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2014年09月06日 23:05 来源：凤凰大学问
原题：司法改革中法学理论的作为与担当
9月4日，第九届中国法学家论坛在北京大学隆重举行。本届论坛以“全面深化改革与法治”为主题，20余位著名法学家发表主题演讲。凤凰网作为独家合作网络媒体参与全程报道，凤凰网大学问独家发布嘉宾演讲，与广大网友分享。
顾培东：现任四川大学法学院法学教授、博士生导师。近10余年来，先后独立或合作出版《法学与经济学的探索》、《社会冲突与诉讼机制》、《大陆法系》等专著、译著10余部。
以下是顾培东的演讲内容：*
这一轮司法改革的试点工作已经全面启动，面上的改革也将随之逐步推开。毫无疑问，这一轮司法改革所取得的突破蕴含着法学理论界的积极努力。但我认为，总体上看，在这一轮司法改革中，法学理论界的参与度和贡献率都并不是十分突出，至少与我国庞大的法学理论研究队伍以及巨量的法学研究智识成果不尽相符。这一方面是因为，在以“顶层设计”为主要路径的本轮改革中，法学人参与的空间不大，机会较少，但更重要的是，法学理论在较大程度上疏离司法运作的实践，缺少对中国司法状况及其运行机理的实际把握，在改革方案的具体设计中，理论界往往提不出具有较高应用价值、能够为决策层和实务界所充分接纳的建议与主张。在法学界有关司法改革的理论讨论中，有些停留于诸如“去行政化”、“去地方化”甚至“去政治化”等口号式的倡导；有些则照搬西方传统司法理论的某些结论；有些则偏重于对司法现实的批评而缺少应有的建设性。
必须看到，这一轮司法改革的基本任务和基本目标是实现中国特色司法制度的基本定型或全面定型，使之成为现代司法文明中的一个独特形态；当代中国法学人能够参与到这场改革，是时代给予的机遇和宠幸，法学理论界不应错失这样的机遇。因此，当下中国法学人很有必要认真审视和思考：在这场司法改革中，法学理论应当有什么样的作为和担当
我认为，在司法改革中，法学理论界的努力应集中于以下几个方面：
第一，加强对司法改革基本向度的理论阐释。
前面提到，这一轮改革的任务和目标是中国特色司法制度的定型，但定成什么“型”，则决定于司法改革的基本向度；具体的改革措施也必须在符合这些向度的前提下形成。我认为，这场改革的基本向度有五个方面：一是确立司法在国家治理体系与结构中的角色与地位。也就是说，通过改革，调整、改善司法与其他政治权力的关系，同时协调司法手段与其他社会治理手段的功能，确立司法在新型国家治理体系与结构中的角色与地位。其核心又在于处理好保障司法权依法独立行使与实现司法同其他政治力量在社会治理中恰当融合的关系。二是吸收域外先进的司法制度与司法经验。司法作为人类社会的一项共同实践，各国司法都有相互吸收和借鉴的需求与可能，中国特色司法制度想要步入人类司法文明的先进行列，也必须在改革过程中广泛借鉴和参考域外某些先进的司法制度和司法经验，把这些有益因素转化为我国改革的具体成果。三是适应解决当代中国社会矛盾和纠纷的实际需求。当代中国社会中，司法所面临的各种矛盾和纠纷不仅总量很大，更重要是，很多矛盾和纠纷与社会转型变革过程中社会发展失衡、社会分配不公、社会管理失误、社会建设滞后直接相关，法律问题、社会问题乃至政治问题往往缠结于一起，并且互相转换。这些矛盾和纠纷的解决对司法制度和司法方式提出了相应的要求，因而有效解决这些矛盾和纠纷的需求也成为司法改革的重要向度。四是立足于我国司法领域的现实条件。司法改革必须立足和尊重司法领域的现实条件，从这些条件出发设计改革的方案与措施。其中最值得重视的因素是，我国司法队伍规模大而业务等素质尚不够理想。这一因素对于制度设计与运行的约束较大。五是保持我国长期形成的优秀司法传统与有益司法经验。在过去几十年的实践中，我国司法形成了自己的一些优秀传统与有益经验，特别是在简易化、实效化处理人民群众日常生活中纠纷方面，具有自己的特色。这些传统和经验在司法改革中应得到保持和发扬。法学理论应对前述五个向度作出进一步的理论阐释，从理论上揭明这场司法改革改什么、怎么改以及改革后的状态，藉以进一步统一全社会对改革的认识，同时也使具体的改革措施建立在充分的理性基础之上。
第二，倡导和传播正确的司法意识形态。
