我国经过40年的改革开放获得巨大发展，也必将成为屹立于世界民族之林的强国，成为为数不多的在经济、科技上领先的国家之一。伴随着发展，我国的国家制度体系、社会结构也发生重大变化。这对国家和社会治理提出新要求，也呼唤法律制度和法学理论上的革新。我国的全面深化改革如今在许多领域都进入攻坚期和深水区，在这些领域产生的大量新问题，已经没有可能直接搬用外国经验了，学者们必须自己进行思考、提供答案。

这就要求我国法律学人，不论是否准备好了，都不得不应对社会发展变化带来的新问题新挑战；无论是否有勇气，都要在这些领域内对法治实践进行开拓性研究。因此，在思考法律运行实践中的新问题时，学者就不能仅运用以往积累的概念、语词或教义，还要注重从经验层面切入，发现隐藏于概念背后的、实践的与经验的观念和理论。在立法层面、司法层面乃至整个国家治理层面，学者都需要提升问题意识，针对我国社会发展变化中的新情况进行新思考，推出无愧于新时代的法学成果，以此来提升中国法学的研究品格。

资料图/视觉中国

比如，当前大数据技术应用日益广泛，这一技术应用也会使法律规范发生变化。在一些法律领域，未来以大数据和算法作为依据，而不仅仅是基于传统经验来制定规则具有很大可能性。

传统的法律规则可以说是一种类型行为简化的抽象，虽节省信息，但并不十分精确。为避免僵化和教条，相应的法律制度还会给执法者留下一定的自由裁量权。大数据和计算技术的发展令计算能力和信息都不再像先前那么稀缺，算法的精确和灵活可能引发一些领域规则的改变，且算法本身作为规则也可能兴起。换言之，更有针对性的法律规则有可能多起来。例如，针对个体的行为矫正、制裁和惩罚，针对特定公司、组织的规则等，会出现更细密的区别对待。当然，这种区别有道理有根据，不是随性任意的。

运用大数据进行法律规制的另一特点是，虽基于过去，但会趋向未来、预测未来。这也会在一定程度上影响司法实践，司法判决会变得更为关注未来、关注结果。

财产法也可能发生重大变化，因为许多物质性的财产会变得日益非物质化。比如，我们今天用移动支付，金钱就表现为一些电子信号，这种情况也可能拓展到其他财产上。与此相关，大陆法系的重要法律概念“物”，其内涵也可能会更抽象，表现为某种性质、属性。再比如，我们今天听音乐，就不那么重视唱片或光盘了，看影视作品也同样。还有，随着人口流动加快，人们居住的房屋在使用或收益方面更有意义，所有或处分可能变得不是那么重要。

中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。这种不平衡不充分的产生，与多方面因素相关。比如，人们的收入与其所在地的自然地理条件、社会发展水平有关。东部沿海地区通常经济更发达、居民收入较高。那么，这就意味着，如果听任市场的力量起作用，贫富差别会更大。在这种情况下，要缩小地区间发展水平上的差距，就不得不借助政府这只看得见的手。相应地，在实现更加平衡充分的发展方面，就要设置或调整相关法律制度。法学研究也要对此作好准备。

总之，当代中国经济社会发展和法治实践提出不少新问题，要求法学研究予以回应。我国法学学者长期以来做了大量法律移植工作，因此总体而言，我国法学学者对于我们自己国家中已经和正在出现的问题，敏感度和自觉关注程度还有待提高。许多学者习惯于从外国法律或外国学人的著作中寻找所谓的研究题目，然后再去找中国实践中的不足，藉此获得所谓“启示”，反而忽视了自己国家在很多方面比较成功的经验。

应当看到，当前我国法治领域确实还有许多问题需要在实践探索中解决。但另一方面，我国社会主义法治建设已取得了不起的成就，积累了相当多的经验。我们可以“近水楼台先得月”，法学研究理应在我国法治实践不断发展中前进和创新。

这就要求法学学者一定要对自己身边的经验保持敏感，能够并善于将中国自己的发展经验转化为法学研究问题，更多面向中国的未来而不是试图拷贝西方的过去。如果放弃了身边丰富的宝藏，不去深入把握和理解中国经验，那就实在太可惜了。在这方面应提倡解放思想、打破陈规，增强问题意识，持续推进法学研究的拓展和创新。

民为贵，社稷次之，君为轻。                                    ——孟子

有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。                                    ——孔子

一、问题的界定

因为是农耕大国，中国历代王朝的开创通常是，也只能是，由某个地域的政治精英集团为核心，以攥沙成团的意志来提供。在王朝更迭的社会大动荡中，百姓最多也只是政治精英的追随者。在非常有限的意义上，他们也算参与了国家政治，但无论如何也不像现代国家的公民，不像古希腊城邦或中世纪意大利城邦的公民。村落共同体的普通农人，极少数政治精英除外，几乎全都无法积极能动地参与国家政治生活，更无法以参与的方式影响政治决策。他们只是“国人”，是天子、君主或皇帝治理下的百姓，是以种种前缀组构的各种“民”，如子民、臣民、黎民、草民或小民，甚至可以是更大范围的——天下的——“苍生”或“生灵”，但他们不是公民。

但这异端吗 非也。在人类历史上，其实这是常态。韦伯曾指出，近代之前，伊斯兰世界、印度和中国，都不曾有过公民（citizenship）。但在欧洲人到达并建立殖民地之前，非洲、澳洲以及南、北美洲，又何尝不是如此 公民从来就是个地方性概念，地方性知识，即便今天为许多公法学人视为理所当然，视为公理。韦伯认为，在西方历史上公民更多同工商业聚居地也即城市相联系。这没错。但从政治视角看这些城市，公民则从一开始更多是同政治国家（state）相联系的。这就容易理解了，近代之前，伊斯兰世界和印度更多只是文明（civilization），甚至可以算是民族（nation）或国度（country），却一直没构成一个政治的国家（state），即无法对一定疆域内的民众拥有实在且排他的强力管辖，自然也就谈不上公民。其实，早先的非洲、澳洲和美洲也是如此。因此，今天的中国公法学人，在一定意义上，即便有理由，却也太把韦伯的问题当真了。或许问题应当反转过来，究竟什么语境条件令欧洲（某些地方！）居然有了公民 

但用政治国家/共同体来解说也不很有力——解说不了中国。尽管与西方先后出现的各种国——城邦、帝国、封建国以及近现代民族国家——不同，中国至少从西周开始就有了大致统一的政治架构。“君”，会同人民和疆域，已是国家三大要素。秦之后历代王朝无论怎么更替，这三个要素从来不变，中央集权的格局也一直没变。但为什么一直没长进，一直停留在国人，中国就没有产生公民概念呢 ！

也没法用历代中国政治拒绝普通人参与国家政治。早期中国政治从“亲亲”到“贤贤”的变迁，选拔奴隶傅说出任宰相，渔夫姜子牙成为西周第一号功臣受封齐国，以及历史上政治精英选拔制度从选举到科举的变迁，都表明了，大一统国家政治治理要求，历代王朝必须在宪制层面高度关注，也必须持续努力强化，如何吸纳全国各地和各社会阶层参与国家治理。若真要同近代之前欧洲长期的贵族统治相比，除了中国东晋有门阀政治外，历史中国的社会流动性要大多了，政治也开放多了。但为什么，在如此长期广泛的政治实践中，就是一直没有公民 在发生学上，这确实是个很有意思的问题。

人的实践注定是地方性的。不同历史社会文化语境中生出不同概念，很正常。“夏虫不可以语冰，井蛙不可以语海”其实是人类常态。只是一旦涉及重要政治法律事项时，今天的人们常常因某些不快的社会经验，遭遇或目睹了某些社会不公——因此有一定的理由——基于思维的简单便利，产生某种普世主义推理，不由自主地认为，如果是“没有”，那就一定是“缺少”，就一定是中国宪制法治不健全不完善的原因。一些学人主张补课，需要培养公民意识。确实，若无公民概念，怎么谈公民权利 又如何“把权利当回事”或“为权利而斗争” 这个问题不仅有重要的政治意味，在法律实践上还有现实的功利意味。

本文的基本论题是，在今人看来历史中国的种种法治宪制不健全的“问题”，其实与传统中国有没有“公民”概念以及相应制度基本无关。把历史中国法律制度的一些实践问题简单归结——无论归咎还是归功——某个“没有”上，逻辑很荒谬。既然是“没有”，这个“没有”甚至没法为自己辩护！那还不就是你们说什么就是什么了。

但必须以某种方式来讨论历史中国中的普通人。他们确实极少能动参与政治，但他们在历史中国从来不是可有可无的。“民为贵，社稷次之，君为轻”更多是孟子的理想，我不当真；但不可否认的是，“水则载舟，水则覆舟”，“民意”“民心”一直是历代皇帝和政治精英的关注，是任何王朝政治治理的重要宪制约束。中国历史上的许多制度实践，都在不同程度上，追求顺民意，得民心。只是无法套用公民概念来讨论或谈论中国的历史实践。一旦把“国人”或“百姓”当成“公民”，即便是比喻，也会剪裁、切割中国经验，非但扭曲甚至贬低了中国制度，更糟糕的是，还会强化“公民”作为理论概念的天经地义或放之四海而皆准。

因此首先是区隔，下一节简单讨论西方“公民”概念发生的具体历史语境。继而，以此为对照，讨论并解说，为什么，农耕中国的普通农民，是国人，却就是无法成为能动参与国家这个大共同体政治生活的成员，只能是局促于农耕村落小共同体的村民。但他们的极少数子弟，因国家政治治理的需求和制度设计，也因家庭和村落为他们提供的文化教育，在经历了国家选拔制度的考察测试，最终参与了国家的政治治理，成为“以天下为己任”的能动的大共同体成员，成为中华文明共同体的成员。

但我不特别看重相关概念的分析梳理。我更看重，与这些概念相伴的具体社会实践，以及利益相关人在相关共同体中的各种有形无形的利益收获和责任分配。对这个问题，今天法学界流行或习惯的表达方式是公民或个人的权利/义务话语。但权利话语只是相对晚近的讨论这一问题的一种话语，也算流行，尤其在当下中国。但在学界，即便在今天，既非唯一，也非主导；但最重要的是不能用来讨论古代社会。这种近现代个人主义时代的权利话语会大大扭曲我们对古代社群主义社会中利益和责任分配的理解。因此，基于历史中国的现实，我会从共同体的分配正义角度来讨论利益和责任分配。

随后的第四、五节会讨论与国人/村民直接相关的分配正义问题。我将力求构建性地粗略展示，虽然没有公民概念以及相应的公民（或——更现代的——个人）权利的制度，历史中国在国家和村落这两个层级的共同体中，是如何处理各自的成员——作为国人和作为村民——的权益分配问题。这一努力也还表明，一些今天的学人习惯以、认为只能以或必须以公民个人权利概念或话语才能应对的问题，其实也可以，完全可以用另一套概念和理论话语来表达。

最后的结论则想谈谈，第四、第五节的话语和实践，如果有可替代性，这其中又能有什么理论的意味 

 

二、公民概念的社会历史语境

最抽象地看，公民（citizhenship）指的是一个人作为某政治共同体的成员资格或身份。在西方社会的不同时期，这种政治共同体成员的身份规定了一个成员对于共同体的责任、义务和权利。在近代之前，这种权利义务不全是法律的，事实上常常不是法律的，更多由社会习俗规范确定。就此而言，公民身份可以说是规制作为公民的个人与其所在政治共同体的关系的一个制度系统。

公民概念最早源自古希腊时期的各“城邦”（city-state），那都是些因有较多商贸、较多劳动分工而形成的定居点。其规模大于中国的农耕村落，不仅是经济社会共同体，也是各自相互独立自主的政治共同体。公民在当时仅指成年男性，因其世代生活于此，自然成为该城邦的法定成员，这一资格规定了，依据其所在城邦的习惯，在日常生活中，他与城邦的关系，主要是要效忠，参与城邦事务，甚至要准备为保卫城邦而牺牲。今天的许多学人更喜欢用近代的权利话语来表达，说这是权利，也是义务；但在当时，并没有这种分别。由于是同城邦联系，这个词（英文citizen，法语citoyen，拉丁语civis）完全可以译为市民，无丝毫不妥。而且，今天人们经常以雅典梭伦时期民主制下的市民来理解古希腊的公民，即平等的、政治参与的公民。其实古希腊有很多城邦，各城邦宪制相当不同，各城邦公民与城邦的关系并没有统一的模式，至少不全都是平等参与城邦政治的。

希腊之后，在西方社会，公民概念经历了重大变化。在一些地方，由于基本的政治共同体已不再是城邦，公民就消失了，并一直消失到近代民族国家发生。欧洲中世纪，这个拉丁词一直存在，只是当时的人们，一方面更多接受了基督教的宗教共同体，另一方面，在世俗生活中封建制也取代了古希腊罗马的政治共同体，君主臣民关系因此就取代了公民概念和相应的制度实践。在整个中世纪，只是在意大利一些住在城市的中产人士中还保留着与古希腊雅典更类似的生动的市民概念。随着近代主权国家的发生，资本主义兴起，公民概念得以复活了，其实更多是被重新塑造了。其中最重要的改造是，公民不再局限于城市，而是在某个超越城邦的欧洲近代“大”国的居住权，公民成为与民族国家相伴的一个概念。公民几乎全等于国籍（nationality）。这种公民概念也开始变成公民个体（！）与国家统治者的一种具体关系。这个概念也一直更强调公民对国家的积极贡献——义务。但随着近世平等观念增长，国家逐渐开始强调政府保护普遍和无差别的公民个人的自由和权利。1930年代后，尤其是到1960年代后，在西方国家，与公民概念相伴开始强调由政府提供一些基本的福利。

更具体的是，公民概念的出现并不因古希腊人更早触及了任何与之相关的真理，而只因古希腊人生活的城邦以及由诸多城邦构成的古希腊世界的一系列特点。在古希腊人看来，人生来就是城邦/政治动物；不参与城邦共同体的事务者，非兽即神。由于个人与共同体不可分，参与城邦事务，忠于城邦，为保卫城邦献身，因此是公民的美德。注意，虽说是美德，也就是只能这么翻译罢了，这就好比说某某“顾家”，或在单位制时代称某某“爱厂如家”一样。今天的中国人还常常用伴随近代个人主义话语的权利义务来描述雅典公民参与城邦政治，很不恰当，这就如同不能说一个人顾家是在行使权利或履行义务一样。其实这与权利或义务意识基本无关。古希腊罗马都是更社群主义的共同体，当时的公民，如果不看他们还有奴隶，基本含义更近似中国农村“五口之家”的家长。因为这个共同体很小，许多事务都与许多或至少某些公民有直接利害关系，公民一般都会参与，无论愿意不愿意，因为这是你份内的事。很难说这是在行使权利还是在履行义务。这就像洗自家的一堆脏衣服，你躲不过去的。因为一直生活在此，很熟悉城邦的各种问题和难题，能用他们的智慧来治理城邦。正是这许多因素，导致古希腊城邦公民的的生活就嵌在城邦的公共政治生活中，无论是就城邦事务谈自己的看法，参与党派群体活动（就像村头巷尾议论），参与选举和被选举等等。这就是他们日常生活一部分，很难区分是私人生活或公共生活。说是权利，言过其实，还因为现代的权利可以放弃。而在古希腊，公民的权利无法放弃，有时甚至是被迫接受，只能轮流或是通过抓阄参与，这就是负担了，很像“食之无味，弃之可惜”的一柄鸡肋。或许因此，那些总能积极参与城邦事务的人，也就可以说有点“美德”了。

还得注意，如果希腊城邦真都全由公民组成，很可能就不会有公民概念了，因为那很多余。古希腊世界的另一重要特点是它是由众多城邦构成的一个“国际”社会。由于商贸，各城邦人员就互有交往。这导致在一个城邦内，与中国村落不同，就本城邦的公民身旁，也总会有些长住此地但并非出生本地并因此在政治上不忠于该城邦的人，他们是外邦（国）人。这很有点类似现代城市里的外来长住人口。因此，催生公民概念或公民身份的不全只是某个政治共同体内部的事。尽管公民身份至今一直由一国的国内法为依据，但从发生学的社会结构看，从人的认知上看，公民概念发生的前提条件之一就是，一定要有这么一个人员流动的“国际”社会。也只有这时，才有所谓政治共同体的身份问题，或是政治忠诚问题。

另一特点是，在近现代国家中公民就等于国民，但在古希腊，即便在民主制的雅典，也不是所有本地出生的人都是公民，公民是一种身份，因此在实践中是歧视性的。女性、儿童和奴隶（包括战俘或自愿卖身为奴者）也统统排除在公民之外，这些人都只是公民的财产。加上上一段说的，外邦人，无论在该城邦居住了多久，也不是，也不会被接受为本城邦的公民。因此，若真想避免被今人误解，当时的公民应直译为“城邦成年男子”。

事实上，公民身份在现代之前的西方社会中一直是一种特权，是在一国管辖范围内某人的高于非公民者的一种身份。在罗马共和国时期，这变得日益清晰，但突出表现在罗马帝国时期。罗马统治者把公民作为其政治治理的一种手段，作为一种特权，有区别地授予那些归顺并忠于罗马的人。甚至也包括一些奴隶，但这些人往往是罗马公民同女奴生育的后代。这些人获得了本来仅有罗马城公民才享有的平等民事法律权利；这些权利可以为他们的后代继承。对于这些归顺并忠于罗马帝国的被征服者来说，这是件好事；但在当时罗马帝国内更多未获得甚至根本就无法获得这一身份的人的眼里，若硬要类比，这类罗马公民反倒相当于抗战时期普通中国人眼中“汉奸”，或是其他时期“买办”罢了。我们必须冷酷而不能太温情地看待“公民”这个概念的历史实践。

公民概念因此从一开始就有两面性。一方面它确实承认所有是公民的人都有权甚至必须以某种方式参与城邦政治，至少在民主制的雅典（但不是在所有希腊城邦国，也不是在雅典的所有时期）如此，这种参与也是平等的。但这又是一种有别于外国人或本国非公民的特权。尽管现代国家的公民资格已大为放宽，普遍化了，但隐含在公民中的这个双重特点一直无法彻底消除。公民相对于其他住民是一种特权，这一点同样是日益显著。今天每个国家，一旦遇到危机，都首先保护自己本国公民。很多国家，例如美国，对住民都有公民、“绿卡”持有者以及非法移民的区分。

从古代一直到现代早期，由于城邦、封建邦国或民族国家都没有什么可供分配的公共资源，因此城邦可能向公民提供的，除了和平或安宁或司法外，并没有其他什么福利。所谓公民权利，除了与义务难以区分的所谓权利外，其他权利大致仅指成年男子个人可以向国王或国家要求保护“生命、自由和财产”，以及近代之后在一些国家可以投票选举。随着欧洲各民族国家之间的政治竞争，更因资本主义带来了国家经济政治实力增长，管理和控制社会的能力增强，18-19世纪起，一些欧洲思想家、政治家对国家、公民以及两者关系开始有了一些新想象。他们开始把一些可归结为与公民的“身份”或“需求”相关的因素当作权利纳入对本国理想宪制的思考。20世纪前期德国最早把福利权纳入了《魏玛宪法》。1930年代为摆脱经济危机，西方国家开始将货币、税收和支付作为经济规制履行管理社会职能的正当手段，以公民福利权为名义，把财富的社会再分配视为政府责任之一，从此开始了一些基于公民需要或身份的社会财富分配，成为一种积极自由的公民权利（entitlement）。但自1980年代之后，由于种种政治和经济的约束，这种基于公民的福利分配即便在英美等国也开始有所衰减。

 

三、村民，国人及其他

只要不是特别矫情古希腊时期各城邦的政治经济社会特点，仅就个人的归宿感和参与度而言，所谓古希腊城邦公民大致相当历史中国某村庄的成年男性村民（通常也是家族成员），或五口之家的家长。他一定是属于某个村庄和家族的，这意味着他对这个村庄和家族有责任和义务，但也会受村庄和家族的保护，当他遇到难处时，可以向、也会向村庄/家族求助；在村落/家族中，受“父慈子孝”和“长幼有序”等原则指导，他也会享有与其身份相当的权益分配，包括在村落/家族中的身份等级。

但古希腊城邦的公民与中国的村民也有一些重要区别。之一是，历史中国的村庄/家族从没实践过民主制，在古希腊至少在某些城邦实行过民主制。中国村民在村落共同体中很少参与管理村落，村落更多是由有威望、明智且公道族长或长辈老人治理的，实际上是一种“长老统治”。区别二是，中国村落之所以这种特点，因为完全以农耕为基础的中国村落通常不可能太大，一般都小于有工商且有更多劳动分工的古希腊城邦；这就导致农耕村落的村民之间有更多血缘关系，而在古希腊城邦公民间血缘关系已大为弱化。区别三，中国的村落从来不构成一个政治体，它只是中国这个超级政治体的最基层的一个部分；古希腊的城邦，即便再小，也是古希腊文明中的一个独立的政治体。

这就决定了，古希腊城邦公民在参与城邦活动就是参与国家的政治活动，而中国的村民，由于长老制，他只能有限程度地参与村里的事务，却几乎永远不可能有效参与那个超级政治体——中国——的政治生活。村民对自己的村落有感觉，利害攸关，休戚与共，自己是其中的一员。但各村大致自给自足，很少经商，也很少成为工匠，除了婚姻，很少有谁会与外村人经常往来。这种生活环境和生存状态，令村民们很难，也没有必要，想象和理解自己属于一个更大更抽象的政治共同体，是其成员之一，负有某种责任。这就像古希腊某个城邦的公民没必要，也无法想象或理解自己是“希腊人”一样，因为当时的希腊是一个文明，也不存在一个名为希腊的政治共同体。由于“皇权不下乡”，在历史中国，除通过地方精英操持的赋税劳役外，皇权与普通农民并没有多少直接可见且经常的互动。生活在王朝统治下，农民会是这个超级政治共同体中“自在的”一员，但他们绝大多数都不可能“自觉”自己与其他遥远的陌生人都属于一个更大的政治共同体——中国，事实上，作为政治体的“中国”概念出现也是相当晚近的。

旁人或后人会视这些普通村民为国人。但这只是旁人对他们的身份追加，便于旁人或后人在某一层面来描述他们。这就如同后人把古希腊各城邦人士，包括曾势不两立的斯巴达和雅典人以及被希腊联军灭了的特洛伊人，都称为“希腊人”一样。这类概括并非被指涉对象的自我感觉或自我定义。在当时的皇权话语中，历史中国的农民可以是“子民”或“臣民”或“小民”或“草民”或“黎民”或“百姓”，却唯独不是“公民”，因为除了缴纳税赋或服兵役外，他们不以也无法以其他方式自觉能动地参与国家政治。

“子民”或“臣民”这类称呼听起来好像很是“矮小挫”；基于当代中国社会发展和改革，很多学人对此有批评，有道理。但是，若真要同古希腊罗马的，而不是现代的，“公民”矫情，“子民”或“臣民”这类概念非但更具包容性，更重要的是它们完全没有与近代之前西方“公民”概念相伴的那种固定的身份等级区分和歧视。虽有皇权色彩，“子民”和“臣民”，却包括了被希腊以及近代西方的“公民”概念排斥的女性、儿童以及一些有色人种，也包括了中国皇权治理疆域内任何归顺和未归顺的人。因为“顺民”意味着有“非顺民”；甚至诸如“反贼”、“国贼”和“奸人”这类概念，也都隐含承认了，王朝力图捉拿予以惩罚的这些人也是国人。这并非只是我对概念的逻辑演绎。最强有力的证据是，在秦王朝的政治讨论中，不断侵扰中原的匈奴人也被视为子民，非但不能滥杀无辜，李斯甚至说要以“父母”官对子民的心态和手段来对待匈奴人。尽管父母官/子民仍不符合现代社会对政府与民众关系的规范理解，但这不是我想论证的。我想论证的至少，历史中国的“子民”和“臣民”概念要比古希腊罗马的“公民”概念更接近现代的“公民”概念，更具普遍性，更多包容性，更少特权意味。而这就足够了！

这些分析主要限于历史中国的农耕区，即中央集权的王朝以郡县州府制治理的地方。但历史上的中国主要是指，却不仅指，中原农耕区，还有“天下”，因此会有“苍生”，这是一个不再与直接的政治管辖相关的概念，与之相近但外延更广阔的还有“生灵”，这两者已相当于今天的“人类共同体”甚至“生物共同体”的概念了——中国其实从不缺乏普世概念，也不缺少具有普适性的价值理念！

前面对农耕村落的诸多分析也大致适用于“天下”，适用于非农耕区或边疆地区的百姓黎民。他们也都首先生活在各族群或部落中，有别于农耕村落共同体。其中有些，如草原游牧民族的生活共同体，会比农耕村落共同体规模更大；但相对于国和天下，却仍是小共同体。由于中原王朝有时力量不够，“鞭长莫及”，无法有效管辖这些边陲小共用体；甚至，有些小共同体有时或常常不属于中原王朝管辖，而是自行同其他小共同体一起构成另一政治共同体，作为中原王朝的“敌国”。历史上的匈奴、突厥、乌桓、回鹘、蒙古、女真人等都曾如此。但这还是印证了一点，“就实践而言，人注定是地方性的”。在现代之前，其实任何普通人都不可能直接参与以历代王朝代表的那种超大型的政治共同体的政治生活。他们只能首先生活在小共同体中，作为村落/家族/宗族/部落乃至城市这类小共同体成员；只有当这些小共同体被王朝或王国整合后，并主要是在他人的学术概念或话语体系中，他们才成为某个大型政治共同体的成员，无论是称之为国人还是公民。

这并非中国独有的特点。在西方，当罗马共和国开始扩张后，这个问题就出现了。罗马帝国时期，“人们实际上是两个城邦的公民，即罗马以及他们本土居住点。”美国建国的成文宪法中，对公民的制度安排也是如此：每个人都是双重公民。这种状况在理论上以及在许多法律制度实践上，如司法上，一直持续至今。任何美国人都首先是他选择居住的那个州的公民，同时也是合众国的公民。由于各州对本州公民的法律保护有差别，因此就可以理解，为什么到19世纪末期，随着联邦政府强大起来，美国才出现了依据宪法第十四修正案同等保护条款整合和统一各州同等法律保护的判例。但联邦立法和司法的这类努力，暂且不论是否应当，仍很难令所有美国人都享受完全同等的法律保护。最突出的标志之一，在美国1/3州废除死刑，2/3州以及联邦政府保留死刑。其实这是任何疆域大国国民在社会身份上的必然，或是宿命。

前面提到过，历史中国的绝大多数人无法“自觉”自己与其他遥远的陌生人属于一个更大的政治共同体。在这个绝大多数之外的是“士”或读书人，作为政治文化精英，他们会参与或可能参与王朝政治治理。因此，他们往往有更清晰且自觉的双重成员身份认同：既是生他养他的那个村落共同体（家）的成员，也是他服务的由王朝代表的这个政治共同体（国）的成员。因此，他们就有所谓“家国情怀”，有时也会面临“忠孝不两全”的冲突。在特定维度来看，也还可以说他们还有第三个共同体的成员身份。会同历史和未来的可能参与政治治理的读书人，他们构成了一个既独立于普通国人，在一定程度上也独立于特定王朝的中华文明共同体的成员。除了“为天地立志，为生民立道”（治理国家）的同时，至少某些人往往还自觉或自诩要“为去圣继绝学，为万世开太平。”这有点类似欧洲中世纪的基督教共同体。不同点可以说是，这个中华文明共同体覆盖“天下”，跨越王朝；中世纪欧洲基督教共同体覆盖欧洲，跨越各国。

就此而言，这些读书人是一个自觉的社会阶层。但这个共同体并不只是文化教育或参政的产物，还有国家制度的支持。历代王朝和民间都以正式或非正式制度给这一群体某种优待。如明清两朝都优待“士人”。一个人读书考取生员后，会获得法定特权，国家会月供粮食，免去普通农人必须承担的国家劳役兵役，在政治司法上也有某些许特权。传统政治文化教育也会令其中至少部分读书人，无论身在庙堂还是江湖，多少还是分享了一种自觉。也不是说他们利益完全一致。事实上，他们之间也常有重大分歧，既涉及实在的利益，也可能是深刻的意识形态或学派分歧，有近乎不共戴天的情感纠结。但这种冲突、分歧甚至纠结又注定了他们必须共同戴天，成就了他们以特定形式的相互认同。

概括说来，没有公民概念可以说是历史上农耕中国政治社会治理力量不足的历史遗产。但在这一特定意义上，也可以说，这个“没有”是中国政治权力对其治理对象“国人”或“百姓”的一种特殊构建。但这些分析讨论，对理解公民概念的发生有一定学术意味，有助于不上“大词”“新词”“外来词”的当，却缺乏实践意义。值得实用主义者和经验主义者关切的从来都是那些可能引发实在社会后果的问题。这就是普通人更关心的利益问题，也是创设法律制度予以回应的社会需求。从制度层面来看，因此，更值得分析和讨论的问题会是，没有“公民”概念，对历史中国普通人，在其“自觉”生活的具体村落共同体中作为村民，以及在其“自在”生活的中国政治共同体中作为国人，在分配和享用各种无论有形还是无形的有价值物品，有什么系统影响。不是用个人主义的权利义务话语，而是用一种历史语境化的社群主义视角。因为当时社会并非个人主义的工商社会，而是社群主义的农业社会。

以下两节分别在“国”和“家”的层面予以概括考察。我会涉猎古代思想家的一些言辞，但我懂得言辞有别于社会实践。我会更注意借助历史上一些公认的事实，也借助一些相关但注定不完全的记录，来展示农耕中国的普通人——作为国人以及作为村民——的负担和获益。

 

四、作为国人

自秦汉以后，在统一的农耕中国这个大共同体内，各地民众，虽不是近现代法律上的“公民”，只是国人，但如果较真，可以说还是大致享有了当时社会条件下与现代“公民权”相似的基本权益。尽管肯定不可能完整，我还是具体但粗略勾勒一下：国人究竟普遍享有什么权益。

和平和安宁是百姓作为“国人”——往往限于农耕区——享有的由国家无差别提供的最重要、基本和普遍的公共品。“宁为太平犬，莫作乱离人”道尽了战乱中百姓的痛苦。但这一点和平时期的普通人常常未必自觉。除非经过外患内乱，也很难自觉。长久的和平甚至会令许多人认为这是理所当然，乃至怀疑“帝力于我何有哉”！

从功能上看，这就是对国人生命、自由和财产的最重要、最基本的保护之一。但这是西人的说法。在中国文化中，百姓并不这样概括、理解或表达。在他们看来，甚至至今绝大多数中国人仍如此认为，最重要的是保护了家庭，相对小的家庭。因为，对于不信宗教（在此仅指，对全知全能的唯一神的信仰）的中国百姓来说，家庭几乎是一个人生命全部意义之所在。这一点在中文文献中非常显著，根本不提生命自由财产。由此，我们才能理解诸如杜甫的“三别”（《新婚别》、《无家别》、《垂老别》）在中国社会中的意义；才能理解诸如“家破人亡”，“妻离子散”的真正社会背景永远是战乱，而不是一般的自然灾害，更不是现代的离婚，尽管那也会妻离子散。

和平和安定的另一普遍保证是在农耕地区代表皇权的行政/司法。这些今天我们名之“行政主官”的官员在各地的首要职能其实是裁判各种告诉的纠纷，抓捕并惩罚犯罪，保一方平安，而不是其他什么行政。至少明清时期，这一点很清楚，州县官第一重要的助手是刑名师爷。这一司法在理论上还是允许通天的——为保证国家政令畅通，防止地方各级官吏徇私腐败、相互包庇，历代王朝一直对上诉不设限，可以直接告到京城。也有大量证据表明，只要案件重大，受冤屈的百姓也确实行使了这种“自然权利”。当然，若同现代国家相比，历代王朝为民众提供的这种难说司法或行政的保护很微不足道。但这主要不是因为不为，更多是不能。因为国家财力人力有限，也因为信息有限或不可靠——“清官难断家务事”。但这也会带来一种好处，一种客观上的分权。“皇权不下乡”客观上促成了“齐家”，让村落共同体来更多应对对于广大普通农民最常遭遇的社区内纠纷。

不仅鼓励和表彰父慈子孝、长幼有序和男女有别，对违反者予以制裁，以此来促成村落共同体，历代王朝总体上一直还会，为了更有效的政治治理，以各种方式打击豪门世族势力，促使农民从家口较多的大家庭逐渐变成以五口之家（“户”）为典型的小家庭。这至少始于秦统一之前。商鞅变法就强力推行分户析居奖励农耕的政策，规定“民有二男以上不分异者，倍其赋”“令民父子兄弟同室内息者为禁，”辅之以诸如奖励耕织，禁止私斗等措施，这都促使了家庭的小型化。

“五口之家”的“户”对于百姓意义重大。一个非常重要的社会治理功能就是，可以保证各户税赋的大致公平，即便每户人口数量会有所差别。因此，虽指涉不同，但仅就制度而言，“户”与古希腊限于成年男子的“公民”的功能相似，都是一种勾连“国”（城邦）与“家”的制度。这很有理论意义，也很有实用主义的制度启示；“户”的功能并不限于征收赋税。在中国宋代之前，几乎每一主要王朝建立之初，都会将被抛荒的耕地大致均等分配按“户”分配给无地或少地的农民。在因疆域辽阔，各地自然、地理、经济、社会等条件差别巨大，因此发展注定不平衡的这个农耕大国内，这非常重要。因为国家不可能获得全国性的可比较的大量精细可靠信息，若依据其他单位，在全国各地向民众分配各种利益或责任时就很难保证公平。“五口之家”因此是一个相对便利的用作在全社会分配利益和责任的基本单位，经此，每一代王朝就有可能务实和可行地，让全国各地的每户农家，都享有在当地看来大致相近的“皇恩”，承担在当地看来大致直观公道的税赋劳役。对于大国来说，这个当地是非常重要的，因为就人性而言，每个人都更关心自己受到的对待是否与同自己身边的人“同等”，而不是与某个八竿子打不着的陌生人是否同等。重复一句，“就实践而言，人注定是地方性的。”

也正因此，西周之所以实行“井田制”，秦汉之后重视度量衡统一，首先都与各家各户的赋税公平有关。宋之后，虽不再均田了，但按土地征税，追求的也是当时条件下最可能的赋税公平。清代康雍乾时期的“摊丁入亩”，以及雍正曾尝试但终归失败的“官绅一体纳粮当差”，也都减少了或至少是弱化了部分国人一度享有的特权，客观上趋于让国人尽可能平等分担对于国家的财税责任。

这只勾勒了基于国人身份的，因此是普遍的，收益或负担分配。但在其他一些方面，历代中国王朝，也特别强调按个人的贤能（merits），来分配其他一些有价值的物品，其中最重要是官职、社会地位和荣誉。商鞅变法的奖励耕织、奖励军功就不说了。更重要的是和平年代政治精英的全国性选拔和政治参与，先后采取的选举、察举和科举制度。对官僚的俸禄、晋升和表彰，包括封爵、树碑立传甚至进庙堂等，基本都基于个人贤能和贡献。甚至，由于法定的旌表制度，这种“皇恩浩荡”也会制度化地落到一些平民身上，无论是孝子贤孙，还是贞女节妇，最典型的今天各地可见的各类牌坊，暂且不论在今人眼中这类表彰有无或有何种社会价值。

也确实有极少数看似理应依据个人贤能分配的有价值物品，实际分配是违背平等原则的。但这往往有其他务实的，在当时看来有一定甚至充分正当性的，社会考量。最突出的例子是，隋唐不允许商人子弟参加科举考试；宋初也只破例允许特别优秀的商人子弟参考。但这不是出于恶意，而是其他务实考量，就为切断富与贵的关系。在当时条件下，这种措施的实际效果是“损有余而补不足”。从全社会来看，反倒有利于社会流动性的全社会分享，而非相反。从今天流行的个人权利视角看不公道，但从社群主义的角度来看，这至少不是任性和专断的。

有大量证据支持了上述这一点。最突出表现在历史中国对人才选拔、晋升和使用上一直超越种族、族群或文化群体。选举、察觉和科举都是以农耕文明为基础的精英选拔制度，实践中却一直超越了农耕文化族群，超越了“华”“夷”这些咋看起来很歧视的族群区分，是对天下开放的。在政治忠诚的前提下，历代王朝的政治实践一直非常看重个体的贤能。春秋时期，就有“楚才晋用”的说法，而在当时，楚一直为以晋为典型代表的中原各国视为“南蛮”。后世的例证更是大量。匈奴人金日磾，被汉武帝俘获后，留在宫中培养；多年后，汉武帝临终前竟任命金为辅佐幼主的顾命大臣之一。唐代来华留学的日本人晁衡（阿倍仲麻吕）太学毕业后，参加科举考试，高中进士；此后一直在唐朝任职。100年后，也是在唐朝，又有阿拉伯商人子弟李彦升考中进士。唐代“安史之乱”的罪魁祸首，封疆大吏安禄山、史思明均为胡人（安氏据荣新江是栗特人，史思明是突厥人），但奉命镇压安史之乱的唐朝大将哥舒翰、李光弼和高仙芝分别是西突厥人、契丹人和高句丽人。马可波罗在其游记中自称曾在扬州任官，尽管学界对此有很多争议。明代郑和是信仰伊斯兰教的云南回人，据说祖先来自中亚；还有海瑞，通说也是回族。这类情况无论是在古希腊城邦，还是在近代之前的欧洲民族国家，都是很难想象的。

但我不把这种现象归功于中国没有歧视性的“公民”概念，认为与之毫无关系。“楚才晋用”是春秋战国时期诸侯国之间人才竞争的社会后果。各诸侯国君主与各地政治文化精英之间的双向竞争和选择，令双方趋于关注意气相投。渴望精英的君主自然会关心政治忠诚，在此基础上，他更关注应聘者的才能和合用，不在意他们的国别身份。想当年，为能尽快得到韩非，秦始皇竟然下令进攻韩国。渴望找到明主和知己的精英也更关心如何实现自己的政治抱负，也就不在意招聘者的身份。后代的例子则进一步表明，在多元一体的大一统条件下，由于没有政治竞争对手，国家确实可以不在意族群或民族身份。

另一个重要因素是，在一个注定有各族群的广阔疆域内，在古代，政府不可能有能力，基于政治法律身份认同来实行区别对待/歧视（discrimination）；成本太高，也就没必要自寻麻烦了。这也令人们很难产生明确、自觉和持久的身份认同，无论是公民身份，还是族群身份。支持这一判断的例证之一是中国开封犹太人。在欧洲各国，犹太人即便成了某国公民，也会因基于宗教、种族、民族、文化和经济原因的长期社会歧视，只能抱团取暖，坚守犹太文化。但宋代来到中国开封的犹太人，却在这个没有公民概念的社会中完全同化了，即便明代皇帝曾立碑要求开封犹太人一定要保持其祖先的文化传统！犹太人如此完全融入其居住地的文化，在世界各地，这或许是独一无二！

有大量负面的证据！历史上——直到近现代——中国普通人一直缺乏国家观念。与有可能参与治国，会走出故乡、遭遇文化差异的政治文化精英不一样，普通中国人，农民，除非因战乱背井离乡，在本乡本土从不会遇到文化认同问题。公民概念在他们的日常生活中没有任何意义。他们只需要社区家园认同，没必要想象诸如国家这样的政治共同体。国人只是别人对他们的称呼。他/她们的生活世界始终是很小的农耕村落，界定其边界的是陌生人。这些陌生人可以是外国人，但也完全可以是甚至更多是外乡人或外地人，即一切他的生活共同体以外的人。他们有能力察知不同外人间的差别，文化的、种族的、民族的、地域的或方言的等等；但他们不觉得有必要，这些区分对他们有实在意义。我们有能力辨认星座，但我们通常还是不会去辨认——分类在不同程度上一定都源自有用。对于农耕中国的普通人来说，真有意义的区分是熟人（扩展一点则会包括同乡或朋友）与外人，好人与坏人，危险的人或安全的人，可以放心的人与应提防的人等，不会是公民与非公民。

对家乡故园的认同因此从一开始就会湮灭普通农民对国家的想象，自然也就会湮灭对国家的认同。这就可以解说，在中国历史上，“亡国”只会令官员和知识分子痛心疾首，痛不欲生。“隔江犹唱后庭花”的商女真的“不知亡国恨”的，杜牧的表情错了！《马关条约》割让台湾给日本，“四万万人齐下泪”，也就是谭嗣同的想象。这种所谓的愚昧状况直到近代在普通中国人中也是常态。但这并不是一种道德的或智识的缺陷，而是历史中国特定社会组织结构的产物。标志现代中国开始的“五四”是爱国学生的运动，随后的参与者，有爱国市民、爱国工人、爱国工商界人士，但何曾有爱国农民。甚至这个词组听起来就不伦不类。抗日战争时期，伪军总数远远超过了日本侵略军总数。这些伪军在法律上都是中国人，几乎全都出自农家，但他们都是不知道国家认同的中国人。

 

五、作为村民

还必须考察普通百姓作为村落共同体的成员能从村落获得些什么，是否基本公平和合理。

这对百姓来说更重要。村落共同体内的分配往往更具体，更直观，更实在。普通农人在此朝夕相处，通常有血缘亲缘关系（家族或宗族），相互知根知底，相关规矩也大都是从祖上传下来的，涉及的往往是非常具体实在的利益。在这种情况下，人们的“权利意识”或“平等意识”或“嫉妒心”都一定更强。其中的道理是，我们不会同巴菲特或非洲灾民或马云或青海牧民比收入，甚至都不会同毕业多年的同学比，但时不时就会同周围的尤其是同年入职的同事比。因此，孔子当年就告诫“有国有家者，不患寡而患不均”，他说的“国”和“家”分别是春秋时期诸侯的国和卿大夫的家，是有一定血缘基础的地方性或村落共同体，是熟人群体。

一旦落实到村落，一方面，我们首先会发现，这里的利益分配和保护机制确实与由公民组成的城邦显著不同。最大的不同是，在古希腊的城邦内，尽管公民相对于非公民是一种特权，公民中有穷人和贵族的区别，但在许多尽管不是在一切问题上，公民是平等的。但在村落共同体中，血缘是构成村落共同体的基础，由于辈分不同，由于长幼不同，这就令村民相互之间是不平等的，没法平等，甚至也不能平等。

但并非所有的不平等就是不公平，相反在村落中，这种不平等是可以理解的，甚至是必须的。例如，在国家的眼中，我们和父母都是国民，是平等的；但在家中，我们和父母有代际区别。因此，在家庭和血缘群体内部，许多问题的处置应对就不可能仅仅基于个人权利。在农耕村落（血缘）共同体中，最基本的原则就是父慈子孝、兄弟间长幼有序以及男女有别；利益和责任的分配往往甚至更多依据这些原则，而不只是平等的原则。事实上，在任何可能持续存在下去的最公平的现代政治社会中，罗尔斯就曾雄辩证明，除平等原则外，一定要有差别原则。

就村落而言，父慈子孝非但有利于抚养后代，也有利于儿子赡养老人，包括父母。父慈本身也有利于母亲，这客观上会分担母亲抚育后代的责任。父慈子孝强调的是父子之间其实是两代人之间的双向责任和义务，但除《北齐律》以及后代法律都把“不孝”列入十项重罪外，在各地的村落共同体形成的礼俗，包括地方舆论和家族规矩，也都趋于更注意谴责和惩罚“子不孝”。这其中的道理就是，用村落社区舆论来迫使儿子报答父母的养育之恩。但是，“恩”并非权利义务。

除世代之间外，村落（尤其是同姓村落）同辈人的关系也与城邦共同体中公民间的关系不同。村落同辈人的关系是一种真实的或拟制的兄弟关系，指导性原则因此是长幼有序，即在同辈人中按年龄长幼，以广义的兄弟名义，来分配利益和责任。以年龄为序消除了一切可能的人为操纵，从一开始就为在村落同辈人分配收益和负担提供了众所周知的制度预期，一种看得见的正义，这不能消除也会减轻利益争夺对同辈兄弟情谊的侵蚀。军功爵位由长子继承，这往往会令其他儿子不满，但这绝不是父亲的偏心，也不是兄长捣鬼，即便无法消除不满，也只能认命，会减少一些怨言和冲突。一旦被接受为规矩，相应利益的分配就大为简化，甚至可能出现“孔融让梨”。因此，长幼有序会增强村落的凝聚力，增强家族家庭的凝聚力。由于减少了利益分配中的内耗和扯皮，从理论上看每个人也都能从中有所获利。

男女有别，其实也有助于稳定巩固了夫妻和家庭，平衡双方的利益和责任。由于当时的生产力水平和社会组织方式的种种自然限制，总体而言，许多制度即便有道理，也对女性更为不利，女性往往付出更多。但历史中国村落共同体的许多具体原则和制度实践还是对这类不公有所校正或弥补。夫妻关系上，一方面为保证丈夫的亲权，在村落家庭中坚持男权主导，夫唱妇随，原则上允许丈夫基于七种理由之一单方面离异抛弃妻子，即“七出”；但另一方面村落社会又以“夫义妇节”，“糟糠之妻不下堂”，“母以子贵”等各种理由和制度来保护妻子的既得利益；甚至直接以“三不去”等普遍制度来限制“七出”。事实上，几乎完全废了“七出”。

上面的勾勒已显示历史中国的村落就是一个社群主义共同体。这种社群主义实践在村落社区的血缘群体成员之间保持了大致公平，但这又为系统地歧视外来人创造条件。只是外来男子几乎没有可能进入并长期生活在某个陌生村落，只有入赘从妻居的男子会在村落中遭受歧视。但由于这种歧视众所周知，自古如此，除非因家贫，实在迫不得已，很少会有男子选择入赘；就此而言，也并非剥夺了他的利弊比较和选择。

这种社群主义实践也会影响国家制度的实践后果。上一节就提到，历代王朝往往会依据个人贤能向普通百姓分配荣誉和地位，“旌表”；但在村落共同体中，这种荣誉事实上往往由家庭或社区分享。无论是立牌坊，树碑立传，爵位继承，甚或边疆治理中世代继承的土官职如土司，最初都是针对特定个人的，但在地方社会实践中却可能变成社区或家庭的财产或荣光。这种“光宗耀祖”或今天的“荣誉属于集体”的传统在中国社会非常强大。直至今日，日常生活中仍然常听见，诸如“你生了个好儿子（或女儿）”这类赞扬。这种赞扬常常会令强调个人权利和产权明晰的西方人困惑：这究竟是在赞扬谁呢 是“你”还是你“儿子/女儿”。但在中国，即便最极端的个人主义者，只要不是装睡，都能明白这话的意思。

又如，隋唐后历代王朝的政治精英选拔一直是关注和考察个体，但在许多——如果不是一切——普通农耕家庭中，在许多村落共同体中，精英人才的选拔培养往往是家庭本位甚至家族本位的。一家若有多个男孩，父母通常仅选择其中某个他们认为更适合读书的孩子，让他专心读书，其他男孩则会早早从事农耕或其他。因此，尽管国家是把参政的机会平等分配给或赋予了每个男孩，但从一开始就不是所有男孩都能获得平等科举入仕的机会，这个机会事实上是由家长分配的。就此而言，我们很难说，一个男子入仕或务农是他个人的选择。有时，许多贫寒子弟真的是靠着整个家族（村落）的支持才完成了学业，成就了自己；并“光宗耀祖”了。

这种社群本位的实践在历史中国有足够合理性。一家兄弟几个人人天资聪颖，热爱并适合从学从政，这种概率肯定有，但总体较少。就绝大多数农耕家庭来说，也未必有雄厚经济实力供养每个男孩求学；即便有，父母也会有分散投资风险的考量，即希望通过混合投资来确保稳定的收益。从社会层面看，即便一家几个男孩都“学而优则仕”，也是美谈，但这客观上会挤压他人或其他地方的人的参政机会，不利于大国精英政治中必须兼顾的地方“代表”因素。此外，家庭和家族中“一荣俱荣”“知恩图报”的实践，在一定程度上，会弥补在家庭社群本位下利益受损的成员。

还必须注意，现代社会确实强调个人本位，直接主张公民的个人权利，但个人本位并非无条件的最佳选项。个人本位的分配不一定总是可行的，即便可行，也未必社会后果总是最佳。一旦理解了这一点，如果眼光犀利，就会发现，就社会分配的实践意义来看，古希腊城邦的“公民”就并非一个人，其功能大致与农耕中国的“户”相当，公民就是“户”的代表，相当于家长。在国家和社会都不可能完全基于个体来分配责任或权益之际，让“家长”或“公民”来代表那些无法自我代表的个体，典型如未成年的孩子，其实是更务实的做法。并且这一点也并不只属于过去。家庭本位，即便在今天，有时，仍可能是一个比个人本位更便利或更恰当的利益分配单位。最典型的例证是，在当今西方发达国家个人所得税的征收。已婚或/和有孩子都会令政府给予纳税者更高额度的税收豁免；其他福利的分配也会适度考虑家庭因素。即便在最为个人主义的商业活动中，我们也常常看到，厂商会对家庭消费打折扣，借此来促销。理论世界中逻辑最强有力且严谨自洽的信条，如个人权利，一旦进入真实世界，就会有例外。出于公平、效率的务实考量，每个共同体都会在不同问题上，选择最有利于实现其认为合适目标的权益和责任分配单位，无论是个人、家庭还是其他。

以上分析会令我们理解历史中国，之所以常常以家庭本位，或是以村落家族为本位，一定不是因为什么抽象的文化，更可能因为，历史上的农耕中国最基层的社会共同体是村落，最基本的生产生活单位/企业就是小家庭或“户”。这个社会现实，至少在许多问题上，令以家庭或家族为本位更为便利。不顾经济社会语境的强调个人权利也许会改善某些个体，但可能令社会或群体的结果更糟。

看到了这一点，就可以预见，当基于个体分配利益更合理时，我们可以预见，在历史中国的农耕村落中或家庭内，基于个体的公正或情理考量也会在一些社会实践中凸显出来甚至占据主导地位。这突出表现在继承上。诸如爵位这种符号利益，对于整个家庭或家族很重要，但因为无法分割，因此会基于长幼有序的原则由长子继承。但在家庭土地房屋等不动产和动产的继承上，当有几个儿子时，中国农村普遍采取的是严格的同等份额继承制，就不是长子继承制。在财产继承中，女儿被排除了，但这也并非出于父母有意歧视女儿，只因农耕时代从夫居的外婚制令不动产继承的不可能，令许多动产——如大宗家具甚或粮食或牲畜——可以继承但会非常不效率，以及外嫁的女儿赡养父母的不可能。在微观上看，基于个人权利的视角，这种继承制明显对女儿不利，但由于整个中国农耕区统一且普遍实践女儿不继承父母财产的规则，因此从全社会来看，这并不对女性构成社会层面的歧视。事实上，完全可以视这种继承制度安排为一种全社会层面的财产交换。即每个年轻女性在外嫁时都以放弃继承自己父母的财产来换取自己丈夫继承其父母更多的财产，从而使每个年轻女性将组建的那个小家庭实际拥有的财产并没有太大差异。从宏观视角看，这是一个有效勾连和整合小共同体与更大社会共同体的分配制度。

 

六、结语

以上仅仅是勾勒，没追求完整、全面或典型，因为不可能。洞中窥豹，我只希望让读者品尝一下，在一个传统农耕大国，普通人在“家”“国”这两个共同体作为国人和村民可能的境遇，并不试图评判其优劣或善恶。评判、议论和感慨其实很容易，但靠谱不容易，只有当有现实可能的替代时，评判、议论和感慨才有意义。“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”。真实的权利永远具体，并非订一份宪章、发一个宣言或来一番思考本身就可能提供的。

尽管都有历史记录为根据，但我对上面的分析、勾勒和重述都有足够警惕。没有公民概念，历史中国没有基于公民或族群或种族等制度化的区别对待/歧视，但这并不意味在社会层面中国人早早就实践了孔子“四海之内皆兄弟也”的愿景。恰恰相反，农耕村落小共同体塑造的社区认同感更强，更多熟人和外人区分，会自觉不自觉地用一切可能获得的信息——例如口音、衣着等——来识别熟人和外人。“胳膊肘向里拐”这种民间格言的广泛流传，非但表明中国人认为这类基于内外的歧视天经地义，更重要的是隐含地认为这种歧视不可也不应改变。但这也不意味着对这些特点可以给出统一的“政治正确的”道德评判，因为没有人能在历史社会语境之外找到一个绝对坚实的立场。我在此能说的只是，无论好坏，这表明，古代中国普通人几乎只有地方的甚至村落的认同，与国家政治法律无关。

但本文的真正要点是，公民缺失不必然构成宪制残缺，这就是历史中国一系列地理、政治和社会条件打造的中国宪制常规。有或没有公民概念，事实上，都不能令当时生活在这片土地上的普通国人的日常生活，相对于他们可能相遇的其他人，有什么意义重大的变化。他们不会因为是公民，就能从国家那里获得额外的权益，但也不会因不是公民，就无法享用这块土地上的和平安宁，行政司法，或不被允许参与科举或出任官员。事实上，真要在这片疆域上建立一种基于公民概念的政治社会区别对待的制度是不可能的，不可能不是因为历史中国的国人反对歧视，而是歧视的成本太高昂了。在社会生活层面，公民概念有无对普通人也没有什么影响，既不可能缩小，也不可能扩大两个熟人或两个陌生人之间既有的心理距离和信任。一个没用的概念从一开始就不会发生；即便当初曾因有用发生过，也会因后来无用而被废弃，或是被挪作他用。公民概念在欧洲中世纪就有过这一悲惨经历。

还有两点更深的寓意。首先，没有公民或公民权利、个人权利乃至人权的概念或语词，一个社会，甚至任何社会，都不会因此就真的就不讲道理，不公正了，人们就不知道为“为权利而斗争”了。人若受到伤害或不公，一定会有报复本能，无论是诉诸法律还是诉诸复仇。春秋时代许多文献中都有这类讨论，究竟该“犯而不校”、“以德报怨”还是“以直报怨” 最后被普遍接受的是后者。后代诉诸政府或司法其实只是找到了一种总体看来更为便捷可靠且风险较小的方式。之所以如此，就因为人性，用霍姆斯的话来说“即便一只狗也能区分，自己被人踢了一脚，还是它把人绊了一下”。换言之，权利感是一种本能，它不是语词的产物，而是不同时代的人可以用它来创造各种语词，各种话语。平等感也是如此。这意味着，有没有公民话语，有没有这种启蒙，很可能是多余的，很可能是现代学人误解了，或是他们被语词忽悠了，真以为说出了一个新词，发出一点声响，就会如同上帝那样：“光，于是有了光”。

与此相关的另一点则是，即便没有公民、公民权利或个人权利之类的概念，一个共同体，无论大小，也一定会遇到这类麻烦，自然也就必须以某种制度方式应对回答这类麻烦，这些争议。推动这些宪制性制度安排的并不是人们的善良或仁爱或博爱，而就是孔子点透的那个道理：“有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫，和无寡，安无倾。”如果这些麻烦事成天就在人们身边折腾，社会不安宁，甚至有更大的风险，怎么可能听之任之，长期没人管呢 

但紧跟而来的问题则是，如果——按照经济学的原理——相对于人们的欲望来说，资源稀缺是绝对的，那么我们或许还应理解，孔子对他看到的这么重大的问题，为什么仅仅给了个告诫，没给答案，没给路线图，甚至没给一点解决的提示。或许，这隐含的是：这个不均和不安的问题将永远纠缠人类，无论什么样的宪制安排！孔子的心也许是哇凉哇凉的！

因此，我结论认为，虽没有公民概念，但无论在国家政治共同体层面，还是在村落共同体层面，历史中国对无论作为国人还是作为村民的普通中国人都不存在系统性社会分配不公。这个说法是节制的，其实也承认，在农耕中国，个别的，偶发的，非系统的不公一定存在，长期存在，值得认真对待。但这种不公任何社会都难以消除。这个世界本身从来没有允诺，也不可能令，一切有价值的物品，无论金钱、地位、环境，还是配偶或孩子，的社会分配都将平等和统一，无需个人努力，没有幸运或不幸；也从没允诺每个人的天赋，无论智力、体力、身材、相貌、性格乃至寿命长短，都将相同。即便有公民概念，即便有基于个人权利的制度，也不可能防止，甚至未必真能减少人类的这类幸运或不幸。应当记注，合众国当年的宪法文本曾纳入了公民，其结果却是系统拒绝了黑人作为美国人/公民的资格。

所有上述分析都没打算让读者接受或信服。除了目前法学界占主导地位的是“为权利而斗争”这种公民/个人权利话语外，更因为，智识讨论最多只能说服没有利害关系的人，不可能战胜利益或偏好。因此留给我的选项很有限。只是，如果上文的梳理能令思想开放的读者觉得有点道理，有或没有“公民”，都不是历史中国的一个宪制错误或欠缺，无论在智力上还是道德上，我就满意了。

『问题』

从社会视角看，经济交往除了各方互利外，一定有构建共同体的宪制意义。利益的交往和交换，不但会将许多全然陌生的人走到一起，即便是你争我夺、勾心斗角，也必须相互合作、互利共赢。更重要的是，由于任何经济交往中都必定伴随了社会、文化甚或政治的因素或维度，无论交易者或当事人是否追求甚至自觉，都具有社会和文化的整合功能。“丝绸之路”在今人的记忆中并不只是商旅或货品，而是文化的交流。北京秀水街当年的摊贩，也许仅有初中文化，但为招徕顾客，也学会了流利的“英哥利希”。如果说偶然的一次交易还可能依仗个人智力和强力，甚至包括欺骗和暴力；但成规模且持久的交易一定会形成制度，正式的或/和非正式的，出现相对稳定的格局，会融合并整合不同群体、不同地方的人们。经济往来因此对大国构成/宪制的影响就如水滴石穿，潜移默化，持久而深远。“经世济民”非但不亚于“武功”，而且——很对不起自由主义经济学——就是对全社会普通人的一种“文治”或规训。

对于国家来说，经济可不限于财政税收。在中国，历代王朝，只要可能，总有朝廷直接、间接从事的许多经济活动，包括对经济的管理规制。其中有许多，非但为历代坚持和继续，更因其对于整合和结构中国的无可替代的制度功能，是政治的，却也完全可以称之为经济宪制。

一般说来，对一朝一代的政治经济军事的强盛和安定不可或缺的经济制度，就可以说有宪制意义；若开风气之先，并为后世延续，则肯定是。春秋时鲁国的“初税亩”，战国时秦商鞅奖励耕织的众多制度，秦始皇统一货币和统一度量衡等，汉代的盐铁官营，唐代“租庸调”，宋代“熙宁变法”，明朝张居正的“一条鞭法”，清雍正的摊丁入亩，乃至晚清的“洋务运动”等，都有候选资格。甚至也不仅以成败论英雄，无论时人或后人的褒贬。例如，有些被今日学者视为弊政的，如所谓的“黄宗羲定理”，即因杂税丛生而并税、并税改革后又引发新的杂税丛生现象。但若置于一个王朝数百年的大历史视野中，这种所谓“不完全财政”，可以说就是农耕中国演化出来的非正式制度之一。若不从纳税人或从稳定制度预期来看，只是从国家及其治理制度演化变迁的学理看，这一制度实践的意义并不糟糕。这种现象或制度是必然的，甚至是必须的，其发生伴随着农耕中国的经济发展，推动着国家能力的扩展，不断重塑了历史中国的国家制度。只要不把制度或宪制过度神化，视其为人类努力追求的历史终点或万能的大神，那么仅因“不完全财政”的反复出现，及其隐含的政治社会功能，或可以承认其宪制的候选资格。甚至，“黄宗羲定律”是任何较长时段存在之国家税收制度演变的规律，因为怎么可能“天不变，道亦不变”，制度可以一劳永逸 

若着眼于对国家构成/宪制的贡献，有些经济制度或举措，如赋税本身，对每一朝代对每个国家都很重要，却难说对历史中国的如此构成特别紧要。下一节甚至会分析为什么土地私有制对于古代中国不具有宪制意义，而小农经济具有。之前我讨论过度量衡，则由于其对农耕中国赋税制度以及对历朝政治的塑造，特别是减少了税收的专断和任性，则足以称为宪制。有些措施即便对某一朝意义重大，对历史中国却无关紧要，至少在我这里，算不上宪制。如王莽的经济改革。清雍正年间（1726年）试图推行的“官绅一体当差一体纳粮”，仅就社会意义而言，也算重大。但这与历史中国的构成，无论是国家统一、民族融合或疆域拓展均无关，起码不确定。此外，我还不想把这个论题攒成一本重要经济制度的流水账，必须大量省略。我甚至省略了商鞅变法的“奖励耕织”等；因为套用孟德斯鸠对罗马法的评论，那更多是用来创造一代中国——强秦——的制度，却算不上整合构成历史中国的制度。

本文集中关注历代王朝对有关全国的经济事务之干预。但也别急着就开骂，这只是本文焦点，不是本文论点。我知道：“若不能证明结果好（good），国家干预就很坏（evil）。”但这个标准只是看似自由主义，其实是实用主义和功能主义的。我将集中论证，为什么中国历代王朝会坚持干预具有全国意义的经济事务，促成和便利人财物和信息在农耕大国各地的流动和配置。即便从一时一地来看，或仅从经济层面看，这种干预未必效率或合理，但历史地看，却有利于这个农耕大国的构成甚至存在。这些国家干预，与国家强加的度量衡统一很相似，可以说是在为整个历史中国提供公共品，因此，具有宪制意义。

但要理解这一点，首先必须理解历史中国的小农经济及其特点。因为它——

『既是宪制基础，也是宪制难题』

小农经济在历史中国社会是中原及其周边地区最普遍和最基本的经济组织。但这未必是春秋战国时期诸如“初税亩”这类土地私有制变革的产物。根据是，一直为儒家赞扬的井田制，即由八户耕作一“囲”田，这既有血缘氏族“公有制”的痕迹，但井田的具体耕作和收获却是一家一户的。至少在这里，所有制的意义并不那么重要。促成小农经济的最强大力量可能是生产效率。精耕细作的小农经济，从历史中国的农耕来看，一直是产出最高和最有效率的企业。小农不仅最大化了土地与各种资源要素组合产出的农耕作物，还最大化了小农家庭可能产出的其他各种社会福利，包括“父慈子孝”“兄友弟悌”“夫义妇节”等。费孝通说中国的“家”是个事业，道理就在此。由于效率，小农经济就不仅在中原及其周边农耕区是最基本的经济组织形态，而且向北部西部周边，但尤其是向整个南方地区传播开了，尽管这些地区的地理、地形和气候与黄河中下游地区差别已经很大。

这种社会基本生产生活单位的“大同”有利于中原政治文明的发生和分享，但这也影响了疆域大国的中国构成。比较容易通过军事力量来统一近乎一盘散沙的小农，创设一代王朝。但都面临父子、兄弟和男女（夫妇）三大问题，因此遍布各地的由小农构成村落结构有超越性，超越了各地的地理、地形、气候和农作物。家族村落社区成了中国的最基层组织，可以化解大量纠纷，还可应对部分村落或家族之间的纠纷，无需国家正式制度的过多介入，大大节省了国家治理费用。令大国治理俭省且理性，这本身是小农经济对中国的宪制贡献。

小农经济还从其他方面便利并塑造了一国政治制度。例如，小农的“五口之家”便利了以“户”为基本单位来分配和征收赋税徭役。这不仅有关政治治理的便利和效率，更重要的是这有关村落内以及村落之间的“均”（公平），间接地也就有关“安”——社会安定。在一个因疆域辽阔各地自然、地理、经济、社会等条件差别巨大、发展注定不平衡的疆域大国内，国家不可能获得可全国比较的大量精细可靠的信息，因此，借助小农的“户”，每一代王朝就可能让位于全国各地根本无法比较税赋负担的各个小农家庭承担起，至少在当地看来，基本公道的税赋。尤其是在量衡器制作和统一并普遍使用之前，很难想象，还有其他什么更基础的制度可以实践公平分配负担。即便有了量衡制度之后，在劳役兵役问题上，按小农家庭来摊派，也会比按每家的耕地面积、可能/实际的财富收入或劳动力（成年男子）的数量摊派，更务实可行，直观公平。以五口之家为基准，国家税赋劳役摊派都有了底限，这甚至不只是相对公平了。否则，在中国这样的农耕大国分派赋税徭役会更难，即便官员本人清廉，即便政府奉行亲民或休养生息的政策，在民众眼里也是任性和专断的。由于兼顾了当时当地的公正和便利，这就提高了国家治理上的效率。

