注：文章修改后发表于《中国法学》2008年第3期，本网站刊登的为原文。

一、问题的提出

作为一个法律人，对中国法治问题的思考，我所关注的是法治在实践层面中的具体状态，尤其是法治同每一个社会成员（也包括社会组织）的具体关系。[1]更直白地说，我所考虑的是，在推进法治的过程中，每一个社会成员得到了什么，又失去了什么。我认为，对此问题的回答，既不能依凭于西方法治国家的既有实践，也不能借助于已或多或少被意识形态化了的有关法治功能及意义的表达。这是因为，虽然法治是现化社会中具有普适性的社会理想，但是，对普适性社会理想的共同追求并不能消除不同国家在推行法治过程中所显现出的多种状态；更为重要的是，国家对法治的选择并不能逻辑地推演出社会成员能够公平地受惠于法治的具体活动。事实上，法治概念所蕴含的诸如公平、正义等积极意义往往遮蔽了不同社会成员在法治实践中实际受益的差异。由于多方面的原因，在推行法治的积极动机下，可能存在着不同主体受益状态的严重失衡。

在法学视域中，社会成员在推行法治过程中的受益状态体现为社会成员对法律资源的实际分享。法律资源是指能够对主体产生利已效果的一切法律规范、法律程序以及法律活动。法律资源的分享状态，既体现社会成员的实际利益及欲求受到法律承认与保护的程度，也包括这些利益与欲求通过法律手段实现的可能。相比之下，法律资源的分享状况更能够体现出每一个社会成员在实行法治过程中的实际境况与遭遇。因此，当人们对法治的认知不再停留于抽象的法治概念，社会成员开始从自身的感受和体验去理解并辩析法治的功能与作用，尤其是当法律资源已表现为一种重要的社会利益，获取法律资源的多寡直接关乎社会成员的生存状态时，法律资源的分享便成为法治进程中所面临的重大理论及实践问题。至少，对法律资源分享状况的分析，有助于加深对中国法治现实的把握与了解。

二、我国法律资源配置与分享机制的偏失

尽管无法用定量数据加以佐证，但我国现实中社会成员法律资源分享的失衡应当是不争的事实。从立法资源的分享看。据《嘹望》杂志相关文章介绍，近些年，各种强势集团利用自己特有的条件与优势，争夺立法上的利已保护，力图巩固并扩张其特殊利益。[2]一些社会各方面反映十分强烈的固疾，无法通过立法加以消除和遏制；而社会发展所急需的法律因触及某些部门或行业的利益而迟迟不能出台；更有不少法律、法规，在相关利益主体的作用与影响下，对这些主体的特殊利益给予非理性迁就，从而使某些不恰当的利益得以合法化。从执法资源的分享看。2006年，重庆市公安局曾出台一项措施，对重庆128位知名民营企业家的人身安全进行重点保护，并成立能够“协调各级公安机关以及各警种”的“保护知名企业家联络办公室”。这也意味着有限的执法力量及相关执法资源部分地被用于对有产阶层、富裕群体作倾斜性保护。[3]重庆公安局这一举措当然不是特例。不少地方政府把执法资源（甚至滥用执法资源）作为吸引投资人投资的条件。[4]即便没有类似前述规定，执法资源对强势群体或阶层的趋从，也已成为实践中具有一定普遍性的现象。从司法资源的分享看。一方面，司法资源的运用本身即需要主体具备一定的财力与智力条件，进入司法程序的门槛事实上已经阻却了部分社会成员诉诸司法的可能[5]。另一方面，或许更重要的，在诉讼实践中，司法资源往往更多地被其他社会力量所支配和运用；不同社会身份的主体在诉讼中所能够形成的不同影响使形式上公正的诉讼程序常常产生出不公正的诉讼结果。这一点，甚至不取决于法院的主观愿望。法律资源分享的失衡，在司法环节中表现得尤为突出。

社会成员法律资源分享的失衡与我国法律资源配置与分享机制的偏失直接相关。概括地说，这方面的偏失体现于以下三个方面：

第一，政治权力对法律资源过度控制。

政治权力与法律资源配置的关系，特别是政治权力与司法之间的关系实际上涵盖了国家政治结构和政治理念的核心部分。虽然在此方面不乏西方法治国家公认的经典模式，但两者关系的具体内容仍然富有很强的地域性和历史性。也就是说，撇开国家性质不论，纯粹从统治和治理技术角度看，不同国家在不同历史时期中，两者关系的具体内容也会有很大差异。因此，政治权力对法律资源控制是否适度的评价，除了应考量法律资源分享的实际效果（这往往受制于不同主体的主观感受）外，还必须分析该社会政治权力及其行使的特质。

首先，我国正处于从集权模式向控权模式过渡之中，在思维及行为惯性中存在着强化政治权力的趋向。而国际环境不宽松、整体物质资源不丰裕、社会阶层及群体间矛盾与冲突日益复杂、突发性的重大自然与社会事件不断增多等因素，又从新的意义上增加了强化政治权力的理由与需求。强化政治权力的趋势或取向，毫无疑问地包含着政治权力对法律资源的高度控制。在一定意义上说，决策层的政治自信并不建立于法律功能技术化地自然释放，而更多地产生于自身对社会情势的判断以及在此判断基础上对法律资源的配置与运用。其次，在法律规范覆盖社会生活的主要方面及主要过程的背景下，法律已成为政治权力机构（主要是党委和政府）实施社会治理的主要工具，支配并运用法律资源是政治权力机构的一项常规性活动。尽管由于制度上的限制，相关政治权力机构并不能直接干预司法机构的具体审判，但要求司法机构领会并理解政治权力机构实施社会治理的意图，从而使司法机构的审判活动与社会治理的“大局”保持一致，这并未越出现行政治秩序所设定的界域。不仅如此，司法机构也会主动自觉地服从政治权力机构的这种要求。概而言之，我国现行立法、执法及司法活动实际上是围绕政治权力机构及其活动这一轴心而运转的。司法方面稍有不同的是，司法技术上、程序上、专业上的一些特殊规则与要求尚能得到一定程度的尊重。再次，政治权力是我国法治推行的主导力量，由此形成的法治模式也是党委、政府主导型（或推进型）的法治[6]。一方面，法治的具体进程取决于政治权力机构的实际努力，尤其取决于政治权力机构放弃久已习惯了的传统社会治理方式的理性自觉，以及政治权力机构对法治这种新型社会治理方式的认知与接受；另一方面，在对法治内容的具体设计与构建中，不可避免地包含了对政治权力的偏重，从而为政治权力机构掌控甚而垄断法律资源留有较大的空间。

第二，物质财富对法律资源的配置与分享具有较大的趋导作用。

在任何社会中，物质财富与法律资源都不是毫不相干的两个范畴，这两者之间的关联甚至可以用于解释与显示现代社会主要社会关系。物质财富与法律资源相互关系的应有内涵在于，法律资源为社会成员的物质财富的取得、拥有及运用提供一个合理的秩序，但不意味着社会成员可以直接用物质财富换取法律资源，并进而借助这种法律资源去获取更多的物质财富。然而，这类交换即便是在现代社会中依然不曾绝迹。因而，社会成员物质财富的多寡不仅会表现为对法律资源需求的不同，而且，大体上说与主体拥有和使用法律资源的多少成正相关关系。美国政治学家林德布洛姆用极为朴素的语言表达了对此问题的认识：“在美国……它的昂贵的法律制度面向富人敞开，民法对于穷人难以接受，刑法对他们抱有敌意。”[7]法国著名政评作家弗雷德里克·巴斯夏对法国社会状况也有相同的批评。[8]也正因为如此，减少以至避免物质财富对法律资源配置和分享秩序的不恰当影响，历来是各国法治实践中的现实任务，也是维护和实现社会正义的重要着力点。

在我国，物质财富对法律资源的配置与分享的趋导性影响主要表现为三个方面：其一，具有优势经济地位的利益集团以种种方式左右立法进程及立法的某些内容。这主要指一些垄断行业及企业为维护并扩张其行业及企业的特殊利益，力图在立法层面上反映其要求与愿望。尽管这种现象并不象公众媒体讨论的那样简单，因为垄断行业及企业行为的背后隐含着中央政财的重要利益（在此意义上说，仅仅指责垄断行业及企业并不公平），但这丝毫不妨碍特殊经济因素影响立法这一判断的成立。其二，某些法律资源的运用与消费需要支付一定的经济成本，因而不同社会成员经济能力的差异可能会直接表现为运用与消费法律资源能力的不同。需要指出的是，对这类经济成本的认识，不能局限于诉讼费、登记费等制度性规费，甚至也不限于聘请律师、办理公证以及调查取证、提供诉讼保全担保等显性支出。在参与相关法律活动（特别是诉讼）中所付出的各种隐性费用以及执法、司法机构违反规定以各种名义强制收取的费用，或许是相关当事人运用法律资源所必须付出的更主要的成本。各种合法或不合法，显性与隐性支出累加而形成的成本，事实上已经超越出了部分社会成员的承受能力，从而使法律资源的运用对他们而言已成为一种“奢侈性消费”，而这种状况又为经济富有者更为充分地享有和运用法律资源提供了便利，其结果进一步加大了社会成员法律资源享有水平的分化。其三，如本文前面所述，一些地方政府为谋求地方经济的发展，对少数经济富有者及其属下企业的经济社会活动提供特殊的法律保护，用执法乃至司法资源换取经济精英们对地方财政献力。一个突出的例子是：不少地方的利税上缴大户（当然也可能是实施环境污染等违法经营行为的大户）的门前，赫然挂着地方政府或执法或司法机构颁发的“重点保护企业”的牌匾。“保驾护航”这一时尚的口号，常常成为一些执法或司法机构“嫌贫爱富”，甚而“帮富欺贫”的正当理由。

第三，各种其他的社会势力对法律资源的配置与分享具有较大的影响。

除了前述政治、经济因素外，各种其他社会势力也以各种不同的方式对我国法律资源的配置与分享产生实际影响。应该说，这种状况并不独存于我国现实社会，同时，法律资源的配置与分享的合理化的过程，也无法脱离对各种社会势力及其诉求的考虑，但就我国情况而言，需要清醒认知的是：（1）处于社会变革、尤其是社会成员利益格局大幅度调整时期，各种社会势力的诉求不仅复杂，而且容易偏激，对外部的影响不全是积极的。（2）无论是政治权力机构，抑或是执法或司法机构，识别、筛选以至合理处置各种社会势力诉求的经验尚不够丰富，需要顾及的因素较多。实践中，既存在着对合理的诉求重视不够的情况，更未能避免无端迁就一些社会势力非理性诉求的现象。（3）各种不同的社会势力（也包括不同的群体、阶层以及其他不同的社会成员的类别）在我国现实意识形态或制度中，都能够找出其独特的、优越于其他类别的特殊保护理由，因而各种社会势力诉求之间的冲突很容易转化成各种政治倡导以及政治制度之间的冲突。在此情况下，各种社会势力之间的搏弈，不仅难以对法律资源的配置与分享形成良性影响，而且还可能消解政治倡导及政治制度的积极效应。

