各位老师、各位同学：

大家下午好！法学院安排我在今天的开学典礼上作一个发言。我很清楚，在这个仪式感很强的场景中所作的发言，无非是为新同学奉上一碗或浓或淡的“鸡汤”。每逢开学季或毕业季，朋友圈中总是漂浮着名校名师们类似的各种演讲，或辞藻华丽，妙语连珠，幽默风趣；或引经据典，哲理深邃，指点迷津，其中饱含着老师对学生们的殷切期望，贯穿着老师们对某种人生信念或价值取向的坚持，也或多或少夹带着老师们展示自己才华和智慧的欲望。面对这样一个被定位的角色，虽然我也无法免俗，但我更愿意以一个“过来人”的身份，与各位分享我对法律或法学专业的理解。因此，我把发言的主题确定为“不后悔你的专业选择”。我希望在若干年后，这个主题能够转换为你们每一个人对自己人生经历的一种引以为豪的判断。

差不多40年前，我与你们中的很多人一样，对法律专业的内涵和意义毫无了解，茫然懵懂地走入了这个专业。近40年后的今天，法律、法学已成为我生命中的关键词，已成为我一生中抹不去的印记，挥之不去的情感，也成为我无法失却的技能，以及永远走不出的生存空间。这一切，不仅仅是因为我浸淫于其间几十年所形成的对这个专业的锺爱，更主要在于这个专业确实具有铸就人的命运和灵魂的如此魅力或魔力。

然而，这种魅力或魔力决不是某种超现实的力量，恰恰相反，这种魅力或魔力缘自于这个专业所具有的诸多常为人们所忽略的功利性因素。我把这些因素粗略地归结为以下几点：

首先，法律或法学是能够把个人的视野和境界与国家联结在一起的专业。虽然现代社会中个人与国家总是存在一定的联系，但不同专业的个人与国家联系的紧密度是不一样的。法律是国家的法律，因此，从事法律职业的人始终是站在国家的立场和高度上，思考并且实践着国家需要思考与实践的大事。诸如“国家治理”、“社会控制”、“社会关系调整”、“社会矛盾解决”等等大词，充斥在法律人或法学人的生活之中。事实上，一个人的社会地位、思维格局、精神品位与他所思考的对象、所接触的事物、所关切的目标是密切相关的。由于始终与国家联结在一起，也由于笼罩在这些大词和大事之中，所以法律人或法学人的视野与境界往往是较为高远的，人生格局、至少思维格局是可以、并且应当大气而宏阔的，而这又将或多或少地决定着法律人或法学人的实际社会地位，尤其是决定着法律人或法学人超越屑小凡俗的精神品位。

其次，法律或法学是能够把个人价值追求与物质追求很好统一起来的专业。法律中蕴含平等、公平、正义、秩序、自由等多种价值。每一个具体的法律事务中都伴随着价值冲突以及对某种价值的维护。因此，每一个法律人对价值的追求或崇奉都可以在日常事务中得以具体践行。另一方面，法律或法学又是与市场之间半径最短的专业，在法治社会以及市场经济条件下，法律或法学知识可以十分容易地转换成经济收益。根据我的观察，法律是现代社会中为数不多的可以不凭借任何资本要素而仅凭智力技能即可计时收费的职业。因此，如果你是一个充满公平正义感而又不愿安于清贫寡淡的物质生活的人，或者你是一个对物质生活品位具有较高要求同时又不失于对价值理想追求的人，那么，法律或法学必定是你最恰当的选择。（当然，如果你选择了法官、检察官等职业，这种兼得可能会受到严格限制，但好的趋向是，法官、检察官的物质待遇已经、并将进一步提高。）

再次，法律或法学是能够把工作职业与个人兴趣结合于一起的专业。现实中，很多人的遗憾在于工作职业与个人兴趣严重分离，工作职业仅仅成为一种谋生手段，难以从工作职业中得到自己所偏好的乐趣，以至于有些专业的学生一旦毕业后就完全放弃了专业。在此我想说的是，法律或法学不是这样的专业。一方面，法律或法学专业所面对的实践或者所涵盖的问题往往可以满足人们猎奇探异的本能性心理需求，特别是法律人在化解各种错综复杂社会冲突的过程中，既会为人性善恶相争、矛盾复杂跌宕所刺激，也会在冲突化解、峰迥路转、正义昌明、社会和谐的结果中得到满足与慰藉。所以，法律或法学是没法不让人对之产生兴趣的专业，至少不是一个无聊无趣的专业；另一方面，法律或法学是可以嫁接在几乎所有其他专业或职业之上的专业。比如，如果你爱好经商，法学与商业结合在一起，可以让你的商业行为更加规范，并使制度成本与收益关系利用得更好；如果你爱好文学，法律与文学结合，既可以使你的法律文书或学术论文文采斐然，也可以使你的法制文艺作品有型有范，不至于像现在电视或小说中所看到的那样，偏离常识，漏洞百出，处处破绽。所以，如同“互联网+”一样，法律或法学可以任意地嫁接在你所偏好的兴趣之上，从而使专业与你的爱好结合于一体。

最后，对大家来说，最为实惠的是，法律或法学也是一个就业面最为广泛的专业。近几年，不断有一些媒体报道，法律或法学专业是就业率最低的几个专业之一。我不能怀疑相关统计数字的准确性，但我可以肯定，这些统计方法必定存在一定的偏失。不可否认，在前些年法律专业发展的“大跃进”过程中，很多不具备办学条件的学校陆续开办了法律院系，造成了法科生总量大增；如果不是国家作必要控制，我想“蓝翔技校”的法律专业也会办得红红火火。然而，分析法律专业毕业生的就业率，不能光看毕业生在公、检、法、司或律师这些专业机构中就业的情况，很多法科毕业生到公司或其他组织机构工作，同样是一种专业对口的就业。由于法治社会中任何社会行为都离不开法律，在非专业机构中就业，并不影响法科毕业生专业技能的发挥。即便极端地说，法科毕业生去当“外卖小哥”，有关合同、侵权的法律知识也能让他在这个行业中闪现亮点。所以，法律或法学专业既能让你当一个合格的国家领导人（大家知道，贵为国家总理的李克强就是法科毕业生），也能让你在引车卖浆的平凡行业中出类拔萃。有关法律或法学专业就业率低的说法，实际上是对这个专业的无知。

我希望前面所说的这几点能够证成我今天发言的主题。但是，如果我的发言仅仅止步于此，无疑会对各位同学形成误导。我前面所描述的各种专业优势，都建立于一个前提：那就是你必须成为一个合格的法律人或法学人。

法律人或法学人不只是一种职业称谓，更是一种特殊的职业人格。虽然这种人格的培养是一个长期过程，尤其不能指望在大学四年本科中完成，但无论本科学习还是硕、博研究生学习，都是这种人格养成的重要阶段。因此，今后的三年或四年中，应当把这种人格的培养作为明确的追求目标。

合格的法律人或法学人的塑造涉及到多个方面，但我认为对处于读书过程的各位同学来说，关键要把握好三点：

第一，培养并树立正确的法治观。法治观是对法治的整体或基本认知和基本理解。正确的法治观的形成是成为法律人或法学人最基本的前提和条件。就我国现实情况看，法治领域内的意识形态仍然比较复杂，不仅在青年学生中，就是在教师中，在法学专家中，对于“什么是法治”、以及“什么是中国特色的法治”认识上也有很多误区，存在着很大分歧。由于我国法学理论研究及教学与中国法治理论创新的要求有很大脱节，因此，在你们的课程中，在你们所学习的知识体系中，可能会缺少对中国法治的系统介绍、系统描述、系统论证和系统分析，这对你们正确法治观的形成客观上会带来一定的影响。为此，需要从教与学两个方面努力，加强对当代中国法治在人类法治文明进程中历史地位的认识，增进对当代中国法治原理的理解，增强对中国特色法治的信心，从而正确地看待中国法治，包括理性地看待中国法治具体实践中存在的问题。有了正确的法治观，就能够坦然地面对、有效地应对法治理论与实践中的一切问题。

第二，高度重视法律原理的掌握。大家知道，法律有很多种，每一种法律都构成一个独立的学科，每一个学科又包含许多具体知识。因此，无论是本科还是硕、博研究生阶段的学习，要全面熟悉法律知识、哪怕是一两门学科的具体知识也是困难的。就我个人的体会而言，学习法律，最重要的不是了解知识，而在于掌握原理，掌握法律原理可以避免知识的碎片化，避免对知识的一知半解，进而从整体上、本质上把握知识，做到融会贯通。我个人在本科学习阶段，当时没有法条、没有系统的理论教科书，绝大多数课程只有薄薄的几页或十几页讲义，所以不可能学到很多具体知识。但由于这些讲义基本上说清了原理，在此后的几十年中，尽管法律或法学知识呈爆炸式增长，凭借对原理的掌握，仍然可以比较从容地面对各种问题。这其中的道理在于，具体知识无论怎样增加，都不会超出原理，特别是在互联网条件下，借助检索工具可以了解到一切需要了解的知识。但如果不掌握原理，就不可能知道从何处入手去了解知识。所以，衡量和评价一个法律人或法学人的专业水准，不在于他了解多少法律或法学知识，而在于他在什么程度上掌握了法律原理，并且能否在融会贯通各种原理后，形成法律人所特有的法律意识。

第三，加强对法治实践的了解和参与。法学是一种应用性极强的学科；法律专业的学习也不可能在课堂上或图书馆内完成。19世纪末，美国曾经经历过一场“法学是不是一门图书馆学问 ”的争论，经过长时期的讨论和实践，形成比较一致的看法是，法学知识和能力不可能完全从纸面上获得，就如同外科医生不可能通过看书而学会开刀做手术一样；一本“怎样打篮球”的书，无论你读得怎样透彻，如果不在球场上作大量的实际练习，也不可能打出好的水平。与此相同，法律或法学必须通过了解和接触实践，并且尽可能参与实践，才能真正把握其技能或真谛。近些年现实中遇到的最大问题是，法科毕业生，甚至包括部分硕士、博士毕业生，完成不了理论术语、书本语境与实践场景的转换，书本知识既对接不上社会生活实践，也对接不上司法实践。很多读书很优秀、成绩很突出的学生进入到法、检机关，特别是进入律师事务所后，面对实际问题仍然一脸茫然，手足无措。所以，在读书的过程中，一定要通过多种方式，加强对法治实践的了解，培养基本的实践参与能力，缩小学校与社会的距离，缩短适应实际工作的过程与时间。即便是硕、博士生的研究，也应把自己的研究建立在中国法治实践的现实需求以及对法治和现实状况的充分了解之上，避免脱离实际的空谈泛论。

最后，我想用一段更平俗的语言来结束我这个平俗的发言：各位同学，无论你们处于本、硕、博哪一个阶段，对自己未来都会有美好的憧景与幻想，但不管你有什么样的志向和抱负，你即将开启的学业对你来说，都是一个十分有益的人生经历或成本投入，因为这个专业会给你未来的生活带来无限的可能性。无论你基于何种原因走入了这个学校，进入了这个专业，希望、也相信，它会成为你人生中最有意义的一次选择。

祝大家学业顺利！谢谢！

 

顾培东 | 四川大学法学院教授、博士生导师

法学研究中问题意识的缺失或缺乏，近些年逐步引起法学理论界的关注。然而，某些围绕问题意识的讨论和研究，却自觉不自觉地疏失于对论题实质的偏离，特别是重叠繁复的西方知识范式或理据的阐释与论证，把本来法学人诉诸于经验感受，甚至诉诸直觉就可以理解和知会的道理变得难以理喻，从而降低了其分析过程及结论的可接受度；体现于其中的认识和思维，恰恰正是法学研究中问题意识成为“问题”的原因之一。因此，有必要以问题化的方式或角度，对法学研究中的问题意识进行一些探讨。

 

一、法学研究中的问题意识究竟是一个什么样的问题

一般说来，任何研究者以及任何研究成果中，都不可避免地具有或蕴含有问题意识。研究者的思考、研究成果中的论证，通常都是在特定的问题引导下或围绕相关问题而展开的。在此意义上说，问题意识或许不应该成为人们关注的焦点。问题意识之所以成为理论研究过程中的突出问题，实际上与作为研究对象的问题的“质量”，以及与之相联系的研究价值与意义直接相关，而衡量这种“质量”的依据则在于由不同学科特点所形成的具有普遍共识度的研究功利及目的。

与哲学、历史以及文学等学科有所不同，法学理论从根本来说是一种实践性很强的理论。法学理论不仅直接反映或描述实践，同时也直接用于指导实践。即便是一般性、抽象化的法学原理，也往往具有可感知、能够与其对应的实践形态。因此，法学理论的研究功利及目的，很大程度在于其对实践的解析力与引导力。相应地，法学研究的问题意识，主要体现为法学理论对于法治实践的敏感度以及涵摄力。在特定国家法治建构和创立的初期，亦即在法治实践对理论资源需求十分迫切的时期，尤为如此。一定意义上说，问题意识是法学理论（或法学研究）与法治实践之间的主要媒介。

问题意识当下受到关注，与法学人对近些年法学研究及其理论成果的反省与审视密切相关。上世纪70年代末，伴随着中国法治建设的恢复，法学也被提升到前所未有的地位而成为一门显学。尽管事实上中国法学界在法治理论（包括各部门法理论）方面的启蒙与全社会几乎处于同一时期，但基于社会分工的职业化要求或条件，法学人义无反顾地充当着全社会法治知识普及的启蒙者的角色。编写法学各学科教材以及与之类似的介绍法学各学科知识的书籍，撰写阐述法学基本原理、诠释法律条文基本涵义的论文，成为较长时期中法学理论研究的主要任务和基本内容。而能够支撑法学人从事这种“研究”的知识资源，实际上都是来自于包括前苏联以及我国台湾地区在内的域外的传统理论，中国法学人原创性的知识含量很低，以至于不同版本的教材往往只是同一内容的不同剪裁，以及不同体例、章节顺序的变化而已。

但不幸的是，这样一个过程却塑造了部分法学人作为“法治真理的据有者”“法治知识的布道者”以及“法治实践的指导者”的虚幻优越感。然而，随着法治知识普及任务的基本完成，法学理论研究却在不同程度上陷入迷惘与困惑之中。一方面，社会各方面在法治实践过程中逐步形成了自主化的经验性认识与判断，从而使法学人的知识推荐或理论强调不再具有优越性预设，不仅如此，由于法学人推荐或强调的某些知识或理论脱离中国社会的实际，因而常常受到来自于社会不同方面的轻薄甚而嘲讽；另一方面，部分法学人对法学理论研究如何具体地契入到法治建设的现实中，既缺少相应的知识积累，又缺少应有的经验和智慧。

前述状况反映在法学研究的成果上，则体现出法学理论研究对于法治现实的“失焦”“失距”现象。具体说：一是法学理论研究中的问题，往往不是法治实践中的问题，甚至可能是法学人想象或虚构的“伪问题”，与法治实践不具有对应性或回应性；二是法学理论研究中的问题，甚至一些法学人兴趣盎然的热点问题，恰恰是法治现实中的边缘化问题；三是一些法学人热衷于关注域外的理论问题，以参与世界法文化讨论的热忱对域外理论界隔空进行单向度的表达，而由于各国法治实践及理论研究处于不同的阶段，这些理论努力对中国法治以及法治意识形态建设并无实际作用；四是法学理论虽然参与到法治重大现实问题的讨论，但往往依据域外某种法治模式或法治观念看待和评价中国的法治现实，从而扭曲了问题的实质，并且使对问题的认识与结论失之肤浅，难以得到社会的普遍认同；五是某些研究侧重于提出和分析问题，并且所提出的问题不可谓不具有洞见，分析问题也不可谓不深刻，但缺少解决问题的有效思路或方案，问题意识没有最终落脚于问题的解决。

概括地说，法学理论研究中问题意识方面的“问题”集中于两点：其一，法学理论研究不能准确把握法治实践的实际需求，减损了法学理论对法治实践的贡献度，造成法学研究资源的大量浪费；其二，法学理论对法治现实的认知和把握失之肤浅或片面，弱化了法学理论应有的影响力，降低了法学理论在全社会中的权威，也有碍于法学理论自身素质的提高，甚至在一定程度上贬损了当代中国法学人学术研究的整体意义与社会价值。法学界对这些问题的反思与自省，则使法学研究的问题意识受到普遍关注。

 

二、法学理论研究中问题意识缺失的原因何在

法学理论研究中问题意识的缺失，并非出自当代中国法学人的一种“集体无意识”，更不表明法学人在学术研究的“情商”或智慧方面存在欠缺，这种现象的原因可以从下述几个方面考察与审视。

首先，问题意识的缺失与我国法学研究及法治进路的双重转型直接相关。如前所述，我国法学理论研究在基本完成法治基础理论传播与普及的任务后，实际面临着研究对象、研究方式、研究路径等系统化转型的问题。与此同时，我国法治实践也开始从追仿型进路（以借鉴西方法治国家基本模式为主）向自主型进路转化。日趋复杂的法治现实中，出现了诸多依据传统法治理论难以解释或难以识别的问题。面对这种双重转型，法学理论界不仅存在着学者们对转型的适应问题，而且各学者也因知识积累、自身经历、学术旨趣、研究偏好等个体性因素的影响而出现了较大的分化。

一方面，如何保持对现实问题的敏感度，从日趋复杂的法治现实中去寻找和发现研究主题，并且具备对各种现象之实质的把握力以及深度的分析能力，成为对每一个法学人的严峻考验。在这种考验的压力下，一些学者选择了回避现实的态度。另一方面，当学术研究力量不再集中投入于某些共同的主题或任务，或者说，法治现实不再简单地向法学理论界明示其具体需求时，法学人便根据自己的情况、条件及偏好选择其研究主题，由此形成法学研究力量在研究对象、领域、主题上的分散。而由于对法治现实的研究，往往需要更强、更具有综合性的理论禀赋，因而这种分散过程中不可避免地伴随着理论研究偏离或避离法治现实的情况。

其次，问题意识的缺失与法学学科的特性也有重要关系。虽然前面提到法学是一门应用性很强的学科，但自从把法学作为一门“图书馆的学问”的“兰德尔模式”出现以来，在法学界一直流行着一种强盛的认识或主张，即法学是一门自洽自足的学科。这不仅是说法学自身具有完备的理论体系、知识范畴、思维方式、研究进路以及话语元素，研究者依凭和运用法学自身的这些条件，即可以完成自己的学术研究过程；同时也在于，坚守法学理论所提供的原理和知识，并以此为理据进行推演或佐证，是法学研究中重要的理性品格。受此影响，很多法学研究者甚至可以终身不接触实际，而自在地倘佯在法学的知识谱系之中，其研究论题主要甚至完全来自于对学科本身的理解或感悟。学科中的某个领域或某个传统性争议的论题，足以让其穷经皓首，咀嚼一生。这些年不难看到的现象是：法理学者可以完全不面对中国法治的现实问题；民商法学者可以不了解社会生活中民商事交易的实际状况，民、刑诉讼法学者亦可以不关心司法的具体运作，如此等等。在这样一种封闭的学术研究生态中，研究者势必很难形成或具有以解决实际问题为导向的问题意识。

此外，与法学学科前述特性相联系，法学还有另一个特性，这就是法学理论研究往往不必经受、也不必太介意于实践的检验。尽管解析和指导实践本应是法学理论研究的基本使命，但就研究者的观点和结论来说，只是一种社会见解或社会主张而已，并不会直接受到量化性、可测度的实践检验。同时，由于法律制度具有确定的稳态和刚性，绝大多数情况下，理论界的观点和结论也不会直接引致社会现实的某种改变。法学的这种特性也使得研究者可以天马行空，笔下乾坤，纸上江山，而不必顾及自己所研究的主题及其结论是否具有解决法治实践中实际问题的效果或意义。

再次，问题意识的缺失又与法学学科分类，以及与此相关的研究者的知识结构密切相关。法学可以被视为分类最多的社会科学之一。除了法学基础理论之外（基础理论又分为法理学、法哲学、法社会学、法经济学等），每一个部门法学都构成一个独立的子学科。相应，法学研究者通常都将自己的研究定位于某一个子学科之中，甚至定位于该子学科中的某一领域（如民法中的物权法或合同法抑或侵权法等），满足于在自己的“一亩三分地”上精耕细作。学科分类的细化本来是学科发展的需要和结果，但这种细化同时也在很大程度上限制了研究者知识广度的拓展，窄化了研究者的理论视野。

如果研究对象或主题仅仅局限于传统知识谱系中的某些问题，研究者的专业知识尚能适应，但如果涉及法治实践中某些复杂问题，依据某一子学科的知识则难以胜任对这类问题的认知、解析，以至提供可靠的解决方案。现实中，由于社会关系或社会矛盾日益复杂，对很多问题的研究往往需要法学多个学科的综合知识或视野，即便是表面上仅涉及某个部门法的问题，但如果不从法理学层面上认识其机理，不考虑相邻、相近学科对这类问题的认识，不从实体法与程序法结合上考量，往往也很难得出恰当、妥贴的结论。所以，法学学科的细化分类以及研究者知识结构的单薄，也对发现问题、分析问题以及提出解决问题的方案形成了较大局限，从而成为问题意识缺失的另一个重要成因。

值得注意的是，近10年在我国兴起的社科法学，体现着部分学者不再固守法学自洽自足的陈见，广泛借用政治学、经济学、哲学、社会学、伦理学、民族学等其他社会科学的理论、知识及方法，从更广泛的视野看待和解释法律现象的现实愿望和抱负。社科法学的出现和兴起，引出了其与法教义学之间的论争，为沉寂的中国法学界带来些许波澜。但无论在这种论争中各自的执持孰是孰非，可以肯定的是，社科法学的兴起，对于拓展法学研究的理论视野，提升认识法律现象的能力，拉近法学理论与法治实践乃至社会实践的距离，具有不容忽略的作用与意义。然而，从本文语境出发，同样值得社科法学倡导者思考的是：社科法学如何更有效地推助法学理论研究中问题意识的提升 

就目前情况而言，需要注重四个问题：其一，社科法学研究的注意力应回归于法治理论与实践的主流性问题，而不应过多关注一些边缘性问题。一方面，我国法治理论与实践中的一些重大现实主题，有赖于社科法学提供更全面、综合性的研究视角；另一方面，长期对边缘性问题的研究也会使研究及研究者本身处于边缘化，进而不利于提升社科法学在我国法学理论中的地位。其二，社科法学应重视方法的实际运用，而不应过多强调研究方法本身，尤其不应为炫弄研究方法或故意突出某些知识的专业性而轻待研究的内容。其三，社科法学更应站在全局立场上看待问题，而不能把个别性、局部性、偶然性因素或现象当成一般性、普遍性问题来看待，更不能把“研究者的直觉+知识化论证（或某种理论范式）”作为一种研究套路，甚至借助于某种理论或原理的粉饰，把自己的某种直感当成真理，而得出有悖于人们普遍认知的结论。其四，社科法学研究应尊重法理学或部门法学的基本原理和基本常识。尽管社科理论对某些问题的分析有其特殊的视角，但不意味着可以颠覆法理学或部门法学中的常识性结论，社科法学研究更主要体现的是一种补强属性，提出一些在传统法学理论视野中所没有关涉的因素，从而提高分析及结论的整全性或完善性。