若同欧洲中世纪的农村比较，中国小农经济的另一特点是，虽然大量依赖家族血缘群体的组织和规矩（“家法”“门风”），因此可以说中国农民个体“不自由”，但相比起来，在经济、政治和社会地位上，中国农民显然比欧洲中世纪封建领主制或农奴制或庄园制中的农民或农奴更自由、更独立。最显著的证据是，在古代农耕中国，较之现代之前的欧洲，有更高社会流动性。当然，生于斯死于斯的小农不享有市民的“迁徙自由”，但故土难离，对于小农而言，“背井离乡”的自由意味着灾难或是惩罚。由于大量的自耕农，同欧洲中世纪相比，除魏晋时期外，中国历史上基本上没有持久的豪门贵族，这大大弱化了地方割据的可能，便利了中央集权的政治整合和治理。同欧洲相比，中国明显更少战乱，尤其是在中原核心地区。

如果上述分析成立，那么当年鲁国的“初税亩”这类制度变革的最大意义未必是土地产权私有，鼓励了农耕，若从科斯的制度经济学视角看，会同李悝、商鞅变法时奖励耕织、鼓励小家庭的激励措施，初税亩的最大贡献或许是创造了小农家庭这种当时最有效率的“企业”。这是内在于农耕中国的一种制度结构。在当时科技、社会和自然地理条件下，它在经济上生动有力，产出高效，在社会组织和意识形态上也与历代中原王朝的政治治理契合。

由此可以理解在唐中期采取“两税法”之前，历代为什么一直强调抑制土地兼并。土地兼并固然会形成大地产，但是由于科学技术有限，大地产并不会引发农业的革命或进步，只会引发租佃，农业生产效率不大可能有多少提高，甚至就是不会提高。兼并还会让大批自耕农破产，他们不可能转移到其他产业中去，只能变成佃农。变成佃农后，地租率提高，加之高利贷，农民就可能逃亡或沦为奴婢。基于“户”的国家税源就会减少。若把缺失的税赋强加在其他农民身上，就会导致其他农民破产。因此，尽管抑制兼并不符合市场经济“交相利”的原则，但其最大制度好处就是保护了自给自足的小农，降低了因农民失地可能引发的社会动荡，以及保证了国家的税源。因此，长期作为国策的“重农抑商”，不大可能真的因为朝廷担心商人“富可敌国”，或官商勾结政治腐败，最不可能因为儒家“重义轻利”。最重要的考量是现实政治：商业吞噬大量自给自足的小农，引发社会分层分化，导社会贫富差别悬殊，激化社会矛盾，引发社会动荡，导致王朝更替。就此而言，抑制兼并和重农抑商，为何是历史中国巩固王朝经济基础的基本方略。

尽管有这种种制度好处，但同商业贸易经济相比，自给自足的小农经济无论是作为经济制度，还是社会的组织制度和文化制度，都不会趋向，事实上是很不利于，统一的疆域大国的构成。甚至无数小农就没法想象一个大国。老子的“小国寡民”与儒家的“天下大同”，看似差别巨大，其实是一致的；后者不过是把无数同质的小农家庭和村落摊大饼似地一路展开，却无法有机整合，无力构成一个政治社会文化的想象共同体。这种状况既无力抵御外敌，也很难应对内部分裂，很难提供小农经济需要的长期的和平与安定。这就是历史中国小农经济的制度悖论：小农经济要求有中央集权的疆域大国的制度支持，但小农经济自身不趋向形成这样的疆域大国。

理解了这一点，就可以理解，历代中国王朝为何会采取一些重大的经济措施和制度来弱化或平衡或对冲小农经济不利大国构成的弱点。一些自由主义经济学家说，只有“自生自发的秩序”才好，才会演化出不断“扩展的秩序”。但这个命题是悖谬的！若真矫情起来，政府和政府干预不是从社会内部自生自发出来的。难道历史错了 ！只要必须，且能力和财力许可，中国历代王朝都曾不同程度地或以不同规模规划、组织、实施了一些有关国计民生的重大经济活动，直至以举国之力前赴后继地长期投资建设那些在当时的想象中具有全国性战略意义的国家工程。这些实践或制度措施有些显然是“功在当代，利在千秋”，甚至何止千秋——想想都江堰，或是秦统一度量衡，那可都是两千秋以上了！当然，有些建设对当时某些民众收益很少，更多是苦难，甚至很多苦难，如修长城对于类似传说中孟姜女似的人物；有些即便后人以同情理解的态度看，也断然错了，纯粹是劳民伤财，如王莽变法的某些措施。但无论利弊如何，是否符合某些宪法学者或经济学者的理想或规范，就整体而言，历代王朝介入和干预经济往往出于对农耕中国整体的深刻关切，许多措施确实就是在经济层面构成历史中国或有助于构成疆域大国的“必要之法”或“无奈之举”（law of necessity），其实同一个意思。因为许多时候，决策都涉及一个关键变量：“长期看来，我们都完了。”人类常常等不及一个效率的市场：他们首先得能活到那一刻，有时人们甚至就希望能活过这一刻！

『国家主导的超级基础建设』

在历史中国，最突出的国家干预是国家主导的大型建设工程。这无疑是历史中国的宪制传统。早就有西方学者注意到中国政治的这一特点，典型例证就是在中国流行甚广并被广为接受的魏特夫的东方专制主义理论：大国的水利建设要求并导致了东方专制主义。这个理论的结论在我看来是错的，是理论抽象概括的错误。但换成一个更一般的命题，就会发现，其所言不过是，统治者必须关注并有能力处理那些超越当时普通人想象力和行动力的跨地域重大问题。黄河是条大河，影响面很广，因此统治者必须动员更广大地区的民众协作治理。在传统农耕社会，这个影响广泛的决策，以及决策的推进，只能是专断、独断和决断。但这与专制无关，只是与黄河治理的决策和实施的成本有关。只有当有替代性的决策和决策推进方式之际，才能用专制或民主这类概念来定性某一决策及其实施。

但粗略看来，在包括古希腊、罗马在内的各古代文明中，历史中国在工程建设上确实是唯一早早就显著了国家主义传统的文明。看看古代各大文明的所谓建筑奇观，从金字塔到巴比伦空中花园，从古罗马竞技场到泰姬陵，尽管恢弘壮观，令人赞叹，却完全看不出这些伟大建筑对于当时当地的普通民众有什么经济社会的实用价值。即便看来最实用的亚历山大灯塔，也最多只是令东地中海的贸易商或周边部分民众——少数人——获益；古罗马城的市政道路减少，包括令人叹为观止“有良心的下水道”，那也只是令罗马市民获益。这怎么能同诸如大禹治水或万里长城或大运河那样的工程建设相比 都江堰恐怕也羞于与之为伍！这些工程都曾持久有助于历史中国的构成和拓展，有益于至少几十万甚至上百万平方公里内世世代代的广大民众。

不是说古代中国统治者更关心民众，即便儒家确实有民贵君轻的教诲。我是记得周幽王“烽火戏诸侯”的，也记得秦始皇陵，以及“汉皇多年思倾国”。但在全球视野中，我发现几乎只有古代中国王朝对这类超级国家工程建设的特别关注，当然塑造这类国家关注的并不全是或主要不是个人因素，而是社会因素：农耕大国的治理压力迫使中国统治者必须关注和应对那些在小国——即便同样农耕立国——不会发生、无法想象的国计民生问题。但也不能因此，真就低估中国古人的追求和努力，惊人的想象力和执行力，惊人的吃苦耐劳。因为若仅看地形，印度次大陆人民要防御自亚历山大大帝之后一次次外族南侵，太容易了，只需封住其西北的开伯尔山口（Khyber Pass）即可，那是中亚通往南亚的唯一通道。这工程量，最多也就一个山海关长城的工程量。但就是不曾有过一次，哪怕是尝试。

先说治理黄河。在中国，这从来都是由国家挑头，也只能由国家挑头的一个建设项目，是跨地域的大型水利工程。动因也不因为这里是中华文明的故乡，这说法太虚了。实在的就因为这里的气候和土地都适宜大面积农耕，而黄河的旱涝或可能与之相伴的蝗灾对农耕都威胁太大，威胁百姓衣食，也威胁王朝的财政税收入乃至国力。因此，从大禹治水开始，水利建设一直是后世历代中央和地方政府的核心关注之一。春秋时期管仲强调：“善为国者，必先除其五害……五害之属，水为最大。”他筹划齐桓公做的大事之一就是与黄河中下游各诸侯订立盟约，修水利，防水患，不准“以邻为壑”。西汉之后，中央政府专设“河堤使者”“河堤谒者”等官职，沿黄河各郡县首长都有防守河堤之职责，中央也有高层级专职官员负责黄河的统一和大规模治理。汉武帝还曾亲率臣僚到现场参加黄河堵口。更大规模的治理，如东汉时王景修汴渠，动用劳工数十万，修建了从郑州荥阳直达山东黄河入海口长达千余里的黄河大堤，稳定了决口长达58年的黄河河床，河、汴分流，黄泛区重新变成了良田。在此后八百年间，黄河没有改道，这就是当地人民的一个福祉。

其实中国历代，各地方，只要可能，都会推进诸如此类的区域或地区性水利工程。仅在战国时期，司马迁记载过的就有，公元前422年魏国西门豹在当时黄河的支流漳河上修筑了引漳十二渠，灌溉农田；公元前256年秦国蜀郡太守李冰父子，吸取前人治水经验，在岷江经山谷河道进入成都平原处修建了都江堰水利工程，将岷江水一分为二，既分洪减灾又引水灌溉，令成都平原成为天府之国；以及公元前246年秦在陕西省兴建了郑国渠，引泾河水灌溉4万多顷低洼盐碱地。这些水利工程，不仅惠及各地百姓，特别是强大了秦，促成了秦王朝的统一。

从这一视角看，长城，虽是军事工程，却也是国家主导的具有政治经济社会战略意义的建设项目。其直接经济功能是为中原地区无数小农经济提供了安居乐业的稳定预期。但经济效益不限于此。修建长城实际拓展了秦汉两朝有效控制的疆域，拓展了农耕文明。长城的附属设施，或广义的长城，即西北地区的庭障烽燧，对于打通与中亚欧洲的经济贸易文化联系的丝绸之路，促成西域成为历史中国的重要组成部分，都意义深远。此外，戍边长城伴有大规模人员流动和迁徙，伴随了大规模经济流转。这都有利于国家的政治经济文化整合。长城减少了大量边陲驻军，减少了后勤补给的需求。这节省了大量军费开支，转而也减轻了若无长城各地农耕社区必须支付的兵役、劳役和赋税。这些节省下来的资源，通过个人或国家，会转而投入到其他经济收益回报更高的社会活动中。会有更多成年男性可专注农耕生产，这几乎是小农经济中最重要的生产力。因此增产甚至不只是谷粟桑麻这种物质财富，更有无数家庭和整个社会的福利——想想杜甫的“新婚别”，想想“可怜无定河边骨，犹是春闺梦里人”或“忽见陌头杨柳色，悔教夫婿觅封侯”！

政府主导的利国利民的重大基础建设还有交通和通讯设施。作为交通通道的长城以及相伴的烽燧就属于这一类。这类基础设施建设往往因军事而启动，但其制度功能和历史意义从来不限于军事。这类工程建设会勾连中国各地交流，对于中国这样的交通不便甚至“蜀道难于上青天”的大陆型农耕大国非常重要，常常促进经济发展。“要想富，先修路”是中国的历史经验。秦富国强兵乃至能统一六国的核心措施之一是交通。公元前3世纪，秦先是开发了四川，修筑了跨越秦岭的栈道，令汉中和巴蜀地，在经济和政治上都成为秦国的一部分。统一全国后，秦王朝还陆续修建了以咸阳为中心“东穷燕齐，南极吴楚”的一些重要驰道，以咸阳为中心四通八达的交通网络把全国各地从政治上和经济上联系在了一起。

这项工程大致相当于今天的“高铁”。显然有，甚至首先是出于，政治军事考量。历史上李斯认罪时就说，这是自己为让皇帝巡视各地，耀武扬威，满足其虚荣心。但这种说法真的不能成立。且不说当时乘车远行的劳顿，其实是——因当时车辆没有机械减震装置——痛苦，诸如“锦衣夜行”或“威加海内兮归故乡”这类说法也表明，虚荣心只有在熟人故人中才能得到满足。特意远行向陌生人招摇，这岂止毫无意义，简直是愚蠢。秦始皇统一后在位11年六次出巡的首要追求只可能是政治治理。这既是统治者的职责，也是时事的必需，目标和实际功能都是政治整合，凝聚民众的政治文化认同。对于刚刚统一的中国，这个“格式化”的工作非常重要。

但驰道的最重要和最常见的功用之一，很可能是公文的快传，这有利于“文治”，有利于全国政令法治的统一，强化上情下达和下情上达，有利于强化中央对各地的控制和治理。大国治理若要获得与小国治理同等的统一和有效，还真就不能只“如烹小鲜”。国家治理的重要一定要求，政令畅通，更快、更有效并统一地跨越辽阔疆域，各地重要信息也能及时准确汇集到中央决策部门。节省政治调度、资源分配和信息交流的时间就是节省政治治理的资源，也是增强中央的政治权威，增强中央的政治、经济和文化整合力。驰道实际拓展了中央政府治理的空间，增强了治理的力度。

但从长时段来看，驰道更重要的功能会是长途大量转运和调配军队，以及各类重要军民用物资；否则根本没法解说，秦始皇的专车轨宽仅合1.38米，驰道史称竟宽达约70米，今人考古认定也宽在10米上下。北达九原的直道就为便利向北方长城派兵，运送粮草辎重。但即便当初设计建设是出于军事考量，初衷却无法垄断或决定其日后的用途。可以想象，至少在和平时期，驰道等道路的实际功能，一定主要是便利地区间的贸易流通。巴蜀的五尺道在汉代的实际用途就是商贸。在边疆地区，汉代地方政府的“主要行政措施惟道路之维持与控制，以利政令之推行，物资之集散，祈渐达成民族文化之融合耳”。

还有水路交通，同样受政府的重视。就持续大规模转运粮食等物资而言，水路运输，比陆路更经济，更有效率，同时比早期海运更安全。利用人工开凿的跨越南北的河流，还能突破中国东西向山川众多对地区间政治经济文化交流的限制。因此，为保证远征南越数十万大军的粮食供应，秦始皇曾下令在今广西兴安与湖南的交界处开凿了沟通湘江和漓江，联系长江和珠江两大水系的运河——灵渠，成为中原和岭南之间唯一的水上交通要道。魏晋南北朝之后，中国的经济重心南移动，军事政治中心却仍在北方，为保证物资财政供给，隋代则开挖了对于后世中国南北交通确保物资供应具有持久战略意义的大运河。

尽管只是枚举，只能枚举，这些例子却大致呈现了历史中国的国家方略，即统治者基于全国政治考量，由中央或地方政府主导并推动一些对全国有全局战略意义的基础建设，其实践是长期的，效果常常很深远：至少客观上有助于在这片广袤复杂的土地上勾连四方，形成持久广泛有效的政治、经济、社会和文化联系。

这些基本建设都属于，若无国家决策、主导和推动，就不大可能在农耕中国由小农或富商自行或合作投资建设的。不仅因为，在农耕中国，即便富可敌国的商贾也很难有这么巨量的资金，更难有必要的技术和组织动员的支持，但最重要的或许是，他不可能有相关的知识、信息以及如此深厚的利益关切，来催生如此深厚的家国情怀，如此宏大的国和天下的关切和想象。这些都不属于可能直观获得的；这类想象、情怀和关切只可能更多附着于大国的治理者的职位，不仅需要政治见识，需要各地信息的充实，更需要强大的国家的动员能力和财政能力的支持。

『重要资源的全国配置』

自秦汉之后，历代王朝，只要历时比较久的，往往还直接参与基本生产资料和重要生活资料在全国各地的分配和调配，无论是针对地区还是针对“户”。

首先是土地分配，这里仅以秦汉的“名田制”以及北魏到唐前期的“均田制”为例。

为奖励耕战，秦除按户籍计口授田外，又按军功大小获得爵位以及数量不等的土地；但爵位只能降等继承，与爵位挂钩的田宅等因此不能世代享用。汉基本承袭了秦制，只是按户籍和军功所授的田宅数量不同。秦汉所授土地完全私有，可以自由买卖。这一土地制度促成了秦一统六国，也为汉初“文景之治”奠定了基础。但土地私有也带来了土地买卖和兼并。到汉武帝时，就已有“富者田连阡陌, 贫者无立锥之地”的情况。董仲舒主张“限民名田，以赡不足”；汉武帝也多次颁布“限田令”“抑兼并令”等，但无法阻止土地兼并。事实上，兼并与反兼并在后世中国一直持续长达千年。

均田制是北魏至唐朝前期实行的一项持续近300年的按人口分配土地的制度。除对皇室、贵族、勋臣和官员按等级分配土地和奴婢外，该制度最重要部分是对农民实行计口授田；授田时先贫后富；被授田者死后需将部分土地还给官府，耕作一定年限后部分土地则归耕种者所有，只是限制民户出卖土地。均田制的实施，肯定了土地的所有权和占有权，减少了田产纠纷，有利于无主荒田的开垦，因而对农业生产的恢复和发展起了积极作用。均田制以及与之相联系的租调量较前也有所减轻，加之其他制度，都有利于农民摆脱豪强大族的控制，使政府控制的自耕小农户数大增，这保证了国家的赋役来源，增强了中央集权。这是中国传统社会的重要土地制度之一。但到了唐中叶，一方面，人口增加，政府控制的可用于授田的土地日益稀少，无地可授了，另一方面，社会生产力提高和商品经济发展，土地兼并盛行；到唐德宗时期颁布了两税法，这标志着均田制的瓦解。

这两种土地制度都不尊重“自生自发的秩序”，是由国家创设的土地制度。然而，即便两者最后都因土地兼并和土地稀缺瓦解了，只是放在具体历史语境下，我认为都是有道理的制度尝试。

秦国之所以创设名田制，重要原因之一是秦国的地理人口等约束条件，同时也与秦国的战略目标直接相关。秦国位于中原以西，可以便利地向西和向南扩张，其控制的疆域比当时中原各诸侯国都更辽阔，荒地也多，但人口相对稀少。这意味着秦国当时有足够土地和荒地来奖励耕战，为富国强兵，统一东方，也必须奖励耕战。若不是奖励农耕，直接对民众按军功分配土地，秦国不仅很难在较短时期内富强起来，完成中国的统一，秦国西部和南部的开发也会更晚。就此看来，国家计口授田，奖励耕战，对于中原农耕文明在更大区域内的拓展，对于秦汉王朝建立和巩固都意义巨大。人类的经济活动就是为了活着，并不是为到达，或证明自由竞争最终可以到达，市场完美均衡的那一瞬。

北魏隋唐的均田制具有类似的促进经济、政治和社会发展意义。实行均田制的最重要历史背景是此前五胡十六国的战乱，这导致中国北方汉族居民大量南迁，大量土地成为无主荒地，或为外族征服者占据用作牧场；未南迁的贫苦民户则往往依附世族以求在战乱中自保。大量土地和劳动力为世族地主掌控，这不利于中原地区农业经济的恢复。在这种条件下，鲜卑族建立的北魏政权，若想长期有效统治中原，除学习中原文化外，最重要的就是，因地制宜，在中原地区全面重建小农经济，实行以土地为根据的赋税制度，全面增加朝廷财力。均田制因此是鼓励农耕的最重要的措施。并且，至少在很长一段时间内，中国北方也确有大量无主土地，可供北魏隋唐王朝分配给农民。直到经济发展、人口增长后，土地兼并令均田制无法继续；颁布两税法，朝廷从此不抑兼并，只从土地上收税。在我看来，这没有什么对错，只是与面对现实时俱进的政治治理和经济政策调整。

另一全国性资源调配是中央政府基于各种政治考量组织实施的大规模经济移民。

秦始皇统一六国后采取的重要措施之一就是，“徙天下豪富于咸阳十二万户”，其中以距离国家政治中心咸阳最远，诸侯国中实力最强大，最后为秦国统一的齐楚两地出身的富豪为主。众多研究者都指出，这一移民首先有关国家的政治安全，秦王朝担心六国旧贵族图谋复辟，再现割据，因此将分散于各地的六国贵族迁徙到国家的政治经济中心，便于监管，也还可以有效割断他们与其原来居住地的地方势力的联系。从经济上看，这么多富豪贵族集中在秦国首都，会大大促进了咸阳的经济、文化的发展，客观上会打压东方六国原首都或其他重要的经济文化中心的发展，咸阳因此会成为全国的经济文化中心，而不只是全国的政治中心。这有利于中央对全国各地方的治理。从社会层面看，这种迁徙本身就是经济文化的交流，有整合政治经济文化的效果。

除了着眼于政治的移民外，为促进一些重要地区的经济开发，秦汉时期也曾多次大量移民，同样伴随了强烈和深厚的关切，有关国家统一或巩固边陲。最典型的是秦汉两朝对西北河套平原的开发。这一地区位于农耕文明和游牧文明的交界地带，地势平坦，土地肥沃，适宜农耕，也适宜放牧。但在农耕与游牧文明的竞争和冲突中，这里的自然地理条件对农耕民族更为不利。因此，在这一地区长期活动的一度主要是匈奴人。

秦统一之后，蒙恬率30万大军将匈奴逐出河套，随即开始向河套地区大量移民。但果然如李斯预见的，仅在军事上击败匈奴，占领河套地区，显然不够，既没法耕种土地获利，也没法改变匈奴人的生产生活习惯，赢得他们归顺和忠诚。秦末天下大乱，众多移民纷纷返还家乡，匈奴重新占据了这一地区。汉武帝采纳了主父偃的后来证明真正重要的建议，“广中国”，努力推广中原的农耕文明以及与之配套的制度。在派卫青反击匈奴，重新占领了河套之后，汉朝廷决定全面系统开发河套成为农耕区，建立相应配套的政治秩序和制度，令匈奴不再可能在此继续游牧。

汉武帝时期采取的具体措施，除设置了朔方、五原、西河等郡，下设县，建筑或修复城池，作为地区开发的居民点和中心外，从经济上看，最重要的是从内地大规模移民，大量增加河套地区的农业劳动力。为保证移民，朝廷制定了比较完备同时有经济吸引力的移民措施，如政府为移民提供迁徙的衣食费用，为移民建房屋、分土地、置医巫、解决衣食等。为保证边疆地区的安全，汉还在此长期驻军，保护当地民众。为减轻国家财政负担，同时充分利用戍边将士的劳动力，西汉还多次进行大规模军事屯田；统一安置归顺的匈奴；针对河套地区少雨干旱的情况，汉在这一地区也兴修水利，发展农业灌溉。这些系统政策措施，从根本上变河套地区从游牧区成为农耕区，成为重要的粮食产地。

具有宪制意义的另一重要跨地域资源调配制度是前面曾提及，始于秦终于清末，历时2000多年的漕运。这是中央政府通过水路（以及陆路）向北方京城和边陲大规模运输粮食和其他重要物资的制度。

只要不是偏安一隅，中国历代主要王朝的京城都位于农耕区靠北的地区，即便北宋也定都尽可能靠北，除黄河外，是无险可守的开封，目的就为能及时应对北方游牧民族可能的威胁。这导致中国北方既有庞大的中央官僚机构，又有大量驻军。中央政府不仅必须随时准备应对北部边陲的战争，还必须掌握足够的粮食和物资便于各地赈灾，经此来确保中央政府对全国的掌控。但即便秦汉时期，农业发达粮产富庶的关中地区也已无法满足首都和长城驻军的需要，必须从黄河中下游地区产粮区调运粮食和物资，这种状况一直持续到唐代。但中国是大陆国家，不仅是大国，地形也复杂，交通运输很是不便，尤其是向西和向北的陆路运输成本极为高昂。秦汉时，据称从山东运粮到今天内蒙的巴彦淖尔地区，路途耗费的粮食就高达95%。因此，从秦汉之际，就开始发展漕运，当时主要是将黄淮流域的粮食和物资经黄河西运，经渭河，运到关中。汉代之所以定都关中，重要原因之一就因有漕运之便。

两晋南北朝时期的战乱导致北方人口大量流失，中国经济中心开始逐步南移。但中国的政治治理军事战备的重心却一直在北方，由此引发隋代开凿大运河，改变了后代漕运的走向，即主要是要从南方向北部调运转运粮食和物资。这种状况一直持续到近代修建铁路之前。漕运因此一直有关“国计”，始终受到了历代中央政府高度重视，从隋开始，历代都设有专门机构和高官负责漕运。明清两代的漕运总督品级甚至高达正二品或从一品。漕运对中国国家和社会的影响是经济的或财政的，但并不纯粹。同长城一样，漕运最重要的功能甚至更是政治的和军事的，它从财政上保证了中央政府对全国的治理，支援了北方的军备。“三代而上，不闻有漕；漕之兴，封建之废也”，研究漕运的学者一致认为，漕运的出现和长期坚持就因为这是大国中央集权统治和维护大国统一的必须。

『均输平准，盐铁官营』

还不仅仅是基础经济建设或全国范围的调配资源，在许多重要朝代，中央政府还亲自披挂上阵，做了许多在今天的经济学家看来本应由甚或只能交由市场做的事。其中最重要的并影响深远的制度是西汉时期桑弘羊创造了一系列由国家主导的商业贸易措施：均输和平准，以及国家对盐铁的垄断经营。

均输和平准是汉武帝时期为打击匈奴兴修水利等采取的经济调控措施。仅就史记中的不多记录来看，均输针对的问题似乎是如何统一恰当调度并有效利用各地向朝廷贡献的物产。这些物产是国家征收的实物税，从政治和经济视角来看，必须缴纳；即便不是急需，也要缴纳，这是国家制度，是宪制实践也是宪制规训。但问题是实物，不是钱，如何缴纳，如何运输，如何储存，如何调度，特别是有效使用，就很麻烦。考虑到秦朝短暂，以及汉初休养生息，可以说，这是直到汉武帝进一步加强了中央集权后才凸显的一个大国的经济治理问题。若将全部实物都运到京城，再由中央政府统一调度，运输成本太高；各地交纳的物产未必是京城所需，有些则完全可能大大超过京城的需求；更重要的是，汇集到朝廷的大量物品，例如粮食丝麻，还一定要转运全国各地需要的地方。但这也不能允许便利行事，完全交由各郡国自行转运贩卖。其中最重要的是破坏宪制，这不利于确立中央权威，不利于必须且正在建立的中央税收和财政制度，不易形成与郡县制相配套的中央对各地的经济管控，还会弱化大国内各地方之间的相互制衡。这一点是今天经济学人在评价均输平准制度最容易忘记的制度考量。其次才可能是经济考量，即由于当时的社会条件，各地交通、通讯和信息不可能畅通，容易造成一些地方物资或短缺或过剩，一些物品甚至不抵其运费，财富不可能充分利用。

因此就可以理解桑弘羊为什么要在全国推行均输：设置大农部丞，分别掌管各郡国的农业和官营工商业，在县一级设置由大农部丞领导的均输官，负责将本地多余物品运往其他地区高价出售。其要点就在于，基于朝廷更可能掌握的各地需求信息，由中央政府从宏观层面统一协调、调度和管理全国的物资转运和贸易。这理论上会降低各地贡纳的成本，减少郡国向朝廷输送贡物的人力和物力浪费，调剂了各地的需要，自然也还有平抑物价的效果，客观上促进了商业流通。政府甚至还可以从转运贩卖中获得利润。有记载表明，推行均输法后，很快就有了成效，各地粮仓以及边防都有了充足的粮食。后代也曾采纳国类似的做法。如宋代王安石变法时也曾依据这一原则颁布了均输法。

为了配合均输的推行，桑弘羊还创立了一项新的财经制度——“平准”（由国家控制全国的物资和买卖，以平衡物价）。他专门在京城长安设立了一个机构，由平准令掌管。以各地均输的物品以及工官生产的车船、器具为后盾，均输官征收或收购物资，运到首都长安后，存于专门仓库，专人负责，当京城某种商品涨价太多时，大农诸官就以平价向市场抛售，使物价下降；反之，如某种商品价格过低，就大量买进，促使物价回升。不仅平抑了物价，特别是粮食价格，政府从平准中还能获得差价，补贴财政收入。司马迁对均输和平准曾给予极高的评价：“民不益赋而天下用饶。”

平准法也常为后代仿效，尽管做法不全相同，是后代王朝为稳定和调节市场价格的重要措施。如唐代刘晏就用平准来“制万物低昂，常操天下赢赀，以佐军兴。虽拏兵数十年，敛不及民而用度足。”北宋王安石变法颁行的市易法也是平准的一种。

但有关均输和平准，即便在汉代就一直有争议。批评者主要关注的问题是，有一些执法官员依据这两个法令刁难欺负百姓，给农民造成了更大负担和痛苦；也有官员营私舞弊，官商勾结。这些问题无疑存在，甚至一定会发生，当然值得关切。但又必须承认，这类问题还不可能杜绝，除非是政府不做任何事，不设官。老子早就把这一点说透了，“法令滋彰，盗贼多有”，或如董仲舒说的“法出而奸生，令下而诈起”。但这并非法治虚无主义，只是政治行动者在关心法治的收益之际，也会关注执行成本，其中最重要的是“所任非其人”（即西学中的“代理”）问题，一旦执法者以权谋私，预想的法治收益就可能为执法之弊端完全抵消，甚至弊大于利。因此从国家治理的角度来看，真正值得关心的并不是这些做法是否没有弊端，全是收益，而是：总体而言是利大于弊，还是弊大于利；或在当时条件下，这是否无可替代，乃至是必要之法；或放在历史发展中来看，这些努力对于人类来说是否有益和必要的尝试。

若从这三点来看，均输和平准，这两项制度很可能是一个农耕疆域大国必须有的，是这个大国的内生制度。是当时汉朝的无奈之举或必要之法。至少也是一种制度创新的常识。它们都有关经济事务，但也有，甚至首先是政治的考量，即大国宪制架构和社会安定。

在这个疆域大国，受制于各地自然、地理和气候条件，各地物产自然不同，各地农业年成也会不同，因此互通有无是必要的，也是自然的。既很少可能各地同时出现灾荒，却又可以预料每年总会有些地方灾荒。应对措施，春秋时期就有人总结：“丰年补败，不外求而上下皆足。”这是个体的、村落的或区域的，主要靠自力更生，注重本地的粮食物资储备和调剂。另一措施则是各地粮食物资互通有无。后一方式理论上说更好，即把大国本身视为一个保险机制，一个风险分担机制。而且，东亚大陆这片土地上自然地理、气候、自然资源等因素都会令各地物产不同，成本不同，可以互通有无，拾遗补缺，规模经济，因此增加全社会财富和福利。典型如游牧民族会从农耕区进口其需要的粮食蔬菜桑麻，甚或是茶叶；而诸如盐铁铜等物产也都产地集中等。从理论上看，逐利者会按价格反映的各地对相关物产的需求生产、收购和转运产品，将物品出售给出价最高也即理论上最需要的一方。

但要令广阔的疆域成为一个可靠的风险分担机制是有条件的，这就是各地方必须构成一个利益共同体，至少是为统治者或各地相关人士想象为一个共同体。否则就可能出问题，甚至可能用作阴谋。春秋的各诸侯国之间，由于竞争，就曾几次出现过故意创造或利用相邻诸侯国的粮食紧张来谋求本国的最佳战略目标。越国受灾时，曾谦卑地向吴国借粮，也借到了；三年后，吴国遭灾时向越国借粮，越王非但不借，反而趁机攻打吴国，活捉了吴王夫差。齐国也曾有意诱导鲁、梁民众大量种植桑麻，不种粮食，然后操控粮食市场，最后导致60%的鲁、梁百姓投奔了齐国；鲁、梁两国国君也只能归顺齐国。这就表明，只有政令统一的大国，形成利益相关的政治经济共同体，才会让互通有无这一理论上可能的优势变为现实。秦汉的全国政治统一，为各地粮食物资互通有无的普遍实践提供了最重要的制度条件。

另一因素是信息的。与欧洲特别是地中海周边各地区相比，中国海上贸易的可行性更弱，风险更大，因此更多倚重陆路贸易，因此成本大增。如果“不知有汉无论魏晋”是真实的，这意味着小农生产者通常不大关心，因此更少了解外面的世界，包括各地的物品需求。在“交通只能靠走，通讯只能靠吼”的环境下，民众不会有多少意愿，也不大可能及时了解相关的信息。即便政府信息公开，识字问题和信息传输问题也令民众无以了解。即便了解，也仍可能无所适从，因为运输的距离、路况（甚至就没有“路”）、商旅风险、语言不通或度量衡不统一等难题，以及其他各种不确定性，对于普通私人都近乎禁止性成本。小农无法通过个体努力或合作努力获得信息，降低风险概率，太多的不确定性甚至令他无法计算潜在成本收益，因此无以决策。

但上述的分析就错误假定了小农想了解外面的情况，想做生意。更可能的是，小农从一开始就不想了解，没想诗，也没想远方，就因为小农剩余产品通常很少，如果家中一年只能剩余300或500斤谷子，或多养了几只羊羊，20只鸡，甚或更少，他就不值得去寻找或选择什么更有利可图的市场。最有利可图且有保证的市场会是他最了解、风险最低、最便捷的市场，即本地的集市。小农时代，尤其早期，注定了几乎一切贸易都是地方的或区域的。即便丝绸之路，只不过是相对当时的常规贸易来说，跨越的地域令人吃惊。甚至很难说是因为货物贸易，还是因为其他。而且，这个商旅，即便有国家力量的介入，即便在中国国力最强大时，也从未抵达比方说西欧或北欧，甚至从未持续稳定地进入当年的吐蕃今日的西藏。

相比之下，在古代中国，借助专门的政务公文和通讯系统，各级政府更可能获得各地物资、价格以及其他需求信息，更有能力统一大规模安全转运调配必要的粮食物资。由政府主导均输平准从理论上看在常态下会是更合理的选项。

另外一个变量是，无论均输还是平准，或是为救灾展开的调剂转运，即便伴随了盈利的想法，这两项制度追求的都主要不是货币收益，而是某种社会利益。如果普通人或私商来经营，他们通常趋于追求自我的，而不会是社会的，更大甚至最大收益。这会带来效率，但可能导致其他风险增加。尤其是在古代，“天高皇帝远”，国家正式法律其实无力为这类跨地域的交易提供可靠法律保障，民间社会规范的制裁都是地方的，通常仅足以支撑本地交易。因此，当社会要求尽可能降低风险时，由政府直接出马或主导，会是更好的选择。这类例证直到今天在世界各国都不少。

也因此，一旦社会需要，在历史中国，就不仅有对市场的宏观调控，而且会垄断一些高利润行业，禁止或严格限制民间进入。最突出的例子是盐铁官营。最早的是公元前7世纪末管仲向齐桓公提出的“官山海”。但最突出的却是汉武帝时代，由于连年征讨匈奴，加之水利建设，支出大增，但由于土地兼并，“富者田连阡陌，贫者无立锥之地”，许多百姓流离失所，国家财政收入减少，国库亏空，债台高筑。另一方面是，商人尤其是盐铁商人的巨富，他们一味追求钱，不顾及国家安危。为增加政府财政收入，满足空前庞大的政府战争开支，汉代开放一直属于皇帝私产的山海，通过盐铁官营来补贴国家财政亏空。中央政府设有盐铁丞，总管全国盐铁经营，地方各郡县则设盐官或铁官负责盐铁产销。此后，盐铁专卖，特别是盐，其收入一直是历代政府的重要财源。

盐铁专营在历史上引发了重大争论。许多儒家学人大谈农本商末，应重本抑末，不能让百姓太向钱看等等，相当迂腐；有些批评也指出了只要干事就一定会出现的一些问题。但除了官营事业通常有的弊病外，对盐铁专营的最大批评是“与民争利”。但这个说法太多似是而非。首先很难设想，若废除盐铁专卖，获利者会是普通民众。真正的获益者一定是更加商业利润导向的富商大贾。此外不同这些特定的“民”争这个利，是否对当时的中国就更有好处。这都是不能简单假定的，而是必须认真追究的问题。首先，若不盐铁官营，继续遵从旧（宪）制，那么“山海”可能就一直是，至少会长期属于，皇家私产，恰恰不可能为社会所用。恰恰是专营，盐铁才从此由皇家私产这一祖制，变成了国家财富的来源，成为国家税收的最大、最主要来源。更不用说，当时农耕中国正同匈奴激战，若无盐铁专卖的国家财政支持，汉王朝根本无力继续对这场战争，更别说收复河套地区，打通河西走廊，沟通西域，开辟丝绸之路，这类对历史中国意义深远的行动；也不可能真正巩固中央集权的政治体制，抑制富商大贾和地主豪强对经济的控制，完全消除和化解地方割据势力的威胁。

『结语：算经济账，也要算政治账』

没打算描述历史中国的整体经济制度，以上只想凸显国家主导、规划、调控甚至直接从事某些经济活动或事务，这一直是小农经济的中国得以构成、延续和拓展最重要最基本经济制度之一。无论从原教旨主义自由派经济学视角观察和评判，政府代表国家对经济活动的这类干预在经济学理论上有多少弊端，如何有悖市场经济规律，但只要尊重中国的历史经验，那么，上述分析表明，这些干预对于历史中国在经济和政治层面的国家构成都实在太重大了，无可替代。

不可能是历史中国一直错了。即便错了，用尼采的话的来说，那也一定为历史的焙烤硬化成真理了。要感受并理解中国经济的这一特点，必须走出今天许多学人以近代欧洲国家以及18世纪美国自然地理环境为背景塑造的那种市场经济的想象，必须理解中国作为农耕大国一直必须面对的问题。中国历代王朝之所以主导、规划、调控或专营的这些经济建设或活动，不仅有经济学上的道理，而且用先前的一种说法是，不能只算“经济账”，还要算“政治账”。不仅要考虑国家干预经济对农耕中国经济社会发展的长远和战略意义，而且要考虑对这个国家政治文化整合和安宁的基础意义。中国的政治精英和中国政府，必须以天生局促狭隘的小农经济为基础，克服高山大川以及空间辽阔的隔阻，把众多政治经济文化发展不平衡甚至不同质的区域构成一个大国。

经济利益交换和流动自然是重要的粘合剂。疆域大国各地的不同物产，从理论上看也更有贸易流通交换的可能和必要。但小农的自发经济交换会更多局限于个体生活必须品，如盐铁、丝绸、茶叶等。那些持久有利于国家之构成，有利于各地或某地的民众的经济活动，则注定不会有普通人承担，因为缺乏相关的信息、知识、同情心和想象力，因为没有足够的经济实力，因为必须有超大规模的集体行动，或是因为很难令一个人或一些人在其有限生命期内获得足够的回报。确实有也必须尊重自生自发的秩序，但大量事实表明，越是大规模的重要公共品即便是俱乐部公共品，在农耕时代，就越不可能由私人提供，就越不可能自生自发。

因此，即便看到“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，懂得经济活动和建设必须倚重个人对利益的追求，即便国家愿意鼓励甚至激励民众展开对于大国构成极为重要的经济贸易活动和建设，但在历史中国就是不可能。哪怕世代定居运河流域，有谁会想到修建运河对于整个中国南北贸易和交通的好处，谁会关心这条河对于国家南北政治经济文化整合的好处。事实上，这条运河，从春秋时期起算的先后开挖，全都是地方政府（诸侯）或中央政府推动的。除了以举国之力，还有谁能有如此巨额资金 即便有人“富可敌国”，若没有一个强有力的机构统一协调和组织，又如何展开施工 如何保证各地分别开挖的运河一一对接 如何获得开挖运河必需的水文、地质、测量、工程建设等各方面的知识和信息以及这类专门人才。所有这些都不是小农个体、家庭或村落甚至富商巨贾可能提供的。只有政府，中央政府，以及在某些经济活动中地方政府（如修建都江堰的李冰父子），由于其政治治理的责任和权力，可以将相关资源整合起来，可以寻找和征集政治文化技术精英的参与；由于政治精英在治国实践中获得的开阔视野，才可能从国家或至少是地域的角度，意识到哪些经济事业对于国计（民生 ）的至关重要；还可以凭借政府的层级化行政网络，以行政系统保证的社会组织动员能力甚至强制力，调动地方、区域甚或全国的人力物力，承担对国家或某地有重大意义的经济活动和经济建设。

“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，吊诡的是，要真能推动这种事业，往往还必须让追求自我利益的相关者相信，这个推动者，无论是国家还是一个组织起来的群体，甚或个人，所采取的行动并非出于狭隘的个人私利。甚至也只有在这种条件下，一些利益相关人才更可能参加，甚至他们还能“认栽”，即这个行动最终失败了或是不可能当即见效和收益。如果没有这一条件，即便不需要太多科学技术知识、规模也不很大且具有公益性质的事业也很难出现或推进。一个典型的例证是江西沟通鄱阳湖两岸都昌和九江的千眼桥。尽管这里在秦朝就设了郡，汉初即建了县，但百姓往来两岸，一直是丰水期靠船、枯水期则淌水踏泥通过。直到1800多年后，明末崇祯年间，为官当地的浙江宁波人钱启忠带头捐俸，提议集资修桥，获得当地民众响应，耗时数年建成了2600多米的跨湖石桥。但如果提议和推动者不是一位籍贯外地终将叶落归根的政府官员，他个人不可能从中获利（好名声除外），即便是当地某人（除非他个人捐款全资兴建）提议和推动，也未必能获得民众的响应。差别在什么地方，最重要的就是政府官员的公信力，他是（当地全）民之父母官，而不是一位（某乡的）乡贤。

受自由主义经济学的影响，许多人趋于接受不干预经济学，认为“政府不解决问题，而恰恰是问题所在”，认为政府干预经济会破坏市场规则，破坏产权制度，不利于国家的经济繁荣和秩序。是可能如此，其实这种情况更可能凸显在由选举产生政府的现代国家，因为选举政治导致的是国家治理上的“无恒产者无恒心”。在农耕中国，由于皇帝制，政治高层即便想不承担责任也很难。皇帝其实是国家政治的人质。因此，会有因教条主义决策错误的，也有因贪官污吏无法贯彻的，甚至有因决策错误王朝更替的（如王莽），但总体看来，历代王朝的那些重要经济干预，即便有种种不足，却大致是当时情境下可以接受的选择之一，尽管后人可以事后诸葛亮，争辩何为最佳选择。

事实上，有许多政府对经济生活的干预措施就是对初始产权的界定，也确实创造了新的经济繁荣和社会发展。秦王朝名田制或北魏隋唐的均田制就是在确认农民对荒地的产权；历代修长城也可以视为对农耕区和游牧区的一种产权界定和保障；盐铁官营哪怕有种种弊端，也把皇家私产从此变成了国家税收重要来源；以及秦王朝专断统一了度量衡和货币令中国至今获益，自生自发的市场经济至今却未能创造一个无需换算英制/米制、无需换算欧元\英镑以及无需申根协定的欧盟。注意，欧盟的全部面积其实还不到今日中国的一半，也仅与秦王朝疆域相当。

有必要为专断辩护。这个词今天很是贬义，似乎意味着不理性，不讲道理。但世界上其实没有好词和坏词之分；只在充满意识形态偏见的人心中才会有。专断有时就是洞察了世道人心的理性明智的抉择。愿意讲并能讲清道理固然是理性，但政治理性的要点从来都不是讲道理，不是说服人，而是审时度势做成事。为说明这一点，很值得从历史中剥离出一个没人提及的细节：秦统一货币的决策，展示湮灭于历史中的政治/经济的理性。这一决策是秦统一中国后的一系列重大决策中的最后一项，事实上是在秦始皇去世后才开始推行。因此，为什么在秦王朝的日程安排中，统一货币会如此靠后 

将秦统一六国后采取的重大措施排序如下：

1.统一六国（前221年）

2.称皇帝（前221年）

3.建郡县（前221年）

4.统一度量衡（前221年）

5.统一文字（约前221年）

6.徙天下豪富十二万于咸阳（前221年）

7.大规模修建通向东方各国的驰道（前220年始）

8.开始并总共六次外出巡视各地（前220年-前210年）

9.大规模向各地移民多次（前219年-前211年）

10.征岭南并修灵渠（约前219年-前214年）

11.“使黔首自实田”（前216年）

12.拆除原关东六国建造的城廓及堤防（前215年）

12.北击匈奴（前215年-前213年）

13.修长城（约前213年）

14.修秦直道（前212年）

15.统一货币（前210年）

可以看出，新王朝建立后，秦始皇首先关注加强中央集权，包括政令法度（量衡）的统一，咸阳成为全国政治中心；他将天下富豪大量移民咸阳，令咸阳成为全国的经济中心。但中心只有通过对各地的影响力才能兑现，因此，秦王朝随即加强了通向全国各地的交通通讯，并巡视各地，也还多次大规模移民——将中央的信息和形象向各地传播。这之后，秦才开始货币的统一。

从抽象的宪制或政治理论看，统一度量衡或车同轨或各地移民等事项都不可能比统一货币更重要。但对于治国来说，核心问题不是抽象地权衡哪件事更重要，而必须考虑刚刚统一的农耕中国哪件事更重要，以及如何明智地统筹安排事项议程，令其相辅相成，事半功倍，甚至是水到渠成。最重要的首先是中央政府的权威及其运作，有了中央政府才可能有效治理和整合全国各地。因此，皇帝制、郡县制、承载政令公文的文字统一、政府统一公正税赋确保政府财政的度量衡，一定首当其冲。移民、车同轨、巡视各地、修驰道以及度田，则是中央政府权威和管控能力的实践。征岭南、修灵渠、击匈奴、修长城和直道则更多属于“平天下”的范畴。

在这之后，秦朝才开始统一货币。事实是，也才有必要关注统一货币。因为秦统一的中国是个农耕大国，而非工商大国。这意味着货币仅对很少一部分国人重要。可以想见的是，跨地区的贸易和支付更少。若仅有或主要是农耕，那么不仅货币统一，甚至货币本身，对于这个王朝或整个社会都不很重要，甚至几乎不需要。而且，如果没有度量衡的全国统一和落实，统一货币的一纸法令在技术层面上就没法落实。

事实上，若局促于本乡本土，百姓就不大可能或很少使用货币，若用，也更可能使用各诸侯国发行的旧币。只有地域空间的大转变，才会令百姓感到货币和货币统一对于他们的意义。将12万户天下豪富迁移到咸阳，还有其他移民，征调修驰道、修长城的劳工，以及派出大量军队北伐匈奴南征百越，这些活动都会增加货币的需求和流通。因此，不论其主观追求是什么，有无统一的规划，秦王朝采取的种种措施客观上都在其疆域内促成一种有关货币的共识和社会需求。有理由猜测，这么多重大政治决策的日程排序，不是随机，而属于一个高度理性的推进国家政治经济文化统一和整合的规划。

有了秦王朝的这一日程作对比，才可以不过分地说，尽管蒙代尔1999年因欧元而荣获诺贝尔经济学奖，但欧州统一货币的路径从一开始就缺陷重大甚至致命；欧元甚至欧盟如今遭遇的困境绝非偶然。其中最重要的是，想绕过主权或起码是财政主权，欧元区国家试图从货币切入推进欧洲统一，说得好，是寄希望于侥幸；说不好，简直就是异想天开。欧元区成各员国让渡了货币主权，却各自保留财政主权；仅有统一的货币政策，没有统一的财政政策，没有一个超国家财政机制负责监督和实行必要的制裁。可以想见，一旦遇上风险，这个体制一定很难延续。尤其在民主制下，各国领导人都必须以某种方式回应民众当下的呼声，政治领导人更少可能以壮士断腕的改革来压缩政府开支；甚至选举制成了解脱政府和政治领导人决策责任的退路或紧急出口。最坏结果只是政府下台——这算“负责”，但不是“埋单”！欧债危机其实是把欧元区国家试图回避的主权问题重新摆在了欧元区各国面前。也许应原谅欧洲的政治家当年不可能预见到这一切，但这种辩解太无力了，因为有秦统一货币的先例，也因为拿破仑就曾指出过欧洲主权统一要先于欧洲货币和度量衡统一。政治家的责任并非给本国民众灌输普世价值的道德血液，他们必须目光远大，但也正因此，他们就必须在民众尚不能甚至根本就不能理解其理想之际，还能有效推进能令本国甚至更多民众真正获益的政治理想，让民众最终因获益而于不知不觉中接受了这一已成为政治现实的理想！

 

男女有别，然后父子亲；父子亲，然后义生。[1]

一．问题或麻烦

在历史中国以“齐家”之名概括的农耕村落组织和治理中，父子和兄弟关系占据了核心位置，一纵一横，交织构成了村落组织秩序的支架。但这两种关系的共同致命缺陷是无法自我再生产，因此无法独立持续。这两种关系的再生产都必须依赖，且完全依赖，男女之间的关系。换言之，尽管传统农耕村落的组织治理一直不依赖男女关系，有些儒家经典中甚至全力将女性边缘化和排斥，[2]农耕村落社区的发生、演变以及本文特别细致分析论述的稳定还是必须依赖男女关系。

是男女而不是夫妻关系。因为所有夫妻关系都源自男女关系，也因为男女关系太复杂了。父子兄弟关系几乎全是生物给定的。偶尔的抱养（收养本家兄弟的男孩）也有血缘关系。毫无血缘关系的收养在农耕村落间很难发生，因此罕有所闻，尽管在古希腊屡有传说。男女关系中有给定的，如兄妹或姐弟，如母子或父女。但引出无数麻烦甚至重大风险的往往是那些没有或极稀薄血缘联系的男女关系。因为这类男女通常更适宜经婚姻结为夫妻，繁衍更健康的后代。但其积极正面的社会功能不限于此。“合两姓之好”也是传统农耕时代构建超越村落建立更大地域社群的重要手段。这一点因此被人们充分利用，无论有意无意，用来化解或缓和各种社会冲突，如村落、家族或宗族间的世仇，典型如莎士比亚的《罗密欧与朱丽叶》，或是历史中国的民族和亲。但就历史中国的基层组织治理而言，最重要的是，通过男女关系才可能不断创造令农耕村落社区得以组织定型的经（父子）与纬（兄弟）。

男女关系不仅是人类各种天然关系中最强有力的，也最具创造性。只是没人许诺，也没人能保证，创造一定是改善、发展或进步。真实世界中的创造从来就是永久、全面、彻底地改变原有格局！换种说法就是颠覆。创造性越大，颠覆性越强。是创造还是颠覆，没有标准定义，完全取决于卷入其中的评断人的立场和视角，取决于他/她们的利益盘算以及前后的利益得失。但鉴于绝大多数人大多数情况下趋于保守，即除非可期待的利益足够大且确定外，人们通常希望保持既得利益，越具有创造性的男女关系，对涉足其中至少一方甚或双方的风险就越大，甚至风险外溢，成为社会的灾难。人世间许多男女的情爱何止是动人 那可真的是“一顾倾人城，再顾倾人国”，完全有资格进入“普世价值”。[3]

即便成了夫妻，即便双方都怀着“执子之手与子偕老”或“从一而终”的强烈心愿，这种关系也并不从此锚定。由于生物进化的必要和必然，从生物学上看，人——男子尤为显著——的天性趋于多性伴侣或多元性感的（poly-erotic），在夫妻之外，男女尤其是现代社会都可能另有红颜或蓝颜知己，即便这不必定等于或导向行为出轨，也尽管女性通常比男性更挑剔。[4]人的这种自然倾向意味着，夫妻也可能成为陌路人，只是制度上的夫妻，同床异梦甚至不同床也不同梦。“和你一起慢慢变老”并非人世间最浪漫的事，那只是恋爱中的人“能想到［的］最浪漫的事”；[5]无意中，透出的是人类的无奈。更何况，“浪漫”的含义之一就是不现实甚或不靠谱！

真不是有意贬低爱情和婚姻。只因必须看清这一点，才能从社会角度理解男女关系的复杂、重大、紧要和关键，特别是其对制度的需求；才可能从一开始就洞悉即便建立了相关制度也无法补救的那些致命局限。换言之，别指望什么一劳永逸或长治久安，或格林童话中屡见不鲜的“从此过着幸福的生活”。不仅要充分理解其在历史中国对于农耕村落的发生和延续的意义，更要理解其对农耕村落秩序构成的重大且严峻的风险。因为，一，出自本能，伴随着强烈的情感，这种关系就很难甚至有时就是拒绝接受理性教诲和制度规训。想想，孔子为什么两次强调“吾未见好德如好色者也”！[6]想想那些比“实现正义，哪怕天塌地陷”毫不逊色的毒誓和行为。[7]二，风险一旦发生，其波及的范围和程度，无人可以预料，因此就无法预防，也无法有效止损。许多不知情的人，全然无辜的人，包括当事人的至亲，都可能玉石俱焚。私奔路上，忠于爱情的美狄亚毫不手软地杀死了弟弟，并将之切成碎块；为惩罚丈夫伊阿宋的负心，同样忠于爱情的美狄亚又毫不手软地毒死了自己的两个稚子。[8]现实生活中的男女关系通常不那么激烈，不惊天动地；但制度回应常规，却还必须防范那些冷不丁从哪冒出来的极端和另类。

因此尽管男女关系与父子兄弟关系都很重要，它们对于历史中国农耕村落的组织秩序的功能和意义却很不同。由此，应对男女关系的最基本原则就是“男女有别”。[9]

这一原则首先是要尽可能促成和保证稳定的婚姻家庭关系。因为如果没有严格的男女有别，就可能有更多“发乎情”而不是“止乎礼”的性爱。鉴于没有现代避孕手段以及亲子鉴定技术，人们就无法确认生物上的父子关系，而人性却是“孩子是自己的好”。这就动摇了婚姻家庭的两块基石。一是父子关系，男子没有动力慈爱和抚养妻子婚内生育的孩子，即便这孩子在生物层面上真的就是他的孩子。二是夫妻关系，男子不愿为妻子提供生活必需品，换取女子繁殖和养育他们的共同后代。这个后果其实对女性和孩子最为不利。也正是看到了性产权的利害，《礼记》才把后果说的明明白白：“男女有别，然后父子亲；父子亲，然后义生”。[10]由于“男女有别”是稳定家庭的根本，因此就成为“齐家”的起点。

但这一原则高度关注的是防范男女间引发超越当事人的、最终可能要由整个社区埋单的重大乱伦风险，尤其是在人际关系紧密的农耕村落。[11]乱伦风险大致可分两类。一是生物性的乱伦，即血缘近亲男女间的性爱。因为在近代之前，一旦有了性爱就很可能怀孕和生育，导致不健康的后代。二是社会和政治组织层面的“乱伦”，即社会出于秩序考量而不能允许的男女间的性爱。因为性爱会改变男女双方的关系，连带着会部分改变甚至全面改变他们各自嵌入的农耕村落社区的关系网络。这两种风险都可能导致以父子兄弟为架构的农耕村落组织秩序的紊乱甚至崩溃，成为灾难。

本文集中分析讨论历史中国农耕村落为防范男女关系中的风险而形成的一些根本制度和原则，其发生的根据、功能以及实践的逻辑和局限。本文并非一篇历史论文，而是一篇有关制度的理论论文。由于任何社会的实践总是丰富多彩的，与正式制度、制度逻辑以及社会意识形态一定有所背离。因此本文从各方面看都不可能，也不追求，展示、描述和解说漫长广阔的历史中国农耕村落处理男女关系的众多制度细节或风俗，而只是分析论述在重要制约条件下相关制度发生的基本结构和逻辑。概括、省略不可避免，甚至必须。

二．“同姓不婚”，防范生物性乱伦

先讨论生物性风险的防范。

在历史中国，定居中原的农耕者很早就发现近亲结婚不利于繁衍，会导致后代在智力和体能上的衰退。[12]尽管有外国学者认为从小在一起生活的近亲属相互间会有天生的“性厌恶”，足以防止乱伦；[13]但即便从日常经验看，这个说法也不能成立。[14]中国古人的长期实践表明他们完全理解这一点，因此建立了一套制度尽，可能避免血缘关系太近的人结婚和生育。

首先是以制度化或规则化的方式严格区分哪些人可以结婚，哪些人不能。这就是用来“别婚姻”的姓氏制度；[15]其中还包括为落实“同姓不婚”的严格的日常教育和规训，因为中国古人清楚知道“非教不知生之族也”。^[16]这种姓氏制度以父系为中心，儿女都随父姓——借此来展示父系的血缘；除了后面提及鲜见的“入赘”外，后世全然无视母系的血缘。

若从现代生物学角度看，这种防止近亲结婚的制度不尽合理。“同姓不婚”，这种一刀切会禁止血缘关系极稀薄（出了五服）的同姓男女婚姻，甚至会禁止完全没有血缘关系的同姓男女的婚姻——因为历史上，曾有许多人，如进入中原地区的一些游牧民族，会出于各种原因而采用了某姓氏。更不合理的是，这种“同姓不婚”无视母系的近亲结婚，也允许了某些不同姓的父系近亲结婚，即只禁止叔伯兄妹/姐弟结婚，却允许姑表和姨表兄妹/姐弟结婚。这种同姓不婚中隐含了或者是一些以男性为中心的价值判断，或是一些错误的生物学猜测：姑表亲是不能容忍的近亲结婚（“姑舅亲，辈辈亲，打断骨头连着筋”），而姨表亲不是近亲结婚（“两姨亲，不算亲，死了姨姨断了亲”）。

但社会生活中的道理很少是一面倒的。从生物学和社会学角度看不尽合理的这个一刀切，从社会实践层面看，却是更务实可行的制度，即便不是唯一的。关键因素是费用。即若在社会实践层面真地全面追溯男女双方父母的血缘谱系，一定会急剧减少潜在婚配对象的数量，在交通不便的农耕区域内，至少有时婚配会变得不可能；这种追溯的复杂程度也会很快超出普通人的信息处理能力，在没有——即便有文字也不可能有——文字记录复杂血缘谱系的农耕社会不可能落实。[17]相反，只看（父）姓氏的一刀切反而简单易行，既便于人们选择确定婚配对象，也可以有效监督防范单姓村落内少男少女的爱情冲动。对后一点我还会有更细致的讨论。

其次是外婚制，即要求农耕村落所有成员都只能同他姓村落的成员成婚。除“合两姓之好”外，这至少可确保某些父系近亲不能结婚。与外婚制紧密联系的还有从夫居制，即除非因家中没有兄弟不得已招婿入赘外，女性婚后一律移居丈夫的村庄，仅携带作为嫁妆的个人动产。[18]

农耕社会普遍从夫居的外婚制，不是偶然，更不可能仅仅因为男性欺负女性。最简单的道理在于，如果男性真的恣意任性，农耕社会中的婚姻格局就更可能是既有从夫居也有从妻居。始终如一的从夫居制，约束的不仅是女性意愿，其实也令男性别无选择。更合理的解释一定是，有什么重大约束条件，迫使农耕社会基于长期的利弊权衡，最终选择了从成本收益上看更理性的从夫居。

从夫居对女性有种种不利，毫无疑问，她们孤身一人进入陌生村庄，为这一制度支付了更多代价。但就稳定农耕时代人们必需的村落社区制度而言，从夫居制比从妻居制，或比走婚制，都有整体的更大制度收益；这些收益也是或最终会部分转化为从夫居的女性的收益。理由是，在历史上的各种生产/再生产关系下，年轻女性的一些特点（即所谓的社会性别，gender）令她们通常比年轻男性更能适应陌生社会环境。[19]陌生社会或社区更可能接纳女性，而不是男性。最简单的证据是，即便在野蛮残酷的村落、部落或文明冲突中，胜利者会屠杀失败方的所有成年男性，通常也会接纳失败方的年轻女性。

从夫居制的更大制度优势可能在于，至少从理论分析上看，从夫居农耕村落会比从妻居农耕村落更少可能因外部成员的进入，冲击、改变甚至颠覆本社区原有的组织结构。如采取从妻居制，村落就必须按母女姊妹这两个维度组织起来并治理。由于通过从妻居加入该村落的男子相互间没有血缘关系，他们之间的竞争一定会比从夫居村落中的妯娌间的竞争更激烈。他们相互间不仅很难建立领导和服从关系，而且也不可能以“妻为夫纲”为原则按照妻子的血缘关系位置来界定他们各自在农耕村落中的坐标位置。尤其是得考虑到，在两性关系上，男子天性比女性更“花心”，即有追逐更多女性繁衍更多后代的自然倾向和生物能力，更主动，更进取，也更多性冲动，意味着他们更少可能接受制度的约束和规训，更少可能恪守制度为他们规定的“本分”。换言之，在从妻居制下，男性更可能趋向广义的即社会和文化层面的乱伦，他们不但可能追求妻子的姊妹，也完全可能追求妻子的有生育能力的上辈或晚辈女性。这都趋于导致男性间更亢奋更激烈的冲突。从逻辑上看，结果会是摧毁一夫一妻制，导致部分强壮男性一夫多妻制。更重要的是，在这种激烈竞争下，农耕村落就不可能发生，集体行动的成本会急剧增加乃至不可能。若从繁衍后代角度来看，这也将趋于减少人类繁衍上的基因多样性。

相比之下，鉴于女性生理特点以及相应的基本社会行为，从夫居制会全面且大大弱化与从妻居制相伴的这类风险，即便这也无法消除妯娌间的冲突。这就可以解说为什么世界各地，在传统农耕村落普遍采纳从夫居制，从来没有从妻居制。最多也只有摩梭人的走婚制：让外来男性参加农耕村落的家庭关系再生产的过程，却不让他们加入农耕社区现有的政治、社会和家庭组织，迫使他们游离于母系农耕村落的组织之外；结果是“有父的生育”和“无父的家庭”。

统一的从夫居的还有其他重要制度功能。一是减少甚至避免家庭内的财产纷争。任何家庭的土地等资源通常都不可能急剧快速增加。在这一条件下，若已婚女性不从夫居，继续生活在其出生的村落，无论是她本人还是她的小家庭，她就必须拥有，因此她会要求参与家庭财产（特别是不动产，土地和房屋）的分配和继承；一旦落实，这就会大大减少其兄弟可继承的土地等财产，必然引发家庭内的重大利益纷争。从夫居大大减少和弱化了这类纷争。尽管这或许会强化其夫家兄弟间的财产纠纷，但普遍和统一的从夫居制会增强这一制度的正当性。

二是减少传统农耕社会中不同村庄之间的矛盾。如果女性因本村富裕不愿从夫居，甚至招婿入赘，直接后果会是她出生的村庄人口快速增长，穷村人口则会净流失。即便这种现象最后会拉平富村穷村的人均贫富程度，但各村人口的相对增减会改变各村在当地的竞争力和影响力。人口减少力量弱化的村落会强烈不信任，甚至敌视，那些人口净增的村落。为保证村落间力量自然平衡，各村都趋于坚持外村女性同本村男性婚后定居本村。从长时段和更大地域空间来看，这也有利于农耕文明的扩散，会激励村民向周边扩展，开拓适合农耕殖民的新区域。

三是，从同姓村落的组织和秩序层面来看，从夫居加随父姓可以有效保持并延续单姓村落。若不坚持本村女儿外嫁并从夫居，一个单姓村落很快就会成为多姓村落。这就很难继续用血缘家庭模本和规范来组织和治理该村落了，这意味着村落社区的组织成本增加。多姓村落还会出现其他类型的需要防范的男女关系风险。如，在单姓村落中，任何人都可以简单禁止任何少男少女的交往，就因“同姓不婚”的规则，相关的信息费用几乎为零。而在多姓村落中，要坚持“同姓不婚”原则，信息和监督费用立马激增，因为任何干预者必须甄别交往的少男少女是同姓还是异姓。

