顾培东 | 四川大学法学院教授、博士生导师
法学研究中问题意识的缺失或缺乏，近些年逐步引起法学理论界的关注。然而，某些围绕问题意识的讨论和研究，却自觉不自觉地疏失于对论题实质的偏离，特别是重叠繁复的西方知识范式或理据的阐释与论证，把本来法学人诉诸于经验感受，甚至诉诸直觉就可以理解和知会的道理变得难以理喻，从而降低了其分析过程及结论的可接受度；体现于其中的认识和思维，恰恰正是法学研究中问题意识成为“问题”的原因之一。因此，有必要以问题化的方式或角度，对法学研究中的问题意识进行一些探讨。
一、法学研究中的问题意识究竟是一个什么样的问题
一般说来，任何研究者以及任何研究成果中，都不可避免地具有或蕴含有问题意识。研究者的思考、研究成果中的论证，通常都是在特定的问题引导下或围绕相关问题而展开的。在此意义上说，问题意识或许不应该成为人们关注的焦点。问题意识之所以成为理论研究过程中的突出问题，实际上与作为研究对象的问题的“质量”，以及与之相联系的研究价值与意义直接相关，而衡量这种“质量”的依据则在于由不同学科特点所形成的具有普遍共识度的研究功利及目的。
与哲学、历史以及文学等学科有所不同，法学理论从根本来说是一种实践性很强的理论。法学理论不仅直接反映或描述实践，同时也直接用于指导实践。即便是一般性、抽象化的法学原理，也往往具有可感知、能够与其对应的实践形态。因此，法学理论的研究功利及目的，很大程度在于其对实践的解析力与引导力。相应地，法学研究的问题意识，主要体现为法学理论对于法治实践的敏感度以及涵摄力。在特定国家法治建构和创立的初期，亦即在法治实践对理论资源需求十分迫切的时期，尤为如此。一定意义上说，问题意识是法学理论（或法学研究）与法治实践之间的主要媒介。
问题意识当下受到关注，与法学人对近些年法学研究及其理论成果的反省与审视密切相关。上世纪70年代末，伴随着中国法治建设的恢复，法学也被提升到前所未有的地位而成为一门显学。尽管事实上中国法学界在法治理论（包括各部门法理论）方面的启蒙与全社会几乎处于同一时期，但基于社会分工的职业化要求或条件，法学人义无反顾地充当着全社会法治知识普及的启蒙者的角色。编写法学各学科教材以及与之类似的介绍法学各学科知识的书籍，撰写阐述法学基本原理、诠释法律条文基本涵义的论文，成为较长时期中法学理论研究的主要任务和基本内容。而能够支撑法学人从事这种“研究”的知识资源，实际上都是来自于包括前苏联以及我国台湾地区在内的域外的传统理论，中国法学人原创性的知识含量很低，以至于不同版本的教材往往只是同一内容的不同剪裁，以及不同体例、章节顺序的变化而已。
但不幸的是，这样一个过程却塑造了部分法学人作为“法治真理的据有者”“法治知识的布道者”以及“法治实践的指导者”的虚幻优越感。然而，随着法治知识普及任务的基本完成，法学理论研究却在不同程度上陷入迷惘与困惑之中。一方面，社会各方面在法治实践过程中逐步形成了自主化的经验性认识与判断，从而使法学人的知识推荐或理论强调不再具有优越性预设，不仅如此，由于法学人推荐或强调的某些知识或理论脱离中国社会的实际，因而常常受到来自于社会不同方面的轻薄甚而嘲讽；另一方面，部分法学人对法学理论研究如何具体地契入到法治建设的现实中，既缺少相应的知识积累，又缺少应有的经验和智慧。
前述状况反映在法学研究的成果上，则体现出法学理论研究对于法治现实的“失焦”“失距”现象。具体说：一是法学理论研究中的问题，往往不是法治实践中的问题，甚至可能是法学人想象或虚构的“伪问题”，与法治实践不具有对应性或回应性；二是法学理论研究中的问题，甚至一些法学人兴趣盎然的热点问题，恰恰是法治现实中的边缘化问题；三是一些法学人热衷于关注域外的理论问题，以参与世界法文化讨论的热忱对域外理论界隔空进行单向度的表达，而由于各国法治实践及理论研究处于不同的阶段，这些理论努力对中国法治以及法治意识形态建设并无实际作用；四是法学理论虽然参与到法治重大现实问题的讨论，但往往依据域外某种法治模式或法治观念看待和评价中国的法治现实，从而扭曲了问题的实质，并且使对问题的认识与结论失之肤浅，难以得到社会的普遍认同；五是某些研究侧重于提出和分析问题，并且所提出的问题不可谓不具有洞见，分析问题也不可谓不深刻，但缺少解决问题的有效思路或方案，问题意识没有最终落脚于问题的解决。