最后，问题意识的缺失还与法学理论研究者看待和对待法治现实的态度具有一定联系。总体上说，法学理论研究者在法治问题上所守持的是一种理想主义立场和态度。长期受传统法治理论的熏染和浸淫，某种理想化的法治模式在研究者的心理和思维中已经根深蒂固，并成为研究者看待和评价中国法治现实，以及表达法治主张的基本“判准”或依据。然而，中国法治现实并未完全呈现出研究者所期待的图景。一方面，传统法治理论所推崇的理想化法治模式仅仅是一种有关法治的智识建构，即便在西方法治社会中也不曾完整地出现，从而中国法治现实不可能与其吻合；另一方面，中国法治现实中确实存在着某些非理性现象，甚至出现了薄熙来主政重庆时公然践踏法治那样的严重问题。

正由于法治现实不完全符合法学理论研究者的理想化期待，因而很多法学人对法治现实往往采取批判或轻薄的态度；而在对现实的批判或批评的意识形态空间有限的情况下，部分法学人则以回避现实的方式，退缩到传统法学理论的知识谱系之中，在这种知识谱系中腾挪辗转，自娱自乐。于此境况下的法学人，很难会形成对现实问题的问题意识，而受此影响，法学理论研究对现实问题的关注也无疑相应弱化，从而在一定程度上导致法学理论研究与法治现实之间不尽同步，甚至不尽同轨的现象。一方面，法治现实中的问题难以适时地转化为法学理论研究中的论题；另一方面，法学理论研究中所提出的某些主张，也因为缺少对中国现实条件的考虑而成为不切实际的“半夜鸡叫”。

 

三、如何强化和提升法学研究中的问题意识

毫无疑问，法学研究中的问题意识，既是每一个研究者个人化的问题，也是法学理论研究整体性的问题；既关涉到法学理论的整体水平与价值，也影响到中国法治的实际进程。如何强化和提升法学研究中的问题意识，可探讨的路径似有以下几个方面：

第一，推动法学理论研究者法治共识的形成。从我国法学理论研究的现状看，潜隐在学术研究不同取向和不同学术主张之后的，是法学人法治观念的差异以及法治共识的缺失，亦即法学人对于什么是法治、什么是中国式法治以及中国如何实行法治等基本问题的不同理解和不同认知。概括地说，在这些问题上的分歧，集中体现为理想主义法治观和实用主义法治观的差异甚至对立。不同的法治观不仅影响到研究者的研究旨趣、关注重点，也影响到研究者对待不同问题的立场和态度，进而影响到研究的结论。当下法学理论界之所以不愿意更多地关注法治现实问题，或者对一些现实问题在相同的理论背景之下而呈现出截然不同的认识，直白地说，主要原因还在于对法治特别是中国法治的应然图景保有不同的守持。当“你搞的法治不是我想象中的法治”成为一种判断时，对待现实问题的态度便可想而知。

因此，在法学理论界有必要通过恢复对法治本相的认识而推动研究者法治共识的形成，亦即共同认可法治概念的非统一性、法治形态的多样性、法治的内在规定性、法治施行过程的复杂性、法治功能的局限性、法治发展的时代性、法治对人的依赖性这些法治的基本特性，以此为基础，把不同研究者的目光聚集在中国法治现实问题之上，并且为研究和讨论相关问题提供共同的前提和理据。

第二，注重并强化对中国法治运作实然状态的了解。法学理论与法治现实之所以在“问题”上出现某种错位，很大程度上在于法学理论界对我国法治运作的实然状态缺少真实的了解。一方面，与前面所说的法学理论曾经作为中国法治启蒙的先导相关，法学理论研究者通常会站在某个制高点上向法治实践传布“应然”，并热衷于对法治实践作批评性评价；另一方面，法学理论中所使用的元素、语境往往是净化后的纸面上的“法治”，舍相了许多复杂的因素和条件，即便是对某些实际问题的研究，也可能以抽象的背景知识及概念为依据。

比如，在有关司法改革的研究中，不少学者语境中的“法官”，实际上是符号化了的法官，是公正无私、聪明睿智的代名词，而不是生活中具有七情六欲的真实个体。基于对法官的道德及能力的这种预设而得出的有关法院内部权力配置的结论，势必会失之偏颇。法学理论界缺乏对法治运行实然状态的了解还体现于：不少研究者对中国法治问题的研究所运用的，往往是西方理论的视角或思维。与前相同，有关司法制度及运行机制的研究，一般只涉及法院、检察院两个主体，而现实中的司法活动不仅有公安、国安、司法行政（刑罚执行）机关，还有政法委的某些参与。这些在中国已经制度化了的事实，往往进入不到研究者的视野。

因此，法学理论界应当注重和强化对中国法治运作实然状态的具体了解。当下最为急迫的是，法学理论界应集中研究资源，全面、系统地描述出中国立法、执法及司法的实然状态，揭示其基于中国国情的内在逻辑与机理，同时客观地分析其存在的问题及其原因，提出发展和完善的基本方向及具体思路。只有真正了解法治运行的实然状态，才会真正形成问题意识，也才会形成富有实际价值的问题意识。

第三，善于把“问题”转化为研究主题。从实际情况看，研究者所认知的“问题”并不一定能够转化为研究主题，从而也难以进入理论研究领域之中。这主要与理论研究的自身特征或规律，以及研究者能力的局限相关。首先，现实中的有些微观性问题更主要依赖经验性判断，理论阐释的延展性不强，学术层面上发挥的余地不大，难以成为一篇学术论文（更不可能成为书著）的题材，或者与学术期刊发表的要求相距较远。其次，如前所述，很多现实主题的研究需要借助于跨专业、跨学科的知识及理论，研究者往往不具有这样的知识积累和理论功底，因而即便意识到问题的研究价值，也只能避而远之。再次，由于现实问题的研究往往需要相应的实证材料，而我国实务部门相关资料公开程度较低，很难从公开的途径中得到所需要的情况或资料。同时，我国法学理论界与实务部门之间尚存在着一定的交流壁垒，既缺少相互交流、信息共享的常规渠道，也缺少彼此信任与沟通的基础与条件，学者进行实证调研的客观障碍较多。此外，法学理论研究中的某些宏大主题或多或少地受制于意识形态的限制，或者说意识形态的某些要求可能被部分学者过度解读并放大，由此形成了一些或明或暗的理论研究禁区。这多少也给“问题”转化为研究主题带来了一定的影响。

从这几方面原因看，把“问题”转化为研究主题需要多方面的改进和努力，但就理论研究者本身而言，重要的是把握这样两点：一是始终保持对现实问题的关注，坚持主要从现实中寻找和发现自己的研究主题。长久地对现实问题的思考，掌握现实对理论研究的需求，能够为自己提供源源不断的可供研究的问题源。二是提升在理论与现实两个场景及语境中切换的能力。一方面，带着理论思维（包括从西方理论中得到的启示）观察中国的社会现实，从中发现值得研究的问题，同时又把现实中所反映出的问题置放到理论或原理之中，将其上升为理论研究主题；另一方面，既要善于运用哲理性思维和学术化语言对现实中的问题进行抽象和描述，又要具备运用经验性思维思考问题，以及运用大众化语言阐释自己学术主张的能力。

第四，保持对问题意识培养和形成的合理导向。与其他人文或社会科学研究相同，法学理论研究通常也是比较个人化的活动。一般而言，研究的对象或主题都取决于研究者个人的意志与偏好。但不能否认的是，研究者在选择研究主题时，仍然在一定程度上受到有形及无形的引导。有形的引导主要来自于各级组织所发布的课题，课题往往是发布者基于问题意识而提出的（当然，以课题形式提出的研究主题未必真正反映法治现实的实际需求，课题的设置过程往往也受到参与者自身认知的影响）。无形的引导则主要来自于期刊（或出版者）的选题取向。在这两者之间，权威核心期刊选题偏好的引导作用尤为突出。在极端的意义上甚至可以说，中国法学理论研究很大程度上是被“三大刊”（《法学研究》《中国法学》《中国社会科学》）所牵引的。尽管数以万计的研究者并非都能与“三大刊”结缘，但“三大刊”确定无疑地影响着主流学者，而主流学者又对整个法学界具有重要影响。

因此，提升法学理论研究的问题意识，又必须从具有引导力的这两个方面入手，强化对问题意识培养的合理导向。在课题引导方面，除了提高课题设置的质量外，更主要加强课题成果的审查，完善相应的奖惩制度，从根本上改变现实中学者把拿到课题而不是认真研究课题作为关键性环节的状况。在期刊（也包括出版）引导方面，强化编选过程中的问题意识，通过所刊发文章的示范效应体现编辑对问题研究的需求。不仅如此，期刊应进一步突出其主导性，根据某一阶段时期法治理论建设以及法治实践的情况，围绕一些重点问题组织法学界进行专题研究和讨论，使这些问题成为法学理论研究的热点，更为充分地体现期刊尤其是权威核心期刊的引导作用。

 

引言

站在中国法治建设恢复30多年的端口，无论是回溯既往历程，抑或审视当下现实，不难看到的是，在影响和制约我国法治建设的诸因素中，全社会对于法治的共识度较低或者说社会成员法治共识的缺乏，或许是最值得重视的一个问题。这里所说的法治共识的缺乏，显然不是指在“中国要不要实行法治”问题上的认识和主张不一致，而是对于“什么是法治”以及与此直接相关的“什么是中国应当实行的法治”和“中国如何实现法治”等基本问题，全社会缺少必要程度的共识。围绕这些基本问题，意识形态领域、学术研究层面以及社会公众的主张与见解中，都存在着较为明显的分歧。这种分歧不仅发生于不同社会阶层或群体之间，也存在于同一阶层或群体的不同成员之中，甚至还出现于同一主体在不同时期、不同场合或者在扮演不同社会角色、以不同身份出场时的认知和表达之中。从近些年人们对待某些公共政策的立场和态度，对国家法治或司法现状的认识和评价，特别是对一些极端性社会事件的公共表达及社会情绪中，能够明确地感受到这种分歧的存在。并且，从实际情况看，这种分歧具有进一步扩大的趋势或可能。

毫无疑问，法治共识的缺乏不仅会影响和制约中国法治的进程，同时也会影响对中国法治现实的客观评价，进而还会实际影响到全社会对中国能否实现法治的信心。从更广泛的视野看，法治问题上的这些分歧既是当代中国社会意识形态或社会主张多元化的结果或表征，同时，基于法治在当代中国的特殊地位，这些分歧对整体社会共识的提升也会产生较大的影响。[1]因此，如何减少或缓释社会成员在法治基本问题上的分歧与对立，推动全社会法治共识的形成，事实上已成为我国法治建设的重要现实任务。[2]本文拟梳理并揭示法治基本问题上分歧的主线，分析其间的实质性分歧及其原因，并以此为基础，尝试提出通过法治再启蒙以推动我国法治共识形成的理论构想。

 

一、两种法治观念：理想主义法治与实用主义法治

我国不同社会主体对于法治基本问题的认识、见解或主张，大体上可概括为理想主义法治与实用主义法治（亦可名之为“法治理想主义”与“法治实用主义”）两种法治观念的差异或对立。在法治基本问题上的分歧，大致都是在这两种法治观念基础上展开的。

（一）法治意识形态中的普遍分歧

理想主义法治观与实用主义法治观之间的分歧，实际上在近现代以来各国法治意识形态中具有一定的普遍性。在法治理论领域，这既体现为不同理论流派的法治主张及偏好和取向，也体现为不同学者对法治历史过程及现实状态的认知视角和分析框架。

英国学者西恩·科勒把现代国家法治理论或法治思潮区分为“实证主义”和“理想主义”两大对立的类别。科勒认为，实证主义和理想主义可以被看作对传统思想理论化和严整化的尝试，它们以不同的方式描述了由大量规则构成的法律秩序，它们“无论被怎样标签和分类，不仅代表两种对立的理论传统，而且是现代政体面对的真实政治选择”。科勒强调，“实证主义和理想主义不是对社会制度的对立分析，而是对法治观念的对立解读。理想主义倾向于认为，依法治理是对政府干涉普通公民道德生活权力的一系列限制。实证主义通常将法律看作追求和实现集体目标的工具”。[3]需要注意的是，科勒所使用“实证主义”的概念，与奥斯丁、凯尔逊等人所创立的分析实证主义有重要区别。科勒所注重的是法治的工具性特征和规则的治理功能，因此，将这种“实证主义”理解为一种实用主义并无不妥。美国学者塔玛纳哈把美国法治意识形态的分歧概括为“法律工具主义”与“法治理想主义”的对立：“在深层的美国法律文化中，存在着两种具有张力的核心观念；法律是一种工具，法律是一种法治理想。尽管两者长期以来在张力状态中一直共存，但有迹象表明，工具主义法律观正在对法治理想法律观形成巨大挑战。”[4]萨黙斯进一步认为，美国法律的深层理念及法律文化是实用主义、社会法学和现实主义法学所共同汇集的“实用工具主义”，而与之相对立或并存的则是自然法学派、分析实证主义和历史法学派等西方传统经典法治理论或思想，[5]后者通常被认为是西方法治理想形态的共同理论渊源。与此相类似，格雷从形式主义和实用主义对立的视角看待美国法治意识形态的分歧。[6]在格雷看来，以兰代尔的主张为核心的形式主义代表了“19、20世纪美国法律思想中的古典正统”，这种“古典正统”把法律视为与几何学等同的“法律科学”，认为法律可以象几何学那样得到严谨的运用。这种形式主义实际上是一种理想主义色彩极为浓厚的法治意识，而与之对立的则是以霍姆斯为代表的法律实用主义，实用主义实际上主导着现代美国的法治思潮。

上述学者虽然在概括和表述法治意识形态二元对立时所使用的概念有所不同，但就概念的实际内涵与意蕴而言，大致可以被分别归为理想主义法治和实用主义法治。在此意义上说，理想主义法治与实用主义法治代表着近现代以来两大不同的法治思潮或法治观念，而两者之间的分歧与对立则显示着近现代法治发展的内在张力。

实际上，理想主义法治观与实用主义法治观之间的分歧之所以具有普遍性，更直接的原因在于法治本身的理想性与工具性或实用性的双重特质。作为一种社会理想，人们对法治总是付诸丰沛的理想化期待，法治主义者往往都具有厚重的理想情怀。而作为一种社会治理的实用工具或方式，法治又必须具备明确的实用功能，任何法治实践者在面临具体问题时，都很难避免采取实用主义态度。

过去的三十多年中，特别是近些年来，我国法学界也有不少学者尝试对我国法治意识形态进行类型化分析，亦有学者从法治共识角度看待消弥这种分歧的现实意义。[7]然而，迄今为止的研究和讨论大多借用形式法治与实质法治这对范畴，以此作为对我国法治类型及法治意识形态分歧进行分析的视角。[8]高鸿钧等人认为，形式法治与实质法治在我国都具有实际影响，而基于对“实质正义”的追求和秉持，应当把实质法治作为我国法治的主要选择。[9]陈金钊、黄文艺等人则主张，从我国历史传统和现实境况出发，形式法治更应成为我国法治的选择，形式法治的意义应当被正确理解，并应得到更高程度的肯定。[10]江必新认同形式法治与实质法治都是我国法治面临的实际选项，提出了确立“经由形式正义的实质法治观”的主张，意图在形式法治与实质法治中寻求一种妥协，消弥两者之间的冲突。[11]强世功为建构其“政党法治国”的理论体系，对法治类型进行了重新划分，并把中国法治秩序的现实状况描述为“在旧法治与新法治之间钟摆”，而其视野中的“新法治”与“旧法治”，在实践层面上的重要表现形态依然是形式法治与实质法治。在他看来，“中国法治发展呈现出新、旧法治两种理念互相交织的图景。形式法治和实质法治……始终处于钟摆运动状态，形成了中国法治发展中的内在张力”。[12]强世功主张用“政党法治国”的建构来整合包括形式法治与实质法治在内的各种矛盾和冲突。

形式法治与实质法治作为法治理论中的一种分类，不失为分析我国法治意识形态的一个有意义的视角或框架，但相比之下，理想主义法治与实用主义法治或许更能够准确而全面地概括我国法治意识形态的类型，尤其是更能恰切地反映当下我国社会中法治意识形态上的实际分歧。首先，形式法治与实质法治是在纯学术意义上提炼出的概念，其涵义需要借助于相应知识谱系才能够有所理解，[13]因而作为一种分析角度，它往往只能融通于学术界。与之不同的是，理想主义法治与实用主义法治虽然也有确定的理论和知识背景，但它们是一对描述性概念，其相对直白的表达更容易为社会不同层面所理解，其理论及知识意涵同社会公众的直觉或经验具有很高程度的吻合，从而更能准确地揭示和反映不同层面社会成员对法治的观念或主张。其次，形式法治与实质法治概念在传播和运用过程中，其内涵不断出现变异，尤其是不同主张者为证明自身主张的正确性和合理性，或为了避免异见者的攻讦，对两者的涵义进行了各式各样的包装或取舍，[14]在很多语境中已丧失了两者原有的意蕴，模糊了两者之间的界限，从而也在很大程度上失却了彼此守持或舍弃的真实意义。相比之下，理想主义法治与实用主义法治之间差异性识别的参照较为明显，即使在最质朴的意义上理解，也能够认知两者之间的差异与分歧所在。再次，理想主义法治与实用主义法治具有广泛的覆盖面，能够涵盖当下我国法治意识形态中包括形式法治与实质法治在内的各种歧见与冲突，诸如普世论、普适论与国情论、特色论，[15]引进移植论与本土资源论，[16]法治主要功能的限权（力）论与国家治理论，[17]能动（司法）论与（司法）克制论，唯法律效果论与综合效果（法律效果、社会效果、政治效果）统一论，[18]乃至法教义学与社科法学等等，[19]都能够分别从理想主义法治观与实用主义法治观的分歧与对立中找到它们的源头或归宿。至于形式法治与实质法治，就其各自的渊源及取向来看，前者与理想主义法治观密切相连，后者则为实用主义法治观所包纳。基于上述，无论从学术研究的要求看，还是从对中国法治意识形态或法治思潮真实状况的尊重出发，都应当把关注的焦点集中在理想主义法治观与实用主义法治观之间分歧的主线上。

（二）理想主义法治观及其在我国的现实基础

理想主义法治的涵义，主要是在亚里士多德有关法治的经典命题，即“法的统治”和“良法之治”基础上展开的；[20]由“法的统治”和“良法之治”所推演出的法治的一系列应然要素及应有状态，成为理想主义法治观对法治的基本认知和理解。主要包括：（1）社会行为和社会关系由法律加以规定或调整，法律为人们的社会行为和社会关系提供全面的依据；法律与宗教、道德共同构成完密的社会规范体系。（2）法律是具有普遍性、明确性、强制性且内在逻辑统一、严密完整的规范体系，因此，法律实施过程就如同“自动售货机”一样：一边输入事实及法律，一边输出判决。（3）法律体现着正义、平等、民主、自由、秩序、效率、安全等人类社会所希求的一切价值、福利等善品；法律的实施意味着这些善品都能得到满足或实现。（4）独立的司法机构及体系承载着法律实施的职责，司法机构及司法人员独立于各种社会势力，尤其是独立于政治力量，司法行为不受任何其他势力的影响与干预。与此同时，精英化、地位崇高、待遇优渥且公正无私、聪明睿智的法官群体，独立执掌并行使司法权。（5）各种社会纠纷，包括政治争议都能够通过司法得到解决，司法成为社会纠纷的主要和最终解决渠道与手段，司法是公正的最后防线。（6）政府权力得到严格限制，政府行为必须有明确的法律依据；社会成员自觉服从法律，尊重法律权威，尤其是尊重司法权威。概括地说，理想主义法治观是关于法治的一幅理想图景，它汇聚了人们对于法治的诸多美好想象与期待，它主要体现出的是人们在法治问题上的一种智识建构。

理想主义法治观念在我国的生成和弥散，具有特定的历史原因及广泛的社会基础。

首先，法治是作为一种社会理想而符号化地进入到我国社会成员思维和心理层面的。经历了长期“人治”历史过程的中国社会中，人们很自然地把法治看成是一种绝对的善品，把改变国家、民族乃至个人命运的希望寄托在法治这种全新的社会实践之中，从而在“法治”这个符号中填充了各种美好的想象，这就使人们观念层面上所理解的法治不能不具有浓厚的理想色彩，理想主义法治也藉此获得了普遍性的社会基础。

其次，同其他新兴法治国家一样，我国主导政治力量在推动国家向法治化转型、完成法治化基本建构的动员中，往往也自觉或不自觉地美化法治的社会效用，突出宣扬法治的积极意义。其结果，一方面使“法治”成为主流意识形态中一个意义被固化了的口号，对法治这一复杂社会实践的探索和追求被简化为对“法治”这一口号的崇尚与信任；另一方面又使得社会成员把这些理想的实现，理解为主导政治力量向全社会所作出的可信赖的政治承诺，从而又进一步滋育了全社会对于法治的理想化思维。

再次，在我国法治初创阶段，法治的启蒙仍然主要依托于学术理论界对法治知识的介绍和传播。而从实际情况看，我国学术理论界在进行这种介绍和传播时，自身亦处于启蒙状态，对法治的认知同样失之肤浅。这不仅使介绍和传播的内容十分粗略，无力更多地涉及法治的复杂层面，更重要的是，由知识精英作为主要构成的学术理论界，较之普通公众具有更突出的理想主义情结，[21]从而更偏向于从理想化角度对法治知识进行筛选和过滤，并依此而向全社会进行介绍和传播。从另一个角度看，在法治知识渊源方面，从古希腊、古罗马经由中世纪到近代所形成的自然法学、理性主义、科学主义对于法治的解说，从来都是法治启蒙所运用的天然材料；至于现代社会中法治所呈现出的复杂性，特别是后现代社会中法治实践所产生的变异以及对此的理论认知，在法治初创阶段不仅很难进入法学理论界的视野，更难以为社会公众所普遍接受。

最后，近几十年来，西方社会对我国的深刻影响也是理想主义法治观在我国得以生成和深入的重要因素。一方面，在全球化过程中，西方国家向包括中国在内的新兴法治国家输出的“法治”，其内容或要素通常正是理想主义的；[22]“华盛顿共识”中有关“法治—司法”共识即是以理想主义法治模式作为基础的。[23]尽管美国在国内所主要奉行的是实用主义法治思维或路线，但基于其作为“法治样板国”[24]以及全球法治普世价值“传教士”[25]的角色自认和自许的需要，其主流意识形态的宣传、特别是在对外进行法治意识形态输出过程中，所推崇的仍然是理想主义法治。[26]另一方面，在当代中国公共语境中常被提及的美国等西方法治国家，同时又是经济发达、自由开放度较高的国家，这使得理想主义法治与“经济发达”以及“自由开放”之间似乎自然地形成一种彼此互证，两者之间线型因果逻辑深深地锁定在很多中国人的认知之中。[27]人们对物质富足和个人自由的追求不可避免地衍化为对理想主义法治的向往和欣赏，这又进一步强化了理想主义法治观在中国的现实基础。