正是由于前述几方面因素，我国法律资源的配置呈现出这样一种格局：法律资源的分享与各主体的社会地位及社会实力同态，亦即越是具有较高的社会地位及较强的社会实力的主体，分享和利用法律资源的能力就越强，占有的法律资源就越多；而社会地位相对较低，社会实力相对较弱的主体，分享和利用法律资源的能力也较弱，占有的法律资源也相对较少。一般说来，这种分享格局总体上与各国的社会现实并无不同，甚至也有一定的合理性。但问题在于，我国政治权力结构以及政治运作方式尚待进一步完善与调整，社会成员经济利益分配存在着严重不公，且贫富分化呈日益加剧趋势，其他社会势力的诉求与动机也十分复杂，换句话说，在各主体的现实社会地位与实力不尽合理的情况下，与其同态的法律资源的分享与利用格局也不可能公平与合理。

法律资源分享的失衡现象，带来了两个直接后果：一是固化并扩大了社会分化的效果，使强势者更强，弱势者更弱[9]，并且由此进一步加剧了社会分化的矛盾与冲突。二是作为法治精髓的法律的公正性受到不同程度的损害，法律在某些情况下往往成为强者的法律，成为保护强者、维护强者利益的法律。

三、我国法律资源分享不公或失衡的深层原因

本文前述分析已经在一定程度上表明，法律资源分享不公或失衡并不简单产生于配置行为及配置方式的失当。同时，我国法律资源配置与法律资源分享的现实状况，也并不符合决策层推行法治的愿望与初衷，尤其不符合决策层现今所倡导的构建和谐社会的目标。这就需要从更深的层面上探究其根源与原因。

首先，从我国构建与施行法治的功利取向看。

尽管法治理论的基本问题在当下的法学研究中已经从中心退居边缘，[10]但基于本文分析的需要，仍然无法脱离对相关问题的讨论。上世纪70年代末，法治是作为一个概念、作为一种社会理想而引入我国的。由于法治并没有堪称经典的固定模式，因而对于法治的恰切内涵究竟是什么，中国的法治又应当是一个什么样的状态，各方面都没有清晰的认识。围绕“法治是什么”，学者们以西方法治国家的实践以及西方法学理论资源为依据，从不同角度作出了若干不同的阐释。[11]在无法全面图解或描述法治内容的情况下，有学者提出了法治的一些普适性原则（或称之为“法治的规诫”），实际上是提出学者视野中法治的“起码标准”或必备元素。[12]然而，中国法治的构建既不可能摹照某一或某些国家的模式，更不可能依从于学者们所作出的阐释，甚至不会完全顾及学者们所揭示的“法治的规诫”（尽管这些因素也在不同程度上产生一定影响），决定中国法治实际图景的是决策层对治理中国社会需求的理解，尤其是决策层在构建中国法治中所蕴含的功利取向。

我认为，法治的功能可以通俗地归纳为三个方面或三个层次：一是以法制权，亦即用法律制约权力；二是以法治民，亦即用法律治理民众；三是以法维权，亦即用法律维护权利或权力。事实上，不同主体在不同情境下所提及的“法治”，其实际意指并不完全相同，法治这三方面功能中的某一方面，被不同主体根据利已性的需求偏重性地强调。在西方传统理论中，法治的核心功能在于“以法治权”，“法律对于权力的限制与控制”是法治的要义所在；西方国家通过“社会自发演化”所形成的法治也确实把对抗强权，制约政府作为重要的实践目标。与之不同的是，我国法治是决策者因应治理中国社会的需求，以集权制的组织构架为基础，以政治权力为本位而构建与施行的，因而在功利取向上不能不偏重于以法治民和以法维权这两个方面，而以法制权的法治功能则相对柔性化地存在。有学者指出：“中国……建立法治的努力中，一直由国家推动建立秩序。在这种法治建设的进路中，法律主要不是作为对国家权力行使的约束而发生的，而是作为强化国家政权力量进行社会改造的工具而发生的。国家权力不仅大大膨胀了，而且社会难以对政治权力的行使构成强有力的制约。”[13]我国国家权力活动规范化、公开化程度不够高，行政诉讼的可诉面较窄，矫正权力行使偏差的难度较大等现象，都是以法制权功能弱化的具体体现。

基于这样一种功利取向，一方面，法律资源的配置不能不向政治权力倾斜，以便使政治权力机构掌控丰沛的法律资源，通过以法治民来实现社会管理的目标，同时又在以法维权（力）的过程中建立并巩固权力机构所希求的政治秩序。另一方面，法律资源的配置又会偏向于其他社会实力较强者。这是因为，“以法维权”在具体的个案中通常体现为相关主体极为复杂的社会实践，在这一过程中所显现的仍然是主体的社会实力。除非有制度性矫正措施存在，“以法维权”的实际效果在很大程度上将决定于主体的实力与能力。所有这些，或许可以表明，我国法律资源配置与分享的失衡，很大程度上渊源于构建和施行法治的功利取向的偏差。

其次，从我国法律机构[14]的地位与素质看。

社会成员法律资源的分享，很大程度上是通过法律机构的具体活动得以实现的；法律资源的运用也主要体现在社会成员与法律机构的互动关系之中。因此，法律机构不仅具有较大的法律资源的配置能力，而且对于保障社会成员法律资源的实际分享与运用具有直接和决定性作用。我国法律资源分享的不公和失衡，与法律机构的现实地位与素质有较大关系。

毋庸讳言，我国法律机构在国家权力结构中的独立性和自主性是比较弱的。在控权政治模式下，法律机构地位与功能的提升与强化取决于主导政治力量对于法律机构的信任与依赖。而在法律机构的作用尚不足以完成对其他权力行为的替代，抑或法律机构的行为不能完全有效地实现主导政治力量社会治理意图的情况下，尤其是在法律活动的技术性、程序化以及一定程度的滞后性难以应对社会转型过程中各种利益关系的复杂性的情况下，法律机构地位与功能的提升与强化，显然需要经历一定的过程。这种状况与前述构建法治的功利取向相结合，则决定了法律机构在配置法律资源的过程中，在与社会成员的互动过程中，难以调整或矫正配置与分享的偏向。不仅如此，由于控权式政治所产生的惯性效应，这类偏向还有可能在法律机构的运作环节中得以放大。因为法律机构通常所选择的政治保守主义态度往往会促使它们在主导政治权力的偏向上进一步向前延伸，以保证政治上的正当与正确。

法律机构在国家权力结构中独立性和自主性的相对弱化，使它们在社会整体结构中应有的威权受到更为深层的影响。一方面，法律机构难以辨识并排拒各种社会势力（在市场经济条件下，经济势力尤甚）为争夺法律资源所施加的影响。无论在程序方面，抑或在实体方面，无论在法律制度中，抑或在法律实施中，易变性都较为突出，而这种变易大体依随着外部社会势力的影响，其中自然不乏一些消积的、非理性的成份。另一方面，法律机构难以形成自身独立的价值判断，并依此平衡法律资源的分配，合理调节各社会成员的生存与生活能力。

与前相联系的另一因素是我国法律机构的素质。首先，法律机构在推行法治过程中缺少丰富的实践经验。如何形塑适应中国特定条件下社会治理需求的法律运作机制 如何处置社会转型期所形成的各种复杂的矛盾与冲突 如何通过法律手段建立并维护符合中国现实情况的社会秩序 面对这些急迫的现实问题，法律机构的应对能力明显不足。特别是司法审判机构，这些年徘徊在技术化、精英主导的审判风格（及方式）与简俗化、应世亲民的审判风格（及方式）的两极之间，困惑于墨守立法规范，就案办案，维持自洽性与服从大局、因应现实生活变化的这种矛盾之中。其次，法律机构自我约束机制不健全，自律能力尚待强化。法律机构自决能力相对弱化在一定程度上消解了法律机构自律的意志与信心，在不良社会风气的进一步影响下，法律机构部分成员放松了对自身行为的约束，并由此滋生了诸如“司法腐败”或“司法专横”等现象。而这些问题又往往成为外部力量进一步限制司法自决能力的正当理由与依据。这种非良性循环，使法律机构自我约束与自决能力双重缺失不断加重。在此情况下，法律机构公平、合理配置法律资源的能力及效果都不能不受到较大影响。

再次，从我国社会整体资源的获取状况及整体资源的分布态势看。

在我国现实条件下，作为社会资源重要组成部份的法律资源，其获取的方式与分布的态势与其他资源（包括社会资源及自然资源、物质资源及非物质资源）并没有太大的差异。法律资源的流向与其他资源在不同社会主体之间的分布呈大体一致的格局。近30年来我国社会中资源分配与占有中所存在的病弊在法律资源配置与分享中同样存在，甚至更为突出。

概略地说，近30年来，我国社会中资源分配与占有方面存在三个主要问题：其一，资源获取的方式不尽合理与正当。上世纪70年代末以来，市场经济的引入和发展及与之相伴的各种社会政策的大幅度调整，形成和创造了巨量的资源。尽管社会管理者始终未丧失对资源分配的一定控制力，但往往在资源分配制度及机制尚未建立之前，相关资源已经不同程度地被部分主体所瓜分。这其中不乏一些主体通过投机或其它不正当手段而获得了大量的资源，流行之中的“社会分配不公”正是对这种现象的概括性表达。在部分社会主体不合理地获取的资源中，毫无疑问也包含着法律资源。然而，更为重要的是，法律资源能够使不合理或不正当获取的其他资源正当化。近几年一些地方消除民营企业及企业家“原罪”的尝试正是这方面的典型例证。此外，社会各方面围绕《物权法》公平保护原则的争议，真实质并不在于《物权法》本身，而是先于《物权法》公平保护原则而存在的不公平的财产分配及分布格局。其二，不同资源的交易与交换之间应有的禁忌与界隔不够严格或清晰。虽然资源交易与交换是社会存续的重要基础，但并不是各种资源都可以任意交易与交换。更具体地说，权力与财富之间的交易或交换是现代文明社会的重要禁忌。但在我国现实生活中，这方面禁忌并未被严格遵守；资源交易所必要的界隔在实践中也并不清晰。在法律资源的交易与交换中，不仅存在公开或隐藏地“以钱（或其他物质或非物质利益）换权（立法、执法或司法权力）”的现象，还存在着许多间接交易与交换的情况，亦即相关当事人以一定的资源换取能够影响法律机构（或其成员）行为的权力以及其他势力对其诉求的支持，进而在法律程序中获得利已的效果。以至在某些案件中，决定当事人之间争议的已不只是案件事实及法律上的是非，而包含了当事人各自所借用的权力或势力的强弱。其三，资源占有与分布的“马太效应”愈趋突出。阶层、群体以及不同社会主体之间资源占有的分化呈日益加大的趋势。如果说显示贫富差距的“基尼系数”已超过国际公认的警戒线的话，那么，包括法律资源在内的其他社会资源在各主体之间分布的悬殊，也不应有比这一“系数”更为乐观的推测。“马太效应”不仅体现在不同社会成员占有资源的数量方面，同时也体现于占有资源的种类之上。