概括地说，法学理论研究中问题意识方面的“问题”集中于两点：其一，法学理论研究不能准确把握法治实践的实际需求，减损了法学理论对法治实践的贡献度，造成法学研究资源的大量浪费；其二，法学理论对法治现实的认知和把握失之肤浅或片面，弱化了法学理论应有的影响力，降低了法学理论在全社会中的权威，也有碍于法学理论自身素质的提高，甚至在一定程度上贬损了当代中国法学人学术研究的整体意义与社会价值。法学界对这些问题的反思与自省，则使法学研究的问题意识受到普遍关注。
二、法学理论研究中问题意识缺失的原因何在
法学理论研究中问题意识的缺失，并非出自当代中国法学人的一种“集体无意识”，更不表明法学人在学术研究的“情商”或智慧方面存在欠缺，这种现象的原因可以从下述几个方面考察与审视。
首先，问题意识的缺失与我国法学研究及法治进路的双重转型直接相关。如前所述，我国法学理论研究在基本完成法治基础理论传播与普及的任务后，实际面临着研究对象、研究方式、研究路径等系统化转型的问题。与此同时，我国法治实践也开始从追仿型进路（以借鉴西方法治国家基本模式为主）向自主型进路转化。日趋复杂的法治现实中，出现了诸多依据传统法治理论难以解释或难以识别的问题。面对这种双重转型，法学理论界不仅存在着学者们对转型的适应问题，而且各学者也因知识积累、自身经历、学术旨趣、研究偏好等个体性因素的影响而出现了较大的分化。
一方面，如何保持对现实问题的敏感度，从日趋复杂的法治现实中去寻找和发现研究主题，并且具备对各种现象之实质的把握力以及深度的分析能力，成为对每一个法学人的严峻考验。在这种考验的压力下，一些学者选择了回避现实的态度。另一方面，当学术研究力量不再集中投入于某些共同的主题或任务，或者说，法治现实不再简单地向法学理论界明示其具体需求时，法学人便根据自己的情况、条件及偏好选择其研究主题，由此形成法学研究力量在研究对象、领域、主题上的分散。而由于对法治现实的研究，往往需要更强、更具有综合性的理论禀赋，因而这种分散过程中不可避免地伴随着理论研究偏离或避离法治现实的情况。
其次，问题意识的缺失与法学学科的特性也有重要关系。虽然前面提到法学是一门应用性很强的学科，但自从把法学作为一门“图书馆的学问”的“兰德尔模式”出现以来，在法学界一直流行着一种强盛的认识或主张，即法学是一门自洽自足的学科。这不仅是说法学自身具有完备的理论体系、知识范畴、思维方式、研究进路以及话语元素，研究者依凭和运用法学自身的这些条件，即可以完成自己的学术研究过程；同时也在于，坚守法学理论所提供的原理和知识，并以此为理据进行推演或佐证，是法学研究中重要的理性品格。受此影响，很多法学研究者甚至可以终身不接触实际，而自在地倘佯在法学的知识谱系之中，其研究论题主要甚至完全来自于对学科本身的理解或感悟。学科中的某个领域或某个传统性争议的论题，足以让其穷经皓首，咀嚼一生。这些年不难看到的现象是：法理学者可以完全不面对中国法治的现实问题；民商法学者可以不了解社会生活中民商事交易的实际状况，民、刑诉讼法学者亦可以不关心司法的具体运作，如此等等。在这样一种封闭的学术研究生态中，研究者势必很难形成或具有以解决实际问题为导向的问题意识。
此外，与法学学科前述特性相联系，法学还有另一个特性，这就是法学理论研究往往不必经受、也不必太介意于实践的检验。尽管解析和指导实践本应是法学理论研究的基本使命，但就研究者的观点和结论来说，只是一种社会见解或社会主张而已，并不会直接受到量化性、可测度的实践检验。同时，由于法律制度具有确定的稳态和刚性，绝大多数情况下，理论界的观点和结论也不会直接引致社会现实的某种改变。法学的这种特性也使得研究者可以天马行空，笔下乾坤，纸上江山，而不必顾及自己所研究的主题及其结论是否具有解决法治实践中实际问题的效果或意义。