（三）实用主义法治观及其在我国的现实基础

有关实用主义法治的学说渊源，不同学者对其有不同的解释，但学者对实用主义法治基本内涵的认知基本相同。格雷把实用主义法律的要义归结为两点：“第一，法律是由实践所构成的——语境化的、嵌入性的，植根于共享的期待内；第二，法律是工具性的，一种实现社会所欲求之目标的手段，可加以调整的服务目标”。[28]萨默斯对实用工具主义作了更全面的解析，认为实用主义法治的涵义及特征主要是：[29]（1）法律本质上是一种工具，是被人们设计出来的经世济用的工具，既非官方运用权力依据自然法制定出的一般规范，也非带有历史特征的社会现象。（2）法律的内在生命是经验，而不是逻辑，也不是诸如规则、权利、义务等概念或术语，亦不是抽象的“正义”或“善”等理念或价值。在基本方法上，实用主义是经验性的，反形式化的。（3）高度重视法律的目的性，主张“法律作为社会工具，其存在是为了服务于目的”，法律实用主义理论中的目标不是单一的，而是结构性的，人们需要区分不同的目标层次，并在手段目标体系中进行升序排列，处于较低层次的目标要服从于较高层次的目标。（4）注重法律的可预测性和对社会行为的引导和激励效应。实用主义基于对法律目的性的重视，强调法律必须具有明确的可预测性，这种可预测性不只是产生于法律条文的具体规定，而更在于法律条文在法院裁判中如何被使用，长期的司法实践才是社会对法律规则的识别和预测的依据。与此相应，法律的可预测性能够为人们的社会行为提供正确的引导和激励，使法律的规范效力从个案延伸至全社会。（5）关注法律适用的具体情境。在法律分析中，比统一概念和术语更为重要的是事实、情境、效果。情境是法律能够具体、恰当地适用，并能够更好地实现法律目的的客观基础。强调不同情境下对法律的灵活适用，较为集中地彰显和体现了实用主义法治观务实化的态度、对法律工具特性的秉持以及能动地追求法律实施效果的精神。

总体来说，实用主义法治观并不是用某些预设的要素、原则、条件或状态作为法治或实践法治的标志或标准，也不把法治看成是一种抽象的社会理想或价值而期待人们去信奉或信仰。实用主义法治观以功利主义为其哲学依据，从有效地解决具体情境中的实际问题，使法律服从或服务于法律所应当承载或达至的社会使命或目标出发，工具化地看待法律的性质和功能。

实用主义法治观在西方的兴起，与现代西方社会发展的复杂性密切相关。[30]在以科学主义思维整合社会并依照类似几何推导的方式程式化地适用法律的尝试失败后，面对日趋变化的社会状态，日益复杂的社会关系，以及日渐突出的法律刚性与社会情境多样性的冲突，实用主义不能不成为西方国家的重要选择。

实用主义法治观在我国的兴起与西方国家有相同的原因，同处于现代社会背景之中，社会发展所共同面临的复杂性，迫使我国在法治建设的总体思维和具体实践中采取实用主义的立场和取向。然而，我国社会的一些特殊因素，也进一步放大了实用主义法治在我国的需求，深化了实用主义法治在我国的现实基础。

第一，正如强世功所分析的，在“党国一体”的体制下，法律的实际运作是在执政党政策的指导下进行的。[31]也就是说，政治权力无论是在法治创立和推进还是在法治的具体实践中，都具有重要的主导或影响作用。虽然政治行为需要受到法律的约束，但法治毕竟是在政治的整体框架以及现实政治生态中存在和实行的，政治的时空限度及其现实性，决定了主导政治力量在法治问题上必须采取实用主义的立场和态度；唯有如此，才能把法治的功能和作用与主导政治力量的政治目标统一起来，把法治与其他政治方式和手段结合起来。

第二，尽管我国学术界对法律的本质与功能有诸多解释，但主流意识形态所主张或认同的法律观仍然是马、恩和列宁的“意志说”和“工具说”，亦即法律是统治阶级意志的体现，是统治阶级实现其统治的工具。[32]“意志”是“工具”的基础和依据，“工具”则是“意志”的具体实现方式。这种“意志说”、“工具说”与霍姆斯等人的实用主义法治观虽然出自不同的论证基点与逻辑，但两者对法律工具性特征的揭示与描述则有殊途同归之效。

第三，我国法治不是在西方传统民主分权体制和资本主义经济条件下实行的，西方法治理论中有关“分权是法治的重要前提”以及“法治与资本主义具有天然联系”等结论不仅在我国受到根本挑战，而且主导政治力量对这些“西方经验”或“西方定律”保持着本能的警惕。如何在这样特定的政治、经济等社会条件下走出一条自己的法治道路，其间必须包含着很强的探索性。[33]这不仅需要面对中国实际问题而务实地创新，也必须以实用主义的态度对待域外的制度与实践，对之进行恰当的选择与取舍。

第四，与一些国家法治发展的历史过程相比，中国法治建设无疑是“超越式”的，需要在短短的几十年中，走完其他国家数百年甚至更长时间走过的路程。这种“超越式”发展固然是一种积极性事实，但“超越式”发展所带来的“历时性与共时性”之间的矛盾，则构成中国法治建设中的重大难题。中国的法治所要解决的社会问题是一些国家在长期历史过程中逐步解决的问题，而当代中国法治所面对的社会问题，既有现代属性，又有不同程度的前现代或后现代色彩，各类问题共时性地成为法治所要解决的对象。而且，法治自身的发展也有其客观上的阶段性。诺内特、塞尔兹尼克认为，法治可分为压制型法、自治型法和回应型法三个类型，[34]这三个类型也可以说是法治发展由低至高逐步递嬗的三个历史阶段。依此观点，我国在刚刚完成压制型法律体系的构造，自治型法尚很不成熟的情况下，大量面临的却是回应型法所要解决的问题，需要构建回应型法的体系、结构及机制，这种超越本身也构成了法治建设的一种困境。由“超越式”发展所带来的这两个方面，都迫使我国法治无法仿效或追求某种既有的或理想的法治模式，而必须从国家治理的实际需求出发，在法治建设或具体实践中贯彻实用主义精神。

第五，我国是单一制国家，所采用的是全国统一适用的法律体系。而近几十年来，地区、阶层以及群体之间在经济、文化等方面的发展差异甚大，社会分化严重，同质化程度很低，加之社会转型期中社会生活中的各种变异较大，各类社会矛盾亦十分突出，这些因素对法律制定和法律实施都带来很大困难，特别是执法和司法过程中需要考量多种后果，权衡多种利弊，综合分析法律实施的具体情境以及不同情境中法律实施所可能产生的不同效果。前些年，最高法院提出“能动司法”的司法取向和理念，引起了多方面的争议，[35]但无法否认的事实是，以“能动”为重要特征的实用主义执法、司法方式已成为当下中国社会中执法和司法过程中的常态现象。这又从另一个侧面说明了当代中国社会对实用主义法治观的现实需求。

第六，实用主义法治观在我国得以盛行还与另外两个因素密切相关：其一，我国是具有长期“人治”传统的社会。客观地说，人治方式及人治思维与实用主义法治之间是有一定的相通之处的，[36]或者说，人治方式和思维与实用主义法治观之间的隔膜其实很薄。因此，对“人治”的依恋很容易体现为对实用主义法治观的接受，至少人治方式和思维所形成的惯性，客观上会提高实用主义法治观在我国社会的接受度。其二，我国同时又是高度重视人脉关系的人情社会，以各种人脉关系为纽结，以人际情缘为介质的社会活动与交往，能够在很大程度上消解规则的约束力，柔化规则的刚性。[37]实用主义法治观更容易在这种社会环境中得到推崇并被利用。

 

二、理想主义法治观与实用主义法治观的实质性分歧

理想主义法治观与实用主义法治观在内涵上既有一定的重叠，又必定有重要分歧。然而，“理想主义法治观”或“实用主义法治观”都是笼统的概念，在各自范畴中，又有不同的类别，只有通过对这些类别进一步解析，才能更清晰地凸现两者之间的实质性分歧。

（一）理想主义法治观的分类

理想主义法治观可以分为朴素的理想主义、偏执的理想主义和理性的理想主义三类。

朴素的理想主义法治观主要产生于社会成员对法治这一社会理想或公共善品的良好愿望。这种法治观虽然包含对“法治”这一现象或社会实践的某些确定性认知，但这种认知是极为粗略的。首先，它是一种简单化的法治思维。认为法治只是一个固定的、简约化的制度体系及运行模式，或者是一种确定的程式化的社会治理方式。法治一旦实行，这些制度体系、运行模式或方式就会产生预期效应。因此，只存在要不要实行法治的选择，而不存在如何实行法治的问题，至少后者不是最重要的问题。在此思维下，法治实际建构及运作过程的复杂性很少被虑及。其次，它往往是一种“纯善”法治思维。基于对法治理想的信任，这种法治观认为法治所带来的只会是利益和实惠，因而一方面为法治设定较高的致善期待，另一方面则忽略在法治条件下主体所应受到的约束和所应承担的责任。再次，它是一种“全能型”法治思维。认为法治能够解决社会生活中的各种问题。因此，一方面把解决社会生活中各种问题的希望寄托于法律手段的运用，遇有任何新的问题出现就要求立法，遇有任何矛盾和冲突就呼吁司法；另一方面，则把社会生活中一切负面性问题都归结于法律或法律手段运用的缺失；“法治不健全”往往是这个群体对社会生活中一切负面性问题的最终归因和最简略的批评。朴素的理想主义法治观主要存在于社会低层成员之中，他们运离法治的决策中心，甚至远离执法或司法的具体过程。然而，并不能因此忽略这一群体在对法治运行的实际作用。他们对国家法治的走向以及法治现实问题，特别是对重大法治事件，保持着自己所特有的认识和态度，也保持着在不同范围内进行议论和评价的愿望与能力，特别是有可能借助于自媒体而形成公共表达，由此对社会各方面形成不同程度的影响。

偏执的理想主义法治观的重要特征，在于以“原旨主义”[38]的态度和立场，坚持或崇奉在西方经验基础上形成或抽象出的法治模式，并依此作为判断我国法治是非成败的标准与依据。这种法治观主张各国在法治价值、原理、制度、程序，甚至技术方面的普适性（实际上所坚持的是西方某些理论、经验及实践在中国的适用性），同时贬低甚而反对在法治问题上对中国特色及国情的强调。基于这样的观念，偏执的理想主义法治的主张者，在现实中所扮演的主要是批评或批判者的角色。他们常常把自己放置在正统或正宗法治的倡导者、维护者的制高点上，俯视并批评中国法治的诸方面现实；同时，又以理想主义法治代言人的身份，把被代表者的主张与诉求表达到极端的地步，并以其“知识权威”为这些主张和诉求提供“智识”支撑。偏执的理想主义法治主张者主要出自知识精英阶层。这种法治观念的形成，除了受社会理想及知识汲取偏向的影响外，又与他们对知识分子道德传统和人文主义批判立场的体认或自许密切相关。客观上说，法治初创国家在实践中存在的一些非理性现象，也为这种批判留下了较多的空间，从而加大了这种法治观的社会影响。此外，在普通社会成员中，也不乏偏执型理想主义法治观的持有者，他们的偏执主要根源于盲目推崇被美化了的西方法治模式，而这种推崇又多少出自对西方生活的仰慕；同时，对自身所处现实境况的不满，也可能会成为孕育并支持这种偏执的重要因素。

理性的理想主义法治观对法治的复杂性以及各国法治实践的多样性，具有较为清晰的理解和认知，但在对中国法治基本问题的主张上，有着特定的偏好。在法治道路的选择上，它虽然并不认同照搬西方意识形态所推崇的法治模式，但更倾向于广泛吸收西方法治的文化与经验，提升中国法治与西方主流国家法治的相融性，为彼此认同以及国际交流与合作提供更好的基础。在法治的功能上，它认同法治在现代国家中的治理功能，但更重视法治对于政府权力的限制和制约功能，强调以权利制约权力以及以权力制约权力，特别是对人治思维和人治方式的复萌抱有高度的警惕。在实质正义与形式正义的选择上，它虽然不排斥对实质正义的追求，但更偏向对形式正义的维护，强调程序的重要性，主张维护形式正义是维护实质正义的前提，信奉“只有正确的程序才会有正确的实体结果”。在社会规则的作用上，它承认多种规则在规范社会生活中的作用，但更突出强调法律手段的作用，尤其强调司法在解决社会纠纷中的作用，并且主张更多地运用裁判而不是调解方式处理具体案件。在司法发展方面，它重视正规化、程序化、职业化、专业化建设，独立的司法、精良的职业队伍、程序化的运作是其对司法运行的想象与追求。理性的理想主义法治也主要存在于知识精英阶层，甚至可以说，知识精英阶层中更多的是这种法治观的主张者或持有者。这个群体在法治建设中既扮演批评或批判者的角色，也扮演倡导者、域外法治文化的传播者以及重大法治决策的阐释者的角色。

（二）实用主义法治观的分类

实用主义法治观可分为朴素的实用主义、放纵的实用主义以及理性的实用主义三类。

朴素的实用主义观主要体现为以一般经验和普遍良知为基础或依据，以追求具体行为的实际效果为目标，功利化地对待法律的立场和态度。首先，朴素的实用主义对法律的认同很大程度取决于其在社会生活中所形成的一般性经验和普遍良知，只有当法律或依据法律所作出的判断、所形成的处置方式契合于这种经验与良知时，才会得到他们的认同或尊重。某些基于法律内在原理而产生的技术性要求或原则，如“一事不再理”、“诉讼时效导致程序性失权”、“两审终结”、“自然事实不能简单等同于法律事实”以及“疑罪从无”等等，则往往难以为朴素的实用主义法治观所接受。其次，朴素的实用主义法治观注意对效果的追求，因而对程序、过程、手段的合法性缺少应有的重视，甚至会认为，只要目的正确、效果显著，程序、过程和手段即便不完全符合法律规定，亦可原宥或忽略。对所谓“良性违法”[39]的认同和接受，是这种法治观的一个最显著特征。朴素的实用主义法治观主要存在于基层社会管理者、甚至一些基层行政执法或司法者之中。在基层社会治理过程中，相关行政管理以及执法或司法行为较为粗糙，时效要求较高，对形式或程序的重视程度较低；而且，基层社会管理所处的环境对程序等法律技术上瑕疵的辨识能力不高或敏感度不强，从而使某些违反程序的行为或不合法的手段获得了一定的空间。朴素的实用主义法治观在普通社会成员中亦有较大的影响，很多人在实际面临涉法问题时，所采取的往往正是这种实用主义的态度。

放纵的实用主义法治观是一种为达到某种“正确”目标或实现某种“正当”目的而淡漠法律甚至超越法律规定的主张和态度。放纵的实用主义法治观与人治观的共同之处在于对规则的漠视；所不同之处仅在于，前者往往不会公然、直接地挑战法律的规定，而更多是通过规避、曲解或错误适用法律等方式，消解法律的约束力。因此，从本质上说，放纵的实用主义法治观是人治思维和方式在当下法治大环境或气候下的一种延续，是人治的一种现实形态。与人治相同，放纵的实用主义法治观往往也是以某种权力作为支撑的，权力不仅为这种放纵提供了心理基础，也为其得以放纵提供了现实条件。因此，放纵的实用主义法治观主要存在于具有一定位势的权力主体，尤其是主政一方事务的党政要员。由于人治传统的深刻影响，加之党政权力与司法权、执法权之间合理的权力格局尚未实际形成，政治民主生态亦不够完善，以及在“维稳”及“反腐”压力较大，经济发展矛盾较为突出的背景下，放纵的实用主义法治观在当下中国社会中的实际影响尚无法低估。特别是，这种法治观往往直接与权力相结合，很容易借助权力的运行而体现为具体实践，而权力主体的这些意识和行为也会对其他社会成员的法治认知以及对法治的信心产生重要影响。

理性的实用主义法治观虽然也以明确的功利观看待法律的工具性质，追求法律在具体情境中的实际效果，但这种法治观以承认法律规则、包括程序性规则的约束力为基本前提。在法律框架内追求法律行为的实际效果，是理性的实用主义法治观的最重要特征。理性的实用主义法治观有其确定的偏向：在实体与程序的关系中，它更偏重于对实体的关注；在实质正义与形式正义之间，它更偏向于对实质正义的重视；在法律适用方面，它不简单地关注法律适用的准确性，更重视法律适用的适当性，而这种适当性很大程度上依据于对法律适用综合效果的考量；在思维方式上，它对待任何问题，不是以某种先在的理想模式为追求目标，而始终立足于找准现实问题和解决现实问题，围绕问题的有效解决而思考法律的运用；在处理问题的方式上，它更注重各种利益关系的平衡。由于当代中国社会的复杂性和社会生活的多样性，加上社会转型及社会改革所引起的社会情势的急剧变化，立法与社会生活脱节或不相适应的情况较为常见，理性的实用主义法治观对“良性违法”保持着审慎的宽容；在对特定的“良性违法”行为的社会接受度、理解度具有确定预期的前提下，这种法治观能够包容“良性违法”行为的存在与发生。理性实用主义法治观的主要群体是从事具体实践的执法、司法人员以及其他不同层级的社会管理者。对法律规则及其约束力的了解和尊重、长期工作实践所积累的社会经验以及直接面临解决具体问题的实际压力，共同成为这种法治观生成及践行的基本缘由。由于这种法治观将务实的精神贯彻于法治实践的具体过程中，相对于其他法治意识或观念，更容易获得广泛的社会认同。

（三）理想主义法治观与实用主义法治观的实质性分歧

从前面的分析不难看出，理想主义法治观与实用主义法治观作为当代中国两大主流法治意识形态，两者之间其实是有一定重叠共识或共识基础的。这不仅在于在推动当代中国法治化的基本目标上，两者的愿望是一致的，更重要的是，理性的理想主义法治观与理性的实用主义法治观两者之间虽然有不同的偏好和取向，但彼此重合或相容度较高，而且，两者之间能够形成合理的张力，在彼此的作用下矫正法治现实中的各种偏差，从而有利于法治事业的健康推进。与此相近，朴素的理想主义法治观与朴素的实用主义法治观也有很大的相容空间。从现实看，由于这两种法治观念都与社会成员的直接感受与基本良知相关，因而相互转化的可能性较大，甚至同一主体在面临不同境况时（特别是在与已无关或自涉其中这两种不同境况下），常常俳佪或跳跃在朴素的理想主义法治观与朴素的实用主义法治观之间。在此意义上说，朴素的理想主义法治观与朴素的实用主义法治观的分歧和对立也是有限的。

理想主义法治观与实用主义法治观的实质性分歧在于，偏执的理想主义法治观与放纵的实用主义法治观之间的尖锐对立。这种对立可以从三个层面审视：其一，偏执的理想主义法治观与放纵的实用主义法治观两者之间没有任何共容之处。偏执的理想主义法治观所信奉的一整套法治主张，是放纵的实用主义无论如何都不能接受的；而放纵的实用主义法治观对待法律的立场和态度，也正是偏执的理想主义所殊死抗争和无情批判的对象。其二，正是由于偏执的理想主义法治观与放纵的实用主义法治观的存在，加剧了理想主义法治观与实用主义法治观之间的分歧与对立。一方面，偏执的理想主义法治观把某种法治模式以及法治的某些原则或形式张扬到极端的地步，不仅严重脱离中国国情，难以为我国基本政治制度和主流意识形态所接纳，也与实用主义法治观主张者的实践性认知及基本生活经验相悖离，从而降低了这一群体对理想主义法治观的认同度和接受度；另一方面，放纵的实用主义法治观对法律规则的淡漠甚而无视，很容易唤起人们对“人治”痛楚的记忆，损伤社会成员对法治的信心，也为理想主义法治观的守持者提供了批判的对象与理由，加大了这一群体对实用主义法治观的排拒与警惕。其三，偏执的理想主义法治观与放纵的实用主义法治观对理想主义法治观与实用主义法治观两大阵营的内部结构，也产生着重要影响。偏执的理想主义法治观由于其过于虚空化以及一贯采取否定现实的批判性立场，强化了实用主义法治观阵营对实用主义法治的偏向性守持，特别是增加了朴素的实用主义法治观群体对放纵的实用主义的容忍，并使一部分朴素的实用主义者转变为放纵的实用主义的支持者。放纵的实用主义法治观因为其对法律规则的轻蔑而刺激了部分朴素的理想主义法治主张者走向偏执，并逐步成为偏执的理想主义法治的信奉者或拥戴者，增大了偏执的理想主义法治观的力量。所有这一切，都不言而喻地加大了理想主义法治观与实用主义观在全社会的分歧与对立。

 

三、法治知识传播与交流中的智识屏障

理想主义法治观、实用主义法治观以及它们的各个类型，都是对法治这一现象的不同认知和理解。这种认知和理解与主体自身的多种因素相关，如政治倾向、社会地位、利益立场、生活经历、思维方式、职业状况、环境影响等等。就此来说，虽然社会成员个体对法治的认知和理解会随着某些因素的变化而改变，但就社会整体而言，只要社会结构不发生太大变化以及个体的这些因素差异化地存在，法治的共识就难以真正形成。然而，现实中能够穿透所有这些因素而影响不同主体对法治认知和理解的一个重要方面，却往往被人们所忽略，这就是人们对于法治现象的本相或者有关法治的基本知识的了解与掌握；换句话说，社会成员的法治观与他们对法治基本知识或法治本相的实际了解具有很大的相关性。根据罗尔斯的“重叠共识”理论，[40]持有不同观点或立场的人们，仍然可以合理的态度去探寻“视域融合”，即便是政治态度、社会地位等诸种因素会影响到不同主体在法治问题上的偏好，但如果全社会对法治基本知识或法治的本相有相对全面而真实的了解，全社会法治共识的基础也会大大增强。[41]

在过去几十年中，我国法治知识传播与交流中存在着一定的偏失，在不同程度上遮蔽或扭曲了法治现象的本相，影响了全社会对法治全面而真实的了解。造成这种结果的原因在于，我国法治知识的传播中存在着多个层次的智识屏障。

第一，西方法治国家与我国社会之间的屏障。尽管有信息高度发达、西方文献大量传播进来等便利条件，但迄至今天，我国社会对西方法治理论及法治实践的了解仍然可以说是粗浅的。由于意识形态领域内渗透与反渗透的角力始终存在，在反渗透的过程中，作为被否弃对象的西方法治往往被标签化、简单化地抽象为“宪政”、“三权分立”、“多党轮流执政”、“司法独立”等几个干瘪的概念，而西方法治丰富的实践形态并未能得到全景化的呈现；法学理论界（尤其是法制恢复建设的早期）在介绍西方法治时所主要依据的，也是被西方国家意识形态化了的西方法治的经典理论，这种理论淡化了法治的复杂状态以及法治现象的多样性，未能充分反映法治在当代社会中的重要的变化和发展，也未能系统地展示当代西方国家中社会发展与法治实践之间的互动关系。这也意味着，在当代中国社会很多人所认知的西方法治——无论持批判、否弃的立场还是持欣赏、向往的态度——往往是不真实或不全面的。

第二，新兴法治国家与我国社会之间的屏障。或许与人们在潜意识中把美、英等西方国家作为法治的“正面样板”或“负面参照”相关，我们对域外法治的关注通常都局限在这些主要国家之上，而新兴法治国家在法治化道路中的实践以及在此基础上提炼出的理论与知识则很少进入我们的视野，由此形成了这些国家与我国社会之间的智识屏障。然而，无论是基于战后民族国家独立运动，还是苏东社会主义阵营的解体，抑或一些国家强权专制的瓦解，近几十年来，绝大多数发展中国家都开启了法治化的进程。新兴法治国家在法治化道路过程中不仅提供了经验或教训，而且也贡献了不少理论与知识（尽管很大部分产生于西方学者的总结和提炼）。[42]这些理论与知识对于同属于发展中国家、后起法治国家的中国来说，具有重要的启示意义。尤其是关于如何在全球化趋势中自主地推进本国的法治进程，如何处理域外制度与本土经验之间的关系，如何在非西方式民主体制下实行法治等等，很多国家的经历能够拓展我们对法治的认知，深化我们的法治的理解，至少可以打破我们对某种确定的法治模式的想象。遗憾的是，关注焦点的偏失，很大程度上使我们在法治认知中失去了这些可贵的知识资源的参照。