四、我国法律资源配置分享机制的完善

近几年来，在构建和谐社会的政治倡导下，基于改变部分社会成员（亦即所谓“弱势群体”）生存状态的考虑，社会各方面，特别是法律机构逐步注重这些社会成员的法律利益，并采取了一些实际措施，力图从法律上给予他们以更多的帮助。如强化对农民工劳动权益的保护，赋予建筑工程款优先受偿权，在破产企业财产中优先列支与职工切身利益相关的工资及相关保险费用，降低部分案件的诉讼费并改进收费方式等等。所有这些努力对于解决我国法律资源分享失衡问题都不同程度产生了一定的积极效果。然而，正是因为这些举措主要出自对政治倡导的回应，法律机构实施这些举措时多少有些“应时应景”的意味，并未从调整法律资源配置与分享格局，完善配置与分享机制这一角度去理解实施这些举措的目的性，所以，一方面，在感性层面上所产生的激情不足以成为矫正相关偏失的持久力量，另一方面，目前所采取的这些措施难以从根本上解决法律资源配置与分享的实质性问题。我认为，完善我国法律资源配置与分享机制应着力于以下几个方面：

1、把推行法治的重心从创造法律资源转向公平配置与分享法律资源。

我国推行法治已大约30年。在此期间，不仅基本完成了法治国家所必备的法律机构的构建，法律人才的培养，法律规范的制定，而且社会成员法律知识的普及，法律观念的教化也达致了一定的水准。尽管这些方面仍有改善与强化的需求，但总体上说，法律资源的产生与供给构架已基本形成。在此情况下，我国推行法治工作的重心，应当从创造法律资源转向公平配置和分享法律资源，换句话说，后者应当成为我国推行法治的现实使命和阶段性特征。

从法治演进的一般规律看，任何国家在施行法治的过程中都无法避免“量”（各种有形元素的形成）到“质”（法律及其实施的品性和价值）这样一个逻辑过程。亚里士多德对法治所概括的两个经典命题，即“已经制定好获得普遍服从的法律”以及“人们所服从的是良好的法律”，这是在静态意义上说明这种“量”与“质”的关系，而在动态实践中，受人类认识规律的制约，“量”与“质”的形成必定存在着一定的继起性和时序性。法治的“量”与“质”在另一维度上则体现为全社会法律资源的提供与社会成员对法律资源的公平、合理分享。后者的理想状态是：每一个社会成员的正当利益与愿望都能得到法律上的肯定；每一种合法权益都能够得到法律的保护；在这些权益受到侵害时，能够获得并有效地运用法律救济手段。事实上，无论人们是否具备清晰、明确的认识，我国法治已经步入从“量”的扩展到“质”的提升过程，而对社会成员法律资源的公平、合理分享则是“质”的提升的一个重要进路和切口。更现实地看，如果不改善法律资源的配置与分享格局，创造的法律资源越多，社会成员运用法律资源的条件与能力的差距就越大，社会分化的矛盾也会愈趋突出。

2、适度调整法治的功能结构，强化以法制权作用。

如前所述，西方法治理论及实践，从来都把以法制权视为法治的核心内容或最有价值的功能。虽然在我国特定的意识形态氛围以及特定的社会条件下，西方国家的这一理论并不足以引借为我国法治的应然依据，但我国近几十年来的实践或多或少从不同方面证明了强化以法制权对于推动法治的整体进程，提升法律的素质与水平所具有的特殊意义。

强化以法制权，首先要相对减少权力机构对法律资源的掌控。一方面，在法律权益的配置上，要有效地矫正权益过多地向权力机构倾斜的偏失。在保证权力行使所必要的强势的同时，必须充分考量强势被滥用的可能及后果。[15]另一方面，要适度减少权力机构对于法律活动及其过程的直接影响力，尤其应防止和杜绝权力机构成员个人意志不恰当地渗透于法律活动之中（权力机构的行为与权力机构成员、特别是负责人的行为往往很难界分）。其次，强化以法制权，还应当赋予社会公众以及非权力性组织（企业等）更多的制约权力的法律手段与方式，为其提供更为充分的可能。近年来，有关社会阶层分化以及对“弱势群体”的讨论，较多的是围绕社会成员的经济状态和经济地位而展开的。实际上，经济地位的低下固然是“弱势群体”之“弱”，而面对行政以及其他权力所显示的羸弱，更是这部分社会成员的痛楚所在。并且，相对于经济处境而言，这种现实更难以改变，因而在其心灵上的影响也更为深重。从法律上为这部分社会成员提供相应的手段与便利，不仅使他们的生存与生活有可靠的保障，同时也使他们具备抗衡不当权力侵害的能力与条件，在受到不法侵害时能够获得及时、有效的法律救济。从另一个角度看，赋予社会公众和非权力组织制约权力（尤其是行政权力）的法律手段，还有利于理性化地推进我国的民主进程。相比于其他民主形式，在法律程序中所实施的行为，通过法律所规定的方式表达利益诉求，不容易产生偏激，易于控制和引导，因而应当成为我国推进政治民主化的重要路径选择。

3、合理界定政治权力与司法权力之间的关系。

尽管政治权力与司法权力[16]的关系属于较为敏感的话题，但基于本文前述分析，完善我国法律资源的配置与分享机制的研究，尚无法回避对这一话题的讨论。在发端于上世纪90年代末的司法改革浪潮中，很多改革方案从司法机构内部的技术改进角度提出，最后都不约而同地落脚于政治权力与司法权力关系的调整与改善。然而，或许因为各方面共识尚未形成，或许因为相关思路及方案不尽成熟，在此问题上的理论探讨与实际操作都未取得实质性进展。

事实上，在我国法治推行的初始阶段，司法虽然不失为政治结构中的重要组成部分，但司法活动仍然带有一定的边缘性特征。司法处理民事纠纷案件或惩治犯罪、维护社会秩序的常规性工作，通常被理解为专业性、技术化的业务活动，与社会运行的中心保持着一定的距离，司法机构具体审判活动与政治权力运行的交叉也并不十分直接，更不频繁。然而，随着司法与社会各方面关联日益密切，司法对社会生活影响的日益深重，特别是随着各种社会矛盾与冲突日趋复杂，控制并解决社会矛盾逐步成为各级权力机构的一项中心工作，社会各方面，尤其是政治权力机构对司法的关注也愈显突出。司法逐步从边缘进入中心。这一过程导致了双重结果：一方面，司法的作用得到各方面的空前重视；另一方面，司法的独立性与自主性则同时有所减弱。后者不仅体现于司法对“全局”与“中心”的配合，增添了司法的从属色彩，同时也反映在各种社会力量以不同方式，对司法机构及其活动形成不同的影响。司法活动的外部氛围显得较为复杂。

政治权力与司法权力的关系，往往被置放在意识形志语境中加以讨论。这种状况常常使讨论无法深化，甚而无法进行。我认为，在政治路线与政治方向既定的前提下，政治权力与司法权力关系的应然状态，更应从社会治理经验、治理技术，特别是从实用角度加以讨论和分析。许多社会治理经验及技术并不反映社会性质。正如卡尔·曼海姆所主张，社会治理技术在不同性质的社会中可以相互借用，因为特定的技术安排，其作用“在很大程度上依赖于使用其目的”。[17]对于我国政治权力与司法权力关系合理化内容的具体设计，事实上已超出了本人的能力，也非本文的容量所及，在此所能提出的是这样一些思考方向：第一，在保持政治权力对社会的整体控制中，如何保证司法活动的相对独立性 第二，司法在维系自身相对独立性的同时，如何保证对权力机构政治倡导以及社会运行需求的恰当回应 把司法的独立性理解为司法完全脱离政治影响，不顾及社会发展情势，既是对司法独立性的误读，也曲解了司法的应有功能与作用。[18]第三，如何规范司法同外部政治权力以及其他社会力量的联系，彼此间应有什么样的传导机制 第四，如何建立与完善对司法机构及其成员的约束机制，尤其是外部力量对司法机构及其成员如何实施有效监督，并通过何种方式矫正其偏失 所有这些无疑是实践中难以把握的问题，但也决不是无解之题。

4、突出法律资源的“公共产品”属性，提升社会成员运用法律资源的能力。

自萨缪尔森提出公共产品（Public goods）理论以来，法律资源从来被认为是一种典型的公共产品。虽然我国经济学界对公共产品的本质特征尚存一定争议[19]，但非排他性（Non-excludabiliy）和非竞争性（Non-rivalness）则是公认的公共产品的基本属性。法律资源的非他性和非竞争性的涵义是：社会成员自身对法律资源的运用既不排斥他人的运用，也不受他人排斥；同时这种资源使用的边际成本为零，不会形成“消费拥挤”。然而，实践中法律资源的这些属性并未真正得到展示。一方面，法律资源的运用受到主体智识与能力的限制，是否运用、如何运用以及运用的效果怎样，相当程度上决定于主体对法律规范的认知，对法律程序的熟悉以及参与法律活动的能力。而在法律服务业已经普遍形成的条件下，这种智识上的限制又转化为经济支付能力的限制。这表明法律资源的使用事实上存在着一定的前提；另一方面，由于政府供给能力的局限，尚不能为所有社会成员提供充足的法律资源，因而在法律资源的使用中，仍然存在不同程度的竞争。正因为如此，完善法律资源配置机制的另一进路又在于进一步突出法律资源作为公共产品的前述属性，提升社会成员公平运用法律资源的能力。