再次，问题意识的缺失又与法学学科分类，以及与此相关的研究者的知识结构密切相关。法学可以被视为分类最多的社会科学之一。除了法学基础理论之外（基础理论又分为法理学、法哲学、法社会学、法经济学等），每一个部门法学都构成一个独立的子学科。相应，法学研究者通常都将自己的研究定位于某一个子学科之中，甚至定位于该子学科中的某一领域（如民法中的物权法或合同法抑或侵权法等），满足于在自己的“一亩三分地”上精耕细作。学科分类的细化本来是学科发展的需要和结果，但这种细化同时也在很大程度上限制了研究者知识广度的拓展，窄化了研究者的理论视野。
如果研究对象或主题仅仅局限于传统知识谱系中的某些问题，研究者的专业知识尚能适应，但如果涉及法治实践中某些复杂问题，依据某一子学科的知识则难以胜任对这类问题的认知、解析，以至提供可靠的解决方案。现实中，由于社会关系或社会矛盾日益复杂，对很多问题的研究往往需要法学多个学科的综合知识或视野，即便是表面上仅涉及某个部门法的问题，但如果不从法理学层面上认识其机理，不考虑相邻、相近学科对这类问题的认识，不从实体法与程序法结合上考量，往往也很难得出恰当、妥贴的结论。所以，法学学科的细化分类以及研究者知识结构的单薄，也对发现问题、分析问题以及提出解决问题的方案形成了较大局限，从而成为问题意识缺失的另一个重要成因。
值得注意的是，近10年在我国兴起的社科法学，体现着部分学者不再固守法学自洽自足的陈见，广泛借用政治学、经济学、哲学、社会学、伦理学、民族学等其他社会科学的理论、知识及方法，从更广泛的视野看待和解释法律现象的现实愿望和抱负。社科法学的出现和兴起，引出了其与法教义学之间的论争，为沉寂的中国法学界带来些许波澜。但无论在这种论争中各自的执持孰是孰非，可以肯定的是，社科法学的兴起，对于拓展法学研究的理论视野，提升认识法律现象的能力，拉近法学理论与法治实践乃至社会实践的距离，具有不容忽略的作用与意义。然而，从本文语境出发，同样值得社科法学倡导者思考的是：社科法学如何更有效地推助法学理论研究中问题意识的提升
就目前情况而言，需要注重四个问题：其一，社科法学研究的注意力应回归于法治理论与实践的主流性问题，而不应过多关注一些边缘性问题。一方面，我国法治理论与实践中的一些重大现实主题，有赖于社科法学提供更全面、综合性的研究视角；另一方面，长期对边缘性问题的研究也会使研究及研究者本身处于边缘化，进而不利于提升社科法学在我国法学理论中的地位。其二，社科法学应重视方法的实际运用，而不应过多强调研究方法本身，尤其不应为炫弄研究方法或故意突出某些知识的专业性而轻待研究的内容。其三，社科法学更应站在全局立场上看待问题，而不能把个别性、局部性、偶然性因素或现象当成一般性、普遍性问题来看待，更不能把“研究者的直觉+知识化论证（或某种理论范式）”作为一种研究套路，甚至借助于某种理论或原理的粉饰，把自己的某种直感当成真理，而得出有悖于人们普遍认知的结论。其四，社科法学研究应尊重法理学或部门法学的基本原理和基本常识。尽管社科理论对某些问题的分析有其特殊的视角，但不意味着可以颠覆法理学或部门法学中的常识性结论，社科法学研究更主要体现的是一种补强属性，提出一些在传统法学理论视野中所没有关涉的因素，从而提高分析及结论的整全性或完善性。
最后，问题意识的缺失还与法学理论研究者看待和对待法治现实的态度具有一定联系。总体上说，法学理论研究者在法治问题上所守持的是一种理想主义立场和态度。长期受传统法治理论的熏染和浸淫，某种理想化的法治模式在研究者的心理和思维中已经根深蒂固，并成为研究者看待和评价中国法治现实，以及表达法治主张的基本“判准”或依据。然而，中国法治现实并未完全呈现出研究者所期待的图景。一方面，传统法治理论所推崇的理想化法治模式仅仅是一种有关法治的智识建构，即便在西方法治社会中也不曾完整地出现，从而中国法治现实不可能与其吻合；另一方面，中国法治现实中确实存在着某些非理性现象，甚至出现了薄熙来主政重庆时公然践踏法治那样的严重问题。