多姓村落因此也可能采取彻底的从夫居外婚制，即无论有无亲缘关系，是否同姓，一律禁止本村少男少女的交往和婚姻。这一规则从生物学上看没道理，有点暴虐，但从社会学角度看仍有某些道理。最重要的一点或许是，同村即便是异姓男女结婚后，夫妻间难免有冲突，这很容易把两家人家卷进去；而两家其他成员之间的是非冲突也会影响小夫妻的关系。因此，农耕村落普遍流行“嫁出去的姑娘泼出去的水”的说法，虽算不上一则社会规范，却俨然是。其发生是有社会学根据的，并不是或不只是父母对男孩的偏心。

上面的分析都表明从夫居、外婚制甚或同姓村落本身其实都是制度，承载了有效和便利组织和维系农耕村落社区的功能。即便在有些村落，这些制度当初发生是无意地，但在社会和历史语境中，因其实际功用，这些制度被筛选坚持下来了，有些则显然是有意创建的。[20]

颇能体现这类追求和努力的或许是一个很容易被视为例外的制度，入赘。即当某家庭没有儿子时，女儿可以招上门女婿。入赘与农耕社会常态婚姻有两点显著的区别。第一从妻居；第二是后代会随母姓，不随父姓。入赘从妻居自然有利于赡养无子的老人，对于传统农耕社会很是重要。入赘随母姓的功能，人们通常说是，可以继续无子家庭的香火。但这很可能只是一个正当化的“说法”。其更重大的功能，在我看来，是令该村落继续保持了同姓，这就令入赘家庭的后代可以继续按同姓不婚的老规矩娶妻或外嫁，不至于影响整个村落社区的既有组织架构和秩序维系，也无需做其他制度调整。如果只关心作为生物个体的其后代的基因组合来看，入赘家庭的孩子和该村其他家庭的孩子没有什么差别，都只有50%源自该社区的某个成员。但真要矫情，一定要追溯父系的血缘谱系，并以此为标准，入赘家庭的孩子的姓氏就是“赝品”。但历史中国农村的人们似乎并不关心真假，这种“粗枝大叶”或对“赝品”的容忍都表明他们关心的其实是制度的稳定踏实。

同姓村落的重大制度收益之一是，前面已提及，可以更有效监管和防止少男少女相处爱慕导致不伦之恋。因为“同姓不婚”教育和规训不可能杜绝这种基于生物本能的情感发生；也因为，号称“家”的同姓村落并不必定真的就是血缘群体，即便是，其中许多成员也不是生物学上不宜婚配的近亲。在两小无猜青梅竹马的环境下，本用来提醒、防范少男少女的不伦之恋的哥哥妹妹，这类称谓的功能也许失效，甚至有可能激化亲密的情感，或被挪用来掩盖这种情感。同姓农耕村落必须严格监管同姓少男少女间的交往。

监管制度之一是隔离。往往在女孩稍微年长之后，许多家庭就会将女孩关在家中，学习对她未来家庭生活极为重要的技能之一——针线活。“大门不出，二门不迈”，这避免了她们受本村男性的诱惑，也降低她们对本村男性的诱惑。[21]

另一不容易察觉的监管隔离制度是普遍的早婚，不分男女。我曾在其他文章中分析过预期寿命太短可能是引发农耕时代人们早婚的主要因素。[22]在这里，我要增加一点，或许更重要的因素之一是以早婚来防止无论单姓或多姓村落的少男少女中都可能出现的种种防不胜防的情感。这也许不是当初早婚制度设计的出发点，而只是早婚制度带来的客观效果；但从制度功能主义的视角来看，制度的功能有无往往是令一项制度在历史中得以延续或被取代的“原因”。

但为了有效，农耕社区对少男少女也是区别对待的。中国古人早有察觉男子更容易“吃着碗里，看着锅里”，即便已婚，甚至三妻四妾，也未必能令他们停止追逐其他女性，包括本村本家族的少女。因此农耕社会更侧重的防范措施似乎都是及早将女孩嫁出去。这不仅可以杜绝本村近亲间的情爱或性爱，而且也可以将其他监管其他类型的男女性爱的风险有效转移给他人。不仅中国，事实上世界各国，传统农耕时代都有“女大不中留”的说法。[23]这就表明，至少在现代之前，这也是个必须以制度认真应对的普世问题。

三．“授受不亲”，严防社会性和政治性乱伦

同姓不婚、外婚、从夫居、早婚等制度只解决了农耕村落中男女关系的一些麻烦，但“男女有别”并不止步于婚姻。男女关系对于农耕村落的风险，并不随着婚姻开始而消解甚或弱化；而可能因婚姻才得以以更深刻的方式全面展开了。因此“男女有别”仍然是一项基本原则，是界定性的“产权”的基本制度。

根本问题是，前面提到的，就人类的生物倾向而言，是多偶的。若无制度约束，且不会有后果外溢，无论男女都不拒绝同多个异性的情爱或性爱。但在现实社会中的实践，这种倾向一旦见之于行动，即便仅仅有所表露，也都会以某种方式影响他人，引出实在的社会后果，改变现有的社会关系——如果闺蜜撬了自己的男友，还可能继续闺蜜吗 甚至会是整个群体的社会关系——老师与学生结婚不仅改变了他们之间的师生（准父子）关系，而且改变了这位老师同这个班级所有学生的关系——他们都成了同辈。

在高度原子化的都市陌生人社会中，人类这种倾向的影响无论范围和力度都显著弱化了，乃至如今社会基本不管这类“私事”或“私情”了，只有名人的这类事会成为“八卦”。但在传统的“家”中，农耕村落中，无论单姓还是多姓，这种影响会急剧放大，不可能是私事。

麻烦远不只是婚姻破裂和某个小家庭解体，后果往往会波及整个农耕社区，殃及许多彻底的无辜者。从儒家视角，我曾分析过俄狄浦斯王的故事。尽管不知情，因此无主观过错，俄狄浦斯王弑父娶母的真相一旦显露，还是彻底颠覆了他家庭内、家族内乃至他所在的底比斯城邦（一个放大了的村庄）内很多人相互间的人伦关系，改变了他周边众多人借助父子兄弟这个坐标系统得以确定的身份，改变了他们相互间复杂的财产关系甚至政治关系，因此，在政治、社会和文化的意义上，瓦解了这个农耕城邦借助父子兄弟关系形成和建立的组织秩序。[24]要恢复这个城邦的秩序，首先俄狄浦斯自我流放了，才能恢复因他的出现而破坏和扰乱的那些关系；但有些关系即便俄狄浦斯王自我流放也无法恢复，俄狄浦斯王的母亲/妻子只能以自杀的方式切断与他人无法理清的关系。即便如此，俄狄浦斯王的子女与这个群体中其他人的关系仍始终不确定，也必须以某种方式离开，流放或死亡，或守着终身的痛苦。[25]

俄狄浦斯的故事是个偶然，且来自异国；但这个故事中隐含或提出的那些问题/麻烦却是普遍的，永恒的。想想，在传统农耕社会，外婚制从夫居，众多年轻女性进入陌生的村落，在此生活一辈子，通常有30年处于生育期。除了她生育的男性后代外，她们与该村的任何其他男子都没有血缘关系。若仅出于优生和养育后代的考量，她有理由，甚或应当，选择同其中任何一个或多个优秀男性来繁衍后代。她不必嫁鸡随鸡嫁狗随狗，不必从一而终。她们也一定会感到其他男子的性吸引力。另一方面，村中其他男子对加入本村的所有这些女性也会有这类感觉和自然倾向，甚至更强。从生物学上看，她/他们的这种自然情感，即便导致了性爱，也不构成生物学意义的乱伦，不违反“同姓不婚”（性爱和繁衍后代）的禁忌，即便这违反了成婚时的海誓山盟——但这真的那么重要吗 

农耕村落的人们婚后也仍然坚持男女有别的原则，但不可能如少男少女时那么严格和彻底，而且已婚的男女对性爱也不再那么朦胧无知了。村中的众多男性想与先后嫁入村里的众多女性会相互进入了对方的生活视野，即便无心，即便无意，他/她们也可能相互吸引，无论是否同龄，是否同辈，是否同属一社会阶层，年龄差别是否太大，对方年长年幼、已婚未婚，与自己家人/亲人有无血缘关系，或自己是否知道有无这类关系，都不具决定意义。真正有决定意义的是两性间的情投意合——想想《雷雨》中的周萍与繁漪，想想俄狄浦斯王，这些极端的例子！

因此，才能理解，即便社会不接受、不认可，甚至有各种制裁，甚至相当严厉，每个社会还是会出现各种被界定为不伦的情爱，从古至今，从未中断。我就以《红楼梦》为例：诗书传家的荣国府和宁国府内，照样是“偷狗戏鸡，爬灰的爬灰，养小叔子的养小叔子”！“除了那两个石头狮子干净，只怕连猫儿狗儿都不干净。” [26]

这并不是，至少不全是，个人的道德伦理或品格问题。私通儿媳秦可卿的贾珍当然人品很糟；但自称“见了女儿便清爽，见了男子便觉浊臭逼人”的贾宝玉，在太虚幻境中的春梦对象也是其侄媳妇秦可卿。也不只是意淫，除了与林黛玉和薛宝钗无休止情感纠葛外，与丫头花袭人以及——书中隐约透露的——与碧痕、麝月、鸳鸯等丫头的性爱或情爱关系，都表明贾宝玉几乎就是见一个爱一个。是，贾府中许多男子行为更糟；但仅就多情而言，贾宝玉毫无逊色。引发这类情感纠葛的触媒其实是交往，尤其是在狭小的农耕村落，日复一日，抬头不见低头见，躲过了初一躲不过十五。而人是视觉动物！

甚至这“毛病”——若还算是毛病的话——不只是男子的。养小叔子的王熙凤就不说了（又如喜欢武松的潘金莲）。贾母也承认偷鸡摸狗是“从小儿世人都打这么过的”（引者的着重号）！即便守身如玉的刚烈女子晴雯临死前也后悔，与其担了个虚名，还不如自己“当初也另有个道理”。[27]

这些情感就算违规，却不反常；即便真惹出了什么，有许多也并非生物层面上的乱伦。《圣经》就允许“兄终弟及”的婚姻；[28]匈奴和中国北部游牧民族也都曾有“妻后母，娶寡嫂”的习俗；[29]在成为唐高宗皇后之前，武则天就是唐太宗的“才人”；在成为唐玄宗的宠妃之前，杨玉环本是玄宗的儿媳。现代都市生活中，更不可思议的男女关系或情爱，无论婚前、婚后还是婚外，可以有、应当有甚至必须有社会的道德伦理甚或政治性评判，但很少是生物学意义的乱伦。也不应令人意外——所谓创造性不就是指，至少有时是，令人目瞪口呆 ！

问题是，在局促狭小的传统农耕村落社区，即便不真乱伦，也乱伦——政治社会文化层面的“伦”。因为通过婚姻进入某村落的女性不仅与丈夫，该村的某一男子，建立了夫妻关系，她也因婚姻承继了她丈夫在这个家庭和社区中的种种关系；并且除非不育，她还可能创造一系列新的关系。中国人至今仍不时抱怨：结婚不是同某一个人结，而是同一家人结；这话一点也不错。如果仅关涉两人，这个婚姻很容易就可以归零，与同他人重启也无碍。这一点古人，无论中外，也都很早就清楚了，因此都有“兄弟如手足，妻子（或丈夫）如衣服”之类的说法，[30]不是歧视女性或男性。只是在农耕村落中，特别是同姓农耕村落，任何婚姻之外的情爱或性爱就可能引出很多麻烦，甚至很大麻烦。若是一位嫁进某同姓村落的某位女性同该村（关于这一限定后面会有更多分析）任何其他男子的关系暧昧了，不仅该女性的夫妻关系因此晦暗不明了，更重要的是，由于她交往的这位男子与她的丈夫有某种或近或远的血缘联系，必定是丈夫的长辈、同辈或晚辈，因此晦暗不明的就还有该女子与该村所有其他人的关系，以及该村男男女女所有人相互间的或辈分或长幼的关系。从理论上看她当然可以，从生物学上看甚至很容易，将因原先的婚姻而承继的一切社会关系一键清零。但只要她还继续待在这个村里，她如何可能在制度层面既清零同时又重启与该村所有其他人的关系 所有这些关系都深嵌于血缘亲缘和社会交往中，又何止是剪不断、理还乱 ！[31]

因为一旦真的可以将所有的亲疏、嫌疑、同异、是非的区别全部清零，每对男女无论长幼辈分只要愿意都可以结成最亲密关系，那么围绕进入该村的每个女性，该村所有男子相互间的关系就变成争夺配偶的竞争关系，伴随着无法规训的生物本能和激情。如果叔侄兄弟父子甚至爷孙为争夺女性清零了他们相互间既有的关系，就如同费孝通指出的，所剩下的就是一堆构造相似、行为相近的个人集合体，就既没有家庭，也没有村落社区了。[32]没了这一切，还说什么家族村落的组织和治理 还能指望什么相互支持，还有什么协调统一的行动，还怎么可能展开成功的外部竞争 [33]

在近代之前，一代有性爱，生育几乎不可避免，而只要有了生育，就会有一系列问题，直至殃及无辜。即便同一母亲先后生育的后代相互间关系确定，但这些后代与这一家族甚至该村落所有成员的关系也游移不定。公公若娶了儿媳生下的孩子是什么辈分，与儿媳之前生下的孩子、与儿媳的前夫的关系该如何定位 俄狄浦斯王弑父娶母生育的两对孪生儿女，在了解真相后，他/她们与父母，与家庭其他亲友，与这个城邦中的每个人的关系都无法确定了。他/她们在社区中失去了定位自己的生物和社会坐标。[34]

鉴于这些，就可以解说，在历史中国，那些生物层面上并不乱伦，甚至今天可以辩称“优生”，的男女情爱，在关系紧密的血缘亲缘甚至地域群体中，在传统农耕村落中，为什么会被界定为“乱伦”——文化和社会层面的乱伦。乱伦者将为此支付“孽债”：她/他的至亲将遭受巨大的精神折磨和社会苦难，而这类苦难转通常会被社会定义为是“乱伦者”的“报应”。与此类似，在西方，跨越了不许可的代际间的情爱和性爱一直被定义为“污染”（pollution），受害的不仅是乱伦者，往往包括村落中其他毫不知情的人，一些彻底的无辜者。

不要低估这种风险的概率。若没有有效的防范，这回事高概率事件，每个村落迟早且不时会发生。因为，年复一年，源源不断，一批批年轻女性离开自己出生的村落，进入并长期生活在陌生村落，那里的男孩不断变成进取的男子。数十年里，他/她们就生活在这个局促的社会空间，很容易日久生情，没有可供遗忘的时空距离，也没有现代都市生活的云流风闪来冲淡！一次不经意的“授受相亲”就可能点燃两情相悦的干柴烈火；[35]然后就是很难甚至无法收拾的悲剧！

着实不是教条，不是不食人间烟火，而是把人性看得太透了，甚至很可能就是——恕我“渎圣”——曾经沧海，孟子才会提出在今人看来不可思议的苛刻的普遍规范，“男女授受不亲”！[36]其核心就是要确保，无论婚前婚后，社会都要尽一切可能减少男女间的交往，尤其要防范那些即便细微却可能激发全然无法自控的身体接触。

四．“夫为妻纲”，规训与制裁

经此，我们就可以大致理解，为什么，历史中国，以儒家为代表，强调社区中父子、兄弟关系的神圣和至上。除了父慈子孝和长幼有序交织构成同姓农耕村落的组织的基本架构外，还因为只有附着于这个以男性关系为本的组织架构，每个女性才能落实自己在这个农耕村落中的相应位置和角色，无论是最终外嫁的本村女儿/姐妹，还是经婚姻加入该村落的女子——作为妻子/母亲。

但因此，我们也可以看出，由于外婚制从夫居，也由于婚姻本身的特性，所有女性在传统农耕村落组织中的位置都不持久确定。尤其是经婚姻加入该村落的女子，她们的位置完全取决于她们婚姻关系的确定。因此可以理解，在农耕中国，儒家为什么会强调“夫为妻纲”；[37]民间的类似说法则是，“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”。其组织社会学意义就是，女性全面、无条件承继其丈夫的一切社会关系，并以这一继受的关系网络来界定每个女性婚后与村内其他男子及其家人的关系，“安分守己”，自觉遵守相应的义务。只要每个人都“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”；^[38]村落社区的组织秩序就得以维护，就可能有效防范因男女关系不确定或流变给村落社区带来的风险。

但制度从来不只是规范，一定要有实在力量来保证其获得某种程度的遵守。这首先要有监督机制，尽可能提醒告诫每个人在农耕村落社区中的位置，与他人的关系，以便他/她恪守自己的角色，遵循相应的规范。还得能及时察觉并辨别某些违规者。紧随其后的还必须有种种惩罚机制，对严重违规者必须予以惩罚，借此向村落乃至更大社区充分展示规范制度作为社会强制力量的在场。否则，规范就会成为说教。

因此，尽管儒家的一些论述，如“三纲五常”，一直是历史中国的主流政治法律意识形态，在农耕村落社区，有乡村私塾先生的讲授，有民间精英的示范，或有退休官员的反复告诫，但这些教诲的实际影响可能相当有限。制度一定得是实践的，以“随风潜入夜，润物细无声”的方式进入人们的日常生活，有时则必须以“寻常看不见，偶尔露峥嵘”的方式。

农耕村落中确实有大量这类制度的日常实践，世代相传的表现为民俗。这包括许多地方的农村家族保持的家谱和祠堂，这可以视其为组织农耕村落维系秩序的成文法；也包括通过婚丧嫁娶等一系列重要社区活动向社区每个人展示的每个成年男性在这个同姓农耕社区中的位置，以他们在这些活动中的序列、座位、方位，甚至他们的着装、言行和举止。这种展示和宣示往往同社区的有娱乐意味的公共活动混在一起的，但“寓教于乐”，仍然是有高度针对性的微观和具体的制度实践。参与者即便不自觉，也还是在参与这类社区活动中不断明确和界定了自己与其他社区成员相互间的角色和关系。因此，这类活动就不只是强化了社区认同，也是对参与其中的每个个体（通常更多是男性）之间关系的制度性展示、重申和强调，将他一次次嵌入那个具体的“家”中。这类公共活动强化了他们每个人的角色记忆，是对他的思想、身体的制度规训；同时也建立和强化了农耕社区其他人对每个男子的角色记忆和行为期待。[39]

另一个几乎是无处无时不在因此普遍有效的制度则是农耕村落的称呼和称谓问题。[40]在日常生活中，所有村民，无论男女，都必须依照亲属关系（已婚女性则完全接受其丈夫的亲属关系）主动称呼自己的长辈和平辈年长者，辈份永远优于年龄；并且，原则上每次相逢，都必须称呼，不可省略，不能用其他人称代词置换。学会以合适的亲属称谓，并按照公认的常规顺序和序列，称呼长辈和同辈年长者，是每个人自小接受的、比读书识字更重要的基本教育。

这类称呼中隐含了双方稳定的“权利和义务”。^[41]在农耕社区中，这种称呼的最重要功能就不是如同现代都市中的友好表示，而是对称呼双方各自的角色、相互关系以及相应的权力义务的一次提醒和主张。既是对双方亲属关系性质的一个表达，也是对两者的关系的一次塑造，是对双方行为伦理边界的一次重新勘验和检测，也是农耕社区借助相互称呼对对方的一次规训。^[42]这是农耕村落成员之间权利义务关系的细微、体贴的制度实践，几乎无时不在，无处不在。村落中任何两人相遇，一声符合常规的称呼，对双方就构成一次相互规训，是一个相互监督的机制，也是一个自我执行的机制。村落社区每个成员的全部视听感官由此构成了一个无处不在的注视、监督和规制人际关系和内部秩序的上帝；这比福柯笔下的园形监狱更森严也更有效。^[43]

上面三段只是对我昔日研究的一个重述，侧重的是防范。但农耕村落也还有种种惩罚机制，往往由族权或夫权或父权来行使。有关这类惩罚措施和机制，许多文献，包括文学作品，都有过描述，但其运行的基本原理与其他民间制裁机制并无特别显著的差别，除了下一节的批判性透视外，在此不再讨论。

如果从历史的大视野来看，历史中国农耕村落惩罚性应对不伦之恋的一个很不易进入法律研究者视野却很有意思的制度是广义的“私奔”——我特别以此来指某些不伦之恋者选择自我流放，永远离开他/她或他们原来居住的农耕村落。这算得上是不伦之恋的一个紧急出口。古希腊的俄狄浦斯王在得知自己的罪孽后就曾自残双目，自我流放。在历史中国，特定农耕社区内对各种形式的不伦之恋一方面惩罚特别严苛，如“沉潭”之类的，[44]但从功能上看，这些众所周知的严厉惩罚本身就有敦促违规者自我流放的效果。甚至有迹象表明，只要不是严重损害了他人或社区利益，社会舆论一般并不痛斥，相反会默许甚至鼓励，这类自我流放。[45]这当然不是，或即便不是，出于爱心、宽容或其他什么普世价值，从成本收益上看，这或许是社会减少无谓损失，或恢复因不伦之恋受损的家庭、村落社区秩序，的最佳选项。这是一种自发的“得饶人时且饶人”。因为私奔者，无论男女，即便逃离了“家”或村落社区的可能惩罚，也都会因永远离开他/她原先生活的社区而受到了足够严厉的惩罚——这是一种疏而不漏的恢恢天网。

五．批判性透视和反思

上面三节梳理、分析和讨论的这些“别男女“的机制，会同我在其他文章中讨论的规制父子兄弟关系的规范和制度实践，[46]对于历史中国农耕村落的组织和治理大致是有效的。如此判断并不仅仅因为我在文中努力展示的特定历史社会语境下这些制度的逻辑和功能；其实，最强有力的证据或许是，在现代之前，除非战乱，在皇权不下乡的条件下，除了较为罕见的打官司外，历史中国的农耕村落总体上会自发保持长期的和平和安宁。

但这不意味着我接受“忠厚传家久，诗书继世长”，相信“父父子子”，“兄友弟悌”和“男女授受不亲”这类教诲很神奇。我不认为，即便有人真诚相信，儒家伦理是另一种足以救世的普世价值。否则，就会严重低估以陈独秀、鲁迅等为代表的新文化运动的意义，严重低估中国共产党领导完成的现代中国革命的必要和伟大，更无法理解新中国建立以来中国社会变革的深远历史意义。也正因此，本节从另一角度，集中围绕男女关系，针对传统农耕村落的组织秩序问题，做些批判性的分析。

我不讨论即便同姓村落或家族中也会出现的欺男霸女的恶棍或恶霸了，这类现象在哪里都有，不可能指望社区制度本身解决。即便最近有人提倡所谓“乡贤”，[47]也必须清醒意识到，由于建立在真实和想象的血缘关系基础上，可以且应当预期，历史中国的农耕村落社区的教化、规训和制裁一定趋于是高度偏袒的。它一定更多维护本社区的秩序和本社区成员的利益，一定更多维护以父子兄弟关系的组织制度框架，一定更多维护族权、父权和夫权。具体说来，即便本社区成员行为显然违轨，但只要不是严重危及本社区秩序，这个监督制裁机制就更可能睁一只眼闭一只眼；当本社区成员和外人的行为同时违规之际，或当本社区核心制度的构成者即男性与附着者即女性，或尊贵者（父、兄或丈夫）与卑贱者（子、弟或妻），行为同时违规之际，这个监督制裁机制总是趋于以牺牲后者的利益来维护本社区的秩序利益以及前者的利益。这种区别对待或歧视最集中最典型地表现在男女关系上。

仍举《红楼梦》中的例子。料理荣府家务的二爷贾琏与“鲍二家的”私通，被妻子王熙凤抓获，贾母笑着劝王熙凤，这不是“什么要紧的事”。她也屡屡骂贾琏“下流种子”，但那只因贾琏有失身份，“成日家偷鸡摸狗”，不管“脏的臭的，都拉了屋里去”。[48]贾母的长子贾赦年纪一大把了，儿子、孙子、侄子满堂，却还是“左一个小老婆右一个小老婆的”，甚至看上了贾母的贴身丫头鸳鸯，执意要她做妾，贾母气得发抖，但她骂的是贾赦“放着身子不保养，官儿也不好生作去”，并允诺“他要什么人，我这里有钱，叫他只管一万八千的买，就只这个丫头不能。”[49]

然而，只要危及家庭或村落社区的根本秩序，“齐家”的措施就相当野蛮、血腥，偶尔露出的就不是“峥嵘”而是狰狞了，无论冒犯者是有意还是无心，哪怕根本不曾冒犯，只是可能冒犯。冰清玉洁的晴雯，只因模样长得好，经常和贾宝玉说说笑笑，哪怕她曾拒绝宝玉的性诱惑，却还是被宝玉的母亲、所谓“好善的”王夫人认定是勾引宝玉的狐狸精，病了“四五日水米不曾沾牙”，也被王夫人下令从炕上拉下来，撵出贾府，最后悲惨死去。[50]而诸如此类的事并非特例，也不限于上层社会。[51]

社会生物学的研究表明，由于男女的生理特点和社会地位，在情爱问题上女性总是趋于相对被动并挑剔，而男子更积极主动，甚至强求。力度相同的惩戒，对男性和女性的规训效果是因此不同的；规训女性确实比规训男性更容易些。因此，若仅就防范防犯不伦之恋的有效性这一公共政策而言，基于科斯定理，要求女性自重，并非全无道理。问题是在历史中国的社会舆论和社会实践中，在这类事情上，无论怎样，受谴责和惩罚最多最严厉的永远都是女性。[52]男性则常常被纵容和宽容。这就成了歧视。“见一个爱一个”的贾宝玉不但昔日被称为富有褒义的“多情种子”，在现代也常被视为反对封建礼教实践男女平等的先进。[53]

用文学的例子，只是为方便读者把握。这些人物和故事都是虚构的，重要的而是这类社会现象从来不是虚构的。自西周以来，“淫乱”从来都是丈夫休妻的合法理由。唐代之后，这甚至进入了历代王朝的法典。还毫无例外，即不受“三不去”的限制。[54]对作为丈夫的男子，平常只有“相敬如宾”的要求，富贵后也只要求“夫义”——“糟糠之妻不下堂”就很高尚了。[55]对于家庭生活中的成年男子的角色，儒家的要求只是父亲像个父亲的样（“父父”），或只是“父慈”，尽管这还是减轻了妻子抚养教育后代的责任。另一虽常被当做文学作品其实很真实的是元稹的自供状，《莺莺传》。始乱终弃不说，元稹还美化自己，什么好男儿当不被美色所诱，要进得去出得来，不堕凌云志等等！确实如王朔所言，“只怕莺莺看了要落泪”。[56]

也不只是歧视女性，歧视下层女性，这个农耕社区的治理也歧视和压迫经其他渠道进入农耕社区或家族的其他男性，甚至形成了制度。一个重要的民间风俗是，农耕社区普遍歧视并以各种方式打压入赘的女婿。不仅这个“赘”字的本义，多余，就很贬义，而且在各地农村都限制和剥夺了入赘者的各种“权利”或权益。[57]

但还是不能仅从道德层面来理解这类歧视，将之视为纯然的“邪恶”。社会生物学可能为这种歧视和排外提供某种或部分解说。这就是，由于经济社会地位是男性性吸引力的重要构成要素，因此歧视和打压入赘者，作为一种社会制度实践，其功能也许就是为有效防范和弱化入赘男子对于同姓村落或家族中各种男女关系的威胁，这有助于维系整个村落社区的秩序。这里关心的主要还不是入赘者的后代，因为他们即便随母姓，在民间的血缘想象中，也不属于本村的血缘群体，而类似“赝品”。更重要的关切或许是，同姓村落或家族内文化层面的乱伦禁忌对这个外姓男子会全然不适用，因此，与前面分析从妻居的可能结果一致，入赘男子对该村落或家族的任何女性，无论已婚还是未婚，无论本家族的还是嫁进来的，从理论上看，都更有性诱惑力，因此他对该村落的组织秩序构成了更大威胁，是必须以制度予以控制的重大风险。

然而，历史中国农耕村落社区的组织制度设计和实践，包括为维系秩序正常运转的制度制裁，我说了，也只是大致有效。它们的加总也不可能保持农耕村落社区秩序的持久稳定和和谐。看起来好像足以“长治久安”的制度设计，与人类长生不老的期冀一样，注定是些神话——制度的神话。天灾人祸、外战内患或社会的自然变迁这类不可控力就不说了。想想多少同姓村落因战乱，因水陆交通，因商业发展，甚或因驻军而消失了——或许还留下如李村或张庄或王家屯的这类村名让人看到历史冰川的些许擦痕。即便在常态和平时期，历史上，在王公贵族甚至皇家的父子兄弟关系上，子弑父少凌长的现象历来不断，[58]在村落、家族中，“父慈子孝”，或“长幼有序”，或“男女有别”也从来无法完全落实。

仅就男女有别而言，潜在的威胁可以说是防不胜防！不仅来自前面提及的很明确因此比较容易防范的入赘者；也来自以各种方式飘过或穿过村落的各类男子——多情的文人墨客，[59]强悍的长工短工。[60]无论既遂或未遂，各类一见钟情或始乱终弃的故事，从来是中外文学作品的永恒主题之一。

但制度的这种宿命不也就应当是个神话 ！只有当总有人突破规范，并受到惩戒之际，这才表现了人性（抑或兽性 ）的生动，才表现出其强健的创造力，证明了社会的活力，也因此证明了规范和制度的真实和生动，迫使制度的变革和创造。[61]农耕村落的秩序永远深嵌于具体生动的历史社会语境！

六．结语

本文从男女关系这一维度展现了“齐家”作为历史中国最基层的社会组织和治理中的特殊问题，以及相应的制度实践回应。我集中关注的是维护“家”的组织和秩序，特别是风险防范。会同其他文中有关父子兄弟关系的分析论述，我从农耕村落社会组织结构和功能的层面展示和论证了“父为子纲”、“长幼有序”、“夫为妻纲”以及“男女授受不亲”等儒家教义发生的社会机理。[62]

而恰恰因为这些机理的展示，才能令我们在理解所有这些制度的历史性，在有现代立场的价值评判和批判的同时，又看到这些制度的发生和曾被世人广泛长期接受为合理和正当也不是全然没有任何社会历史的根据，同时也不至于因中国文化的古老悠久本身就盲目恪守诸如修身齐家或男女授受不亲这类教诲。我希望能从具体的社会历史语境的分析中获取某些智识启示，获得与当下我们关心的某些问题，与可能和必要的政治法律制度和实践相关的启示。

我省略了这一社区组织和秩序维系的其他方面，一些在日常生活中也很重要的关系。例如我没有讨论其实一直困扰农耕村落的诸如婆媳、妯娌和姑嫂等关系，我只是在脚注中提及了飘过村庄却仍可能带来重大骚动的各类外来人；我也没讨论农村的耕作生产，集市贸易；没有讨论婚丧嫁娶等其他重要制度。但省略是无法避免的，甚至必须，因为本文关注的重点就是农耕社区最基本的组织和结构中一个维度，可能通过村落制度予以适度防控的内部重大风险之一。

甚至，只有有了这些省略才可能表明，并凸显，历史中国的“齐家”问题确实不是一个社会学问题，其实是甚至更多是一个政治学和法学的问题；本文讨论的男女问题也就不只是也不等于今天的婚姻家庭问题，它有关基层社区的组织和维系。如果硬套，可以说这有关乡村建设和自治的问题，因此是历史中国的宪制问题之一。

随着近代中国资本主义的发展，特别是在经历中国革命的涤荡后，传统中国的齐家，即宗法制度，已经衰落，但家庭作为生产和再生产的基本单元仍然强有力。无论在社会主义的合作化、公社化时期，还是改革开放以后的生产资料大规模私有化时期，家庭相对于个人，包括通过‘平等’契约联合的众多个人（即公司），都保持了旺盛的生产/再生产的竞争力。当今中国社会的各阶层，即便那些包二奶或三奶的企业家或腐败干部，在不同程度上也还坚持着“齐家”式，例如财产分配方式。“齐家”因此已经超越了旧时代的纲常名教。当代中国的宪制，特别是在财产和土地制度上，一定不可忽视齐家问题。[63]

也因此，本文力图从农耕村落社会组织结构和功能的层面对诸如“男女有别”、“男女授受不亲”以及“夫为妻纲”等儒家教义发生的社会机理展开分析，我希望这一努力能恢复那种作为一种政治理论和制度实践的儒家，即便不拒绝，至少也警惕，新儒家的那种哲学伦理解说，那在我看来是一种令儒家“去势”的所谓学术。

本文诉诸现代的社会科学来理解和解说儒家的关切及其回应，不仅因为社会科学的分析解说更经验，更世俗，更关心相关命题在经验层面的丰富性和复杂性，关注制度功能，而不是道德高大上，也还因为儒家力图应对的问题在一定意义上是永恒的，即便其回应措施或建议并非永恒。也因此，本文的最基本判断是，不大可能是儒家的教训造就了历史中国农耕村落的组织和秩序，而只可能是，面对种种自然压力以及皇权时代的制度压力，传统农耕村落的人们在历史的试错过程中采取了种种应对措施、原则和制度，令家庭/家族更适应当时的财产关系以及生产和再生产关系。换言之，是传统农耕社会的实践催生了早期儒家以凝练的方式表达了这些规范，而不是相反。[64]

2015年9月21日劳动节定稿于北大法学院陈明楼

 

[1]《十三经注疏·礼记正义》，李学勤［主编］，北京大学出版社，1999年，页814-15。

[2] 最典型的规范表达是“在家从父，既嫁从夫，夫死从子”（《十三经注疏·礼仪注疏》，李学勤［主编］，北京大学出版社，1999年，页556），尽管这在社会层面几乎从未获得严格遵循，尤其是“夫死从子”。

[3] 烽火戏诸侯引发了西周都城东迁（司马迁：《史记》册1，中华书局，1959年，页147-48）；吴三桂冲冠一怒为红颜促成了大明王朝的更替（刘健［述］：《庭闻录》,《近代中国史料丛刊》3编第26辑，文海出版社有限公司印行，1966年，页3/2）。海伦与帕里斯的爱情至今活在荷马史诗中，但特洛伊城邦3000多年前就在战火中灰飞烟灭了（荷马：《伊利亚特》，罗念生、王焕生［译］，人民文学出版社，1994年）！

[4] 不仅这是社会学和社会生物学的研究结论（参看，Richard A. Posner, Sex and Reason, Harvard University Press, 1992, pp.89-91；费孝通：《生育制度》，《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社，1998年，页143），中国民间也经常提及特别是男性“吃着碗里瞧着锅里”（兰陵笑笑生：《金瓶梅词话》，人民文学出版社，2000年，第72回；曹雪芹、高鹗：《红楼梦》，人民文学出版社，1982年，页213）。

[5] 姚若龙：“最浪漫的事”（李正帆/曲，赵咏华/演唱），1994年。

[6] 杨伯峻：《论语译注》，中华书局，1980年，页93，164。

[7] “山无陵，江水为竭，冬雷震震，夏雨雪，天地合，乃敢与君绝！”沈德潜［选］：《古诗源》，中华书局，1963年，页70。

[8] 欧里庇得斯：《美狄亚》，《欧里庇得斯悲剧六种》（《罗念生全集》卷3），罗念生［译］，上海人民出版社，2004年。

[9] 《礼记正义》，前注2，页814。

[10] 这个“义”在此特指丈夫对妻子的义务。“何为人义……夫义、妇顺”；“男帅女，女从男，夫妇之义由此始也”。《礼记正义》，前注1，页689，815。

[11] “若整个家庭生活在一个地方，失去地理分布的多样性，乱伦的风险会更大。”Posner, 前注4, 页89。实证研究也表明在人际关系紧密的农村就是比人员高度流动的城市更多乱伦。请看，Posner，前注4，页126及其注29引证的文献。

[12] “男女同姓，其生不蕃”，杨伯峻：《春秋左传注》，中华书局，1995年，页408；“同姓不婚，恶不殖也”，“娶妻避其同姓”。邬国义/等：《国语译注》，上海古籍出版社，1994年，页304，310。

[13] Edward Alexander Westermarck, The History of Human Marriage, 5^th ed., MacMillan, 1921, p.80.

[14] Shor Eran and Simchai Dalit, “Incest Avoidance, the Incest Taboo, and Social Cohesion: Revisiting Westermarck and the Case of the Israeli Kibbutzim”, American Journal of Sociology 2009 May;114(6):1803-42. 日常经验证据是，恋爱中的青年男女往往都会称哥哥妹妹来表达深情。这至少部分表明哥哥妹妹的关系及其称谓未必能拉开，相反常常会拉近，恋爱或性爱双方的心理和情感距离。请看后注40中的例证。

[15] “姓所以别婚姻，……姓可呼为氏，氏不可呼为姓……氏同姓不同者，婚姻互通，姓同氏不同，婚姻不可通……三代之后，姓氏合而为一”。郑樵：《通志二十略》，王树民［点校］，中华书局，1995年，页1-2。

[16] 《国语译注》，注12，页211。

[17] 相关的经验证据是藏族用骨系概念来“别婚姻”，努力避免父系和母系的近亲结婚，但实践上根本不可能。请看，苏力：“藏区的一妻多夫制”，《法律和社会科学》卷13辑2，法律出版社，2014年，页11-13。

[18] 这在农耕时代是普世的。时下为人们了解的唯一例外是云南泸沽湖摩梭人的走婚制。有关的研究很多，可参看，Cai, Hua, A Society Without Fathers or Husbands: The Na of China, Zone Books, 2001；Shih, Chuan-kang. Quest for Harmony: The Moso Traditions of Sexual Union & Family Life, Stanford University Press, 2010。但摩梭人并不是一个从妻居的社会，而只是一个“无父的社会”。

[19] 这类研究很多。如改革开放以来女性相对于男性迁移人口增加更多，这或表明女性对于陌生环境的适应力更强和/或陌生环境更欢迎女性迁移者相关的研究。可参看，胡宏伟、曹杨、吕伟：“心理压力、城市适应、倾诉渠道与性别差异——女性并不比男性新生代农民工心理问题更严重”，《青年研究》，2011年3期；又请看，张文新、朱良：“近十年来中国人口迁移研究及其评价，”《人文地理》，2004年2期。

[20] 位于湖南省岳阳的全国首批“历史文化名村”张谷英村就是明朝万历年间路过此地的张谷英建立的，至今保持着单姓；据说他与刘万辅和李千金在当地分别建立了相互通婚的单姓村庄。

[21] 隔离男女并不限于历史的农耕中国。地中海地区的传统穆斯林家庭同样强调分隔男女。而在古希腊，古典学者科恩的研究指出，与传统穆斯林社会在这方面有许多相似之处，请看，David Cohen, Law, Sexuality and Society: The Enforcement of Morality in Classical Athens，Cambridge University Press, 1991(转引自，Richard A. Posner, Sex and Reason, 前注11, p.40)。

[22] 苏力：“语境论── 一种法律制度研究的进路和方法”,《中外法学》2000年第1期。

[23] 例如，董解元：《西厢记》（黃嘉惠刻本），齐鲁书社（影印本），卷六；王实甫：“西厢记”，《元曲选外编》，隋树森［编］，中华书局，1959年，页302。也见于众多其他元曲剧作，如“潇湘雨”，“墙头马上”，“窦娥冤”，“李逵负荆”以及“碧桃花”，见于《元曲选》，臧晋叔［编］，中华书局，1958年，页249，347，1502，1520以及1686；冯梦龙：“蒋淑真刎颈鸳鸯会”，《警世通言》，海南出版社，1998年，页443。

英文中则有“Daughters and dead fish are no keeping wares”（死鱼非存货，女大不可留）以及“Marry your son when you will, your daughter when you can”（娶媳不忙，嫁女宜速）的说法。又请看，刘素静：“巴西人婚恋撷趣”，《当代世界》，2005年8期，页49。

[24] 政治上的动乱，典型的例证如俄狄浦斯王的底比斯城邦的故事（索福克勒斯：《俄狄浦斯王》，《埃斯库罗斯悲剧三种·索福克勒斯悲剧四种》（《罗念生全集》卷2，上海人民出版社，2004年），以及前注3提及的特洛伊的故事。

[25] 社会和人际关系上的悲剧，最突出反映在索福克勒斯的《安提戈涅》（《埃斯库罗斯悲剧三种·索福克勒斯悲剧四种》，同上注）。详细的分析，可请看，苏力：“自然法、家庭伦理与女权主义——《安提戈涅》重新解读及其方法论意义”，《法制与社会发展》，2005年6期。

[26] 曹雪芹：前注5，页119，页944。

[27] 曹雪芹：前注5，页609，1109。

[28] 《摩西五经》，冯象［译注］，三联书店，2013年，页79-80。

[29] “父死，妻其后母；兄弟死，皆取其妻妻之”；“父子兄弟死，娶其妻妻之”，司马迁：《史记》，前注3，页2900。

[30] 罗贯中：《三国演义》，人民文学出版社，1998年，页89。又请看，“丈夫死了，我可以再找一个；孩子丢了，我可以靠别的男人再生一个；但如今，我的父母已埋葬在地下，再也不能有一个弟弟生出来。”索福克勒斯：前注25，页319。

[31] 《雷雨》中，周萍与后母繁漪相爱，繁漪愿意为了周萍而将原来的一切关系清零——“我不是周朴园的妻子”，但周萍的难题正如他剧中的台词：你繁漪可以“不是［我］父亲的妻子，我自己还承认我是我父亲的儿子”。曹禺：《雷雨·日出》，人民文学出版社，2010年，页68。

[32] 费孝通：前注5，页143。

[33] 当年，就因希腊联军统帅阿伽门农夺走了他心爱的女俘，勇冠三军的希腊战将阿喀琉斯愤而退出战斗，特洛伊人乘机大破希腊联军，阿喀琉斯的同性恋好友帕特洛克罗斯因此被特洛伊大将赫克托尔杀死。《伊利亚特》，同前注4，卷16。

[34] 苏力：“纲常、礼仪、称呼与秩序建构——追求对儒家的制度性理解”，《中国法学》，2007年5期，页40。

[35] 关于男女意外或偶尔的“授受相亲”引发各种社会后果的文学描写很多。一个典型的，可参看，陈忠实：《白鹿原》，人民文学出版社，1993年，页130-131。

[36] 杨伯峻：《孟子译注》，中华书局，1960年，页177。又请看，“男女不杂坐，不同施枷，不同巾栉，不亲授。嫂叔不通向，......外言不入于梱，内言不出于梱。女子许嫁，缨，非有大故，不入其门。姑、姊、妹、女子子，已嫁而反（返），兄弟弗与同席而坐，弗与同器而食。”《礼记正义》，前注2，页51。

[37] “男帅女，女从男，夫妇之义由此始也。妇人，从人者也。幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”《礼记正义》，前注2，页815。

[38] 《论语译注》，前注7，页123。

[39] 苏力，前注34，页45。

[40] 苏力，前注33，页44-45。

[41] 费孝通：“附录：关于中国亲属称谓的一点说明”，《江村经济——中国农民的生活》，商务印书馆，2001年，页240；Radcliff-Brown, Structure and Function in Primitive Society, Free Press, 1965, pp.63ff..

[42] 这种例证在社会中比比皆是。在中国一个人婚后之所以必须改变对姻亲的称呼，就是对关系的重新界定。事实上，女性常常会下意识地以改变或拒绝改变称呼来激发或抵抗男性的欲求，文学作品的范例，可参看，陈忠实：《白鹿原》，前注35，页133（女性长辈主动改换称呼，也要求对方男性晚辈改变称呼），页255-256（女性晚辈被男性长辈要求改变称呼）。

[43] 请看, Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of Prison, trans. By Alan Sheridan, Vintage Books, 1977.

[44] 沈从文的短篇《萧萧》讲到，主人公萧萧12岁时被嫁给两岁的丈夫，15岁那年，被家中长工花狗诱奸，怀了孕。花狗逃走了。夫家将换着孕的萧萧交给萧萧家族的人处理。而在湘西民间处理这类事的规矩是，如果家族的人要面子，就将萧萧沉潭淹死；若舍不得，则任由夫家把萧萧卖给任何他人作“二路亲”，收的钱就算赔偿夫家的损失（《沈从文小说选集》，人民文学出版社，1957年，页7-21）。又请看陈忠实《白鹿原》（前注35）中田小娥以及相关者的命运或遭遇。

[45] 最典型的，请看《雷雨》中母亲鲁侍萍曾考虑让不知情的乱伦者周萍和四风兄妹逃走，“最好越走越远，不要回头，今天离开，你们无论生死，永远也不许见我”（前注31，页166），由她自己承担因她引发的所有罪过。中国民间更是一直流传着甚至就是赞美着那些无伤大雅的私奔故事。众所周知的有卓文君与司马相如（司马迁：《史记》，前注4，页3000-01），唐代传奇《虬髯客》和《王宙》（《离魂记》）中李靖与红拂以及王宙与张倩娘等的故事（《太平广记》，李昉/等［编］，中华书局，1961年，页1445-48，2831-32）。

[46] 苏力：“齐家：父慈子孝和长幼有序”，《法制与社会发展》，2006年2期。

[47] 张颐武：“重视现代乡贤”，《 人民日报 》，2015年9月30日，版7；黄海：“重视‘软约束’‘软治理’，用新乡贤文化推动乡村治理现代化”，《人民日报》，2015年9月30日，版7。

[48] 曹雪芹：前注5，页608，612。

[49] 曹雪芹：前注5，页631，646。

[50] 曹雪芹：前注5，页1102，77回。

[51] 参看，前注43。

[52] 如民间广泛流传的“红颜祸水”论，或始自《左传》（《春秋左传注》，前注10，页1492-3）到元稹（“莺莺传”，《太平广记》，前注45，页4012-16）之后滥觞的“尤物”说。在《红楼梦》中，秦可卿、鲍二家的以及冰清玉洁却被骂为狐狸精的晴雯，三个人都死了。当与贾琏私通的鲍二家的上吊后，荣国府当家人王熙凤的反应是，“死了罢了，有什么大惊小怪的！”曹雪芹：前注5，页614。懵懂无知的萧萧，几乎是不可思议地幸运活下来了，也许仅仅因为小说作者沈从文（前注44）的那一缕温情。

[53] “贾宝玉［……］的叛逆性［……］特别突出地表现在他对于少女们的爱悦、同情、尊重和一往情深，也即是对于封建礼教和封建社会的男尊女卑的观念的大胆的违背上。”何其芳：“论《红楼梦》”，《何其芳文集》卷5，人民文学出版社，1983年，页208。

[54] “七出三不去”，最早见于《大戴礼记》。七出者为，不顺父母、无子、淫乱、恶疾、嫉妒、多口舌和窃盗；三不去者为，有所娶无所归、同更三年丧和先贫贱后富贵。瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年，页124-28。

[55] 《春秋左传注》，前注10，页501；范晔：《后汉书》册4，中华书局，1965年，页905。

[56] 王朔：“序《他们曾使我空虚》”，《随笔集》，云南人民出版社，2003年，页3。

[57] 请看，钱钟书：《管锥编》册3，2版，中华书局，1986年，页898。相关的历史研究，可参看，郭松义：“从赘婿地位看入赘婚的家庭关系——以清代为例”，《清史研究》，2002年4期，页6-7。李云根：“宋代入赘婚略论”，《江西社会科学》，2012年8期，页112。

[58] “春秋之中，弑君三十六，亡国五十二，诸侯奔走不得保其社稷者不可胜数。”“臣弑君，子弑父，非一旦一夕之故也，其渐久矣。”司马迁：《史记》，前注4，页3297-98。秦汉之后的历代帝王家也屡屡出现父子相争、兄弟相残的现象——想想隋炀帝、唐太宗、宋太祖和明成祖这些典型的父子、叔侄、兄弟权力争夺的例子！

[59] 除前注56《莺莺传》中始乱终弃的张生以及前注45的司马相如外，有此类未遂或既遂情感的人并不罕见，从未断档。“人面不知何处去，桃花依旧笑春风”（崔护：《题都城南庄》），“不见去年人，泪湿青衫袖”（欧阳修：《生查子》），“笑渐不闻声渐悄，多情却被无情恼”的自嘲（苏轼：《蝶恋花》），以及今天广为传唱的“只因为在人群中多看了你一眼”（《传奇》，刘兵/词，李健/曲，2003年）。

[60] 除前注44所引《萧萧》中的长工花狗外，还有冯德英《苦菜花》（解放军文艺出版社，1958年）中的长工王长锁，陈忠实的《白鹿原》（前注34）中的短工黑娃；外国的，与此类似但有所不同的有，勃朗特《呼啸山庄》（方平［译］上海译文出版社，1986年）中主人恩肖收养的弃儿希斯克利夫，以及劳伦斯的《查泰莱夫人的情人》（赵苏苏［译］，人民文学出版社，2004年）中的看林人米尔斯。

[61] 关于这一点，可参看，涂尔干：《社会分工论》，渠东［译］，三联书店，2005年。

[62] 事实上，父子、兄弟和夫妻这三种关系构成“六亲”，不仅是儒家，也为道家，以及——以略有变化的形式——为杂家视为社会秩序的关键。“六亲不和，有孝慈”。朱谦之：《老子校释》，中华书局，1984年，页72。“论人者又必以六戚……父、母、兄、弟、妻、子”。许维遹［撰］，梁运华［整理］：《呂氏春秋集释》，中华书局，2009年，页77-8。

[63] 一个典型的例证是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》(2011年7月4日最高人民法院审判委员会第1525次会议通过，法释〔2011〕18号)，其中某些条款被学者指出“则将资本的逻辑贯彻到家庭之内的房产。”。可参看，赵晓力：“中国家庭资本主义化的号角”，《文化纵横》，2011年1期，页32.又请看该期杂志在《保卫家庭》的封面选题下其他作者的文章。

[64] 许多学者都持这种观点。清代，章学诚认为，古代的礼不过是“贤智学于圣人，圣人学于百姓”，集大成者因此是周公而不是孔子（《文史通义校注》（上），叶瑛［校注］，中华书局，1985年，页141）；近代刘师培（“古政原始论”，《刘申叔遗书》，江苏古籍出版社，1997年，页683）也认为“上古之时，礼源于俗”。又请看，匡亚明：《孔子评传》，南京大学出版社，1990年，页362；李泽厚：《中国古代思想史论》，人民出版社，1986年，页11；以及，李安宅：《〈仪礼〉与〈礼记〉之社会学的研究》，上海世纪集团，2005年，页3。

 

溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。

       ——《诗经》[1]

 

夫国必依山川

       ——《国语》[2]

一．大国：作为问题

传统自给自足的小农经济社会很难形成国家。首先是看上去就不太需要。“日出而作，日入而息。 凿井而饮，耕田而食。帝力于我何有哉 ”[3]这首据说有记录的中国的最早的民间诗歌就反映了农民没有这种制度（帝）需求。即便是为避免农耕社区之间偶尔的冲突和战争，需要超越农耕社区的裁断者，但对于“鸡犬之声相闻，民至老死，不相往来”[4]的农民，也很难有大国的需求和想象。更难形成大国，不仅（比商业社会）很难征收为支持有效政治治理所必须的税赋，很难支持一个大国的治理体制，而且天高皇帝远，治理也很难深入，又何以令天下归心 与王朝更替的政治信息居然隔绝长达600年，“不知有汉，无论魏晋”，[5]这个桃花源，即便是偶然，即便是想象，却也说明了些问题。

但如我在引论分析的，黄河治理要求有更大区域的统一协调，以及中原农耕文明与北方游牧文明的冲突、抗争和统一，这两大因素令这片土地上的农耕社区有建立并维系统一治理的制度需求。[6]并且这两个区域不但相当大，而且几乎重叠，治水主要在黄河中下游，同游牧民族的竞争则令这一区域继续向西，经渭河平原直抵今日宁夏和甘肃中南部。而大河治理和文明冲突这两个因素，在近现代化之前，一直持续，因此这一制度需求也一直持续。

就有记载并为近现代考古发现支持的历史来看，在早期中国之代表的夏商周（约公元前21世纪至前256年）三朝的统治疆域都已不小大，人口也不少，政治统治时间也都足够长，并都在继承前朝势力范围的基础上，先后征服和融合了周边的一些方国，拓展了其政治文化软硬实力辐射的范围，逐步增强对某些地域的实际控制。到西周分封诸侯时，就其封国分布来看，周控制的区域已包括的今天中国山东、河南的大部、河北、山西南部，陕西中部，甘肃东部，江苏、湖北和安徽的北部，总面积当接近100万平方公里。由于没法靠谱地确定夏商周各朝疆界，不可能有很有意义的人口估测数。[7]但面积和人口均超过美国建国之际13个殖民地的疆域面积和人口总和。而当时的美国，按照当时欧洲的标准，已是大国，才提出了大国的宪制问题。^[8]

尽管此后这片土地上有王朝的更迭，有从分封到郡县的变革，也有长期的战乱、分裂和割据，有边疆民族进入中原，几度带来了民族大融合，到清代中国疆域极致时达1300万平方公里，人口4亿五千万。因此，若从疆域面积和人口总量来界定，大国治理是自西周之后这片称之为中国的辽阔土地上的总趋势；总体而言，也一直保持了秦汉确立的统一多民族的中央集权的大国。一些主要王朝的统治通常都在200-300年间，客观上为民众提供了相对长久的和平。由此可以推论，这片土地上的人民对大国制度有自发且内生的持久需求，尽管从经验上看，这个大国制度，是由历代王朝创建者和政治家创造的，是他们强加给这块土地上的民众的。

但大国并不非小国的放大，大国的治理注定和小国很不同。即便不否认挤在几个大国间的小国所需的特殊智慧和制度，古希腊城邦的经验智慧也确实至今为各国学人广泛参考，[9]但亚里士多德也承认，城邦的人口不能多，越多越难以为之制定秩序；只有神才可能。[10]谁会真相信：治理新加坡或瑙鲁或汤加会比治理中国或美国或印度更难 需要更复杂的制度 就算是各有各的难处，这也只意味着，在国家治理上不可能有什么“放之四海而皆准”的制度性的灵丹妙药。

事实上，就因为地域辽阔，即便大国通常也隐含了：更复杂多变的各地地形，地理上的或地形上甚至可能相互隔绝；各地生产方式更多不同，因此有更多文化族群，各地方言或文字更多样，虽不必然却更有可能导向文化隔绝；众口难调，意味着更多的民族和族群差异和冲突；即便在同一文化族群中，甚或仅仅在某个社会或社区内，人口增加也必定引出更多的利益分化乃至矛盾分歧。

因此大国与小国的最大区别一定是宪制/构成（constitution）的。小国，如希腊的城邦，就没有行政层级问题；而大国就一定要有某些形式的行政层级，并因此一定有个大致可以称之为“中央地方关系”的问题。而有这个问题就可能有什么分裂或地方割据的风险，往往还意味着战争，例如美国的南北内战，又如2014年的苏格兰公投。[11]而且与岛国不同的是，大陆上为什么这片疆域构成一个国家，而不是几个国家 为什么有的江河山脉构成政治疆界，而有的则不构成 这其中至少部分是制度构成的。

而这其中首先的构成问题是，历史中国是怎样成为一个地理疆域的大国的 你可以说历史中国是在历史进程中逐渐构成的。但又有哪个历史或今天的国家，不曾以某种方式面对各个历史时期和层面的氏族、部落、族群甚至国家的融合、吸纳和整合 既非上帝选民，也无主的赐福，为何在这片土地上有了这个从西周开算绵延了3000年的中国 历史的偏心 那为何历史没偏心曾持续显赫于中原北部的匈奴或亚欧大陆草原上的其他伟大民族，没偏心与西周和春秋战国大致同时期的希腊，甚或后来的马其顿 即便可以有意识的军事征服，也还有维系的问题。亚历山大就曾创造了横跨亚欧大陆和北非的马其顿帝国；但他一死，帝国就分割为几大部分。这与一个世纪后二世而亡的秦王朝很相似。但问题是，不久之后，汉承秦制，重构了比秦疆域更为辽阔且持续了400年的两汉，并此后历代一次次“复盘”，才有了后来的中国；而马其顿则从此进入了历史。

大国也并非土地辽阔、富饶的产物。自然资源多只意味着可容纳更多人口生存，却决不意味这些人口能和睦相处，相互认同，形成并保持足够大的群体，能建立和保持一个长期和平统一的大国。地势远比东亚大陆平坦辽阔的非洲大陆就从来没出现一个汉唐规模的大国。中西欧历史上即便在罗马帝国时期也很难说是长期和平的统一大国，不但其间战事纷繁，最重要的是直到今天欧盟或欧元区内的各种纷争。^[12]富饶的北美直到欧洲人“发现”之后才出现了大国。即便欧亚大陆历史上也出现过多少帝国，包括入主中原进入中国正史的元帝国，但风流总被雨打风吹去。作为一个疆域国家/文明，不是如古印度或阿拉伯仅作为文明，且持续存在的大国，似乎就只有这个历史中国。

鉴于空间距离和地理地形的复杂性一定会弱化源自政治中心对各地的治理，令人有理由推断，若无一套功能出色有效的制度支持，且伴随了统治层长期、清醒、明智的宪制实践，恰恰因地域辽阔本身，就难以构成，或即便偶然构成之后，也无法长期保持统一的大国。当然，任何国家的构成都一定是由政治、经济、军事和文化等各方面的基本制度的产物，不可能有是哪一独门暗器。因此，本文集中探讨促成、维系和拓展历史中国成为大国的宪制架构，集中关注广义理解的中央与地方关系。

下一节讨论西周的分封制。这不是说分封制下天子与诸侯国的关系就是中央地方的关系，[13]但我有理由将之纳入一种广义的中央地方关系理论框架中予以分析。将之视为构建大国宪制的最早努力，并且为向郡县制的转型创造了条件，甚至在秦汉，分封制也都曾进过高层视野，作为大国宪制的选项，只是在成本收益分析后放弃了或是最终为政治实践否弃了。第三节转向讨论郡县制对于古代中国的政治构成意义和功能。第四节讨论历史中国的行政区划中的地缘政治考量，这是中央政权鉴于大国的各地自然地理状况，为防止国家分裂割据，加强中央集权的重要宪制措施；但在西方宪制实践和学术传统中，一直缺乏这种考量和实践。第五节的关注历史中国宪制传统中的另一基本问题，即自西周以来，除治理中原农耕区域（“治国”）外的 “平天下”，即必须为农耕中国与周边民族的冲突和秩序提供一个基本的制度架构。这个问题虽不直接等于，但在历史上至少有时还是构成了，另一种形式的中央与地方关系问题。最后是一个结语。

 

二．西周的分封制

后世中国人通常视郡县制为历史中国提供了最强有力的中央集权的大国宪制，但这一宪制架构的最早努力还应首先追溯到西周的分封制。因为，此前传说中的五帝统治的地盘都比较小，夏商也还是部落国家或部落联盟国家，而西周则是（或更像）一个有政治层级的大国；其次，即便以平王东迁（前771年）为标志，周天子王权衰落，各诸侯国间争夺激烈，但这之前的分封制还是为西周提供了长达约270余年的稳定政治秩序。第三，天下没有不散的筵席，人类创造的所有制度都不可能终结历史，长短也是相对的，重要的是分封对于大国的构成有多少以及在当时而言是否无可替代的制度贡献。

就此而言，西周封建制对于历史中国构成的贡献不可低估。尽管夏、商两朝也已控制了足够广阔的疆域，但还不是地域管辖或基于领土的统治，往往以都城与分布于周边的众多“据点”构成，没有明确的疆界，夏商时授予各部落封号（“封”）更多是对部落联盟的政治现实的认可。[14]相比之下，有历史记载的西周初年在国家制度构造中增加了一系列新因素，周天子除了将渭水下游和黄河中游确定为由自己直接统治的中央特别行政区——“王畿”——外，“众建诸侯，裂土为民”，他把全国其他土地划分为大小不等无数块，会同土地上的人民，分封给亲族、功臣和一些未能征服的部落，建立众多同姓诸侯国和异姓诸候国。[15]除了“分”和“建”外，西周的“封”也逐渐将各诸侯国层级化和体系化了。[16]

这意味着，1. 周天子是在积极行使一种独占的政治权力，而不是消极承认原有部落或诸侯的现有实力。“分”和“建”表明西周最高统治层不仅有了也许夏商统治者也曾有过的用政治塑造国家的自觉，最重要的是开始这种系统的努力。2. 除了没有“主权”外，由于有了土地、人民和政事，[17]诸侯国很像是现代意义上的国家了，各诸侯国原初的土地和人民都来自周天子，诸侯王治理的权力，尽管不可撤回，也源自周天子，因此它们都从属于这一体制。3. 众“建”诸侯既是创造一系列新的下一层级的政治单位或实体，也是在建立一个以周天子为中心的天下治理体系，一旦建立了大量同姓诸侯国以及由功臣统领的诸侯国，这就会形成了周天子与各诸侯国——广义的中央与地方——的关系。周天子成了诸侯之君，而不像夏商时代的国王仅为诸侯之长。4. 有等级的“封”本身也是这个制度自身的理性化。以及5. 由于与周边地区（部落或方国）的互动，包括军事冲突，也令中原地区之外的所谓的戎狄蛮夷等族群进入了周的“天下”。[18]因此，这一切反映了西周初年政治统治高层的政治自觉，对西周政治秩序的新理解，以及关于如何治理天下的新的想象。而在这种想象的背后还表明：周天子有了足够强大的经济政治实力，可以贯彻落实自己对于这个国家的规划和想象。“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，不仅是西周的宪制自觉和愿景，更重要的是它主动、自觉、清醒的政治和宪制实践；因此是有记录的最早的大国政治构建。

应当承认，西周初年的各诸侯国还不是疆界明确的国。在周王直接的统治地区和各诸侯国都有明确的国、野之分，王或诸侯所居都城及其近郊称为国，郊外称为野，居住在国中的是国人，国外的则是野人。国野之区分表明在其初期，西周还不是彻底的领土国家，其政治治理的核心架构和力量更多基于各种血缘关系，周王和各诸侯对本国的统治都更多局限于国/野层面的国。[19]

即便如此，对土地及其人民的“分”仍然表明当时政治治理已开始转向更多基于地域的对人管辖，不像夏商的“封”隐含的纯粹是对部落成员的管辖了。西周创立的这一制度的架构因此已为其转型为领土国家创造了条件。至少到春秋时期，各诸侯国的国/野区分已逐渐消失，“［国之］礼失而求诸野”，间接表明“国”之文化对野已有了强大影响。[20]中原各诸侯国对疆域的竞争也令其边界犬牙交错，标志着各自对其疆域的理解和统治力度都强化了。这标志着宗法中国已经完成向领土国家的转型。[21]

西周自觉挪用了宗法和血缘关系来建构大国体制，但不可忽视的是，西周分封了一部分功臣，建立了一些异姓诸侯国，这其实是对精英的能力和忠诚的奖励，[22]因此也是向精英政治（meritocracy）发展的重要一步。从当时看，这不过突破了宗法原则，是例外，甚至可以说破坏了当时的“法治”（礼制）；但后来的历史表明，这其实是伟大的先例，就因为其突破了宗法关系的礼制原则。

但西周的政治家看到的还不仅眼前，他们必须考虑的和做的也必须更多。要在如此辽阔、交流通讯不便的疆域内，各诸侯国各自世代统治，相互间缺乏足够的政治、经济和文化交往，缺乏重大且足够的利益依赖和勾连，甚至终身也不得见一面，这个制度能持久吗 时光会逐渐并最终彻底淡化这个起初血缘关系紧密的群体，令理论上的宗法亲缘关系完全让位于地缘关系——事实上是利益关系。诸侯国间的利益冲突必然导致对土地、人民、财富、地位和权力的争夺，这个借助血缘关系的宪制架构一定会崩溃。清醒理解了这一长远的潜在危险，有远见的伟大政治家如周公，以封建宗法制为基础，创造了作为当时宪制之辅助的国家正统政法意识形态——“周礼”，试图通过定期祭祀共同的远祖，重新唤起、进而强化周王室血缘群体的内部认同、团结。^[23]即便不相信永恒有效，但首先要应对的是现实和近期的问题，因为“长远看来，我们都死了”。

就此而言，周礼几乎就是当时为统治阶级普遍分享和接受的宪法规范和宪法理论。这不光是个人“不学礼，无以立”；想想，诸侯王仅仅在娱乐规模上违反了周礼，孔子就“是可忍孰不可忍”。更重要的是异性诸侯国同样必须遵循周礼，这意味着周礼只是看起来像宗法，其实已超越了宗法。