首先，法律资源的配置不应依从于主体的社会势力，不应向部分强势社会主体提供“VIP”式服务。在法律资源，尤其是执法与司法资源仍然稀缺的情况下，如果为强势社会主体提供特殊的法律保护，不仅会破坏主体之间必要的平衡（主体拥有法律资源的不平衡，常常是社会冲突引发的重要原因；“势均力敌”的格局反而不容易形成冲突），而且会进一步影响社会成员对社会公正的信心。其次，尽可能降低法律资源使用的门槛，消除一些不必要的限制，特别是为弱势社会成员提供帮助和便利。一方面，法律活动，尤其是司法审判活动的技术化、专业化推行与提升的进程，不应脱离社会公众的基本智识水准和参与能力。另一方面，在诉讼费减免缓，法官释明权行使，法院调集证据，证据保全以诉讼保全及保全担保，程序性失权的提示以及检察院抗诉等等方面，法律机构都应当充分考虑弱势社会成员的实际需求，使他们能够在程序手段上与其他主体达致均衡，尤其应使案件的法律评价与实体处置不受当事人利用法律资源能力差异的影响。再次，国家应为部分经济贫困者提供更多的免费法律服务。目前实行的律师法律援助制度，实际上带有一定程度的政府摊派的性质，既不能应对大量的社会需求，也难以保证律师尽责尽力处理好相关案件。诚然，法律援助工作需要动员各种社会力量的参与，但政府的主导性作用仍然是不可缺少的。为此，试行中的公职律师的职能定位不应局限于为政府行政活动提供服务，还应包括为部分缺少相关能力的社会成员提供无偿法律服务；另一方面，各级财政应设立专项基金，用于聘请社会律师提供前述服务。此外，鉴于大量的法律院校学生以及通过司法考试的人员缺少实习与锻炼的机会，政府可充分利用这部分人才资源，向其支付一定的报酬，指定其为涉法上访人员或其他需要法律援助人员提供法律帮助，以较少的成本扩大法律资源的运用。

更进一步说，公平、合理地配置和分享法律资源，应当成为全社会，尤其是决策层及法律机构及其成员的一种政治理念、一种意识和思维定势；完善法律资源配置与分享机制则应当成为作为矫正社会阶层与群体之间过度分化的主要措施。唯有如此，我国的法治才能真正惠及每一个社会成员，这样的法治也才会是社会各个层面所期待的法治；也唯有如此，和谐社会的构建才是可以企及的福祉与目标。

注释

[1]贺卫方将其一本文集冠名为“具体法治”，并且表明了他对“重宏大价值而轻具体制度”倾向的不屑。这大致也可以看出，对法治运作具体状态的关注已不限于法律实务者。参见贺卫方：《具体法治》，法律出版社2001年版，自序。

[2]参见：“警惕部门利益膨胀”，载《嘹望》2006年第41期。

[3]参见2006年9月25日《京华时报》。

[4]如某地方政府在招商引资文件中明确，对于在本地投资额达至一定数额的投资人，违反交通规则等轻微违法行为不予处罚。

[5]基于对这一现象的关注，最高人民法院新近对诉讼规费的费率及收费方式作了较大的调整，但姑且不论法院形式上收费与实际上收费从来都是两个不同概念，日益技术化、专业化的诉讼程序和诉讼活动方式以及旷日持久、久拖不决的诉讼耗费，也无形中使部分社会成员“临讼却步”或“望讼兴叹”。

[6]参见蒋立山：“中国法治道路初探”，载《中外法学》1998年第3期。

[7] [美]查尔斯·林德布洛姆：《政治与市场》，王逸舟译，上海三联书店1994年版，第365页。

[8]参见[法]弗雷德里克·巴斯夏：《财产、法律与政府》，秋风译，贵州人民出版社2002年版，第150页。

[9]社会学研究者孙立平用“法律剪刀差”来概括和定义这种现象。参见孙立平：“法律剪刀差”，载《经济观察报》2006年10月18日。

[10]近年来，我国法学理论界更主要趋向于对法律技术问题的研究。在我看来，这并不表明法治理论的基本问题已经得到透彻的讨论，恰恰是学者之间、学者与决策者及实务者在这些问题上缺少更高的共识。

[11]正如夏勇所述“我们从学理上阐释法治的时候所使用的语言主要是翻译过来的西方语言，我们所援用的原理主要是翻译过来的西方原理。”夏勇：“什么是法治”，载《中国社会科学》1999年第4期。

[12]参见夏勇：“什么是法治”，载《中国社会科学》1999年第4期。

[13]孙鹏：《经济立法问题研究——制度变迁与公共选择的视角》，中国人民大学出版社2004年版，第264页。

[14]本文所称的法律机构，泛指立法、执法及司法机构，尤指司法机构。

[15]近些年，虽然决策层反腐败决心很大，但效果不尽人意，其原因或许在于：立足于运用权力的强势去解决权力强势所引发的问题，而不是合理地消解这种强势。

[16]广义上的政治权力涵盖着司法权力。为说明问题方便，姑且将两者作为彼此独立的概念。

[17]参见[德]卡尔·曼海姆：《重建时代的人与社会：现代社会结构的研究》，张旅平译，三联书店2002年版，第240-241页。

[18]卡多佐曾对美国司法提出批评：“法院犯的有些错误起源于对某个判决的经济和社会效果，或者对该判决所回应的经济和社会需求欠缺足够的知识。”他崇尚判决应“反映时代影响、社会、商业以及政治的当前状况”参见本杰明·N·卡多佐：《法律的成长》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第65-66页。

[19]参见秦颖：“论公共产品本质”，载《经济学家》2006年第3期。

注：本文修改后正式发表于《法学研究》1999年第6期。本网站刊登的为原稿件。

一、特定的视角与问题提出的背景

司法与传媒作为两种独特的社会实践，彼此间有着广泛而密切的联系。从最基本的层面看，司法过程所蕴含或展示的内容以及司法过程本身所显示的刺激性，对于传媒来说具有永恒的吸引力；司法实践所衍生的事实与问题从来都是传媒关注的热点。而传媒的广泛影响以及传媒所体现的公众意识，亦是司法机构所无法漠视的。不仅如此，在现代国家民主与法治体系中，司法与传媒之间始终存在着相互评价的制度性结构与普遍实践；司法与传媒相互关系的恰当构造是现代国家社会统治内部谐调的重要标志。

然而，时下中国法学界所关注的并不是司法与传媒的一般性、普遍性联系。司法与传媒的关系是在特定的视角中被认识、在特定的语境中被讨论。更直接地说，法学界所关注的是传媒对司法的监督这一特定内容，并以此作为研究主题的。当然，这并不意味着司法与传媒之间的其他联系不具有成为法学研究对象的价值，甚至也不表明法学界对司法与传媒的其他联系缺少热情和兴趣，只是因为，传媒对司法的监督在当下中国社会中具有更为急迫的需求，法学界对此问题的研究具有更为现实的功利性考虑。

解说前述现象，自然会牵涉到提出传媒监督问题的实践背景。总体上说，传媒对司法监督问题是在中国司法体制改革的大环境中提出、并且作为司法体制改革的一项具体措施来认识和讨论的。

虽然中国司法体制改革的整体方略尚未形成，在此方面较多的工作仍然局限于民间层面上对各种方案与建议的讨论，处于实施中的一些措施带有明显的边缘性和浅近性，但司法体制改革的基本目标及改革的基本取向是较为明确、并得到广泛认同的。这就是：加强和保证司法的公正性、民主性，更为广泛、有效地保障社会成员的权利。传媒监督问题正是基于这一目标和取向而提出的。传媒监督与司法体制改革的这一目标及取向的契合点在于：其一，传媒监督有助于增加司法过程的公开性和透明度，在一定程度上可以起到防止和矫正司法偏差的作用；其二，传媒监督为社会公众评说司法行为，并间接参与司法过程提供了条件，从而降低了司法专横和司法武断的可能性；其三，社会各方面对司法现状的批评蕴含了对司法体制内部监督不足的抱怨，特别是司法体制内部的监督由于其客观上的内在性和实践上的偏误并未能取得广泛的信任，因而司法体系外部监督便成为司法体制改革中制度创新的重要关注点。而传媒监督被普遍认为是司法体系外部监督的常规的、基本的形式。

强化传媒监督的要求，得到了其他一些因素的支持，从而使这一要求富有更强的现实性。

首先是传媒与司法之间的实际距离拉大。较长时期以来，中国社会中传媒与司法保持着高度的统一和一致。传媒所担负的重要使命是直接地传译司法所确定的基调，认同并宣扬司法所作出的一切结论。然而，随着文化多元化趋势的加强，特别是随着传媒话语空间的拓展以及由此形成的独立特征的增加，传媒与司法之间的距离也在一定限度中扩大。这种距离既体现于传媒与司法之间在个案以及局部问题认识上的分歧，也表现为由传媒所反映的公众意识与司法机构自身的职业立场之间的差异。这种距离的存在，不仅使传媒能够以自己特有的视角与方式论说和评价司法权力所属辖的事实与事件，而且还以这种视觉与方式论说和评价司法机构的权力行使过程，表达对这一过程的社会见解。

传媒与司法之间这种距离所派生出来的传媒对司法论说和评价的特性，被法学界及传媒机构技术化、理念化地表述为传媒对司法的监督功能。尽管传媒自身在实际运作过程中通常并未真切、自觉地感受这种社会使命，但法学界从传媒论说与评价司法的客观能力出发，为传媒的这种特性赋予了更为积极的社会意义；同时，传媒也在“监督”意义上为自己对司法过程的影响建立了正当性。

强化传媒监督的要求和主张得到了司法机构内部的积极回应。[1]这首先应当被理解为司法机构（特别是司法机构的最高层）对司法现状中消极现象的正视与反省，但同时也应看到的是，这种回应体现了司法机构的一种政治姿态。以这一姿态为基础，司法机构可以拉近同社会各个层面的距离，更能够有效地缓释以至消弥日益强烈的批评司法现状的社会情绪。对司法机构的这一姿态还可以作另一种解释：司法机构对司法体制改革也有着强烈的内在要求。但是，如同企业改革并不决定于企业自身一样，司法机构自身对司法体制改革所能够作出的努力也是极为有限的。司法机构改革司法体制的愿望需要得到广泛的社会支持。对媒体监督的认同以至倡导，不仅可以使司法机构的改革愿望得到更大范围的理解和认同，形成更为广泛的社会基础，而且也可以从传媒监督制度中派生和推演出司法机构自身所希求的某些要求；特别是司法机构能够把传媒监督用作抵制行政或其他干预的一种实用手段。

揭示传媒监督问题提出的背景，一方面自然是为了梳理本文论述的脉胳，另一方面也力图说明，传媒监督问题的提出有着急切的功利性原因，因而在强化传媒监督的要求中很容易预设太多的理想化期待。在此情况下，法学理论界建设性的努力不仅在于充分论证传媒监督的积极意义，同时更要从中国现实出发，对传媒监督的运作机制进行实证性分析，对传媒监督的功能作出客观、理性的评价。