第三，国内法学理论界与其他社会主体之间的屏障。在法治初创国家中，法学理论界无疑是法治知识的主要传播者。然而，我国法学理论界有关法治知识的启蒙与其他社会群体实际上同处于一个时点上，由其传导出的法治知识难免粗略。近几十年来，尽管法学理论界对法治的认知在不断深化，但这种进步更主要体现在学术理论界内部的学术交流中，并未以恰当的方式与社会各个层面进行必要的沟通，法学理论界对法治的认知仍然属于法学知识精英的一种“私属”，未能转化为社会公众的普遍常识；另外，法学理论界在摆脱苏联的国家与法理论的影响后，所接受的法治理论和知识主要是西方法治的经典理论，此后虽然也逐步接触当代西方各种理论流派的主张和观点，但西方法治的经典理论已经牢固地根植于很多法学人的思维之中，成为一种确定化的知识见解，并在不同场合下直接或间接地向社会传递，由此所释放出的仍然是西方法治经典理论中的一些讯息或精神。

第四，社会管理层与普通社会成员之间的屏障。这一层屏障不仅仅产生于两个社会群体掌握法治知识的能力的差异，而更主要产生于两者对法治知识汲取的不同偏向。无论宣传口径怎样，社会管理层更愿意强调法治是一种社会治理工具，是维护社会秩序、特别是维护社会稳定与安定的主要手段。在社会管理者的愿望和偏好中，法治的主要意蕴是社会公众能够自觉地服从法治之下的社会管理，以形成社会管理者所希望看到的某种社会秩序。而处于被管理者地位的普通社会成员（尽管在主流意识形态的叙说中，他们也是参与社会管理的主体，但在现实管理机制中，他们更主要的场景身份是社会管理的对象），他们对法治的理想化愿望是限制和规范社会管理者的行为，法治能够成为“治官限权”的利器，并希望在一切可能的情况下，法治都能够成为他们对抗管理者某些于已不利之行为的手段，维护其自身的权益。这种对法治功能的不同需求或取向同样构成了两者之间在法治智识上的屏障。

第五，法学理论界内部的智识屏障。虽然法学理论界所面对的法治知识资源以及汲取这些资源的条件与能力几乎是相同的，但由于不同学者在学术偏好或社会主张等方面存在差异，各自对法治知识的了解和掌握并不完全一致，在法学理论界内部同样存在着一种无形的智识屏障。即便在与法治理论最为亲近的法理学界，也能清晰地看到这种屏障以及与此互为因果的内部分化。首先，近十多年来，一部分在理论法学界具有重要地位的学者，依据“学而优则仕”的逻辑，先后进入权力阶层。无论他们对法治的真实认识以及“入仕”前的学术观点怎样，其现实身份与地位决定了他们对法治的阐释必然与主流意识形态的宣传保持完全一致。他们在法治问题上的公共表达与其说是一种学术研究，毋宁说是一种公共宣传的强化，其话语立场及内容已很难被置入学术场域进行讨论与交流。虽然这部分学者对于中国法治现实而言或许是不可或缺的，但他们与其他学者在知识汲取和利用方面的分界已然十分明显。其次，一部分学者执着地守持着他们的“法治梦想”，毫不妥协地维护着他们心目中法治的“纯洁性”，而他们所念兹在兹的“法治”，其实主要仍然是西方经典法治理论所构画的法治图景。这部分学者虽然也知晓并且也接触法律实用主义、现实主义、社会法学派、法律经济学以及批判法学派等与经典法治理论所不同的理论与知识，但他们并不认为这些理论和知识已是（或可能会）成为法治理论的主流，相反，更警惕这些理论和知识会成为“法治”在中国发生异变的理论支撑，因而有意或无意地排拒这些理论与知识。面对法治现实，他们既是建构者，也是批评者，但无论是建构还是批评，他们都是在主流意识形态所设定的可能空间内，顽强地维护着他们对法治的那种认知。再次，还有一部分学者，主要是中青年学者，他们更愿意关注和重视当代西方各国法治变化的趋势，关注并接受以实用主义为代表的法治理论与知识，还广泛地运用这些理论与知识分析中国法治现实中的某些现象，在推动本土法治经验的理论论证和检验方面体现着自己的努力。然而，或许与这部分学者资历较浅相关，他们对中国法治现实的研究往往带有一定的碎片化特征，缺少对中国法治问题的系统分析和整体把握；他们的声音在法学界也仍然较为微弱，其认同程度尚待提高。法学界的这种分化实际上也是对法治知识整体性的一种分割，其进一步的后果便是全社会很难从法治基本知识的主要传播者——法学理论界得到关于法治的真实而全面的讯息。

上述几个层次智识屏障的存在，造成了当代中国社会对法治知识或法治本相了解或掌握的偏误，并进而使各主体之间在一定程度上失却了法治共识形成所必要的知识基础。

 

四、法治的再启蒙

以上分析表明，在我国恢复法治建设三十多年的今天，全社会对于法治的基本知识、对于法治本相的了解仍然是不够真实、不够准确、不够全面的。[43]因此，在法治问题上，仍然需要在全社会各个层面进行一次全面的再启蒙。而之所以是“再启蒙”，是因为三十多前年面临“法治”与“人治”的选择，我们已经经历了一次启蒙，[44]再启蒙是对法治认识的进一步深化。再启蒙的内容似应侧重于下述诸方面：

第一，“法治”意涵的非统一性。迄今为止，“法治”一词并没有恰切、为世人所普遍接受的定义。相关国际组织或会议曾为统一“法治”的涵义作出过诸多努力，[45]但最终并未能达至“天下统一”的效果。如同有“一千个人，就有一千个哈姆莱特”一样，有多少人，就有多少种法治。[46]法治意涵的多义性并不意味着“法治”虚无缥缈没有其基本的内在规定性，而是表明不同的人、不同的国家或其他不同主体对法治会有不同的理解和认知，不同国家的法治可以有其不同的实践内涵。因此，在不能够用恰切的语言去揭示或描述“什么是法治”而又必须对此作出回答的情况下，或许只能用一种迂回的方式，亦即从法治这一人类文明的现象或现代国家治理的方式与特定国家的具体联系中，描述性地把握在特定国家中的“法治是什么”。依此方式来定义当代中国法治，相应的表述似应是：中国特色社会主义法治是当代中国依据自身的社会条件和现实处境，立基于社会发展的要求和国家的历史命运，从有效实现国家或社会治理的要求出发，而对法治这一人类文明的现象及现代国家治理方式的独特理解和认知、独特的探索与实践。需要说明的是，这一定义中的法治既是“情境化”的，也并非是“存在即合理”、所思所做即“法治”。它包含有“依据于中国社会的现实条件与处境”（客观依据）、“有效实现国家或社会的治理”（现实目标）以及“法治作为人类文明现象及现代国家治理方式”（基本参照）这三个维度的考量。这三个维度是当代中国法治保持其合理性的重要定准。在法治再启蒙中，既要让全社会了解“法治”一词意涵的非统一性，又要使全社会对“什么是中国特色社会主义法治”在概念层面上有较为一致的认知。

第二，法治形态的多样性。与法治意涵的非统一性相联系，法治形态也必然具有多样性。近现代各国法治实践表明，各国的法治实践既有相通、相同的一面，也有不同、相异的一面，由古至今，不存在一个“正宗”、“正统”或标准化的法治模式。这也意味着，不同的意识形态、不同政治制度以及不同的经济文化发展水平的国家，都可以选择法治作为国家或社会治理的方式；法治的实行并不必然以某种特定的意识形态、政治建构或经济文化发展水平为前提。不仅如此，这些社会条件的差异正是不同国家在法治实践中创新，进而形成不同法治形态的客观基础。在此方面，不仅英、美这些法治发达国家的历史经历已经显示了较为明确的结论，[47]很多新兴法治国家也提供了诸多有益经验。在非西方式民主政体下实行法治，已经成为法治在现代或当代发展过程中所面临的重大现实主题和重要实践。[48]因此，要通过法治再启蒙，消除只有西方民主分权制度的政治建构才能实行法治或才更有利于实行法治的认识偏见，同时也要看到在中国特定社会条件下探索法治道路的艰巨性和复杂性，把全社会思考的重心引向探索如何在中国特定社会条件下实行法治，创造并形成一种新的法治形态，藉此丰富人类法治的实践内涵。

第三，法治的内在规定性。虽然“法治”一词没有统一的定义，但并不表明法治没有其内在的规定性。从亚里士多德到戴雪，直至很多当代西方学者，都力图通过列举一些因素、原则或标准等作为法治的“基本特征”或“必备构成”，以维护法治的内在规定性，并使“法治”一词在公共交流中保持其语义的基本相通性和识别度。[49]我国学者也在此方面有过一些探索。[50]但遗憾的是，学者们为维持各自学说或流派的自洽性而形成的偏向又实际破坏了在此方面的共识基础。对法治内在规定性的认识，不仅要超越理论学说和流派的偏向，还要考虑特定国家的具体情况。不同政治建构下，法治的内在规定性也会有所不同。从我国现实出发，我国法治的内在规定性至少应包含这样三个方面：[51]一是在国家和社会主要领域和主要社会关系及社会活动中，保持法律的基本规范和调节作用。尽管我国具有法律以外的丰富的规范资源，如“党法”、政策及道德习俗等非正式制度，但法律的主导地位应不断得到强化，同时，在规范位序上，不能把其它规则置于法律之上。二是社会成员应严格遵循法律，尤其是公权力应带头依法行事。无论出于什么样的目的、基于什么样的理由、也无论在什么样的情况下，生效法律不能规避、不得违反、更不能公然对抗。依此要求，所谓“良性违法”亦不应得到承认或黙许。三是保持并维护司法机关在具体司法事务中的自主权和自决能力。任何人都无权在具体司法事务上对司法机关发号施令，而应自觉维护司法权威，并以司法权威为核心构建全社会的权威体系。这三个方面可以说是在当代中国实行法治的底线。所以，法治再启蒙最重要任务就在于强化社会成员、尤其是公权力的规则意识，把遵循法律规则作为践行法治的最基本的要求。

第四，法治功能的局限性。法治作为人类的一项社会实践，其功能具有一定的局限性。这种局限性主要体现于：其一，任何社会中，法律都不足以为社会提供充分、恰当的规范资源。立法行为是极为复杂的创造性活动。受立法者认知水平、社会经验积累、语言表达和概括能力，以及立法过程中各主体利益博弈和立法程序等多种因素的影响和限制，相对于社会活动的规范以及社会关系调整的需求来说，立法始终是欠缺的。[52]其二，某些社会生活的领域，并不适合于法律手段的运用。法律的强制性要求并不能在这些领域得到实际执行或贯彻，法律手段的运用所产生的成本与其效果之间并不匹配，或者法律手段的有限性致使其与所欲产生的效果之间不能有效对应，[53]这些都会导致人们放弃对法律手段的选择。[54]其三，即使在法律适用的具体情境中，也会因某些因素而使法律实施变得困难。面对众多不相一致、且彼此冲突却均有一定合法性的诉求，法律不可能使这些诉求都得到满足，这又使法治的功能被实际减缩。[55]在法治再启蒙过程中，恰当揭示法治功能的这些局限性，有助于消除对法治过度理想化、甚而虚幻化的认识，引导全社会理性地看待法治的实际作用。

第五，法治施行的复杂性。从技术层面说，这种复杂性主要根源于法治其实是充满内在悖论的社会实践或社会现象。不仅法治所欲维护的各种价值之间存在着某种程度的冲突，如自由与秩序、安全，平等与自由，公平与效率等等在某些具体的场域中往往不可兼容并存，[56]而且法律的基本特性之间也具有一定的排异性，如法律适用的普遍性与实质正义所需要的个殊性、法律的强制性与化解矛盾所需要的妥协性、法律的稳定性与法律因应社会情势变化的适应性、法律适用中个案的公正性与由此产生的对社会行为的引导性等等。对当代中国来说，问题不仅仅在于法治这些固有的悖论或矛盾，还在于这些悖论或矛盾的内在紧张与冲突在中国特定社会条件下变得更为突出。社会发展的不平衡，社会成员之间严重分化，社会诉求多样化，社会意识及文化观念多元化以及社会转型和变迁加剧等因素，使得法治的施行变得更为复杂。因此，增加社会各个层面对法治施行复杂性的了解，也是法治再启蒙的一项重要内容。

第六，法治发展的时代性。纵览人类文明发展的过程，法治在不同历史时期中经历了重大变化，体现出很强的时代性特征。当代各国法治的现实状态，不是亚里士多德时代“法的统治”与“良法之治”那样简单的箴言所能概括和描述；当代各国法治的主要功能，不是《自由大宪章》时代法治被用作新兴资产阶级对抗和限制王权的手段与工具；当代法治的运作，不是17、18世纪科学主义主导下机械结构式的程式化过程。法治发展的这种时代特征表明，西方法治历史上的经典命题以及重要经验，并不能成为当代中国法治的教谕或摹本，西方法治启蒙的一整套知识，也很难充当中国法治启蒙的理性工具，难以有效解决中国法治的启蒙问题。在法治的再启蒙中，更应把关注的焦点集中在包括新兴法治国家在内的各国法治发展或运行的现实状态，注重法治在现代国家和社会治理中的实际功能与经验。

第七，法治对人的依赖性。在经验或常识中，法治对人的依赖性并不成其为问题，但长期以来“法治就是法的统治”这个经典命题成为很多人对法治的基本信念，给人们认知法治带来了某种迷思。在“法治就是法的统治”的命题下，人的作用往往被遮蔽了，法治被简单化地理解为一个程式化“照章行事”的过程，似乎只要完成了法律的制定，法治的一切便可实现。在法治再启蒙中强调法治对人的依赖性，必须认识到，法治是通过人的具体实践活动实现的，因此，在高扬的法治大旗下，人仍然是法治实践中的核心要素。法治化的水平、法治的进程乃至是否真正实行法治，都取决于人。只有作为主体的人具有正确的法治意识，才可能会实现国家的法治化；反之，如果仍然以人治思维和方式对待和处理各种事务，无论法治大旗举得多高，法治也不可能真正实现。另一方面又应看到，即便有完备精细的法律规定，在法律实施中同样需要人的能动作用，没有这种能动作用，法治亦难免会成为空泛的口号或者脱离社会发展的实际要求。正因为如此，在法治再启蒙中，要对“人治”与法治对人的依赖性作出正确鉴别，既不能把“法治”看成是可以排斥人的因素的客观化过程，也要警惕基于法治对人的依赖性而使法治衍化成为不同形式的“人治”的危险。

前述七个方面都是法治理论中最基本的常识。也正因为其属于常识范畴，才会在“启蒙”或“再启蒙”的意义上提出。之所以需要通过再启蒙而强化对这些常识的认知，是因为，从全社会看，这些常识的普及程度尚不广泛，很多人对法治本相的认知尚不全面；尽管这些常识为一些人所了解，但并没有真正融入其对法治的整体思考，受个体取向或偏好等因素的影响，他们往往撷取这些常识中的某些部分，而未能综合其各个方面并藉以修正或调校自身的取向与偏好。通过法治再启蒙而重申这些常识的作用在于，把理想主义法治观与实用主义法治观建立在对这些常识的共同认同和认知之上，使之成为不同主体法治意识形态的“最大公约数”，从而扩大两种法治观的重叠面，[57]缓释或减少两种法治观之间的内在紧张与冲突，推动全社会法治共识的形成与提升。更具体地说，通过再启蒙，矫正和抑制偏执的理想主义法治观，遏止和抵制放纵的实用主义法治观，引导提升朴素的理性主义法治观与朴素的实用主义法治观向理性转化，保持理性的理想主义法治观与理性的实用主义法治观在我国法治进程中的合理张力。

 

五、法治再启蒙中的法学理论界的作为与担当

法学理论是以法治为主要研究对象的理论门类。法学理论界是法治再启蒙的主要力量，在再启蒙中也担负着重要的任务与使命。

从现实情况看，我国法学理论界，特别是法理学界，在推动我国法治初始启蒙（以撰写并出版各种版本的法理学教材或译介西方法理学的论著为主内容或标志）后，处于较长时期的傍惶与困惑之中。这种傍惶与困惑是因为，面对西方传统法学理论及知识谱系，中国法学尚不具有对其突破或创新的能力；面对中国法治现实，很多法学人既难以选择参与的姿态与方式，又缺少系统和全面把握并提出真知灼见的功夫与本领。[58]事实上，法学理论界的这种傍惶与困惑也与本文所探讨的法治观念的分歧密切相关，正是这种分歧加大了学者之间的分化，增加了法学理论界与实务界及其他社会层面之间的疏离。因此，法治再启蒙不仅为法学理论界设定了共同的任务与使命，也为中国法理学的发展提供了重要的契机。

首先，法学理论界应通过对前述法治基本知识或法治的客观本相的认同而达成一定程度的共识。法学理论界的共识不仅是全社会法治共识的重要组成部分，而且对推动全社会法治共识的形成具有重要影响作用。虽然在法学理论层面形成“统一”的法治主张，既不可能亦无必要，但无论如何，在法学理论语境中，认知和讨论法治的知识背景应当有一定共通性，探讨交流和沟通的渠道应当是畅通的。在此方面，法学人应审视并勇于放弃基于某种狭隘的现实功利的考量而形成的偏颇执持，或基于某些陈旧理论或知识而形成的前见。从社会角色分工看，在实用主义事实上成为我国法治实践主要取向的情况下，法学人应更多地保持对理性的理想主义法治观的坚守，藉以矫正实用主义法治观所可能产生的偏差，尤其应避免成为放纵的实用主义的附庸。

其次，应在学术理论语汇与主流意识形态宣传话语之间寻求一种普通社会公众所能够理解和接受的话语表达方式。法学理论研究者需要诚恳地、诚实地把法治常识和法治的本相真实而全面地传播给社会各个层面，构造出一种社会公众依其直觉和经验即能理解的法治知识传播语境，力求把法治的基本知识转化为社会公众的一般性思维。[59]

再次，充分利用并进一步拓展法治理论的传播途径与方式。法治再启蒙的途径与方式决不应仅限于法学教科书或各种讲堂，应积极寻求法学理论界与公众交流的有效接口。当下，一种可行的路径是，借助于相关公共政策的出台以及一些热点事件，利用网络平台，法学学者通过平实且专业化的解析，以及平等的沟通式讨论，向社会提供一种理性地看待相关问题的视角和方法，释放恰当的法治讯息，潜移默化地引导和推动全社会正确法治观的形成，特别是不能让某些偏激的观点成为社会各方面对法学界主张的辩识，防止对社会形成更深的误导。

最后，在法治再启蒙中探索中国法治理论体系文本化的构建。客观地说，我国法学界尚未推出能够系统描述中国法治实然运作状态并全面阐释中国法治运作机理的理论著述。法治再启蒙的过程同时也是法学理论界对法治这一现象重新审视的过程，这一过程中必然贴近或融入对中国法治现实进一步的思考。因此，以法治再启蒙为契机，有可能动员和集中法理学界的主要研究资源，探索中国法治理论体系的文本化的构建，进而为中国法治理论的真正形成奠定基础。在此意义上说，法治再启蒙也能够成为中国法治理论的建设或深化提供重要杠杆。

*四川大学法学院教授。

四川大学法学院专职博士后李鑫为本文写作提供了诸多帮助，顺致谢意。

[1]当代中国社会共识问题已经引起学术界的广泛重视，政治学、伦理学、社会学界都从不同角度对社会共识的形成问题进行了探讨。参见樊浩：《中国社会价值共识的意识形态期待》，《中国社会科学》2014年第7期；周显信、叶方兴：《政治共识：一种政治社会学的分析视角》，《马克思主义与现实》2012年第3期；童世骏：《关于“重叠共识”的“重叠共识”》，《中国社会科学》2008年第6期；王文东：《当代中国发展语境中的正义共识研究》，人民出版社2010年版。

[2] 美国著名社会学家李普塞特认为：“所有的复杂社会都是以内部高度的紧张和冲突为特征的，所以达成共识的制度和价值观对这些社会的生存来说是必要的条件”。[美]西摩·马丁·李普塞特：《共识与冲突》，张华青等译，上海人民出版社2011年版，第1页。

[3][英]西恩·科勒：《实证主义、理想主义和法治》，张丽清译，载张丽清编译：《法治的是与非——当代西方关于法治基础理论的论争》，中国政法大学出版社2015年版，第2页，第4页，第42页。

[4][美]布赖恩·Z.塔玛纳哈：《法律工具主义与法治的张力》，田桂花译，载张丽清编译：《法治的是与非——当代西方关于法治基础理论的论争》，中国政法大学出版社2015年版，第43页。塔玛纳哈并不否定工具主义的作用，但对工具主义对法治所产生的危害保持着警惕，主张应在一定的环境或场合下，为工具主义设置必要的边界和限制条件。参见[美]布赖恩·Z．塔玛纳哈：《法律工具主义：对法治的危害》，陈虎、杨洁译，北京大学出版社2016年版，导论部分。

[5]参见[美]罗伯特·S.萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯庆华译，中国法制出版社2010年版，第2页以下。

[6]参见[美]托马斯·格雷：《美国法的形式主义与实用主义》，田雷等译，法律出版社2014年版，第36页、第四章“霍姆斯与法律实用主义”。

[7]参见陈金钊：《法治共识形成的难题——对当代中国“法治思潮”的观察》，《法学论坛》2014年第3期。

[8] 季卫东希图构建“某种具有政府、市场、社会三元结构的国家观”作为“未来中国的法律意识形态”。其实，“三元结构”是包括中国在内的现代国家的一种客观现实，即便其作为一种国家观，也代替不了法律意识形态本身，从而也不能成为消弥法治意识形态分歧的基础。参见季卫东：《论法律意识形态》，《中国社会科学》2015年第11期。

[9]“在我们的思虑中，从根本上更倾向于采纳‘实质法治’概念。”高鸿钧等：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第182页。

[10]参见陈金钊：《对形式法治的辩解与坚守》，《哈尔滨工业大学学报》（社会科学版）2013年第2期；黄文艺：《为形式法治辩护》，《政法论坛》2008年第1期。

[11]参见江必新：《严格依法办事：经由形式正义的实质法治观》，《法学研究》2013年第6期。

[12]强世功：《从行政法治国到政党法治国——党法和国法关系的法理学思考》，《中国法律评论》2016年第3期。

[13] 参见[英[保罗·克雷格：《形式法治与实质法治的分析框架》，王东楠译，载姜明安主编：《行政法论丛》第13卷，法律出版社2011年版。

[14]比如，一般认为，形式法治不太关心法治的价值。“价值无涉”既是形式法治的特征，也是形式法治广受批评之处。但黄文艺在“为形式法治辩护”时，则依据富勒、罗尔斯等人的理论认为，形式法治并非与价值无涉，内含着对价值的考量与追求。参见黄文艺：《为形式法治辩护》，《政法论坛》2008年第1期。

[15] 参见张志铭、于浩：《共和国法治认识的逻辑展开》，《法学研究》2013年第3期。

[16]相关观点参见苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社2015年版；凌斌：《中国法学时局图》，北京大学出版社2014年版，第5-10页。

[17] 参见张文显：《法治与国家治理现代化》，《中国法学》2014年第4期。

[18]相关观点参见陈卫东：《司法机关依法独立行使职权研究》，《中国法学》2014年第2期。

[19]相关观点参见谢海定：《法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察》，《法商研究》2014年第5期；宋旭光：《面对社科法学挑战的法教义学——西方经验与中国问题》，《环球法律评论》2015年第6期；孙少石：《知识生产的另一种可能——对社科法学的述评》，《交大法学》2016年第1期。