这一切发生在公元前11世纪疆域大约有150万平方公里的西周，因此有理由说，这是人类历史上最早尝试并实践的大国内必须有的纵向政治分权，是人类创造的最早的一种关于“中央与地方关系”的制度，鉴于这种制度从西周直到春秋初年一直坚持，且大致保持了稳定，或可断定这就是当时可行的宪制。

但真的“没有一种制度可能建立在爱之上”，[24]即便是血缘亲属之爱，也难以持续周礼的实践。周公的天才制度设计和政法意识形态规划最终都抵抗不住时光的雕琢，更难抵抗利益对血缘的侵蚀。不但宗法名义上的兄弟、叔侄之间相互竞争，从不和、内斗直至战争、谋杀、篡权；还引发了其他人凭自己的政治实力夺权，争夺与之联系的其他利益。春秋战国时期，乱臣贼子比比皆是。[25]“礼崩乐坏”意味着当时的中国已无法按照宗法分封制继续治理了，整个国家的宪制架构，最显著和最关键的是中央与地方关系，必须改变了。这或许是中国历史上有关大国治理的一次最重要的变革。

诸多思想家提出了宪制变革的建议。儒家的基本做法是“率由旧章，不愆不忘”，大致也就是今天法律人所谓的“遵循先例”，试图以此来遏制过于泛滥的政治现实主义（real politik），他们借想象中的美好西周提出了自己理想国家的核心宪政原则：“天下有道，则礼乐征伐自天子出”。[26]其中最关键的两点是：全国的政令法制不仅必须统一，而且只能源于天子，源于中央政府。

更加务实（pragmatic）的法家，一方面提出与儒家很相似的全国法治统一的原则，但最重要的是，从总结西周分封诸侯的合理性和失败的政治经验，他们精要地指出了大国政治治理中必然要面对的中央与地方分权的问题，提出了“事在四方，要在中央。圣人执要，四方来效”的分权。[27]而这其中还隐含了古代中国宪制的另一重要原则，全国性的精英政治，尽管这一理念直到数百年后，由于其他配套的宪制，才得以开始付诸实践。[28]而杂家《吕氏春秋》的概括则格外简明扼要，“乱莫大于无天子”；认为“天下必有天子，所以一之也，天子必执一，所以抟之也。一则治，两则乱”；以及“一则治，异则乱；一则安，异则危”。^[29]最核心的，在《吕氏春秋》看来，就是重建国家主权者独一无二的政治权威以及对天下的实际控制力和政治震慑力。

 

三．郡县制及其它中央集权制度措施

不仅有思想的回应，来的更早、更实在也更具体的其实是制度的回应，或新制度的萌芽。到春秋末期，因为必需，已经开始了一些，因拉开了的历史距离，今天回想起来具有宪制意义的变革。秦、晋、楚国，由于疆域的拓展，就已经开始出现一些新的地方政治单位，郡和县，在那里，各诸侯国君主直接任命有权威也有能力的官员代表君主治理，而不再作为诸侯国的封地由君主分封大夫并以后者的名义来治理。

起初这只是应急，是对特定区域的权宜之计。到战国时，各主要诸侯国的疆域已大大拓展，无论是通过兼并周边弱小诸侯国，还是拓荒殖民。在新获得的疆域很难继续实践封建制了，因为各国诸侯不大可能允许耗费大量人力物力征服或拓展的疆域独立自主，他会努力把新获疆域变成他有效治理的诸侯国的一部分，成为可直接调动和支配的国力资源的一部分。为不再失去这些新的疆域，有时还必须准备同其他任何觊觎者展开军事斗争，还可能是反复争夺，要镇压可能的反抗和骚动，这都要求从制度层面强化对这些新获地区的政治控制，必须派信得过且有能力的人去掌管当地的军政事务。

战国时期各诸侯国间更强有力的政治军事竞争也促成了郡县制的变革。务实的政治实践迫使各国必须重构本国政制，必须高度的理性化，加强中央集权，强化中央对地方直接有效的政治统治，有能力统一、协调和有效地动员和调配本国内所有的人力物力资源。非此，不足以展开大规模的战争，无论是进攻还是防卫。[30]

推动诸侯国政制变革另一重要因素是，当时有些诸侯国君主先前只是该国的大夫或重臣，因其政治实力增强后，或是会同其他大夫或重臣瓜分了某诸侯国，或是独自取而代之。前一类的典型是赵魏韩三家分晋，而后一类典型则是齐国。这些掌权的新君主不会允许自己的卿大夫或重臣重复昨天的故事，不会允许可能的政治势力做大做强，威胁自己。他的篡权经历令他洞悉原有体制的弊端，他会重新结构制度，调整权力配置，巩固中央集权。

无论是权宜之计的积累成了常规，还是精心考量后的设计，或简单模仿他国经验，甚或仅因那些没有改革的诸侯国先后被灭了，反正是郡县制逐渐成为各国通用的基本制度。郡县首长均由君主派出，获得的是可以由君主随时撤销的政治授权；选任的标准不再是血缘关系，甚至不只是政治忠诚，也更多关注其能力与擅长；所有这些迫使君主在政治治理上知人善任，通过政治任命强化中央权力对地方的掌控。在春秋战国时期各国的制度竞争中，相对于宗法分封制，就确保各国君王的有效和稳定统治、确保各国的有效政治经济军事动员和竞争而言，郡县制毋庸置疑有优越性。政治治理的效率和俭省原则完全取代了宗法制的看似温情脉脉。

秦王朝建立之后郡县制得以在全国确立，成为后世中国的最持久的宪制之一。但在秦统一六国之际，或基于有理由的对历史的尊重（遵循先例），或因周礼作为政治意识形态的持久影响，当时的许多政治家都曾考虑或主张分封诸侯，一度也曾裹挟了秦始皇。在众多并非愚蠢或更非保守的政治家心目中，郡县制虽有用，却只是战国时各诸侯国政治竞争的权宜之计，一旦新王朝建立，宗法分封制仍是正统。传统是因其不为人注意而格外强大的保守力量。即便作为宪制实践，封建制其实已无可奈何花落去，但作为旧宪制的意识形态，作为习惯，作为传统，封建制影响力仍然巨大，几乎规定了当时所有政治家的宪制想象，成为他们的默认选项。只是由于极为理性，对封建制度的长期后果极为清楚的李斯，基于发生在眼前的各国历史和显而易见的逻辑推理，尖锐指出，如果分封，迟早天下大乱，一定引发各诸侯国之间的战争，从而令秦王朝的统一变得毫无意义。滴血封喉，这一点直接击中了决心为天下谋万世、并且一切从我做起，从现在做起的始皇帝嬴政的心思。李斯的远见卓识和后果主义令秦始皇决定采取郡县制，分天下为36郡。^[31]

回头来看，秦始皇和李斯也许不算是好的政治家，但他们无疑是伟大的政治家，他们创造了此后中国长达2000多年的中央与地方的基本体制，一个也许仅此就足证明其伟大的体制。但伟大是在时间中慢慢长大的，需要成功来喂养；但古人却不可能穿越这段时间！面对秦“二世而亡”的现实，在此后至少一段时间内，（务实的）政治家，都很难真的相信郡县制优越。秦末农民起义后出现的政权，无论是楚还是汉，无论是政治家还是高级将领，不同程度上都选择了，或是不得不选择了，分封制。[32]

为了巩固自己的政权，防止身后烽烟再起，天下大乱，务实明智的汉高祖刘邦在世时，通过吕后，将先后投诚自己（叛将！），因战功而封王，最有组织指挥能力和军事才华的高级将领韩信、英布和彭越一一剿灭；又立下规矩，“非刘氏而王，天下共击之”。^[33]此外，汉初的分封制也加入了巩固中央集权的制度考量，由中央政府向各诸侯国派驻官员，由后者实际治理。但“刘氏”一词还是表明，刘邦的宪制思想仍局促于传统，还是相信血缘比郡县更有助于维系和巩固王朝的政治。

不撞南墙头不回，不到黄河心不死！此后，有了中国古代一次长达近半个世纪的宪制论战，以及实践层面的相应“修宪”。贾谊、晁错和主父偃等人先后于公元前172年、前155年和前127年各自向中央政府提出了修宪建议，包括“众建诸侯以寡其力”、[34]“削藩”[35]和“推恩令”等，[36]目的只有一个，全面削弱各诸侯王的政治经济实力，逐步弱化直至全面剥夺诸侯王对其属国的政治经济掌控，而以中央委派的官员代表皇权，无论以什么名义，全面取代其对各自王国的统治。

但不仅后代美国的，而且古代中国的，宪政经验都提醒人们，有关宪制的论战，有时不可能仅仅是“论”，或可行于并止于“论”，有时还必须“战”，或不得不接受“战”。[37]同政治实践相比，即便最雄辩的宪法话语也太孱弱了。汉朝廷本想借宪制变革来防止战乱，却因晁错的变革措施引发了，至少是提前引爆了战乱。七国之乱的反叛者甚至有了名正言顺的借口，“清君侧”，但更重要的其实是要修宪——改变中央地方关系。中央政府的政治退让和妥协，甚至将主张削藩的政治家晁错，身着朝服，腰斩于街头，也无法赎回和平。而当宪制话语和政治权谋都无法换来和平时，就只能以战争购得；同这一宪制变革胜利站在一起的并不是法治女神雅典娜，而是名将周亚夫，不是什么抽象的宪政价值，而是实实在在的强大政治、经济和军事实力。

这场征战，而不是这场论战，打败了地方的封建势力，“有叛国而无叛郡”[38]这一自然实验的结果，也彻底粉碎了汉初政治家们曾寄托于封建制的那最后的迷信。必须坚持以郡县制为核心的中央集权的统治，即便这不可能终结历史，长治久安，但在中国古代，只有这样的宪制才更可能防范因国家政治架构的重大缺陷而导致国家分裂、内战和割据。当汉武帝通过独尊儒术进一步完成意识形态上的中央集权后，汉承秦制，终于在中央地方关系上全面完成了历史中国宪制的这一伟大转变。

郡县制的基本特点是各级政府的行政首长均由中央政府以皇帝名义直接并随时任免，其全部权力来自中央授权，职位不能世袭，不得转让，不得在其故乡任职，也不得在任何一地长期任职。[39]其下属，在汉代，由地方主官从本地人中挑选任用，后代，有些甚至也必须由中央选任。这就形成了比较有效的相互制衡同时也是互补的机制。在这种制度下，地方行政主官无心，也不大可能，在其任职地建立并形成盘根错节的个人关系网。他对当地的有效治理需要通过本地吏员，因此一定要力求并有能力获得他们的支持。而另一方面，为有效控制地方及其下属，他也必须时刻诉诸并依靠中央政府的权威。这样一来，即便长期远离中央政府的直接监管，独立在异国他乡理政（这在古代中国这样的大国不可避免），但只要不是同时掌控了军队、地方官员的任免、地方财政，任何地方主官都很难分裂割据。

即便如此，历朝历代，中央政府还会通过考察、监察甚至特务系统来加强对地方政权的控制。例如，在汉代，中央派郡监或刺史监察郡，各郡县也会派官员监督县或乡。这种考察和监察制度使中央政令能比较畅通地贯彻到基层﹐保证了国家政令的统一，有利于政治安定和经济发展。依据这一制度，至少各级地方政府实行的是另一种三权（行政、军政和监察的）分权与制衡。

郡县制只是全面弱化了封建制的分裂风险，这不意味着有了此种或其他形式的中央集权宪制架构，就可以确保不再有分裂的危险甚或现实。不可能有无需政治远见和实践智慧，仅依法办事就能确保长治久安的制度；更不可能有什么制度，兵来将挡，水来土掩，可以有效应对一切天灾人祸。后代的历史表明，如果中央政府的统治经验和能力不足，缺乏远见，或政治操作失当，或是朝廷内争权夺利、勾心斗角，或是对地方官员管控不足，或是边疆民族入侵，甚或仅仅因灾荒引发大规模农民起义，中央集权制下照样会出现分裂割据和战乱的局面。人算不如天算，治国不是永远也不会是一个可能仅仅依据制度，即便是宪制，就旱涝保收的事业。[40]

秦汉之后历史中国曾多次分裂，但每次分裂之后，总会有新的政治力量重建国家的统一，在前朝经验教训基础上，会进一步重构和完善这一大国治理的基本政制；尽管后世不再称郡县，但整合历史中国的宪制原则和架构始终是郡县制模式。也因此，才有了“百代皆行秦政法”之说。^[41]

 

四．地缘政治与行政区划

历史中国不仅疆域辽阔，而且各地地理地形气候相当复杂——事实上不仅比世界各国甚至比欧洲和北美都更复杂。各地生产方式也自然有别，经济、社会和文化发展不平衡，在自给自足小农经济条件下，不但很难建立统一的多民族大国，更重要的是即便建立了也颇难维系，容易出现分裂和地方割据。[42]

而且辽阔疆域以及山川地形对历史中国的构成和治理的影响是持久的，是跨越王朝的；“以一代之方舆，发四千余年之形势”并非夸大。[43]也因此，“夫国必依山川”，至少西周之后，政治地理考量就已进入历代政治家、思想家和军事家的视野。典型如战国之际纵横家的纵横捭阖，无论是主张合纵，还是主张连横，无论维护的是何方利益，他们的政治建议和政治谋划都不是抽象的理性算计，也都切切实实立足于本国以及相邻各国的，与政治、经济和军事相关的各种地理要素展开的。秦国之所以得以统一六国，最重要的一点也因为在地理上，秦“据天下之上游，制天下之命者也”，“山川四塞，形势甲于天下”。[44]秦统一后的许多重大举措，无论是修建长城，还是修建驰道，或是南方修灵渠，都始终有地缘政治的追求，并且取得了显著的地缘政治效果。[45]

也因此后世历朝历代的政治家也都习惯于从地缘政治的角度来思考大国的宪制问题，并成为中国宪制规划和实践中的常规。历朝的皇帝、宰相和百官都必须努力熟悉了解中国地理地形，因为这有关如何从行政上管理全国各级政权，如何联络四方外藩；地方和中央的强弱，边疆与内地的轻重，边陲的军力配置，国家赋税的来源，以及各地行政疆界的纠结，各地的风土人情等等。[46]不仅如此，还要将这些考量尽可能落实在具体的制度设计或政策选项中，国内地缘政治考量也因此一直是中国古代宪制实践的重要组成部分。[47]包括前面讨论的无论封建制还是郡县制，其实都混杂了地缘政治考量。

又如首都的位置。看起来任何国家只要有两个甚或几个可能的政治经济文化中心区域，都可能有这个问题。但历史中国的许多王朝，偏安者除外，都将首都定位于中原北部或西北部，位于或靠近当时经济更为发达交通相对便利的中原地区，以便组织协调全国各地的力量应对重大政治军事事件，也可以从本地或通过安全的交通运输获得粮食、人员和其他各种物资的补给。最主要的地缘政治考量大致有二，一是可以及时获悉并回应与北方游牧民族的冲突；二是，更便于从军事和政治上控制东方和南方各地。而这就是试图通过首都的地理位置来保证中央政府对各地的最大的政治、军事、经济和文化影响，这有助于国家的政令畅通和政治整合。一个典型的例证是在汉初，围绕定都关中还是洛阳，就曾有过一场地缘政治学的辩论：

 

刘敬说高帝曰：“都关中。”上疑之。左右大臣皆山东人，多劝上都雒阳：“雒阳东有成皋，西有殽黾，倍河，向伊雒，其固亦足恃。”留侯曰：“雒阳虽有此固，其中小，不过数百里，田地薄，四面受敌，此非用武之国也。夫关中左殽函，右陇蜀，沃野千里，南有巴蜀之饶，北有胡苑之利，阻三面而守，独以一面东制诸侯。诸侯安定，河渭漕挽天下，西给京师；诸侯有变，顺流而下，足以委输。此所谓金城千里，天府之国也，刘敬说是也。”於是高帝即日驾，西都关中。^[48]

 

由此可见，真正说服汉高祖拒绝定都洛阳而定都关中的因素，是一系列地理因素，包括政治军事安全、经济资源获取以及战略纵深等，但这一切支持的是核心的地缘政治考量：从军事上更有效地控制和支配刚刚统一尚不稳定的东方和南方各地。

这实际成了一项始终坚持的抽象的宪制原则。即便是地方割据势力，也会遵循了这一原则。而最典型且为人们熟知的是隆中对，诸葛亮正是基于对全国各地政治自然地理环境分析，预判了当时的天下大势，确定了刘备进军西南，在今日四川建国和立国的长期战略方针。[49]即便东晋之后，中国的经济重心逐步开始转向江南，但历代王朝，只要不是偏安一隅，仍会选择定都中原北部，这仍然因为对中国北方边陲稳定的高度关注，而这对全国的有效政治控制和治理意义重大，尽管为此需要持续从江南向北方长途运输大量资源，成本很高。也因此，这之后中原或入主中原的王朝都定都于运河沿线，尤其是北京，乃至后世对明朝有“天子守国门”之说。

历史中国的行政区划也渗透了地缘政治的考量。它不只是中央政府与地方政府的分权，它也是相邻大行政区（甚或诸侯国）间的制衡，以此来弱化大国内地方政府潜在的分裂割据之可能，以确保中央集权宪制的巩固和稳定。

典范之一是西汉的削藩。西汉开国后，在逐步消灭异姓王的同时，刘邦曾大封自己的子弟为王，希冀借以屏藩朝廷。但很快，位于南部的一些诸侯国经济实力大增，经济和政治上都对汉初的中央集权体制构成了威胁。汉王朝先后采用贾谊、晁错等人的建议，或在原诸侯王的封地上分封更多诸侯，一步步弱化大诸侯国的力量，或刻意找各诸侯国的“茬”，借机废除或缩小一些诸侯国。平定“七国之乱”之后，鉴于有些大诸侯国“连城数十，地方千里”，威胁中央集权，汉武帝采纳了主父偃的建议，^[50]下令各诸侯国分封子弟，各王国被迫分成若干侯国，不仅无力犯上作乱，而且其隶属于郡，成为中央政府的管辖。从此解决了自汉开国以来一直困惑中央政府的诸侯国问题。

行政区划是便利行使的措施，但其收益究竟如何却并不一定会。例如，细分诸侯国等于增加了管理的层级，而层级多了就一定有“强弩之末不能穿鲁缟”的问题，中央的政令监管反而难以穿透。层级太多，行政区划则会偏小，地方政府就可能无法独立有效应对一些本应由地方政府应对的问题；若由上级政府统一协调则部分失去这一行政区划的意义，若允许地方政府自行合作，则可能另种方式增加了分裂割据的风险。更重要的是，有效的层级治理体制也需要有相对稳定的行政层级和区划，这便于地方官员针对本地情况采取灵活对策，紧要时可独断专行，因此可以充分调动地方官员的积极性，也便于中央问责；而行政层级或区划变动太多，容易引发卸责。这表明应当有制度化的纵向分权。[51]只是固定的行政区划也可能引发一些事先很难设想到的潜在风险。例如，完全可能，随着全国的经济重心转移，或人口迁徙，或某地区盛产某些特别重要的资源，一些地区的经济实力大增，足以挑战中央；在特定政治社会形势下，也完全可能有某些政治军事领袖人物野心萌发；汉初的吴国就是如此。一旦出现这种情况，大国的空间距离，复杂的易守难攻的地形地理条件，就会成为地方割据的便利条件，很难为古代的军事政治力量克服或跨越。

这就可以理解历史中国长期坚持的“山川形便”和 “犬牙相入”这两条行政区划基本原则的宪制意义。^[52]前一原则强调行政区划要尊重自然地理形成的地方区域，这有利于农业经济的发展。并且由于自然地理往往是塑造相关区域社会共同体的强大力量，界定了本地居民的经济社会文化权益，就此而言，尊重自然地理构建的自然区域，也会避免引发或激化各区域民众之间的利益冲突，这就便利了各地方的有效政治治理；此外，这也有利于军事防守。但上一原则所关注和保护的利益又都是需要制约的。因此有了后一原则，即特意用行政区划上的“犬牙相入”来打破“山川形便”，防止因地理地形引发或便利地方分裂和军事割据，这有利于巩固中央对地方的控制。因此，这两项原则在一定程度上是冲突的，但它们揭示了在地形地理极为复杂的传统农耕大国，在行政区划上，必须同时关注和制衡的两个最基本的国家利益维度。

最早的犬牙相入的实践也可追溯到秦朝。为有效控制秦军征服最晚、距离秦王朝政治核心最远、交通最艰难的岭南地区，秦将位于南岭以南的桂阳县（今广东连县）划归长沙郡（今湖南省），同时将位于南岭之北的镡城（位于今湖南怀化境内）在划归岭南的象郡（今广西）。这种完全不顾自然地理的行政区划乍看起来非常荒唐。但在一个根本不应出错的地方，出了还错到无法理解，最可能的解释就是，这就不是错误，而更可能是个精心的制度设计：就是要通过这种犬牙相入的行政管辖来打破可能因南岭引发或造就的地方割据。事实上，在秦朝灭亡近百年之后，汉武帝开始平定秦末开始割据自立的南越国，部分凭借了秦对镡城的这看似荒谬的行政设置，汉军很短时间内就进入了岭南象郡，完成了汉朝的统一。[53]

也并非个别或少数。在行政区划上的，历朝历代这类实践屡见不鲜，乃至后人视其为天经地义，理所当然。例如，河南省的行政区划在历史上从来都不仅位于黄河以南，总是会越过黄河兼有黄河以北之地，甚至深入河北；长江沿岸各省也从来不划江而治，也总是跨越两岸，即便两岸的经济文化差别甚大；而目的就是要防止潜在势力以黄河、长江这类农耕时代的天堑形成割据。

基于地缘政治考量的行政区划，不只用于山地，也用于平原，不只用于郡县，也用于诸侯国（在汉代）；不但汉族统治者会用于边陲治理防范少数民族，入主中原的边疆民族统治者也以此来防范汉族地方大员（下一节会谈到）。事实上，从逻辑上看，更有经验证据表明，入主中原的边疆民族统治者比汉族统治者，统治力弱的统治者比强的统治者，更注意（其实是不得不）更多注重以地缘政治考量的行政区划来维系国家的统一。

最典型的是元代的行省划分——元既是边疆民族入主中原，其治理能力也弱于另一入主中原的清王朝。据周振鹤，元代划省，一反汉州、唐道、宋路的划分方法，完全无视历来与划界密切相关的几条最重要的山川边界——秦岭、淮河、南岭、太行山，任何一个行省在地理和文化上都不是“自成一体”。陕西行省越过秦岭直达汉中盆地，湖广行省覆盖湖南、湖北更越过南岭直至广西，江西行省同样越南岭而至广东，河南江北行省则南北跨越了黄淮两条大河；中书省横跨太行山东西两侧，兼有山西高原、华北平原和山东丘陵三种不同地理区域；江浙行省从江南平原一直向延伸至福建山地。只有四川行省稍成四塞之国，但因其北部汉中已成陕西的一部分，秦岭不再成其屏障，四川也就没有割据的地理条件了。^[54]

注，引自周振鹤《中国地方行政制度史》，页124。

 

不限于宏观，也见之于微观；不仅用于对内，也用于对外。一个细小例证是，在广东与福建，同时也是东海和南海，的交界处，有一面积仅130平方公里的南澳岛，历史上对于闽粤两省交界处的广阔海域控制极具战略意义。但在近代之前该岛的行政归属一直变来变去。秦汉时南澳划归南越，即今广东；但从南北朝的梁朝起，包括唐、宋，南澳岛则一直划给福建。清代南澳则同时分属福建、广东两省；在岛上设了总兵，但下面却分设了互不隶属的广东、福建两个营。闽粤界不但横贯了南澳岛，甚至切贯了岛上的总兵府！

只有从地缘政治的角度方可理解上述种种困惑。尽管很难确证，早期来来回回的行政区划，很可能与如何防范距离北方政治中心遥远且多山沿海的闽、粤地区独立有关。秦朝控制了南越，但对闽越未有实在控制，^[55]因此从政治军事上考虑，秦有理由将南澳划归南越，必要时便于从南越经海上进军闽越。南北朝以后，中国的政治经济文化中心开始向东南方向转移，这一时期，浙江和福建比广东更可为中央管控，南澳岛因此成为在政治军事上控制广东的海上战略据点。到了清代，南澳的特殊行政归属，特别是其军事部署，对内仍可以令闽粤两省相互钳制，但更重要的可能是对外，这种区划设置要求两省军队和地方共同支持防守这一易攻难守的东南海上要塞，[56]因为从那时起，来自东南沿海的海上威胁开始增加了。

行政区划的犬牙交错，实质是相互制衡。但地理地形或行政区划本身并不自动构成制衡。因此，地缘政治的要害并非地缘而是政治，而只是在思考、分析和应对政治治理问题时不要忘记其地理空间以及其他可能相关的地理因素。并且后世中国的这类地缘政治考量都是以中央集权为前提条件的，只有在这种制度条件下，有地缘政治考量的行政区划才会增强或弱化某些政治可能性。如果相邻两地的行政或军事首长或是父子或兄弟或挚友或同乡或师生，并且他们对这种私人关系的重视超过了对国家和代表国家的朝廷或皇帝的忠诚，那么无论如何犬牙相入的行政区划都没有意义。在南澳岛上，问题并非是否需要两个营的兵力，是否足够，而是要有互不隶属的两个营的兵力。

因此，在中央集权的基本制度下，行政区划间长期稳定的犬牙相入就有了持久的制度效果。它不针对特定任何人，但对任何地方行政长官都有效果。无论何地有了潜在的政治风险，中央政府无需调整行政区划，只需适度调配相关行政区的行政长官，或仅仅在相邻行政区域内重新部署军力，就足以实现政治军事上的震慑。

因此南澳岛其实还例证了一种无形的权力边界犬牙相入。事实上，在历史中国，这种类型的犬牙相入是普遍的，如军事区划和行政区划通常是完全分立的系统但地域并不重合而是交叉的，这就构成了相互制衡；又如双重领导；[57]在特定时期，也会调整行政区划（无论是应急的，还是永久性的）；在一些地方或区域内普遍实行或指定政治军事主官兼职等。甚至，犬牙相入的原则也有经济意义，以此来平衡不同行政区域的经济和政治实力，促使各地相互制衡和相互牵制，避免各地政治文化精英的政治猜忌，而各地经济实力的平衡又会有助于全国各地的政治平衡。[58]一个典型例证是，清代初年将明代的南直隶设为江南省，范围大致涵盖现今上海市、江苏省和安徽省。但这一省经济政治实力在全国过于强大，每年赋税占了全国三分之一，漕粮占全国一半，盐业发达，科举上榜人数也占了全国近一半，这不仅可能在中央地方关系上出现尾大不掉，而且可能引出朝庭内部政争，严重威胁清朝对内地的稳定统治。因此，顺治时期便将江南分为“江南右布政使司”（治所苏州）和“江南左布政使司”（治所江宁）；康熙初年，取“江宁”和“苏州”二府首字建江苏省；又取“安庆”和“徽州”二府首字建安徽省。[59]也因此，历史中国曾多次出现过许多从经济建设上看不很合理甚至很不合理的行政区划。[60]

地缘政治考量在历史中国行政区划中的宪制意义，因此是，在中央集权制下，针对这个农耕大国的具体复杂的地理、地形、经济、社会和文化因素，把有关整个中国的统一有效治理的政治问题尽可能转化为行政管理的技术问题。只要将中国地形图同美国或欧洲的地形图比较一下，再将历代甚或今天的中国行政区划图同美国的行政区划图或非洲各国地图比较一下，就可以看出中国行政区划的特殊。

 

五．边陲治理和民族地区的整合

古代国家与以近现代民族国家间的一个重要差别是，前者有边陲地区（frontier），却没有精确的国界。[61]边陲是一个区域，是个地理概念，但又不只具有地理的意义。其含义不仅仅指某地区距离国家政治中心遥远，它还有其他政治、经济和文化寓意：边陲是国家政治管控和治理的神经末梢，源自主权者（在古代中国即朝廷或代表朝廷的皇帝）的力量投射到此已经大为弱化；政治治理的空间距离和行政层级都令政治中心在此的影响并不确定，面对着来自各种政治和非政治（却仍然有足够政治意味）的力量的挑战或竞争；竞争者可能是小型当地政权，但也完全可能来自另一拥有足够强大政治军事实力、同样控制了辽阔疆域的大型政权；如果是后者，这里的政治竞争甚或军事争夺的背后则常常还有经济、文化甚至或文明的竞争，例如农耕文明与游牧文明的竞争。边陲因此通常是两个甚或多个政治力量竞争确立政治管控的区域，是谁都可能，但谁都还没有实现垄断性政治管控的地带。

历史中国，围绕中原地区，一直存在这样的边陲地带。这些地带对中原文明构成一个威胁，却也可能是中原文化拓展的地带。因此历史中国历代杰出政治家、思想家有关中国的思考，都不会只关注中原地区，而总是会甚至必须关注周边的地区和人民，关心中原与周边民族之间的冲突和交往。自西周之后，就有了“治国”与“平天下”这种高度抽象的概括。事实上，即便春秋时期，“中国”的概念在地域上还相当狭窄，通常仅限于中原，不包括诸如秦、楚、吴、越等当时还算是“天下”的地区。

“平天下”自然免不了需另文讨论的军事问题，[62]但更重要的是长期的政治治理问题——想想前面提及的亚历山大大帝和他的马其顿帝国。因此，要理解历史中国的地理疆域构成，就有必要理解历代王朝，包括边疆民族入主中原的王朝，在边陲地区长期采取的一些特殊的地方行政制度。这些边陲的行政制度，尽管与中原地区的普遍行政制度不同，但制度功能是一致的：它们不仅维护和支撑了中原地区中央集权的王朝，而且在这些制度的持久作用下，边陲地区的许多民族、族群逐渐融入中华民族，原来的边陲地区因此可能不再是边陲。也正因此，这些乍一看很边缘的、辅助性的、非常规的区域治理制度，其实也是古代中国中央集权的宪制之一，有关历史中国边疆地区的治理，也有关边陲区域的宪制整合。因此，就本文而言，“国”和“天下”只是用来理解历史中国发展的一个概念框架，[63]而不是对特定区域的精确界定。

古代中国边疆地域广阔，各地自然地理条件显著不同，历朝历代的国力也有显著强弱，其在边陲地区竞争的对手也各不相同，各地最急迫的边陲治理问题也不同，相应的，各代应对边陲治理的制度架构变化演变繁多。研究者对历史中国的边陲治理架构因此有不同的分类和概括，都有道理。[64]若基于中央政府对不同边陲地区的信任、管控和整合程度，可以大致将边陲地区抽象地划分为三类。

一是中央政府已建立有效管控的边陲，会以半军管的方式来治理。汉代在北方边境地区的各郡设立了名为一郡主管军政事务的副职——部都尉，实际却太守分疆而治，以近似“军管”的方式统一加强边防防御匈奴的力量，同时也为此后设置常规行政区划“郡”创造了必要的条件。汉代还设有武职官员——属国都尉，专职负责管理安置投降汉朝廷少数民族；这个官职后来逐渐成了管理少数民族的与郡同级别的行政“特区”。还有一种军事行政区是汉、唐朝的都护府。汉代的西域都护府同郡同级，但下辖的不是通常的县，而是以军事监护方式管理的西域数十个小国。唐朝前期曾在天山南北分设安西大都护府和北庭都护府；前者以军事监护形式管理天山以南的诸“国”，后者下辖县，与内地的州县相同。唐代还把都护制度推广到其他边疆地区，在辽东朝鲜设立了安东都护府，在北方设立了单于、安北大都护府，在今越南中、北部设立安南中都护府，以及在西南设立了保宁都护府。其中单于、安北和安南都护府下辖县，与中原的行政体制已相当一致。[65]

第二层由与历代中央政府有比较紧密政治经济文化联系的边疆民族政权构成。有学者以藩、属概括这类政权。[66]从概念上看，“藩”与中央政府的关系一般更紧密一些，而“属”的关系较远。但在漫长历史上，何为藩，何为属，并不固定，甚至不很稳定。在清代，藩，就是理藩院下属的蒙古、新疆和西藏等地，清朝初年对这些地区的实际控制程度与内地不同，进入近代之后，这已成为中国疆域的组成部分。而“属”，指历史上与中原王朝长期保持了朝贡关系的一些附属国，如朝鲜、安南和缅甸等。这些附属国在近代之前，在某些时期，至少有些与中央政府的关系很近；只是近代之后，由于各种国际力量的变化，才成为独立的民族国家。

第三层是与中原王朝没有臣属关系的边疆民族政权，历史上通常称之为“敌国”，其含义却并非敌对，甚至并无贬义，而是力敌或匹敌。[67]从概念上看，这类政权与历史中国的中原政权没有宪制层面的联系，有，也只相当于今天的外交关系；严格说来，它们还不能算是中原政权的边陲。

但这只是概念层面的分类。在漫长历史上，东亚广阔大陆上各种势力兴衰消长，没有哪个王朝或哪个政权总是强大，因此各王朝或政权的边陲总处于漂移中。不仅诸如匈奴、突厥、西羌这些曾经非常强大的“敌国”，在中原政权强大时，都曾有一部或全部臣服，成了中国的藩属，有时，中央政府也曾在这些政权当年管辖或控制的地区设立了近似军管的特殊政区，成为中原的边陲。[68]甚至有些一度颇为强大的“敌国”，如位于云南的南诏国以及继承南诏疆界的大理国，被元征服后，到了明清，就成为中央政权直接有效管控的行省。

但历史并非单向度的。在特定历史时期，也有强大的边疆政权兴起，位于中原的王朝政权不得不暂时，有的甚至长期，以各种方式“臣服”这些新兴的“敌国”，包括割让土地。原先为中原王朝实际控制的边陲区域，甚至某些早已建立郡县或州府，在行政体制上已完全进入中原核心区的区域，也会被新起的边疆政权控制或占领，或是中原王朝被迫将之割让给边疆政权（如幽云十六州），从而成为中原王朝或偏安王朝的“故国”。

除了以军事行政区直接管控边陲区域外，历史中国的中央政权应对边疆民族和边疆民族政权的基本方略和制度是“羁縻”。[69]所谓“羁”就是以军事压力予以控制，“縻”则是以经济利益予以抚慰拉拢，可谓硬软兼施。但具体做法并不僵硬和固定，总是强调因俗而治，基本原则源自《礼记》的“修其教，不易其俗, 齐其政，不易其宜”。[70]可以说，这就是强调地方自治。

最初的做法是，在边疆地区设立特殊的行政单位，以各部族首领管辖的区域为基础设置州县，由当地民族首领出任世袭的政府官员。最典型的是唐代在西北设立的羁縻府、州。[71]元代在治理西南民族地区时，也实行了与羁縻府州原则上类似的土司制度，即在西南边疆各部族保持或基本保持原有的社会经济制度、组织形式、管理机构、宗教信仰、风俗习惯和文化传统，承认各部族首领在本民族和本地区的政治统治地位，并赐给以可以世代相袭的土司职务，成为元朝倚重并代朝廷治理边疆的地方官吏；除在政治上隶属于中央王朝、经济上承担一定的稅金、勞役，服从朝廷征调，依据朝廷敕令提供军队外，其余当地事务均由土司组织当地政府自行管理。[72]

尽管做法不同，但抽象来看，这都是入主中原的中央政府，受限于政治、财政或文化约束，无法以常规行政体制直接治理边疆地区，因此创造一种制度替代。经此，中央政府对这些边疆民族或部落地区统而不治，或只有名义上的统治。这种制度的好处是，在承认各地和民族差别（华夷之辨）的基础上首先创造和维系了更广大疆域内的统一和和平，一国两制甚至多制，不仅有利于中原地区和边陲的政治经济发展，也有利于民族间的交流，从而为后世的基于交流基础上的民族融合创造了条件。

但历代统治者也清楚这种体制留下的或可能引发的问题。首先是，中央政府允许边陲地方的职位世袭统治，以此换来的上层贵族的政治忠诚并不稳定，一旦中央的控制弱化或有外部力量的介入，或是地方势力做大，就可能出现尾大不掉，甚至出现地方割据。这不仅影响边疆，也会影响内地。其次，即便边陲地区世袭统治者对中央政府保持政治忠诚，这种封建制也固化了边陲地区贵族上层世代统治的政治、经济和社会地位，边陲地区社会缺乏流动性，特别是社会底层未从这种封建制中获得好处。因此第三，这不仅与历史中国强调精英政治的基本宪制传统不一致，而且以土官治边的封建制本身不利于统一多民族国家的宪制整合。

鉴于土官治边制度的弊端，因此当各方面条件不断创造和积累后，或仅因政治治理重大事件的迫切需要，历代中央政府也会适时由统而不治转为间接统治，甚或以通行的常规行政体制直接统治。

典型的例证是元朝在西南地区创设的土司制度。元朝是边疆民族入主中原建立的中央政权，统治层自身行政管理人才严重不足，但对任用汉族士人，特别是治理西南边疆又不能放心，因此，与唐设立羁縻府州的关切相当不同，元在距离王朝政治中心最为偏远的西南地区设立土司“自治”制度，不仅是对西南地区部族首领的政治文化妥协，同时也借此来制约汉族。

有鉴于此，元之后，明朝从一开始就只部分延续了土司制度。按照世袭土司管辖区域的大小，明朝先是设立了土知府、土知州、土知县三种文官职务。这种设置以某种方式把土司纳入了明朝政府的官员系统，弱化了其地方色彩，强化了其行政色彩。这就为后来在西南云贵地区实行“改土归流”，即将世袭的土司改为完全由朝廷任命的流动任职的官员，加强朝廷对西南边疆的控制，创造了条件。

就此而言，改土归流其实是西南边陲地区治理问题上中央地方关系的一次重大宪制变革。但由于漠北蒙古的压力，明朝未能在西南大规模推进“改土归流”，改土归流主要针对了大土司，对小土司甚至予以扶持。[73]

另一边疆民族入主中原建立的王朝清继续了并大大推进了明朝开始的这一制度变迁，并在清雍正年间达到高潮；并且带来了一系列政治经济社会结的变化。[74]为推进改土归流，清政府甚至多次发动了对云南少数民族地区的战争，尽管直到辛亥革命，许多地区的土司制度也没有结束。^[75]这不只是因为中央政府的能力有限，还因改土归流的实践令清朝政府发现，中国西南各地的自然地理人文条件差别巨大，不做任何区分，一味改土归流并不适宜。[76]

 

六．结语

虽然有乱世，有“偏安”，但只要不是只认中原王朝，并以疆域的扩展特别是长期稳定作为评判标准，历史中国的疆域总体上是扩展和稳定了，就此而言，历史中国的中央地方关系的宪制总体上是成功的，历史中国的边陲治理和地区整合的基本制度和实践，也大致是有效的。即便唐之后，历史中国的疆域扩展主要是蒙古和女真等北方民族入主中原带来了民族融合，促成了国家疆域的重构。但北朝中原地区建立的许多国，元朝，特别是清，在全国的政治治理上，基本都延续了秦汉为代表的中央集权的思路和宪制。

这表明“百代皆行秦政法”是有理由的。对此的解说不是历代帝王的“家天下”野心，也不是中国人数千年来一直愚昧、没有制度创新力和想象力；最简单的解说也许是，这个制度对于古代农耕中国就是唯一可行的最佳选项，没有竞争甚或替代。并且，只要中央政府政策上不出大错，在其他各主要约束条件（例如，气候或自然灾害，或外部政治力量）大致稳定的前提下，在农耕经济社会基础上，这种中央集权的政治架构以及相应的行政体制，从理论上看可以，从实践上看也的确，为古代中国提供了虽非连续却仍然较为长期的统一基础上的和平，促成了当时技术条件下农耕大国可能达致的繁荣和富强。

历史中国的中央集权体制也一直处于调整和完善中，不但经历了郡、州、路、省这些行政区名号的变迁，还有各地行政区划的永久性或临时性调整，还有从中央到各级政府的军、政、监察和财权的分分合合，微观调整。也许是，也许不是，但不管是否因为这些变迁和调整，一个突出的政治现象时，自北宋重新确立和完善中央集权制之后，古代中国就没有再出现过因地方分权引发内乱或割据导致王朝更替；只有边疆民族入侵（元和清）或其他社会动荡（元末和明末的农民起义）引出的改朝换代。这或许可以证明中央集权制在实践层面的完善和有效 

一个典型例证是清，一个边疆民族治理中国的朝代。但即便到清末，外患和内乱都很严重严重，汉族官吏经平定太平天国已拥有私人色彩很浓的军队（湘军和淮军），在中央和地方也都出掌了大权，但辛亥革命前，清中央政府仍能有效控制地方。有革命者也曾以“驱除鞑虏”这类所谓“民族大义”来挑拨拉拢汉族地方大员，^[77]但汉族的封疆大吏并未借机在各地搞割据。之所以如此，不可能全因对清皇室的愚忠，而更可能因为超越了狭隘的满汉民族意识，这些封疆大吏对这个文明历久弥新的中央集权宪制架构保持了政治和人格忠诚。这至少部分得归功于与之相伴的传统宪制意识形态。

传统中国的一些藩属国，如朝鲜、安南和缅甸，近代之后纷纷分离，成为独立的国家；还有藩属国如琉球，后来为且至今为日本控制。但这并不能，至少不能全，归因于清朝边陲治理政策和制度实践上的错误。最根本的其实是十九世纪之后，中国面临了“数千年未见之大变革”。列强的兴起，带来了东亚地区各国和各种政治力量对比的改变，基于农耕的大国清政府首先是无力，然后无能，有效应对这个全球性大变革对历史中国宪制的挑战。^[78]面对挑战，晚清朝廷失去的其实不止这些藩属国，还有大片国土，如台湾；包括最终失去了对这个国家的统治。只是若将这一切都归结为边疆治理制度，甚或升格到民主宪制这盒万金油上去，这步子就迈得太大了！

反思郡县制对封建制的胜利，也有助于我们理解近代以来中国必须面对的宪制变革。秦汉郡县制的胜利，并不意味西周封建制在绝对意义上失败了，更不意味着封建制是个从一开始就不应发生的错误。春秋战国时各诸侯国间的连年征战，确实表明封建制已不再能为这块土地上的当时的民众创造其渴望的和平、稳定和秩序，意味着需要创造新宪制；但如果不是事后诸葛亮，则必须承认，“郁郁乎文哉”，西周其实是中国远古社会的一个巅峰。其“众建诸侯，裂土为民”，不仅有“旧邦新造”的宪制创新，也推动了周统治区域内各民族或部落的融合。“以道观之”，西周封建制代表了当时中原政治精英，除以军事强力外，建立政治统一（“齐政”）的疆域大国的最早宪制努力。西周封建制做的是当时可能做的最可行的集权形式；这就如同，今天的欧盟是时下欧洲最可行的中央集权形式，尽管这未必是欧洲各国最想要的集权形式。

即便西周宪制最后完全散了，也不等于失败。西周还是留下了一个农耕大国的底子，周礼也创造了一个农耕大国的宪制想象，也便利了大国的宪制实践。甚至春秋战国时期政治精英在各国间来回流动，也是全国性的政治经济文化层面的交流，有许多异形字却文字仍大致统一，口音再重政治精英间也还可能以“雅言”交流。没有这些，秦朝统一文字就不可能，秦朝“以吏为师”和“以法为教”也不大可能。

因此，评判历史中国的制度之标准，并非它是否永生并因此“普世”，不是它是否符合某个理论，也不是它是否符合毫无根据但看上去很美的愿景，而是，在特定历史时段，在当时的经济社会各种条件约束下，这个制度是否已充分利用了当时可能利用和想象的一切资源，促成了当时人民生活的最重要的政治社会条件，大国的发生和长成，并且只有它在那里！

可行的大国宪制是大国发生和长成的重要条件，却不是唯一的和充分的条件。制度并非上帝，即便是宪制。这个世界上其实没有任何制度，仅凭其本身，就足以提供国家的长治久安。要能成事，除制度外，还需要经济社会文化条件的支撑，包括政治统治者审慎、明智地且与时俱进地应对各种重大治理问题，至少不能犯太大的错误；甚至也需要老天爷给脸——“风调雨顺”。

即便如此，结束本文的却是一个纯学术问题：除了封建制和郡县制外，为什么历史中国的地缘政治考量和实践在当代中国宪法学术话语中缺失了，尽管这一实践对历史中国宪制影响持久深远，相关的理论思考、表达和著述源远流长，在中国史学界至今也有相当影响 ^[79]这本身就是个很值得学术拷问的问题。最主要的原因很可能是，主导现当代中国宪法学话语和想象的是欧洲北美的传统。除了古希腊罗马时期还曾有过一些——相对于古代中国——浅层的政治地理学分析和讨论外，^[80]由于欧洲北美的地形地理及其国家形态，以及19世纪以来欧美列强实力主导的世界中，可以产生国际间的地缘政治学，却没有必要，因此也就无法，在国家宪制层面想象和思考国内政治的地缘问题。这当然只是个假说，或是一个匆忙的断言，但这还是指出当代中国宪制理论吸纳历史中国经验的可能，尽管它首先挑战的是当代中国法学人的学术自信！

2013年11月24日三稿于拉萨藏大政法学院302室

2015年8月20日五稿于北大法学院

[1] 程俊英：《诗经译注》（小雅·北山》，古籍出版社，1985年，页416。

[2] 邬国义/等：《国语译注》（周语上），上海古籍出版社，1994年，页21。

[3] “击壤歌”，《古诗源》，沈德潜［选］，中华书局，1963年新1版，页1。

[4] 陈鼓应［注译］《老子今注今译》，商务印书馆，2003年，页345。

[5] 陶渊明：“桃花源记”，《古文观止》（上），吴楚材、吴调侯［选］，中华书局，1959年，页291。

[6] 参看，苏力：“引论”。

[7] 依据《淮南子·修务训》的记载，并利用二里头文化遗址考古调查，宋镇豪（《夏商社會生活史》，中国社会科学出版社，1994年，页100, 107）分别推算夏的总人口为240万和270万。关于西周的人口，沈长云：“西周人口蠡测”，《中国社会经济史研究》，1987年1期，页100（推算人口为700余万）；庞卓恒：“关于西周的劳动生产方式、生产率和人口估测”，《天津师大学报(社会科学版)》 1998年5期，页48（估计西周鼎盛期人口为1000万）。

[8] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如/等［译］，商务印书馆，1980年，特别是第9, 10篇。

[9] 如古希腊城邦宪制就有一人之治，少数人之治和多数人之治的区别，正宗与变态之分别，均一直为后人广泛使用。请看，Plato, Statesman, ed. by Julia Annas and Robin Waterfield, Cambridge University Press, 1995，p.54; Aristotle, The Politics, rev. ed., trans. by T. A. Singlair, rev. and Re-presented by Trevor J. Saunders, Penguin Books, 1981, pp.186-90.

[10] Aristotle, Politics, id., pp.403-04。

[11] "Scottish referendum: Scotland votes no to independence". BBC News. 19 September 2014. Retrieved 19 September 2014.

[12] 2013年1月23日，英国首相卡梅伦在伦敦发表演说称，如果保守党赢得2015年大选，会就英国与欧盟的关系与欧盟谈判，并会在2017年底前就英国是否退出欧盟举行全民公投。又请看，“英国金融：若英国退出欧盟可能导致银行大批撤离”，http://cn.reuters.com/article/cnMoneyNews/idCNL4S0QN0QG20140818。

[13] 有学者很有根据地拒绝用中央地方关系来概括西周的封建制。请看，周振鹤：《中国地方行政制度史》，上海人民出版社，2005年，页9-14。

[14] 关于商代的“封建制”，可参看，李雪山：《商代分封制度研究》，中国社会科学出版社，2004年。

[15] 参看，许倬云：《西周史》（增补版），三联出版社，1993年，第5章。

[16] 许倬云：《西周史》，同注15，页165。

[17] “诸侯之宝三：土地，人民，政事”。杨伯峻：《孟子译注》（尽心下），中华书局，1960年，页335。

[18] 可参看，葛剑雄：《中国历代疆域的变迁》，商务印书馆，1997年；顾颉刚，史念海：《中国疆域沿革史》，商务印书馆，2000年。

[19] 周振鹤：《中国地方行政制度史》，前注13，页226-228。

[20] 班固：《汉书》，中华书局，1962年，页1746。

[21] 周振鹤：同前注13，页228。

[22] 据说西周“立七十一国，姬姓独居五十三人”（梁启雄：《荀子简释》，中华书局，1983年，页78）；《左传》则称西周“其兄弟之国者十有五人，姬姓之国者四十人”（ 杨伯峻：《春秋左传注》，2版，中华书局，1990年，页1494-95。

[23] “慎终追远，民德归厚矣。”杨伯峻：《论语译注》，中华书局，1980年，页6。

[24] Friedrich Nietzsche, The Will to Power, trans. by Walter Kaufmann and R. J. Hollingdale, ed. by Wlater Kaufmann, Vintage Books, 1967, n. 732, p.387.

[25] “春秋之中，弑君三十六，亡国五十二，诸侯奔走不得保其社稷者不可胜数。”司马迁：《史记》，中华书局，1959年，页3297。

[26] 杨伯峻：《论语译注》，前注22，页174。

[27] 王先慎［撰］：《韩非子集解》，钟哲［点校］，中华书局，2013年，页44。

[28] 请看，苏力：“精英政治与政治参与”，《中国法学》，2013年5期。

[29] 分别见于，许维遹［撰］，梁运华［整理］：《呂氏春秋集释》，中华书局，2009年，页296，469，468。

[30] 赵鼎新：《东周战争与儒法国家的诞生》，夏江旗［译］，华东师范大学出版社，2006年，第7章。

[31] 司马迁：《史记》，前注25，页220。又请看，后晓荣：《秦代政区地理》，社会科学文献出版社，2009年。

[32] 司马迁：“《史记》，前注25，页376, 2042, 2612, 2621。

[33] 司马迁：《史记》，前注25，页400，801。

[34] 班固：《汉书》，前注20，页2231-40。

[35] 司马迁：《史记》，前注25，页2747。

[36] 司马迁：《史记》，前注25，页2961。

[37]关于美国南北内战前林肯与道格拉斯有关黑奴制的著名宪法论战，请看，Harry V. Jaffa, Crisis of the House Divided: An Interpretation of the Issues in the Lincoln–Douglas Debates, 50th Anniversary Ed., University of Chicago Press, 2009；又请参看，Don E. Fehrenbacher, “The Dred Sctt Case…”, in Quarrels that Have Shaped the Constitution, re ed., ed. by John A. Garraty, Harper & Row, 1987.

[38] “郡邑居半，则时有叛国而无叛郡。秦制之得，亦以明矣。”柳宗元：“封建论”，《柳宗元集》册1，中华书局，1979年，页72。

[39] 四川昭化公元前285年建县，1958年撤县，所有史料可考的自东汉起到民国前的约140位县长/令的籍贯没有一位是本地人，均为外郡/州/省/人，许多甚至来自遥远浙江、辽宁、广西。

[40] 例如，西汉创立的刺史制度本意是用低等级官员监察地方高官，但东汉后期时，改刺史为州牧，成为郡、县之上的一级行政，统掌一州的军、政、监察大权，终于导致东汉末期的军阀割据和战乱。又如唐朝，为抵抗北方游牧各族入侵，玄宗时期，在边陲扩充军镇，设立了节度使统管一方军事，但后来为协调防区的指挥和军备，节度使权力步步扩张，囊括边州所有军、政、财、监大权；又因边防各地的联动，唐还常任命一人兼管数镇；朝廷内的争权更导致任用文化很低的胡人出任节度使；最终引发安史之乱。但即便如此，正如柳宗元尖锐指出的，“失不在州而在兵，时则有叛将而无叛州。”柳宗元：“封建论”，前注38，页72。

[41] “七律 读《封建论》呈郭老，”《建国以来毛泽东文稿》卷13，中央文献出版社，1998年，页361。

[42] 毛泽东：“中国的红色政权为什么能够长期存在”，“星星之火，可是燎原”，“井冈山的斗争”，均见于，《毛泽东选集》卷1，人民出版社，1991年第2版。

[43] 顾祖禹：“凡例”，《读史方舆纪要》，贺次君、施和金［点校］，中华书局，2005年，页2；

[44] 顾祖禹：《读史方舆纪要》，前注43，页2449, 2500。又请看，赵鼎新：《东周战争与儒法国家的诞生》，前注29，页142。

[45] 蒙恬北筑长城的最突出的地缘政治效果是“却匈奴七百余里，胡人不敢南下而牧马”（司马迁：《史记》，前注25，页1963。），这扩展了秦实际控制或影响的疆域。

[46] 顾祖禹：“总序三”，前注43，页18。

[47] “天下之形势，视乎山川，山川之绝络，关乎都邑”；“山川奠而州域分，形势出于其间焉”。顾祖禹，“凡例”，前注43，页1。

[48] 司马迁：《史记》，前注25，页2043-44。

[49] 陈寿：《三国志》，中华书局，1959年，页912-13。

[50] 主父偃的论证是，“古者诸侯不过百里，强弱之形易制。今诸侯或连城数十，地方千里，缓则骄奢易为淫乱，急则阻其强而合从以逆京师。今以法割削之，则逆节萌起，前日晁错是也。今诸侯子弟或十数，而适嗣代立，余虽骨肉，无尺寸之地封，则仁孝之道不宣。愿陛下令诸侯推恩分子弟，以地侯之。彼人人喜得所愿，上以德施，实分其国，不削而稍弱矣。”司马迁：《史记》，前注25，页2961。

[51] 关于大国治理中，必须有中央和地方“两个积极性”，请看，毛泽东：“论十大关系”，《毛泽东文集》卷7，人民出版社，1999年，页31-34。而这也是联邦制的主要优点之一。

[52] 周振鹤：《中国地方行政制度史》，前注13，第7章。

[53] 周振鹤：《中国地方行政制度史》，前注13，页236-238。

[54] 周振鹤：《中国地方行政制度史》，前注13，页241。

[55] 秦始皇统一六国之后，开始拓展到岭南地区的百越之地，前219年，秦始皇派50万大军，并于前214年完成平定岭南（主要是今广东和广西），并在岭南设立了南海、桂林和象三郡。秦始皇与前221年也曾向福建派出军队，并于前220年在今福建区域设置了闽中郡。但由于闽中远离中原，地处偏远，山高路险，且越人强悍，难于统治，因此闽中郡虽是秦王朝的四十郡之一，建制却不同，中央政府并未派守尉令长到闽中来，只是废去闽越王的王位，但让其继续统治该地，中央在闽越未有实际的统治。

[56] 关于南澳岛的军事地理重要性以及历史，顾祖禹在《读史方舆纪要》中不少叙述和论述（前注43，页4564-65，4588，4723-24），并曾多次提及明代的海倭和海寇。

[57] 双重领导的最早的理论根据是，“大国三卿，皆命于天子……次国三卿，二卿命于天子，一卿命于其君……小国二卿，皆命于其君”（《十三经注疏 礼记正义》，李学勤［主编］，北京大学出版社，1999年，页409-10）。双重领导的最早的实践可以追溯到汉初中央向各诸侯国派驻的丞相，丞相既要听命于其服务的诸侯王，但更必须听命于中央，中央政府则借此来压缩和钳制可能做大的地方割据势力。

[58] 周振鹤，《中国地方行政制度史》，前注13，页285-294。

[59] 参看，季士家：“江南分省考实”，《中国历史地理论丛》，1990年2期，页

[60] 中国行政区划研究会编：“我国行政区划改革设想”，《中国行政区划研究》，中国社会出版社，1991年（内部版）。

[61] 吉登斯：《民族-国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛［译］，三联书店，1998，页98。

[62] 苏力：“宪制的军事塑造”，《法学评论》，2015年1期。

[63] 费正清（《中国的世界秩序：传统中国的对外关系》，杜继东［译］，中国社会科学出版社，2010年，页2, 8）在讨论古代中国的世界秩序体系时，指出古代中国由三层组成，即中国文化圈、亚洲内陆游牧半游牧民族的朝贡部落或政权，以及外夷；他还将古代中国的藩属国划分为内藩和外藩，在一定条件下外藩也可能转变为内藩。又请看，费正清书中杨联陞的论文“从历史看中国的世界秩序”（费正清：同上，页18-20）同样借用了“中国”与“天下”以及“内服”和“外服”的区分。

[64] 例如，周振鹤将边陲的行政制度大致分为两类，一是中央政府在边陲直接设置的军管型特殊地方行政制度，二是在少数民族地区设置的羁縻州县或土司等特殊行政体制（周振鹤：同前注13，第12, 13章）；而李大龙（《汉唐藩属体制研究》，中国社会科学出版社，2006年）认为汉唐时期的边疆治理体制是一种三层次或四层次的藩属体制。

[65] 周振鹤：前注13，第12-13章。

[66] 李大龙：同前注64。

[67] 杨联陞，前注63，页18；李大龙：前注63，页329-333。

[68] 参看，周振鹤，前注13，第12, 13章。

[69] 杨联陞：注63，页26-28。又可参看，方铁：“论羁縻治策向土官土司制度的演变”，《中国边疆史地研究》，2011年2期。

[70] 《十三经注疏·礼记正义》（上），前注57，页398。

[71] “唐兴，初未暇于四夷，自太宗平突厥，西北诸蕃及蛮夷稍稍内属，即其部落列置州县。其大者为都督府，以其首领为都督刺史，皆得世袭。”欧阳修、宋祁：《新唐书》，中华书局，1975年，页1119。又请看，谭其骧：“唐代羁縻州述论”，《长水粹编》，河北教育出版社，2000年。

[72] 又请看，张中奎：《改土归流与苗疆再造：清代“新疆六厅”的王化进程及其社会文化变迁》，中国社会科学出版社，2012年，页57-59。

[73] 张中奎：《改土归流与苗疆再造》，前注72，页56。

[74] 1956年对四川杆子藏区的考察发现，“‘改流’地区的总的特点是：农业和手工业的生产技术稍稍比土制恢复地区进步……；领主制已被废除；土地在名义上收归国有，农民的依附关系减弱了，农民多数已变成半农奴性质的半自由农民，只有少数仍然是农奴；租佃关系比较盛行，典当、抵押和买卖土地的现象已普遍发生，土地逐渐集中，已经产生了一批地主，富农经济也有了萌芽；这类地区没有双重政权，但基层政权仍控制在寺院、权贵和上层喇嘛手中”。参看，四川省编辑组、《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会：《四川省甘孜州藏族社会历史调查》，民族出版社，2009年，页12。

[75] 龚荫/等［编］：《中国土司制度》，云南出版社，1992年；又请看，张中奎：《改土归流与苗疆再造》，前注71，特别是第四章。

[76] 赵尔巽在《清史稿》（中华书局，1977年，页14205）有关土司制度篇章中已有记录：“［澜沧 ］江外宜土不宜流，江内宜流不宜土”。

[77] 可参看，黎澍：“孙中山上书李鸿章事迹考辨”，《历史研究》，1988年3期。

[78] 关于琉球，可参看，汪晖：“琉球：战争记忆、社会运动与历史解释”， 《亚洲视野：中國歷史的敘述》，牛津大學出版社(中國)有限公司，2010年；“琉球与区域秩序的两次巨变”，《东西之间的“西藏问题”（外二篇）》，三联书店，2011年。

 

[79] 古人最系统全面的著作，在我看来，当属清代顾祖禹的《读史方舆纪要》（12册）（前注43）。当代学者的著作，则有谭其骧（《长水粹编》，前注71）、周振鹤（前注13）等的研究。

[80] 有关地理要素对国家宪制的影响，西方的最早论述散见于柏拉图、亚里士多德、西塞罗和孟德斯鸠等。柏拉图在《法律篇》中就曾将地理作为城邦宪制问题的核心考量之一（“法篇”，《柏拉图全集》卷3，王晓朝［译］，人民出版社，2003年，页460-463，496），认为建立城邦时，城邦选址要考虑有利于实现立法者目的的种种有利条件，城邦应当位于其疆域的中心，不能太靠近海，疆域应足以维持一定数量有节制的人的生活，人口则应足以自卫，并在邻国受侵略时能援助邻国。亚里士多德（Politics, 前注9，pp.405-08）也曾指出，城邦的地理环境应当令敌军难于进入而居民容易外出；城邦的中心城市应当是全邦的军事中心，便于派兵援助周边，同时也是便于运输和集散粮食和各种物资的商业中心。西塞罗在《国家篇》（沈叔平［译］，商务印书馆，1999年，页58-59）也谈到，尽管建城于海滨会便于出兵海外，但罗马共和国创始人的远见卓识之一就是，若要长居久安，并统治广阔地域，还是不要在海滨建城，因为沿海城市会有多种无法预见的危险。……海上来犯的敌人可能在你尚未察觉之际就已到来，不易防范；沿海城市还特别容易腐败，容易受外来语言、风俗习惯和外来生活方式的影响，因此增加了维系制度的难度。

问：欢迎朱老师，昨天冯象老师在这里做讲座的时候提到，现在西方国家的老百姓中间，对法治的信仰越来越弱，而宗教的影响却越来越大。请问朱老师，如果法律是恶的，那么如何用宗教来制约法律；如果法律是善的，又如何用法律规制宗教 

答：我们很难说，抽象的讲法律究竟是善的还是恶的，只能就一个具体的法律或法律执行的情况，特别是它引起的社会后果来做评判。说法律就是善的、宗教是恶的，或者反过来说法律是恶的，宗教是善的，都很难这么简单评判的。法律有善的一面也有恶的一面，宗教也一样。比如处死布鲁诺，还有为马丁·路德批判的教会，都是宗教的人和事，有些教会不时还有欺负小男孩的事情。但也不能就此简单的断定，基督教一定是恶的。宗教作为一种历史现象，既然存在，且长期存在，我认为必然有其合理之处。即使全世界所有人都反对，只要还有一个人信仰它，就说明它至少对于某个人还是合理的。因此，我们永远不要简单的去说，某种宗教是恶的、坏的。

 

问：我以前看过您的一本书，《送法下乡：基层司法制度研究》，里面是关于基层法律制度的研究。现在上海正在搞司法改革，对基层司法有很大影响，请问您怎么看 

答：那本书是15年前出版的，但我不认为它已经过时了，里面提到的许多具体的问题现在依然存在。比如说，现在在基层，尤其是在中西部的农村，仍然没有或几乎没有律师，因此抗辩制在那里行不通。又比如，农村没有门牌号，所以法院的传票无法送达。类似的情况还有很多。所以现在基层的法官还是以结果为导向的，就是解决问题，他们并不完全按照法律规定来，而是靠很多在实践中摸索出来的技巧。我们法学家可以批评他不重视程序，不遵守法律，但对他们来说，他没办法，只能这样。到现在为止，除了北京上海等大城市之外，我们法学院的毕业生仍然不愿意去基层，基层法院仍然缺少优秀的法官。我们不能说现在的司法制度是歧视农村，但至少是在制度上把农村边缘化了。另外，如今上级法院对下层级的法官总是不信任，当年有，如今还有，今天典型的做法之一就是上层级的法院派庭长到基层法院去当法院院长，就为了法院系统内部的行政管控。这些问题都依然存在。关于司法改革，目前还在进行，而且也没有什么正式的文件，只是有各种传闻，因此，我不想多加评论。但就某些传闻来说，我不乐观。需要改革，甚至要允许出问题，犯错误，我只是担心有些做法行不通，还伤了许多特别是基层的、年轻的和一线的法官。但我没有具体干司法改革的工作，不了解详情，我怕自己是站着说话不腰疼，因为质疑人家总是很容易，而且永远可以站在理想的位置，讨好人的位置，来质疑。最近我看到一个消息说，不实际审案子就不要当法官。如果真这么做，很好；这么说，也容易。但问题是，能否真的照此执行。因为许多法院的院长副院长最重要的工作都是管理和行政性质的。而且什么叫做办案 一年办一两个案件，算不算 让助理都整理好，自己就去开个庭，算不算 无论算还是不算，其实都有问题，而且不是小问题。