正由于法治现实不完全符合法学理论研究者的理想化期待，因而很多法学人对法治现实往往采取批判或轻薄的态度；而在对现实的批判或批评的意识形态空间有限的情况下，部分法学人则以回避现实的方式，退缩到传统法学理论的知识谱系之中，在这种知识谱系中腾挪辗转，自娱自乐。于此境况下的法学人，很难会形成对现实问题的问题意识，而受此影响，法学理论研究对现实问题的关注也无疑相应弱化，从而在一定程度上导致法学理论研究与法治现实之间不尽同步，甚至不尽同轨的现象。一方面，法治现实中的问题难以适时地转化为法学理论研究中的论题；另一方面，法学理论研究中所提出的某些主张，也因为缺少对中国现实条件的考虑而成为不切实际的“半夜鸡叫”。
三、如何强化和提升法学研究中的问题意识
毫无疑问，法学研究中的问题意识，既是每一个研究者个人化的问题，也是法学理论研究整体性的问题；既关涉到法学理论的整体水平与价值，也影响到中国法治的实际进程。如何强化和提升法学研究中的问题意识，可探讨的路径似有以下几个方面：
第一，推动法学理论研究者法治共识的形成。从我国法学理论研究的现状看，潜隐在学术研究不同取向和不同学术主张之后的，是法学人法治观念的差异以及法治共识的缺失，亦即法学人对于什么是法治、什么是中国式法治以及中国如何实行法治等基本问题的不同理解和不同认知。概括地说，在这些问题上的分歧，集中体现为理想主义法治观和实用主义法治观的差异甚至对立。不同的法治观不仅影响到研究者的研究旨趣、关注重点，也影响到研究者对待不同问题的立场和态度，进而影响到研究的结论。当下法学理论界之所以不愿意更多地关注法治现实问题，或者对一些现实问题在相同的理论背景之下而呈现出截然不同的认识，直白地说，主要原因还在于对法治特别是中国法治的应然图景保有不同的守持。当“你搞的法治不是我想象中的法治”成为一种判断时，对待现实问题的态度便可想而知。
因此，在法学理论界有必要通过恢复对法治本相的认识而推动研究者法治共识的形成，亦即共同认可法治概念的非统一性、法治形态的多样性、法治的内在规定性、法治施行过程的复杂性、法治功能的局限性、法治发展的时代性、法治对人的依赖性这些法治的基本特性，以此为基础，把不同研究者的目光聚集在中国法治现实问题之上，并且为研究和讨论相关问题提供共同的前提和理据。
第二，注重并强化对中国法治运作实然状态的了解。法学理论与法治现实之所以在“问题”上出现某种错位，很大程度上在于法学理论界对我国法治运作的实然状态缺少真实的了解。一方面，与前面所说的法学理论曾经作为中国法治启蒙的先导相关，法学理论研究者通常会站在某个制高点上向法治实践传布“应然”，并热衷于对法治实践作批评性评价；另一方面，法学理论中所使用的元素、语境往往是净化后的纸面上的“法治”，舍相了许多复杂的因素和条件，即便是对某些实际问题的研究，也可能以抽象的背景知识及概念为依据。
比如，在有关司法改革的研究中，不少学者语境中的“法官”，实际上是符号化了的法官，是公正无私、聪明睿智的代名词，而不是生活中具有七情六欲的真实个体。基于对法官的道德及能力的这种预设而得出的有关法院内部权力配置的结论，势必会失之偏颇。法学理论界缺乏对法治运行实然状态的了解还体现于：不少研究者对中国法治问题的研究所运用的，往往是西方理论的视角或思维。与前相同，有关司法制度及运行机制的研究，一般只涉及法院、检察院两个主体，而现实中的司法活动不仅有公安、国安、司法行政（刑罚执行）机关，还有政法委的某些参与。这些在中国已经制度化了的事实，往往进入不到研究者的视野。