[20]“法治应包含两层含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该本身是制定得良好的法律。”[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。

[21]相关研究参见[法]雷蒙·德隆：《知识分子的鸦片》，吕一民、顾杭译，译林出版社2012年版，第三、四章；毛丹：《理想主义的改塑与结构》，《上海社会科学院学术季刊》1996年第3期。

[22]美国学者楚贝克和加兰特概括了西方向发展中国家推荐和输出的“自由主义法治模式”，其核心特征和主要内容与本文前面提到的理想主义法治观的特征及内容大体相同。不仅如此，他们还认为：“输出工具主义的法律观是颇为危险。当国家被专制群体所虏获时，主要作为工具意义上的法律便不能够起到约束作用。由于缺乏自身的价值或目标，法律会变成掌控国家的人所玩弄的工具。”参见[美]塔玛纳哈：《法律与发展研究的经验教训》，载《厦门大学法律评论》第二十七辑，厦门大学出版社2016年版。

[23]相关研究参见高鸿钧等编：《法律全球化：中国与世界》，清华大学出版社2014年版；高鸿钧：《全球视野的比较法与法律文化》，清华大学出版社2015年版；[德]贡塔·托依布纳：《魔阵·剥削·异化——托依布纳法律社会学文集》，泮江伟等译，清华大学出版社2012年版，第一编“法律全球化”。

[24] 参见[美]络德眭：《法律东方主义》，魏磊杰译，中国政法大学出版社2016年版，第9页。

[25]参见高鸿钧：《美国法的全球化：典型例证与法理反思》，《中国法学》2011年第1期。

[26]相关研究参见[美]乌戈·马太、[美]劳拉·纳德：《西方的掠夺——当法治非法时》，苟海莹译，社会科学文献出版社2012年版；[葡]博温托·迪·苏萨·桑托斯：《迈向新的法律常识——法律、全球化和解放》，刘坤轮、叶传星译，中国人民大学出版社2009年版。

[27]“当今世界出现的全球化进程，是以经济全球化为基础和核心的。在很多人看来，全球化似乎就是指经济全球化、世界经济一体化，这或许与经济全球化是当今全球化进程中最为突出的特征有关。”从这个角度看，把法治发展水平与经济发达程度联系起来有一定的客观性和必然性。参见冯玉军：《全球化中东亚法治：理论与实践》，中国人民大学出版社2013年版，第104-105页。

[28][美]托马斯·格雷：《美国法的形式主义与实用主义》，黄宗智、田雷译，法律出版社2014年版，第2页。

[29][美]罗伯特·S.萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯庆华译，中国法制出版社2010年版，第2页以下，第49页以下，第145页。

[30]参见[美]理查德·波斯纳：《波斯纳法官司法反思录》，苏力译，北京大学出版社2014年版，第三章“复杂性的挑战”；[美]理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，北京大学出版社2016年版，第十九章。

[31]参见强世功：《从行政法治国到政党法治国——党法和国法关系的法理学思考》，《中国法律评论》2016年第3期。

[32]相关研究参见吴建敏：《实践法学：对马克思思想的新阐发》，河北人民出版社2009年版；公丕祥、龚廷泰编：《马克思主义法律思想通史》，南京师范大学出版社2014年版；邱昭继：《法律的不确定性与法治——从比较法哲学的角度看》，中国政法大学出版社2013年版，第186-195页，“马克思主义法学的批判”。

[33]参见顾培东：《我国自主型法治道路》，《法学研究》20 年第期；凌斌：《法治的中国道路》，北京大学出版社2013年版，第24-26页。

[34][美]P.诺内特、[美]P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第二、三、四章。

[35]相关研究参见顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期；吴英姿：《司法的限度：在司法能动与司法克制之间》，《法学研究》2009年第5期；李清伟：《司法克制抑或司法能动——兼论公共政策导向下的中国司法能动》，《法商研究》2012年第3期；姚莉：《当代中国语境下的“能动司法”界说》，《法商研究》2011年第1期；公丕祥：《当代中国能动司法的意义分析》，《江苏社会科学》2010年第5期。

[36]有关我国“人治”传统的研究参见温克勤：《说“人治”》，《道德与文明》2002年第2期；田广清、周维强：《论中国人治传统的经济根源》，《社会科学战线》2003年第4期；明延强、林存光：《人治主义，抑或人本主义 ——儒家政治思想观念的一个分疏》，《政治学研究》2007年第1期。

[37]有关“人情社会”与“法治社会”关系的研究可参见王洁：《从“人情社会”到“法治社会”》，《人民论坛》2015年第32期；张秀琴等：《人情社会与理性社会》，《理论月刊》2009年第6期；陈刚：《法治社会与人情社会》，《社会科学》2002年第11期。

[38]原旨主义是美国宪法解释的一种理论，“主张解释宪法时要依据制宪者的原初意图或者宪法文本的原初含义”。参见侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义——一种学术史的考察》，《法制与社会发展》2008年第5期。拉里·克雷默指出：“并不存在实用的原旨主义，因为原旨主义的定义就是不实用的，法律实用主义主义与原旨主义有冲突。”[美]拉里·克雷默：《“原旨主义与实用主义”谈论小组》，载[美]斯蒂芬·卡拉布雷西编：《美国宪法的原旨主义》，李松锋译，当代中国出版社2014年版，第110页。

[39]对“良性违法”的研究参见陈甦：《构建法治引领和规范改革的新常态》，《法学研究》2014年第6期；勒相木、王海燕：《改革与法治“二律背反”及其消解方式》，《贵州社会科学》2014年第2期。

[40]参见[美]罗尔斯：《作为公平的正义——正义新论》，姚大志译，上海三联书店2002年版，第55页；[美]罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第141-142页。

[41]南非学者基普等人也认为：“如果人们不过多地关注于某一特定价值的文化根源，而是该价值意图表达或实现什么，那么调谐不同的价值是有可能的。”[南非]海伦·基普、[南非]罗布·米奇利：《ubuntu-botho在塑造共识的南非法律文化中渐显作用》，载[荷布]鲁因斯马、[意]奈尔肯编：《法律文化之追寻》，明辉、李霞译，清华大学出版社2011年版。

[42]参见[意]简玛利亚·阿雅尼、魏磊杰编：《转型时期的法律变革与法律文化——后苏联国家法律移植的审视》，魏磊杰、彭小龙译，清华大学出版社2011年版；[葡]博温托·迪·苏萨·桑托斯：《迈向新的法律常识——法律、全球化和解放》，刘坤轮、叶传星译，中国人民大学出版社2009年版；[美]爱的加多·巴斯卡哥利亚、[美]威廉·赖特利夫：《发展中国家的法与经济学》，赵世勇、罗德明译，法律出版社2006年版；[美]塞德曼：《发展进程中的进程与法律——第三世界问题的解决和制度变革》，冯玉军、俞飞译，法律出版社2006年版；[美]P·艾伯·邦茨·辛普森：《第三世界的法律与发展》，洪范翻译小组译，法律出版社2006年版。

[43] 近些年，我国法理学界不少学者对“法治”的一些问题进行审视和研究，其中体现出学者们对恢复法治本相的关切，较有代表性的成果有：前引[15]，张志铭等文；胡水君：《中国法治的人文道路》，《法学研究》

2012年第3期；汪习根：《论法治中国的科学含义》，《中国法学》2014年第2期。

[44]相关情况参见尤俊毅、舒中晴：《“人治与法治”的大讨论》，载郭道晖等主编：《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社1998年版；沈国明：《“人治”与“法治”》，载《社会科学争鸣大系·政治学法学卷》，上海人民出版社1991年版，第234页；编辑组：《法治与人治问题讨论集》，社会科学文献出版社2003年版。

[45]如1959年在印度召开的“国际法学家会议”上通过的《德里宣言》。确认了法治为一个“能动的概念”，它“不仅被用来保障和促进公民个人的民事的和政治的权利，而且要创造社会的、经济的、教育的和文化的条件，使个人的合法愿望和尊严能够在这样条件下实现”。参见殷啸虎：《论“积极法治”及其现实意义》，载http://law.eastday.com/epublish/gb/paper148/15/class014800001/hwz666857.htm（2012年3月31日访问）；联合国对法治的定义则是：“对联合国而言，法治概念指的是这样一个治理原则：所有人、机构和实体，无论属于公营部门还是私营部门，包括国家本身，都对公开发布、平等实施和独立裁断，并与国际人权规范和标准保持一致的法律负责。这个概念还要求采取措施来保证遵守以下原则：法律至高无上、法律面前人人平等、对法律负责、公正适用法律、三权分立、参与性决策、法律上的可靠性、避免任意性以及程序和法律透明。”参见Report of the Secretary-General: The rule of law and transitional justice in conflict and post-conflict societies” (2004)。

[46]有关法治的多样性，塔玛拉哈指出：“全世界依赖法治的各国公民，很少有人精确地阐释法治的涵义”，“有多少人在捍卫法治，几乎就有多少法治观”。[美]布雷恩·Z.塔玛纳哈：《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第45页。

[47]英国和美国的法治模式就存在着重要的差异。参见[美]理查德·A.波斯纳：《英国和美国的法律及法学理论》，郝倩译，北京大学出版社2010年版。

[48]参见[美]巴里·海格：《法治：决策者概念指南》，曼斯菲尔德太平洋事务中心译，中国政法大学出版社2005年版，第二章“非西方法律传统和法治”。

[49]相关研究参见[美]弗雷德里克·肖尔：《依规则游戏：对法律与生活中规则裁判的哲学考察》，黄伟文译，中国政法大学出版社2015年版，第191-198页，“规则与法治”。

[50]夏勇提出了法治的十大规诫：有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法权威、司法公正。夏勇：《法治是什么 ——渊源、规诫与价值》，《中国社会科学》1999年第4期。

[51]我提出的这三点与梁治平的主张大体相同，梁治平认为：“法治包含以下基本内容：一、法律‘具有稳定性、连续性和极大的权威’。二、国家政治、经济、文化和社会生活必须‘有法可依’。三、法律一经制定，就要严格地实施和执行。四、司法机构必须保持‘应有的独立性’，‘忠实于法律’。”梁治平：《法律何为》，广西师范大学出版社2013年版，第394页。

[52]相关研究参见[美]罗伯特·S.萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯庆华译，中国法制出版社2010年版，第十二章“法律的有限功效”；[日]长谷部恭男：《法律是什么 ——法哲学的思辨旅程》，郭怡青译，中国政法大学出版社2015年版，第135-141页，“法治的极限”。

[53]参见[美]罗·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世宗译，商务印书馆1984年版，第29-33页、112-131页。

[54]参见[美]罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序：相邻者如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2016年版，第299页；[美]埃里克·A·波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第5-6页。

[55]参见[美]尼尔·K.考默萨：《法律的限度——法治、权利的供给与需求》，申卫星、王琦译，商务印书馆2007年版，第8章“人数、复杂性与法治”。

[56]“法治不能确保共同善的每一个方面，有时候它甚至还不能保障共同善的实质。”[美]约翰·菲尼斯：《自然法与自然权利》，董娇娇等译，中国政法大学出版社2005年版，第219页。

[57]依据罗尔斯的“重叠共识”理论，即便是观点不同，也应从各自角色出发或通过采纳彼此视角而支持共同的规范。参见童世骏：《有关“重叠共识”的“重叠共识”》，《中国社会科学》2008年第6期。

[58]有关我国法理学研究的发展历程可参见陈甦主编：《当代中国法学研究（1949-2009）》，中国社会科学出版社2009年版，第一、四、十二章。

[59]阿蒂亚主张学术界应“通过拒绝自身方法和定位的过分学术化来表明其所具有的实用主义力量”。[英]P.S.阿蒂亚：《英国法中的实用主义》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第69页。

注：本文正式发表于《中国法学》2014年第5期。作者已授权本网站发布此文，转载请注明转自基层法治研究网，文章链接：/ p=2874

   

一、引言

2011年，我以S省C市中级法院的相关实践为样本，对人民法院审判权运行机制构建问题进行了探讨和研究，并吁请决策层和学术界关注审判权运行机制构建对于我国司法体制微观基础重构的意义。[1]时至今日，司法权运行机制完善已被决策层确定为新一轮司法改革的重要内容，法院审判权运行机制的构建则成为司法权运行机制完善中的重中之重；C市中院亦被最高法院选定为全国法院改革的试点单位。然而，对审判权运行机制究竟如何构建，各方面意见并不一致，各地的试点方案也不尽相同。我认为，对于这样重大的改革事项，意见上的分歧是正常的，试点模式的差异也是必须的，但问题在于，这些分歧与差异背后潜隐着对我国法院审判工作乃至司法制度一些基本问题的不同认识与主张；而对这些基本问题，理论界或实务界并未展开过足够充分的讨论。特别是“去行政化”、“去地方化”等口号式话语的盛行，使得很多人往往忽略了对具体问题和具体实践的深入思考，从而使许多在改革中必将面临的问题以及在改革措施具体实施中所可能引发的矛盾“夹生”地遮掩在某些简单化的判断和结论之中。这种状况无论对决策层的“顶层设计”还是对各级法院的自主创新，都可能带来一些不利影响。有鉴于此，尽管过去在相关论文中已经比较全面地表达了我对审判运行机制构建的主要观点与设想，但仍愿就这一主题进一步阐述我的一些认识，特别是揭明在此问题上的歧见，以期推动相关讨论的深入。当然，受这一段时期改革实践的启发，我对自己先前的某些看法亦有所修正或补充。

 

二、现实中人民法院审判运行的主要问题或主要缺失究竟是什么

毫无疑问，司法改革的主要目的是为了解决司法实践中存在的主要问题，构建审判运行机制的基本动因也在于消除影响审判权恰当、有效行使的主要缺失。这就首先需要弄清：现实中人民法院审判运行中的主要问题或主要缺失究竟是什么 从这些年发表的相关论文看，学术理论界几乎一致认为，人民法院审判运行的主要问题或缺失在于审判权行使的“行政化”；正因为如此，“去行政化”成为审判运行机制构建乃至于法院改革的基本任务和主要取向。[2]然而，本文以下分析将表明，审判权行使的“行政化”确实是人民法院审判工作中的一个重要弊端，解决“行政化”所带来的一些问题也确实应当成为改革的重要内容，但“行政化”并不是人民法院审判运行的主要问题或主要缺失，至少不是全部问题所在。

1、“行政化”：现状、成因及利弊

首先看“行政化”的现状。何谓“行政化” 虽然这一概念没有恰切、统一的解说，但从各种论述中可以看出，这一概念大体包括两层涵义：一是法院裁判的形成需要经历内部层层审批，亦即实行院、庭长以及审委会审批决定案件制度；二是在案件的层层审批中，实际存在着下级服从上级的关系。不可否认，这种“行政化”现象在我国法院审判工作中有一定的普遍性，但也并非是法院审判运行的全貌。在此方面，需要辨识的至少有这样几点：其一，就总体情况而言，越是级别高的法院，特别是最高法院，由于受理的案件一般都比较重大，“行政化”的情况越突出，而多数基层法院乃至一些中级法院，并非主要依“行政化”的方式决定案件；另一方面，越是受案量较少的基层法院，“行政化”的特征越明显，而受案量较大的基层法院以及一些中级法院，“行政化”的色彩则相对较淡，因为常年面对大量的案件，事实上也不允许经历层层审批的“行政化”程序。其二，即便是在层层把关的“行政化”审判流程中，也并非一定是“下级服从上级”。通常情况下，院、庭长的作用在于“审核”而非“审批”。院、庭长对于合议庭或独任法官的裁判结论有不同意见，往往要求或建议独任法官或合议庭复议；合议庭或独任法官坚持自己意见的，院、庭长可提交或建议提交审委会讨论。实践中，院、庭长直接改变或强制要求合议庭或独任法官改变裁判结论的情况并不多见。其三，院、庭长在对裁判文书审查过程中，如发现问题，一般都会审阅全卷，依靠自己对案卷材料的判断以及合议庭的汇报而形成对案件处理的意见，很少有仅凭审阅裁判文书即改变合议庭或独任法官实体处理结论的情况发生。因此，在院、庭长的“审批”或“审核”过程中，包含有“审”的成份。其四，更需要看到的是，现实中虽然很多法院要求裁判文书须经院、庭长签发，但这种签发主要是出于形式上的审慎以及强化院、庭长管理责任的需要，虽有“审批”之名，并无“审批”之实，绝大多数情况下，裁判的实际决定者仍然是合议庭或独任法官。前述几点表明，对法院审判运行的现状应作具体分析，不应简单地用“行政化”一词概括其全貌。

其次看“行政化”的成因。上世纪70年代末我国司法审判制度恢复后，法院审判的确是按行政化方式进行的。但人民法院“一五改革”后，在“还权于合议庭”的改革取向下，“行政化”的情况有了很大改变。根据最高法院《“一五改革”纲要》的要求，除了法律规定应由审委会讨论决定以及合议庭主动提交审委会讨论的重大疑难案件外，其他案件都由合议庭或独任法官自行裁决。尽管这一要求并未全面落实，但各级法院普遍实行了对合议庭及独任法官的“还权”或“放权”。由于在《“一五改革”纲要》中院、庭长的角色被边缘化，所以，《“二五改革”纲要》在进一步强化合议庭作用的同时，强调院、庭长应更多地参加到合议庭中，负责重大疑难案件的审理。《“三五改革”纲要》虽然强调审判管理，但也没有明确否定《“一五改革”纲要》中确定的合议庭或独任法官的地位。然而，事实上，在“一五改革”的后期，各级法院下放给合议庭的权力又相继不同程度被收回，“行政化”的方式则不同程度地恢复。出现这种反复的原因主要有这样几个方面：一是由于制约监督机制不健全，在普遍放权后，案件审判质量出现了不少问题。为遏止案件审判质量进一步下滑，各级法院又纷纷开始上收权力。二是近10余年来，随着我国各类社会矛盾的加剧，提交给法院的纠纷日益复杂，经济纠纷或一般刑事案件中常常蕴含着阶层间、群体间的社会对抗，司法案件很容易转化为社会问题甚至政治问题，审判中所要综合考量的因素也越来越多，合议庭或独任法官的能力及素质都很难匹配某些类型纠纷解决的要求，即便完全放权于合议庭或独任法官，合议庭或独任法官也仍然会将问题诉诸于院、庭长或审委会，这就迫使院、庭长以及审委会不得不更多地介入到一些案件的实体处理之中。三是近些年法院内、外部各种考核指标体系相继建立并实际运用，各级法院不得不强化对审判过程的管理，而这种管理又不能不体现在对案件实体处理的把关监督之上，因此，考核中的层层责任制很自然地转化为审判运行中的层层把关。总之，这些年，面对内、外部复杂的环境与条件，面对繁重的审判任务与复杂的外部社会的要求，任何法院都无法接受“权力在法官、压力在法院、责任在院长”的格局，这就使得在“一五改革”期间从“窗户”中扔出去的“行政化”方式，近些年却堂皇地从“正门”中走了回来。前述分析表明，当下我国法院审判运行的“行政化”问题，并不是法院院、庭长及审委会权力欲望膨胀的结果，也不是各级法院领导层对所谓“司法客观规律”的故意忽略或罔顾，而很大程度上与法院审判工作的实际状况及实际需求相关。虽然这并不意味着需要对“行政化”方式给予肯定，但如果看不到“行政化”方式的这些成因，势必难以有针对性地解决“行政化”所带来的问题，更难以真正实现“去行政化”的目标。

再次看“行政化”的利弊。作为改革的对象，“行政化”在现实语境中无疑是一个完全负面的概念。当下学术界对“行政化”方式的批评主要集中于：“行政化”方式造成了法院内部“审而不判、判而不审”的状况，而院、庭长及审委会决定案件缺乏“亲历性”，从而违反了司法的客观规律；同时，层层审批延缓了审判的周期，造成一些案件久拖不决；再有，院、庭长权力过大，为院、庭长滥用权力造成了机会，容易滋生司法腐败。学术界对“行政化”的否弃，其实还有一个重要的理由通常没有被揭明：院、庭长与地方党政组织之间的政治半径较短，容易受地方党政组织的影响，因此，如果院、庭长在审判运行中权力过大，不利于法院独立行使审判权。应该说，对“行政化”的这些批评大体是正确的，但仍然需要作具体分析，在此仅需要强调的是，“行政化”方式既有其“弊”的一面，亦有其“利”的一面。无法否认的事实是，院、庭长及审委会的把关和监督，对当下各级法院的审判质量都起到了不可忽略的保证作用，特别是在一些重大疑难案件的处理中，院、庭长以及审委会的正面作用更是不应否定。很多法院的经验表明：一个高素质的分管院长或庭长，能够在很大程度上保证该法院相应类型案件审判的基本质量。这也是“行政化”在现实中“欲去却归”或“既去还留”的原因。

2、人民法院审判运行的主要问题及缺失

在我看来，人民法院审判运行的主要问题及缺失在于审判运行秩序的紊乱。由于长期以来法院内从独任法官、合议庭到副庭长、庭长、副院长、院长以及审委会，各自的职责范围、相互间的权力边界、彼此关系的内容在制度上与实践中都不够明确或统一，[3]并且各主体都具有参与审判活动、影响甚而决定裁判内容的权力依据（独任法官、合议庭及审委会依据于审判权，而院、庭长则依据于审判管理监督权），因此实际运行很大程度上取决于各法院工作习惯及管理风格，甚至取决于相关主体个人的行为偏好和习性。由此带来的问题是：首先，对于特定案件来说，案件裁判究竟由谁说了算不清楚。既可能是独任法官或合议庭直接作出决定，并且不将裁判文书呈报院、庭长而直接签发，又可能是独任法官或合议庭顺从院、庭长的意见，从而使院、庭长的意见主导着裁判的内容。其次，院、庭长是否介入到特定案件的处理不确定。院、庭长对所分管的审判业务，既可以主动且深度介入，又可以被动敷衍，甚至放手不管，是否参与到某一具体案件的处理过程之中，随机性、甚而随意性很大。再次，与前相联系，某一案件在法院内部究竟应当经历什么样的程序或环节亦不明确。某些并非重大疑难的案件可能因为一些偶然性因素而在法院中经历层层评价，延滞很久，而某些确需审慎处理的重大疑难案件则可能由合议庭草率作出裁判。还有，除了审委会外，各主体对于裁判的权力位序实际上也并不十分确定。尽管院、庭长通常具有高于合议庭或独任法官的位势，但合议庭或独任法官坚持已见，不接纳院、庭长意见的情况在实践中也不鲜见。在一定意义上说，各主体的权力既可以说很大，也可以说很小。此外，院、庭长影响案件处理的方式也多种多样，既可以是明示，也可以是暗示，既可以直接参与合议庭讨论，也可以向审判长或承办法官打招呼或倾向性地批转材料等等。前述情况直接导致了三个后果：一是法院内部的审判责任约束松懈，乃至实际瓦解，各主体既不需要对审判过程负责（均有将案件的实际处理推诿给他人的理由和可能），也不需要对裁判结果负责（很多情况下，说不清裁判是如何形成的、体现了谁的意志）。二是审判资源的运用与解决案件的实际需求之间不相匹配和对应。三是为法院内部人员以权谋私和舞弊，办理“人情案”、“金钱案”、“权力案”提供了机会和条件。总之，因法院内各主体职责不清、责任不明、行为失范、权力失控导致的审判运行失序才是当下我国法院审判运行存在的突出问题和主要缺失；有效解决这些问题，确立我国法院审判运行的基本秩序和基本规范也才是审判运行机制构建的主要内容和任务。至于在确立这种秩序过程中，重新配置各主体权力，尤其是将权力重心下移至合议庭或独任法官，当然也很重要，但相对于审判运行秩序的确立来说，其意义仍然是次生的、从属性的。