问：您前面提到了刑讯逼供，现在是有责任追究制度的。但您又说并不是所有的刑讯逼供都是违法的，这是不是说，在您的语境中，是没有道德底线的 

答：你可能没听明白我说的是什么。我说的是，美国在处理恐怖分子问题时，无论自由派保守派，都认为美国宪法只禁止用刑讯获得的口供定罪，并不禁止为防止即刻发生的恐怖活动而刑讯逼供。我认为这种分析是有道理的。你提到道德底线，那我来讲一个关于道德底线的故事。英国历史上有个案子，四个人一起出海，在海上遇到风浪，无法返程，在困境中，一个人病了，其他三个人杀了他，吃了他的肉，喝了他的血，最后活着回到英国。这个案子到法院，先是判了死刑，但最后行政长官赦免了他们。杀了病人，还吃了他，这显然突破了道德底线。但普通人这么看可以，但法律人到最后也只能说突破了道德底线，这就很不够了。我们当然不能宽容他们杀人，杀弱者，但也必须承认，是当时的生存条件迫使他们这么做的。因此，在被判死刑之后又赦免了他们，就表明社会承认一方面认为他们犯了死罪，但另一方面也承认他们也有理由求生。社会不能只是唱高调，只是站在安全和没有任何风险的位置上，拒绝面对这些罪犯曾经面对的道德困境。我们当然鼓励人们崇高，但法律的假定是不可能所有人都能崇高，因此法律一定要准备容忍一些行为卑下和无耻的人，即便你无法容忍卑下和无耻！如果真把这三个人都处死，不是不可以，但我认为赦免他们死刑确实是可以接受的。不仅因为他们不大可能以后还杀人吃人，而且他们这一辈子，只要他们还是正常人，也一定会因为他们曾经的行为而灵魂受惩罚。他们不仅与幸福无缘，而且有人可能有一天自杀。此外，你的这个问题很刁钻，你玩了文字游戏。只要我说“有底线”，我就不应分析某些刑讯逼供中还有什么道理；似乎只要分析了道理，就是没有底线了。另一方面，如果我说“没底线”——我的意思是不要拒绝分析那些艰难的有道德伦理难题的问题，就很容易让人觉得，苏力这家伙很恶劣，连道德底线都不要了。我认为，就社会实践而言，所谓的道德底线往往并不是事情本身，或是描述这件事的那个词，而必须参考做或不做某件事时的约束条件。此外，与做事不同，讨论问题，只要是理性的，智识的，就不应当有什么底线；对这种难题，以底线来拒绝分析和理解，拒绝讨论，其实是拒绝理性，是拒绝面对人类一定会面对的难题；只是让我们的情感好受一点，因此也显得高尚一些，但真实世界绝不会因我们不讨论，这类道德难题就因此消失了。一个人在行动中恪守他的道德底线，与他分析问题时不预设思想的禁区，这完全可以统一的。社会一方面惩罚那些行动越过了道德底线的人，另一方面，社会鼓励那些分析设计道德底线的问题的人，这也不矛盾。

问：您曾在一本书中写道，法律移植是不可能的，但后来又在另一篇文章中说，法律移植不可避免。这样前后矛盾，是否可以说您的学术写作存在机会主义态度呢 

答：这两句话是在两篇不同的文章中讲的。你要看具体语境，是针对什么问题讲的，而不要抽离语境本身，抽象地问我法律能否移植。一般来说，一个国家，特别是像中国这样的大国，不考虑自身的具体情况，试图全面移植其它国家的法律制度，那当然不可能，也不可能成功。但这并不否认，一个国家的法律可以并且会借鉴其它国家的法律，甚至某个法律整体照搬。尤其今天，在现代的条件下，同样的问题，同样的案子，就参考借鉴别的国家的做法，这种交流和借鉴当然是不可避免的。这与机会主义无关，而只是针对不同问题的不同回答。

问：在您的写作和演讲中，又一个词出现的频率特别高，就是“实践的技艺”。我听到这个词，首先想到的就是古典时代的哲人王的统治。您能否以更显白的方式谈谈这个问题 

答：我更多的时候是说“实践的智慧”。所谓实践的智慧，就是说很多事情只有你去做，去实践，你才能更清楚的了解一个事情。有时甚至是你会做，却也无法讲出一套道理来。就像炒菜，我们常常会听到“加半勺糖”、“加微量盐”、“加适量味精”，这种说法对炒过菜的人来说当然不难理解；可是对没有炒过菜的人来说，可能就很难理解。“适量味精”，一勺是多了还是少了，是否适量 这些知识和智慧都要从实践操作中才能获得。所谓实践的智慧，也就是说只能从实践中获得的这种理解，而无法用精确的、符合逻辑的语言描述的知识。刚才的同学提到的问题，一会儿说法律不能移植，一会儿又说法律难免移植，这看起来矛盾，但这时候你不是看结论，而是要看针对的是什么问题。所谓法治，永远无法避免的就是，会有一个负责具体操作的行动者来根据法律的规定来行动，规定不可能具体细致到你可以照章操作，这时候他一定要考虑具体情况，决定自己所采取的策略。如果法律能具体到无微不至，每个人都可以按法律行动，那就根本不需要法官了，因为法官的任务就是根据相对抽象的法律规定，结合每个案件的具体情况来判决。作为成文法国家，我们国家的最高立法机关制订法律，只能是比较原则性的、抽象的规定，一定要给行动者，执法者以及法官预留一部分弹性空间。这就需要实践的智慧。这与文化程度，受教育程度，有时都无关。基层很多法官可能讲不出什么道理来，他却能审案子，作出令人信服的判决；而我是博士，教授，能写文章，但却未必能做一个优秀的法官。

 

问：今年初有一篇文章叫《偶像的黄昏 苏力、冯象、黄宗智法学析论》，里面对您和冯象、黄宗智两位老师有些批评，说你保守。不知道您怎么看这个文章 

答：有人给我转发过这个文章，但我没看内容，因为批评我的人很多。因为，有人批评就表明对他来说，我还值得批评。至于说偶像的黄昏，这本身该算是抬举，至少说明我曾是偶像，不是呕吐的对象，即便黄昏了，那也没消失，不用一辈子一直等着自己的黎明到来。如果他觉得我保守，我也不觉得丢人；激进和保守都是姿态，不是学术，也不是智识。而且，在这个以激进先锋为时尚的时代，保守也许还证明了我的勇敢而不是怯弱，表明了我的诚实而不是投机。因此，我这个人实在是没救了，对批评，不以为耻，反以为荣。

问：首先我要向您致谢，因为我爷爷和我父亲都是复员军人，您的经历，他们同意我学法律。最近我们在做一个基层普法项目，重点是培养农村的法律人格而非法律知识。但我们在工作过程中发现，绝大多数农民连最基本的法律知识都没有，培养法律人格根本无从着手。请问您怎么看这个问题 

答：坦白说，我不大认同普法，效果很小。这不是说普法一点用都没有，会让农民知道在一些问题上，国家法律是怎么规定的。但我从成本收益的角度看，这个收益是不划算的。至于说法律人格，坦白说，我自己不懂，我不知道我自己是否有什么法律人格。如果说法律人格就是适应现代法律的人的话，这也不大可能通过宣传获得，只能通过逐步进入市场经济的社会生活来获得对现代的法律的理解和遵循。比如说，对一个农民来说，守不守时并没有那么重要，至少精确守时不那么重要，在先前没有钟表的时代，他也只能说明天上午来找你之类的。但在今天的市场经济生活中，在城里，即便先前不知道，他慢慢也会知道要遵守城里的市场的规矩，对陌生人也要讲信用，要精确守时等等。其实人人都会遵守规则，但许多长期在农村生活的人习惯遵守的是农耕社会的规矩，而今天所谓的法律人格基本是按照市场和城市生活规定的，农民要获得这种能力，主要不是普法，而是加入市场和城市的生活。在一个没有或很少汽车的地方，人们不可能有遵循交通规则的人格。按照法律规定的那样去生活，这更多的是一种生活方式改变带来的生活习惯的改变，而不是什么法律知识造成的。

问：您在《制度是如何形成的》这本书里说过，现代西方那些看起来伟大的制度其实在开端并不伟大。我想问的是，如果中国今天想要形成一套伟大的制度，那么我们依靠什么 

答：其实，制度的伟大与否一定是以结果来衡量的，一定是在历史中展开的，而不是设计者自诩的。我今天讲的就是这一点，那些通常被人们看重的条件，比如民主立法、倾听民意、关注道德等等，也许可以保证不是恶法，却无法保证制定的法律一定是良法。良法其实是在许多法律的运行过程中通过不断筛选、试错最后留下来的。一将功成万骨枯，任何一部良法的确认同样会伴随着无数失败的或有缺陷的立法，也可以说，这些被淘汰的法律都是这个良法的成本。而且一个国家的伟大制度，除了国家层面的制度之外，还要有家庭层面的、社会层面的制度等等，需要所有制度的支持和补足。还有，随着时代环境的变化，当初的良法也许就不是良法。与时俱进其实也是制度的特点。注重规则的法律人容易有一个思维习惯，希望并相信有一个一揽子解决的一劳永逸地解决所有问题的方案。这就是相信有什么制度“长治久安”，我认为这基本就是一个类似“长生不老”的迷信。这种想法太容易忽视制度在具体的政治、经济和社会环境变化中的变迁，忽视每一代的行动者对制度和法律的塑造。

乱莫大于无天子。无天子则强者胜弱，众者暴寡，以兵相残，不得休息。

——《吕氏春秋》[1]

向公众提一个问题：“你是愿意受一个国王的统治呢，或一部宪法的统治 ”这个问题就成了“你是愿意接受你能理解的方式的统治，还是接受一种你不懂的方式的统治 ”法国人会说，“我们愿接受一个我们可以想象的个人来统治，而不是我们无法想象的许多人的统治”。

——白哲特[2]

　　

一．问题的界定

现代中国的民主革命废弃了皇帝制度，理所当然。但作为一种宪制/政体，世袭皇帝为何并因何发生 仅仅源自历代王朝开国皇帝"家天下"的私欲 从经济学理论上看，仅仅个人私欲不足以构成一个长期的制度，除非这种私欲与某些社会需求吻合，有某些社会的功能。因此，帝制可能有什么社会的功能吗 以及对于谁的功能 仅仅对皇帝吗 而作为制度，其利弊究竟何在 哦，首先的一个问题也许是，它还曾有过"利"吗 但最重要的是，今天还有必要并因何要关心这样的已经过去了的问题 

在现代中国持续了100多年的有关民主的现代政治意识形态笼罩下，在一个从理论层面看本应最激发人们自由思考的时代，古代中国的这一重要制度，除了接受抨击批判外，几乎成了政治学、法学界研究不允许有其他答案的问题。皇帝成了中国的罪恶、愚昧的代表，是近代落后挨打之渊源，是两千多年来摆满中国悲剧的那张茶几。尽管已废除了100多年了，今天所有的中国人对于帝制都没有记忆，而一遇到某些社会问题，还往往是社会中上层人士，不仅是政客，还常常包括大大小小的知识人，不管有没有根据，有多少根据，总是先拖出皇帝鞭尸，然后就摇旗获胜打道回府了。

如果只是智识的无能，那不是问题，人们有权愚蠢--所谓智慧也许只是一种"极精炼的愚蠢"（罗素语），也有权不思考一些问题，包括一些不管什么人认为重要的问题。但在我看来，这更可能是一种智识的危机。它表明，尽管告别帝制已经100多年了，告别革命也已30多年，但中国当代社会的主流文化仍以对于当年的革命非常必要的意识形态话语，处理着中国的历史，不懂得后来者可以，也应当，因此也就未能自觉，借助这100多年的历史间距为历史后来者造就的特定的优越视角，从智识层面理解皇帝制中隐含的有关国家宪制/政体的一系列有关政治学和法学理论的基本（general）问题，以及其中隐含的某些中国的特殊问题。

"灭人之国，必先去其史"。^[3]由于这种意识形态的话语，当代中国有太多的人在政治学和法学上成功地智识自宫了。他们可以大谈美国宪法、雅典政制、英国大宪章，甚或津津有味阅读或推荐古罗马皇帝的著作，^[4]但对于中国历代政治，只拷贝了当年鲁迅先生的激愤情绪。^[5]由于对中国历史和制度拒绝理性的考察，自然无法获得历史的提醒和告诫，一旦触及当代中国的制度建设，很容易搞一厢情愿，天真烂漫，或是走极端。

本文试图探讨皇帝制的某些理性因素。不是站在上帝的位置作道德评判，而力求在历史和中国社会语境中展示皇帝制的必然性，及其利弊的相对性。即便全都是弊端，也只有从理性视角下方能显现其为弊端，否则就是愚昧--但不是制度的愚昧，而是观察者和评论者的愚昧。而我有理由相信，个人可能愚蠢，人类不可能愚蠢，不可能长期愚蠢；人类历史上的任何制度，只要是长期的实践，就很少可能只是罪恶或愚昧，而更可能是，相对当时的社会条件，已是足够的明智或合理，尽管未必是"最"，并且很难说"最"，即便在今天的社会条件下，这些实践已断然不合理。

其实，即便中国秦汉之后的皇帝制与西方政治学一人治理的君主制全等，那也不丢人。硬套亚里士多德《政治学》的标准，它就是宪制/政体的一种；^[6]而直到卢梭之前，君主制一直得到了有史以来最多数量伟大思想家的推崇。^[7]而在名著《英国宪制》中，作者就专门以两章篇幅着重讨论和分析君主（monarchy），这个英国的第三个最重要的宪法制度(constitutional institution)。^[8]

本文探讨的是皇帝对于古代中国的制度意义。这意味着，我不是将皇帝作为古代中国政府的构成部分，因此不讨论诸如皇权与相权之演变这类有关古代中央政府结构的问题--这些问题在今天的政治学和法学看来当然是宪制或至少是准宪制问题，研究数量不少，质量也很高；^[9]我关注的是作为古代中国政治文化共同体或称其为文明国家（civilization）的构成部分的皇帝制度。换言之，为什么，中国古人会说，"乱莫大于无天子" 在什么意义上皇帝是古代中国不可或缺的构成制度之一（an indispensable constitutional institution） 

我首先，当然也是不得不，讨论为什么古代中国不是民主制。这其实本不应是一个问题，如果承认差异普遍。这种提问几乎就相当于张三总是问自己为什么长得不像李四--一个决心跟自己过不去的问题，并且一定无解。但这种提问在当代中国已不可避免，其中隐含的，尽管提问者本人不一定自觉的是：世界的单线演化，民主制在现代政治意识形态中理所当然且不容置疑的地位，中国的君主制（因此不包括欧洲历史上如英国的君主制）没有价值也没有伦理根据的，不但不正当，而且奇怪，甚至注定就是错误；这种提问还隐含了一个反事实假定：如果当年古代"中国人"知道还有民主制，并真想采取，就一定可以实行民主制，就不但会有一个民主的古代中国，而且今天的中国都会......。

但本文不打算抽象地比较民主与君主的利弊，这类研究或"嘴仗"已经很多。所有的认真研究都表明，作为宪制/政体的民主制的利弊，乃至其他各种宪制/政体的利弊，都不是本质主义的，都敏感于各种社会历史条件。我将论证的是，作为大国，农耕大国，及其隐含的其他历史社会条件，令不仅民主制，甚至贵族制，在古代中国都不可能；如果还想要在这篇疆域上构成（constitute）一个古代文明国家，还能有较长的和平，只能通过帝制，无论是早期的天子制还是秦汉之后的皇帝制。

除了"大国"这个最主要制度约束外，第三节会从另一个角度讨论一个似乎还未有人讨论的皇帝制问题：即当民主制不可能之际，从中国古代的政治经验来看，至少秦汉之后逐渐成型的官僚精英政治有效运转也要求有皇帝，作为一个宪法性制度的支持，同时也是一种制衡。这并不是说皇帝这个人比政治精英们优越，而只是说精英政治的稳定和常态运转必须有皇帝这个要件，皇帝本身就是精英政治的组成部分。

第四节分析皇帝制的一个固有麻烦或问题。所谓固有，是说这个麻烦与民主丝毫无关，是皇帝制自身隐含的。这个麻烦有关皇帝制度下的政治权力代际转移。抽象来看，权力转移是一切宪制都必须面对的。但中国的皇帝制令权力转移的麻烦有别于其他宪制，甚至有别于古罗马的皇帝制。中国皇帝制大致是子承父业，这令皇位继承看起来只是皇帝家事，各朝各代也都在制度上这么规定了。但如果真的只是家事，其实就不需要宪制来规定；而之所以要并会这么规定，就因为牵涉到各种利益，"皇帝无私事"，皇位继承就成了国家政治的大事，弄不好就得整个社会和政权为之埋单。但即便这个麻烦问题也不足以否弃皇帝制，因为不能"这山看着那山高"，以为"漏网的才是大鱼"，每种宪制都会有自己权力转移的麻烦；而当没有更好更可靠的现实替代之际，有重大弱点的制度仍可能是当时的最佳制度。

而这些分析都为了说明皇帝一定是一个理性制度。给其贴上"专制"标签也许赋予了或增强了当代人的某种道德和智识优越感，其实既无补于我们的道德，也无益于我们智识。借助历史学者和普通民众对皇帝制自古以来形成的创业者/守成者这样的分类，第五节试图开发其中的学术理论潜力。我试图论证，这对范畴，至少就理论分析功能而言，不仅优于以统治人数多少或是否兼全顾城邦利益的亚里士多德的宪制/政体划分标准，而且可能具有更普遍的理论意义。而这一努力则是从另一角度表明，对古代中国皇帝制的智识理解和研究可能具有不限于中国的一般理论意义。

  二．就算民主是个好东西，^[10]但......

在古代中国，却从来不是一个现实和可能的宪制/政体选项。自打有中国这个概念开始，甚至更早，如夏商周，在这片土地上出现的最重要政治实体就始终是个大国。而对于大国，即便是西方的思想家，即便是近代以来第一个为民主高唱赞歌的思想家卢梭，即便是最早提出现代三权分立理念的孟德斯鸠，都一致认为民主不是大国的宪制选项；大国只能采用君主制。^[11]甚至创立了后来托克维尔所谓"美国的民主"的美国国父们，当年也都一致认为不能采取民主制，他们主张和最后采取的是共和制--一种混合的宪制。^[12]

但就算外国人说了，也不可能说了就算，除非他们能就这个事情本身讲出个道理来！大国在古代无法采用民主制首先因为无法操作。设想一下，在"交通基本靠走"和"通讯基本靠吼"的农耕时代，绝大多数人从一开始就几乎注定是"鸡犬之声相闻，民至老死不相往来"。^[13]若是在今日河南省大约15万平方公里的土地上，大致散落着3000个村庄，约300万人口，即便是一马平川，没有太大的山和河的隔阻，也无法，首先以民主的方式形成一个国家（人们会质疑为什么要形成一个国家 甚至会问"什么是国家" ），然后以民主的方式来决策和治理，无论这个民主是界定为全体成年人投票决策，还是每个成年人轮流抽签参与治理，还是境内各地统一选出政治文化精英（且不论如何界定）来决策治理。

即便神圣智慧如孔子或孟子也定会素手无策。他们如何走遍这块土地，让所有有选举权的成年人都了解他 在一个没有出生年月记录的社会中，甚至如何确认和验证"成年" 甚至如何让这块土地上都知道并能遵守这个有关"成年"的标准 人们又为什么要聆听和了解孔子或孟子 为什么要聆听，且如何能听懂，他们的"克己复礼"或"民贵君轻"的主张 能听懂他们的口音吗 如果有多人竞选，又如何让选民了解并能有效识别每一个希望参政的候选人，和他们各自的政见 如何以文字或其他某种符号准确勾连、识别并在"选票"上标记各位候选人 如何通知并召集各位成年人开全体大会或代表大会，在没有钟表的时代又如何协调各地同时和分别开会和投票 何为"票" 又如何计票 集中还是分散 如何确保计票准确和公正 所有这些在今天看来很简单的事，需要的都不仅仅是"民主是个好东西"的判断或"公平正义比太阳还要有光辉"的理念，需要相对便利的交通和通讯，需要文字，需要迅速和有效的信息记录和传递、汇集、分类和保存，需要一批熟悉文字并能有效利用文字传递信息的专业人员；以及最重要的，对上述这一切措施和手段的合法性必须有一种全社会的认可！而所有这些，在古代，在大国，从一开始就注定不可能。

独特的地理条件令民主成为古希腊城邦的现实宪制/政体选项之一。这是一个半岛和海洋群岛地区，多山，可耕地少，不可能形成大规模的农耕业，因此在沿海平坦地带形成了数百个各自独立但不大的"国家"--城邦，其实就一些聚居地，最小的还不如时下中国北方一个稍大的村子，最大的也就像如今中国苏南一个不小的县城。如最大的城邦雅典，其鼎盛期全部住民，包括奴隶和流动人口，也就30万人；其中公民，即有权参与城邦政治生活即投票决策的成年男子，约4万人。城邦的经济地理结构也类似县城，一个中心居住区加上周边农耕地带；有人务农，但国度太小，耕地太少，很难自给自足，更多人经商，城邦之间的以及对古希腊以外地区的环地中海地区的贸易比较发达。^[14]

这种聚居生活不但使城邦治理成为必要，更使得治理的政治构成可以有多种选项，无论一人当政（君主制），少数人管事（贵族制），还是每人都参政当差（民主制），都现实可行；都不过是对已经存在的经济文化社会生活共同体（polis）予以某种政治构成（constitute）。而这个动词"构成"的名词化就成了这个城邦的宪制、政体或宪法（constitution）。^[15]而公民家中有奴隶，劳动、操持家务和抚养孩子，有闲阶级的公民，有时间参政，也通过参政积累了各类政治经验。

可以说西方社会自古就有了民主制的传统。但这种说法不过是将西方各地各自独立出现的民主政治现象，放进了一个时间序列，就想出了其中的承续关系。若较真，这个说法就一定不成立，民主制一定不真的是一个传统！因为，当相关地理和社会条件一变，例如疆域稍大和人口稍多但时空距离距离古希腊都非常近的罗马共和国就不是民主制；欧州中世纪的疆域较大人口较多国家没有一个有过民主的实践；18世纪后期，位于北美东海沿岸的各美洲殖民地，交通通讯颇为发达和便利，科学技术文化也很不错，也已经有了政党这样的选举机器，但全美人口300万（尽管选民还不到十万），^[16]美利坚合众国宪法也没有选择民主制，重要原因之一就因为美国政治家清楚意识到他们建立的是一个大国。^[17]其实，这个当时的所谓大国还只是以当时的欧洲国家为参照；^[18]若以古代中国为参照，1776年前后的美国，无论疆域还是人口都远不如2000多年前战国后期的秦国和楚国，人口也远不如齐国和魏国。^[19]

从操作层面关注民主制的可行性当然必要，也有一定说服力，但还不够。首先，古代中国不可能一出现就是大国。是什么力量和社会条件使中国由当初的小国变成了大国 "老死不相往来"的人民如何"社会契约"，又为何接受了这个变化 而且，如果早期中国也曾是小国，为什么早期政治中有禅让制这样的传说，却从来没有哪怕一丝至少不至于让公知们绝望的有关民主制的传说 还有，西周时期的许多诸侯国也不大，西汉"文景之治"年间也曾"推恩令"，"众建诸侯以少其力"，却为什么就是没有哪怕是些许准民主制的实践呢 甚至，过去30多年来中国乡镇基层民主的实践努力也一直令人失望，基层选举中贿选、暴力甚至流血事件不时发生，甚至出现黑社会对农村基层政权和基层组织的渗透和腐蚀现象；包括2011年一度得到媒体追捧的乌坎村民主选举如今也陷入了困境。^[20]这都表明，即便人口少、地域小，也不一定导致一种生动有力且有效的民主制，难道民主制真的有基因吗 此外，如果不是太意识形态化，只盯着民主制"朝着光明前行"或是"一条道走到黑"，作为认真的研究者，也还应当并一定要关心，为什么古代中国也从来没有出现贵族宪制/政体 

我们必须重新观察和理解古希腊城邦民主制的发生条件。

这就是共同体。由于人口、疆域、聚居和商业等因素令古希腊城邦的生活更像城市，人们在这种生活中已然构成了一个共同体，不仅全体公民对城邦共同体有全面参与，即便他们相互间有许多重大利益分歧，但总体上也会有深刻且可以直接感受的实在的利益共享，这种剪不断理还乱的连带关系令城邦公民有必须共同决策的事务，有必须且可以妥协的空间。共同体使亚里士多德的正宗政体准则--必须兼顾全城邦的利益--不再是对统治者的一个规范要求，而是令城邦政治常态自然而然地贯穿了这一基础性和根本性的规范。^[21]

也因为这个共同体，直接地和间接地，公民相互间能有足够了解，了解各位预备参政者的品质、气质、智力、能力、个性和性格等个人特点。有奴隶干活和操持家务，公民们可以并且也会聚集于街头巷尾，议论些家长里短，传播些流言蜚语，即便并不真关心政治，但百无聊赖中，也会对城邦大事耳濡目染，对所需决策的城邦事务形成自己的利益判断，会在争取自己利益的努力中同气相求，逐渐形成党派。在这样的环境中塑造出的公民，无论是自己参政还是推选贵族或他人参政，就因为自我利益，就因为对自我利益的充分知晓或至少是有点根据的想象，都不是基于无知的中立，相反是充满了知情的偏见，并因此是高度理性的。在城邦共同体造就的信息充分条件下，人，在亚里士多德看来，天生就是城邦的动物，天生就是政治的动物。^[22]

但在东亚大陆的农耕地带没有可能发生这种城邦共同体。黄河中下游地区的民众要比爱琴海半岛和群岛地区的居民更严重依赖土地和精耕细作，很少商业贸易。"土里扒食"讨生活的农耕生产方式注定了他们只能聚居在很小的自然村落，散落在辽阔平原上，注定比古希腊人居住更为分散，也更为集中。集中是因为他们更属于家庭，而村落往往就是家庭或家族，分散是因为严重缺少跨越村落家庭、家族这样的血缘和宗法共同体的更大共同体。也不是没有贸易集市；国家出现后，也会出现作为军事和政治中心的"城"，却不大可能出现类似城邦的、更多商业意味的大共同体--"市"。^[23]这种一盘散沙般的农业社会的组织结构注定了农耕者高度自我关注，只了解、只愿了解和关照自己的亲属和同村居民，且这两者常常等同；他们很难了解、没时间也没有多少必要了解，因此也就不愿了解，更不会关照那些几乎注定不会与自己发生任何关系的陌生人。在这种严重缺乏利益勾连、分享和想象的社会条件下，不可能产生"全城邦"或国家的想象，没有与之相关的整体利益观，有的只是宗法群体的想象，有的只是"胳膊肘向里拐"的利益观。

也并非中国人就更看重亲缘血缘关系；中国人自己早就说过，远亲不如近邻。这其实只是反映了人类的天性和本能，人是视觉动物，也有些想象力，却很难想象并顾及自己直接生活世界之外的、与自己没有任何交往的陌生人的利益的。^[24]在毫无日常交往的条件下，要让一个齐国人顾及一个鲁国人的利益，这就等于要求一个法国人想象并照顾一个德国人的利益，非常不现实。而只要没有共同体，没有与之相伴的共同归属感，民主制的前提--兼顾全城邦的利益--就不存在，就不可能有民主制的有效运转。这一点，至今在中国的许多村落仍然如此。^[25]散落在古代黄河中下游平原地区的无数农耕宗法村落中的人们的生活状态由此已经注定。

这并不意味着古代农耕中国可以保持一种无政府的"自然状态"，无需政治治理，无需一个国家来提供和保障秩序。恰恰相反，正因为没有超越村落的经济文化生活共同体，无法以此为基础构建一种最低限的政治治理秩序，同时也没有古希腊的山区和海洋提供天然防卫，为获得和平和安宁，避免村落之间不可避免的利益冲突和争夺，也为抵抗北方游牧民族不时发生的入侵和掠夺，可以推断，散落在黄河中下游平原上的村落民众分享了一种潜在的需求，希望在这片广阔地域有一种政治秩序的强加（imposition），然后是政治的整合。但自生自发的分散的家庭、家族、村落无法满足这种需求，无法为这片辽阔土地上的民众提供大规模的和整体的政治秩序，形成有效的政治整合。

在如此众多分散的小共同体之上，不仅民主制的，而且贵族制的政治治理也不可能。贵族制也同样必须以共同体为前提，以维护这个共同体为前提；否则贵族们在争夺各自利益之际就同样会肆无忌惮。只有利益分享的共同体才能迫使他们投鼠忌器，不走极端，逐步理性起来。

因此，亚里士多德以降西方学者谈论的君主制与中国的君主制其实一直有根本的区别。不是如古希腊以城邦共同体为基础来建立君主制这种宪制/政体，也不可能以霍布斯和洛克言说的社会契约方式来建立国家，^[26]古代中国的君主制首先是要，几乎可以说是要无中生有，以"将沙子攥成团"的强力意志，通过当时可行的某种政治架构将一块足够大的疆域内无数散落的农耕村落都"拢"在一起，规定人们生产生活繁衍后代必需的最基本的和平秩序，为在历史中逐步勾连、形成和展开这个后来被称为中国的政治经济文化共同体奠定最基本的政治制度基础，通过提供社会的安定，也通过有效抵抗北方游牧民族的入侵，来逐步赢得这块土地上的农耕者的政治文化忠诚--"归顺"。

至少从商周开始，即便是封建宗法制，在中原大地上出现的就是一种大"国"宪制，而从来不是基于城邦的小国宪制。而到了春秋战国，除了主张"无为而无不为"的道家，所有有为的政治思想家都希望建立一个强大的中央政权，包括成天想着重建东周的孔子也断然认为，"天下有道，礼伐征乐自天子出"。^[27]自孔子后，中国的政治文化精英均已认定中央集权是治国平天下的唯一可行的宪制。

到战国时期，中央集权的君主制就已成为农耕中国唯一的实在宪制/政体了。一个代表统一治理的皇权，在这块广袤土地上，以军事力量将之统一，强加（"霸道"）一系列为历史经验证明了，并人们有理由相信会，有利于并促进和平、交流、经济发展和政治文化整合的基本制度规则，促成和完善这个制度的有效运作，并最终令其能不断地自我再生产（"王道"）。此后的历史也一再表明，只要不是中央集权，就必定会逐鹿中原，只要没有足够强悍的中央集权，游牧民族就会纵马中原。"宁为太平犬，不为乱世人"，中国的亿万百姓认真且沉痛地道出了一个看似犬儒主义，其实与之丝毫无关，的共同心声。无论因外患还是内乱，也无论内乱是地方割据还是宫廷政治，只要以天子或皇帝为核心的中央政府弱了，挂不住了，撑不住了，社会秩序的其他基本关系，无论是中央与地方的关系，地方与地方之间的关系就一定会乱，本来大致有序的政治经济文化生活就会全面陷入无序，就会陷入全面的政治动荡，频繁的战争，大规模人口死亡和背井离乡，以及中华文明/国家的疆域巨大变化，但说到底，就是无数百姓，无论士人还是平民，的在劫难逃。^[28]而只有统一，起码是中原地区的统一，才可能有较长期的和平，才有可能出现长达数十年的"治世"或"盛世"。

从这个角度看，无论天子还是皇帝其实就是一个制度，而不是某个自称或被称为天子或皇帝的个人，是社会秩序的保障，有着无可替代的社会功能。甚至皇帝制对于古代中国的意义都很难说是大国治理的宪制选择，因为选择必有其他可能的替代，而古代中国从来没有其他替代。这就是为什么《吕氏春秋》断言："乱莫大于无天子。无天子则强者胜弱，众者暴寡，以兵相残，不得休息"。而这一点，直到1800年后，霍布斯才在西方政治学的不朽经典《利维坦》中以主权之名重现了中国以天子之名展开的这个问题的必然性分析：当没有一个共同权力令所有人全都慑服时，人们就一定处在每个人对每个人的战争中，每个人始终都处于暴死的恐惧和危险中，这样的生活"必定孤独、贫困、卑污、残忍和短命"。^[29]

而如果这样理解皇帝或天子，然后才可能理解为什么，古代中国的赫赫皇权与儒家强调的"民贵君轻"丝毫也不矛盾。正是为确保天下太平，才必须有一个强大的以皇权为代表的中央集权。这就是"天之立君，以为民也"的道理，这就是"列地建国，非以贵诸侯而已；列官职，差爵禄，非以尊大夫而已"的道理。^[30]

但这还只是政治治理第一步。要能有持续稳定的长治久安，让这个以"武功"统一的辽阔疆域进一步通过"文治"融合和整合期起来，让几乎一盘散沙、自给自足的农耕和游牧多样文化在皇权统治下逐渐形成一个文明（civilization），一个有别于现代民族国家（nation/state）的政治实体，这就是政治文化层面的政治构成。而在这个构成中，皇帝仍然是不可缺少的核心要素之一。从全社会的政治心理层面看，民众需要一个长期稳定、可以集中理解和想象的具有象征意味的聚焦，如同国徽国旗国歌这样可以形成认同建立归宿感的符号；最高政治领导人的频繁更替，就如同三天两头改国徽或国旗一般，绝对不利于这种政治和文化共同体的形成。这就是为什么现代国家出现之前，君主制一直最有影响并被公认为最好的宪制/政体的原因；这也是许多现代民主国家至今保留了皇室，或是在宪制层面于频繁更替的行政首长之上设定一个比较稳定的国家元首，所着眼的国家和社会的整合功能，并且在相当程度上也确实起到了这种凝聚人心的功能。用中国古人的话来说，大致就是"慎终追远，民德归厚矣"。^[31]用白哲特谈论英国君主制的话来说，因为人类的天性是情感（human heart）强大而理性薄弱，因此君主制会因呼应了多种复杂的情感而强大，而共和制则会因为呼应的是理解而相对孱弱。^[32]

皇帝制在中国发生和持续2000多年，不可能是我们祖先的愚蠢或错误，不可能是他们持续了2000多年的执迷不悟和软弱无能；事实上，同欧洲相比，在这近2000间，中国的和平时期更为长久，经济文化也长期发达。从制度演化经济学的角度看，我有理由认为皇帝制曾有助于这一历史，即便我无法雄辩地论证。而且即便在今天的道德家或公知看来这断然是一个错误，那么用尼采的话来说，这个有如此强健生命力的错误，正因为历史无法将其否证，无法将其拒绝，它也远远胜过那些没有生命光泽的所谓不证自明的真理。^[33]

  三．精英政治的要件

皇帝制不但是古代农耕中国政治治理唯一可行的宪制形式，而且必须指出的是，即便皇帝专制，却从来也不是皇帝一人统治，相反皇帝在中国一个是组织起来的科层化精英官僚政治中的一个构成要件。这不仅意味皇帝本人有时就是，甚至是其中最核心的，政治精英之一；而且即便平庸，有时甚至是昏庸的皇帝，也仍然是古代中国精英官僚政治的必备要件之一。换言之，在古代中国，若无皇权，不围绕皇帝，精英政治就没法组织、运行和没有保证，甚至政治会高度不稳定。

为什么 最根本的原因是，精英政治只是指出了"劳心者治人"这一政治规律，但精英政治本身却并非一种宪制/政体，也不是一种国家、国家权力以及政府机构的组织形式。古代中国的精英政治要求有皇帝作为制度的基本前提或保障。

这首先还是有关古代中国的原始构成。农耕中国由无数家庭、家族和村落这样的各自分散孤立的小共同体构成，不构成一个全国性的政治、经济共同体。这种政治和文化的构成，令当时所的有精英在很大程度上都首先是其故乡当地的精英，由于生活环境和交通通讯的限制，即便他们有足够的才华，却也没有渠道将自己自动转化为全国性的政治精英--想想，在古代中国，没有其他通讯工具，他如何可能获得其他地方的精英和民众的普遍承认 因此，在古代中国，每个政治精英，事实上都首先或是依照国家的政治标准选拔获得了晋升，或是以实际行动参与了有全国意义的政治社会实践，获得政治权力中心关注，然后才可能成为并被社会认可，成为属于这个国家的政治精英。而古代中国并没有其他超越地区的政治、经济组织机构或个人，唯一可能代表整个国家和社会的只有皇帝，也只剩下皇帝；并且也只有皇帝这样一个人才是普通人可以想象并在社会心理上可接受的统治者，而抽象的议会或宪法则都不可能是。^[34]

在这种条件下，不附着于皇权，不参与皇权，一个人即便素有大志，也不可能成为政治精英，更不可能被接受为全国的政治精英。渭河边直钩垂钓的姜子牙必须等到了周文王，才成为精英，否则就一渔翁！管仲跟错了人，就进了监狱，只因鲍叔牙举荐，获得公子小白的重用，方得以名满天下！而如果不是刘备三顾茅庐，特别是接受了刘备的邀请，就不可能有"诸葛大名垂宇宙"（杜甫诗句）。只有投身于一个事业，才可能令一些有才能的读书人从一个乡间才子转变为对于这个国家民族有意义的政治精英。在这个意义上，特别是开国皇帝，若是用现代经济学角度看，就是今天翻译成企业家的那个entrepreneur；他代表的是治国平天下的事业，即便这个事业会有失败。

不但政治精英需要，而且精英政治也需要，皇帝制。即便分享了治国平天下的理想，个人品行也不差，但自古以来"文吏自爱"，许多精英往往缺乏承担政治责任的勇气，因此需要政治领袖人物的决断。^[35]有时，这种自爱还可能太过，太注重个人的"自由之精神，独立之人格"，^[36]许多政治文化精英常常无法自组织，相互间很难合作和取长补短，共同完成治国平天下的事业。而才华、智商和远见卓识，这些好词，也不自然导向精英之间有效和成功的合作，相反，这些能力更容易令精英间龙争虎斗，敏感、矫情、激烈、不妥协，因反思能力强而更容易越出得靠习惯和本能遵守的那些道德底线，^[37]甚至会有你无我，不共戴天。所谓"文人相轻"，所谓"瑜亮情结"，以及"窝里斗"的说法，都是中国人对这类现象的经典概括。也不是没有"管鲍之交"的佳话，但这个佳话本身也只能和必须止步于鲍叔牙向齐桓公推荐管仲；一山不容二虎，"既进管仲，［鲍叔牙］以身下之"，之后的历史记录上就不再有鲍叔牙什么事了。^[38]参透人生的孔子，因此，对道德上优秀的精英（君子）的最佳相处状态也只要求"和而不同"。^[39]这一点在中国历代政治中都不鲜见。典型如孙膑与庞涓，李斯与韩非^[40]；后世著名的如王安石与司马光，王安石与苏轼等等。^[41]现代作家圈子中周扬与胡风，周扬与丁玲、冯雪峰^[42]等都一再例证了这一点。后世精英读史时屡屡感叹，只是一旦置身其中，又鲜有醒悟。乃至于反叛的王朔以看似不讲理，其实是沉痛地，断言"中国知识分子受迫害"这个最大神话不过是"两只狗为争一只骨头打架"。^[43]

这也并非中国独有。从经验层面看，这更像世界各地政治文化精英自觉且不懈追求的普世价值之一。^[44]西方历史上，无论是雅典，还是后来的罗马，其衰落无一--至少在一定程度上--不与其内部无休止的党争内斗有关。^[45]后世的美国政治家麦迪逊曾结论说"党争的起因植根于人性之中"，因此无法消除，除非毁灭自由；唯一可行的办法就是控制精英内斗的后果。^[46]尽管如此，甚或恰恰因此，作为精英的麦迪逊本人就没法同另一位精英马歇尔"合作"，因此留下了为后世法律人激赏的马伯里诉麦迪逊案，以亚当斯/马歇尔为代表的联邦党人与杰弗逊/麦迪逊为代表的共和党人之间，充分运用公职追求党派利益，在这里几乎达到了极致！^[47]

在古代中国，政治文化精英之间的这种竞争有可能更为激烈。首先在农业社会，政治文化精英的出路就没有多少选项。不大可能商业，社会地位太低--中国俗话历来是"富不如贵"，而且各种风险太大。也不大可能文学--农业社会就没多少人识字，也不需要多少文字，写了诗文--和今天一样--也就只能给其他诗/文人看，相互欣赏；即便有李白杜甫那水平，如果没有家产，没人养着，就必须当个官，才有碗饭吃。也不可能学术--农业社会强调"天不变，道亦不变"，没有那么多问题研究，要吃饭，也就只能当个乡村私塾先生；即便只是想给人写封家书或是当个账房，在一个人口流动极少的农业社会，这类需求也不多。因此，如果某位读书人有一分政治文化的天分，最好的出路，能出人头地的，就是学而优则仕，修齐治平；这就需要一个事业，一个可以附着的政治力量。

但如果每个精英都这么想，这个国家也会很危险，这个社会就可能不太平。因为这样的精英太容易（或是被朝廷怀疑）为各地的政治野心家和割据势力利用--淮南王刘安就是一个典型的例子。^[48]并且在各地野心家割据或试图割据的格局下，越是精英参政，越多的精英参政，并不会缓和矛盾，弱化冲突，而也许只会是增加政治竞争乃至战争的激烈和残酷，从而生产的是一种公共恶品（public bads），而不是公共善品（public goods），最多是智力、才华的相互抵消，而几乎没有什么真正的社会正产出。而要避免这种才智的浪费，这就需要一个把天下精英都纳入制度的机制，才能避免这种恶性竞争。因此，历史上才会出现"周公吐哺，天下归心"这样的故事，并成为后世理想的政治家，和政治家的理想。^[49]由此也才可以理解，为什么当年唐太宗看到众多进士参加科举考试时，会高兴地感叹--"天下英雄入吾彀中矣！"^[50]

但众多精英聚到一起，最理想的状态，最平安的时候，也只可能是孔子说的"和而不同"。不说每一个，至少很多，精英都趋于自视甚高，都想实现自己的政治理想，想一次性获得甚至垄断政治决策者的信任，还都想进入核心圈子--喜欢前排就坐，成为君主的主要的甚或唯一的建言者，至少也是所谓历史的见证者。姜太公、诸葛亮的故事，萧何月下追韩信的故事，都在一定程度上反映了政治精英的那种"舍我其谁也"的心理。但也正是这种自负又往往使得精英间，尤其在和平时期，内斗是常规，合作反倒是例外。如何促使和保证最起码的合作，确保合作的收益最大限度地超过内斗的消耗，这就成了当时社会条件下精英政治操作化和制度化的核心问题之一。

说理和论证不可能化解麦迪逊说的根植于人性的这种倾向。第一不效率，至少许多政治时候需要的是当机立断，"当断不断，反受其乱"，论证和说理反倒可能引出不良后果甚至灾难；^[51]第二，有大量的研究和分析表明，理性的辩论和论证，并不如同人们想象的那样，会趋向达成一致，真实的结果常常趋于激化矛盾。^[52]第三，民主制也并非基于理性的说服，其基础事实上就是表态，不给理由，以点人头代替打破人头的方式来解决分歧。^[53]因此在当时社会条件下，唯一务实的制度性解决措施反而是皇帝制。在这种制度下，皇帝是唯一的消费者，所有政治精英都全力向皇帝推销自己--"批发"，或是推销自己的某一具体政策主张--零售，由皇帝来选择和决断。这就是刘邦所谓"将将"，而非"将兵"的问题，由此产生了老庄的君王南面之术，需要"法""术""势"的结合。

在皇帝制下，当皇帝的可以是精英，但不必是精英。但从制度来看，皇帝的最根本、最重要责任从来不是让自己成为另一个姜太公或诸葛亮，甚或更为高明，他是要通过自己掌握的最后决断权而成为精英的核心，使精英们围绕这个决断权组织起来，成为一支合力，而不是一群只能单打独斗的武林高手，要通过群体的合作创造一个目标明确有效率的精英政治，而不是停留在一群相互矫情为真理而斗争并只对真理低头的政治精英。这就是"将将"，民间说法就是"用人"；而用人则包括了用和不用，大用和小用，一时冷落、暂时冷藏、永远弃用甚至还不让别人用，包括在某些具体事项上用等；这也包括允许精英适度争斗，但不得过火，不得误了正事等等。

因此，皇帝制是精英政治的必备要件，只是说精英政治的运转必须有皇帝的参与。精英政治的运作可以没有某个即便是天下第一号政治精英，却不能没有皇帝。即便有再多的精英，没有皇帝和皇权的组织和约束，也没有精英政治，整个国家的政治还是可能脱轨，还一定会出现党争，内斗，甚至内战。这可以从另一层面来理解为什么古人说"国不可一日无君"；^[54]在确保政治权力有效运转的意义上，同样是"乱莫大于无天子"。这里的"君"或"天子"或"皇帝"都不是某个具体人，而是整个国家精英政治的制度要素。中国的皇帝制其实是一种官僚政治的组织方式，在很多时候，就是韦伯讨论的理性的政治或法理型的统治，^[55]非常类似今天的法治。

最后，政治精英对皇帝还有一种微观层面的制度依赖。就政治的特点而言，即便有法治的稳定性，甚至在采取了文官制度、区分了政务官和事务官的现代国家，为保证政策法律与时俱进并得到有效贯彻落实，政治在某种程度上都是，也必须是，"一朝天子一朝臣"。如果出现"X朝元老"现象，若不是皇权偏弱，就一定是因种种原因皇帝更替过于频繁。在皇帝之下，子继父业，一般每代皇帝会在位大约20年上下，甚至更久，这就令皇帝制比任期最长的定期民主选举制^[56]也更为稳定，而这会为已进入体制的绝大多数精英提供一个比较稳定的期待。

这个期待对于古代中国政治精英非常重要。在现代民主制下，"一朝天子一朝臣"对担任政务官的政治精英不是大问题。政权更替后，前一届政府的精英离开政府后，完全可以进入商界、学界，或是以其他方式继续呆在政界，继续参与政治。但对于古代中国进入官僚阶层的绝大多数政治精英来说，一旦从政，除非到告老还乡之日，持续从政就会成为其从政的目标，若是家中没有五斗米他就一定会为那份五斗米的俸禄折腰，即便真的很不开心，也只能"摧眉折腰事权贵"，这不是他们卑贱，而是因为他们的人力资本或技能都是专用的，很难转移到其他职业，转移了也无法保证自己和家庭有相对稳定优越的生活，更何况当时社会也没有多少其他职业来接受这些政治精英转岗。这种非常有限的市场，加之人力资本的专用性，都使得--极少数精英自信皇帝更替自己会飞黄腾达者除外--绝大多数政治精英趋于保守，不希望皇帝更替频繁，不希望政治体制变动重大。

这种源自渴望稳定预期的保守未必不利于古代中国。从经济学基本原理来看，即从"有恒产者有恒心"（孟子语）的原理来看，稳定的预期会促使政治精英有更长远的安排，依据韦伯的理论，也一定会促使他们的行为和政治都会更理性，更负责任，更少机会主义。^[57]就此而言，当其他条件不变时，可以预期，并且历史上也有不少证据表明，长期稳定的皇帝制/君主制反而可能比民主制更能促成精英政治。民主制不但容易产生不利精英的反智主义，想想想苏格拉底之死，而且民主政治的更迭频繁还趋于政治的高度机会主义，直至可能导致政治的极端流氓化；其中的道理就是孔子早就指出的：正直的政治精英一定是"天下有道则见，无道则隐"。^[58]政治预期不稳定和高风险往往逼退的是更为正派体面的政治精英，推出的更会使卑劣、敢冒险且不择手段的政治野心家--这就是中国历来有"乱世枭雄"说法的道理。

而这也再次表明在中国古代的精英政治中，尽管皇帝附着于某个人，但这个职位绝不是一个可有可无的因素。它是中国古代精英政治的构成性要素。

 

    四．皇权继承的麻烦

在任何意义上，皇位继承都是重大的宪制问题，因为这涉及领导人更替。不但成文宪法的国家都在宪法中规定了政治领导人的产生和继承问题，即便在英国这样典型的不成文宪法国家，也有1701年的《王位继承法》的规定以及之后的一系列修正。至于2000年美国大选引发的"布什诉戈尔"之诉，则让我们看到了，即便在现代民主国家，有相当完备的制度设计，也完全会因无法预测的因素，令伴随领导人更替的权力转移引发后果重大的宪制危机，而为避免这个危机，历来号称要努力避开政治问题的美国联邦最高法院也不得不以特定方式果断予以了政治性干预。^[59]

由于在古代中国皇帝对于国家政治统一的重大象征意义，以及对于整个国家精英政治的制度构成意义，皇权继承问题就格外重大。尽管没有明文规定，社会对皇权继承和继承者都有一些最基本的制度期待。

不容易立刻想到但一个不起眼的期待是，继承人应当是男性。有很多很多人会说，这反映的是传统中国重男轻女。这当然是一个因素。但这不是回答，问题是为什么会有这种歧视 难道仅仅是男人恶毒吗 皇帝都得了厌女症 即便这类说法只能解释个别人的行为，却不能解释制度，不能解释人们的制度期待。因此更应当想一想，这种歧视在当时历史条件下有无道理，以及有多大的道理。

在我看来，这是一个不无道理的制度选择。这就是，从制度层面上看，皇帝这份工作不是一般人干得了的。这份工作所要求的知识、才能、判断力和性格，乃至身体和心理素质通常不是女性通过她们的社会生活经验和教育可能获得和达到的，特别不是皇家女儿的生活环境可能获得的；鉴于知晓女性通常偏好亲密和安全，^[60]作为父亲，皇帝也不会愿意自己女儿承担这种即便显赫但注定危险和孤独、并因此对女性考验甚至折磨更多的职责；而因怀孕和生育，女性也比男子更难始终坚守这个"国不可一日无君"的岗位上。从日常经验来看，通常，即便有能力并更有责任心，女性本人也不像男子那么看重职务升迁社会和地位。由此可以推定，这种制度选择其实大致顺应了普通女性的偏好。

而很容易想到的期待是，继位者要有足够的能力，不仅是知识的，更重要的是具备政治领袖和政治家的品德和才能；而且，这种才能除后天的历练外，很有可能有部分是天分。但从历代的宪制实践来看，高层官僚和普通百姓对继位皇帝的才能和品行并无特别高的期待，总体而言的，对其政治合法性的期待更高，即继位者最好是依据宪制惯例的法定继承人，或是皇帝指定的继承人，而如果皇帝没有儿子，生前也没来得及指定，那么出于政治合法性的考量，继承人则最好是与皇帝血缘关系非常近的同辈或晚辈年轻男性。由于政治合法性在现实政治生活中趋于转化为或表现为政治的稳定性，会大大挤压最高权力的觊觎者和其他政治野心家的生存空间，避免高层政治动荡，因此，对继承人合法性的高度关注表明古代中国，包括皇帝在内的所有政治精英和普通百姓都懂得，就治国理政治而言，政权和平转移和政治秩序稳定要比继承人的个人才智和品行更重要。更重视合法性，而不是更重视继承人的个人才能，还表明，王朝开创初期的第一、二代皇帝或面临特殊政治危机的中兴君主除外，古代中国宪制的主流一直并非如同今天众多法学家批评的那样，有"人治"的传统，而是，并一直是，韦伯意义上的传统型法治而非法理型法治。^[61]

对于皇位继承人的另一个重要制度期待也表明整个中国社会偏重政治稳定性和高度理性，这就是政治精英和普通民众对新皇帝的总体期待是他能在位时间较长。在位时间长并不自然导向政策稳定，但总体说来，却更可能趋于政策稳定，因此有利于政治的稳定，并趋向整个社会的预期稳定。这个期待有一定的行为主义和心理学根据，因为任何人的偏好都会基本稳定，行为会有一定格局，通常都会多一事总不如少一事，因此更少可能折腾，更可能以烹小鲜的方式治国；此外，制度的沉淀成本也可以部分解释"一朝天子一朝臣"，朝廷的核心官员的相对稳定，并因此全国各层级的官员也会相对稳定。因此，皇帝在位时间长，一般说来并就总体而言，既有利于作为官僚的政治精英，也有利于民众，有利于一代皇帝或在皇帝支持下的重臣来完成一些需要足够时间才能完成并见效的政治变革；在位时间长也会有利于皇帝积累政治经验，能有效管理朝政和控制官吏，打击权臣、某些官僚集团或强大的地方势力，并可以有较为充裕的时间从底层选拔和培养新一代核心政治精英，从而为下一代政治继承完成人才储备。

正由于这些通常看不见的收益，从中国历史上看，尽管长期在位（例如明朝的万历皇帝）并不必然导致"某某之治"，但凡是冠以"某某之治"或"某某盛世"或"某某中兴"的年代，皇帝一般在位时间都比较长。例如，"文景之治"两位皇帝分别在位23年(公元前179-前157年)和在位16年(公元前156-前141年)，持续近40年；汉武帝之所以能完成平定匈奴打通西域等伟业，一个重要原因就因他在位长达54年；唐"贞观之治"唐太宗在位627年到649年共计23年；而所谓"开元盛世"则因为唐玄宗在位头28年（713-741年）年间政局稳定；中国最著名的"康乾盛世"的重要制度条件之一，就是从康熙经雍正至乾隆长达130多年的政治稳定。而历代凡乱世，重要标识之一就是皇帝在位很短，更替频繁，因此引发了各种形式的政治动荡。并且这种情况也不限于古代中国古代，外国也同样是这种经验和教训，特别是是教训。^[62]中国古人面对在世皇帝为什么会高呼"万岁"，其实未必尽如今天人们通常理解的那样是对皇帝的祝福，完全有可能，只是借此真诚表达了他们有一切理由和权利期待的长期的社会政治稳定。

正因为子继父业既可以保证继位者有足够的合法性，且由于父子年龄差距通常也能够保证继位者有望在位较为长久，因此尽管看起来与注重才能和智慧的精英政治相悖，"子承父业"却在历史理性的展开中成了中国皇帝制的常规，一个--如前分析的--更符合政治精英和普通民众利益期待的宪制常规。若就可比较的有限历史记载来看，为了选择有能力和才华的继承人，罗马帝国皇帝混用了养子和亲子继承制，但罗马帝国的政治除了开国皇帝屋大维时期等少数时期外，长期不稳定，涌现了几乎可以无数来形容的自立或军方拥立的僭主，社会动荡，政治混乱，最终导致罗马帝国的彻底衰亡。^[63]

但皇位父子相传只是基本的皇权继承制度，一旦付诸实践，仍然会有很多具体的麻烦。

如果皇帝只有一个儿子，没有其他选项，皇权继承的麻烦反而少一些。但皇帝完全可能不止一个儿子，多子多福既是生物本能，也是中国的民间信仰，此外为选择更好的继承人，皇帝通常会有，甚至无论是或只是为防止疾病或其他事变引发的意外死亡也必须有，多个儿子；而皇子之间总会有或明或暗的竞争，就可能引发出另一类政治动荡，直接毁灭儒家的基本家庭伦理之一，兄弟之情，^[64]甚至迁怒于皇帝，造成皇家的悲剧。而由于皇位继承牵涉了太多的政治利益，天下的利益，因此就成为一个必须从制度层面来处理的宪制问题。

皇位继承问题上，中国人先后实践过三种最基本的继承制，在保证权力的和平和成功转移的前提下，尽可能选择有能力且有德行的王子继承皇位，但很难说三种之中何为最佳，甚至各自的利弊也很难算清。

立长（嫡长继承）的优点是：继位的刚性强化了嫡长子的合法性，令其他王子很难挑战和觊觎其位置；以储君身份，嫡长子可以较早并长时间参与国家政治实践，获得只能通过实践方能获得的必要政治经验和权威，从而保证权力转移的平稳；继承人的确定也会令主要大臣专注于政事，对自己政治前途甚或人身安全，无论利弊，都有比较稳定和确定的期待，这有利于政治治理。

但嫡长继承的缺点也很显著。在各王子中，嫡长子并不必定聪明和贤良，也可能身弱多病，这都会不利于国家政事和长期在位执政。但最大的问题是，有时，皇帝与嫡长子之间的年龄相差不太大，因此可能引发一些深刻的政治矛盾和冲突，甚至家庭悲剧。

古代人预期寿命不长，相信早生孩子早得福，因此在位皇帝完全可能在15-20岁时就有了嫡长子；但如果在位皇帝身体好，在位时间持久，嫡长子就必须在比较高的年龄才可能继位（例如在位皇帝75岁退位或去世，嫡长子继位时有可能已有或已接近60）。这就可能会出现嫡长子继位后不久去世，甚至先于在位皇帝去世的情况。这会引发两个不可欲的政治后果，皇位继承很快再次发生，再次出现并且是更大的政治不确定性，这就令本来试图以子承父业方式予以避免的危机未能避免，甚至强化了，令皇位继承制度的功能失效，令政治和平转移的期待落空。如为防止嫡长子意外去世，先皇或者从一开始就必须为储君再备储君，这不但困难，也很容易引发其他不测的政治风险，无论对皇帝本人还是对几位可能的储君均如此。

另一个悲剧因素会是，作为储君的嫡长子等候继位过久，或受权力的诱惑，或受其忠诚但有野心的心腹的蛊惑，甚至仅因为出现了一位真实的或想象的潜在竞争者，储君和或其心腹完全可能密谋谋杀或逼宫在位皇帝以确保或提前继位。这也是政治危机，引发政治动荡。

还有一种可能，在等候继位的漫长岁月中，这位储君也完全可能成为千方百计取代其地位的其他王子的谋杀或政治谋杀的对象。此外还有第三种可能，长期的等侯继位还很容易令在位皇帝，即便是他的父亲，很不自在。储君无论什么言行，都容易引发在位皇帝怀疑，导致储君被废。这两种情况都非常容易引发嫡长子阴谋以政变手段夺取政权；但无论成功还是失败，都会是政治的悲剧，也是皇室家庭的悲剧。

第二种继承制是立幼。除了同样有预期确定并能有效安抚朝廷重臣这些好处外，立幼的最大好处是可以最大可能地减少一个王朝政治权力转移的次数，因此减少了每一次权力转移中固有的政治风险；一旦继位，各位皇帝在位的平均时间都会更长，整个国家和政府官员都可能因皇帝长久在位而获益；此外，这还大大减少了幼王子早早作为储君参政，受其他王子攻击而失宠，或因过分靠近权力中心与皇帝意见不一致而失宠，的可能性。从理论上看，这会大大减少皇室的家庭政治悲剧。

但立幼的缺点也很明显：年幼王子未必足够聪明和贤能，未必健康长寿，事实上若过于年幼则更容易受各种恶疾的威胁；作为皇位继位者，即便不是太年幼，他也会因年幼比其他王子更缺乏政治实践的历练甚至毫无政治经验；这样一来，皇权很容易旁落，无论是旁落于储君的母亲（太后）及其家族（后党或外戚），或是旁落于先皇为制约太后或后党干政而设置的顾命大臣，皇权甚至完全可能被篡夺。而无论何种情况，这都意味着潜在的内部政治混乱，因此是国家政治和民众的灾难。

第三种制度是立贤，即在诸多王子中实行精英选拔制。立贤的好处是，至少理论上如此，储君贤能最终会裨益国家和民众，有益于各高层官员；在理论上，引入了竞争上岗的机制，会激励诸多王子都努力学习、实践、恪守规矩，把心事都花在正事上；这会避免了立长和立幼的突出弱点。此外，对于在位皇帝也许最为有利，他可以推迟有关储君的决策，有足够时间考察，不会出尔反尔；而且也可以避免与储君因其他原因发生冲突。

但这类收益是想象的。事实上，作为制度，几乎看不出立贤比其他继承方式优点更突出或弊端更少。最大的问题是继承者不确定，理论上每个王子都有份，因此每个有从政想法的王子都会全力竞争。^[65]但竞争会湮灭亲情，直至引发皇室的悲剧。而且这个竞争也并不必定驱使各位王子投资于可用于治国的知识和技能，努力学习和履行相关的政治责任，因为投资与此与能否继位的关系不确定。因此，各王子更可能不择手段地投资于获取在位皇帝的欢心，投资于更好包装自己贤良有才干。由于立贤，皇帝也还需要信息和需要拓展信息来源，这意味着皇帝的决策不可能完全不受其获得的信息和信息渠道的影响，无论来自大臣还是皇帝的亲信，而王子们一定会大量投资于此，力求获得这些大臣或皇帝心腹的政治支持和美言。结果会是，在位皇帝反而更难获得正确决策所必须的真实、可靠和全面的信息。王子与大臣会内外勾结，往往越是缺乏政治底线的王子越可能不择手段勾结大臣；也往往是那些最不正派且更缺乏能力的大臣更可能在这场竞争中为确保自己的政治和其他利益对他们认为最可能且最可控的王子下赌注，并祭出最无耻的政治权谋；因此朝廷必定从上到下围绕有望继位的王子形成诸多政治派别，内斗激烈。

在这种竞争中，受损的是政治治理和高层的政治秩序，是皇权，是中央集权。即便在皇位继承竞争中的成功者，由于对大臣的依赖，结果也会大大弱化了皇权和中央集权。甚至因此可能导致王朝的覆灭，典型的例证就是秦王朝。竞争上岗的立贤制说起来不错，真实情况反倒是最可能引发政治风险继承制度。

以上仅仅是对中国古代皇位继承的一个理论分类；真实的皇帝继承实践会更多变化，也更为复杂，例如，若皇帝无子，就不得不从皇家另选他人，其政治合法性就会令人质疑，就可能出现较大的甚至连续的政治动荡。此外，每一朝代也常常会针对本朝的一些特点而伴随一些临时性措施或比较稳定的制度。例如，据田余庆，在由多个部落形成的部落联盟基础上建立的北魏王朝，储君的母亲一定来自某个部落，但为防止该部落因此对朝廷政治影响过大，引发其他部落的疑心和分裂，导致部落联邦的崩溃，拓跋氏长期坚持的一个基本宪制措施是，一旦某王子被立为储君，就会赐死其母亲。^[66]这种制度源自汉代为防止"子幼母壮"，后党干政，而采取的临时政治实践，但在北魏早期出于政治必要性就制度化了。这种"子贵母死"的制度非常残酷，但残酷从来不等于无知的野蛮，残酷恰恰可能是基于理性的选择：^[67]在中国北魏时期，这是一个部族国家为"走向文明"和"走向未来"，转型为疆域国家并有效治理中原而不得已采用的制度。

由此可以更真切地理解：为什么皇位继承是一个宪制，即便其属于皇权裁量范围，那也是宪制内的裁量。皇帝制需要一个政治继承制度作为支撑，即便上述三种继承制度都有显著且难以弥补的缺陷。上述分析也还表明，这个制度，既非为了皇帝，甚至也并不仅仅为了皇室，而因为在皇位和皇权继承上直接寄托了朝廷内外众多中高级官僚的政治理想、预期和利益，关系到高层政治稳定和中央和地方关系的安定，而最终的获益者是天下普通百姓。如果从中看到的只是家天下，那就不仅是缺乏足够的学术想象力，更重要的，也是低估了创造皇帝制度的中国古人和历朝历代真正有见识的政治家（包括某些皇帝，特别是开国皇帝）的政治追求和政治智慧。

   五．作为学术理论概念的皇帝

中国秦之前的天子制和之后的皇帝制，甚至包括传说中禅让制，都是一人之治，依照亚里士多德的政体/宪制区分标准，从统治者人数上看，这三种制度都是君主制（monarchy）。但恰恰因这些在中国学者看来显然甚至截然不同的制度，在亚氏的分类体系中都成了君主制，因此首先它们各自都一定不是无论古希腊、罗马的还是中世纪欧洲的君主制--当我们说张三像李四，前提就是，张三就不是李四。

其次，但实际上更重要的是，亚氏的这个宪制/政体分类体系，尽管为后代西方政治学一直坚守、当成天经地义，但也只是被重复和坚持的一种形式分类，却很可能没有什么学理意义，至少是无法用来很有意思地界分和讨论中国古代的宪制/政体，它从未为中国历史研究拓展什么新的、可能的研究视野。或者说，如果还曾有过任何作用，用于中国历史研究，迄今为止，这个标准只有政治意识形态的意义：自古以来中国人的宪制选择就错了，至少是太单调了。