二、传媒监督的应有前提

传媒监督的应有提前是指传媒监督作为司法监督的一项常规形式或类型所赖以存在的一般社会条件。对此问题的认识，一方面源于西方传媒监督的普遍性实践，另一方面则基于对中国传媒监督实际运作过程的客观推断。

   1、合理张力的形成与保持

传媒与司法之间合理张力的形成与保持，可以被理解为传媒监督的政治前提。传媒对司法监督的最基本依托是政治性的。这不仅是因为这种监督的正当性首先是在政治意义上得到证明的，更在于这种监督需要或只能在适当的政治框架中存在。

在论及传媒监督的政治前提时，理论界容易、并且在事实上已经滑入的误区是：把传统社会中传媒与主流政治制度的对抗模式移入对中国现实中传媒与司法关系的分析，特别是从西方思想家对新闻自由的倡扬以及对压抑新闻自由的专制制度的批判中寻找支持传媒监督的理论根据。[2]孟德斯鸠的权力制约理论、托克维尔等人对出版自由的论证乃至联邦党人的激进民主主张都被用作佐证新闻自由从而论证传媒监督的依据。传媒被当作与主流政治制度相对抗的大众立场的代表者，而司法则是主流政治制度的替身。传媒的自由以及在这种自由上对司法论说和评价的权利，被认为是抗衡主流政治制度的积极因素。应该说，这是对传媒监督的政治基础认识上的重大偏误。

毫无疑问，传媒监督与传媒（新闻）的自由度有着直接关系。但是，这种自由度并不需要传媒“自由”到直接与司法相对抗的地步。在现代社会中，就整体而言，传媒与司法在理论上和事实上都不存在根本上的紧张关系。不仅如此，在现代社会政治结构中，传媒与司法是具有相同使命、共同维系社会统治的两个基本要素。[3]作为主导意识形态传播载体的传媒与作为国家机器的司法都是主流政治制度的工具。因此，对传媒与司法之间的关系不应放在对抗模式中认识，而应从协调社会统治手段的角度加以理解。

在我看来，传媒监督所必要的政治前提仅在于传媒与司法之间能够形成并始终保持合理的张力。这种合理性的概括表述是：在维护社会统治总体目标的前提下，传媒与司法保持各自相对独立的立场；传媒具有依据自身立场论说和评价司法行为及司法过程的权能。在此框架中，传媒的地位既不在于代表某一方面利益对司法持简单的批判态度，也不应完全遵从司法机构的意志，简单地传译司法机构的声音。

相对司法而言，传媒始终是一个独立的论说和评论者；无论论说和评

论某一司法现象的基点是与公众愿望相一致，还是与司法倾向更吻合,传媒的地位都应是独立并相对超脱的。

   2、相关制度保障的建立

传媒监督的实施不仅需要一定的政治前提，还必须有体现或受制于这种前提的制度性保障。这主要是因为，在实际运作过程中，传媒往往处于一定的弱势，而司法则处于强势地位。司法机关排拒传媒影响的理由和条件相对较为充分。不仅如此，与监督司法的其他形式有所不同，传媒往往受制于司法的反向评价，并且这种评价事实上决定着传媒的行为空间。在此格局下，没有恰当的制度保障，传媒监督充其量也只是一只政治“花瓶”。

从现代西方法治国家的实践看，传媒对司法的监督并没有独立的、专门的制度性安排，也就是说，传媒监督并不具备司法体系内外其他监督方式所具有的制度性条件。这主要体现在，传媒监督并不是司法过程中制度化的一种程序；同时传媒监督在制度上也不能直接产生某种特定的（特别是传媒所希求的）法律后果。传媒监督永远具有“非正式”或“民间化”的性质。

传媒监督的制度保障主要体现于制度上对传媒论说和评价司法行为权能的肯定。具体说，这种制度保障又主要包括三方面内容：第一，为传媒论说和评价司法行为创设较为广泛的空间。理论上，所有的司法行为以及司法行为的整个过程都应当或可能成为传媒论说和评价的对象，相应在制度上为传媒设定的空间也应是较为广泛的。这类制度体现于宪法和法律对传媒在国家政治生活中总体地位的界定；传媒的总体地位和作用愈是受到重视，论说和评价司法行为的空间就愈为广泛。第二，为传媒论说和评价司法行为创造实际条件。这类制度不仅包括要求司法行为公开和透明的相关规则，同时又指司法机构为传媒提供特别条件的有关规定，如司法机关新闻发言制度，接受或允许媒体对司法过程采访报道的制度等等。第三，保证传媒正当履行职责的行为不受限制或追究。这是从另一个侧面肯定传媒论说和评价司法行为的权能，同时也是针对传媒的弱势地位而提供的特别的制度保护。

3、传媒约束机制的有效形成

这一前提关涉到媒体作为监督主体的基本品格。在与司法的对应关系中，传媒虽然有弱势的一面，但这种弱势主要指传媒对司法过程影响的相对被动性；在更广泛的社会范围中，传媒却有其特殊的话语霸权，西方理论把传媒的话语霸权称之为“传媒审判”（trial by media）。这种霸权既是传媒监督能够产生实际效果的基础，也是对传媒行为进行必要约束的根据。如果传媒失却必要的约束，如果特定社会中传媒自身的约束机制不能有效形成，传媒也就失去了成为监督主体的基本品格；这样的传媒对于法治社会中的司法将是一种灾难。为此，在各国实践中都不同程度地考虑了对传媒的约束问题。美国斯坦福大学著名大众传播学学者韦尔伯·施拉姆指出：“如同国家发展的其他方面一样，大众传播媒介发展只有在适当的法律和制度范围内才会最合理、最有秩序地进行”。[4]

传媒的约束机制包含可能对传媒产生限制作用的一系列要素。首先是传媒的行业性自律。传媒的行业自律是传媒谋求自身政治空间、争取社会广泛认同的必要措施，同时也是传媒维系自身独立品性的保证。在对司法监督问题上，传媒不仅需要从一般性的职业标准出发约束自己的行为，而且基于司法在政治框架和社会生活中的特殊地位，传媒更需要审慎地处理同司法之间的关系，特别是需要在公众社会要求与司法立场之间寻求恰当的平衡点。借用库尔特·勒温的话说，传媒必须通过自律当好信源与受众之间的“守门人”。[5]其次是传媒机构的行政性管理。传媒的行政管理是政府依据自己的意志对传媒行为的规制，它所体现的是政治权力对传媒行为的具体要求。政府一般通过传媒机构设立登记和执照制、刊（播）前检查制、惩办制、征税制以及津贴制等方式实施这种管理。[6]在本文所涉及的主题中，传媒的行政管理集中体现于政府对传媒与司法关系的具体把握和协调。政府行政管理的宽严度在很大程度上决定着传媒论说和评价司法行为的能力。在中国现实情况下，政府的这种管理通常是以“管好传媒，善待司法”为基调的。再次是司法评价。传媒论说和评价司法的行为在一定的范围内需要受制于司法的评价。这主要指传媒的相关行为被认为是侵害了司法机构及其成员或涉案当事人的正当权利从而引发传媒机构（或其成员）被追究法律责任的情况。这方面的实例尽管不会很多，但对传媒行为的影响是很深刻的。除了前述三个要素外，公众对传媒的评价，特别是传媒涉及的相关当事人对传媒立场和传媒行为的认同或反对，亦构成对传媒行为无形或有形的约束。传媒对每一个具体司法行为的立场和态度，事实上都要受到公众意志的检验，当然更无法回避相关当事人所可能表示的赞同或可能实施的对抗。

传媒约束机制的有效形成不仅在于前述约束要素（或更多的其他要素）的存在，更主要还在于：（1）特定社会中，各个约束要素应形成合理的约束结构。从传媒监督的特性以及民主发展的趋势上看，应突出行业自律约束的作用而逐步淡化行政管理的功能。（2）各个约束要素之间相互协调，而不应有直接和明显的冲突。[7]（3）无论是何种约束，都不应损伤传媒监督的机理，不应损伤传媒实施这种监督的内在积极性；约束的总体取向应在于着力矫正传媒可能或实际出现的重大偏失，而不应集中于限制传媒的行为空间。

三、传媒监督的运作特征

与其他监督方式所不同，传媒监督有其个性化特征。全面认识传媒监督的作用，不能不对这些特征作出具体分析。

   1、传媒监督的立场

从逻辑上推演，对司法行为进行评价或监督的角度应当是法律化的。然而，事实上传媒监督的基点和视角并不完全出之于法律。传媒的立场实际上是复杂的。这主要是因为，影响和决定传媒立场的潜在因素是多方面的。不难列举的因素有：（1）社会公众的情绪倾向；（2）主导政治力量的偏好；（3）现行法律的基本规定；（4）迎合受众（观众、听众、读者等）需要的自身要求（如新闻性、煽情性、刺激性需要）；（5）影响甚而左右媒体的相关当事人的意志。所有这些都对传媒的立场产生实际影响。但是，无论在具体行为中主要受制于哪一方面或哪几方面因素的影响，传媒更多地是从社会公众的道德情感出发，以社会正义和道德捍卫者的姿态论说和评价司法行为及司法过程。这种形式上的道德立场既可与社会公众的情绪倾向相吻合，同时也能取悦于主导政治势力，反映政治权力者的社会统治主张。不仅如此，由于道德立场较之法律立场具有更为广泛的认同基础，因而无论传媒对具体问题的认识是否与现行法律相一致，都能够在道德立场基础上为自己建立正当性，并以此隐蔽暗含于道德化陈述中的媒体自身的特殊利益。

传媒监督的这种立场在实践效果上往往会表现出它的两面性。一方面，它可能延展和强化司法行为的社会效果，通过传媒形成道德与法律的接续，为司法建立更为扎实的社会基础；另一方面，由于道德立场往往使传媒囿于情感性判断，因而较少顾及司法过程中技术化、理性化、程序化的运作方式。一旦道德意义上的结论形成，传媒便尽情地利用道德优势表达自己不容置疑的要求和倾向，甚而以道德标准去责难司法机关依据法律所作出的理性行为，从而把道德与法律的内在矛盾具体展示为公众与司法机构之间的现实冲突。[8]

2、传媒实施监督的内在动因

即便在西方法治国家中，传媒对司法的监督也并不构成媒体的法定义务。这就是说，传媒对司法的监督并不是基于外部的制度化的约束强制，而是基于媒体的内在动因。更进一步看，对司法实施监督，事实上也并不是媒体的自觉意识，传媒的立业宗旨中并不包含有法学家们所期待和外设的这一使命。用低调的眼光来看，传媒对司法的监督只是传媒追求自我目标的副产品；传媒实施监督的内在动因包含在传媒对自身利益的追求之中。