 

三、“法官独立”是不是我国法院改革与发展的方向

基于对“行政化”的否弃以及对合议庭或独任法官在审判中作用与地位的强调，在围绕这一轮司法改革的讨论中，“法官独立”的问题再度被一些学者提起，并且有学者把“法官独立”视为我国法院体制与制度改革的基本方向或终极目标。[4]与此相应，在相关讨论中，普遍存在着褒扬法官（通常指未担任院、庭长职务的普通法官）角色而贬抑院、庭长角色的倾向，语境中也暗含着法官在道德及业务素质上优越于院、庭长的前提性假设。

为避免引起误解，在对这一问题具体讨论之前，必须表明我对此问题的认识与立场：我高度认同扩大独任法官及合议庭在审判运行中的权力，并且认同强化对院、庭长权力及其行使过程监督和制约，通过改革，改变目前法院内部权力配置的格局，但我既不认为“法官独立”是这一轮改革的主要内容或目标，也不认为“法官独立”是我国法院改革与发展的基本方向和终极目标。

一些学者主张或支持“法官独立”的基本理由或者论证“法官独立”正当性的主要理据在于“尊重司法客观规律”；而“法官独立”之所以被认为是“司法的客观规律”，理由又主要在于两方面：一是司法权本质上是一种判断权，而法官（通常指承办法官或合议庭成员）在审判活动中具有“亲历性”，因此，法官、也唯有法官才能对案件事实及法律适用作出正确判断，否则会形成“审者不判，判者不审”的情况。[5]二是“法官独立”是现代法治国家普遍奉行的原则，这种普遍性体现了司法的规律性。我认为，对这两个理由需要作具体分析。

1、关于亲历性及何谓审判之“审” 

关于亲历性的内涵及意义，贺卫方教授的诠释是：“对当事人言辞的判断，对证人所作证词可信性的判断，都离不开判断者对被判断者的‘近距离观察’，而只有这种‘近距离观察’基础上的判断，才更接近真实，也更让人信服”。[6]陈卫东教授在相关论文中亦引用了这段话作为论据。[7]不难看出，很多学者所说的“亲历性”，是指法官与诉讼当事人及其他参与人面对面的接触，物理空间上的“近距离观察”。唯有如此，“亲历性”才能成为法官排他地独立行使审判权的理据。然而，无论是对“亲历性”的这种理解，还是把这种“亲历性”作为支持“法官独立”的理据，都经不住实践的检验。理由是：第一，大量的民事、行政审判中，当事人并不直接出庭而由律师代理（代理律师陈述事实与当事人陈述事实的心理状态是完全不一样的），至于在各类诉讼中证人基本不直接出庭作证（而是通过证词作证），更是我国司法审判中的一个普遍现象，而这种情况的存在并未影响法院对相关案件的裁判。由此可见，与当事人或证人“近距离观察”的“亲历性”并非是法院裁判的必要前提或必要条件。第二，审判活动中，大量地存在着书面审理的情况，特别是制度上允许部分案件的二审（作为终审）可以不开庭审理。虽然从趋势上看，法院开庭审理或听证的程序会更广泛地适用，但任何时候都不可能避免“书面审”的情况存在。这也表明，在不少情况下，能够决定案件实体处理或其他诉讼事项的法官，与当事人或其他诉讼参与人之间并没有“近距离观察”的“亲历性”。第三，现代审判早已不是戏剧《十五贯》中况钟审讯娄阿鼠那样依靠对当事人察言观色而断案的场景。在现代信息技术的支撑下，诉讼主张、事实陈述及法庭记录的文字化，纸质材料的电子化，甚至庭审现场的音像化，已成为当今法院审判活动的基本实践，在此条件下，了解案件事实，判断案情完全超越了依靠“五听”（即：辞听、色听、气听、耳听、目听）审案的阶段或水平，因此，把对当事人或其他诉讼参与人“近距离观察”作为当今法官了解案件事实和判断案情的必备要求，无异于以冷兵器思维考量现代战争。

需要指出的是，前述讨论，并不是从根本上否认亲历性对于审判活动的意义，只是不认同把亲历性等同于“面对面接触”、“近距离观察”。我认为，亲历性的正确涵义有两个方面：一是就整个诉讼活动而言，法院应与当事人或（及）其代理人以及其他诉讼参与人有直接接触，尽可能充分地听取各方当事人及每一个诉讼参与人的陈述，任何案件都不能在当事人或（及）代理人以及其他诉讼参与人对整个诉讼过程完全没有直接参与的情况下，法院自行作出裁判（法律规定可以缺席判决的情况除外）；二是就法院内部而言，参与案件审判活动的人员（不限于承办法官或合议庭成员）应当尽可能充分地接触案件材料，全面了解案件事实，把自己的判断建立在对案情全面了解之上。事实上，直接参与庭审、阅读案卷材料、观看庭审录像，甚至听取承办法官汇报等，都是了解案件事实和判断案情的有效途径和方式；不能说没有与当事人或证人面对面接触、“近距离观察”，就不可能真实、全面地掌握案情。经验和常识都表明，在很多情况下，即便是依据他人对案情的全面介绍，具有一定法律水准的法律人或法学人也能够对案件的处理形成正确意见。一个有力的例证就是：这些年，不少学者在没有与当事人或证人“近距离观察”的情况下，仍然不妨碍其理直气壮、义正辞严地对一些热点司法案件的处理发表评论并表明自己的意见。当然，就一般情况而言，越是与案件当事人及诉讼参与人有更多的接触，越是更多地接触案件材料，就越容易全面了解案情，在案件处理上就应有更大的发言权；扩大合议庭或独任法官在审判中的权力，突出合议庭或独任法官在审判工作中作用和地位的改革取向，也正是在此意义上提出并成立的，但不能因此而把狭义上的所谓“亲历性”作为法官独立行权的依据，更不能把这种“亲历性”作为排斥法院内其他主体对审判过程不同形式的参与，并作为倡导“法官独立”的理由。

进一步看，对审判之“审”也需要加以辨析。与“亲历性”、“法官独立”等主张相一致。在很多学者语境中的审判之“审”，都是指“庭审”。但前面的分析和讨论已经表明，如果把“审”的目的和作用定位于了解案件事实和判断案情的话，那么，庭审固然是“审”的主要环节和方式，而阅读案卷材料、听取承办法官汇报以及对案件进行讨论等围绕了解案情所进行的一切活动，都应当被看作“审”的过程和“审”的方式。因此，对“审理者裁判，裁判者负责”这句话或许应当作这样理解：一方面，在法院与外部的关系上，法院是案件的审理者，只有法院才能对案件进行审理和作出裁判，并对裁判负责；另一方面，在法院内部关系中，各主体对案件裁判的话语权必须建立在对案件事实进行审理（当然不限于“庭审”）的基础之上，并且应对其影响或决定裁判的行为负责。至于参加“审理”过程的法院内各主体的权力具体如何配置，当属另一个层面的问题。在此，我仅想表明的是，不应当把“审理”狭窄地限定于“庭审”，并据此引申或推导出“没有主持或参与庭审，对案件裁判就没有参与权或发言权”，进而“法官必须独立”的结论。

2、“法官独立”原则为什么不适合我国国情

不可否认，“法官独立”确实是当代西方各国（主要是英美法系国家）普遍实行的原则，但这一原则与相关国家政治制度、司法传统以及其他社会条件是密切联系的。因此，不能简单地把这种具有一定普遍性的情况看作“司法客观规律”使然。在我国，姑且不论我国制度上明确规定依法独立行使审判权的主体是法院，而不是法官，因而“法官独立”与我国宪法规定不符，即便撇开这一制度性因素不论，“法官独立”的原则或制度安排也与我国国情不相适应。理由是，第一，从法官数量看。我国法院工作人员有33万余人，其中具有法官资格的近20万人，即使剔除在法院从事其他工作的法官，从事一线审判工作的法官亦有约14万人。[8]从世界范围看，实行法官独立原则的国家，无一不是走法官高度精英化路线。而高度精英化必然是法官队伍的小众化。可以说，高度精英化、小众化是法官独立的必要前提。因此，依我国法官队伍的这样规模，根本无法保证法官高度精英化。在这一轮改革中，亦有人建议削减我国法官总量，同时，对法官分类管理也可以把直接从事一线审判工作的法官与法院内从事其他工作的法官区分开来，但无论怎样削减，也无论是怎样区分，不断增加的案件受理量对法官数量的“刚需”是无法改变的。这就意味着我国法官队伍的总体规模不可能大幅度减缩。目前，一些试点法院试行选任部分优秀法官作为审判长或主审法官制度，其中蕴含中突出“精英”地位和作用的意味，并且能够在一定程度上强化审判长或主审法官的责任，但这一制度仍然不足以为“法官独立”提供必要的支撑，其实际意义更多是进一步明确法院内办案的基础组织形式和责任单元，并且在院、庭长之外，创设一个新的职级位阶，增加对法官的激励资源。第二，从法官业务素质看。与我国恢复法治建设时间不长的客观事实直接相关，我国法官的业务素质总体上不能说很高。基于审判工作的急迫需要，许多法学院学生刚从学校毕业不久便担任法官，从事一线审判工作。有些非法律专业的学生，经过一段时间的突击学习即能通过司法考试，进而又招入法院充任法官。很多法官在专业知识、社会经验、文字与语言表述能力等诸多方面与法官职业的基本要求都有较大差距，不具备独立承担审判任务的能力。不仅如此，由于我国并未普遍实行上级法院法官从下级法院优秀法官中遴选的制度或方式，因此，不同层级法院法官的业务素质并未充分显现出法院层级监督把关所应有的差异，上级法院法官业务水平低于下级法院法官的情况并不鲜见。这也从另一个方面限制了法官独立的可能。第三，从法官队伍的职业操守看。这些年法院系统所暴露出来的违法违纪案件，多少可以说明我国法官队伍的职业操守尚不够理想。或许有人会争辩：法院违法违纪问题的存在正是院、庭长权力过大、法官未能独立的结果。不能否认，现实中，法院违法违纪案件相当程度上与院、庭长的权力不受制约相关，但问题在于，如果将权力放归于普通法官，并且其权力不受他人制约（因为要保证其“独立”），普通法官就不会出现违法违纪的问题吗 事实上，随着司法审判在全社会资源分配中的作用越来越大，社会上各种势力利用多种手段争夺司法资源（甚至争夺能够影响司法的资源）、谋求利己裁判的现象也愈演愈烈，司法人员始终处于各种社会势力的争夺与包围之中。在决定裁判的权力集中于院、庭长的情况下，社会势力争夺与包围的对象会是院、庭长；而当决定裁判的权力集中在普通法官时，争夺和包围的对象就会是普通法官。如果说院、庭长不能抵御这种争夺和包围，那么，我们也不能指望普通法官具备这种抵御能力。在职业操守方面，以“普通法官优越于院、庭长”作为假设，既不符合实际（因为院、庭长也是法官，并且通常是较为优秀的法官），更不符合逻辑。需要提及的是，陈卫东教授在论证“法官独立”时认为，“法官独立”不是无限制的恣意，而是必须以“法律为限”，法律能够成为“套在法官头上的‘紧箍咒’”。[9]卫东教授这段话没有错，但说了等于没说。因为法官应否独立的关键并不在于法官是否应当依法而是如何保证其依法；如果把“法官独立”的保证仅仅建立在有“依法”两个字的约束之上，这种保证显然是不可靠的。这里之所以要提到卫东教授这段话，其实是要说明，在目前有关我国法院权力配置的讨论中，所有主张“法官独立”的学者，都没有（或无法）说明法官的权力还需不需要监督制约以及如何监督制约。第四，从法官的职业保障看。尽管提高法官职业保障是这一轮司法改革的重要内容，加强司法职业化建设也是我国司法改革与发展的一个方向，但对我国司法职业保障的期待不应过高，更恰切地说，职业保障的加强和改善很难达到足以支撑“法官独立”的程度和水平。这是因为，无论是否把法官从公务员系列中单独列出实行分类管理，都不可能期望给予所有法官很高的职级和物质待遇，庞大的法官（还有检察官）队伍与有限职级和物质资源之间的紧张关系，以及国家机关工作人员（法官可以脱离公务员序列，但不可能改变其作为国家机关工作人员的身份）之间待遇的相互参照与平衡，决定了法官职业待遇的提升空间是十分有限的。总体上说，职业保障的强化，能够增加一些对法官的激励，但远不可能使我国法官达到西方国家法官高薪厚禄的水平。第五，从文化观念来看，我国是崇尚平均主义与集体主义文化的国家，因此，无论是主流意识形态还是人们的社会观念，都不太倾向于给予某种精英化的社会职业以特殊的社会地位，并且越是精英化的职业，往往越是要低调地存在于社会之中。不仅如此，我国司法制度及司法文化所突出的是机构集体而非个人的作用，个人在司法活动中缺少鲜明的辨识度，个人的司法见解和个人的作为遮盖在“本院认为”的结论以及司法机构的印章的背后，司法人员很难在司法活动中形成个人尊荣感。不能说这些文化观念都是正确的、积极的，但却是我们在思考是否实行“法官独立”原则时所不能忽略的。第六，从一些国家的经验教训看。前苏东一些国家社会制度变化后，纷纷仿效西方国家，实行了法官独立原则，但由于缺少整体制度及其他社会条件的配套，缺少法官独立的文化传统，不同程度出现了司法失控、法官失控的情况，以至于老百姓抱怨法官太过独立，[10]使得“谁来管法官”成为一个社会问题。应当看到，前面所分析的不支撑在我国实行“法官独立”的因素中，有些是可以变化和改变的，有些则不可变化或不能改变。因此，无论是从当下还是从长远看，“法官独立”都不应成为我国法院改革与发展的方向和目标。我认为，就法院的权力配置而言，人民法院改革与发展的方向和目标应当是：在充分发挥独任法官和合议庭在审判中的基础和主导作用的前提下，统筹综合、且恰当有效地运用法院整体的审判资源去实现法院所面临的各项审判任务。

一些学者之所以主张在我国实行“法官独立”，还有两个被忽略或没有被说破的原因：一是很多学者往往自觉不自觉地把“法官”作为一个非人格化的抽象符号，而不是实际生活中真实具体的个人，把“公正无私、聪明睿智”作为对法官品性及能力的既定想象，并以此作为认识和论证问题的前提，由此形成了对法官作用的误判。二是部分学者的潜在意识认为，普通法官与地方党政组织的距离较远，因而受外部因素的影响较小，实行“法官独立”会有助于排拒地方党政组织的不当干预。前面所提到的褒扬普通法官而贬抑院、庭长的倾向也主要源于这些认识。对于前者，用非人格化的抽象符号代替真实的个人，显然会谬之千里。实际生活中的法官，既有七情六欲，也可能聪颖或愚钝；既有人性的优点，也有人性之积弱。“和任何其他人一样，一位法官也是由有限知识和能力组成的一个选择有机体”。[11]把法官都想象成“公正无私、聪明睿智”，那么，诚如美国现实主义法学代表人物弗兰克所问：“法官是人吗 ”[12]对于后者，如前所述，外部势力的影响所向，关键看裁判的权力在谁手中，即便在“法官独立”的情况下地方党政组织的影响或许弱一些，但其他社会势力的影响和干扰也未必就能够排除。总之，对在我国国情下是否实行“法官独立”原则，应当持极为审慎的态度。

 

四、如何看待审委会的地位和作用

在有关法院改革的讨论中，审委会的地位与作用也成为各方面关注的焦点之一。总体上说，学术界对审委会制度的批评和抱怨较多，基本理由是审委会讨论决定案件势必会造成“审而不判、判而不审”。[13]因此，对审委会制度的改革，一种激进的主张是取消审委会或取消审委会讨论案件的职能；另一种是相对和缓的主张是减缩审委会讨论案件的范围，同时，审委会只讨论法律适用问题，而不讨论案件事实问题。[14]我认为，这些主张都值得商榷。对于审委会的地位和作用，我的主要观点是：

第一，审委会是人民法院审判活动中不可或缺的制度和装置。依据现行制度，审委会与独任法官、合议庭共同作为法院的审判组织，因此，审委会行使审判权无疑具有制度上的正当性。但我更愿意强调的是审委会的另一方面的功能，亦即：审委会是解决法院内部对案件处理争议的必要制度安排和制度设计。如前所述，在法院机构作为审判主体的体制下，法院内部各主体对案件的处理不可避免会出现各种分歧，由此自然会生成“谁最后说了算”的问题，审委会制度通过集中法院内的优秀法官对案件进行讨论，按照少数服从多数的原则决定案件的处理结果。[15]这一功能的意义在于，一方面它能够统一或排除法院内部的歧见，形成代表法院的最终意见，体现了法院机构行使审判权的特质；另一方面，审委会的意见产生于集体讨论和有规则的表决，至少在制度层面排除了按个人或简单按下级服从上级的行政运作方式解决分歧的情况。因此，只要仍然实行法院机构行使审判权制度，在任何情况下，审委会都是不可或缺的制度和装置。

第二，审委会讨论决定案件具有一定的合理性。首先，审委会讨论案件仍然是以承办法官的汇报为基础的，这其中自然包含着对承办法官意见的尊重，换句话说，审委会结论的产生过程包含着具有“亲历性”的承办法官的重要参与。有些主张“法官独立”的学者诟病审委会依凭承办法官的汇报而决定案件不科学，理由是承办法官的汇报可能偏颇或失实。但相应提出的问题是：倘若承办法官或因故意或因疏忽而在汇报中偏颇或失实，那么，又有什么样的理由对如此不靠谱的法官付以信任并赋予其独立的审判权呢 好在听取承办法官汇报只是审委会讨论决定案件的依据之一，而不是全部。其次，如果不是偏执地固守所谓的“亲历性”的话，那么我们将不得不承认一个常识：无论是认定事实还是适用法律，众多人的讨论较之单个人的思考或少数人的合议，前者更容易得出正确的结论。特别是对于重大疑难案件，讨论者从不同角度提出问题，展开充分的讨论甚至是争辩，更有利于弄清事实，把握案件的实质与关键，并在很大程度上能够保证法律适用的准确性和恰当性。甚至可以认为，就案件办理质量而言，审委会讨论案件的方式，明显优于独任法官或合议庭决定案件。可以证明的事实是：虽然审委会讨论决定的案件一般都是重大疑难案件，但由审委会讨论决定的案件的发、改率，通常仍低于或大致等同于合议庭直接作出决定的案件（理论上说，重大疑难案件的发、改率应更高一些）。只是因为面对如此大量的案件，法院不可能都采用审委会讨论的方式决定案件。

第三，审委会讨论决定案件的作用事实上会进一步凸显，同时，审委会对案件的讨论也决不应限于“法律适用”问题。在这一轮的改革中，尽管各级法院都会在制度上压缩审委会讨论案件的范围，但我推测，由审委会讨论决定案件的总量或比例不会因此而减少或降低。[16]这是因为，随着院、庭长审批或审核案件的权力的取消或削弱，很多先前在院、庭长环节中处理的案件可能会提交到审委会；同时，合议庭与院、庭长之间的制衡关系真正形成后，合议庭诉诸审委会解决的争议也会有所增加。审判长联席会及专业法官会议或许能够分解一些审委会讨论的案件，但鉴于审判长联席会及专业法官会议只是咨询性质的组织，没有决定案件的权力，故审委会讨论案件的方式总体上不会减弱，甚至会进一步凸显。是否减缩审委会讨论案件的总量或比例，更主要取决于审判运行的实际需要，而不完全取决于人们的主观愿望。更应强调的是，目前流行的“审委会讨论案件，只讨论法律适用，不涉及事实认定”的主张，我认为只是一种不切实际的臆想。这是因为，首先，很多重大疑难案件，其“疑”其“难”不在于法律如何适用，而主要是事实如何认定，尤其是证据如何采信，特别是在一些死刑案件中，某些事实或情节的认定更是决定案件的关键。[17]对于这些案件，合议庭拿不准而请求审委会讨论，审委会是不可能置之不理的。其次，对每一个案件来说，适用法律必须以认知案件的事实为前提，而当审委会成员认为合议庭认定的事实有误时（至少审委会成员自己认为认定有误），任何一个有责任感的审委会成员都不可能依据这种错误的事实认定而进一步去讨论其法律适用问题。再次，在许多案件中，认定事实与适用法律之间根本就无法区分，两者缠结在一起。对于需要为案件的处理作出最终结论的审委会来说，人为地设定讨论问题的边界无异于画地为牢、缘木求鱼。实际上，很多人之所以主张审委会只讨论法律适用而不讨论事实认定，仍然是基于所谓的“亲历性”而推导出来的。对所谓的“亲历性”，前文已作了较为充分的分析。不宁唯是，这一主张与实践逻辑的相悖性，又从另一个侧面证明了那种片面化的“亲历性”的乖谬。

第四，现行的审委会制度与实践需要进一步改革和完善。在为审委会制度进行论证和辩护的同时，我也明确地认为，现行的审委会制度与实践是需要改革和完善的。改革和完善的内容主要有：一是在审委会内分设民事（行政）和刑事专业审委会。由于民事（行政）与刑事之间的知识跨度较大，同时兼具几个领域专业知识和审判经验的审委会成员并不多。依据自己并不很熟悉的知识去讨论其他专业的案件，势必难以形成正确的判断和结论；而如果完全顺从其他专业的审委会成员的意见，事实上又未起到讨论的作用。不仅如此，刑事专业的审委会成员通常只是少数，由多数为非本专业（民事、行政专业）的审委会成员讨论刑事案件，并且依少数服从多数原则表决，显然也不恰当。因此，审委会内设专业审委会是十分必要的。分设后，绝大多数案件依其性质实行分专业讨论。二是强化审委会讨论中“审”的成分。对于由审委会讨论的案件，审委会办公室（或相应机构及人员）应事先对讨论的要点作出归纳；审委会成员应通过内网审阅案件的相关材料，尽可能充分地熟悉案情。讨论中，对于案件事实认定的争议，应当集体审看证据材料，同时。由审委会讨论的案件，应当事先将参加讨论的审委会成员名单告知当事人，给予当事人申请回避的权利。三是改革审委会讨论案件的表决方式。为防止院长或分管院长率先表决而对其他成员产生不当影响，审委会成员表决可采用书面同时表决的方式。四是进一步强化审委会成员的责任约束，审委会成员的意见与错案责任追究挂钩，至少要纳入到考评指标体系之中。

 

五、人民法院审判权运行机制构建的基本任务和主要工作

依据于对前面几个问题的讨论以及C市中院几年来改革的具体实践，我认为，人民法院审判权运行机制的构建的基本任务或这一轮改革所要着重解决的问题是：完善法院内部的主体结构，恰当配置法院内各主体的权力，形成有利于充分发挥法官主导作用的权力格局，同时明确各主体在审判活动中的职能及责任，确保各主体权力与责任的对应、行为与责任的统一，建立起既能对各主体行为实行有效监督制约，又能保证法院审判资源合理配置和综合利用的审判运行秩序；通过审判权运行机制的构建，实现中国特色司法审判制度的基本定型并逐步趋向完善和成熟。