因此，法学理论界应当注重和强化对中国法治运作实然状态的具体了解。当下最为急迫的是，法学理论界应集中研究资源，全面、系统地描述出中国立法、执法及司法的实然状态，揭示其基于中国国情的内在逻辑与机理，同时客观地分析其存在的问题及其原因，提出发展和完善的基本方向及具体思路。只有真正了解法治运行的实然状态，才会真正形成问题意识，也才会形成富有实际价值的问题意识。
第三，善于把“问题”转化为研究主题。从实际情况看，研究者所认知的“问题”并不一定能够转化为研究主题，从而也难以进入理论研究领域之中。这主要与理论研究的自身特征或规律，以及研究者能力的局限相关。首先，现实中的有些微观性问题更主要依赖经验性判断，理论阐释的延展性不强，学术层面上发挥的余地不大，难以成为一篇学术论文（更不可能成为书著）的题材，或者与学术期刊发表的要求相距较远。其次，如前所述，很多现实主题的研究需要借助于跨专业、跨学科的知识及理论，研究者往往不具有这样的知识积累和理论功底，因而即便意识到问题的研究价值，也只能避而远之。再次，由于现实问题的研究往往需要相应的实证材料，而我国实务部门相关资料公开程度较低，很难从公开的途径中得到所需要的情况或资料。同时，我国法学理论界与实务部门之间尚存在着一定的交流壁垒，既缺少相互交流、信息共享的常规渠道，也缺少彼此信任与沟通的基础与条件，学者进行实证调研的客观障碍较多。此外，法学理论研究中的某些宏大主题或多或少地受制于意识形态的限制，或者说意识形态的某些要求可能被部分学者过度解读并放大，由此形成了一些或明或暗的理论研究禁区。这多少也给“问题”转化为研究主题带来了一定的影响。
从这几方面原因看，把“问题”转化为研究主题需要多方面的改进和努力，但就理论研究者本身而言，重要的是把握这样两点：一是始终保持对现实问题的关注，坚持主要从现实中寻找和发现自己的研究主题。长久地对现实问题的思考，掌握现实对理论研究的需求，能够为自己提供源源不断的可供研究的问题源。二是提升在理论与现实两个场景及语境中切换的能力。一方面，带着理论思维（包括从西方理论中得到的启示）观察中国的社会现实，从中发现值得研究的问题，同时又把现实中所反映出的问题置放到理论或原理之中，将其上升为理论研究主题；另一方面，既要善于运用哲理性思维和学术化语言对现实中的问题进行抽象和描述，又要具备运用经验性思维思考问题，以及运用大众化语言阐释自己学术主张的能力。
第四，保持对问题意识培养和形成的合理导向。与其他人文或社会科学研究相同，法学理论研究通常也是比较个人化的活动。一般而言，研究的对象或主题都取决于研究者个人的意志与偏好。但不能否认的是，研究者在选择研究主题时，仍然在一定程度上受到有形及无形的引导。有形的引导主要来自于各级组织所发布的课题，课题往往是发布者基于问题意识而提出的（当然，以课题形式提出的研究主题未必真正反映法治现实的实际需求，课题的设置过程往往也受到参与者自身认知的影响）。无形的引导则主要来自于期刊（或出版者）的选题取向。在这两者之间，权威核心期刊选题偏好的引导作用尤为突出。在极端的意义上甚至可以说，中国法学理论研究很大程度上是被“三大刊”（《法学研究》《中国法学》《中国社会科学》）所牵引的。尽管数以万计的研究者并非都能与“三大刊”结缘，但“三大刊”确定无疑地影响着主流学者，而主流学者又对整个法学界具有重要影响。
因此，提升法学理论研究的问题意识，又必须从具有引导力的这两个方面入手，强化对问题意识培养的合理导向。在课题引导方面，除了提高课题设置的质量外，更主要加强课题成果的审查，完善相应的奖惩制度，从根本上改变现实中学者把拿到课题而不是认真研究课题作为关键性环节的状况。在期刊（也包括出版）引导方面，强化编选过程中的问题意识，通过所刊发文章的示范效应体现编辑对问题研究的需求。不仅如此，期刊应进一步突出其主导性，根据某一阶段时期法治理论建设以及法治实践的情况，围绕一些重点问题组织法学界进行专题研究和讨论，使这些问题成为法学理论研究的热点，更为充分地体现期刊尤其是权威核心期刊的引导作用。