因此，如果要真正从宪制层面来理解和研究古代中国的皇帝制，我们首先必须放弃的，恰恰就是亚里士多德的这一宪制分类标准，不再简单地用君主制比附中国的天子或皇帝，然后再依据西方学者对君主的定义，以及其他一系列定语或形容词，暴君的/僭主的（tyrannical），专制的（despotic），绝对的（absolutist），独裁的（autarchic），以理解的名义，刻舟求剑地同时也是削足适履地, 修理和裁剪中国的皇帝制和中国的历史。这不是说这些个定义在中国历史经验中就无法获得"印证"；我相信完全可能从中国历史中发现大量例证，表明中国的某某和某某某皇帝制完全符合某个定义或定语，但这不是学术。还是必须认真细致地考察中国古代的皇帝制，有时可以甚至必须借助某些西学概念，但有时却只能借助在中国社会中形成学术概念，在中国社会语境中，切实从制度功能上来理解，当然，也包括批判，比方说，皇帝制。

若是同中世纪以后的欧洲各国君主制相比，中国皇帝制的一个显著差别是，更强调正统，却不像欧洲君主那么强调血统。当然中国皇帝的正统也常常同皇家血脉相联系，只是，正统的核心是政治规则，而同血统的联系并不真的那么强。支持这一点的最显著证据就是上一节提及的，无子有女儿的皇帝也不会让女儿不继承皇位，而是从皇家宗室另选男性继位，尽管女儿的血统要比另选的任何男性都近。

从社会功能上看，正统和血统在中西社会都会强化和支持政权的合法性和稳定，震慑僭越和篡权，避免或至少是减少因此引发的社会政治动乱。但"血统"是用生物学来支持政治合法性，是本质主义的，也是法条主义的，很容易同种族或是同阶级相联系；而"正统"是一种实用主义的正当化，首先源自成功并最终获得认可的革命，是在时间中形成的政治常规，是制度的沉淀成本，是因此带来的对于各相关利益方的便利和安全，因此是历史建构主义的。无论是早期传说中的禅让制，夏商周三代，或此后历朝历代，中国的历代政治统治的正当性都不来自血统。《周易》就认为"汤武革命，顺乎天而应乎人"。^[68]即便儒家一贯强调"君君臣臣"，反对犯上作乱，孟子却还是认为是武王伐纣并非"臣弑君"，而不过是"诛独夫民贼"。^[69]

这似乎就是中国的政治合法性的传统了。从陈胜的"苟富贵，勿相忘"，"帝王将相宁有种乎 "到刘邦的"大丈夫当如此也"和项羽的"彼可取而代之"都表明了这一点。^[70]这些记录当然不大可能为真；只是，即便均假，司马迁仍频繁引述、传播甚或编造了这类距他还不到百年虚假言辞，并且他就生活在刘邦创建的汉代，这也足以表明诸如司马迁这样的政治文化精英对皇权的臣服并不因为其血统神圣和高贵，而仅仅因为他是皇帝。后代中国百姓的说法更简单，"成者王侯败者寇"。

这看起来很势利，没有道德是非，很容易令惯于从伦理评判历史黑白的公知们义愤填膺，令主张"死磕"法律原则的宪政学者批评太没立场。但这种情表错了，表错了地方，也表错了对象。中国百姓对作为个人的政治家会有道德评价，但对作为政治家的个人却不用道德作为判断标准，对政治家的判断标准是其政治实践的后果，是对于整个天下的利弊。这就是汉文帝概括的，为争夺最高统治权的斗争即便再残酷，但只要"不以私害公"，那么"尧舜放逐骨肉，周公杀管蔡，天下［也仍然］称［其为］圣"；^[71]这就是为什么李世民杀了兄弟，逼宫夺嫡，非常典型的乱臣贼子，结果好，最终还是被后世视为明君的典范。这其中隐含的是一种来自社会底层的考察和评价政治的视角，它要求有实在效果的政治精英制度，关注的是谁能统一中国，从而为公众提供最直观和最重要的公共品--和平。

也因此，不仅来自社会底层的如刘邦、朱元璋可以当皇帝；而且来自文化相对落后的游牧民族，只要有实力，能为普通民众提供长期的和平，照样可以主政中原。儒家政治文化精英坚守的宪法性政治伦理，就是本人不做"贰臣"--不在前朝做官，在新王朝又照旧做官；^[72]但为了天下，他们会支持自己的子弟参与新王朝的政治--即便是同他们鄙视的少数民族政权合作。

第二个重要特点是前面已经提及的，尽管总是皇帝最后说了算，因此可谓"专制"，但就因为大国，至少从秦汉以来，就中国的政治常规和政治伦理规范而言，皇帝制从来也不是皇帝"一人之治"，而是一个由源自各地的国家精英组织成一个延伸到全国各层级政府的，严格依据典章规则运转的官僚政治。因此，在如今被贴上"专制"标签的中国历史才一直会有皇权与相权之争；也因此，才会有下面论及的有为君主和守成君主的区别。

亚里士多德的不仅"一人之治"分标准，而且分类正宗和变态政体的标准，君主制和僭主制，都没法很有意思地用于古代中国的宪制研究。在没有人拿出有说服力的研究成果来，我只能暂时先认为亚氏的这个标准属于并是仅限于古希腊的地方性知识。因为若是按照亚氏的这一标准，不仅杰出甚或伟大的政治家唐太宗、明成祖等只能名列僭主，甚至中国每一朝代的开国皇帝也都是僭主。分类总得有点实在的意义吧，而用亚氏的标准来分类中国历代君主，对研究和理解历史毫无裨益。中国普通人，包括常被认为迂腐的传统儒家人士，都从来不这么理解历朝历代的皇帝。对于只要还未沉迷于亚氏分类的中国人来说，重要的从来都不是某皇帝的权力是源自暴力革命还是阴谋诡计，而在于该皇帝在位是否令国家强大，天下太平，和百姓获益，这是一个根据社会绩效的评判标准。中国人在这方面似乎天然是尼采主义者，坚持的是面向未来而不是回溯起源的进路。^[73]

中国人更常使用的，并有颇有学理意义的概念有为君主和守成君主（本文不讨论亡国君主）。

有为君主往往是创立了一个王朝的开国皇帝。但其实这只是第一步，更重要的是，建国后，他还要确保天下一统，防止分封割据，内战重起。因此，有为君主往往会以各种真假口实消灭甚或诛杀那些在其身后有能力（而不是有可能）造反的功臣，典型如刘邦和朱元璋；即便皇权强大，也会以略微温和的方式剥夺这些人的军事指挥权，典型如宋太祖的"杯酒释兵权"。如果从一般的道德伦理角度看，完全可以称特别是前者专制暴君，但将这些中文世界中的伦理概念用于政治生活，就好像让男人穿裙子，不伦不类。因为，开国君主，之所以称其有为，就因为他在世期间必须解决的问题不仅是开国，即通过战争手段完成国家的统一，创制这个王朝长久沿袭的基本制度；更重要的并最重要的是，在完成这个统一之后，他必须清除任何实在和潜在的地方割据势力，清除其他任何可能引发国家分裂祸国殃民的潜在政治威胁，以确保统一国家之政权的和平转移，为后世的常规性"文治"铺平道路。因此，只有在他死后，当整个国家权力基本和平转移了，即便没有转移给他预定的接班人，才表明了这一朝的宪制定型，他才算真正谢幕。"盖棺论定"--开国君主的成败通常要以他去世之后的历史来验证和补足。

但在中国历史上，也有少数并非开国的君主被后人视为有为君主。如汉武帝（打败了匈奴），明成祖（夺取了侄儿的皇位；迁都并营建北京；编撰《永乐大典》；以及郑和下西洋等）或雍正（继承康熙的事业，推动了一系列重要变革）；由于历史的机遇和要求，他们成功推行了或完成了具有深远历史影响的政治文化变革。

有为君主在相当程度上都有远见卓识、坚毅果决，不但有虚怀若谷、兼听则明，也常常有独断专行、说一不二。如果仅仅从类型学上看，属于专制君主和绝对君主--特别是如果仅仅是字面或本来意义上理解专制的话。但中国人的分类系统是后果论的。

绝大多数皇帝或是没有这样的能力，或是没有赶上这样的历史机遇，因此历史和社会也就未要求他，推进重大的社会革命和体制创新。有些人即便是励精图治，试图甚或成功实行了某些社会变革，包括如汉文帝和汉景帝这样的明君，甚至后者平定了"七国之乱"，但他们在更大程度上依靠的是有为君主开创的基业，借助的是前辈创设的宪制和积累的政治合法性，依靠的是这个宪制选择和聚集的官僚，这就意味着他们会受到并接受了宪制和"祖制"（其实不过是另一类宪制）的制约，受到并接受了官僚体制和系统的约束，受到并接受了社会舆论"天理"和常规的约束，他们可能因某些成就而被后世称为"明君"，甚至"中兴"，但本人却不算有为皇帝，有些还很可比较平庸。在中国传统政治分类中，他们都属于守成君主。即便某些"非亡国之君，而当亡国之运"的皇帝，^[74]如崇祯，事实上也被视同守成者。

守成君主也并非不任性，不专断，但总体而言，他们不等于，也成不了西方近代的专制君主。其中最重要的原因就是，中国一直是"超级"大国，并因此，自秦汉之后，常规政治都以是政治精英为基础的官僚政治。官僚政治完全可以糟糕，但不大可能，甚至就是没法专制。除极少数有为君主外，守成皇帝通常无论知识和能力都不足以独自有效决策和处理诸多军国大事，他必须依赖宰相和其他能臣，必须依赖整个官僚体制。也因此，他就一定会受到官僚政治的限制和官僚体制以各种方式的制衡。即便皇帝总是有最后的决策权，可以决定官员的荣辱甚至生死，但皇帝仍然受制于并遵循先皇制定的宪制常规，儒家教训，和天理人情，总会受制于官僚机构的消极抵抗，受制于甚至某些官僚的舍生取义（civil disobedience）甚或沽名钓誉，想想海瑞，想想"文死谏"。有意无意，守成皇帝妥协都是必须的，也是必然的，有时甚至只能不了了之。因此这种受制还一定不是规范要求，不是理想，而是守成君主治理下的常规政治生态。这既是"文治"，也是"法治"。

尽管源于中国历史，但就宪法学和政治学研究而言，有为君主和守成君主的区分，不仅适用于分析中国古代宪制和政体，而且我认为，会比亚里士多德的正宗君主制和变态僭主制更有普世适用价值和智识层面的启发意义。我们可以用两个概念来分析中世纪欧洲的各国君主。

例如，英国的亨利八世，因为其大力推行宗教改革，令英国教会脱离罗马教廷，改革了政府机构，以均势外交保障了英国在欧洲的政治经济利益，使英国最终形成为统一集权的近代民族国家；以及伊丽莎白一世，因其近半个世纪的统治，使英格兰成为欧洲最强大的国家之一；这两位英国君主在中国人看来就属于塑造了近现代英国的有为君主。而如果用亚里士多德的标准，说他/她是君主或是僭主，这告诉了人们什么有政治学实质意义的信息呢 

又比如，俄罗斯的彼得大帝，因其令俄国在波罗的海有了出海口，特别是对俄罗斯的政治、经济、军事、教育和文化进行了大刀阔斧的和面向欧洲的改革；以及叶卡特琳娜二世，因其宫廷政变登上皇位，对外作战，打通了黑海出海口，建立了人类历史上疆域空前的俄罗斯帝国；在中国人看来，这两位也应属于俄罗斯的有为君主，而称其为君主或僭主同样没有任何分析意义，在交流上也没有意义。

而如果将有为君主和守成君主进一步提炼为"有为者"和"守成者"，则可以用来分析古往今来的中外政治领袖。从这一角度来看，绝大多数美国总统其实是守成者，由于历史的制约，即便他们个人能力出色，也没有机遇来塑造美国；只有少数美国总统，不但有能力，更有历史机遇，才真的塑造了美国，塑造了美国的实在宪法/制，也塑造了美国和世界的关系。只有在这种语境中，阿克曼教授所言的"宪制时刻"(constitutional moments)，才并非妄言。^[75]那些成功回应了宪制时刻的美国总统因此会成为美国最具标志性的总统，如华盛顿、杰弗逊、林肯，以及大小罗斯福等。而其他国家的政治代表人物如拿破仑、俾斯麦，甚或戴高乐和丘吉尔，以及土耳其的凯末尔、印度的甘地等，在中国人看来，也都属于有为者，因为他们对其本国的无可替代的历史贡献，甚或仅仅因为在某个历史关键时刻，是他，而不是别人，在那里。^[76]

而这一提炼，有为者和守成者的适用范围就可以超越民主制和君主制，近似韦伯的魅力型政治领导人和传统型/法理型政治领导人，^[77]但更为简洁，也更有学理意义和分析功能。因为在需要重大社会变革的历史时刻，对于一个国家的宪制和政治而言，作为政治领袖的有为者的最重要功能，在很大程度上就并非法律人所要求的仅仅是严格遵守宪法和法律，而是--如同波斯纳评论马歇尔大法官那样--要作为新体制的伟大创制者，必须是无情的冒险家（buccaneer），其工作不是什么依法办事，而是要带来一个范式变革，创设一个体制，令后来的守成者有法可依、有例可循，可以主张依法办事。^[78]

  六．结语

我相信，我的分析已部分展现了皇帝制--无论好坏也无论好恶--中的理性；因此，现代以来中国社会流行的关于皇帝专制愚昧的断言，只是现代中国为了必须的社会革命和转型而创造的、并就此而言曾有重大革命意义的意识形态。但有意义的意识形态仍然是意识形态。如果始终不予反省，沉静于其中，特别是当革命对象失去因此其革命力量也丧失之际，那就会只剩下意识形态，就会成为当代的专制和愚昧了。

尽管定会有种种误解，本文并不是为皇帝制评功摆好。其实没必要。本文在一定程度上已经指出，真正能令一个制度获得生命力的，并非多少人为之评功摆好，令其消亡的也不可能仅因为众人的抨击谩骂，而是，在人们的种种想象和尝试，包括"围城"式的自我折腾，之后，这个制度是否最终被永不满足于现状、总能挑剔的人们接受，在当时的种种社会条件下，这是最可忍受的制度。这并非一个保守的命题，更是一个变革的命题。

本文关注的只是作为古代中国宪制制度之一的皇帝，并不面面俱到，只是讨论了几个在我看来还有点理论意味的问题。我希望通过这种基于社会背景的制度功能分析和理解，推进从社会科学的视角和层面来研究古代中国的宪制以及其他制度，走出纯道德主义和情感主义的，在我看来太多执着于意识形态好恶的，主观评判。我知道这类努力会有争议，但我期待对于我们的古代社会和制度能有更多的争论，反思和批评，从而引出更多更好的研究。

而且，如果真的争论多了，其实也就不那么真有争议了。

2012年春初稿于纽约大学法学院；

2013年5月18日三稿改定于新疆石河子大学政法学院。

 

【注释】 [1] 许维遹［撰］，梁运华［整理］：《呂氏春秋集释》，中华书局，2009年，页296。 [2] Walter Bagehot, The English Constitution, ed. by, Miles Taylor, Oxford University Press, 2001 (original 1873), p.38. [3] "灭人之国，必先去其史；隳人之枋，败人之纲纪，必先去其史；绝人之材，湮塞人之教，必先去其史；夷人之祖宗，必先去其史。" 龚自珍："古史钩沉论二"，《龚自珍全集》，上海人民出版社，1975年，页22。 [4] "温家宝的床头放着《沉思录》"，《成都日报》，2012年2月7日，版13。 [5] "翻开历史一查......仔细看了半夜，才从字缝里看出字来，满本都写着两个字是'吃人'！"鲁迅："狂人日记"，《鲁迅全集》卷1，人民文学出版社，2005年，页447。 [6] 亚里士多德：《政治学》，吴寿彭［译］，商务印书馆，1965年，页129-134。 [7] 例如，Plato, Statesman, ed. by Julia Annas and Robin Waterfield, trans. by Robin Waterfield, Cambridge University Press, 1995; St Thomas Aquinas, Political Writings, ed by R.W. Dyson, Cambridge University Press, 2004, pp.10-11; 西塞罗：《国家篇 法律篇》，沈叔平、苏力［译］，商务印书馆，1999年，页36以下。 [8] Bagehot, The English Constitution, 同前注2, ch.3-4. [9] 可参看，祝总斌：《两汉魏晋南北朝宰相制度研究》，中国社会科学出版社，1990年。 [10] 俞可平：《民主是个好东西--俞可平访谈录》，闫健［编］，社会科学文献出版社，2006年。 [11] "一般说来，民主政府就适宜于小国，贵族政府就适宜于中等国家，而君王政府则适宜于大国。"卢梭：《社会契约论》，何兆武［译］，商务印书馆，2003年修订第3版，页83；"如果从自然特质来说，小国宜于共和政体，中等国宜于由君主治理，大帝国宜于由专制君主治理......"孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深［译］，商务印书馆，1961年，页126。 [12] "民主政体的自然范围是从中心点到达这样的距离：它正好使最远的公民能因公务需要而经常集合，包括的人数不超过能参加那些公务活动的人数。［而］共和政体的自然范围，就是从中心点到达刚好使代表们能因管理公务需要而集合的距离。"而联邦党人认为合众国的范围没有超过了这个共和国宪制的自然范围。汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如/等［译］，商务印书馆，1980年，页67。 [13] 高亨：《老子注译》，华钟彦［校］，河南人民出版社，1980年，页165。 [14] 可参看，顾准：《希腊城邦制度》，中国社会科学出版社，1982年；萨拜因：《政治学说史》上册，盛葵阳、崔妙因［译］，南木［校］，商务印书馆，1990年，页23。 [15] 这几个中文词源自同一个希腊词。可参看，王绍光：《理想政治秩序--中西古今的探求》，三联书店，2012年，序。 [16] 1796年亚当斯当选美国第二任总统时赢得全国选票35726票；1800年杰斐逊当选美国第三任总统时赢得全国选票41330票。"美国自建国以来55届全国大选的具体资料"，http://wenku.baidu.com/view/a36b87c558f5f61fb7366686.html。 [17] 联邦党人之所以撰写了一系列后来汇编成《联邦党人文集》的文章就因为他们"已经听到在反对新宪法的私人圈子里的私下议论说：对任何一般性制度来说，十三个州的范围过于广阔。"参看：汉密尔顿：《联邦党人文集》，同前注12，页6。 [18] 麦迪逊用来同当时美国比较的是德国、未被肢解的波兰、西班牙、法国以及英国。请看，《联邦党人文集》，同前注12，页67。 [19] 请看，据范文澜（《中国通史简编》（上），河北教育出版社，2000年，页71-72）和郭沫若（《中国史稿》第二册（上），人民出版社，1979年，页24），战国时期，楚国人口约为500万，齐魏两国人口相当各有350-400万，秦、赵两国人口相当各有约300万。有关战国时各国疆域比较，没有查到可信的学术研究成果；但从历史地图看，估计楚国疆域超过100万平方公里，而秦在统一六国之前的疆域也已会接近100万平方公里。 [20] 2011年9月广东省的乌坎事件，曾引起了社会广泛关注；2012年年初，乌坎村通过民主选举产生了新一届村民委员会，但到2013年初，选举产生的村委会工作就陷入了困境，"乌坎事件"被认为是农村基层民主建设的典型案例。"广东乌坎民主自治陷入困境，村主任称后悔维权"，http://news.china.com/domestic/945/20130214/17678834.html。相对正面的分析和评价，可参看，刘友田：《村民自治---中国基层民主建设的实践与探索》，人民出版社，2010年；唐晓腾：《基层民主选举与农村社会重构》，社会科学文献出版社，2007年。 [21] 然而，即便已经有了这个共同体，亚里士多德仍然强调，必须兼顾全城邦的利益方可能有正宗政体（亚里士多德：《政治学》，同前注6，页132）。他似乎担心，由于阶级和党派的利益分化，城邦统治者--无论一人、少数或多数人--会忘记了全城邦的利益；也因此，亚里士多德在《政治学》卷4中细致讨论了他心中的理想宪制，混合宪制/政体，其中有君主制的因素（紧急事件由他来临机决断），贵族制的因素（国家方针大计决策中制度性吸纳政治精英的审慎和综合考量），以及平民制的因素（听取民意中反映的利益诉求［分配正义］，并通过民意来保持稳定持久的道德伦理诉求［校正正义］）。 [22] 亚里士多德：《政治学》，同前注6，页7。 [23] 费孝通："乡村 市镇 都会"，"论城 市 镇"，《乡土中国与乡村重建》，风云时代出版公司，1993年，页120-137。 [24] 关于人类的视觉及其对人的影响，可参看，亚里士多德：《形而上学》，吴寿彭［译］，商务印书馆，1959年，页1。关于人的有限的利益关注和同情心，孔子指出了"父为子隐，子为父隐"（杨伯峻：《论语译注》，1980年，页147）的合理性；孟子指出了人对他人的关爱大致只能"老吾老，以及人之老，幼吾幼，以及人之幼"（杨伯峻：《孟子译注》，中华书局，1960年，页16）。亚当斯密在《道德情操论》中也指出，人同情理解他人的能力有限，且只限于密切交往的人。这种现象，费孝通概括的"差序格局"，《乡土中国》，三联书店，1985年，页21-28。其生物学的基础应当是社会生物学的包容性利他主义，可参看，Edward O. Wilson, On Human Nature, Harvard University Press, 2004, pp.149-167; 以及, Richard Dawkins, The Selfish Gene, Oxford University Press, 1989. [25] 在中国大陆农村宗法至今严重阻碍基层民主运行的状况。可参看党国英的分析："是什么困扰着乌坎的民主步伐"，《新京报》，2013年3月20日，版A02；又请看，田刚："家族化倾向与农村基层民主建设"，《云南行政学院学报》，2004年1期；陈玉："基层民主进程中的家族问题--家族与村政互动关系研究"，《湖北省社会主义学院学报》，2003年2期。 [26] Thomas Hobbes, Leviathan, ed. with an intro. by C. B. McPherson, Penguin, 1968. 洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农［译］，商务印书馆，1964年。这种社会契约必须预设一个共同体，否则分散的个体和群体又如何可能交流观点并就契约条款达成一致  [27] 杨伯峻：《论语译注》，同前注24，页184。 [28] 可以仅从人口数量来看，就可以看到，只要国家分裂割据，全国人口就一定剧减，而只要皇权强大，就会天下太平，人口也就随之稳定增长。葛剑雄［主编］：《中国人口史》（全6卷），复旦大学出版社，2002年。 [29] Hobbes, Leviathan, 同前注26，pp. 185-186 [30] 高长山：《荀子译注》，黑龙江人民出版社，2003年，页538-539。 [31] 杨伯峻：《论语译注》，同前注24，页6。 [32] Bagehot, The English Constitution, 同前注2，页41。 [33] Friedrich Nietzsche, Gay Science, ed. by Bernard Williams, trans. by Josefine Nauckhoff, Cambridge University Press, 2001, pp.110-112, 151, 第110, 265段；Friedrich Nietzsche, Beyond Good and Evil, Prelude to a Philosophy of the Future, trans. by Judith Norman, Cambridge University Press, 2002, pp.5-6。 [34] Bagehot, The English Constitution, 同前注2，页38。 [35] 司马迁："高祖本纪"《史记》，中华书局，1959年，页350。又可参看韦伯关于魅力型领导人的社会功能，Max Weber, Economy and Society, An Outline Of Interpretive Sociology, trans. by Ephraim Fischoff et al., eds. by Guenther Roth and Claus Wittich, University of California Press, 1978, pp.241ff. [36] 陈寅恪："清华大学王观堂先生纪念碑铭"，《金明馆丛稿二编》，三联书店，2001年，页246。 [37] "道德哲学的教诲会使学生既可以制作一份最少约束自己的行为偏好的个人哲学，又可以把自己的违反常规道德的行为理性化。他们有这种灵活的智识［......］，也有这种灵活的心理。［......］你越有能力读哲学或文学，且越有想象力和分析变化力，你会发现就越容易重新编织自己道德信仰，你就可以做你的'本我'要你做的任何事。道德的同盟者并不是知识，而是无知。"波斯纳，《道德与法律理论的疑问》，苏力［译］，中国政法大学出版社，2001年，页85-86（对翻译有所调整）。 [38] 司马迁："管晏列传"，《史记》册7，同前注35，页2131-32。 [39] "君子和而不同，小人同而不和。" 杨伯峻：《论语译注》，同前注24，页149。 [40] 分别见，"孙子吴起列传"，"老子韩非列传"，《史记》册7，同前注35，页2162，页2146-2148。 [41] 分别见，"司马光传"，"苏轼传"《宋史》（册31），中华书局，1985年新1版，页10764以下；页10802-10810。 [42] 可参看，李辉：《胡风集团冤案始末》，人民日报出版社，2010年；秦林芳："丁玲与周扬"，《书屋》，2005年6期；徐庆全：《周扬与冯雪峰（长达半个世纪恩怨）》，湖北人民出版社，2006年。 [43] "中国有很多神话，最大的神话就是知识分子受迫害。英勇无辜为国为民的知识分子先烈充斥史书文献。那些令人发指的罪行使人无不同情如果称不上是争相效法，结果掩盖了自相残杀的实质。杀知识分子的都是知识分子。说难听点，这就像两只狗为争一只骨头打架，你不能说被咬的那只不是狗咬的。对一只旁观的羊来说，那是狗们的私仇。即便这只狗是牧羊犬，到处跟人说它是为保护羊群受的伤。"王朔："我的文学动机"，《无知者无畏》，春风文艺出版社，2000年。 [44] 可参看，Paul M. Johnson, Intellectuals: From Marx and Tolstoy to Sartre and Chomsky, Harper Collins, 1988. 即便在科学界这类现象也不少，尼采就曾指出，科学的发明和发展不过是科技精英相互较劲的结果（Friedrich W. Nietzsche, Human, All Too Human, ed. by Stephen Lehmann, Penguin, 2004, no.34）。 [45] 关于古希腊雅典的党争，请看，修昔底德：《伯罗奔尼撒战争史》(下) ，谢德风［译］，商务印书馆，1978年，页151（"因为［雅典人］自己内部的斗争，毁灭了他们自己，他们最后被迫投降"）；Donald Kegan, The Fall of the Athenian Empire, Cornell University Press, 1997, esp.pp.321-322. 关于古罗马的党争，可参看，Howard Hayes Scullard, Roman Politics, 220-150 B.C., Clarendon Press, 1951; Howard Hayes Scullard, From the Gracchi to Nero: A History of Rome from 133 BC to AD 68, Routledge, 2011；普鲁塔克：《希腊罗马名人传》，席代岳［译］，吉林出版集团有限责任公司，2009年；马基雅维里：《论李维》卷1，冯克利［译］，上海人民出版社，2012年。 [46] 麦迪逊：《联邦党人文集》，同前注12，第10篇。 [47] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803); 又请看，苏力："制度是如何形成的 "《比较法研究》，1998年1期。 [48] 司马迁："淮南衡山列传"，《史记》册10，同前注35，页3082-94。 [49] 这是曹操的诗《短歌行》中的句子。原故事见于，司马迁："鲁周公世家"，《史记》册5，同前注35，页1518。 [50] 王定保：《唐摭言》，中华书局，1959年，页3。 [51] 可参看，盛洪："法官裁决与公共选择"，《中国社会科学季刊》，1996年春季卷。 [52] 这类的例证太多了。如"道不同，不相为谋"（《论语译注》，同前注24，页170）；"不搞争论，是我的一个发明。不争论，是为了争取时间干"（《邓小平文选》卷3，人民出版社，1993年，页374；但邓小平说这话前显然没有梳理相关文献）；以及."道德辩论只是加深分歧，而不是沟通分歧"（波斯纳：《道德与法律理论的疑问》，同前注37，页8；拉莫尔：《现代性的教训》，刘擎、应奇［译］，东方出版社，2010年，页183-184，而拉莫尔的著作中则引证了波德莱尔、蒙田、潘恩、昆德拉以及罗尔斯等来支持或解说释这一命题。 [53] James Fitzjames Stephen, Liberty, Equality, Fraternity: and Three Brief Essays, University of Chicago Press, 1991, p.70. [54] 饶宗颐：《老子想尔注校证》，上海古籍出版社，1991年，页37。 [55] Weber, Economy and Society, 同前注35, pp.215-230. [56] 1958年9月28日法国通过全民投票建立了法兰西第五共和国， 1962年10月28日全民投票建立了总统由全民直接普选产生、任期七年、可连选连任的制度，目的就在于维护法国稳定和复兴。但2000年9月24日，法国就总统任期举行全民公决，改7年制为5年制。 [57] Weber, Economy and Society, 同前注35，ch.3-4。 [58] "天下有道则见，无道则隐。"；又见，"子曰∶'直哉史鱼！邦有道，如矢；邦无道，如矢。君子哉蘧伯玉！邦有道，则仕；邦无道，则可卷而怀之。'"杨伯峻：《论语译注》，同前注24，页87和172。 [59] 有关的争论很多，例如，Richard A. Posner, Breaking the Deadlock: The 2000 Election, the Constitution, and the Courts, Princeton University Press, 2001; 以及, Richard A. Posner, "Pragmatic Adjudication: The Case of Bush v. Gore", Law, Pragmatism, and Democracy, Harvard University Press, 2003, ch.9. [60] 几乎所有的女权主义者都强调女性有自己的特点，如更关心他人，更渴望和珍视亲近（intimacy），更珍重保持和发展同他人的良好关系（例如，Carol Gilligan, In a Different Voice, Psychological Theory and Women's Development, Harvard University Press, 1982；Robin West, "Jurisprudence and Gender", University of Chicago Law Review, vol.55/1 (1988); Catharine A. MacKinnon, Toward a Feminist Theory of the State, Harvard University Press, 1989）。而这些特点与一人之治的皇帝政治生涯很难兼容。我不否认，并且中国历史也证明，有女性具备这样的素质和能力承担皇帝的政治责任，甚至非常杰出，如吕后、武则天等。但第一，制度通常不以例外为基础，而须于以常态为基础；第二，吕后和武则天都不是出生于皇家，她们的能力至少部分源自他们非同寻常的人生经历。 [61] Weber, Economy and Society, 同前注35, pp.226-228. [62] 例如，罗马帝国的第一位皇帝屋大维在位达41年（前27-14年）和第一位信基督教的皇帝的君士坦丁大帝在位30年（307－337年）；安敦尼王朝的五贤帝中也有四位皇帝分别在位20年或以上：图拉真（98-117年）、哈德良（117-138年）、安敦尼（138-161年）和马克奥里略（161-180年），乃至吉本在《罗马帝国衰亡史》中认为所有人都会选择认为这是世界历史上人类过着最为幸福、繁荣的生活的时代（Edward Gibbon, The History of the Decline and Fall of the Roman Empire, vol. 1, Fred De Fau & Company, 1906, p.99）。可参看，吉本：《罗马帝国衰亡史》（6卷），席代岳［译］，吉林出版集团有限责任公司，2011年。而前苏联的垮台，固然有其他制度因素，但其最高领导人因去世而频繁更替， 1982年11月勃列日涅夫去世，1984年2月安德罗波夫去世，以及1985年5月契尔年科去世，也会是原因之一。 [63] 在公元3世纪的罗马帝国的危机高潮期，出现了吉本称之为"从农舍到皇宫，又从皇宫到坟墓的不断变换"。从235年的色雷克斯到268年自立为帝的奥雷奥路斯，30多年间，先后继位或篡权或自立为帝竟然有29位！许多皇帝在位甚至只能以天计，并且几乎全部死于非命！可参看，Gibbon, The History of the Roman Empire, vol. 1, pp.214-22, and vol.2, 同上注，pp.49-55. [64] 因此历史上在汉文帝刘恒与淮南王刘长之间，民间有"一尺布，尚可缝；一斗粟，尚可舂。兄弟二人不能相容！"的民谣；在魏文帝曹丕和其弟弟曹植之间，则留下了曹植"煮豆燃豆萁"的诗篇。而最著名的要数"玄武门之变"，唐高祖李渊的次子秦王李世民在首都长安玄武门发动政变，杀死了自己的长兄皇太子李建成和四弟齐王李元吉，并将李建成、李元吉的儿子全部被赐死，迫使李渊立自己为皇太子，并继承皇帝位。 [65] "一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之；名分已定，贪盗不取。......名分定，则大诈贞信，民皆愿悫，而自治也。姑夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也。" 张觉：《商君书全译》，贵州人民出版社，1993年，页265-266。 [66] 田余庆："北魏后宫子贵母死之制的形成和演变"，《拓跋史探》，三联书店，2003年。 [67] 可参看，福柯对处死弑君犯之刑罚的细致描述，这些描述充分表明这些残酷的刑罚是由系统的旨在制造痛苦的知识指导下展开的。Michel Foucault, Discipline and Punish: the Birth of the Prison, trans. By Alan Sheridan, Vintage Books, 1979, ch. 1. [68] 《周易正义》，王弼［注］，孔颖达［疏］，中华书局，北京大学出版社，2000年，页238。 [69] 杨伯峻：《孟子译注》，同前注24，页42。 [70] 分别见于，司马迁："陈涉世家"，"高祖本纪"，"项羽本纪"《史记》，同前注35，册5页1949, 1952；册2页344；和册1页296。 [71] 司马迁："淮南衡山列传"，《史记》册10，同前注35，页3080。 [72] "贰臣"的说法始于清代乾隆皇帝，但对"贰臣"的贬评却是早已有之。欧阳修编撰的《新五代史》 杂传（第2册，卷39-57，中华书局，1974年）中的传主，都是贰臣。 [73] 可参看，福柯："尼采 谱系学 历史学"，苏力［译］，《学术思想评论》，第4期，辽宁大学出版社，1999年。 [74] 张廷玉/等：《明史 流贼传》册26，中华书局，1974年，页7948。 [75] Bruce Ackerman, We the People, vol. 1, Foundations, Harvard University Press, 1991; We the People, Volume 2: Transformations, Harvard University Press, 2000. 有关的批评，请看, Michael J. Klarman, "Constitutional Fact/Constitutional Fiction: A Critique of Bruce Ackerman's Theory of Constitutional Moments", Stanford Law Review vol. 44/1991-92, pp.759ff; Richard A. Posner, "Legal Positivism without Positive Law", Overcoming Law, Harvard University Press, 1995, pp.215-228. [76] "伟人代表的是一个社会的伟大神经中枢，换一种说法，代表的是历史战役中的战略转折，之所以伟大，部分就在于他曾在那里。"Oliver Wendell Holmes, Jr., "John Marshall", in The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr., ed.by Richard A. Posner, University of Chicago Press, 1997, p.208. [77] Weber, Economy and Society, 同前注35，Ch. 14, Charisma and Its Transformation. [78] Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, 同前注59, p.91.

我们应当想事而不是想词。

　　 ——霍姆斯[1]

 我偏爱例外。

　　 ——辛波斯卡[2]

　　 本文试图重构古代中国必须应对的、对于构成古代“中国”至关重要的问题，即本文所说的宪制问题。也许许多法律学人会认为宪制问题不过是今天常说的宪法问题换了个名；其实很是不同，在历史上甚至根本不同。这里就先说一句，今天所说的各国宪法都是本国的制宪大会或类似立法者颁布的，但本文关心的问题则是，这个国家是如何构成的 为什么覆盖这些地区或人群 后来被称为立法者的那个人或机构又是如何成为立法者的 诸如此类。而最重要的是，如果思维足够细致严密，就会发现，本文讨论的这些我称之为宪制问题的，必定是宪法之前的或“前宪法的”政治问题；只有国家已发生，制度已确定，才可能出现今天的宪法学者关注的宪法问题。设想自然状态下，是否会有言论自由或正当程序问题 

提出和讨论古代中国宪制问题会让一些人很难接受，至少很纠结。但问题并不是古代中国到底有没有宪制问题，这其实是一个定义问题，然后就是经验证据多少的问题。对于一些人来说，问题是古代中国不应有因此也就不可能有宪制，这是一个规范问题或价值问题，尽管其实是一个利益问题。因为这就会冒犯他们的信条和利益：宪制或法都是现代特别是西方民主国家的产物，中国，自古以来只有专制。更何况如果接受古代中国有自己的宪制问题，只要这个骆驼鼻子进了帐篷，骆驼就也会进来，这就必然导致至少是有些国家有自己的宪制问题，因此就要求有不同的宪制措施应对。普世宪制就动摇了。而为了坚守这最后的防线，必须从一开始就坚守，即拒绝古代中国宪制问题这样一个看似人畜无害的小白兔问题。

本文首先从区分宪法和宪制进行理论上论证，为什么，对于至少有些文明国家，其必须应对的宪制问题是不同的。但理论和逻辑分析和论证说服力是不够的；第二到第四部分会分别以古希腊（雅典和斯巴达）、中世纪到近代英国，以及美国的宪制实践为例，试图表明至少当年它们各自的宪制所回应的都是本国的因此是特定的，而不是普世的宪制问题。

选择这些国家的宪制，首先因为这些国家有一定代表性（着重号意味着还有其他国家的宪制也有代表性，只是不能面面俱到）。作此选择的另一个原因则是，在难免的西方法制史常识重复之外，我还希望有些许分析，能使读者看见一些仅因其一目了然而很容易不为人所见的、或已被忽视或误解的东西。

而第五部分，转向分析和讨论古代中国的特殊的宪制问题，即古代中国的政治构成相对于其他古今各种类型国家的特殊性。古代中国的宪制是为并且在回应这些特殊的制度需求的历史中形成和展开的。

一、宪法问题与宪制问题

中文“宪法”一词第一指涉名为《宪法》的那个文件；第二，由于过去20多年来美国法学教育和美国司法传统的影响，如今在中国，至少在法学界和法律界，又指英文中的“宪法性法律”，这在美国写作“constitutional law”，而英国则写作“law of the constitution”。为以示区分，在本文中，除非已约定俗成的，称前者为“宪章”，称后者为“宪法”。

尽管今天中文常常这般翻译，但英文constitution（或德文Konstitution，法文Constitution，西班牙文constituci6n）并不全等于宪法文件，即“宪章”。Constitution的原初或根本指涉是一国的“构成”，那是多种政治、经济、军事、宗教、文化甚至种族等力量在历史实践中构成和形成的，是完全独立于文字也无需文字表达的“实”或“事”。即便后来试图用文字“名”或“词”来表现和界定，也注定表达不全。我们如何能用文字语言全面完整的再现所谓的宪法习惯或惯例 而这才是constitution的最基本的含义，可以并且也早有人称其为“宪制”或“政制”，[3]而本文用“宪制”。而宪章和宪法，即所谓宪法文本以及宪法司法，或是对宪制的确认或描绘或愿景，或是宪制确立后司法部门的实践，也算是一国宪制实践的一部分，但很少是甚至从来也不是其中最重要或主要的部分，因为即便在世界各国中，美国联邦的司法是最为强悍的，却也因为“既没钱也没剑”一直是美国联邦中“最不危险的部门”。[4]

第二个必须界定的是宪制问题中“问题”这个词。所谓宪制问题，是指一国以基本政治法律制度，应对的本国的重大、长期和根本的问题，如国家的统一、人民的团结和国内各民族的团结等；都只有通过长期这政治法律实践，并配合相关的经济文化发展，才能予以化解、缓和或解决的麻烦。用英文来说就是problems，麻烦、棘手的问题。很容易与之混淆但必须严格区分的是另外两种“宪法问题”。一是宪法中偏学理的问题，英文写作questions of consti-tutional law，准确但冗繁的中文表达可以是宪法性法律的法理问题，可简称为“宪法学问题”。另一是发生在司法中的宪法争议或政制，issues of constitutional law，通常只能由法官在司法裁决中确定，可以简称为“宪法争议”。

经过这番简单梳理，可以看出，宪制问题与宪法学问题或宪法争议断然不同。前者是整个宪制必须应对的有关整个国家政治构成的问题，有关“事”和“实”，不但有关普通人，更是法律人或政治家关心的问题；而后者只有关“词”或“名”，主要只是法学、政治学人和一些法律职业人关心。这不是贬低词和名，确实有“名不正则言不顺，言不顺则事不成”[5]的问题，但说到底，名、词的重要还是为了事成。也因此，尽管法律人喜欢也常常在“词”上矫情，但正如霍姆斯提醒的，法律人首先想的应当是“事”，而不是“词”。

本文关注的宪制问题，因此一定有关一国的政治构成，有关一国的长期政法制度实践而不仅仅是法律实践，直接有关该共同体的发生和持续。而本文的核心论题则是：至少各主要大国或文明国家（civilization）都有本国的、因此是不同的宪制问题。

因为，迄今为止的所有国家都是高度具体的，都嵌在特定的时空。无论是雅典或斯巴达，英格兰或法兰西，中国或美国。这些国家的内外部约束条件都很不相同，无论是人口数量、自然地理、疆域大小、生产力水平和生产方式，还是宗教文化传统。即便都称为国家（state），甚至因此可以假定其分享某种“本质”定义，但这几乎没有意义，因为直到今天，也一直没有一个众口称是的关于国家的定义。[6]而看看真实的国家，其形态的差别非常大。从古希腊的城邦、罗马城邦和共和国、中世纪的各种封建国家、到近现代的民族国家，历史上还曾出现的其他种种国家形态（联邦、邦联、帝国、宗主国、殖民地等），甚至同是帝国，也还有大英帝国“因地制宜”模式和法兰西帝国的“标准统一”模式，而且在东西方国家间，在所谓东方的远东、中东和近东各国之间，也有显著的历史差别。即便是中国，先秦与秦汉之后的国家形态就有显著改变，秦汉之后的2000多年里，作为政治共同体的中国，无论疆域、人民和政府组织，也一直有所变化。如果只因为我们已经都将之归在国家（state ）的名下，就不关心这些国家各自曾必须面对和回应的根本问题，不关心各自当时可能利用的自然、人力、制度和文化资源，就注定只是在概念和文本层面琢磨甚至矫情宪法，而不是真正理解和研究各国的宪制问题以及因这些问题而发生的宪制实践和效果。

宪制研究当然要研究一国的或比较研究各国的宪章和宪法判决，还必须包括立法机关的和行政机关的无论何种名目但影响本国宪制问题的决定，但无论如何，最重要的是一定要避免混淆甚至颠倒名和实。在现代，特别要避免有意无意地、自觉不自觉地以对宪章或宪法话语的关注而自我遮蔽甚或放弃对本国宪制问题及其特殊性的关注。

而要理解一国的，尤其是有久远和广泛影响的文明国家（civilization）的宪制，研究者就一定要在进入该国的社会历史，甚至不能仅限于政治和宪制史，而是要努力感知、理解并重构该国历史进程中绕不开的问题，该国的基本制度累积指向的该国的基本问题；必须有想象力来重构这个国家通过其主权者、立法者或思想家对这些问题的感知、理解、想象、预断和愿景，要了解该国在采纳某种宪制措施时实际拥有和可能获得并有效支配的各种资源和手段。

而只有重构并浸入了这样的“宪制问题”，才会有一种方向感和整体感，才可能理解和评断该国宪制的诸多细节。哪些当初即便一致接受的宪法制度也不过是流行的偏好甚至宪制装饰，甚至是“宪法性愚蠢” [7]哪些—即便一度失败了，如秦朝的郡县制—才真是具有穿越时空之力量的该国宪制，而不只是该国统治者或主权者的意志或判断。不是他们强加于国家和社会的规范，而是有深厚理性和社会历史根据的并有足够社会共识支持的主权者的判断，体现了社会中占主导地位群体的情感、愿望和想象，即便这些情感、愿望和想象对于那些非主导地位的群体有点，甚至相当，邪恶。经此才可能理解，宪制并非充满道德意味的自然法，也并非朝着某个道德终极目标的坚定和持续迈进，而很可能是，甚至更可能是，一国和平治理的“必要之法”（law of necessity）。[8]而要支持和验证上面的断言，我们则必须走向历史。

二、古希腊：最佳宪制问题 

西方的宪制传统和宪制研究传统均始于古希腊。在从公元前8世纪至公元前146年的六个多世纪间，在欧洲南部，地中海东北部，包括了巴尔干半岛南部、小亚细亚半岛西岸和爱琴海许多小岛上出现了众多城邦，最多时据说有上千个，这些城邦先后形成了，然后又因种种内外综合因素的影响，演变出各种宪制或政体结构。[9]有君主制，最终统治权在国王手中有贵族或少数人统治的，典型如斯巴达；也有城邦，典型如雅典，虽历经种种波折，却较长时间实践了民主制。但众多城邦都会因城邦内各种政治力量的消长，随着城邦间的冲突，乃至希腊与其他文明间的冲突，随着其他重要政治经济文化变量的改变而改变。

宪制的实践也引发了最早的宪制研究。包括更为思辨和理念的，如柏拉图的传统；也有更经验性的考察和研究，如亚里士多德的传统。后者曾同自己的学生以考察记录为基础编纂和比较研究了古希腊的150多个城邦的政制或宪制，包括1891年才重新发现并流传至今的《雅典政制》。因此，可以有两种方式切入古希腊的宪制。一是阅读这一时期的代表性学术著作，最主要是柏拉图以及亚里士多德的著作；从中看到的是—经由后世学者的概括—古希腊人对城邦宪制的关心是理想的宪制或政体问题。柏拉图先后在《理想国》和《政治家篇》中，亚里士多德则在其最重要的宪制著作《政治学》中，讨论了城邦宪制的分类和理想宪制或政体。柏拉图在《政治家篇》中借埃利亚陌生人之口，亚里士多德则在《政治学》中自己出面，以统治者人数为标准，提出了一直为后代人沿用的宪制分类：一人统治，少数人统治和多数人统治；而每一类又有好坏两种，君主制对僭主制，贵族制对寡头制，平民制（或共和制）对民主制；并且两人各自提出了自己判断政体好坏的标准，柏拉图关心的是统治者是否具备了统治者的知识和技艺；[10]而亚里士多德的标准则是：统治者是为了城邦的共同利益还是只顾统治者自身的利益。[11]

但有很多理由，令我不关心这些思想家的概括，而是直接考察古希腊一些典型城邦的宪制架构。各城邦的宪制都只是为回应本城邦面临的问题而采取的制度措施，并且路径依赖，层层累积起来的。很少有城邦的统治者，即便他本人就是杰出的政治家或立法者，会如同柏拉图或亚里士多德那样对城邦有系统研究，然后再决策。即便统治者有此愿望，通常也缺乏这样的能力，更无可能系统获得众多城邦宪制的信息，特别是在城邦宪制的创制时期。可以推论，各城邦统治者和立法者对本国宪制都会有想象和愿景，但最现实的是必须回应当下城邦的问题，而不是漫无边际地追求什么“理想国”。如果说今天还可以想象在某次制宪会议上制定并通过一个理想的宪章—看似“一蹴而就”，那么在古希腊城邦，可以想象的宪制一定是回应本城邦重大问题的务实措施和制度。

鉴于许多教科书对斯巴达和雅典城邦的宪制及其历史变迁都有颇为细致的介绍，[12]我只是在下面的夹叙夹议中，试图凸显这两个城邦的宪制针对的本城邦的具体但根本的问题。

斯巴达城邦的宪制经历了从君主制到贵族制的变迁，但真正为后代包括柏拉图和亚里士多德关注和激赏的是公元7世纪前期莱库古（Lycurgus，又译为吕库古）的立法后形成的贵族制。但这一伟大的制宪，据普鲁塔克和其他历史记录，是莱库古以近乎政变的方式完成的。莱库古本来因兄长去世继任了王位，但他主动将王位让给了兄长的遗腹子，自己出国远游。但他的侄儿无法有效治理，斯巴达出现了政治混乱和动荡。城邦的贵族和普通民众对莱库古很是尊敬，希望莱库古回国来解决政治问题。莱库古回到斯巴达后，命令自己的30名同伙手持武器于拂晓前进入市场，震慑了反对派，实际控制了对城邦政治。在获得莱库古的人身安全保证后，国王表示支持莱库古变法，从而启动并完成了斯巴达最重要的宪制变革。

这一变法的关键是将城邦权力在国王、贵族和人民之间的重新分配。具体制度安排大致有：第一，双王制，即推选两位权力相等的国王，平时共同主持国家祭祀和处理涉及家族法的案件，战时一人在家主政、一人领兵外出作战；第二，创建权力中枢的元老院，由两位国王加28位年过六十岁的长老总共30人组成，长老任职终身，若有缺额，则从年逾六十岁的贵族中补选；以及第三，建立了公民大会，由年满三十岁的斯巴达公民组成，表决通过或否决提案。斯巴达的宪制在柏拉图和亚里士多德的宪制分类中都属于少数人统治城邦的贵族制，只因为莱库古立法规定“如果人民意欲采纳的议案不公，元老和国王则有权休会”，这意味着任何时候，元老院对公民大会的任何决议都有最后的决定权。[13]但我会在后面谈论，其实在古希腊务实的政治家和思想家看来，民主制、君主制，还是贵族制并不重要，重要的是—如果莱库古创设的宪制所达到的—有效平衡了国王、贵族和平民之间的权力，兼顾了全城邦的利益。事实上，斯巴达长期保持了政治稳定，因此柏拉图和亚里士多德等后代的思想家均视其为古希腊城邦宪制的典范之一。[14]

问题是，除了长期稳定这个后果主义的标准，并且在我看来最重要甚至是唯一的标准外，我试图用事后诸葛亮的眼光从理论层面说明一下，斯巴达的宪制究竟好在何处 首先，贵族制的宪制安排、双王制、30人的长老会，这些都不是莱库古的个人偏好，而是莱库古基于对本城邦各方面情况的综合判断做出的有针对性的制度安排。换言之，更可能是在当时条件下，只能如此安排，斯巴达的政治治理才能良好运转起来。例如，之所以双王制，理由并不是抽象的正当化理由，不是诸如“有效平衡战时的内政外交之需要”或“可以相互制约防止滥权”这类基于抽象政治或宪法理论很容易给出理由，而最简单、直接且根本的理由是：当时斯巴达由两大家族的四个或五个村庄构成，两个王，两大家族各推选一位，方可能消除相互的猜忌，才可能建立起起码的信任，才可能在这种国家的社会构成条件下采用一王制必定会引发的两大家族间你死我活的权力争夺，而这种争夺将注定斯巴达不可能作为一个单一城邦存在，即便有外敌入侵，斯巴达也很难作为一个团结统一的城邦同其他城邦有效竞争或有效抵抗其他力量的入侵。

还需注意的是，尽管斯巴达的宪制被分类为贵族制，但细心的人会发现，它其实是长老制。这个区别是重要的，因为这表明一个人仅仅是贵族并不能进入统治核心，而必须是年过六十岁的贵族方可能进入元老院。问题是年龄在宪制中有意义吗 有，从来都有，且各国都有，因为与年长有比较紧密的相关关系的是经验和政治需要的其他品格，慎重、稳妥、冷静甚至保守。因此，这一规定表明的是，斯巴达的政治决策机构真正看重的是政治经验和实践理性的，而不是身份、地位或家庭财富，也不是数学、哲学等行当更倚重的纯粹理性。这实际上令斯巴达的贵族制部分地并很有理由和必要地转化成了一种注重实践理性的精英制。

也许还必须关注长老的终身任职。终身任职的最大好处在于，这迫使长老必须对自己决策负责，这意味着除非死亡否则他们无法以届满卸任的方式“卸责”，即使少数元老因年事已高（另一种“卸任”）想不负责任，但那些将继续并长期任职长老也不会让他们在“卸任”之前不负责任的决策。因此，即便都是贵族，其中也相互形成了制约，尤其应当注意的是，长老不多，不仅每个人都责任足够重大，而且也容易相互监督，而我们很快就会看到，在雅典类似的执政机构议事会就弊端重重。六十岁才能进入元老院的另一好处是由于贵族无法年纪轻轻就进入元老院并终身任职，这就使即便终身任职，元老院的政治构成也会因为成员老去而发生变化，这就可以有效避免政治决策机构的僵化和垄断。因此这一规定的另一功能就是保证和促进政治高层的流动性，并保持了足够的政治稳定和政策连续性。[15]

雅典宪制也经历了漫长演变，很难简单概括。但我必须简单概括，并力求解说那些明显有现实针对性的宪制安排。雅典城邦是从部落联合体中逐渐演化出来的，早期是4个部落，后来改组为10个部落。而与斯巴达相似，氏族部落社会的结构还是直接影响了雅典民主制的制度安排。

雅典的城邦大事由议事会决定，这是最高权力机关公民大会的常设机构，早期的议事会由400人组成，每个部落出100人；后来议事会成员增加到500人，每个部落从年满三十岁的男性公民中抽签产生50人，每人任期一年，每人一生担任议员不得超过两次。来自各部落的议事会成员混合编成十个组轮流执政，每组50人执政一个月（雅典历法每年十个月，每月36天），负责召集公民大会等事务，其中的36个成员可以轮流实际执政一天。一切年满二十岁的男性公民，不管贫穷还是富有，都有权参加公民大会，有发言权和表决权。公民大会的法定人数是6000公民，这个数字大约是雅典公民（成年男性）的10%-15%，是雅典鼎盛期全部人口（约30万人）的2%陪审法庭由十个部落从三十岁以上的男性公民中抽签选出并组成，每部落600人，共6000人（另一说法是各选500人，总数5000人）。

早期雅典有1名执政官，后来增加到3名，再后来为9名，执政官由公民会议抽签产生，轮流执政处理日常事务，但每年一换。大约公元前6世纪末雅典首席执政官克利斯提尼改革，创设了十将军委员会，每个部落推举1人经公民大会举手通过，享有参加五百人会议的特权，还可以连选连任，这就令他们实际取代了一年以后的执政官成为雅典的最高行政官员。平时十将军权力平等，轮流执掌军事指挥权和国家军政大权等，甚至掌管国家外交事务及部分财政事务。

由于现代以来的民主制在政治意识形态上的地位，雅典的民主制受到了很多赞扬。但只要稍微留心一下就会发现，这个人类最早的民主宪制，与今天欧美的民主制，除了分享民主这个“名”之外，无论在理论渊源还是在价值追求上都几乎无关。雅典民主制并不基于平等或普遍人权的理念，而是以奴隶制为基础，并因此才可能。但真正促成和塑造这个民主宪制的，无论是早期的400人还是之后的500人议事会，无论是十将军委员会，还是陪审团成员，却是背后那隐隐约约可以察觉的氏族部落社会。雅典的民主制不因为民主是理想，要让所有公民都可以自由表达自己的政治意愿，而是为了有效和正确决策和治理，除了要缓和山地农民、海岸富人和城邦贵族之间的矛盾外，还与斯巴达一样，为避免权力集中而引发各个部落猜忌和纷争，而这一点在雅典从氏族社会转变为城邦时非常重要。因此，在当时的雅典，至少在梭伦、克里斯提尼和伯利克里这些政治家和制宪者看来，民主制只是雅典最务实可行的宪制，而未必是他们最希望采纳的宪制。

虽然是猜测，但是有实在根据并且是有理由的猜测。这就是，从所有重要机构的人员组成的数字中，我感受到的不是这些政治家或立法者对雅典公民的信任，而是看到了雅典公民相互之间有深刻的不信任，雅典宪制的任务就是必须全力平衡各部落对城邦政治决策的影响，还必须让让各部落都能看到这种平衡，政治上放心。因此，雅典民主宪制安排的主旨是保证雅典城邦不至于因各部落和公民间的相互不信任和猜忌而崩溃。这与前面说的斯巴达的宪制安排在原则上是一致的，与中国北魏，一个在由各个部落形成的部落联盟基础上形成的王朝，为防止某一部落对朝廷政治影响过大，确保各个部落对北魏朝廷政治决策的平衡，而采取了“子贵母死”制度，[16]仅就制度功能而言，也是完全一致的。

细心人甚至可以察觉雅典的宪制安排是一种不得已，由于公民相互间缺乏足够的政治信任，城邦因此只能以绝对平均主义甚至随机的抽签方式和每人执政一天来解决参政问题。不仅今天的学者，我想即便当时雅典的公民也一定都知道这种宪制安排不合理、不理性，不可能有好结果。但问题是为什么这么做 让我们把这个抽象的制度重新语境化：雅典是古希腊最大城邦，居民三十万人，公民四万人，在当时的经济社会条件下，要民主治理这么大的一个城邦，麻烦就很大了。居民一多，就会众口难调，相互间缺乏足够的利益认同；居民一多，居民就会发现周围陌生人多了，而陌生人之间一定会缺乏信任感，不容易发生共同的归宿感或共同体感。因此这就可以解说为什么立法者一次次改革，努力让更多公民参与政治决策来增强公民对政治的信任，培养共同体感，不光是要求他们参加公民大会，而且让尽可能多的公民成为议事会成员。

这种追求没错，但客观分析其后果，并不可能改善雅典的政治。首先是，一旦参政人太多，参政者手中的权力实际稀释了，这就会令他们趋于不负责任，各种各样的“搭便车”就会出现并日益普遍，结果一定是没有多少公民真愿意并主动参加公民大会。而支持这一猜测的有：第一，公民大会的法定人数是6000人—全城邦公民的15%左右；第二，城邦以金钱财富补贴公民参加公民大会或参加陪审；第三，以抽签方式选出参与执政的公民—抽签表明这是义务而不是权利；以及第四，城邦补贴公民参加体育盛会或观看文艺表演—试图用更多的公民社交活动来培养公民对城邦的认同和相互认同。

无疑，民主制令更多公民参与了雅典城邦的政治，但问题是，“无恒产者无恒心”，这么多人决策，每个人一生治邦一天，会有谁把这当回事呢，遇到问题了，只要熬过这一天，就可以交差了。苏格拉底之死就是庞大的陪审团不负责任的有力例证之一。而在这样的政治之下，就一定要求，在公民大会和议事会之外，必须设立可以连选连任的十将军，由他们负责并执掌必须及时处理的有关城邦“军事、外交和国库大权”，并保持政治治理的连续性。因此可以说，雅典为了维系古希腊最大的城邦这个共同体，试图以此为基础上培养公民的共同体感，只能以牺牲政治治理为代价。而亚里士多德在《政治学》中关于城邦的最佳人口数量（公民数最多不超过万人）和土地面积大小（目力可及的范围）的讨论分析，[17]可以支持我的这一判断。后代许多思想家关于民主制适用条件的分析也表明，至少在其鼎盛期，直接民主制已无法令雅典获得民主制的好处了。[18]

还必须看到，尽管在分类上斯巴达是贵族制，雅典是民主制，但上面的叙述也表明，这两个城邦的宪制架构有许多相似之处。雅典的十将军，尽管由公民大会选举产生，却有人多次连选连任，这其实是贵族制的因素。而斯巴达城邦中，同样有民主制因素的公民大会，即便它不是最后决策并承担政治责任的机构。而莱库古在斯巴达，梭伦、克里斯提尼和伯里克利等人在雅典推进的变法或宪制变革，又有很强的君主制因素，至少是政治强人的因素。他们都属于韦伯笔下的魅力型政治家。因此，柏拉图和亚里士多德的判断是对的，古希腊城邦的最重要宪制问题，并不是一人、少数人还是多数人治理的问题，而是如何在从氏族社会的多个部落中演化出来的城邦这样的政治共同体中形成一种超越部落的共同体感，让每个公民以城邦为家，这就要求城邦的统治者，如同亚里士多德所言，无论其人数多少，都要以全城邦的利益为重，兼顾城邦全体的利益，而且要让城邦的公民都看到、理解和相信统治者是为了全城邦的利益。而在城邦宪制的设计和执行上，就如柏拉图所言，这考验统治者或宪制创制者的政治智慧和治理技艺。

而理解了这一点，我们还可以理解这两个城邦的宪制创造者采取的一些经济、货币、财政和文化政策措施实际上具有宪制意义，即促进城邦政治构成的意义。雅典人口众多，贸易经商必然带来城邦内部的贫富分化，阶级矛盾尖锐，要缓和矛盾自然要求政治利益的平衡，因此会让更多公民参与政治。这就可以解说为什么雅典宪制集中关注的是促进、便利甚至强求公民的政治参与。而在斯巴达的立法中，莱库古也注意到维护城邦共同体的问题，但他不是强化政治参与，而是通过众多的经济、社会和文化措施来防止社会分化，避免贫富差别加大。为消除人民内部的贫富差距，他重新分配了土地；为防止特别是对外贸易带来迅速的贫富分化，莱库古甚至取消了金银货币（“国际”贸易货币），而只允许本国流通的铁币，这是非常有想象力尽管是非常封闭和保守的货币和经济措施；他还采取了涉及社会生活方方面面的措施来强化人们的社区团结和认同，包括婚姻、家庭、食堂、教育、音乐和体育等。而斯巴达能长期坚持贵族制，一个重要的前提就是社会分化不大，城邦有足够的凝聚力，其公民也才可能对城邦保持了足够的认同和信任。

必须强调，如果从政治国家（state）的构成来看，古希腊城邦其实是万幸的。古希腊多山的半岛和群岛，迫使古希腊人几乎从一开始就只能聚居在面积不大的沿海平原地区，必须通过商业贸易互通有无，因此在这一地区出现了数量很多但规模都不很大的“城市”（polis），一种成型的经济和文化共同体，而在此基础上构成政治共同体—城邦，几乎是顺理成章，浑然天成。在这样的一个自然地理环境中，我们就能理解亚里士多德当年为什么会断言，人生来是城邦的动物，也因此生来就是政治的动物。[19]但这种断言只是古希腊的经验，是古希腊的地理、社会和政治条件挤压和塑造出来的仅仅属于古希腊的“地方性知识”。对于生活在东亚大陆农耕小型社区的中国人看来，亚里士多德的这个断言是不可理解的，在中国，至今至少绝大多数人们都认为人是完全可以不参与政治的，政治就是少数喜欢政治的人的事。亚里士多德的断言出现在古希腊，其实就因为在古希腊从“城市”（city）这样的经济文化共同体到“城邦”（city-state）这样的政治共同体之间几乎没有多少区别，无论在政治想象上，还是在政治构成上。然而，我们很快就会看到，古希腊的宪制问题并不必然是其他国家的宪制问题。17世纪中期，面对英国内战的惨痛现实，另一位伟大的思想家霍布斯就认为：亚里士多德有关城邦政治、宪制和公民的分析和论述，完全荒谬，自相矛盾和无知。[20]

三、英国宪制—主权国家的发生

尽管在中世纪，亚里士多德几乎等于真理，但在欧洲只有意大利的某些城市还有类似希腊的城邦，更普遍的国家形式都是各种等级的封建国。英格兰是孤立于欧洲大陆之外的大国，这就令其宪制问题与古希腊城邦的宪制问题显著不同。这个不同还不只是，至少在古代条件下，大国适合君主制；因为在英格兰这个远比雅典疆域广大、人口众多的岛国上出现的是封建君主制，而不是城邦君主制。这个制度源自11世纪威廉征服英国后分封土地，授贵族以爵位，建立封建制，在封建制下，国王虽然是国家的头，其实只是最大的贵族。从中世纪到近代的英格兰，英国的政治构成和宪制，一直在回应本国重大政治社会问题的过程变化和累积，也没有一个始终如一的英国宪制。如今归结为英国宪章的是一系列针对不同具体历史事件而分别制定的文件，被后人认为是宪制性文件，如1215年《大宪章》、[21]1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》以及1701年的《王位继承法》等。

在这里我只打算简单分析其中两个文件：1215年的《大宪章》和1701年的《王位继承法》对于英国的宪制意义。如此选择是因为如今很多学者用这两个文件来印证和支持今天占了主导地位的宪法理论和实践，《大宪章》因此成了限制国家或政府权力保护公民权利的历史先声，而《王位继承法》令人猜测本应为《法官职位法》—鉴于在很多学者的著述中似乎与王位没什么关系而只是与法官的终身任职有关。[22]这些解说其实并不算错，但以偏概全，因此才湮灭了这两个文件对于当年英国至关重要的宪制意义。

1215年《大宪章》的制定，起因是众多贵族对国王理查（1159-1199年）和约翰（1199-1216年）长期以来超越王权之常规的所作所为不满和愤怒，因此试图以此来限制王权；特别是其中所谓的“无耻条款”（第61条）规定：由25名贵族组成的委员会有权随时召开会议并否决国王的命令，甚至可以动用武力，占据国王的城堡和财产。这何止是限制，简直就是胁迫。这不是需要思考的问题，这是一目了然的。