1、审判权运行机制构建的主要工作

审判权运行机制构建的主要工作，亦即此项改革的主要措施是：

第一，完善法院内主体形式，形成能够突出一线办案法官地位与作用的法院内部主体结构。包括三个方面：一是选任部分优秀法官作为主审法官或审判长（由于这种职位意义上的“审判长”不易与合议庭中的“审判长”相区别，故我更倾向于用“主审法官”的称谓），配备其他法官、助理法官和书记员，形成法院办案的基本单元。[18]在独任审判中，由主审法官（或审判长，下同）带领法官助理及书记员负责审判；在普通程序中，由主审法官带领其他法官组成合议庭，依合议规则进行案件审理。选任部分优秀法官作为主审法官，一方面是在法官规模扩大、素质参差不齐的既有条件下，突出部分优秀法官的地位和作用，另一方面是通过这种设置（职级、报酬相应提高），培养出一批资深职业法官，改变目前把“能够当上院、庭长”作为法官的主要职业追求、“审而优则仕”的状况。二是根据各法院的不同情况，设立审判长联席会议及（或）专业法官会议，作为咨询性组织，为独任法官或合议庭提供各种指导和帮助。设立这类组织的意义，一方面是分解审委会的部分压力，另一方面也是分担过去由院、庭长承担的部分事务。三是在审委会内分设民事（行政）专业审委会和刑事专业审委会。

第二，合理配置并在制度上明确各主体的职权，形成重心向一线办案法官倾斜的权力格局。一是赋予独任法官或合议庭对多数或绝大多数案件的直接裁判权。对于某些案件，如新类型案件、群体性纠纷案件、社会高度关注的案件以及可能判处死刑等重大案件，独任法官或合议庭不能迳行决定裁判，而是提交院、庭长并由院、庭长提交审委会或审判长联席会以及专业法官会议讨论。对不允许独任法官或合议庭迳行决定裁判的案件，应在制度上作出明确规定；各地、各级法院根据本院受案量的多少、受理案件的主要类型、特征以及审判力量的具体情况，规定其范围。二是院、庭长除了作为审判长直接参加合议庭负责重大疑难案件审理外，其职责主要在于负责审判资源的调配，程序性事项的审核或审批，审理期限的监督管理，根据制度规定或应合议庭要求，向审委会或审判长联席会以及专业法官会议提交相关讨论事项。任何情况下，院、庭长不得直接变更或要求独任法官及合议庭变更实体裁判意见，但对独任法官或合议庭制作的裁判文书中不涉及实体处理意见部分的明显错误，院、庭长有权要求独任法官或合议庭予以纠正。三是审判长联席会议或专业法官会议应独任法官或合议庭以及院、庭长的要求，负责就案件审理中的各类问题提出咨询意见，供独任法官或合议庭参考，独任法官或合议庭不必服从其意见，但院、庭长认为意见正确而独任法官或合议庭不予接受的，可将案件提交审委会讨论决定。除极少数重大案件外，审委会讨论案件分专业进行。

第三，建立健全法院内部监督制约体系，尤其是建立审判权行使与审判管理权行使的双向监督机制。首先，运用网上办案平台和网上管理平台等信息化手段，保证法院各主体的行为高度透明化，即便是由独任法官或合议庭直接裁判的案件，院、庭长也能通过管理平台实时了解整个审判活动及裁判内容；同时，院、庭长、审判长联席会及专业法官会议的各项行为，也必须高度透明，每一个行为都必须全程留痕，记载于档案之中。其次，科学设计各主体以及各种行为之间的监督制约关系，提高法院对各个分散的、个别化的司法行为的把控能力，保持法院对各种不当或错误司法行为的纠错能力，切实做到有权必受限制，用权必受监督，并力求使“好的司法决定能够顺利形成，不好的司法决定出不了法院”。这种监督制约关系的内容以及具体实现方式可根据实际运行情况逐步探索，积累经验。再次，明确各主体的行为责任，保持权力与责任的对应、行为与责任的统一。无论是审判行为还是审判管理行为，各主体都必须对自己在审判运行中实施的行为承担责任。院、庭长超越权限而不当影响或干预独任法官或合议庭审判活动的，应承担相应责任；独任法官或合议庭放弃自己权力，未能坚持自己正确意见的，亦承担相应责任。最后，建立审判运行合规性评价制度和体系，将每一个案件审判运行中全部信息汇集于一起，运用专门软件进行分析，将各主体行为的合规性（包括是否按职权规定行事以及是否在规定的时限中完成相应事项）作出评价。此外，还应进一步完善现有的法院考评指标体系。一方面，把审判运行的合规性纳入到考评体系之中，与质量、效率共同作为考评的主要项目；另一方面，对考评指标以及分值、权重等进行合理调整，去除一些形式性指标（如当庭宣判率），恰当地设定各项指标的分值和权重。[19]更需提出的是，由于各级、各地法院案件受理及审理情况差异甚大，因而最高法院不宜对全国法院适用完全相同的考评指标体系，至少不应使用过于细化的考评指标，或者可以考虑对不同地区实行分类考评，各省级法院以及中级法院也应实行地区分类考评，切实做到当评则评、能比才比，更应彻底杜绝作假舞弊现象（现实中，这一现象比较突出）。各法院内部考核也应从实际出发，避免因考评指标体系的失当而形成不正确的引导。总之，考核评价指标应能够充分反映各法院真实的审判状况，有利于引导各法院提高审判水平，有利于调动各法院以及法院内各主体的工作积极性。

第四，编制并细化审判运行的流程。审判运行的流程既与诉讼流程相吻合并受制于诉讼流程，但也不同于诉讼运行流程。[20]诉讼流程反映的是法院、当事人以及诉讼参与人在审判中的互动关系，而审判流程反映的是法院内部各主体之间的互动关系。因此，应根据审判运行的实际状况，把审判运行分解成若干个节点，对每一个节点中参与的主体、各主体的权限或职责、各主体完成节点行为方式及时限作出细化规定，并通过专门软件把审判流程编成相应的程序，实时提示各主体在每一个案件、每一个节点中应有什么样的作为以及怎样作为。审判运行流程的规范化不仅有利于审判秩序的形成，同时也能提高审判运行的效率，消除审判运行中的瓶颈。

第五，建立和完善法官的职业保障。这一轮改革中，法官的职业保障问题被提上了议程。由于法官的职业保障更多涉及外部资源的提供，法院自身无力支付这一改革成本，因而尽管司法界对此呼吁甚高，但中央和地方相关部门能够在多大程度上予以回应和支持，仍然具有很大的不确定性，尤其是各地方之间会出现较大的差异。对法官职业保障问题，目前在认识上有些片面，亦即把建立法官的职业保障简单理解为通过提高法官的职级及物质待遇，强化法官的激励，增加法官的职业尊荣感，藉此强化法官行为的自律性。[21]我认为，这方面的作用固然不可否认，但更现实的意义是通过一线办案法官职级和物质待遇的提高，在院、庭长之外，为普通法官创设个人事业发展的空间，改变“不想当院、庭长的法官不是好法官”的现状，淡化法院内的行政色彩，逐步形成一批把从事一线审判作为终身职业追求的资深法官。以此为参照，中级及中级以下法院的资深法官的职级和物质待遇最高应当等同于本级法院的院长，省级及省级以上法院的资深法官的待遇最高应等同于同级法院的副院长。此外，职业保障还应体现在法官审判岗位的保障（非因本人自愿或个人重大过错并依相应程序不得被调离审判岗位）、职级晋升保障（依任职年限、办案量、发改率等客观条件晋升，而不依凭院、庭长主观评价晋升）权力行使保障等多个方面，创造法官敢于坚持自己正确意见的条件和氛围。

2、新机制下审判运行状况的描述

新机制下法院审判权运行的基本图景应当是：各级人民法院受理的案件，多数或绝大多数由独任法官或合议庭审理并迳行裁判，裁判文书无需经院、庭长审核签发。各法院可以根据审级以及受理案件的类型、特点和总量等因素，对不能由独任法官或合议庭直接作出裁判，而需交院、庭长审核或提交审委会讨论的案件范围作出明确规定。由独任法官或合议庭迳行裁判的案件，裁判文书发出前应在内网上放置一段时间（如五个工作日），分管院、庭长对裁判文书有不同意见可向合议庭或独任法官提出建议。合议庭把握不准或合议庭有重大分歧的案件，合议庭或合议庭成员均可将案件提交院、庭长，由院、庭长分别提交审判长联席会、专业法官会议讨论或提交审委会讨论决定。无论是合议庭提交院、庭长的案件，还是院、庭长主动提出建议的案件，如果涉及案件的实体处理，院、庭长的意见仅供独任法官或合议庭参考。院、庭长与独任法官意见有分歧的，独任审理改为普遍程序审理，与合议庭意见有分歧的，视情况分别将案件提交审判长联席会、专业法官会议或审委会讨论。审判长联席会或专业法官会议的意见，也仅供独任法官或合议庭参考，审判长联席会、专业法官会议意见与独任法官意见有分歧的，独任审判改为普通程序；与合议庭有重大分歧的，提交审委会讨论决定（如图1）。在权力行使方面，各主体行使职权都必须通过内部网络以文字方式进行或留下文字记录，实行全程留痕，各自对自己的行为承担相应责任。法院内审判运行在信息化技术的支撑下，全程、全面透明。各主体根据不同的权限，对于自己应当知晓的各种信息，包括案卷全部材料、其他各主体的相关行为及意见都能全面掌握，并适时、恰当实施自己的行为。

 

 

在新的机制下，人民法院审判工作将集中体现于两条主线，一条是由独任法官、合议庭、审委会为主体的审判权行使；一条是由院、庭长、审判长联席会、专业法官会议以及审管办、研究室等机构为主体的审判权行使的配套，这种配套包括辅助帮助机制、监督制约机制、协调管理机制三个方面（如图2）。

 

3、需要进一步解决的几个问题

前述对审判运行权机制的构想与描述，在实际运作以及实际工作层面上可能面临三个具体问题：一是院、庭长的隐性权威对于独任法官或合议庭的影响。尽管在制度上明确了各自的权力边界，但在目前体制下，法院内各项资源仍然主要掌握在院、庭长手中，院、庭长在很大程度上决定着普通法官的职业命运，因此，现实中，院、庭长对于普通法官具有不言而喻的权威，这种权威的过度影响很可能会瓦解制度上的权力制约关系。因此，除了要强化院、庭长的规则意识外，更需要在法官的职业保障方面有对应性措施，特别是法官的职业晋升依据应尽可能客观化，评价方式尽可能合理化，以减少院、庭长主观因素的决定性影响，增强法官敢于坚持自己正确意见的信心和能力。二是信息化技术运用的深度和广度。前述审判运行机制能否实际形成，在很大程度上也取决于信息化技术的运用。通过信息化技术的运用，实现全部案卷资料以及审判过程各主体的行为高度透明，并且通过网上办案平台以及网上管理平台使各种审判活动都能够在网上实时互动，更重要的是，各主体的权力关系及职能通过专门的软件编成程序，嵌入到办案平台和管理平台之中。目前在全国各法院中，多数法院的信息化运用尚未达到这样的水平。因此，在面上推行审判运行机制构建的改革，必须全面提高信息化技术运用的水平，尤其是要在各法院推广统一的办案软件及审判管理软件的运用。三是科学的责任评价及责任追究制度的形成。由于法律上给予审判者自由裁量的空间较大，特别是民事审判，在不少情况下，很难判断裁判结果的正确与错误；同时，由于上下级法院的水平与审级之间并不完全对应，因此，即便是发、改案件，也不能完全说明原审裁判有误；并且，即便是错误的裁判，也很难认定其出自审理者认识上偏差还是故意为之。因此，科学的责任评价制度及相应的责任追究制度事实上难以形成，而这对审判运行机制的形成及实际功效，也会产生较大影响。在此方面，可能采取的措施是：首先，要对明显的错案追究相关人员的责任，彰显责任追究制度的存在，使各主体感受到责任制度的约束力，同时，建立各主体审判业绩档案，其业绩与职级晋升或降低挂钩。其次，建立发、改案件分析制度，对发、改的原因进行分析，对确实可归因于审判者的案件，由审判者负责（不限于独任法官或合议庭，实行谁决定谁负责原则；参与意见的，也应负相应责任）。再次，引入第三方评价，吸收专家以及各方面代表参与到错案责任评判之中，改变简单由法院行政领导评判的方式，使评判更趋客观。

 

六、结束语

我十分清楚，本文中主要观点及主张与目前法学界的主流认识并不一致。但我认为，当下，我国司法改革正处于关键时期，法学人围绕司法改革所面临的一些重大问题展开充分讨论和对话，对于澄清是非，正确选择改革思路，避免因理论或认识上的偏误而导致实践中的偏失，无疑具有重要现实意义。这也正是本文作者不忌与法学界众识相违而力持己见的动因和理由。

 

Abstract: The pattern of the operative mechanism of the people’s courts’ adjudicative power is an urgent and significant matter of reality with which judicial reform is confronted. Around the topic arise huge divergences elicited by different judgment on realistic state of adjudicative work by, and different proposition along with expectation on the direct of reform and development about, the courts in this nation. This article discusses these cognitional divergences respectively, and argues unequivocally: The problem of “administrativization” exists in the practice of people’s courts’ adjudication, but not a major barrier to adjudicative work; rather, the disorder of adjudication is. “Independent judge” is not a right direct of court reform and development, while front-line judges’ power and responsibility should be broadened and intensified as much as possible. Further improvement to judicial committee is needed, while its overall functions will not be weakened, and its function shall not be limited on issues about “the application of law”. With all bases, this article discusses main efforts on establishment of operative mechanism of adjudication, and describes the prospect of people’s courts’ adjudicative operation under new mechanism.

 

*四川大学法学院教授，博士生导师。

本文中主要观点得益于与成都市中级人民法院相关同志的长期讨论，但文内偏颇缺失自然应由作者自行负责；四川大学博士生李鑫为本文写作提供了诸多帮助。

[1]相关论文参见顾培东：《人民法院内部审判权运行机制构建》，载《法学研究》2011年第4期。

[2]相关研究参见：赵学玲：《审判权去行政化的反思》，载《中国法律评论》2014年第1期；龙宗智、袁坚：《深化改革背景下对司法行政化的遏制》，载《法学研究》2014年第1期；陈光中、龙宗智：《关于深入司法改革若干问题的思考》，载《中国法学》2013年第4期；张泽涛：《法院向人大汇报工作与司法权的行政化》，载《法学评论》2002年第6期；谢佑平、万毅：《司法行政化与司法独立：悖论的司法改革——兼评法官等级制与院长辞职制》，载《江苏社会科学》2003年第1期；陈瑞华：《司法裁判的行政决策模式——对中国法院“司法行政化”现象的重新考察》，载《吉林大学社会科学学报》2008年第4期。

[3]虽然三次《改革纲要》都有一些要求，但并未落实到制度层面。

[4]较有代表性的观点体现于陈卫东教授《司法机关依法独立行使职权研究》一文中，该文载《中国法学》2014年第2期。

[5]相关研究参见：陈卫东、韩红兴：《以法官独立为核心推动我国法官制度的现代化》，载《人民司法》2002年第2期；王申：《司法行政化管理与法官独立审判》，载《法学》2010年第6期；王德志：《以保障法官独立为核心推进司法改革》，载《法商研究》1999年第1期。

[6]贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国法学》1997年第6期。

[7]参见陈卫东：《司法机关依法独立行使职权研究》一文。

[8]数据来源：《我国法官人数近20万人》，载《京华时报》2013年7月26日第4版。

[9]陈卫东：《司法机关依法独立行使职权研究》。

[10]参见[美]弗兰克、埃黙特：《法官独立：一个在中东欧经常被误解的概念》，魏磊杰译，载[意]简玛利亚·阿雅尼、魏磊杰编《转型时期的法律变革与法律文化》，魏磊杰、彭小龙译，清华大学出版社2011年版，第322-329页。

[11] [美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第110页。

[12]参见[美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第十章。

[13]相关研究参见：路昌其：《现行审委会制度的改革与完善》，载《法治论丛》2009年第5期；何艳芳等：《审判委员会制度的反思——从实践层面探析》，载《前沿》2004年第8期；何艳芳、余茂玉：《审委会制度之革新探析》，载《社会纵横》2004年第6期；刘传刚：《论审判委员会的职能》，载《行政与法》2003年第8期；黄金波：《审判委员会改革的有关问题探析》，载《法律适用》1999年第8期；陈迎新：《我国审判委员会制度反思》，载《西南交通大学学报》（社会科学版）2003年第3期。

[14]相关研究参见：贺卫方：《关于审判委员会的几点评论》，载《北大法律评论》1998年第2期；苏力：《基层法院审判委员会制度的考察及思考》，载《北大法律评论》1998年第2期；徐显明：《司法改革二十题》，载《法学》1999年第9期；陈卫东、李训虎：《先例判决·判例制度·司法改革》，载《法律适用》2003年第1-2期。

[15]有关判决生产机制的研究参见：代志鹏：《司法判决是如何生产出来的》，人民出版社2011年版；兰荣杰：《刑事判决是如何形成的：基于三个基层法院的实证研究》，北京大学出版社2013年版；孙光宁：《司法共识如何形成 ——基于判决的可接受性》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2010年第1期。

[16]对于各级法院与审委会有关改革举措的调查和研究参见：北京市第一中级人民法院课题组：《关于推动审委会制度改革强化其职能作用的调研报告》，载《人民司法》2014年第1期；宋国强：《完善审委会对审判权内部监督的路径探索——以H省S市S区法院审委会工作为实证》，载《公民与法》（法学版）2013年第7期；满志方：《充分发挥审判委员会职能作用 切实提高法院审判质效水平》，载《中国审判》2014年第1期。

[17]相关研究参见：孙海波：《案件为何疑难 ——疑难案件的成因再探》，载《兰州学刊》2012年第11期；张媛娇：《疑难案件中法官的隐形决策——以<最高人民法院公报>案例为范本》，载《上海政法学院学报》2014年第2期；陈坤：《疑难案件、司法判决与实质权衡》，载《法律科学》2012年第1期。

[18]有关主审法官制度的探索参见：雷钧主编：《黄陵模式——中国法官制改革初探》，法律出版社2013年版。

[19]相关研究参见：巫国平：《法院绩效考评标准的协调及完善》，载《法律适用》2014年第7期；沐润：《法院绩效考核机制的评析及其完善》，载《云南大学学报》（法学版）2012年第2期。

[20]相关研究参见：重庆市荣昌县人民法院课题组：《审判流程管理的认知及完善——以<重庆市法院审判流程管理办法(试行)>的实施为视角》，载《人民司法》2013年第9期；葛治华、邓兴广：《法院审判流程管理模式:反思与进路》，载《政治与法律》2006年第4期；周晓冰：《民事审判流程控制研究》，载《人民司法》2008年第1期。

[21]相关研究参见：宁杰、程刚：《法官职业保障之探析——以<法官法>中法官权利落实为视角》，载《法律适用》2014年第6期；宋建朝、刘晓勇：《职业化建设视野中的法官职业保障》，载《人民司法》2005年第9期；李广兴：《法官职业保障刍议》，载《山东审判》2003年第4期。

转载自凤凰网：http://news.ifeng.com/a/20140906/41891182_0.shtml

2014年09月06日 23:05 来源：凤凰大学问

 

原题：司法改革中法学理论的作为与担当

9月4日，第九届中国法学家论坛在北京大学隆重举行。本届论坛以“全面深化改革与法治”为主题，20余位著名法学家发表主题演讲。凤凰网作为独家合作网络媒体参与全程报道，凤凰网大学问独家发布嘉宾演讲，与广大网友分享。

顾培东：现任四川大学法学院法学教授、博士生导师。近10余年来，先后独立或合作出版《法学与经济学的探索》、《社会冲突与诉讼机制》、《大陆法系》等专著、译著10余部。

以下是顾培东的演讲内容：*

 

这一轮司法改革的试点工作已经全面启动，面上的改革也将随之逐步推开。毫无疑问，这一轮司法改革所取得的突破蕴含着法学理论界的积极努力。但我认为，总体上看，在这一轮司法改革中，法学理论界的参与度和贡献率都并不是十分突出，至少与我国庞大的法学理论研究队伍以及巨量的法学研究智识成果不尽相符。这一方面是因为，在以“顶层设计”为主要路径的本轮改革中，法学人参与的空间不大，机会较少，但更重要的是，法学理论在较大程度上疏离司法运作的实践，缺少对中国司法状况及其运行机理的实际把握，在改革方案的具体设计中，理论界往往提不出具有较高应用价值、能够为决策层和实务界所充分接纳的建议与主张。在法学界有关司法改革的理论讨论中，有些停留于诸如“去行政化”、“去地方化”甚至“去政治化”等口号式的倡导；有些则照搬西方传统司法理论的某些结论；有些则偏重于对司法现实的批评而缺少应有的建设性。

必须看到，这一轮司法改革的基本任务和基本目标是实现中国特色司法制度的基本定型或全面定型，使之成为现代司法文明中的一个独特形态；当代中国法学人能够参与到这场改革，是时代给予的机遇和宠幸，法学理论界不应错失这样的机遇。因此，当下中国法学人很有必要认真审视和思考：在这场司法改革中，法学理论应当有什么样的作为和担当 

我认为，在司法改革中，法学理论界的努力应集中于以下几个方面：

第一，加强对司法改革基本向度的理论阐释。

前面提到，这一轮改革的任务和目标是中国特色司法制度的定型，但定成什么“型”，则决定于司法改革的基本向度；具体的改革措施也必须在符合这些向度的前提下形成。我认为，这场改革的基本向度有五个方面：一是确立司法在国家治理体系与结构中的角色与地位。也就是说，通过改革，调整、改善司法与其他政治权力的关系，同时协调司法手段与其他社会治理手段的功能，确立司法在新型国家治理体系与结构中的角色与地位。其核心又在于处理好保障司法权依法独立行使与实现司法同其他政治力量在社会治理中恰当融合的关系。二是吸收域外先进的司法制度与司法经验。司法作为人类社会的一项共同实践，各国司法都有相互吸收和借鉴的需求与可能，中国特色司法制度想要步入人类司法文明的先进行列，也必须在改革过程中广泛借鉴和参考域外某些先进的司法制度和司法经验，把这些有益因素转化为我国改革的具体成果。三是适应解决当代中国社会矛盾和纠纷的实际需求。当代中国社会中，司法所面临的各种矛盾和纠纷不仅总量很大，更重要是，很多矛盾和纠纷与社会转型变革过程中社会发展失衡、社会分配不公、社会管理失误、社会建设滞后直接相关，法律问题、社会问题乃至政治问题往往缠结于一起，并且互相转换。这些矛盾和纠纷的解决对司法制度和司法方式提出了相应的要求，因而有效解决这些矛盾和纠纷的需求也成为司法改革的重要向度。四是立足于我国司法领域的现实条件。司法改革必须立足和尊重司法领域的现实条件，从这些条件出发设计改革的方案与措施。其中最值得重视的因素是，我国司法队伍规模大而业务等素质尚不够理想。这一因素对于制度设计与运行的约束较大。五是保持我国长期形成的优秀司法传统与有益司法经验。在过去几十年的实践中，我国司法形成了自己的一些优秀传统与有益经验，特别是在简易化、实效化处理人民群众日常生活中纠纷方面，具有自己的特色。这些传统和经验在司法改革中应得到保持和发扬。法学理论应对前述五个向度作出进一步的理论阐释，从理论上揭明这场司法改革改什么、怎么改以及改革后的状态，藉以进一步统一全社会对改革的认识，同时也使具体的改革措施建立在充分的理性基础之上。