如前所述，司法过程中所蕴含或展示的内容及其刺激性，是传媒关注司法的最直接、最表层的原因。司法程序中所涉及的社会事实以及司法程序对这些事实所作出的处置往往构成一种特异的社会现象。这种特异性不仅与传媒需要迎合的受众的猎奇心理相适应，而且也关连到受众在阶段时期中的社会情绪。正是这种特异性设定了媒体的传播价值，表达甚而渲染这种特异性成为媒体的追求。在现今任何一个有影响的媒体中，都不可能忽视或缺少司法话题，即使在娱乐或体育版面（栏目）中，媒体着墨较多的也是明星们有意或者无意播弄出的各种纷争与官司。可以说，司法过程中所演绎出的新闻构成传媒生存的重要支点。传媒关注并论说和评价司法的热情也缘生于此。

对传媒对司法实施监督的动因，或许还应看到更为深层的一面，这就是传媒对其自身在社会结构中地位的注重。在现代社会中，一方面，传媒“是现代社会中各个群体社会组织的模式化社会期待的一个重要来源。也就是说，媒介的内容描述了当代社会生活中所知的各种群体的规范、角色、等级和制约”；[9]另一方面，传媒在描述各个群体角色和等级的同时也显示出自身在社会结构中的重要角色和地位。传媒表达的内容所以能够成为各个群体社会期待的识别标志，表明传媒已经获得了社会认同的话语权力。不仅如此，由于司法在社会结构和社会体系中具有很高的地位，因而传媒论说和评价司法行为及司法过程的能力，则更进一步衬托出传媒的特殊地位。与司法对话是传媒的职业骄傲所在。在“传媒监督”这一富有光泽的称号下，传媒为其“无冕之王”的称号找到了实证性的注脚。尽管把传媒奉为立法、司法、行政之外的“第四权”[10]不免有拔高耸听之嫌，但监督与被监督者之间一般关系模式确实能够为传媒论说和评价司法提供很大的激励。

从功利角度解释传媒监督司法的内在动因，似乎忽略了传媒在监督司法过程中的正义感。不可否认的是，传媒监督的具体行为往往是媒体受到特定情境和事实的感染，基于伸张和维护正义的动机而作出的。[11]然而，如同传媒的具体行为同样可能产生于浅俗的物质利益诱导一样,传媒在具体行为中个别性的动机，与我在这里所要表达的传媒实施监督的一般性、普遍性动因不属于同一层次的问题。尽管这些个别性的动机同样不应被忽略。

3、传媒监督司法的实际范围

传媒监督司法的实际范围除了受制于特定社会中制度为传媒所提供的可能外，更决定于传媒自身的运作规律和传媒自身的利益基点。实践表明，传媒对司法监督的实际范围并不决定于司法或其他社会力

量的要求；能够进入传媒视野的是制度所允许、且传媒自身付诸热情和兴趣的一部分司法行为和司法过程。

与传媒的大众化特征相联系，能够进入传媒视野、受制于传媒论说和评价的司法行为及司法过程首先必须具有公众关注的价值，无论这种关注产生于严肃的道德责任，还是产生于某种利益上的激励，甚而产生于纯粹的猎奇、“窥阴”心理。因此，受传媒所检视的司法行为与司法过程，或者是涉及到普遍性的、与公众实际利益或情感相联系的事件，或者是带有相当特异性的事件。后者通常又包括：（1）司法所受理的事实具有某种特异性；（2）司法审理或处理对象身份、地位或个人经历具有某种特异性；（3）司法行为或司法过程非正常化、非规范化。总之，一般性和常规性、与公众兴奋点不相符的司法行为或过程事实上很难进入传媒论说和评价的范围之中。

进一步看，传媒对司法监督的实际又涉及到三个层面：一是论说和评价司法过程所审理或处理的事实。传媒监督在此方面的作为在于，与司法机构共同对相关事实作出各自独立的评价，并以此强化或间接地改变司法机构对该事实的认识。二是论说和评价司法机构及其成员的个别行为。传媒的监督作用体现于通过这种言说和评价，影响或矫正个别司法机构及其成员在司法过程中的偏差。从理论上说，这是传媒监督最能够有效发挥作用的空间，也是传媒监督倡导者最为理想的实践形态。然而，传媒在具体实施这类行为时，既需要审慎地考虑与司法机构之间的相互关系，更需要考虑主导政治力量为维护司法机构形象和司法权威所设定的要求。因此，这一空间，既是传媒乐于进入的兴奋区，也是传媒最为谨慎踏入的雷区。三是论说和评价司法的总体状态。传媒在这方面的努力，主要体现于对阶段时期司法保护倾向、司法机构的总体素质、司法体制的运作状态以及司法与社会各个层面的关系作出评论，把主导政治力量对司法的认识或社会公众对司法状况的感觉在更大范围中展示出来，以此从深层上影响司法行为和司法过程。这虽然是传媒监督所不常涉及的领域，至少不是所有传媒都能够涉及的领域，但却是能够显示传媒监督水平、显示传媒政治和社会地位的空间。

4、传媒监督的作用方式

传媒监督的作用方式是颇有吸引力的研究对象。前已述及，传媒监督与其他监督方式完全不同，既无特定的监督程序，亦无能够产生特定法律后果的制度上的手段。在这种意义上说，把传媒论说和评价司法的能力称为“传媒监督”，无疑显得较为牵强，甚至可以说是一种政治上的“虚荣”。但是，无论怎样，传媒确实又能够通过其独特的方式对司法行为及司法过程产生作用，并且这种作用是其他监督手段所无法替代、且在合理化的现代社会结构中所不可或缺的。

传媒是通过对三类不同主体产生影响而显示其监督作用的。首先，传媒通过影响社会公众而间接影响司法机构。作为一项社会性很强的实践活动，司法在很大程度上需要同社会公众的认同。司法与社会公众相对立的情况只是人类历史上的一种偶然。正是基于司法与社会公众的这种关系，传媒一方面以社会公众代言人的身份表达对司法行为和过程的认识，另一方面又以这种认识去影响和引导社会公众，进而对司法形成一种舆论压力，推动司法向符合这种认识的方向发展，特别是促使司法机构作出与这种认识相一致的决断。其次，传媒以自己的行为直接影响司法机构。即便不是出于对公众意志和情感倾向的考虑，传媒的话语权力和影响也是司法机构及成员所无法忽视的。司法机构及其成员对自身社会形象的顾及，对自身社会威望的维护决定了它（他）们对传媒保持着很大程度的依赖。司法机构及其成员不仅怯于传媒对自己不当行为的张扬，而且在某些情况下还会曲意迎合传媒。因此，在实践中，面对传媒所表达的某种认识与见解，司法机构及其成员所重视的不单是自身行为的法律基点和依据，同时也必须注重传媒这种认识与见解所可能产生的社会影响。在此境况下，司法机构及其成员较为妥当、也是较为常见的做法是，在法律提供的自由斟酌幅度中选择符合或大致符合传媒认识与见解的处置方式，以体现对法律和传媒的双重尊重。最后，或许更为重要的是，传媒通过影响能够制导司法机构的某些机构，借助这类机构的制度化手段改变司法行为或过程，以此体现其监督作用。无论在何种体制下，某一司法机构都不会超脱于任何其他权力的制约。即使在将司法独立作为明确政治建构原则的国家中，司法机构亦受制于其他权力机构的制约，至少会受到司法体系内相关机构或其上一级司法机构的制约。这就在事实上为传媒监督提供了一种可能：传媒将这类机构作为自己诉求的对应主体，向这类主体述说其对具体司法行为或过程的主张，潜在地影响和改变这些机构的认识和判断，从而促使这类机构利用制度化的手段或其实质性的影响力，肯定或否定已经形成或将要形成的具体司法行为。在司法独立（不只是形式上独立）特征不够明显的国家和地区中，传媒的这种作用方式运用得更为充分和有效。这不仅是因为这种环境中传媒能够影响的主体更多，同时也在于这种环境中传媒更容易找到与这类机构利益目标相一致、且能藉此说服这类机构去改变司法行为和过程的基点。

四、传媒监督的效能评价

当我们使用“传媒监督”这一概念时，事实上已经不自觉地把传媒监督视为一项纯积极的社会实践。因为“监督”（Supervision）一词在语义上与“干扰”（Interference）的区别，使人们有理由从纯积极、正当的意义上认识它的效能。然而，理论上抽象出来的“传媒监督”与实践中传媒对司法行为和过程的论说与评价并不完全相合。逻辑与经验都证明，传媒的这种论说和评价对于具体的司法行为或过程来说，其作用决不完全是积极的。“传媒监督”这一提法的存在即便不是出于一种政治性策略的话，也是以舍去传媒论说和评价的负面效果为前提的。对传媒监督进行科学的、实证化的研究，就不能回避或无视这种效果。

传媒的功能始终是大众传播科学研究的重要主题。本世纪科学发展所提供的定量分析程序和科学的逻辑方法为传媒功能的论证提供了便利和条件。尽管研究者从总的结论上肯定了传媒对于社会的积极意义，但在实践层面上传媒的正负双重效果是任何人都不曾否认的。有趣的是，传媒的正面效果所在，往往也正是传媒倍受责难的负面影响所在。美国学者德弗勒（Melvin L.Defleur）和鲍尔－洛基奇（Sandra Ball-Rokeach）列举了传媒的积极功能是：“（1）揭露罪孽腐败；（2）担当宝贵的言论自由卫士；（3）给千百万人至少带来一些文化；（4）每日为疲惫的劳动群众提供无害的娱乐；（5）告诉我们世界上所发生的事情；（6）通过不懈地催促我们购买和消费各种产品来刺激我们的经济界，使我们的生活水准更加宽裕”。他们所列举的传媒的负面效果有：“（1）降低公众的文化情趣；（2）增加青少年犯罪率；（3）促使世风日下；（4）诱使民众陷入政治肤浅的境地；（5）压制创造力”。[12]这些列举是否全面当属另一回事，但对于我们认识传媒与司法的关系是有警示作用的。

