则，但在尊重在先申请这个事实状态的同时，商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序。当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。本案中，一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益，另一方面是庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本，鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。因此，被告认定被异议商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形并无不当，本院予以维持。
《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形是：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标准不得作为商标使用。法院将微信用户的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本视为不良影响，这就是进行法律的经济分析。不过，对于个案当事人来说，这是否是一个公平的判决，可能难有定论。
对于难办案件，几乎所有的法官都会考虑进行社会后果的考量。但在进行后果考量之后，法官常常会面临两难选择：在无法得出同一结论的情况下，是进行社会后果考量，还是严格按照法条进行裁判，而法条中有关正义平等的价值判断已经体现在制定法中。
十多年前有关奸淫幼女司法解释的学术争论，可以让我们体会到法官可能会遇到两难处境。在这场争论中，作为一方的苏力强调必须考虑社会后果，【《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期】而另一方则几乎是整个刑法学界，则强调必须坚持形式法治原则，坚持犯罪构成理论。【代表观点如陈兴良《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》，《法律科学》2003年第6期】这场争论直接影响到司法实践。2003年，在《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中，规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”
苏力撰文进行批评，认为如果对于行为人确实不知对方不满十四周岁的幼女而不认为是犯罪的话，会放纵一些特定的犯罪分子。但几乎是整个刑法学界则主张，否认“确实不知”是犯罪的主观方面，就会在实质上犯 “客观归罪”错误，这不符合现代法治精神，是与刑法的“犯罪构成”理论背道而驰的。双方其实都有道理，而这对法官而言就是两难，因为他必须做出选择。【不过，2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》发布实施，其中第19条规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。”】
社会后果和法条主义两难选择在许霆案、药家鑫案等很多案件中都会体现。学者可以坚持其中一种立场，但法官不行。特别是法官在不能准确预测或精确计算社会后果的情况下，更倾向于坚持法条主义立场。
两难选择的存在，恰恰说明现在对于社会后果的社会科学分析，还很不够。虽然法官能够考虑社会后果，但却不能准确预测社会后果，这意味着社会后果的科学预测程度越低，那么法官坚持法条主义的可能性就越高。因此，必须通过提升后果的社会科学判断准确性，来提高法院的决策选择水平。但是，这种现实可能性有多高 我曾专门撰文讨论法官决策的不确定问题，就是法官如果没有办法准确预测到社会后果时，他究竟应该怎么办。【《不确定状态下的法官决策——从“3Q案”切入》，《法学》2015年第12期】我会在上到法律经济学专题时，再详细和大家讨论这个问题。