第二，倡导和传播正确的司法意识形态。

司法意识形态不仅是指导司法运作的观念基础，也是建构司法制度和机制的理性依据。因此，倡导和传播正确的司法意识形态也是我国法学理论当前所面临的重要任务。从当下我国法学理论的基本偏好和取向来看，以司法独立甚至法官独立、严格的程序主义、绝对化的法条主义为内容的形式主义司法意识形态更加受到推崇。应该说，在规则意识较为淡薄、司法权独立行使得不到充分保障的我国司法生态中，对形式主义司法意识形态的强调有其特定的意义，但是，如果把形式主义的这些内容作为我国司法意识形态的核心，则无疑会对司法运作和司法制度的建构形成误导。现代各国司法的基本潮流和普遍实践表明，传统的形式主义司法意识形态已经被法律现实主义所取代。特别是二战以后，随着现代社会关系的日益复杂以及现代科技发展所带来的深刻变化，形式主义的一套已无法使司法适应社会的复杂需求。美国著名学者波斯纳最近对近几十年来美国司法状况的反思足以使我们看到这样的趋势（参见《波斯纳法官司法反思录》）。不仅如此，前苏东国家在面临司法转型时也普遍看到了形式主义“受缚型司法意形态”的落后性，而更加注重接受并融入到“西欧法官朝向更为开放、以实质结果为导向、采用政策评估以及论证司法意见的总体趋势”。在此问题上，捷克法学家兹丹涅克 屈恩有一段话特别值得我们深思：“虽然社会主义法学明显考虑到了西方法学的智识发展趋势，但它却牢固坚守着19世纪的大陆法观念，并对事后在20世纪大多数时间中法律思想所发生的变化置若罔闻。由此导致的结果是，无知的学者们能够继续坚持这种简化的法律思维模式。他们恪守一种夹杂一些马克思主义用语和概念的形式主义法律观念。”（参见《转型时期的法律变革与法律文化》）事实上，这些年我国翻译出版了大量的介绍当代西方法治及司法思想发展变化的文献，这些文献清晰地反映出西方现代司法理念发展变化的潮流与趋势。法学理论界对此应予以更高的关注和重视，并将其有益的部分吸收到我国司法意识形态之中，恰当地传导给全社会，而不应抱残守阙地一味推崇西方启蒙时期所形成的形式主义司法理论。

第三，深化对司法改革具体措施及运作的研究。

首先，虽然中央已确定了司法改革试点的几项内容，但这几项改革的具体实施都需要进一步细化。更重要的是，这些措施在实际运作中会产生什么样的问题、各种措施的边际影响和效应是什么、这些措施在多大程度上能够实际解决我们所期待解决的司法现实矛盾等等，都需要作大量的分析和研究。以司法责任制为例：在主审法官或合议庭权力增大后，如何实现对这种权力的有效制约和监督 如何处理主审法官或合议庭为规避责任而将交裁判权重新推回院、庭长或审委会的问题 如何消除院、庭长的权威对主审法官或合议庭裁判行为的隐形影响 不同主体的司法责任与分类管理后的待遇差异如何对应 司法责任的考评机制如何建立等等。这些问题都十分具体，且都直接关涉到改革措施的成效，甚至关系到改革的成败。法学理论界应围绕这些问题，在深入调查研究的基础上，进行充分的讨论和论证，特别是应与实务部门一起，逐项进行专题研究，提出有份量的分析报告，并参与到具体实施方案的设计与制定之中。其次，除了已确定的几项改革措施外，司法改革的深化无疑还应有更多的内容，既包括宏观上司法机关与其他权力机构之间以及各司法机构之间权力的调整与配置，又包括微观上某些司法行为方式的改进与改善。因此，法学理论又应对下一步的改革措施进行探讨，提出切实可行的建议和思路，为“顶层设计”提供参考。根据我个人的体会，在我国经济体制改革过程中，无论是理论上先行倡导还是具体改革方案的设计，经济学理论都发挥了极为重要的作用，法学理论界应以此为示范。总之，法学理论对司法改革的参与，应具体到方案设计和实际操作层面，而不应停留于口号式的呼吁或概念化的空谈。

第四，全面加强对司法公开的参与。

这一轮改革中，司法公开有了突破性进展。但是，司法公开不是公开的最终目的，公开的重要意义仍然在于社会各方面加强对司法过程的了解并对其进行监督，因此，法学理论对司法公开的参与显得尤为重要。目前，我国法学理论对司法现实活动以及司法裁判的关注甚少，除了某些热点案件外，法学界鲜有参与对司法机关具体司法行为或具体裁判讨论的情况。为此，在司法开放度越来越高的大背景下，法学理论应当全面参与到司法公开的过程之中，借助司法公开的条件，把现实司法活动以及具体的司法裁判作为法学理论的重要研究领域和研究对象，如：研究新类型案件的裁判方式和裁判尺度；探讨重大疑难案件裁判的法律依据；分析阶段时期司法的实际取向与趋势；研究不同司法机关甚至不同司法人员司法行为的风格与特色；点评具有典型意义的裁判文书；解析重要案件的裁判机理；引导社会各方面正确分析和理解重要案件中司法行为的意义。总之，要通过法学理论界对司法公开过程的广泛参与，形成法学界、司法实务界以及社会各方面的良性互动。唯有如此，才能全面彰显司法公开的意义，法学理论也才会进一步拓展自己的研究领域，提升自己的影响力和生命力。

最后，还应提到，司法理论目前在我国尚未成为独立的理论学科。法理学对司法问题的涉及较为笼统，程序法理论则仅仅覆盖了司法的部分内容，概括不了司法的全貌。而中国特色司法制度的形成与发展，不可能没有相应的司法理论体系与之匹配。因此，法学理论界应以司法改革为契机，通过对我国司法体制、制度、机制、理念、方式、传统等诸要素的研究，逐步形成具有中国特色的司法理论体系，并由此推进中国特色法治法学理论的形成和完善。

（凤凰网独家稿件，未经允许禁止转载。责编：王德民）

 

法治现代化是当代各国尤其是新兴国家共同面临的发展主题。然而，由于各国国情特别是各国法治建设所处的发展阶段不同，国家间法治现代化所要解决的问题及内容也有较大差异。从我国法治建设的历史经验和实际情况看，法治现代化应注重解决以下几方面问题。

明确法治的发展道路与模式。现代法治发展的基本实践及趋势表明：一方面，法治没有统一的模式，西方的法治模式并不是各国的唯一选择，各国法治的创立或发展也不可能通过移植或输入其他国家的模式而实现；另一方面，由于现代社会关系日益复杂，法治与政治、经济、社会等其他因素的联系更加紧密，法治发展更趋向于追求国家或社会治理的有效性和实效性，亦即由形式法治向实质法治转化。这样，中国法治现代化的首要任务就在于摆脱西方自由主义法治理论的影响，以现代法治发展的基本实践和主导趋势为参照，进一步明确我国法治的发展道路与模式，并在此方面形成更广泛的社会共识。在这个过程中，一是对法治形态的多样性、差异性保持清醒认识，坚定走中国特色社会主义法治道路的信心，并且从人类法治文明的发展与进步中认识中国特色社会主义法治的独特价值与意义；二是更加重视法治与国情的适应性，重视法治在国家和社会治理中的实际效果，在尊重法治内在规律的前提下，创造性地丰富中国特色社会主义法治的内涵。

有效处理法治发展中的历时性与共时性矛盾。从既往实践看，特定国家法治的形成、发展、成熟需要经历漫长的历史过程，不仅体制、制度的建构和完善需要长时期的经验积累，社会成员法治意识、法治理念以及全社会法治文化、法治氛围的形成也需要长时期的培育。在不同时期，法治自身所显现的状态以及所承载的社会使命也不尽相同。西方国家法治历时性经历或解决的问题，在当下中国却需要共时性地面对。我国法治建设过程中，需要面对和处理因快速发展而带来的历时性与共时性矛盾。比如：先进的法律制度与相对滞后的法治文化建设的矛盾，严格的程序化法律实施和运作方式与相关主体适应能力较弱的矛盾，司法人员职业化要求与司法队伍素质不相匹配的矛盾等。在这方面，应从我国实际情况出发，着力于实现“四个结合”：一是法治的全面推进与薄弱环节的重点突破相结合；二是有形的制度建设和完善与无形的法治意识及文化培育相结合；三是法律职业专业化、职业化水平的提高与社会成员对法治社会适应能力的提升相结合；四是法律运作体系的建设与法律实施的社会基础建设相结合。

实现法治与社会发展变化相适应。无论从全球范围看，还是从我国来看，当代社会都处于急剧变化与快速发展之中。这加大了法律稳定性与法律适应性之间的矛盾，对法治手段在国家和社会治理中的运用提出了新挑战。因此，我国法治现代化的另一现实任务是实现法治与社会发展变化相适应。从一定意义上说，法治现代化的本质就是增强法治对现实社会的适应性。具体有以下几个方面：一是通过立法或适时修改法律以及通过能动化的法律实施，加强对社会生活中新领域、新问题以及新行为模式和新型社会关系的规范，并以恰当有效的方式处理和解决各种新类型的社会矛盾和纠纷。二是扩大传统法律原理对现代社会生活的包容性和解释力，并通过法律原理的创新，保持法律原理对各种新型社会关系特别是互联网条件下各种社会关系的恰当、有效适用。三是把高新科技手段运用于法律实施尤其是司法运作各个环节，全面提高法律实施和运作的效率和水平。四是不断审视民主、自由、秩序、平等等法治基本价值在新的历史条件下的特定涵义以及价值位序，赋予其相应的时代意义，在价值层面上保持法治对社会发展变化的适应。

 

四川大学法学院教授 顾培东

 

本文从四个方面理解和把握《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》的主要精神和内在机理：以权力重心下移为取向重塑人民法院内部审判权力格局；以规范审判运行秩序和合理配置审判资源为目标明确各主体的职能与职责定位；以保持法院对审判活动的整体控制力为前提实施并强化审判的监督管理；以权责相符、主客观统一为原则建构审判责任认定和追究制度。

 

新中国成立以来，特别是上世纪70年代末法制建设恢复以来，中国特色司法审判制度一直处于探索之中。正因为如此，对于人民法院而言，这一轮司法改革，不仅面临着解决实践中突出矛盾和主要问题的现实任务，更承载着推进中国特色司法审判制度基本定型并趋于完善的历史使命。《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》（下称《若干意见》）的出台，在完善中国特色司法审判制度方面迈出了重要一步。虽然《若干意见》以法院司法责任制为主题，但基于司法责任制在审判运行全局中的核心地位和作用，因而其内容实际涵盖了人民法院审判运行的方方面面及整个过程，由此也奠定了中国特色司法审判制度的基本架构，描绘出中国特色司法审判制度的基本图景。本文试从以下几个方面理解和把握《若干意见》的主要精神和内在机理：

 

　　一、以权力重心下移为取向重塑人民法院内部审判权力格局

 

在以人民法院作为审判主体的既有制度前提下，审判权如何在法院内各主体之间配置，这是确立中国特色司法审判制度所面临的首要问题。十余年来，在此方面，制度及实践层面上都有一些反复，但迄至现今，总体上说，作为审判权核心的裁判决定权，仍然主要集中于院庭长及审委会之身，至少院庭长及审委会对裁判结果保持着不同程度的终极性话语权。这也是当下饱受各方面诟病的“审而不裁、裁而不审”现象。《若干意见》最为突出的举措在于，依据“让审理者裁判，由裁判者负责”的原则和理念，坚持以权力重心下移为取向，把绝大多数案件裁判的决定权赋予独任法官和合议庭，从根本上改变了裁判层层审核或审批的审判权运行方式，重塑了法院内部的审判权力格局。《若干意见》不仅确立了“遵循司法权运行规律，体现司法权的裁判权和裁决权属性，突出法官办案主体地位”的基本原则，更明确了独任法官和合议庭直接签发裁判文书的权力，并规定除审委会讨论决定的案件以外，院长、副院长、庭长对其未直接参加审理案件的裁判文书不再进行审核签发。这样一种新的权力格局的意义在于，一方面，法官在审判中的基础性、主导性作用得以充分体现，法官真实地成为案件的裁判者，从而回归这一职业的本质；另一方面，法官在自主、自决能力提升的同时，自我责任意识随之增强，对其他主体的依赖相应减少；再有，由于减少了裁判文书在层级中的周转，审判的效率也会有明显的提高。需要指出的是，法院内部权力重心下移的改革并不完全始于《若干意见》，但与此前所不同的是：第一，《若干意见》所塑造的权力格局是以员额制改革配套为背景的，员额制下的法官在总体素质上较前有很大提升；第二，《若干意见》在塑造这样一种权力格局的同时，建构了相应的责任体系，强化了对权力行使的约束；第三，《若干意见》对院庭长管理监督的边界作了严格限定，以防止独任法官、合议庭的权力受到侵蚀。这几点能够有效保证重心下移后权力格局的相对稳定性，很大程度上可以避免过去曾经出现的权力下放后又上收的反复。

 

　　二、以规范审判运行秩序和合理配置审判资源为目标明确各主体的职能与职责定位

 

长期以来，法院内部各主体职能不清、职责不明一直是审判工作中存在的突出问题。职能不清、职责不明最直接的后果是审判运行秩序的紊乱。在具体审判活动中，各主体都可能依据自己不同的身份、以不同的方式、通过不同的途径和渠道，或明或暗地对案件的审理或裁判产生不同程度的影响，同时也可以以多种方式和理由推卸对案件审理或管理监督的责任。虽然多数人把“行政化”视为法院审判工作的主要病弊，但笔者认为，对审判工作影响更大的问题是审判运行秩序的紊乱。《若干意见》的重要内容是对法院内各主体的职能和职责作出了明确界定，从独任法官、合议庭到审委会、专业法官会议，从院长、副院长、庭长到审委会专职委员，从合议庭成员、法官助理到书记员，每一个主体的职能与职责在《若干意见》中都有明确的定位，其职能和职责范围及其行使或履行方式都有相应的规定。如此明确、全面地对法院各主体的职能和职责作出界定，尚属首次。更值得重视的是，《若干意见》在对各主体职能和职责界定的过程中，除了体现权力重心下移取向、确立独任法官和合议庭的审判主体地位外，依据于两个目标维度：一是通过划清各主体的行为边界，明确各主体的行为方式和行为效力，规范审判运行秩序。特别是对具有直接交集的审判权与审判管理监督权在实际运作中所可能出现的权力互蚀或彼此排斥现象，《若干意见》给予了充分的关注，通过突出强调某些不能逾越的底线（如规定院长、副院长、庭长除参加审判委员会、专业法官会议外不得对其没有参加审理的案件发表倾向性意见），以及规定某些特殊情况的处理原则和方式（如规定对某些情形下的案件，院庭长介入的权力及处理方式和效力），从而保证审判权和审判管理监督权的恰当行使。可以推断，各主体只要依照《若干意见》所确定的职能和职责行事，法院审判运行的有序化就是能够得到实现的。二是根据各主体的身份、性质及特点确定其职能和职责，最大限度实现审判资源的合理配置。主体职能和职责的定位，既体现了审判运行秩序的要求，同时也是审判资源的直接配置。《若干意见》在总结长期审判实践经验的基础上，把审判资源合理配置的要求贯彻在主体职能定位之中。在独任法官与合议庭的分工，院长与副院长、庭长的分工，专业法官会议与审委会的分工，法官与法官助理的分工以及法官与院庭长在作为合议庭成员参与审理案件中的分工等方面，都体现了审判资源合理配置的要求，从而既能够保证各尽其职，亦能体现出各尽所能，有助于最大限度地发挥人民法院整体审判资源的作用。

 

　　三、以保持法院对审判活动的整体控制力为前提实施并强化审判的监督管理

 

实践中，人民法院所面临的一个重要内在矛盾是审判主体的整体化（以人民法院名义进行审判活动）与审判行为的个别化（具体审判行为由内部成员实施）之间的矛盾。特别是在权力重心下移、审判职能主要由独任法官和合议庭行使的情况下，如何保持法院对审判活动，尤其是对个别化的审判行为保持恰当的控制力，这既是实践中难以把握的问题，更关系到司法责任制改革的成败。《若干意见》除了通过审判责任追究制度的约束外，还着力从几个方面实施并强化审判的监督与管理：一是强调依据信息技术、建构开放动态的阳光司法机制，建立健全审判公开的三大平台，发挥各种监督的作用；二是建立符合司法规律的案件质量评估体系和评价机制；三是通过建立法官考评委员会，加强对法官个人绩效及行为操守的考核评价；四是建立审判业务法律研讨机制，通过类案、案例评析等方式统一裁判尺度；五是规定对几类特殊情形下的案件，院长、副院长、庭长有权要求独任法官或合议庭报告案件进展和评议结果，并有权提交专业法官会议或审委会讨论。这几个方面能够形成三个效果：其一，保持审判行为足够的透明度，使审判活动始终置于相关各方的审视之下，消除管理监督中的盲区。其二，保持对审判行为常态化的约束力和引导力，使审判行为在恰当的规范下有所顾忌、有所禁忌、有所遵循、有所趋从。其三，保持对失当行为适时矫正的能力。特别是保留院长、副院长及庭长对几种情形下案件介入的权力以及审判委员会对相关案件裁判的最终决定权，有助于防止独任法官或合议庭在重大问题上出现偏差。从目前现实看，这一制度设计对于保持法院对整体审判活动的控制力是完全必要的。

 

　　四、以权责相符、主客观统一为原则建构审判责任认定和追究制度

 

审判责任的认定和追究是《若干意见》中分量很重的内容。从审判责任范围、审判责任承担到违法审判责任追究程序，《若干意见》都作了较为系统、较为详细，且具有较强操作性的规定。审判责任认定和追究问题自“一五改革纲要”出台以来就已经提出，但由于这一问题的复杂性，加之过去各主体的职责与权力边界不够清晰，因而在此方面制度与实践上都没有实质性进展。《若干意见》在总结实践经验、广泛吸收各方面意见的基础上，并根据改革后职能与权力的定位以及新的审判运行方式，对审判责任认定与追究的相关问题作出规定。总体上说，《若干意见》这些规定体现了两个基本原则：一是权责相符的原则。一方面，各主体有什么样的权力，就有什么样的责任；另一方面，各种不同的权力也分别对应着不同的责任。如前所述，新的运行机制下，法官在审判中的权力大大增加，因而针对法官履行审判职责行为的责任约束也大大强化。责任约束不仅细化到审判行为的各种错失，更重要的是明确规定法官对办案质量终身负责。同样，具有管理监督权力和职责的人员，因怠于管理监督或管理监督行为失当，《若干意见》也规定了相应的责任。二是主客观统一的原则。一方面，《若干意见》对一般性审判责任与违法审判责任、造成后果的责任与未造成后果的责任作了区分，根据不同的主客观情况，追究不同的责任且适用不同的责任认定和追究程序；另一方面，《若干意见》对于几种情形下依再审程序改判的案件，明确规定不得作为错案进行责任追究。这一点，充分体现了主客观相统一的原则，同时也解除了法官在履职行为中不必要的担忧。此外，《若干意见》还专章规定了对法官履职的保障，这既是对法官正确履职行为的有效激励，也可以视为对审判责任追究的必要补充，因为如果没有保障和激励机制的支撑，责任约束机制难以真正形成和长期维系。

 

毫无疑问，中国特色审判制度的形成和完善是一个长期探索的过程，《若干意见》虽然为这一制度提供了一个基本架构，但其中的不少内容仍然需要经受实践的检验，需要在具体的实施中加以完善。特别是在我国各级、各地法院实际情况和条件差异较大的情况下，如何全面适用并适应其中各项制度或要求，仍有待于多方面的探索和努力，但无论如何，《若干意见》在我国司法审判制度的构建与完善中，具有里程碑的意义。

习近平同志指出，要善于运用法治思维和法治方式领导政法工作。这不仅是对党委政法委工作的要求，也是新时期党领导政法工作的指导思想、基本理念、基本原则和主要路径。

　　重大意义

善于运用法治思维和法治方式领导政法工作，是适应我国社会主义法治建设的要求提出的。其实质在于，实施好依法治国这个党领导人民治理国家的基本方略，既要坚持党对政法工作的领导不动摇，又要加强和改善党对政法工作的领导，不断提高党领导政法工作的能力和水平。

运用法治思维和法治方式领导政法工作意义重大。首先，运用法治思维和法治方式领导政法工作，体现了党自觉维护宪法法律实施的严肃态度和坚强决心，有助于坚定全社会对于法治的信心。其次，提高了党在领导政法工作中的权威。党把对政法工作的领导建立在法治基础之上，行之有据，为之有规。再次，提高了党领导政法工作的科学性。由于法治思维和法治方式同时也是理性的思维和方式，因而法治思维和法治方式的运用能够有效避免具体工作中的随意性，克服各种可能出现的偏差。

　　丰富内涵

善于运用法治思维和法治方式领导政法工作，具有丰富的理论和实践内涵，主要可概括为以下几方面。

保证党的政策与国家法律得到统一正确实施。在我国，党的政策与国家法律具有很高的一致性。但是，由于政策与法律各自具有不同的特性与功能，因而在实施中同样可能会出现某些脱节。因此，党对政法工作领导宏观上的目标或任务就是确保党的政策与国家法律得到统一正确实施。政法机关应及时把党的政策转化为政法工作的理念、制度以及一个时期的工作重点或主要任务。政法工作者尤其是司法人员在具体工作中，要善于把党的政策的精神和要求结合到法律实施与适用的过程之中，强化法律实施与适用的社会效果，维护政策与法律的权威。

遵守法律规定，依照法律规定行事，在法律框架内寻求解决社会矛盾的主要方法。各级党组织与政法机关在化解矛盾、维护稳定过程中，常常会遇到各种复杂情况或问题。善于运用法治思维和法治方式，意味着各级党组织和领导干部在面对各种复杂局面时，须保持明确的法律意识，严格依照法律规定行事，不因情况特殊而不顾法律规定的要求，不以牺牲法律的权威性或损害法律实施的严肃性为代价而求得问题的暂时或表面解决，保证各项具体工作始终不脱离法治轨道。

尊重政法工作规律与特点，支持和维护司法机关依法独立公正行使职权。首先，各级党组织和领导干部不应以任何理由或方式干预政法机关依法办案，并且应帮助政法机关排除各种干扰，为政法机关依法办案创造良好的社会环境。其次，遵守或尊重法律的程序性要求，克服只要实体公正程序则可以忽略不顾的片面认识。再次，尊重司法工作的规律和逻辑，重视和尊重司法过程自身所建立的推理和判断。

　　实践路径

强化法治意识。一方面，各级党组织和领导干部要进一步坚定法治信仰，深刻认识法治在实现当代中国社会治理中的重要作用，牢固树立起崇尚法治的信念。另一方面，要熟悉掌握宪法法律的基本原理和主要知识，了解政法工作的一般运作方式，尤其是了解司法的基本流程以及司法活动的主要规律和特点，真正做到知法懂法。

建立工作机制。党委政法委应明确职能定位，进一步界定职责范围，既不越位，亦不缺位。在此基础上，各级党组织及其职能部门与政法机关之间应依据法律的规定，从有利于党的领导的具体实施以及保证政法工作依法开展的要求出发，建立起常规性的工作机制，创造各级党组织及其职能部门与政法机关依据法律及其他制度良性互动的政治生态，用这种常规化工作机制保证党对政法工作领导的持续稳定实施。

探索规律机理。运用法治思维和法治方式领导政法工作，是我们党在新的历史时期开展的全新实践。如何把党在长期领导政法工作中所形成的经验与时代要求结合起来，如何保持党的领导同政法工作的规律和特点的高度契合，都有待于在实践中不断探索和总结。因此，要积极探索运用法治思维和法治方式领导政法工作的规律和机理，不断深化认识、积累经验，推进国家治理体系和治理能力现代化。

（作者为四川大学法学院教授）