这里仅对传媒监督在实践中所可能引出的问题作出分析，以使我们对传媒监督效能的认识建立在较为理性的基础之上。传媒论说和评价司法的负面性主要产生于两个基本原因：一是同传媒自身的利益基点相关；一是同传媒的技术素质相关。从传媒自身的利益基点来看，传媒本质上亦是公共选择理论意义上的“经济人”。在任何社会、任何情况下，传媒都有自己的特定利益（无论是经济或是政治利益），并依据这种利益基点表达自己的社会见解。纯客观、完全超脱或中立的传媒仅仅是一种道德虚构。在论说和评价司法的过程中，传媒的这种利益基点客观上对传媒的行为选择以及传媒的具体认识和见解产生影响。在一定意义上说，传媒是依自体意志（而不是法治原则）对司法实施监督的。这与其他监督形式的立足点有着明显区别。就主观状态而言，传媒监督的具体追求与其说是为了法治的完善，莫若说是为了实现传媒自身的利益。不可否认，传媒的这种利益在多数情况下与法治的要求以及主导政治力量的愿望是一致的，与社会公众的意志与情感倾向也是吻合的，但彼此间出现冲突与龃龉也是必然的。这也意味着在允许传媒对司法进行论说和评价的同时，也给予了传媒为追求自身利益而干预正当司法行为的机会。从传媒的技术素质来看，一方面，如前所述，传媒的话语立场是道德化的，因而传媒很难理解司法机构依据法律、特别是依据法律程序对某些社会事实所作出的与道德情感或公众情绪不尽一致的判定或处置，另一方面，传媒无法恰当地筛选或过滤公众所渲泄的、与法治要求并不一致的社会情绪。此外，相对司法而言，传媒在表述某种认识和见解时，更缺少事实基础，更缺少程序性制约，更缺少技术性证实或证伪手段。

我们注意到，在我国理论界，倡导传媒监督的学者往往同时也是司法独立的主张者。这大概是因为司法独立与传媒监督同属于法治与民主的范畴；同时，这两种主张都符合学者们的人文主义激情。但是，如果不能冷静地看待传媒监督的前述缺陷，片面且过份地渲染传媒监督的积极作用，学者们将会跌落到自设的陷井之中。因为司法独立在本质上不仅排斥行政或其他干预和干扰，同时也不能容忍传媒自身以及传媒可能引致的其他干预和干扰。把传媒摆到不恰当的位置无疑会破坏司法独立的外部条件。而这将与学者们倡导传媒监督的初衷相悖。在这方面，丹宁勋爵的一段著名论述能够给予我们以启示：“新闻自由是宪法规定的自由，报纸有——应该有——对公众感兴趣的问题发表公正意见的权利，但是这种权利必须受诽谤法和蔑视法的限制。报纸决不可发表损害公平审判的意见，如果发表了就会自找麻烦。”[13]

在最朴素的意义上说，特定社会对传媒监督的选择，不仅是利害相权之下作出的一种取舍，更主要是人们对扩展传媒监督的积极功能、抑制传媒监督的负面效应抱有一定信心。相关的制度设计也都是围绕这一目标而展开的。因此，传媒监督的实际效能很大程度上取决于特定社会中制度设计的合理性，特别是相应的制度安排与特定社会的基本条件的适应性。这些条件包括：民主发展为传媒所提供的政治空间、传媒体系的设置及其运作特点、受众的文化素质以及司法体系的实际状况等等。以此分析为依据，我们可以逻辑地将话题转入到对中国传媒监督的相关现实问题的讨论。

五、实施传媒监督的现实制约

总体上看，现今中国传媒对司法的监督作用尚未能得到很好发挥，传媒监督远未能达到学者们所期望的理想境况。一方面，传媒对自己与司法关系中所处的尴尬地位以及传媒在论说和评价司法方面的有限空间心存不满；另一方面，司法并未普遍地接受传媒监督这一非制度化的监督形式，对传媒的排拒或不配合依然是司法机构处置与传媒关系时的主导心理倾向。这种状况既是当下中国倡导传媒监督的具体缘由，也是实施传媒监督的现实起点。

应该说，在中国主流意识形态中，传媒监督有着更强的理论支撑。因为中国司法机构的社会目标与传媒所体现的公众意识具有很高的一致性。意识形态中所刻画的中国司法的先进性、优越性，特别是司法机构对人民利益和社会利益的关切正是传媒监督所需要的支点。这表明，影响传媒监督实施的是其他一些制约因素。

第一，传媒的行为受限较大，传媒与司法之间的合理张力尚未形成。

中国传媒长期被视为主导政治力量的“喉舌”，担负着很强的传播主流意识形态的使命。改革开放以来，情况发生了一些变化。一方面，民主化进程为媒体提供了较大的自由度；另一方面，意识形态的多元化也使传媒的政治负载得到一定程度的缓释,传媒的发展亦显示出多角化趋势。由此,传媒获得了论说和评价司法的最起码的条件。然而，实践中，在对待司法问题上,传媒的行为所受到的限制仍然是很多的。这首先自然是因为传统观念和制度惯性的影响依然较强。完成观念的根本转变、消解制度惯性不仅需要假以时日，更需要决策层以及司法机构经历相应的阵痛。但或许更为重要的原因是，素质难尽人意的司法机构以及生疏粗糙的司法行为尚无法满足社会公众的期待和理想；司法机构及司法行为事实上也经不住以这种期待和理想为基准的评价和挑剔。对司法行为及过程消极状况的适当遮掩有助于维系社会公众对法治及司法机构的信心。在政府推进型[14]的法治创建模式下，决策者不能不把限制传媒的行为空间作为一种社会策略。没有理由对这种策略作出完全否定的评价，同时又应看到的是，这方面的限制正不断超出维护司法权威的实际需要；逐步放开这种限制、扩大传媒的行为空间应当成为决策者更为有利的选择。

第二，司法过程封闭性过强，司法专横现象导致了对传媒权益的漠视。

尽管存在程序法的规制，实践中司法过程的封闭性仍然很强。这种封闭性不仅体现在应予公开的司法过程在很多情况下未予公开，

或达不到法律所要求的公开程度，更体现于法律虽无明确要求，但依照民主原则应当受到社会检视的司法过程未能向社会公开。这在相当大的程度上隔绝了传媒的信息源，限制了传媒对司法的渗透能力。不仅如此，基于对传媒的戒备，一些司法机构往往还特别排拒传媒的介入，以技术化的理由挡御传媒对司法过程具体状况的了解。

制约传媒监督的另一重要因素是司法专横现象的存在。从近年来反映出的情况看，司法专横与司法腐败已经成为司法机构的痼症。司法专横的集中表现就在于司法机构及其成员不尊重当事人或其他相关主体的法定权利，把法律所提供的特殊职业优势作为其恣意行为的条件。司法专横的心理趋向也导致了司法机构及其成员对媒体知晓权以及采访权等权益的漠视。在与司法机构的交往中，传媒往往被迫将自己置放于劣势地位，以求得司法机构某种程度上的配合。中央电视台的“焦点访谈”所具有那种地位是绝大多数媒体所根本无法企及的。然而，即便是“焦点访谈”，也难以避免被个别司法机构拒之于门外的经历。在此情况下，传媒监督的实际可能是极为有限的。

第三，受众参与民主的政治素质以及相关的文化素质尚待提高，对传媒的开放度相应也受到一定限制。

应当看到，中国现实社会中受众参与民主的素质以及相关的文化素质仍然较为低下，更不具备激进入文主义、自由主义者所预想的水平。受这种素质的局限，在正确地看待并分辨传媒所提供的信息、并且理智地克制由这些信息所激发出的情绪方面，受众的能力不容高估。在不能指望传媒自己对信息进行恰当筛选的情况下，相应的对策似乎只能是限制对传媒的开放度。正如柏拉图在《共和国》中所设想的那样：“诱导奶妈和母亲只给孩子讲我们批准的故事”。特别是司法过程中所涉及的事实，往往关系到公众的普遍利益，如果传媒涉及这些事实时缺乏正确的引导，很容易导致公众将司法机构作为其渲泄情绪的对象，从而引发更大的社会事件。在稳定高于一切的当今中国社会中，以政府的谨慎代替传媒的谨慎，政府降尊屈贵作为传媒“看门人”的现象，不能说没有其合理的因素。

对产生于受众方面的制约，还应看到的一个事实是：受习惯方式的影响，中国受众素来都有“把报纸（自然也包括电视等媒介）当文件读”的习惯。这表明传媒对于中国受众具有更强的引导力。受此因素的影响，受众很容易把传媒对某些司法行为的认识与见解误认为政府的认识与见解，至少认为是政府认同的认识与见解；同时也很容易把传媒所述说的个别现象理解为具有一定普遍性的现象。在此格局下，传媒得到的或许是信誉，而失去的必定是一定程度上的自由。

第四，传媒自我约束能力较弱，对传媒的管理难以走出“管则死、放则乱”的窘境。

中国现有传媒机构大体上可分为三类：一是党委和政府直接创办并管理的机关报刊（台）；二是有关行业或部门创办并管理的行业或部门报刊（台）；三是社会机构创办和经营的商业性报刊（台）。这三类传媒机构的运作方式各有所异，但共同的特点是自我约束能力较弱。就前两类来说，由于这两类媒体机构直接受制于创办者，自身的独立程度很低，因而它们的行为在很大程度上趋从于创办者的政治态度或行业部门的利益追求。这类媒体机构往往既无自我约束的动因，亦无自我约束的实际条件。后一类媒体机构则受制于直接的商业化经营目标，对商业利润的追求常常诱使其放弃自我约束。传媒自我约束能力的弱化，给传媒的管理带来很大困难。经济领域中惯常出现的“管则死、放则乱”的二难窘境在传媒管理中表现得更为充分。在此情况下，管理者对“放则乱”的担忧远甚于对“管则死”的注重，因而，“适度偏紧”始终成为传媒管理机构实施宏观管理的政策取向。这也是实践中传媒监督的行为空间较小、能力较弱的又一原因。

不难看出，实施传媒监督的前述诸种制约因素，有些同阶段时期社会发展状况、特别是同民主进程直接相关，随着社会发展、特别是民主进程的加快，这些制约因素的影响也会相应消解；但有些制约因素则依附于更深层的社会基础，在较长时期中仍将继续存在。与此同时，某些制约同传统观念和习惯相关，观念和习惯的改变亦会淡化这些因素的作用。但有些制约因素则根源于社会治理的基本体制，因而难以指望在短期内能够改变。这种现实再次提示我们，对中国社会中传媒监督的实际作用不应付诸过多的期待；富有实际意义的努力在于把这种现实作为传媒监督（乃至新闻体制改革）制度设计的客观背景，在现实所提供的可能和条件上构建具有中国特色的传媒监督机制。

六、对几个具体问题的讨论

本文前面的分析表明，强化传媒监督似应着眼于两个方面：一是从观念上逐步消除排拒传媒监督的认识障碍，在全社会、特别是在决策层和司法机构中建立起尊重和接受传媒监督的广泛共识；另一方面则应设计出相应的制度性措施，推动传媒监督在更大范围和更高层次上具体实施，以支持和适应这场方兴未艾的司法体制改革，并藉此加快中国法治化进程。以近年来的实践感受为基础，这里就传媒监督的几个问题进行讨论。