真正值得思考的是，为什么贵族们不废除王权，或退一步，另立国王甚或贵族中的某人取而代之，而他们当年是完全有能力这么做的。没有做并不能用贵族们保守或愚忠来解释，也不能用英国人热爱传统或国王来解释。四百年后，英国人就处死了国王查理一世。无利不起早，我只能假定这些英国贵族都是理性的，在此问题上有过精细的权衡。我认为，贵族们清楚地知道“乱莫大于无天子”的道理；不仅如此，即便另立他人，无论是从王室中另选或是由他们当中的某人取而代之，都会有种种不确定性，不仅涉及贵族之间的利益调整，而且可能引发贵族之间的利益竞争，因此结果还很有可能是天下大乱。两害相权取其轻，贵族们为了自己的利益，间接地也成全了英国普通人的利益，着意做了一个最佳的选择，尽管看起来好像是着意做了一个保守的选择。

其实有太多的历史证据都支持我的这种解释。当年的教皇英诺森三世就反对大宪章，认为这破坏了国王的尊严。事实上，1215年的《大宪章》仅生效了大约9周，约翰国王就去世了，9岁的亨利三世继位后，以亨利三世名义统治的辅政大臣咨议会（the council）随即修改，并在获得教皇认可后，重新发布了有利于王权的1216年版《大宪章》，其中最重要的就是删去了第61条等众多条款。此后亨利三世还发布了1217年版，他亲政后又亲自发布了1225版《大宪章》，条款已经从63条减少到仅剩37条。[23]而贵族们并未因为国王单方面撕毁或改变大宪章而—未见记载—有任何动作。这都趋于表明他们理解王权对于保证英格兰和平的意义。

英格兰的后代史也一再表明英国政治家、思想家都高度理解王权对于英国的宪制意义。尽管英国内战时期，1649年处死了查理一世，废除了上院和王权，宣布成为共和国；但1658年克伦威尔去世后王权复辟，1660年查理回到伦敦登位。即便1688年光荣革命废黜了笃信天主教且倒行逆施的詹姆斯二世，英国政治家们还是舍不得王权，还是千里迢迢到欧洲大陆迎接了詹姆斯二世的女儿和女婿到英国接任女王和国王，确立了君主立宪制。在英国内战时期撰写并出版的《利维坦》更是从政治学理论上系统阐述了为什么，当没有一个人格化的主权者之际，人类的生活就会陷入悲惨的境地。

也因此有太多学者，例如恩格斯，曾指出，在中世纪的混乱中，“王权是进步的因素”，代表了秩序，也代表着正在形成的民族国家（nation）。[24]事实上，也正是有了持续稳定的王权这一制度，中世纪的英国才有可能逐步演化并构成（constitute）一个独立主权民族国家。因此1215年《大宪章》对于英格兰的最核心、最基本的宪制意义，是通过限制王权而向英国人昭示的王权之“神圣”，它通过贵族这些当时社会的政治精英表达了一个社会共识：即便某个国王恶行种种，也必须投鼠忌器，在限制和规范王权之际，必须维护在任国王王权的唯一性和合法性。

略过其他英国宪制文件，转向分析1701年的《王位继承法》这份如今已很少提及的宪制文件，并且我仅仅关注其中更少为今天宪法学者分析的有关王位继承者及其配偶的宗教信仰的条款。该法的核心是对王位继承人的宗教信仰作出限制：英国王位继承人及其配偶不得是天主教徒。如果从今天各国宪法强调个人宗教信仰自由或政教分离，或是从反对基于宗教的歧视的等原则来看，对国王甚至其配偶的宗教信仰施加此类限制，不但显然政治不正确，在直观上也令人不可理解，很容易令人感到英国议会（包括下院和上院）的暴虐。

英国的历史才能告诉人们，特别是告诉中国人，这份文件尤其是这一条款的宪制意义。前文就曾提到一点，很容易为人们忽视的一点，《大宪章》的几个版本曾先后受到教皇的谴责或认可。这一点在欧洲历史上很重要，因为在整个中世纪，包括英格兰在内等封建国家都在不同程度上受制于罗马教廷，国王的合法性必须获得罗马教皇的认可。但等到17世纪时，民族国家开始在欧洲形成之际，一个必须解决的宪制问题就是布丹和霍布斯一再强调的主权至高无上。如果从今天反观英国成为英国的历史过程，会发现英国宪制的核心问题不是如古希腊那样以城市共同体为基础构成一个城邦国家，而是要在英伦三岛上，以诸多区域性小型政治经济社会共同体为基础最终组构（constitute）一个以英王为主权者，政治合法性上不再受控于罗马教廷的民族国家。英国宪制的其他方面，包括王权与贵族、平民以及再后来与商业阶层的先后分权，议会至上以及君主立宪制的确立，包括英国人（公民）的权利等重要变革都必须以主权为前提。而该法的宪制意义就是要从制度上让王权彻底摆脱中世纪以来一直以某种方式凌驾于欧洲各封建君主国之上的罗马教廷和天主教的力量。

这个过程之前就已开始。在1529年到1536年间，亨利八世通过一系列议会法案推行宗教改革，把教会的巨额土地财产收归王室，英格兰国王有全权制定教规和任命主教，掌握了教会的最高司法权，因此，英国脱离了罗马天主教会并建立了由英国国家控制的、以英王为最高统治者的英国国教会。本来英国国王代表国家主权至高无上的问题已经解决，但由于国内天主教和新教的分离和激烈冲突，给英国宪制造成了巨大麻烦。如果不能在宪制层面彻底解决这个问题，英国就很难凝聚成一个政治、文化共同体，宗教冲突就很可能撕裂这个正在形成的民族国家。

这个宪制麻烦还不是在民间，而是直接围绕着王权。亨利八世死后，信仰天主教的玛丽一世继位，她立刻对清教徒残酷迫害和反攻倒算，其在位五年，有数百名清教徒在火刑柱上被烧死，无数清教徒被迫流亡海外。之后的伊丽莎白女王统治三十余年坚持了不偏不倚的宗教政策，却还是无法化解国内天主教徒和新教徒之间的尖锐对立。一些激进的天主教徒甚至想通过谋杀非天主教信徒的伊丽莎白女王来促使天主教在英国复兴。更大的麻烦是在伊丽莎白之后，詹姆士一世及其子查理一世继位，而詹姆士一世的妻子信仰天主教。在妻子和母亲的影响下，两位国王继续迫害清教徒和新教徒，任命天主教徒出任大臣，甚至任命了同情天主教的劳德担任全英国新教的主教长，而劳德想用罗马天主教会的仪式来改造英国新教的宗教仪式。紧跟着天主教徒詹姆士二世继位，不但迫害清教徒，甚至要求全体英国人皈依天主教，并且以宣布议会休会来消灭议会的反对声音。这些倒行逆施终于引发了“光荣革命”，詹姆斯二世逃到了法国，议会依据了1689年的《权利法案》，选择了詹姆斯二世的侄儿及女婿威廉（威廉三世）和女儿及侄媳妇玛丽（玛丽二世）为继位人，共同执政。

但这两位本身都没有后代可依据1689年的《权利法案》继承王位，更重要的是，有权因此可能继位的斯图加特家族的几乎所有其他成员都是天主教徒。这意味着在威廉三世和玛丽二世之后，英国会再次出现天主教徒国王，国家很可能再次陷入宗教冲突和动荡从而令光荣革命前功尽弃。面对这一严峻后果，英国议会只能朝着他们想要的正义裸奔而去，1701年制定了《王位继承法》，以相应条款确保任何王位继承人及其配偶必须是英国新教徒。

只要理解了英国人在一个半世纪里惨痛的宗教教训，就可以看出这一规定对于现代英国的构成性意义。它不只是确保了英国国教的地位，从此不必担心英王受控于罗马教廷。[25]它最重要的功能是保证英国国内的稳定、民族的政治共同体形成，它令天主教宗教势力之前使用的，通过谋杀可能的继承人这种程序操纵，来影响王位继承的种种阴谋，变得毫无意义。宗教因此也就无法通过国王来影响英国政治和宗教的格局，这也还排除了国王利用宗教势力对抗议会的可能了。因此，这以规则对于确立议会至上体制，对于民主制的发展，都有重要意义，而议会制定《王位继承法》，从政治层面确定王位继承人的程序和顺序，这也还体现了议会至上，体现了议会对王权和宗教势力的制约。

反观历史还发现，作为副产品，《王位继承法》的另一宪制意义在于促成了大英王国的形成。历史上，英格兰与苏格兰自1603年起就一直为同一位君主统治，但两国在政治上却一直分离。1701年英国国会单方面制定了《王位继承法》后，苏格兰很不愿意，因为被废除的英王出自苏格兰的斯图加特家族，而如今依据先例则会由英格兰国王统治苏格兰，苏格兰的当下利益受损。因此苏格兰一度甚至试图断绝两国的政治联盟，这就是至今还不时闹腾的苏格兰独立的源头。英格兰以贸易禁运相威胁，才迫使苏格兰放弃了斯图加特家族，接受了英格兰选择的并强加于苏格兰的君主。数年后的1707年5月1日，两国议会通过了英格兰、苏格兰《合并条约》而成为一个国家，苏格兰产生16名上院议员、45名下院议员参加英国议会，两地自由贸易，统一关税。自1603年英格兰和苏格兰的君权统一后，现在又有了共同的议会和统一的经济，可以说这标志着大英王国的真正形成。[26]

若仅看文件，确实很难看出这个文件为什么会成为英国的宪法文件，因此就会只关注其中那些在今天的语境中可以理解的条款，即法官终身任职之类的条款。不是说这些条款不重要，而是说这些条款很难够有宪制层面的重要性。但遗忘表明，或许是人类最伟大的成功常常不为历史铭记，而在于它融入历史而成为人们日常生活的背景。当一项宪制措施真正完成它的使命之际，很可能也就是失去了它生动宪制意义之际！

四、《美国宪法》—创造完美的联邦

1787年《美国宪法》脱胎于也部分继承了英国的宪制传统，但它试图回应的宪制问题却是典型美国的，甚至是之前从未有过的。1776年北美独立后的十三州，原先都是英国的各自独立的殖民地，联合抗英独立之后就是十三国（state ），与欧洲大陆的国家在格局没有区别。如果有区别，最大的区别就在于这十三州同文同种，山水相连，还分享了英国的政治文化传统。到1787年制宪时，由于以庄园种植业为主，这十三州的普通公民交往也很少，从纽约到费城也需要护照，这等于从北京到天津，或是从苏州到上海也得拿护照，各州都更注重对欧贸易，而相互间即使相邻也很少贸易往来。

针对这种情况，北美的一些深谋远虑的政治家看到了商业化和工业化的未来，想象了大国的优越性，认为当时各州分享的重大和根本问题是，为了更大的共同利益，通过一种生动有力的宪制，基于英国政治、社会、文化和宗教遗产，将各享主权的十三州（国）整合起来，建成一个“完美的联邦”（perfect union）。[27]但这个理想大大超出了当时北美大量从事种植业的殖民者甚至括像杰弗逊这样的伟大政治家的想象，他们无法直觉和想象商业贸易要求在北美大陆创造一个政治法律统一的宪制，这个国家会超出当时任何西欧或中欧国家的疆域，而且当时世界上也还没有哪国人像中国人那样几乎自古以来就一直生活在一个疆域极为辽阔的国家，完全没有构成这样一个大国的政治经验。

因此中国法律人打开《联邦党人文集》，不能急急忙忙翻到其中的第78篇（讨论的联邦司法机关），大谈司法独立，宪法司法化或司法审查等，而必须先看清楚这本书的书名。也不能瞄了一眼《论美国的民主》，就误以为托克维尔在赞美美国的民主宪制，这本书与民主制基本无关，最多也只能算讨论了他眼中的美国“基层民主”—城镇、教会和民间社团等。事实上，美国宪法的创制者始终坚持美国是共和制，而不是并时时警惕民主制。

因为在当时北美大陆连一个美国这样的国家都没有，就不可能有作为制度的三权分立；联邦最高法院连影都还没有，又怎么可能在《美国宪法》制定后17年才出来 对于当时美国的政治精英来说，最重要的宪制问题是联邦主义，必须有了一个联邦之后，才谈得上设计联邦政府，也才可能谈论三权的分离和制衡，想象众议院和参议院的人员组成、总统的产生、法院的管辖权等。我们再一次看到，从经验上，而不仅仅是逻辑上，当时美国国父们面对的不是也没有宪法问题，而是且只有宪制问题。只有置身这一语境，才会清楚《美国宪法》和《联邦党人文集》究竟说了什么。当时的所有宪制思考和宪章条文都围绕着联邦制展开，为了联邦的发生和构成，序言则开宗明义：“我们美利坚合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦。”而国会两院的人员构成、国会权力的枚举、总统的选举方式以及联邦法官的产生方式和管辖，无不同联邦这个宪制问题有关。

例如在国会人员构成上，为了让所有的州都满意，就必须让疆土和人口不同的各州政治精英都满意，甚至必须“忽悠”。要让人口少的州放心，各州一律平等，宪章因此规定各州参加参议院的人数相等，不管各州疆域大小，人口多少，财富多寡，并且由各州议会推选。[28]回过头来，又必须安抚人口多的州，别让他们感到吃亏了，各州众议员的名额因此按照各州自由民（公民）的数量按比例分配；为避免严格的比例令人口太少的州一名众议员名额也没有，宪法又规定即便人口再少，该州也至少会有一名众议员的名额。[29]但名额分配还必须考虑—请不要误读为“为了”—黑奴。因为在大量蓄奴的南方各州，白人既希望在众议员的名额分配黑奴算作人，则可以多分到些众议员名额，却又不愿意黑奴算做与自己同等的人，为此美国宪法特意采纳了臭名昭著的3/5条款，即在计算为分配众议员名额而计算人口总量时，不是公民因此没有选举权的黑奴还是按照3/5白人计算。[30]

另外，为了尊重各州的权力，联邦美国总统并非直接选举，而是由各州的选举人选举总统，[31]即便今天看起来美国总统好像是全民直选。也因为这个选举人制度，就可能发生，也确实有过，赢了全国大选总票数的总统候选人，却因选举人票不够而落选。联邦法官产生的条件是总统提名，参议院认可。[32]为什么 道理就在于每个州都有两名参议员，但各州的众议员数量不同，因此参议院的认可为的是确保各州对联邦法官人选（以及其他政府官员）有同等影响力，避免人口多的州对人事权有更大影响。而联邦法院的管辖权更是被严格限定于必须涉及联邦法律。[33]不仅如此，汉密尔顿、麦迪逊和杰伊还各自撰文系统论证建立联邦成为大国共和国对于十三州都有好处，还不仅是对他们这些政治家更关心的政治上的好处，[34]而且有普通公民更关心的经济和商业上的好处。[35]

也只有围绕这个联邦宪制问题，我们才能理解，为什么1787年《美国宪法》不提联邦的公民权利。美国宪法的创制者许诺说，这是因为公民权利保护完全是各州政府的责任，联邦宪法因此不能也无需多此一举。[36]即便如此，来自各州的多数制宪人还是不放心。因此，在《美国宪法》制定后仅仅两年的1789年，这帮人又匆匆忙忙制定并于1791年批准了《权利法案》。不仅如此，还在其中的第十修正案明确规定，只要宪法未授予联邦但也未禁止各州行使的权力，都将保留给各州或保留给人民行使。

联邦制也并不只是美国建国初期的宪制问题。事实上，尽管此后《美国宪法》增加了多个修正案，也有多次“制宪时刻”（constitutional moment）重塑了相关宪法条文的解释甚至整个解释的框理论架，[37]但联邦与各州的权力配置问题一直是美国宪制中最重要的问题。

1830年，来自南卡罗莱纳州的参议员海因斯（Haynes）在一篇讲演中主张“自由为先，联邦其次”；而很快，来自马萨诸塞州的参议员丹尼尔·韦伯斯特就在著名的《回答海因斯》的讲演中指出，遍布全美并为每个真正美国人内心珍视的情感是：“联邦与自由，永远不可分”。[38]1861-1865年，美国人花费四年时间和无数士兵的鲜血打了南北内战，因此带来了—却并非为了—黑奴的解放，[39]但这不是为了维护什么三权分立或民主，而仅仅为了维护联邦制。[40]事实上，这是一场不但决定了当时美国的联邦制，而且决定了此后一直到今天美国基本格局和命运的战争。只因为美国的宪法实践，尽管是不流血的战争，无法解决南方各州主张的自主退出联邦的权利，最后只能用流血的政治来重构（reconstitute）这个当年期望的“完美的联邦”。

关于美国的《宪法》，还有两点值得指出，并且也都支持上述分析。第一，在美国的宪法司法中，中国法律人最为看重的那些案件，无论是言论自由或其他相关的自由权、还是同等保护或是正当程序，在1787年《宪法》中都没有任何文本根据，其宪法渊源都是此后的宪法修正案，主要是《权利法案》和第14和15修正案。1787年《宪法》中真正引发了较多并意义重大的诉讼的只有州际贸易条款，而这涉及的恰恰是联邦与州的权力配置这样一个宪制问题。第二，今天，在一定意义上，是可以说，美国宪法已不再是225年前的那个文件了，[41]特别是自1938年以来，联邦最高法院开始经将宪法的司法目光转向广义的民权问题。[42]即便如此，今天美国一些最重要的有关民权的宪法争议，自始至终仍纠缠联邦主义问题，无论是1960年代的种族歧视问题，[43]以及与之相关的积极补偿行动（affirmative action），[44]无论是死刑存废、[45]人工流产、[46]还是同性恋问题。[47]美国联邦政府仍然依据的是1787年《宪法》的基本架构通过立法和司法来应对这类本来属于各州的问题。[48]

五、古代中国的宪制基本问题

别国的宪制说得再多也只是铺垫，只为说明一点：至少有些国家的宪制问题不同，或文明国家的宪制问题注定不同。接下来，我打算讨论的，也是本文的重点—古代中国宪制问题的特殊性。

因为，即便前面的例子再雄辩，说的也只是这些国家的宪制问题各不相同；即便可以从中抽象出一个命题，进而演绎出“古代中国的宪制也有特殊性”这样一个假说，但假说是有待证明的而不等于“证明了”。更何况基于归纳获得的任何命题注定是不完整归纳，之后再精细严密的演绎推理（或“法律思维”）最多也只能导致结论的“逻辑真”而不是结论的“经验真”。必须以众多有关事实的陈述来支持古代中国宪制问题的特殊性，最终却还得由读者自己判断，能否接受这些陈述隐含或趋向的那个结论。

古代中国一直可以说是一个有边疆无国界的文明。在中原地带是分享的农耕文明，和南方和西南是散落的山区农耕文明，而在北部和西北还有强大的游牧文明。这种生产方式差异的基本格局迫使古代中国必须处理三个相互关联的重要宪制问题。

第一，如何令遍布中国大地，无论北方南方的每个农耕村落的人们有效合作，形成内部的秩序并得以长期维系。这些村落面对的问题大致相当于古希腊城邦面对的，共同体的构建和内部秩序的维系。只是由于单一的农耕，缺乏商业贸易，中国的村落普遍小于城邦。由于中国的许多村落都是单一姓氏是家族，因此这个问题完全可以用儒家的“齐家”来概括。

第二，基于村落，如何将并不自然构成、也很难构成一个共同体的无数农耕村落整合起来构成一个国，建立一个王朝，为民众提供基本的和平，实行有效治理，并因此获得民众的广泛认同（归顺）。英国中世纪王权面对的大致也就是这样一个问题，但中国疆域辽阔，因此是一个“超级版”。这个问题可以用儒家的“治国”来概括。

由于中国北部和西域的游牧文明，以及中国南部和西南山区很有特色的山区农耕，形成了诸多与中原农耕文明不同或差别颇大的民族和族群，其中不少与中原地带形成的文明有各种类型的冲突，因此，古代中国必须面对的第三个重要宪制问题，是如何以中原地区为基础和根据地，有效抵抗、反击甚至主动攻击主要是北方的游牧民族，或者通过其他甚至太“掉价”的方式，如和亲、纳贡甚至割地，与之达成和平共处；或是主动拓展南方，将散落各地的小国寡民逐步融入和纳入以中原农耕文明为中心的政治文化传统中，在各个方面都成为中国的构成要素。否则就会不断出现“马边悬男头，马后载妇女”的现象。[49]事实上，至少从春秋时期开起中原农耕地区就开始以跨地域的政治军事力量合作来应对这个问题。[50]这个宪制问题与美国当年制宪试图避免的麻烦之一—联盟彼此为敌—有点相似。[51]

这样一梳理我们就会发现，同样是国家，为什么中国是独特的，并且一直是独特的。因此才会理解为什么尽管疆域变迁很大，中国一直有一个核心区域，为什么中国人在历史上，从孔孟的“华夷之辨”开始，就一直更多是一个文化概念，而不是一个现代政治的、民族的或地理的概念不是公民概念。[52]也因此才能理解，诸如白鲁恂这样的外国学者才会，显然是基于欧洲的近代民族国家概念，一再强调，“要理解中国首先是要清楚中国其实不是一个民族国家，而是一个号称民族国家的文明”[53]或称文明国家。

为什么看起来没有什么制度意义的一些特点，如疆域大、人口多和多民族（族群），会成为古代中国宪制—其实至今仍然如此—必须回应的一些根本问题。其中最核心最需要创造性的宪制问题其实是第二个。村落共同体不可能提供回应这一宪制问题的制度想象，也不可能衍生出这样的制度。因为村落共同体，或者基于血缘和亲缘，或是基于村落内频繁交往和相互合作，只有“自生自发的秩序”，这个秩序却很难超越小型社区，无法超越血缘（或想象的血缘）关系和熟人社会，不可能为大型社会提供必要和有效的非人身的政治秩序，就更不可能为中国至少是自秦汉以后的国家构成提供足够的制度想象。[54]小农经济也难以生成较大的商贸业都市，进而以都市为基础产生有足够政治文化辐射力的古希腊城邦国，更不可能出现以一个或几个都市为中心，具有强大经济、政治和文化辐射力的现代民族国家。[55]事实上，为便于土地耕作，节省交通成本，中国农耕文明最典型的是小规模聚居的村落。相反，只有在一个整体的国家和社会和平安定的环境中，农耕村落的安居乐业才成为可能，稳定的内部秩序才可能得以维系。一旦遇到兵荒马乱或是天灾人祸，村落社区必然瓦解，底层社会的秩序就不再可能。

农耕村落制度也完全没有能力为“平天下”贡献制度性力量。农业村落共同体本质上就必须散落，自给自足，与其他村落共同体除了某些包括婚姻在内的交换外，夸张一点，几乎就是“鸡犬之声相闻，老死不相往来”。农耕村落的这一基本格局决定了其自身无法因交易费用太高，众多农耕村落也很难组织起来，有效抵抗因为游牧生活方式而更有组织也更为庞大游牧民族的威胁和入侵，无法以村落的或几个村落的力量来争取或迫使游牧民族与之和平共处。要进行跨地域的社会动员和组织，一定要有一个作为社会核心的具有政治和社会凝聚力的政府或朝廷或公权力，一个中国的“家一国一天下”语境中的国家制度。

因此古代中国最核心的宪制问题就是，如何在一个只有无数小型村落共同体，却没有大型社会共同体，没有政治经济文化辐射力强大、辐射面极广的都市，没有建立起一个跨越地域的大国政治架构，一个统一的有足够政治统治和动员力量因此才能捍卫自身抵抗游牧民族的国家。注意这个国一旦建立，不仅在当年是超级大国，即便挪到美国宪制创制之际，也令美利坚合众国顿然失色。[56]

无论从逻辑上看，还是从历朝历代的经验来看，对这一宪制问题的回答都是，一个核心政治精英集团利用天时地利人和，通过其强有力的政治组织力，以军事实力战胜与之竞争的其他政治军事集团，在广阔疆域内完成政治军事统一，为所有民众提供最基本的和平和秩序并赢得他们的接受或“归顺”，将遍布了无数农业村落以及其他族群的这片广阔土地组构成（constitute）一个以中原地区为中心的有政治治理的中国。进而采取各种措施，努力吸纳全国的政治文化精英参与全国政治，以各种政治、经济、文化措施促使不同地区的、互不相知，没有而且本来也不需要什么相互联系的高度离散的民众，展开各种形式的经济政治社会文化交往，逐渐形成广泛和基本的文化和政治认同，分享基本的社会规则，最终构成了一个有广泛的基本政治和文化认同的共同体，这就是“中国”。

这不是说古代中国的宪制完全不考虑政治治理所必需的组织结构和权力配置，或这不重要。我只是说，对于古代中国，朝廷的组织结构或权力配置问题从来不是第一位的，不是目的自身，第一位的从来都是如何构成这个政治经济文化共同体，如何从政治、经济和文化等各个方面来同时塑造和构成这个共同体，王朝的政府组织机构只是这一社会基本需求的函数，都必须服从这一基本目的。不要以为这是中国古代政治家和思想家的弱点，其实这与柏拉图、亚里士多德关于城邦宪制的分析思路完全一致，他们都不认为统治者人数多少这种分类对于城邦宪制有什么意义。

古代中国的政治家和思想家不但要考虑如何通过简单可行的制度，而不是通过“以国家强制力为支撑的社会规范”即法律（这也可以部分解说为什么我更关注宪制，而不是宪法），将无数也许老死不相往来但毕竟鸡犬之声相闻的农耕村落整合起来，将因为相近的地理条件和农业种植业而形成的同质文明村落整合起来，还必须考虑如何将因为山川地形气候等综合因素造就的多样性和异质性的各地区各族群各民族有效整合起来，确保中国这个文明国家的统一和各地的有效融合。极简而言之，中国古代宪制要同时创造“中国”的互动且相互补强的社会共同体和政治共同体，而不是如同之前所分析的西方国家的历史经验，基本是在社会或民族共同体的基础上建立政治共同体或更大的政治共同体。

这些分析会让更相信国家这样的概念，相信可以用全球且古今统一的精确定义来规定实体的法律人很是纠结。其实，之所以说中国是一个古老的文明，其含义并非通常中国人理解的什么礼仪之邦，或讲文明懂礼貌意义上的文明，而就是说中国自古以来是一个统一的多民族的大国，是同希腊文明、欧洲文明、阿拉伯文明或印度文明并列意义上的那个文明，因此一定不能简单套用无论是城邦国家或是民族国家甚至国家（state）来理解古代和今天的中国。这也就规定了古代中国的宪制，从一开始就是，也必须是大国的宪制，是为融合和整合农耕社会中多元异质地方文化的宪制，是世界罕见的“文明”的宪制。至少自西周以来，即便经历了战国和秦汉的宪制变革，但齐家、治国和平天下的宪制问题始终没有变；自秦汉之后到近代，尽管王朝更迭，也曾灾难深重，边疆少数民族也曾多次人主中原，今天的所谓汉族其实只是在社会动荡和历史中遗失了民族或族群身份的人，但在秦汉时期形成的基本宪制大致延续着，跨越了王朝，并在各代王朝中累积、衍变和再生，回答的仍然是农耕中国“齐家”、“治国”和“平天下”的问题，直到进入19世纪下半叶，中国开始并持续了一个“数千年未见之大变局”，开始了又一次伟大的宪制重构（reconstitution）。

六、几点说明

本文分析阐述了宪制问题与宪法问题的区别，至少某些国家的宪制问题可能具有特殊性，以及古代中国宪制问题的特殊性。在结语中，我再对一些问题做一些说明。

首先，强调一些国家宪制问题的特殊性并不是否认各国的宪制问题会有共通处，不是否认至少在抽象层面有共同点。例如，只要是大国，就一定会以某种方式遭遇“中央地方关系问题”，大国自然也更可能遭遇民族、种族、族群或其他群体的冲突问题；又如，抽象来看，各国的政治治理都会有或强或弱的政府组织、权限和权力行使的程序问题，也都会有职能的分工等。但在研究各国的宪制问题及其应对的宪制措施之际，而不是抽象的宪制分类等学术问题时，从抽象的“共通问题”层面的思考没有多少实在意义，有时连参考的意义也没有。因为只有有针对性的回答才算得上知识。这并非偏爱例外，而只因为真正需要思考或挑战并最终能拓展我们思考和知识的从来都是看起来异常或例外的现象。因此一定要避免通过修剪和包装来伪装成常态。

本文其实只是指出，尽管在同一个星球、同一时代（古希腊与中国春秋战国），甚至有些国家的宪制问题完全相同（例如一些紧密相邻各方面都高度相似的小国），却还有一些国家的宪制问题是相当不同的，不能简单用普世的措施或方式来回应，有时甚至无法，也没有必要参照别国经验论应对。这其中尤为重要的是那些文明或国家的宪制，因为回答的是本国独特的共同体发生和构成问题，因此它书写的只能是自己的历史，而不可能拷贝他国的历史。同时也恰恰因其源生于本国问题，是内生的，因此也一定是面向创造的，看起来甚或是我行我素的—这其实是伟大或空前的一个特征。

必须承认，有些独特宪制问题可能会因为宪制制度和措施的有效和成功应对，随着社会经济政治文化发展变化而改变甚至消失。最典型的就是英国王位继承人及其配偶的宗教信仰问题就不那么重要了，因此也已经因人设事的修改了。[57]美国当年宪法诉讼最多的“州际贸易”条款如今也因为联邦借助这一条款规制全国经济社会事务的权力全面扩展而很少有争议了。但是，许多宪制问题往往长期纠缠一个国家。例如英国至今仍不时会冒出苏格兰独立的争议，美国也一直有双重联邦主义的问题，中国自秦汉之后更是“百代皆行秦政法”。[58]一国可以以某些制度措施应对其宪制问题，却很难将之完全化解和解决。有些甚至会超越革命、超越政权更替和政府的组织结构，换言之，会超越具体的宪制。即便革命导致政权甚至王朝更迭，宪法条文修改，政府组织机构包括及其名称改变，也不一定等于这些问题就真的解决了或永远消失了。一些宪制问题完全可能会改变形式，顽强地要求宪制的关注和回应，因此不同政权不同王朝的宪制实践就可能表现出连续性和相似性，就会出现一些看似非常不同的宪法文本分享了共同的实在宪制；或是字面上甚至政府组织架构上完全相同的宪制，由于面对的宪制问题改变了，会有相当不同的宪制实践和实践关注，乃至有人认为宪制已有了重大改变。[59]

由此，我们才可以理解为什么亚里士多德会认为古希腊城邦的宪制问题，重要的并非是由一人、少数人或多数人治理的问题，而是统治者考虑的是全城邦的利益还是自身的利益。而英国的王权在当今的民主时代却仍然是英国统一的象征。1980年代的里根革命的核心之一就是将更多的联邦权力放给各州，争执不休的人工流产的问题在很大程度上就围绕着这是联邦宪法保护的公民基本权利还是受制于各州的治安权，而美国联邦政府之所以在卡特琳娜飓风引发路易斯安那州首府新奥尔良市被淹后迟迟无所作为，一个重要原因就是，联邦政府一直在等待路易斯安那州向联邦政府提出紧急救助的请求，担心联邦自行派出的国民警卫队“侵犯”了州的主权完整。

而在中国的1950年代，毛泽东说：“国家的统一，人民的团结，国内各民族的团结，这是我们的事业必定要胜利的基本保证。”[60]这不过是用现代白话表达的，在现代民族国家体系中，即在国家主权统一的条件下，“治国”和“平天下”的问题。这时传统中国的“齐家”（乡村秩序）问题之所以消失，仅因为新中国的国家权力向下延伸[61]而成为“治国”的一部分。而到了20世纪末，随着国家政权从乡村的撤出，“齐家”的问题则以学界的“村治”，官方的“农村基层政权建设”的说法重新回到中国的面前。[62]

但本文最重要的其实是一个提醒：由于长期生活在近现代早已形成的欧洲民族国家的世界中，西方学者已经习惯于、也有足够多的正当理由从宪法文件（宪章）和宪法性法律（宪法），而不是从国家的政治构成（宪制）层面来理解constitution；而对于自19世纪末以来一直处在社会全面转型和重构的中国，中国学者则必须更多关注她的政治重构（politicalreconstitution）。这意味着至少必须谨慎对待今天宪法学对宪制或法（constitution）的定义，将之仅仅视为一个国家最基本的组织法。[63]本文的主要论证就表明，宪制或法的首要功能是从政治上构成国家而不是组织政府。“组织”这个词实在太文雅了，太文明了，也太轻巧了，你无法用它来传递即便是在当今世界各国也不时发生的各种形式的，但常常伴随了某种暴力的政权更替或宪制革命，即便是阿拉伯之春或埃及军方解职穆尔西，更不用说在人类历史上从城邦到帝国到民族国家的发生和维系。

甚至将宪制或法定义为人民或公民的权利书[64]这种当然政治正确的定义也实在有点“萌”。一国宪制的目的当然应当令该国人民受益，因此在暂不定义何谓权利和谁是公民的前提下，也可以泛泛说制宪是为了保护和实现公民的权益。但如果说是通过限制政府权力行使的范围和规范其权力行使的方式来保护和实现公民权利，这种说法首先在经验上就过不去。即便是一些学者心目中的典范《美国宪法》。至少1787年的《美国宪法》没有规定公民权利，不仅如此，此后在不同时期，在不同的问题上，美国联邦宪制的任务都是不同的，有时是强化联邦相对于各州对特定区域之民众或某些民众的权利保护，有时则是通过弱化联邦的宪制保护而让各州宪制自主应对公民的权利问题。

也因此，在逻辑上也就必须拒绝宪制或法是近现代民主政治的产物，[65]这种在当今中国宪法学界一直占主导的论断。如果共同体的政治构成问题自人类社会以来就有，那么宪制问题就一定从来不曾离开至少是文字记载的人类历史。不能仅仅为了赞美近代的民主政治和宪制，就一定将它们捆绑为夫妻。至少古希腊斯巴达的宪制，《大宪章》以及1787年的《美国宪法》都不是民主的产物。而正是基于这一点，我才有理由在此讨论古代中国宪制问题，以及此后讨论古代中国的宪制。

【注释】

[1]Oliver Wendell Holmes， Jr.，“Law and the Court”，in The Mind and Faith of Justice Holmes: His Speeches， Essays， Letters and Judicial Opinions， The Modem Library， 1943，p. 389.

[2]“种种可能”，参见《万物静默如谜》，湖南文艺出版社2012年版，第127页。

[3]早先就有中国学者注意到了这点，为避免将一国的基本制度法条化或文本化，因此将constitution译为政制、宪制甚或政体，甚至模糊地译为“宪”。最典型的也许就是《雅典政制》（[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，日知力野译，商务印书馆1959年版）中的“政制”，亚里士多德《政治学》（吴寿彭译，商务印书馆1965年版）中的“政体”，以及白哲特的《英国宪制》（李国庆译，北京大学出版社2005年版）。

[4]Alexander Hamilton， James Madison， and John Jay， The Federalist Papers， Penguin， 1987， no. 78.

[5]《论语·子路》。

[6]较常用的是韦伯的定义，国家是特定地域内一个强制性政治组织，有一个垄断性运用合法暴力的中央政府。请看Max Weber， Economy and Society， An Outline of Interpretive Sociology， trans. by Ephraim Fischoff et al.，University Of California Press， 1978，p. 54.

[7]William N. Eskridge， and Sanford Levinson， eds.，Constitutional Stupidities， Constitutional Tragedies， New York U-niversity Press， 1998.

[8]Richard A. Posner， Law， Pragmatism， and Democracy， Harvard University Press， 2003，p.292.

[9]政体和宪制是同一古希腊词politeia的不同翻译。不仅在中文中，而且在英文中，这个词也都可以翻译为政体（regime）和宪制（constitution，政制）。参见[美]施特劳斯、克罗波西主编：《政治哲学史（第3版）》，李洪润等译，法律出版社2009年，第53页；王绍光主编：《理想政治秩序：中西古今的探求》，生活·读书·新知三联书店2012年版，序。

[10][美]施特劳斯、克罗波西主编：《政治哲学史（第3版）》，李洪润等译，法律出版社2009年版，第65页。

[11][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第132页。

[12]参见由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第50-60页；顾准：《希腊城邦制度》，中国社会科学出版社1982年版；[美]斯科特·戈登：《控制国家：从古代雅典到今天的宪政史》，应奇等译，江苏人民出版社2005年版，第82-94、103-105页。

[13]关于莱库古变法，参见[古希腊]普鲁塔克：《希腊罗马名人录》，黄宏旭编，陆永庭译，商务印书馆1990年版，第86页。

[14]柏拉图的《理想国》中设想的理想政体，就以斯巴达为范本。而亚里士多德在《政治学》中谈论现实中比较完备的城邦宪制首先提到的就是斯巴达。参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第82-92页。普鲁塔克则认为“斯巴达享有的杰出政体与正义”，仅仅凭着它信使的节杖和使者的大氅，就能令整个希腊心悦诚服、欣然从命，就能推翻各国非法的寡头统治与僭主统治，就能仲裁战争、平息叛乱。参见普鲁塔克：《希腊罗马名人录》，黄宏旭编，陆永庭译，商务印书馆1990年版，第123页。

[15]可以做个简单的推演。假定当时元老的平均预期寿命为75岁，那么，这就意味着，平均每年会有两位元老更替；只需八年，过半数的元老就换了新人，原先即使是政治上铁板一块的元老院也会有根本性的变化了。

[16]田余庆：《拓跋史探》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第9-59页。

[17][占希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第356、357页。

[18]除了后世孟德斯鸠和卢梭都指出民主制适合小国外，卢梭还曾具体地、很经验性地谈论了他认为的这个小国的情形：幅员大小不超出人们才能所及之范围，人们能经常走动，相互熟悉；而符合这个条件的一定是一个比雅典更小的城邦，更可能是一个斯巴达那样的城邦。参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第126页；[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第83页；[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第51页。

[19]“人类自然是趋向于城邦生活的动物（人类在本性上，也正是一个政治动物）”.参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第7页。

[20]“我认为，在自然哲学上几乎没什么比所谓亚里士多德的《形而上学》中所言更荒谬的，也没有什么比亚里士多德在其《政治学》中所言与政治治理更相悖的（repugnant），也没什么比其《伦理学》的大部分所言更愚蠢（ignorant）的了。”Thomas Hobbes， Leviathan， ed. with an Intro. by C. B. MacPherson， Penguin Books， 1968，p. 687.

[21][英]霍尔特：《大宪章》，毕竟悦等译，北京大学出版社2010年版。

[22]有关《王位继承法》，参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第38页；张千帆：《宪法学讲义》，北京大学出版社2011年版，第45页。外国学者同样有此倾向，参见[美]戈登：《控制国家：从古代雅典到今天的宪政史》，应奇等译，江苏人民出版社2005年版，第329页。沈宗灵先生的《比较宪法—对八国宪法的比较研究》（北京大学出版社2002年版，第24页）和由嵘先生主编的《外国法制史》（北京大学出版社1992年版，第496页）对《王位继承法》的主要内容和功能做了比较细致的介绍。

[23]Theodore F. T. Plucknett， A Concise History of the Common Law， 5th ed.，Boston: Little， Brown and Company，1956， pp.22-23.

[24]《马克思恩格斯全集》（卷21），人民出版社2003年第2版，第453页。

[25]而在同样有皇室的日本，由于天主教在日本历史上从未构成，今后也不大可能构成，一个可能通过天皇而左右日本政治的势力，因此，日本的《皇室典范》就仅规定王位继承的顺序，而没有对天皇的宗教信仰加以任何限制。

[26]John Cannon， and Ralph Griffiths， The Oxford Illustrated History of the British Monarchy， Oxford University Press，1988.PP.447-448.

[27]《美国宪章》序言。一部最早系统阐述美国制宪目的和意义的最重要的文集则直截了当地（不知是被后人还是各位作者本人）冠名为《联邦党人文集》（Alexander Hamilton， James Madison， and John Jay， The Federalist Papers， Pen-guin， 1987），而反对派的文字后来被汇编成7卷本的《反联邦党人全集》（Herbert J. Storing， and Murray， Dry， eds.，The Complete Anti-Federalist， vols. 1-7， University of Chicago Press， 1981）。1787年宪法中丝毫没有提及20世纪下半叶美国司法关注的公民宪法权利问题，这主要源自三年后的采纳的前十条宪法修正案《权利法案》以及美国南北内战时期颁布的三条重要修正案。

[28]《美国宪法》第1条第3款。

[29]《美国宪法》第1条第2款。

[30]《美国宪法》第1条第2款。

[31]《美国宪法》第2条第1款。

[32]《美国宪法》第2条第2款第2项。

[33]《美国宪法》第3条第2款

[34][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第9、10篇。

[35][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第11（商业）、12（税收和海关）、13（政府费用）篇。

[36]例如，汉密尔顿撰文（[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第84篇）细致分析了，为什么《美国宪法》加上个《权利法案》多此一举。他认为，因为批准宪法并不意味着美国人民放弃了任何权利，什么都没有放弃，一切如常，因此也就无需有什么特别的保留。而且，《权利法案》从起源上看就是国王与臣民之间的协定，用来限制国王专有权来保护臣民的特权，即保留某些权利不交给君主，就像《大宪章》一样；而宪法与权利法案根本就不是一回事。最后，明确保护某些权利也许会有不好的意外效果，即某些权利是不受保护的。因此《权利法案》最终会导致只保护《权利法案》中枚举的权利。其他人在制宪辩论中也反对加上《权利法案》，例如，来自康州的谢尔曼（ Roger Sherman）就认为，采纳宪法并不自动撤销康州的《权利宣言》，来源： http://avalon. law. yale. edu/18th-century/debates-912. asp），2013年8月25日访问。

[37]Bruce Ackerman， We The People， volume 1，The Foundation， Harvard University Press， 1991.

[38]Mortimer J. Adler， and William Gorman， The American Testament， Praeger， 1975，P. 87

[39]大量美国史学研究都表明内战之争并非是否解放黑奴，而是如何保存联邦。事实上，即便是林肯也曾一再表明，只要保全联邦愿意在废奴问题上妥协在1862年的一封公开信中，林肯说，“我在这场斗争中的最高目标是拯救联邦，而不是拯救或摧毁奴隶制。如果我能拯救联邦而不解放任何一个奴隶，我愿意这样做。如果为了拯救联邦需要解放所有的奴隶，我愿意这样做；如果为了拯救联邦，需要解放一部分奴隶而保留另一部分，我也愿意这样做”（原有的着重号），参见[美]桑德堡：《林肯传》，云京译，生活·读书·新知三联书店1978年版，第257页；著名的葛底斯堡演讲中，他也从未提及废奴或解放奴隶，反复提及的只是国家，以及这场内战考验着这个国家的生死存亡等等。

[40]因此，1980年时代的里根革命，反对大（联邦）政府的福利国家，强调的就是双重联邦主义（duel federalism）。关于双重联邦主义，参见Alfred H. Kelly， Winfred A. Harbison， and Herman Belz， The American Constitution: Its Origins and Development， 6th ed.，W.w.Norton&Co.，1987，pp. 207-28.

[41]Laurence Tribe， American Constitutional Law， 2nd ed.，Foundation Press， 1990；Bruce Ackerman， We The People，volume 1，The Foundation， Harvard University Press， 1991.

[42]United States v. Carolene Products Co，304 U.S. 144（1938），footnote 4

[43]Heart of Atlanta Motel， Inc. v. United States，379 U. S. 241（1964）。

[44]Regents of Univ. of California v. Bakke， 438 U. S. 265（1978）。

[45]美国至今各州中有三分之二的州保留了死刑，而其他一些州废除了死刑，出现了这种中国人看来“法治不统一”，就因为决定是否保留和适用死刑是各州的权力，而不是联邦的权力。参见Stuart Banner， The Death Penalty， An A-merican History， Harvard University Press， 2002.

[46]Roe v. Wade， 410 U. S. 113（1973）。

[47]Bowers v. Hardwick， 487 U. S. 186（1986）。

[48]例如1964年美国国会为消除种族歧视而采取的《民权法案》，其宪法根据就是美国宪法的州际贸易条款；而在司法上，美国联邦最高法院则大量依据了宪法的整合原则（doctrine of incorporation， Gitlowv.New York， 268 U. S. 652（1925）），要求各州适用最高法院确定的相关法律标准。

[49]蔡琰：《“悲愤诗》”，载林庚、冯沅君[主编]:《中国历代诗歌选》（上编一），人民文学出版社1964年版。

[50]“裔不谋夏，夷不乱华”（《春秋左传》定公十年）：“管仲相桓公，霸诸侯，一匡天下，民到于今受其赐。微管仲，吾其被发左衽矣。岂若匹夫匹妇之为谅也，自经于沟渎，而莫之知也 ”参见《论语·宪问》。

[51][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第5-7篇就专门讨论了为什么北美一旦形成几个联盟就可能彼此为敌，相互开战。

[52]“孔子之作《春秋》也，诸侯用夷礼，则夷之，进于中国，则中国之”，参见韩愈：《韩昌黎文集校注》，马其昶校注，马茂元整理，上海古籍出版社1986年版，第17页；“《春秋》之言民族，不以种类为分别，而实以文野为分别”，参见熊十力：《读经示要》，上海书店2009年版，第380页。

[53]Lucian W.Pye， China: Erratic State， Frustrated Society， Foreign Affairs， Fall， 1990， p. 58.

[54]除了模糊不清的“天下大同”或“天下为公”或“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”这样的美好理念外，儒家从来也没有勾勒出任何大型政治共同体的概略，也没有提供可行的制度措施。

[55]没有都市，却不是没有“城市”。只要出现初步的政治实体，早期的国家，就会出现主要是作为政治中心的“城”；早期国家之间的军事争夺，或是为抵御北方游牧民族的入侵，也会催生诸多“城”或“镇”。它们都会很像都市，因为大量的居民也确实引来众多商业贸易，但说到底“城”和“镇”是嵌在广阔农耕地区中的政治和军事中心，其主要功能，如同其名，是“镇”，是“城池”。关于城、市、镇。参见费孝通：《乡土中国》，上海世纪出版公司2007年版，第253-267页。

[56]可以看一些基本的数据。美国1790年全国人口数才是390万（参见纳什等编：《美国人民》（下卷），刘德斌主译，北京大学出版社2007年版，附录1069），面积大约80万平方公里；而商周两朝的疆域面积有学者估计就已超过100万平方公里（参见葛剑雄：《中国历代疆域的变迁》，商务印书馆1997年版，第24-27页；许悼云：《西周史》（增补本），生活·读书·新知三联书店2001年版，第12、14-15页），而据范文澜《中国通史简编》（上）（河北教育出版社2000年，第71、72页）和郭沫若《中国史稿》（第2册上）（人民出版社1979年版，第24页），战国时期，仅楚国人口约为500万，齐、魏两国人口各有大约350-400万（相当于美国1790年的全国人口），全国的总人口则超过了2000万。

[57]2011年澳大利亚珀斯的英联邦各国政府首脑会议上，与会各国首脑都同意修改1701年《王位继承法》，除了男女继承权平等这一现代政治正确外，其中一项就是废除了英国君主不得与天主教徒结婚的禁令，只是要求君主本人仍必须是新教徒。《娶大主教徒不能继王位，英〈王位继承法）遭质疑》，载《新华每日电讯》2007年8月7日，第5版。2011年英联邦各国首脑一致同意修改《王位继承法》，废除英国君主不得与天主教徒结婚的禁令；随后英国便启动了相关修法程序，到本文撰写时已经通过了一读，二读时间则尚待确定。参见Succession to the Crown Bill 2012-13，来源： http://services. parliament. uk/bills/2012-13/successiontothecrown. html http://services. parliament. uk/bills/2012-13/succession-tothecrown. html， art. 1 ， sec.（1）and（2），2013年8月25日访问。

[58]“七律·读《封建论》呈郭老”，参见《建国以来毛泽东文稿》（第13卷），中央文献出版社1998年版，第361页。

[59]因此，尽管美国宪法文本基本如一，但阿克曼（参加Bruce Ackerman， We The People， volume 1， The Founda-tion， Harvard University Press， 1991）就认为美国宪法已经经历了数次宪法时刻的再造。而另一方面，尽管二战后，世界上许多国家都以各种方式拷贝美国的司法审查，但其效果和影响非常有限，甚至是失败的。参见[美]亨金斯编：《美国宪法在海外》，郑戈等译，生活·读书·新知三联书店1996年版。

[60]《关于正确处理人民内部矛盾的问题》（1957年2月27日），参见《毛泽东文集》（第7卷），人民出版社1999年版，第204页。

[61]参见黄仁宇：《中国大历史》，生活·读书·新知三联书店1997年版。

[62]这方面的研究不少，可参看贺雪峰：《新乡土中国：转型期乡村社会调查笔记》，广西师范大学出版社2003年版；贺雪峰：《村治模式：若干案例研究》，山东人民出版社2009年版。

[63]例如，王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第3页。

[64]参见杜刚建、范忠信：《基本权利理论与学术批判态度—王世杰、钱端升与〈比较宪法〉》，载王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版；许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第2-5页；张千帆：《宪法学讲义》，北京大学出版社2011年版，第55页。

[65]毛泽东：“讲到宪法，资产阶级是先行的。英国也好，法国也好，美国也好，资产阶级都有过革命时期，宪法就是他们在那个时候开始搞起来的。”参见《关于中华人民共和国宪法草案》，载《毛泽东选集》（第5卷），人民出版社1977年版，第127页。

十多年前，针对世纪之交中国法学的发展，我概括并粗略分析了当时中国三种比较显著的法学研究传统：注重政治意识形态话语的政法法学，注重法律适用、解决具体法律纠纷的注释法学，以及借鉴社会科学的经验研究方法、试图发现制度或规则与社会生活诸多因素之间相互影响和制约的社科法学。我断言：“随着中国社会的发展变化……政法法学在狭义上的法学研究中的显赫地位会逐步被替代……在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学。但是，这两派在社会中所起到的作用是不同的。对于法治和法学的发展来说，它们的功能是互补的，尽管它们之间不无可能产生激烈的、有时甚至是意气化的争论”。[1]13年过去了，中国法学研究出现了一些有意义的学术问题，围绕这些问题重新做出理论性分析，或许有助于对十多年前的某些论断予以调整，并从中看出十多年来中国法学研究格局的流变。

 

一、浴火重生的政法法学

在中国法学研究中，传统上地位显赫的政法法学确实已经衰落。虽然如今的法律学人仍然会关心一些有政治意味的问题，但是他们原先喜欢讨论的、有较重政治意识形态色彩的、曾引发过长期热烈争论的问题，如法律的“刀制水治”、阶级性和社会性问题等，如今已不再为法律学人所关注。正如美国学者托马斯·库恩所说的那样，科学革命带来的范式转换会完全改变常规的研究。[2]

但是，我的话只说对了一半，甚或只对了三分之一。因为虽然当年我已预感到政法法学有可能会转移阵地，从学术界转向社会、从法学圈内的政治意识形态话语转变为公共话语，但是我严重低估了这一转变。就在我预测当时，一个重要的社会现象是公共知识分子的兴起，[3]一些相对年轻的自由派法律人和法学人迅速转化为法律“公知”，政法法学的一些关键词和理念通过他们而不是通过我所预言的“非法律职业的知识分子”或“社会活动家”，在整个社会得到了快速的普及，也影响了整个中国的法治实践。这一过程主要以各类公共媒体为平台，起初主要是报纸和周刊，后来则是更为便利的博客甚或微博等自媒体，针对甚或创造出公众关注的政治法律事件来起作用。

无论如何，由于阵地转移了，政法法学对法律学术的影响总体上日渐式微，最多只是在大学本科甚至新生中还有些许影响。对此可能有不同的解释：一种解释可能是，政法法学主张的一些核心观念如法治和权利等已深入人心，成为中国法学研究的共识和背景知识；另一种解释可能是，政法法学的意识形态化和教条化导致其缺乏足够的思想和学术深度，因而被边缘化了。虽然政法法学的学术影响衰落了，但是它对中国当代的政治法律实践仍然保持着一定的影响。事实上，法律“公知”的社会影响力和知名度普遍甚至远远高于法律“专业”知识分子。仅此一点就可以推断，法律“公知”一定后继有人，一定会有人乐此不疲。

与偏“右”的法律学人的日益非学术趋势发展的同时，在过去十多年里，法学界出现了一些学术研究的政治倾向显著偏“左”的法律学人。他们重构了政法法学，并以智识和学术获得了相当数量的读者，引发至少一部分法律人对当代中国社会一系列法律问题的重新思考，从而大大拓展了法学学术背后的意识形态格局。举两个例子。

第一个例子是冯象的研究。冯象于2003年出版的《政法笔记》以近乎冷酷的眼光从“政法”的层面考察了当代中国法律的实践，将中国法学界25年来一直全力回避的“政法”这个词重新打造，使之成为一种重要的且很有智识意味的学术考察角度。他犀利地指出，今天中国的“法律……在努力学习争取成为资本的语言和权势的工具”；[4]他认为“法治本身……不可避免地充满了伦理疑问……本质上是一种权力话语重写历史、以程序技术掩盖实质矛盾的社会控制策略”。[5]另外，他在《国歌赋予自由》一文中指出，“在当下中国，许多法律问题必须先转化政治问题才可能进入司法”。[6]有不少例证支持他的这个结论。

　第二个例子是政治宪法学研究。近年来，政治宪法学得到显著发展，它同规范宪法学在学术追求上针锋相对，在一定意义上，或可视政治宪法学为宪法学研究中的政法法学。其中，强世功的几篇论文显得比较突出，主要借鉴了德国学者卡尔·施密特的政治哲学和宪法思想，集中讨论了中国近代“党国”体制的政治实践，展开了有一定深度的分析和阐述。[7]“党国”问题最早也许是我在回应美国学者阿帕汉的一个书评时将之纳入法学话语的。[8]我将之视为现代中华民族国家重建的一个重要经验现象和政治制度实践，是近代中国的一个重要制度创造。[9]强世功试图进一步阐发这个概念，使之成为一个具有规范意义的宪制或政体概念，并引发了美国学者白柯的关注而进一步展开了他们之间的对话。[10]但是，时下中国宪法学界少有学者就此概念展开学术讨论，而强世功的研究在我看来总体上也是断言多于分析、立场强于论证。不过，无论其倾向如何，这些文章毫无疑问触及了近代中国政治法律宪制的一些重大问题。不管个人好恶，“党国”体制起码是塑造现代中国甚至是令其得以发生和成长的最基本和最核心的制度。鉴于这方面的学术研究空白，它可能为中国的或一般的宪法／制研究提供新的视角和新的刺激。这需要将“党国”问题置于近现代中华民族国家发生和建设的宏大国际和社会语境下，需要对中国现代政治历史和政治实践有所了解和洞察，需要更为细致的经验研究。

政法法学这段很容易为人所忽视的历史变迁给人以启发。我不曾相信意识形态可能终结，却曾相信可能严格区分学术与意识形态，并因此相信随着学术发展和法学研究的职业化和专长化，政法法学会退出历史舞台。但是，中国法学发展的经验令我“觉悟”，法学研究很难避免意识形态的影响，更难避免人们对法学研究作品做政治意识形态的理解；重要的是意识形态倾向也并不自动决定研究水准之高下，即便这可能影响这些作品读者喜欢或不喜欢或哪些读者喜欢，读者的喜欢或不喜欢也往往受其意识形态影响。

那么为什么会如此 政法法学之所以可能浴火重生，从根本上讲，是因为人们在社会中的利益、社会地位、教育水平不同甚或仅仅是偏好不同而导致一定会有“道不同”的艰难处境。即便我们可能分享一些被视为普遍价值的语词，如“善恶”等，我们也很难分享这些词所指向的具体人和事。关于什么是好的、可欲的问题，社会一定会并永远会有不同的判断；即便种种都可欲，这种种可欲在人们各自的或各自不同时期的计算公式中，权重也一定会不同。即便在一些问题上此刻有重叠共识，但在另一些问题上或在另一时空，可能就无法获得共识，因此只能“不相为谋”，最多也只能“和而不同”。

人类的许多禀赋在如今的市场经济和传媒条件下有时也会变得意义重大，因为市场和传媒会放大人的某些自然禀赋或能力或机遇的差别、放大与这些差别相伴而来的经济和社会后果。在这种状态下，人们往往会提出各种根据和理由，要求“损有余而补不足”，要求社会资源以各种形式和名号进行重新分配。我们没法找到一个能说服一切人接受并自觉遵循的“应当”或“不应当”，因为在现代社会中各种“应当”会以各种根据和理由被不断塑造出来。

正是因为这一切，政法法学的重生就是必然的，但这丝毫不意味着要把政治态度或立场本身当成政法法学，它必须是学术的，而不是只有姿态，它必须给法学研究带来新的刺激。而只要不在经验事实上出现错误，或有意扭曲，就很难说这些受意识形态影响和塑造的话语和结论谁对谁错，更难令对方信服自己错了。即便是确凿的经验事实，对于不同的人来说，意义也可能完全不同；因为正如尼采所言，“没有事实，只有解释”。[11]许多法学问题将注定具有强烈的意识形态意味，争论不清，化解不了。也许结果只能是少数派给多数派让道，但正如英国法学家詹姆斯·斯蒂芬所言，那也不因为少数派知道自己错了，而是他们知道自己是少数！[12]

 

二、边界模糊的法教义学

如当年预测，如今的中国法学研究整体上确实更职业化和学术化了，至少从学术成果发表层面来看，以实践导向的诠释法学为主。但是，学术格局的这一划分其实不大适用。因为以传统刑法和民法为典型的诠释法学，如今在国际的学术语境中重新给自己定了位，主动同德国接轨而多自称法教义学或规范法学，有的则译为法律信条论，是以法律的教义／信条为核心意念展开的理论话语，“高大上”的说法则是“纯粹理性在现有理论架构上运作，而为现行批判它自身的能力”。[13]

今天的法教义学也已经升级了，已不仅仅以教义、信条或概念为中心展开研究。有些学者将法教义学完全等同于法释义学或法解释学，并且宽泛到几乎不予限定的目的性解释。例如，在刑法中甚至包括极为宽泛的刑事公共政策。如此法教义学的边界就变得很模糊。有学者已经将法教义学等同于除法社会学、法史学之外的关于法律司法适用的一切法学学问。这般界定的法教义学其实已经消解了教义，而在不知教义为何物之际，实际上法教义学概念也就没有能指的意义了。

因此，为了便于展开以下论述，有必要首先界定一下我所说的法教义学是什么，同时也界定一下社科法学，这里的界定是功能主义的而非本质主义的。

我理解的法教义学主要关涉制定法的司法解释，但除了制定法、判例外，也包括个别部门法学者长期奉行的学说，如刑法的犯罪构成理论、民法的意思自治原则和诚实信用原则等。这是以规范和教义为中心的研究，通常认为至少在教义分析阶段要尽可能避免关注法律的社会实践后果；即便关注，也只是作为考量因素之一。这种观点如今已有改变，如在刑法中，由于德国学人不断将法律外的知识判断吸纳到法教义体系和论证中，因此日益增多的中国刑法学人也开始强调将刑事政策整合到刑法教义学中。[14]这种说法还表明，在刑法学中，政策考量完全是配角，刑法理论的基本框架和主干是也应当是教义学的。法教义学研究中想象的法律解释者稳定而统一，仅仅是法官或是以法官角色思考的法学学人。

社科法学是针对一切与法律有关的现象和问题的研究，既包括法律制度研究、立法和立法效果研究，也包括法教义学关注的法律适用和解释，主张运用一切有解释力且简明的经验研究方法，集中关注专业领域的问题（内在视角），同时注意利用其他可获得的社会科学研究成果，也包括常识（外在视角）。社科法学关注的法律适用者或解释者不局限于法官，常常也包括一切相关案例或纠纷的裁断者，有法院，也有其他适用解释法律并作出决定的行政机构决策者，如证监会、银监会、专利局、反垄断部门、环保局等。

就此而言，社科法学与法教义学的关注领域有重叠却不重合。在适用、解释法律和裁断法律问题之际，两者对事实和规范的关注程度不同。法教义学集中或首先关注法律和教义，事实问题或非常规性问题只是法律教义分析中必须应对的要点之一。几乎完全相反，社科法学则集中关注事实，包括本领域的相关知识、相关制度机构的权限、历届政府的政策导向、当下和长期可能的效果、社会福利，甚至影响本领域的最新技术或最新科研发现、突发事件等。法律、规范和教义重要，但只是不能忽视的“事实”之一，而不是必须不计一切代价予以恪守的天条或“教义”。社科法学更注重司法或准司法的系统性社会后果。社科法学甚至不承认有所谓社会后果与法律后果的分别，因为法律的逻辑推导只是推论，而不是经验上的后果。由于法教义学和社科法学各自将对方的核心考量因素仅仅作为自己的考量因素之一，因此两者看待法律和世界的方式其实是尖锐对立的。

法教义学最喜欢自称是自给自足的法律科学，可以从法律文本和法律教义中求得发展和圆融，即便在疑难案件中，也“能为……案件的裁决提供理论上可行、规范上可欲、实证上充分的说明”。[15]但是，这些说明即便再充分、可欲和可行，在司法实践中也没有独立的用处。并且，如今用来支持和主张法教义学的最主要理由或核心论证，公开或隐含但很少自觉的，却是政治学、社会学、历史的甚或信念的。例如，最重要的理由之一是，由于当代中国法治建设的重点从立法研究转向了司法研究，因此需要法教义学。[16]而另一个不大公开说的，摆着让人看或用来炫耀的理由，是法教义学历史悠久和其纯正的罗马法或德国法血统和门第。这两个理由都不是法教义学意义上的，其核心是社会学和政治学意义上的，关注的并不是教义。

其实我从来都尊重法教义学，尊重法教义学者的那份骄傲、矜持和自豪。因为只有热爱学术的学人才会有这份骄傲。但更重要的是我对法教义学的社会功能主义和实用主义理解：在传统的刑法和民法等长期稳定的领域内，法教义学可以稳定有效地应对大批量常规案件，若稍加拓展还可以延及应对许多稍有异常的案件。这足以确保法教义学分析在法学教育中一定甚至永远会占据一个重要的位置。

尽管如此，相比之前的注释法学或诠释法学，法教义学其实是一个边界更为狭窄的领域。在今天日益增多的法律部门中，真能拿得出“教义”的并不多，“教义”几乎一直局限于传统的刑、民法领域。越来越多的部门法领域如今越来越有别于传统的刑法和民法研究，已经开始摆脱20世纪90年代普遍流行的那种对相关立法或法规的字面含义解说，开始关心立法或监管或司法的实际后果，它们不得不根据变化的社会语境而不再仅仅是根据某外国法的变动来调整修改中国的法律，它们开始注重应对中国新出现的有法律意味的社会事件，因此，它们变得越来越像基于经验的政策性和对策性的研究。从知识类型上看，这些部门法领域如今更像是由社科法学主导，尽管这些研究者根本不在乎或并没在乎“社科法学”这个标签。在诸如金融、证券、税收、环境、资源、劳动、反垄断、社会法、国际贸易和知识产权等法律领域，本来就几乎没有什么非常确定和稳定的教义，甚至很难说有什么可以配得上“教义”一词。例如，腾讯公司为计算机游戏发行了QQ币，这种虚拟货币的发行违反国家的金融法规吗 QQ币对国家的金融有没有冲击 有多大冲击，或有多少风险，乃至需要设计监管 这些问题的研究，从部门分类看属于金融法研究，但从知识类型和研究风格上看，完全属于社科法学。这些领域如今还在迅速扩大，在这里，重要的往往已不是事后救济，而更多的是事前监管，一般都有对口的政府部门或机构来管，很少有案件走进法院。

或者就算有教义，如反垄断法中的“追求垄断”，或著作权法中的“合理使用”，今天的法律实践也已表明其是伪装的。因为这些教义在部门法实践的经验确认上常常很不确定，有时几乎在每个案件中的确认都不一样，根本无法直观地从现象本身来认定或判定，常常需要在具体语境下通过经验数据或材料甚至通过专门的经验研究才能判定，还常常伴随执法者或裁断者的其他众多政策考量。换言之，这些“教义”在经验世界中并没有持久稳定且易于识别并与之一一对应的对象。

由于这类法律部门越来越多，研究的问题也越来越多，因此，侯猛认为目前中国社科法学研究的队伍不够大的断言，[17]在我看来很值得商榷。侯猛分析的那些社科法学研究确实还不构成一个较大格局，但是他关注的更多是从传统法理学中蜕变出来的社科法学学者，这些作者也许是今天中国最自觉的社科法学追求者，甚至是代表性力量，但他们至少在数量上未必是当下中国社科法学的最主要的研究者，从涉及的领域看则肯定不是。事实上，按照这一思路，上文中我放在政法法学名下讨论的，如冯象的研究，就同时属于社科法学。社科法学的研究不应当仅仅以学者的学科出身来界定，而应当以其研究法律问题的思路和方法来界定。就此而言，社科法学已经蔚为大观。