司法意识形态不仅是指导司法运作的观念基础，也是建构司法制度和机制的理性依据。因此，倡导和传播正确的司法意识形态也是我国法学理论当前所面临的重要任务。从当下我国法学理论的基本偏好和取向来看，以司法独立甚至法官独立、严格的程序主义、绝对化的法条主义为内容的形式主义司法意识形态更加受到推崇。应该说，在规则意识较为淡薄、司法权独立行使得不到充分保障的我国司法生态中，对形式主义司法意识形态的强调有其特定的意义，但是，如果把形式主义的这些内容作为我国司法意识形态的核心，则无疑会对司法运作和司法制度的建构形成误导。现代各国司法的基本潮流和普遍实践表明，传统的形式主义司法意识形态已经被法律现实主义所取代。特别是二战以后，随着现代社会关系的日益复杂以及现代科技发展所带来的深刻变化，形式主义的一套已无法使司法适应社会的复杂需求。美国著名学者波斯纳最近对近几十年来美国司法状况的反思足以使我们看到这样的趋势（参见《波斯纳法官司法反思录》）。不仅如此，前苏东国家在面临司法转型时也普遍看到了形式主义“受缚型司法意形态”的落后性，而更加注重接受并融入到“西欧法官朝向更为开放、以实质结果为导向、采用政策评估以及论证司法意见的总体趋势”。在此问题上，捷克法学家兹丹涅克 屈恩有一段话特别值得我们深思：“虽然社会主义法学明显考虑到了西方法学的智识发展趋势，但它却牢固坚守着19世纪的大陆法观念，并对事后在20世纪大多数时间中法律思想所发生的变化置若罔闻。由此导致的结果是，无知的学者们能够继续坚持这种简化的法律思维模式。他们恪守一种夹杂一些马克思主义用语和概念的形式主义法律观念。”（参见《转型时期的法律变革与法律文化》）事实上，这些年我国翻译出版了大量的介绍当代西方法治及司法思想发展变化的文献，这些文献清晰地反映出西方现代司法理念发展变化的潮流与趋势。法学理论界对此应予以更高的关注和重视，并将其有益的部分吸收到我国司法意识形态之中，恰当地传导给全社会，而不应抱残守阙地一味推崇西方启蒙时期所形成的形式主义司法理论。
第三，深化对司法改革具体措施及运作的研究。
首先，虽然中央已确定了司法改革试点的几项内容，但这几项改革的具体实施都需要进一步细化。更重要的是，这些措施在实际运作中会产生什么样的问题、各种措施的边际影响和效应是什么、这些措施在多大程度上能够实际解决我们所期待解决的司法现实矛盾等等，都需要作大量的分析和研究。以司法责任制为例：在主审法官或合议庭权力增大后，如何实现对这种权力的有效制约和监督 如何处理主审法官或合议庭为规避责任而将交裁判权重新推回院、庭长或审委会的问题 如何消除院、庭长的权威对主审法官或合议庭裁判行为的隐形影响 不同主体的司法责任与分类管理后的待遇差异如何对应 司法责任的考评机制如何建立等等。这些问题都十分具体，且都直接关涉到改革措施的成效，甚至关系到改革的成败。法学理论界应围绕这些问题，在深入调查研究的基础上，进行充分的讨论和论证，特别是应与实务部门一起，逐项进行专题研究，提出有份量的分析报告，并参与到具体实施方案的设计与制定之中。其次，除了已确定的几项改革措施外，司法改革的深化无疑还应有更多的内容，既包括宏观上司法机关与其他权力机构之间以及各司法机构之间权力的调整与配置，又包括微观上某些司法行为方式的改进与改善。因此，法学理论又应对下一步的改革措施进行探讨，提出切实可行的建议和思路，为“顶层设计”提供参考。根据我个人的体会，在我国经济体制改革过程中，无论是理论上先行倡导还是具体改革方案的设计，经济学理论都发挥了极为重要的作用，法学理论界应以此为示范。总之，法学理论对司法改革的参与，应具体到方案设计和实际操作层面，而不应停留于口号式的呼吁或概念化的空谈。
第四，全面加强对司法公开的参与。
这一轮改革中，司法公开有了突破性进展。但是，司法公开不是公开的最终目的，公开的重要意义仍然在于社会各方面加强对司法过程的了解并对其进行监督，因此，法学理论对司法公开的参与显得尤为重要。目前，我国法学理论对司法现实活动以及司法裁判的关注甚少，除了某些热点案件外，法学界鲜有参与对司法机关具体司法行为或具体裁判讨论的情况。为此，在司法开放度越来越高的大背景下，法学理论应当全面参与到司法公开的过程之中，借助司法公开的条件，把现实司法活动以及具体的司法裁判作为法学理论的重要研究领域和研究对象，如：研究新类型案件的裁判方式和裁判尺度；探讨重大疑难案件裁判的法律依据；分析阶段时期司法的实际取向与趋势；研究不同司法机关甚至不同司法人员司法行为的风格与特色；点评具有典型意义的裁判文书；解析重要案件的裁判机理；引导社会各方面正确分析和理解重要案件中司法行为的意义。总之，要通过法学理论界对司法公开过程的广泛参与，形成法学界、司法实务界以及社会各方面的良性互动。唯有如此，才能全面彰显司法公开的意义，法学理论也才会进一步拓展自己的研究领域，提升自己的影响力和生命力。
最后，还应提到，司法理论目前在我国尚未成为独立的理论学科。法理学对司法问题的涉及较为笼统，程序法理论则仅仅覆盖了司法的部分内容，概括不了司法的全貌。而中国特色司法制度的形成与发展，不可能没有相应的司法理论体系与之匹配。因此，法学理论界应以司法改革为契机，通过对我国司法体制、制度、机制、理念、方式、传统等诸要素的研究，逐步形成具有中国特色的司法理论体系，并由此推进中国特色法治法学理论的形成和完善。
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