1、传媒监督制度设计的基本取向

从中国现实情况出发，我以为，传媒监督制度设计的取向一方面在于拓展传媒的行为空间，给予传媒在更大范围内实施监督的环境与条件；另一方面则在于强化对传媒行为的合理化约束，遏止和减少传媒在实施监督过程中的非规范行为，提高传媒监督的总体水准。在这两方面中，虽然从逻辑上说前一方面更具有基础性，但后一方面的现实需求则更为迫切。因为如果对传媒的合理约束不能有效形成，决策者以至司法机构能够给予传媒的舞台必定是有限的。只有当这种约束机制足以使决策者和司法机构对传媒建立起基本信任后，传媒才可能获得更大的自由度。

2、传媒监督的主导任务

基于司法运作的现实状况，传媒对司法监督的任务也是多方面的。但是，无论从中国社会的现实要求看，还是从传媒的实际能力看，传媒监督的主导任务应在于揭露社会腐败，以此启动司法机构的惩治程序；同时揭露司法机构及其成员在职务过程中违法违纪行为，体现社会力量对这类行为的矫正能力，提高司法的公正性。传媒监督的这一主导任务与我国社会治理体制以及这一体制的运行状态也是吻合的。其机理是：社会腐败或是司法腐败所损及的主要是国家利益。而国家利益的“看守者”失职是较为普遍的现象，由此造成的结果是管理者与被管理者之间的信息不对称，从而弱化了全社会对腐败现象的控制和惩治能力。传媒的作用正在于从一定程度上弥补这种缺失，通过传媒的监督强化管理者对社会腐败和司法腐败行为的监控。可以说，离开传媒的这种作用，包括司法在内的社会机体的健康发展是无法想象的。揭露腐败这一主导任务，不仅应成为传媒机构的自觉意识，而且也应体现为决策机构在传媒监督问题上的指导思想。

   3、传媒监督的主要方式

公开报道与“内参”（或其他类似形式）并存，这是中国传媒的重要特色。“内参”是一种典型的现代“奏折”。严格说，“内参”并不具有传媒的基本特性，即大众性；同时，“内参”从本质上说更适合于“人治”而非“法治”的社会环境。但是，在传媒素质以及受众素质均尚不理想的情况下，在司法机构的行为客观上仍受制于多方面影响的条件下，“内参”的积极意义是不应否定的。因此，强化“内参”形式的运用仍然是较长时期中传媒监督的重要选择。当然，这并不意味着公开报道因此而显得不重要，对司法问题公开报道显然也必须大大加强。不仅如此，对“内参”的现实运作方式也应作出符合法律程序的调整，特别是应将“批示效应”纳入到法律轨道之中。

讨论传媒监督的方式还需要涉及到前一时期成为法学界话题的庭审实况的电视实况直播。有趣的是，对电视直播方式持异议的学者正是传媒监督的积极倡导者。否定电视直播方式的主要理由有二：其一，在美国这样的国家中，也不主张电视直播庭审实况；其二，在电视直播庭审实况的情况下，法官与诉讼参加人均有“表演”之嫌。我无法认同这两种理由。一方面是因为，对美国实践的尊重必须以承认美国的文化背景为前提，在不同的文化背景中所作出的选择至少不应是完全相同的；[15]同时，美国禁止摄像机进入法庭的做法在一些州已发生了改变；[16]另一方面也在于，以一次直播实践为基础而认定所有直播都可能导致法官或诉讼参加人“表演”，在逻辑上、实证上均显得有些欠缺。反对电视直播庭审实况这一形式需要更具说服力的理由。我认为，庭审现场的电视直播有助于强化审判公开的积极效应（特别是目前中国各地旁听公开审判均有一定困难）。同时，电视直播较之媒体的转述或评论具有更强的保真度，更宜于社会公众对司法过程的监督。

4、实施传媒监督的制度保障措施

现实地看，实施传媒监督的制度保障应集中于两个方面：首先是传媒管理机构取消对传媒的不恰当限制；[17]再就是司法机构在实际工作中为传媒的工作提供必要条件。在这方面，可行的措施是：（1）凡公开审理的案件均应准予媒体采访报道。（2）司法机构通过新闻发言制度等方式，建立与传媒对话的常规渠道。（3）依法应予公开的法律文书均应允许传媒机构查阅。（4）确立司法机构对其作出的司法裁决以及采取的法律措施的说明和解释责任。（5）对在社会上有重大影响的案件，司法机构应给予媒体某些特殊便利，配合媒体适时报道进展情况。（6）借鉴美国部分州立法的范例，设立某些对记者的庇护性保护制度。[18]

5、传媒侵权救济制度的完善

近年来，因传媒侵权而引发的纠纷不断增加，司法机构及其成员与传媒之间的讼争亦相继出现。[19]毫无疑问，司法机构作为民法意义上的法人、司法机构成员作为民法意义上的个人，其名誉权亦应受到司法保护。然而，司法机构（包括其成员）诉求司法机构裁决其与传媒之间的纷争，这一方式毕竟在观念上和实践上均显得不够妥贴。同时，诉讼固有的周期长、耗费大的缺陷也不利于纷争的低成本解决。因此，对传媒侵权救济制度应有创新性改革。可以设想的方式有：（1）建立传媒行业性的惩戒机构，接受包括司法机构及其成员在内的法人或公民的投诉。这类机构性质上为民间性自律组织，依照有关法规和全国性或地方性媒体自设的规则调处相关纠纷。（2）建立政府行政惩戒机构，接受当事人的投诉，并就此作出行政处理决定。不服该机构的决定可向法院提起行政诉讼。（3）鉴于传媒侵权纠纷呈日益增多的趋势，同时处理传媒侵权纠纷具有较强的专业性，可设立专门的传媒纠纷仲裁机构。由仲裁机构对这类纷争进行仲裁。不服仲裁的，可向法院请求民事审判救济。

显然，建议中的这些方式已经超出了传媒对司法监督的范畴，但这些方式确实又是讨论传媒对司法监督所不能不涉及的。由此得到的启示或许是更有意义的：强化传媒对司法的监督不仅需要司法界、法学界的热情，更需要新闻界及其管理机构创新而务实的努力。

注释

[1]最高人民法院院长肖扬多次呼吁加强新闻对法院工作的监督。为此，全国各级人民法院还建立了新闻发言人制度。最高人民检察院提出的“检务公开”的要求，也有明确倡导新闻监督的意蕴。

[2]在最近于北京大学召开的一次较高层次的司法与传媒的理论讨论会中，不少学者提交的论文都是以西方启蒙思想家的理论资源作为论证传媒监督正当性的依据的。

[3]林德布洛姆（Charles E. Lindblem）把权威、交换和说服归纳为社会统治的三大基本要素。司法与传媒正是“权威”与“说服”的对应实体。参见[美]林德布洛姆：《政治与市场世界的政治——经济制度》，王逸舟译，上海三联书店1994年版，第一部分。

[4] [美]韦尔伯·施拉姆《大众传播媒介与社会发展》，金燕宁译，华夏出版社1990年版，第240页。

[5]沙莲香主编：《传播学——以人为主体的图象世界之迷》，中国人民大学出版社1990年版，第183页。

[6]沙莲香主编：《传播学——以人为主体的图象世界之迷》，中国人民大学出版社1990年版，第181页以下。

[7]由于不同约束主体之间存在着不同的利益立场，实践中这种冲突是很容易发生的。

[8]这方面的典型案例当推“夹江打假案”。1996年，四川省夹江县一个体户经营的印刷厂仿冒制印另一企业的产品包装。四川省某技术监督机构对该厂作出了查封等处罚决定。被查封者（媒体称为“制假者”）遂向法院提起行政诉讼，指控技术监督机构无权作出这一处罚。对此，包括中央电视台“焦点访谈”在内的所有媒体均以“制假者将打假者推向被告席”为主题报道这一事件，并以“恶人先告状”为道德批判模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地作出不利于“制假者”的裁决。事实上，本案所涉及的仅是“制假者”由谁处罚的问题，而不牵涉“制假者”应不应受处罚的问题。“制假者”对违反程序所作出的处罚的抗辩权、起诉权是应当得到肯定的。

[9] [美]柏尔文·德弗勒、鲍尔·洛基奇：《大众传播学绪论》，杜力平译，新华出版社1990年版，第251页。

[10]“第四种权力”的提法最早于1787年出自英国人比尔克；1974年11月2日，美国联邦最高法院大法官P·斯特瓦特正式提出具有法律意义的“第四种权力理论”。参见徐显明、齐延平提交“司法与传媒讨论会”的论文“‘权利’进入，抑或‘权力’进入”。

[11]这方面的实例在著名记者卢跃刚、敬一丹等人的《大国寡民》、《声音》等书著中均有充分的表达。

[12] [美]柏尔文·德弗勒、鲍尔·洛基奇：《大众传播学绪论》，杜力平译，新华出版社1990年版，第30页。

[13] [英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，群众出版社1984年版，第39页。

[14]蒋立山：“中国法治道路讨论”，《中外法学》1998年第3、4期。

[15]在大众传播方面，由各国的政治、经济、文化背景的差异所形成的传媒规则的差异也是很大的。韦尔伯·施拉姆在对发展中国家的相关实践进行分析后认为：“基本的事实是，在各种法律体系之间存在着一种根本的多样性，这种多样性既是各种思想、文化、经济水平和社会需要的反映，又是其必然后果。在这些不同的体系当中，特别是在象新闻这样一个领域中，政治因素使这些体系的多样性和从属性变得更突出，是当传统和文化的多样性又加上了区别大多数发展中国家和高度工业化国家的巨大经济发展差距时，怎样才能找到法规的共同点呢 比如，可以严肃地说，美国或西欧或苏联的关于建立和使用大众传播媒介的法律条款可以立即成功地用于保证中非西部艾菲一家或南亚的巴尼一家的信息权利吗 在目前的发展阶段，同时适用于所有国家的标准法规是不可想象的。但有一点可以肯定，即：如果不考虑这方面法律因素的特点，就会严重影响目前为改进大众传播媒介和保证它们可以也应该对社会经济发展作出贡献所做的努力”。参见前引《大众传播媒介与社会发展》，第241页。

[16]参见[美]巴顿·尔特等：《大众传播法概要》，黄列译，中国社会科学出版社1997年版，第  132页以下。

[17]在一些地区，传媒管理机构明确要求：批评司法机构的报道应得到该司法机构的上级机构的同意。这类限制显然应予取消。

[18]有关美国新闻记者庇护法的规定，参见[美]巴顿·尔特等：《大众传播法概要》，黄列译，中国社会科学出版社1997年版，第180页以下。

[19]最近，深圳市福田区法院指控《民主与法制》杂志社侵犯其名誉权而诉至法院。类似的诉讼此前也出现过。