 

三、部门法学研究的社科法学转向

同十多年前相比，一系列新的社会经验令我对法教义学在中国的未来并不十分看好，甚至还不如当年我对注释法学未来的判断。

首先，虽然刑法、民法教学在法学院中举足轻重，但是就法律实践而言，就对社会影响的深度和广度而言，由于其他法律部门的兴起和扩展，传统的刑法、民法的地位看起来在下降。其次，法教义学的适用范围也在收缩，而不是在拓展。例如，今天即便是商法如公司、破产、票据、海商、信托和保险这些法律部门也很难恪守教义了，公司的组织结构已基本没法用教义来确定，必定要由具体的公司根据各种复杂综合性的社会、制度因素来确定，既要考虑政府规制、税收等相对稳定的制度因素，也要受行业甚或企业家精神这些高度不确定的因素影响。最后，即便传统的刑法、民法也受到众多非教义性质的而是经验性质的社会实践的冲击。例如，如果不是法律保守地坚持欧洲传统的法律分类，那么知识产权完全可以整合在物权法或财产法名下。换言之，物权法之所以神圣，部分是因为德国是其法律学术的传统路径依赖，在当下中国除了物权法学者的“人多势众”外，另一个因素则是考虑到祖国大陆与我国台湾地区的统一。而这两点都表明，物权法体系不是天然或必然的，而是有学术以外的力量影响。传统民法曾经的核心构成部分，如侵权法、亲属法、遗产继承的许多问题，如今都很难仅用甚至主要用法教义学来处理，如各种类型的产品责任、代孕、克隆，又如最近有关受精胚胎能否作为遗产为两家失独老人继承的问题。[18]在刑法上，许多涉嫌金融犯罪问题，特别是有关互联网金融问题，首先涉及的就是公共政策分析和经济效用分析，而不是教义分析，尽管在法庭辩论上看到的往往有教义分析的包装。[19]

社科法学甚至会通过常识或民意侵入传统法教义学支配的领地，传统刑法、民法学者并不自觉。例如，在“醉驾入刑”后，最高人民法院某领导关于“醉驾未必一律入刑”的说法引发了公众争论，[20]这位领导的理论和教义根据是《中华人民共和国刑法》第13条的但书，但广大民众，包括公安交警和检察院系统，都没有理睬也没有纠缠这个教义。[21]不理睬不纠缠不是因为他们不懂或反对这一教义，他们完全理解，一般说来也支持这个抽象的教义，但是在中国当代社会条件下，他们知道必须想象执法和司法的可能后果：对有权有钱有势者网开一面将引发法官、警察和检察官的腐败，损害法律的权威。他们基于日常经验做出了判断，因此就只能“委屈”一下相关的教义。同样，在遗产继承问题上，在遗嘱继承与法定继承相冲突的条件下，法院采纳了与民意更为一致的观点，[22]并不是因为法院不懂得尊重立遗嘱者的意思自治，而是如果开了这个口子，那么当代中国家庭内财产关系以及配偶的预期利益就会变得格外不稳定，尽管在判决书中，这个关切被包装为法教义学上的“公序良俗”。

法律教义的功能在很大程度上是为了简化法律人在常规或同类案件决策时的信息需求，因此可以用规则或教义来置换许多相关但在历史上无法或很难获得的信息，也因此在传统刑法、民法领域，法教义学通常能够茁壮成长。只是一旦社会发展了，在人们获得相关信息很便利或是决策必须考虑大量不同信息之际，教义在这些法律部门的重要性就会改变。例如，大数据的出现就改变了因相关数据不够而发生的对理论模型和理论推论的需求，全数据的分析甚至可能令刑法和民法中的因果关系也变得不那么重要，而关联关系变得更重要了。典型的例证是，严格责任在古代各个社会都流行，但在《法国民法典》和《德国民法典》中这个原则就一度被过错原则置换，这就是因为在近现代社会获得确定过错之信息的手段增强了；但在现当代社会，严格责任又重新在产品责任或高风险行业中复兴，其根本原因也许并不是经济学理由：信息不对称（这只是反转了举证责任，但不对称的说法还是假定这些信息可以获得），而更可能因为在社会层面这种关联关系太强大，因此完全可以取代过错责任的因果关系。

因此，在传统的受法教义学支配的刑法、民法领域，不属于教义的统计概率常常置换了传统法教义学的因果律或因果律推定。今天基于基因测试的亲子鉴定，即便从来也没有100％确认亲子关系，也还是令各国民法中的亲子关系推定（婚姻期间所生的孩子，若在一定年限内不提出质疑，就不得再质疑亲子关系）只剩下公共政策上的意义，或许还有减少无谓诉讼的功能。然而至少中国的刑事诉讼法学者，对证据确定性之言辞表达仍然处于传统法教义学层面，特别是“不存在合乎情理的怀疑”，但事实上，即便99．99999％概率的脱氧核糖核酸证据也是概率论的，他们在智识上已经接受概率论上的确定性，只是言辞上坚持的仍是法教义学上的确定性。

有些法律部门干脆在概念层面的坚持也不见了。欧盟或美国对中国太阳能发电的光伏板征税的税率完全建立在统计分析之上，看是否为保护欧洲或美国的相关产业之“必需”，一个完全非教义的概念，而是经济学或政策的概念。美国政府不允许采购华为或中兴公司的通讯设备等，同样与教义无关，而是与国家战略安全的公共政策有关。欧盟对来往于欧洲和其他各国的飞机航班征收大气污染税，除欧盟有相关的立法外，有什么样的教义可以支持如此的法律 至于欧元区的希腊债务问题，意大利、葡萄牙、西班牙等国的债务问题，以及为解决欧债危机德国提出的货币主权让渡的问题，又如何伪装或包装成教义 

虽然法教义学在中国法学界获得了很大的发展，我也完全支持其进一步发展，但是必须注意，过去十多年里，在许多案件或事件上，有些甚至本来颇为常规的案件，法教义学也并没能事先帮上什么忙，相反因恪守某个常规的教义而惹出了一些持久的麻烦。例如，“刘涌案”、“药家鑫案”、“许霆案”、“李昌奎案”等，每次这种事件发生，都既使刑事司法的权威在社会层面受损，也同样令法教义学的声望在法学界受损。我也不是说法教义学没有拿出好办法，只是全都是事后拿出来的，是损害发生后用来止损的，因此是后果导向的判断伪装成法教义学。相反，只要社会认同司法判断和处理基本公正，有些看起来似乎不符合或不那么符合法律教义的司法处置，如成功指控危害公共安全罪的“孙伟铭案”，[23]不但获得了社会普遍的好评，而且为诸多后来的法院作为先例予以遵循，[24]也推进了中国的立法。

另外，千万不要误以为坚持法教义学适用就一定能消除或限制立法效果。2013年6月，广东省高级人民法院曾解释，提供手淫服务不是卖淫服务。[25]这个解释看起来很符合法教义学，但实际上还真不是坚持法教义学的结果。法教义学并没有规定对卖淫必须做狭义解释，也没有规定“淫”这个字的字面含义不包括手淫。并且之前的一些司法实践，一些判例，全国的包括广东的，都表明卖淫包括手淫服务。[26]其实，广东的法院在处理这类案件时一定涉及了其他非刑法教义学的考量。在广东省特别是东莞市这个色情业相对猖獗的地区，若卖淫包括手淫，就一定会增大执法的要求，加重公安的工作量，引发治安案件和司法案件激增，也会对法院构成案件压力，这很可能超过当地的执法和司法能力，仅此就可能迫使广东省高级人民法院对卖淫做限制解释。因此，广东省高级人民法院在此案中的法教义学解释很明智，他们用法教义学避开了可能激化纷争的道德因素。但是，这并不等于该解释没有立法效果，事实上他们追求的就是这样的立法效果，即社会功能层面的“好”的立法效果而非道德层面的“好”的立法效果。

广东省高级人民法院的这个例子还表明，所谓法教义学追求的是以理想法官为主体的思考有关法律解释和适用，这个说法就不可能为真。如果真的如此，那么德国联邦最高法院就不会将它认为特别重要的民事裁判编辑成册，编辑成册就有立法或指导司法的意义。并且，如果可能把律师、检察官、警察、政府公务员或那些不搞法教义学的法律人都排斥在法教义学之外，那么就没有法教义学发生和存在之前提的法律人共同体；而如果没有其他法律人的合作，单靠法官，法教义学又如何发展得起来呢 

最后也许还要提一下法教义学的“拉拉队”。在对注释法学整编后，注释法学麾下的部分部门法被法教义学遣散了，法教义学却从原先政法法学中获得了一批新的志愿者。后者当年曾热情参与诸如“刀制水治”、人治与法治等具有强烈法治意识形态的法学大词的讨论，只是自20世纪90年代后期开始，学术范式的更迭使较为年轻的学人关注起抽象的法律人思维或法官思维这类问题，又先后从美国和德国引进了法律推理和法律解释或法律方法论这类“新设备”，以更为抽象的有关司法论证、推理和解释的理论阐述加入了广义的法教义学行列。但是，这类抽象的理论叙述的最主要功能其实是传播了法教义学以及相关概念，培养并强化了部分法律人对法教义学或与之相伴的法律解释、法律思维或法律方法的信任。就此而言，这类著述的主要功能其实还是法治意识形态的而不是法教义学的。法教义学永远必须附着于对日常具体案件的分析。也因此，持久专注于部门法的法教义学者通常不在意这支法教义学的志愿者队伍。倡导法律推理、解释和法律思维的志愿者只是在宣传法教义学，不是运用，甚至都算不上推广。

 

四、社科法学的几个问题

除了各部门法自身的社科法学转向外，一些学者也在努力推进以社科法学为旗帜的研究。我不打算描述这些发展，而试图讨论这类努力中提出的一些问题。

侯猛曾经提到，目前社科法学的一个重要不足是缺少强有力的实证研究。[27]我认为，这个问题不很真实。若仅从学术著作上看，确实缺乏这样的有广泛影响的研究，但是，这真的是社科法学发达或有影响力的标志吗 当下中国的法教义学也缺乏有广泛影响力的著作，外国人的除外；并且外国人著作的所谓影响力也主要来自较多中国学者对其引证，但这种引证并不一定证明了其在中国的学术影响力。因为引证或不引证都可能被操纵为一种微观的权力运作。更重要的问题是，法学研究在很大程度上更像工科，其主要的追求并不是“学术”或理论创新，而是能有效回答和解决问题。当然，能发现全新的问题或展示焕然一新的视角也很好。一旦理解法学研究的这一特点，那么目前的最大问题反倒可能是，中国学者如何学会运用已有的研究成果来具体分析中国的问题，只要运用得多了，中国法律人就一定会遇到并会发现新问题，就会充实、丰富和推进相关的研究成果。在这一方面，社科法学研究者其实更应当向法教义学者学习，就是先不计较创新，而是先踏踏实实学习甚至复制。

其实，真正重大的研究成果很难出现，因为那需要范式的转换，而范式转换几乎不是，至少不全是努力的结果，而是各种条件促成的，不可能经常发生。即便不是范式转换，而是新资料的发现，或对旧有资料的全面重新解读，也需要各种条件的促成。侯猛提到的我的《送法下乡》其实真算不上什么重大研究成果，即便对当时中国的法学研究有一定的冲击力。那本书不过是在一个法律人高歌前行的时代，把绝大多数法律人其实都知道的影响中国基层司法的众多事实或条件摆了出来而已，令法律人无法对之视而不见、无法用高歌理想替代回答现实。我只是把这些具体问题带进了学术分析和话语，而在此之前，中国学者习惯于认为学术是用来勾勒宏大理想而不能甚至不应用来描述和分析“卑微”现实的，似乎只要正眼看了这些“卑微”现实就已丧失学术的贞洁。

此外，虽然社科法学是社会科学导向的、注重经验的，但也必须注意，在有了足够质量保证的前提下，修辞会影响学术研究成果的传播和影响力。在之前的法学研究和写作中，学者们对此一直关注不够，乃至于许多学人不但习惯了而且已经认定了那种沉闷得不动声色的所谓法学学术文体，或是因翻译造成的冗长文体。这是一种自绝于读者的文体，你不关心读者，不关心他们的疑问或疑惑，不关心他们的知识水平和理解能力，那么你的分析论证就更少可能获得读者的由衷关切。并且，注意修辞也并不意味着要花里胡哨，排比或堆砌，常常相反，好的修辞必须是干净、简洁甚至是直白的，但必须是有趣的，问题有趣、结构有趣、表达有趣。

侯猛在讨论实证研究时隐含的一个假定就是这个世界有某些地方，学者通常称其为“田野”，会更有利于产生重要学术成果，而现在社科法学受制于学者没能自觉找到并长期进入这个“田野”。我首先承认，对于某些社科法学的研究者，是可能有或应当找到或建立这样一个“田野”的，如上访研究、调解研究、基层司法研究等。但另一方面，不能将“田野”实体化、本质主义化，以致窒息了学术研究。我觉得，这样一个“田野”概念与当年强调文艺界“深入生活”的说法一样，很可能变成一个“神话”。《江村经济》是费孝通摔坏了腿根本走不到“田野”而只能呆在姐姐家中的产物。《乡土中国》几乎全是中年费孝通对他早已疏远的早年乡间生活的回忆和反思，至多也只能算是在都市中远眺了一下“田野”。但是，这两部作品给人的启发远超过许多人的田野调查，也包括费孝通一些完全基于田野调查的成果。

因此，有必要基于法学研究来反思“田野”。而对学术训练和研究，从理论上讲，一个学者必须有自己的“田野”。但是，这个“田野”可以就是他自己的专业实践，其中也可以包括他的一部分日常生活，尽管不能完全等同于书斋。重要的是他要有问题意识，包括对自己的生活或书斋，即在沉浸于其中的同时，至少偶尔还能用旁观者的眼光来看待它，以反思者的视角把自己的专业、生活或书斋构建成一个有问题也可能有答案的“田野”。就中国社科法学的研究而言，需要有学者在校园生活之外找到学术研究的“田野”，但未必都需要一个很特别、很外在的“田野”。如果没有学术的自觉，那么即便真到了一个“田野”，也会什么都看不到。“田野”之缺乏并不是制约中国社科法学发展的主要问题。社科法学研究成果的真正不足，在我看来，更可能是有志于社科法学研究的学人还没能在自己的专业和日常生活中自觉构建起自己的那个“田野”，并保持学术的敏感。对于绝大多数法律人，“田野”其实一定不是一个自然地理空间，而是一个由思想构建的空间。要构建这个“田野”，除了需要日常的经验材料外，更需要练运用各种可适用的相关理论和工具。如果对理论、资料和相关信息运用得不是很纯熟，那么我们就无法看到“田野”，也就无法看到值得研究和分析的有意思的问题。

要构建这样一个广阔且有丰富产出的“田野”，另一个必备的条件是想象力。社科法学强调并注重经验和实证研究，但这丝毫不意味着不需要或是可以放逐想象力。任何出色的研究，都需要强大并坚实的想象力。自然状态和社会契约是想象，甚至因为霍布斯和洛克两人对这两者的想象不同，他们各自的国家理论和社会理论也不同。康德关于世界永久和平的未来，关于死刑正当性的论证，都是基于想象。科斯的放牧者和种植者的想象，罗尔斯的原初状态、无知之幕和重叠共识的想象等，都是其研究成果不可缺少的在先条件。甚至在自然科学上也是如此。牛顿的万有引力定律无论如何都不可能从普通人的日常直接感官体验中概括产生；爱因斯坦的相对论在经验上根本就不可思议--一个人以光速运动时看到的扭曲的时间和空间，这需要何等的想象！甚至一个好的提问也需要想象，提出遗传学两个基本规律--分离规律和自由组合规律--的伟大生物科学家孟德尔，最早的提问就是为什么会“种瓜得瓜，种豆得豆” 

想象力的意义或功能就是在一个构建的思想空间中尝试着将那些之前怎么看都不大可能相关的经验现象一一勾连起来，凭着某种直觉或预感察知这个联系能否成立，令研究者决定尝试一下，甚至常常是推动、鼓动甚至激励着这个学人。这种想象力既是一种社科的能力，也是一种人文的能力，其中或许有天赋，但至少这种想象力的展开和铺陈是可能通过训练而得以强化的。

 

五、结语

以上对时下中国法学格局流变的勾勒，不仅材料不完整，而且带有我的立场和偏见，因为我毫不掩饰对经验研究、社科法学的偏爱。虽然我支持法教义学--鉴于其对于处理常规案件以及对于法学教育的意义，但是我没法坚信法教义学。对我而言，法教义学的最大弱点不是不适用，而是不长知识，无法以简单的统一规则系统来解说复杂问题；其中还隐含了对语词和概念的迷恋，一种柏拉图主义倾向。我更偏好实用主义，注重经世致用，相信知识源自生活，反感本本主义。

但我还真不认为中国的法学出路在于理论上的交战。在思想和学术的市场上，我相信的是自由竞争，这场竞争已经开始。社科法学最重要的工作就是要以有说服力的简单便利的理论，以及有效可行的解决问题的办法，来争夺法律学术的和法律实践的受众。而时下社科法学的最大问题是，特别是在诸如刑法和民法这些领域在司法实践上同法教义学竞争时，社科法学还没有拿出足够数量且更令法教义学者信服的学术成果，拿出来的至少还不像拉伦茨、考夫曼、李斯特那样令中国的法教义学者信服的成果。因此，社科法学学者必须持久努力，更要做好与法教义学竞争的准备。

就我个人对当代世界及其对法律、法学需求的理解而言，如果坚持纯粹法学的路数，坚持教义、语词甚或词典定义的进路，那么作为一个传统，法教义学很可能最终将为法律人所遗忘。若按照目前的法学发展趋势看，我的过于乐观的估计是，大约30年后，法教义学的研究--有别于教学，很可能不再能进入中国顶尖高校法学院顶尖学者的视野，相关的研究会转移到二流或三流法学院中去。

这并非一个居心叵测的希望，而只是一个推断。但是，这也并非法教义学的唯一前景或规定出路。它也完全可能如同中国的一些法教义学研究者倡导、主张和努力的那样，坚持其学术开放性，注意吸纳有关法律的多学科经验研究的知识和成果，以各种途径或设置甚或伪装将法律的系统社会后果考量纳入法教义学分析或话语系统中，在不断自我修改、吸纳和融合过程中华丽转身，最终实际变成社科法学。它还完全可能“成功”保留其法教义学的名号，但这是成功吗 什么意义上的 并且有必要争一个名分吗 真正的法学人关心的从来都是真实世界，用马克思的话讲，改造世界，而不是解释世界；用霍姆斯的话讲，想事儿，而不是想词儿。

 

　　注释：

[1]苏力：《也许正在发生--中国当代法学发展的一个概览》，《比较法研究》2001年第3期。

 

[2]参见［美］托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2003年版，第143页。

 

[3]参见苏力：《遭遇哈姆雷特》，《读书》2002年第5期。

 

[4][5]冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，弁言第3页，第168页。

 

[6]冯象：《国歌赋予自由》，载《北大法律评论》第15卷第1辑，北京大学出版社2014年版，第239页。

 

[7]参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法》，《开放时代》2009年第12期；强世功：《中国宪政模式 --巴克尔对中国“单一政党宪政国”体制的研究》，《中外法学》2012年第5期；强世功：《白轲论中国的党国宪政体制》，《开放时代》2014年第2期；强世功：《如何探索中国的宪政道路 》，《开放时代》2014年第2期。

 

[8]See　Frank　K．Upham，Who　Will　Find　the　Defendant　if　He　Stays　with　His　Sheep Justice　in　Rural　China，Yale　Law　Journal，Vol．114，2005，p．1675．

 

[9]参见苏力：《中国司法中的政党》，载苏力主编：《法律和社会科学》第1卷，法律出版社2006年版，第256－284页。

 

[10]参见白轲：《强世功对“不成文宪法”以及中国宪政秩序的研究》，《开放时代》2014年第2期；白轲：《创建发展一套健全的中国宪政理论--强世功有关中国宪政形式主义与合法性问题的论述》，《开放时代》2014年第2期。

 

[11]Friedrich　Nietzehe，The　Will　of　Power，Translated　by　Walter　Kaufmann　and　R．J．Hollingdale，Vintage　Books，1968，p．267．

 

[12]See　James　Fitzjames　Stephen，Liberty，Equality，Fraternity：And　Three　Brief　Essays，University　of　Chicago　Press，1991，p．70．

 

[13]这是康德的说法。转引自［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第12页。

 

[14]参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期。

 

[15]［德］Ralf　Poscher：《裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护》，隋愿译，《清华法学》2012年第4期。

 

[16]参见冯军：《刑法教义学的立场和方法》，《中外法学》2014年第1期。

 

[17][27]参见侯猛：《社科法学的跨界格局与实证前景》，《法学》2013年第4期。

 

[18]参见《失独老人“争孙”请求被驳回：受精胚胎不是遗产，不能继承》，《现代快报》2014年5月16日。

 

[19]参见吴景丽：《互联网金融的基本模式及法律思考》（上），《人民法院报》2014年3月26日；吴景丽：《互联网金融的基本模式及法律思考》（下），《人民法院报》2014年4月2日。

 

[20]参见《最高人民法院副院长张军：正确把握危险驾驶罪构成条件》，http：//news．xinhuanet．com/legal/2011－05/10/c＿121400846．htm，2014－08－10。

 

[21]参见《公安部：警方对醉驾一律刑事立案》，《新京报》2011年5月18日；《最检：醉驾案证据充分一律起诉不论情节轻重》，《新京报》2011年5月24日。

 

[22]参见四川省泸州市纳溪区人民法院（2001）纳溪民初字第561号民事判决书和四川省泸州市中级人民法院（2001）泸民一终字第621号民事判决书。

 

[23]参见四川省高级人民法院（2009）川刑终字第690号刑事判决书。

 

[24]参见《以危险方法危害公共安全罪，醉驾“悍马”一审获刑12年蒋佳君不上诉》，《华西都市报》2010年7月16日。

 

[25][26]参见《广东高院：发廊提供手淫服务不属卖淫》，《南方都市报》2013年7月3日

一、引子

藏区的一妻多夫制，长期以来吸引了众多外来的好奇者的和研究者的目光。

最主要的原因是这种家庭制度太独特了！它不仅与在世界各国和中国其他地方[1]一直占主导地位的一夫一妻制度相悖，也与支持一夫一妻制的传统农耕社会男耕女织和近代工商社会男女平等的主流婚姻意识形态相悖，更重要的是，这也还与传统中国社会富人阶层实践，但在伊斯兰文明和摩门教徒中获得了制度认可的一夫多妻制相悖。而一夫多妻制的合理性——有别于正当性——还可能获得生物学的支持，即哺乳动物几乎全是“一夫多妻”的，物竞天择，“一夫多妻”在不变的自然条件下会趋于繁衍更强壮的后代。因此，藏区的一妻多夫制挑战了社会的常规家庭形态，挑战了民间的社会生物学常识，挑战现有的有关婚姻家庭的理论，挑战着研究者的智力和想象。

但还有其他富有挑战性的问题。例如，尽管在西藏，一妻多夫制一直受到社会的普遍称赞，被视为理想的婚姻，[2]有些村落甚至几乎清一色的一妻多夫家庭，但就藏区各地家庭制度实践的总体而言，一妻多夫制并不为藏民普遍甚或广泛分享。在四川的一些藏区，几乎没有一妻多夫；在有一妻多夫的藏区，一妻多夫家庭的比例通常也并不很高。实证调查表明，在1959年西藏民主改革前的藏族上层社会，如贵族或土司，甚至一些富裕藏民，也较少多夫制，而更多是一夫多妻；[3]一妻多夫更多是藏区的“中产人士”（领主代理人，相对富裕且社会地位略高的农奴［也称差巴］，甚或头人）偏好的家庭组织方式，乃至有人称其为“差巴这个［社会］等级的一个特点”；[4]而在社会地位更低、数量也更多的下层农奴“堆穷”中，以及社会地位很低的手工业者中，几乎都是一夫一妻。事实上，在西藏地区最普遍的家庭组织形式从来都是一夫一妻制。[5]所有这些现象，都提出了一系列值得系统分析和解释的问题。

针对一妻多夫制，已经有了大量的实证调查、经验研究和文献综述，有藏民自己的解说，也有研究者的描述、分析和解说。但总体而言，最大量的研究都局限于对一妻多夫家庭的介绍性描述，对一妻多夫家庭发生地的具体自然和社会环境缺乏细致描述，对可能的差异缺乏敏感。而理论的简单和单一，思辨和分析的单薄，也没能对看似矛盾冲突的经验现象（如藏族社会普遍赞扬一妻多夫制，但其社会实践总是偏向一夫一妻制）给出有道理令人信服的解说。一些研究过度强调抽象的“文化”，把文化本质化，文化就变成了拒绝社会科学的理解的遁词。

没有进行独立的实证调查，也没有独有的资料。本文主要利用的是1950-1960年代全国人大民族委员会和中央民族事务委员会，在三次大规模系统调查基础上，组织编写并已公开出版的《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》中有关藏族的社会历史调查，包括青海和四川等地的藏族的社会历史调查；[6]以及其他学者的研究。“嚼别人嚼过的馍”，这种研究并不必然是弱点。因为这一可以避免了黑瞎子掰苞米式的浪费，更有效地利用已有的但使用很不够的藏区各地的调查资料；二来，基于同样的资料，分析和结论却有所不同，这不但有利于受众的评判，更可能激励新的分析。

与之前的相关研究更多描述不同，本文试图论证，一妻多夫制是各地普通农牧民针对藏区高原相对于传统农牧业而言资源严重稀缺的严苛环境，为有效繁衍养育后代，而创造的一种家庭制度。

下一节简单辨析关于一妻多夫制的现有众多解说。第三节基于理性选择理论，以藏区的严酷自然地理环境为家庭制度发生的最重要约束条件，从当局者或行动者的角度构建两个（可以是一夫多妻也可以多夫多妻制或一妻多夫制甚或多代同堂）大家庭发生的理论逻辑。第四节则集中辨析，在严苛农牧业自然地理和社会环境中，为什么一妻多夫制会在可能的多种大家庭模本中脱颖而出，成为藏区农牧民偏好的家庭制度 这一分析突出了社会生物学的因素，但这并非唯一的一妻多夫制家庭的塑造者，第五节转向藏区高原的自然环境对人类生育制度理性选择的选择，即，从长时段来看，一妻多夫可以说是最有利于高原农牧民在当地自然环境下生存的长期可持续发展的制度。

一妻多夫制是农牧区藏民的制度创造，首要功能是繁衍养育后代，但任何制度的功能都不单一和固定不变，第六节转而从其他角度分析一妻多夫制家庭的其他相关经验现象，包括（相对于一夫一妻制甚至一夫多妻制家庭）更为复杂的家庭内劳动分工、家庭内财富分配和代际转移、严格的血亲禁混，以及伴随一妻多夫制的其他副现象或准制度。

本文注重解读现有的资料和研究，但理论研究的寓意不限于解说历史。结语会转而分析一妻多夫制研究对于理解今天的家庭制度的意义：把一妻多夫制同如今西方发达国家颇为常见、在当今中国东部大城市也已出现的单亲（无父养育）家庭，以及常规的一夫一妻制家庭并列，试图揭示在不同自然与社会环境中父亲在家庭/生育制度中的地位，以及其中隐含的对于未来中国社会的某些实践寓意。

二、有关一妻多夫制解说的评述

在有关一妻多夫制的文献中，有学者曾以汉族地区的“拉帮套”类比一妻多夫制。[7]这种类比不能成立。“拉帮套”原指的是牲口拉车上坡，一匹牲口拉不动，临时给前套再加一匹牲口。汉族民间以此用来指一夫一妻家庭中的特殊现象：丈夫因病或残而无法养家，默许另一娶不起妻子的男子加入自己家庭，分享自己妻子的性关系，换取该男子对自己家庭的经济支持。这是在家庭贫困且通常男多女少的条件下出现的一种社会现象，却从来不是得到官方或民间社会意识形态认可的一种婚姻或家庭制度。这就如同姘居，或长期的婚外恋，甚或卖淫，可以说在任何社会都会以某种形式存在，一些社会学研究也有必要将其纳入社会的性、婚姻和家庭系统予以研究，但这些现象本身仍不构成该社会的婚姻家庭制度或之一。拉帮套是相关各方为各自的利益（而不是为了“家庭”的共同利益）而暂时接受甚或忍受的一种临时性生活状态，它不以共同繁衍养育后代为目的，也不追求在相关各方建立一种长久稳定的婚姻家庭关系。在这种家庭中，两个男人的地位有高下主次之分，权利义务也不同；相关各方之一的生活条件一旦有重大改善，他/她就会放弃或拒绝这种关系，从而导致“拉帮套”崩塌。“拉帮套”不但不合法，也为社会拒绝和鄙视，包括“拉帮套”的相关各方也都认为这种关系是不正当的，即便是必须维持的。[8]

藏区的一妻多夫制在社会层面完全正当，不仅之前获得社会普遍认可，更是西藏“中产人士”（领主代理人、差巴等）偏好的家庭制度，至今仍获得足够的社会理解和宽容。[9]一妻多夫家庭中的妻和夫们相互并不回避，家人都觉得很好。在我完全不知情也并没打算了解对方家庭境况下，一位藏族老人就曾主动说到自己两个儿子分享一个妻子；而另一位藏族朋友也曾主动谈起了他的两位父亲。在一妻多夫制家庭中，几个丈夫理论上有同等权利义务，孩子是他们共同的孩子。

此外，与拉帮套不同的是，众多学者的在不同地区的调查研究一致发现，藏区一妻多夫制几乎全都是兄弟共妻，[10]只是偶尔有极少量非兄弟的共妻（我会在第六节简单讨论），而“拉帮套”隐含的则是非兄弟的，也不是在印度南部納雅（Nayar）人中流行的非兄弟的共妻型。而这一点对于后面的分析意义重大。

关于藏区一妻多夫制的源起，有各种说法，局部看来也有道理，只是放在西藏的自然社会和历史语境中，面对相关的经验证据，我认为缺乏足够的融贯性，也缺乏一般的说服力。

说法一是，一妻多夫制是从古代印度传入的。[11]这种说法不成立。各地和各国的婚姻家庭文化当然会互有借鉴和影响，但前提一定是并首先是当地人们的社会生活需要，就此而言，婚姻家庭制度从来都是最内生性的制度。这并不导致各地的婚姻家庭制度不同，恰恰相反，当各地的自然社会条件不是差别巨大之际，基于人分享的生物特性（“人性”），我们完全可以预期各地的婚姻家庭制度会很相似甚至相同；这种相似源自各地人们相似的制度需求。依据这一逻辑，即便藏区一妻多夫制真的是对外来文化的借鉴或制度移植，研究者也必须指出藏区对这种制度的需要。

而如果将藏区更为普遍的一夫一妻制和相对少量的一夫多妻制放在这种理论框架中，就可以看出这种解说之荒谬了——难道一夫一妻制和一夫多妻制是从内地如四川云南，或也是从印度，传过来的 如果不是。有何理由说单单一妻多夫制是从印度传入的 

这种传入说的最大错误是其隐含的文化歧视和偏见：它大大低估了生活在青藏高原的藏民的创造力，尤其在有关婚姻家庭这类最切身的制度上。这种观点一方面夸大了某种或某地文化的力量，另一方面则大大低估了甚或无视了当地人们的文化和制度创造力。

第二种说法是西藏的一妻多夫制是原始群婚的残余。[12]这种观点同样不令人信服。许多研究者引用了恩格斯的关于人类社会存在三种主要婚姻形式即群婚、对偶婚和一夫一妻制的观点，但论证不能成立。首先，恩格斯的分析必定受制于当时学者的研究；[13]随着一个多世纪以来相关研究的推进，如今关于人类最古老、最原始的普遍家庭形式是否真的群婚，已经非常可疑，至少没有充分证据。甚至，即便最早期人类真的是群居的，以部落形式，也无法推断当时的性和家庭形式就是群婚的——群婚暗示的是，早期人类或者没有潜在且本能的性禁忌，或者对性爱对象没有基于本能的偏好和选择，而如果人类没有这种本能，就很难想象今天的人类如何会化出各种性禁忌和性爱偏好。

残余说还隐含了其他问题。从进化论的角度看，从长时段来看，今天人类的一切，包括一夫一妻制，也包括婚外恋，甚或同性恋，就因为其一直存在，因此可以说这都是人类适应自然的生存竞争之残余。而这样一来，残余说在智识上其实没有任何意义，只是敷衍了我们的智力；但另一方面，在为如今还有不少人接受的、坚信人类不断进步的世界观中，这种残余说暗示了一妻多夫制的落后，而这一寓意理应受到，也确已受到，研究者的质疑。[14]事实上，残余说并不构成解说，而恰恰是需要解说的。例如，为什么西藏周边其他地区没有这种“残余”了，为什么只是藏区还有 而这就要求我们回到一妻多夫制发生和存在的自然地理和社会环境中来研究。

有一种经济制度的解说很有解说力。美国人类学家戈德斯坦1960年代中后期起，基于对定居印度的藏民的田野调查，研究发现，一妻多夫制与西藏民主改革前的富裕农奴（差巴，纳税农奴）土地纳税制度有关。大致说来，这种农奴总是以一个家庭名义以世袭的方式从农奴主那里获得一块相当规模的农田使用权，并集体承担各种以金钱、实物和劳役支付的“税赋”责任。为便于征收税赋，农奴主自然不愿这块土地的使用权因农奴子女分家而分割；[15]而另一方面，由于没有其他财产或生活出路，差巴家庭若有多位男性后裔也不愿放弃自己对这块土地的部分使用权。因此出路是，无论下一代后裔人数多少，都只能有一个完整继承家庭税赋责任的正式婚姻：当有儿有女时，女儿出嫁，儿子结婚继承家庭责任；无儿有女，女儿招婿继承家庭责任；当有多个儿子时，这个婚姻就会是一妻多夫；若只有以个儿子或女儿，则可能是一夫一妻；而当有多个女儿，共同嫁给一个入赘的男子，也会出现一夫多妻。戈氏甚至提出了进一步支持这一解释的证据：许多藏民移居印度后，由于这种土地制度的约束条件改变了，藏民家庭就不再坚持一妻多夫制了。[16]

戈氏的研究很有解说力，人在既定经济制度约束条件下的理性选择，不仅解释了一妻多夫，而且解释了在藏区同时存在的一夫多妻和一夫一妻制。我甚至发现相关资料中有其他事实，也支持戈氏的理论。最典型的是，土官的世袭制，就促使在普遍实行一夫一妻制的四川藏区，唯有土官家庭顽强坚持着一妻多夫制。[17]

但戈氏的理论还是容易令人质疑：西藏和平解放特别是民主改革后，经济制度已经改变了，为什么一妻多夫制不但因为历史而延续了，更重要的是近30多年来在藏区一些地方又有所恢复 

戈氏的学生，藏族学者班觉，沿着戈氏的思路，以1980年代以来西藏日喀则地区的一个村子的实证研究进一步延续、验证，同时也丰富和发展了戈氏的研究。[18]班觉的最重要发现是，尽管西藏民主改革后一妻多夫制受到打压，但1980年代中国的经济改革，藏区农村推广了家庭联产承包责任制，与之相关的土地制度则非常类似民主改革前西藏地区的土地制度：整个家庭承包固定数量的土地，在较长一段时间不因家庭人口增多或减少而调整土地，这种制度与西藏民主改革之前的土地世袭制其实非常类似。这种改革虽然带来了农民增收，但当地没有荒地可供开垦。为节省耕地，更为维系家庭生产的足够规模和保证较高的生活水平，必须稳定家庭人口数量并保持稳定数量的人均土地，一妻多夫制因此重新兴盛起来。

但在我看来，班觉的贡献并不是延续了戈式的理性选择研究思路；而是他把西藏某些地区土地的有限自然供给这个约束条件带进了研究者的视野，从而纠正了之前许多研究者有意无意的错失：把西藏的疆域辽阔等同于西藏的土地供给充分；班觉的研究因此是把有限的土地供应（也即生产生活资源）视为促成一妻多夫制发生的一个重要的自然和社会制约。

戈氏和班觉的人类学研究都采用了理性选择理论，这种经济学的简约进路很受强调文化和整体主义的人类学传统的质疑。列文（Levine）采用了一种与戈氏看似相反的文化进路，集中关注藏族的文化传统，具体落实为藏民对家庭责任的理解。列文认为藏民有一种强硬的不可分割的“家”概念，由此产生的家庭责任感促成了一妻多夫制，也引发了在戈氏研究中被认为是促成一妻多夫制发生的昔日藏区的经济税收制度。[19]

就突出人们对家庭和家庭责任的不同理解，强调家庭结构对经济制度、人际关系甚至村落组织的影响而言，这列文的解说有意义，会引导研究者关心藏民心目中与西方人心目中不同的“家”和家庭责任概念，这是更传统的文化人类学追求。但问题是，即便作者理解的藏民“家”概念可以有效解说过去，也很难解说藏民家庭形式在过去几十年来在国内和世界各地随当地经济社会生活条件变化而发生的各种变化。而在一个更抽象的层面，列文与戈氏的研究其实完全相同，只是把对方分析的原因和结果反过来作为自己的结果和原因。这或许可以解说，为什么列文后来的研究，几乎与戈氏的经济理性选择进路没什么差别：她强调西藏民主改革后，经济制度以及其他社会制度的改变促成了一妻多夫制的变化。[20]

另一种文化解释则强调藏民的“骨系”概念对婚姻家庭制度的影响。[21]就其社会功能而言，藏民的“骨系”制度相当复杂，有多重政治、社会和经济功能，仅就婚姻而言上，骨系的功能在我看来就是要避免有血缘关系的近亲结婚，因此这大约相当于汉等民族采用的“同姓不婚”加“五服”。但“骨系”制在理论上甚至汉等民族的婚姻禁忌更严格和复杂，“骨系”禁止结婚的近亲，不仅包括父系（“同姓不婚”），而且会包括母系，甚至姻亲血亲。[22]骨系禁婚的范围至少是，父系和母系同时向上追溯三代，五代，最多的甚至称21代。[23]这种看上去很严格的血亲禁婚带来一个重大问题是，藏民很难选择配偶，特别是在人烟稀少的牧区；据说因此，在血亲禁婚范围之外，藏民对性关系就格外宽容：[24]只要哥哥可以与之发生性关系的女性，弟弟，甚或他们的父亲也可以与之发生性关系；或，只要姐姐可以与之发生性关系的男性，妹妹，甚至母亲也同样可以与之发生性关系。这样的骨系概念，据说，不仅可以解说一妻多夫制，而且可以解说兄弟共妻甚至父子共妻；甚至可以用来解说姐妹共夫和母女共夫的一夫多妻制的发生。

这是个有趣的文化概念层面的解释（interpretation），却不是一个在经验上能够成立的解说（explanation）。因为对有血亲关系的人禁婚严格，从逻辑上看，这并不导致在不属于禁婚范围内的人之间性关系必定宽松；就算宽松，其形式也可以多种多样，同样不必定导向一妻多夫或一夫多妻的家庭。因为世界各地的证据都表明，家庭的主要功能并不是为了获得性关系，而是为了生、育后代。[25]藏区各地的调查都一再表明，各部落或村落都是女多男少。在女多男少的条件下，说是因性关系宽松导致了一妻多夫制的家庭，这就不是不合逻辑了，而是没有逻辑了。

其实“骨系”制也只是理论上严格，实践中，在不识字且没有关于出生的严格文字记录的普通藏民中根本没法严格。藏北地区有九代不得通婚的说法，但藏族人名不用姓氏，也没有家谱这类关于家族的系统文字记载，加上高度离散的游牧生活个人无法获得社区集体记忆的支持，就可以设想，人们怎么可能牢记自己父系和母系的9代甚或更少代男女先人的骨名以及他们各自的后裔。农业社区的汉族无论古今有几个普通人，不查看家谱，能记得甚或知道自己曾祖父或曾外祖父的父亲和母亲的名字 即便聚居且通常有家谱传统的汉族一般也只能以（单系的）“同姓不婚”这种一刀切的规则来减少为严格防止近亲结婚的信息需求量。据此，所谓骨系之内九/七代不通婚这类说法中的数字，和“千年的仇要报，万年的冤要伸”或“浏阳河弯过了九道弯”这类说法中的数字一样，只可能是一种修辞。除了在可能有家族文字记录的藏族贵族中，还有可能实践外，在普通藏民之间注定无法实践。

我的这一推测得到了许多调查报告中的支持。社会规范上，藏民结婚应考虑父母两系上溯三代的8个骨名，“在实际生活中，由于各种原因，很少有人知道以上8个骨名，一般只知道父亲和母亲的骨名”。[26]在后藏的一些地区，说的是要经过21代之后才能通婚，而实际情况是“要被人遗忘这两家有过血缘关系才能提亲”或“记不清楚是否有血缘的才能结婚”（我的着重号）。[27]而在一个不使用文字、姓氏，且不容易建立强大社区记忆的农牧区，这类遗忘或记不清楚会很自然，也很容易——成天为生活奔忙的普通藏民没有什么理由和可能去关注这种更多与他人利益有关的记忆。[28]而在与汉区相近的某些藏区，“族内除直系血亲外皆可通婚”，甚至“婚配多是因亲结亲及掉换亲”。[29]由此可见，藏民也没有统一的骨系概念。

更重要的一个因素是，没有有组织的制裁，有关骨系的规范就一定缺乏社会强制力。一些违规者常常可以有效规避社会舆论和社会歧视。一些有记录的“违法”实例就表明许多违法者的血缘关系都相当近，很多是表兄妹，甚至就是兄妹；[30]他们只要私奔，自我流放了，逃到另一陌生社区——而这在地广人稀的藏区实在是易如反掌——就可以逃避制裁，就可以规避这一看似强硬的规范；而这种“执法”的难度反过来又可以解说，为什么这一规范在其社会的意识形态表达层面会如此严苛。

前面提及的戈氏和班觉的研究基础是经济理性选择。其中另一寓意是，一妻多夫制是一种着意维持家庭生活水平并确保家庭在社会中政治经济地位的制度安排。这种观点在藏族地区获得广泛的支持。在藏民口中，或熟悉藏区生活的汉人口中，都可以听到这种说法。也有不少中外学者的研究表明，[31]无论在西藏民主改革前，还是如今在西藏农牧区，一妻多夫制的重要功能之一就是可以避免分家导致家庭财富分散，家中劳动力多，孩子少，也就维系了较高的家庭生活水平和社会地位。因此，一妻多夫制在藏区更多同“中产”人家相联系；而在经济和社会地位更低的农奴“堆穷”中，在社会地位更低的手艺人中，都很少一妻多夫制。[32]改革开放以后藏区各地的研究报告也支持这一发现。[33]

仅从藏区经验来看，一夫一妻或一妻多夫与家庭的富裕程度是有有某种关联关系，但作为一般命题，却仍然很难说一妻多夫制就会促成家庭富裕。最简单的事实是，世界各国实行一夫一妻制的许多家庭，以及在伊斯兰社会某些实行一夫多妻制的家庭，都可能远比藏区一妻多夫制家庭更为富裕。因此，最多也只能说，在藏区，一妻多夫制家庭通常要比一夫一妻制家庭更“富裕”一些，而这种“富裕”是以牺牲这类家庭中男性的生物性利益和男女之间的情感收益为代价的。这类研究因此表明的其实是，藏区许多地方的自然条件太严酷了，农牧业的产出很低，或耕地极少，家中需要有更多劳动力，更少的后代，才可能维系其“中产”的生活水平，维系其经济社会地位不至于沦落到社会更底层；这也表明在藏区，或许在民主改革前的更看重社会等级的藏区社会中，社会地位是一种非常令人可欲的稀缺的利益或资源，尤其对于中产人家。就此而言，一妻多夫制确实可以说是有关家庭和家庭中男女性之综合收益的一种制度安排。这种制度安排并没有创造更多财富，而只是综合平衡或交换了利益相关者看重的各种可能的收益，包括物质的、精神的、情感的甚或生物的，私人的或社会的；既有所得，也必有所失。

三、个体或家庭的理性选择

尽管各种观点差别颇多，但上一节回顾的多种观点，在不同程度上，都把一妻多夫视为藏民的理性选择，只是他们关注的、促成其理性选择的核心制约条件不同。这些制约条件包括了，社会经济制度、家庭概念、骨系禁婚范围、对家庭财富的追求等；但也必须看到，不同类型的利益对不同的人，其效用也并不等同。抽象来看，在很大程度上，这一定是对的，即人的选择，特别是对诸如家庭这样的制度选择，一定受到各地不同但稳定的制约条件的约束。

但在我看来，在西藏地区，最大的约束一定首先是自然地理条件的约束，特别是对于农牧社会，因为农牧民是从这个大自然中获得最基本的自然资源，来保证每个人自己的生存和繁衍后代的。

从现有的一些实证调查研究来看，关于一妻多夫制的发生，围绕着藏区的自然地理条件，可以构建两个基本模型。

在西藏东部昌都和后藏日喀则的某些农区，促成当地一妻多夫制发生的最主要自然地理环境制约是土地稀缺。在这里，群山挤压挤占了藏民的生存空间，为了节省极为有限的可耕地，以保证粮食生产维系现有人口的生存，当地藏民的聚居密度已近乎极致，如果生产力水平不提高，或是不是改变生产生活方式，农业或农牧业均已无法容支持更多的人口。

先以西藏东部的昌都地区为例。抽象看这里的空间地域，可以说，与藏北同样，这里自然疆域非常广阔，一个县的面积都过了5千或6千平方公里，有的甚至上了万。只是这里绝大部分空间都为岩石构成的高耸入云的层峦叠嶂挤占，连绵陡峭的横断山和纵横交织的金沙江、怒江、澜沧江以及其他汹涌的江河则将这里切割得山高峰锐，沟深坡陡，怪石林立，地势险峻；这里的森林覆盖率很低——常常只是在山岩缝隙中才有些许树木。该地区海拔很高，平均海拔接近和超过4000公尺的县、区非常普遍，类乌齐县的平均海拔甚至在4500公尺以上。这里的广阔空间因此已经无法以农牧业方式来养活大量人口，许多县人口在10万以下，甚至不到5万。居民住在为横断山和大江大河挤压的狭窄局促的山谷间或江河畔，依靠着极为稀少，相对于农业生产极为贫瘠的可耕地为生。

例如，贡觉县全县1990年代后期的平均亩产只有180公斤，而人均耕地只有1.26亩。这个自然地理生存环境对当地藏民家庭的生活和组织方式有无法抗拒的巨大影响。位于怒江畔的左贡县东坝乡角容村，该村50户人家，位于岩石构成的高山之间，没有任何开荒的可能。1999年有人调查，发现该村除一户是自由恋爱的一夫一妻制外，其余49户都实行了一妻多夫制；调查者发现，如果实行一夫一妻制，连分家另立门户建房的空地都没有。这里的大自然迫使藏民，首先为了自己的生存，只能“选择”一妻多夫。[1]

班觉在日喀则地区白朗县德庆村的农区研究进一步印证了这一点。该乡、村位于喜马拉雅山北麓，是白朗县较为贫困的以农业为主的地区，海拔4200米，还是半干旱地带。班觉发现当地农业发展的最大制约就是，当地基本没有新增土地的可能，随着人口繁衍增加，人均土地急剧下降；即便水利、化肥、种子、机械化等农作物耕作条件全面改善，粮食亩产增加也有限度。如果分家，“新家庭往往缺乏土地、劳动力和收入来源”。与上一段提到的昌都地区例子相同，班觉还特别提到，在德庆村已“很难找到一块可以用来建造［安置新家］房屋的土地”。[2]班觉提到一个分家的实例也表明，尽管自愿分家，甚至是其中一个家庭的渴望，但分家的结果是，两个家庭的生活水平都显著降低了。[3]

其实一些藏区的反证——普遍实行一夫一妻制的藏族农区或牧区——也可以，间接地，支持上述模型。例如在四川藏区的阿坝县，在各尔洼地区，那里的土地都属于河谷平地和丘陵地，土壤肥沃，雨量充分，宜于发展农业，“这里人少地多，……不愁没有土地耕种”，此地的藏民就实行了一夫一妻的小家庭制。[4]又如在如四川阿坝的麦洼是个纯牧区，但这里牧场辽阔，水草丰茂，衣食丰足，因此当地同样实行的是一夫一妻制。而当地唯一的一妻多夫制例外是，当地的土官为共同世袭土官这一官职，兄弟四人共娶了一妻。[5]

土地稀缺和贫瘠促成了一妻多夫制，这个模型尽管很强大，却也未必“放之藏区而皆准”。藏区是如此广阔，各地具体的自然地理环境或条件不同，甚至很不相同。因此不能急于“由点及面”，以一个模型来“套”并解说其他藏区的一妻多夫家庭的发生。

在西藏拉萨以北，特别是在藏北高原的那曲、阿里地区，可以提出另一个一妻多夫制发生的理论模型：土地的辽阔以及高寒地区的贫瘠撕碎了这一带牧民可能建立并相互支援的社区，他们往往只能以高度离散的方式，主要以多男性劳动力的大家庭同大自然抗争，向大自然讨生活。

这里的严苛表现为是气温低，土地贫瘠，植被稀少。在海拔不算很高的拉萨周边，也只有在河谷地带还能看到庄稼地和些许树木，周边山上很难看到灌木，只有裸露的岩石，以及岩缝中的碎石和沙土，等待着暴雨将它们带到山谷或河谷。自拉萨向北，直到那曲地区，是相当平坦的高原，但已看不见一棵树。农业在此已几乎不可能，只有牧业。这里也算有“草原”，甚至也可以说“遍地是牛羊”，但不是“风吹草低见牛羊”；这里的“草”几乎贴着地面而生，牛羊几乎是在舔舐着从砾石和冻土缝隙中，从季节的缝隙中，挤出来的那些许绿色。

土地贫瘠，牧草稀疏，这意味着，要养活足够数量的牲畜和人，就需要更广阔的土地。而地广人稀的高原，为藏民提供了这种生存的可能。只是这样以来，这一地区的农牧民，根本不可能形成如中国东部土地肥沃地带的紧密聚居的农耕社区；这里的牧区也无法形成与比中国北部、西北部水草更为丰茂的牧区相似的部落。他们的放牧和居住都更为离散；事实上，有调查表明，除了在冬季，在这里甚至不形成居民点。[6]

但藏族同胞为此必须支付重大代价。首先，这里比内地农耕社区或其他牧区更感到“天高皇帝远”——这里的藏民会更难，事实上是无法求助于国家或代表国家的各级政府。其次，人烟稀少，这里就很难形成产品丰富且生动活泼的市场；即便藏民手中有钱或有在其他地区可用于易货的有价值物品，却还是无法通过市场获得他们可能需要的物品或服务；而在中国东中部农耕社区，即便在古代，也有频繁的集市，可以购买各种物品，购买劳动力或服务产品（如打长工或短工，如保姆）。

但最大的代价也许是，在这种自然环境下藏民无法获得类似典型农耕文明的“村落”或典型游牧文明的“部落”这样的社区，无法从或无法及时便利地从这种社区中获得必不可少的支援，即便这里的藏民也号称属于某个部落或某个“宗”。“乡亲”和“邻居”，与我之前分析讨论过的“家族”或“不动产”等概念一样，[7]都不是，不可能是普世的。这些概念得以发生，得以进入人们的日常生活世界，需要一个时空距离更小、面对面交往更为频繁，从而人际关系更紧密的自然地理环境和社会生活环境。藏北高原的许多牧民，实际是长期生活在，往往也已习惯了，这种可以说是没有“社会”的社会中！

当地藏民因此面对了一系列全新的问题，不仅农耕社会居民和城市居民没法想象，甚至其他地区甚或藏区的农牧民也没法想象。这里的藏民必须调适自己的应对，包括创造在本地更可行的家庭形式。

没有专门的经验研究，但还是有些调查记录记录了，同时也可以想象，在藏北区无可逃避地会遭遇各种自然灾害和威胁，诸如狼群、雪灾、暴雨、泥石流等。[8]单个二代一夫一妻制家庭也可能应对这类问题，但一定会有许多突如其来困难甚或灾难，会大大超出这种一夫一妻制家庭的应对能力。这样的家庭需要支援，但至少有些藏民无法获得无论是政府的、市场的还是社区的支援。

特别是人力的支援。因为完全可以想象，这里的高寒也许会令女性更难受孕，更容易因劳作而流产，产后更需要他人的照顾。也可以想象，在这种社会环境中，儿童缺少同龄伴侣，缺少村落或部落长辈成员无心外溢的教育和关照，养育孩子成人需要更多父辈的照料和教育。强调人力还因为，只是因市场的存在，金钱方可以随时转换为任何其他需求的物品或服务，变得神奇起来；而在人迹罕至的藏北高原，没有市场，人们才会又一次理解，“世间一切事物中，人是第一个可宝贵的”（毛泽东语），因为在这里，再多的金钱或财宝也无法转化为最需要的人力。[9]

当无法获得政府、市场和社区（社区既类似市场，有时也类似政府）的支援之际，人们就会退守家庭，通过家庭制度的创新，包括适度扩大家庭，或是在其他条件下进一步缩小家庭，来满足自己的需要。[10]而在藏区，这时出现各种扩大的家庭形式的最基本动因。

四、为何兄弟型一妻多夫制胜出 

但为什么是兄弟型的一妻多夫制呢 从理论上看，大家庭多种多样，而且藏区实际存在的大家庭形式确实也多种多样。最大量的是同代人之间的多配偶制家庭，包括一妻多夫（无论是否兄弟）、一夫多妻（无论是否姐妹）、两（多）夫两（多）妻（也无论是否兄弟和姐妹）等组成的大家庭；也还有极少数偶发且不为藏民认可的如父子共妻和母女共夫的这类两代人合作的大家庭。在前一类中，最常见并得到占主导地位社会意识形态支持的是在其他地方看不见的兄弟型一妻多夫制，而不是在其他地方常见的一夫多妻制。而在后一类中，却不见至少在中国东部农耕地区历史上常见并得到社会主导意识形态赞扬的，以众多一夫一妻制小家庭为基础的多代人聚居的大家庭（族）。为什么 

首先要回答的后一个问题。在藏区几乎所有可能想象的大家庭组合方式都有，为何独独不见在传统中国东中部汉族农耕社区中的几代同堂的大家庭 这种大家庭中，女儿一律外嫁，男性晚辈（儿子甚或孙子）各自娶妻，以这些一夫一妻制小家庭为基础，三代或四代同堂，聚合成大家庭。在传统中国的天高皇帝远的农耕地区，这从理论上看，确实可以说是最好的家庭制度。它不仅可以排除两代或同代人多配偶制必然或可能引发的各种家庭麻烦甚或伦理困惑，同时可以通过同辈兄弟各自的一夫一妻小家庭间的协作来构建一个较大的群体；在有权威、也有更多社会经历和社会关系的男性长辈（父亲或祖父）的统领下集体行动，他们可以获得大家庭的合作收益。对于以农耕中国来说，这种家庭和家庭制度在很大程度上也有效替代传统中国最底层的社会政治组织，从“齐家”开始，为“治国”和“平天下”奠定了政治、社会和文化基础。长达数千年，在传统中国东中部农耕地区，一直都有这样的家庭，这就表明它不但在理论上可行，实践上也确实可行。

为什么在西藏，看不见这种大家庭 有两大系列因素令这种制度至少很难在藏北地区建立和持续。

首先，要建立这样的大家庭，前提是各同辈兄弟都能建立自己的一夫一妻小家庭，这就要求求偶的搜寻成本必须足够低。在传统中国的东中部农耕地区，人们长期定居，村落也比较密集，这种生产和生存状态大大降低了人们的求偶搜寻成本。但在高寒的藏北，土地贫瘠，地广人稀，本来就很难形成聚居社区了，游牧生活更令各家庭处在持续游动中，各家各户很难建立和保持稳定的联系，这必然使寻求适婚异性的搜寻成本急剧增高。若考虑前面提到的，至少在理论上比汉族地区更为严格的关于“骨系”的禁婚规范，这个成本就会更高。如果一家有两个儿子，这个难题就翻番；有三个儿子，则会是三重困难。在这种情况下，如果无法为每个儿子都找到一个合适的妻子，可以设想，一妻多夫确实就是一个比较务实的可能替代。藏区发生的其他一些家庭组合形式，如一夫多妻家庭往往是姐妹型一夫多妻，以及为藏民们不齿却偶有发生并被容忍的母女共夫或父子共妻，至少有部分可以用求偶的搜寻成本太高来解说。

还必须注意，即便在传统中国东中部农区，几代同堂的大家庭也不像想象的那么普遍。[11]这种大家庭的发生也需要诸多条件，而不会自然发生。很容易为东中部的人们忽视的一些条件是，长辈寿命必须较长，家庭还比较富裕并由长辈实际有效掌控了家庭财富，以及国家和社会意识形态对这种父权的有力制度支持。如果家庭不是足够富裕，大家庭很难维系；如果父母或祖父母去世，大家庭也往往即刻散架；而如果长辈手中不掌握足够财产，也很难维系大家庭；在传统中国的东中部农区，最常见的是家庭通常会是父母同自己的长子或小儿子同住。即便上述条件都具备，如果没有国家以及社区会舆论支持儒家强调的父权，没有自幼开始的家教（甚至他们的妻子也要有足够的家教），各自娶妻的兄弟也很难长久维系一个大家庭。

而在藏区，这些条件很难具备，更难齐备。藏族民众的平均预期寿命一直大大低于全国的平均水平，在全国各省市自治区最低；也没有儒家强调的尊老和孝道传统；藏区中下层民众也很难通过劳动积累大量财富，更很难为长辈牢牢控制。在藏区各地的人口调查，都都表明无法形成几代同堂的大家庭。“多半是小家庭，没有几代同堂的大家庭。……没有妯娌满堂，几代合聚的大家庭。”[12]为什么不能各自娶妻住在一起构成大家庭呢 当地藏胞的回答是，“妯娌生活在一起爱吵架，不和睦，吵架的主要原因有时为了经济，所以人们都不愿兄弟几人各娶一妻在一个［大］家庭中共同生活。”[13]

这其实不是什么特别的文化，这只是印证了科斯关于企业的分析：[14]人们相互合作可能获得的任何形态的合作组织，包括这里讨论的家庭或大家庭，都一定有限度；这个限度就是，家庭扩大的程度将止步于，当其他条件稳定，家庭扩大的边际收益与扩大之成本——即家庭扩大后可能引发的内耗——相等。

家庭扩大之后会有什么内耗呢 最可能引发的家庭内耗乃至令家庭扩大不可能的是生物利益的分歧。因此，非兄弟的一妻多夫，或非姊妹的一夫多妻，以及非姊妹非兄弟的两夫两妻，即便作为特例会发生，也不大可能作为制度持续或普遍存在，不可能成为常规的家庭组织形式。这也是为什么“拉帮套”不构成一种家庭制度的根本理由。

从这个社会生物学视角切入，因此可以理解，在藏区，典型的无论一妻多夫还是一夫多妻，甚或是两夫两妻，都是以兄弟共娶一妻或姐妹共嫁一夫或两兄弟与两姐妹结合，组成大家庭。最简单的生物理由就是，兄弟和姊妹的基因分享，大大弱化了他/她们之间基于生物本能而发生的性嫉妒；而当面对严苛的自然环境时，他们也就更可能为了共同的生物利益组成大家庭。

因此，藏民实践的多种家庭组合方式都有效征用兄弟姐妹的共同生物利益，避免了非兄弟非姐妹多配偶家庭隐含的生物利益分歧。兄弟型一妻多夫制和姐妹型一夫多妻制，以及其他变形，对于大家庭中的每一方都更可能是生物利益最大化的，同时也最大可能借助了人类天性中的包容利他主义，即无论繁衍养育的是自己还是兄弟的孩子，这孩子身上有这个家族的基因，也就有自己的基因。包容利他主义使得家庭成员更可能为了与自己有较亲密血缘关系的家庭成员的安危或共同的生物利益而牺牲自己的某些利益。[15]因此一妻多夫制这种很容易被误读为“文化”的现象背后其实是生物天性的表现。

但分析仍不能就此打住。还必须解释的是，如果兄弟型一妻多夫和姐妹型一夫多妻都有效利用了家族共同的基因利益，为什么在这两者中，藏民会更偏好兄弟型一妻多夫 而不是偏好，如伊斯兰社会更流行的，一夫多妻制 甚至，还不能说是藏民不知道这种文化，事实上，在青海和西藏的藏区，都有一些信仰伊斯兰教的藏民。[16]

一个相对次要但仍然可能重要的因素有关多配偶家庭的劳动力有效储备。为有效应对高原严苛自然环境，一妻多夫制会比一夫多妻制更多也更有效地在家庭中储备了劳动力。差别主要不在于男性和女性的劳动力差别，因为如果仅就种植青稞或放牧牛羊而言，成年女性并不弱于成年男子，事实上，在藏区农牧家庭中，通常也是女性承担更多的劳作。我认为，真正重要的因素可能是，一夫多妻家庭中，在之前没有有效人工避孕用品之前，很可能有两位甚或多位妻子怀孕、生育、哺乳期交错重叠甚至同时，因此不仅同时完全或部分失去劳动力，甚至同时需要他人的照料。这不只是推论。从经验上看，在世界各地，无论提倡何种家庭制度，一夫多妻的家庭都总是出现在富裕家庭或王公贵族家庭。就此而言，一夫多妻本质上就是一种更多属于富人的家庭制度，而不属于普通阶层。藏民之所以赞赏一妻多夫家庭，最简单的解释之一就是一妻多夫可为为家庭储备了更多有效劳动力。

但兄弟型一妻多夫制胜出的最核心变量仍可能是生物的，即兄弟型一妻多夫比姐妹型一夫多妻更可能有效掩盖在多配偶制家庭中很容易引发纠纷的亲子关系，能更有效地避免配偶（丈夫们或妻子们）间的生物利益分歧，并因此更可能巩固这个多配偶制家庭。世界各地的一夫多妻家庭经验都表明，几个妻子之间的纷争常常会非常激烈。[17]原因之一在于，生育在家庭内永远是一个公共事件，每个孩子的母系血缘谱系都无法掩藏；母亲的天性更爱自己的后代，很容易甚至一定出现为后代的利益几位母亲相互竞争，而竞争几乎注定损毁家庭的和睦。

即便是亲姊妹，母亲通常也会更看重或首先看重自己的孩子。因为还有其他因素也会强化母亲的“产权”意识。首先是母亲的专项投入，从受孕到出生，至少整个婴幼期的养育，生身母亲一定比非生身母亲投入更大；在这种养育下长大的孩子通常也与生母更亲；“母以子贵”；多妻制家庭中每位妻子生育的孩子数量注定不同，有的妻子可能终生未育，等等。所有这些都意味着，即便是姐妹型一夫多妻家庭，各个妻子之间也潜藏着利益分歧，容易引发家庭纷争。也不仅在孩子的养育过程中，还会凸显在家庭财产分割或遗产或官爵继承问题上。

在兄弟型一妻多夫家庭中，这种分歧会大大淡化，也可以有效隐藏。与怀孕和生育不同，丈夫让妻子受孕是一个非常隐秘的事件；除非有显著的家庭事变外，甚或受孕的妻子也未必能确定，各位丈夫则不可能确定，某孩子生物“产权”的男性归属。即便生母知道，为了孩子和自身的利益，也为了家庭的稳定，她通常也会明智地，甚至应当，对几位丈夫隐藏这些信息，[18]只有这样，才可以让无知的每个丈夫在理论上同样地关心她的，同时也可能是自己的，后代。

甚至各丈夫也注定不会像母亲那么关心孩子产权的父亲归属，因为在繁衍后代的事业中，丈夫和妻子的角色其实差别很大。在一妻多夫家庭，无论生父是谁，同其他丈夫相比，生父对孩子出生、长大成人很难说有什么额外的或特别的投入，最多也只是多了一丝可以称之为幸运或意外的生物“贡献”。而恰恰因男性在繁衍后代中的这一生物特点，即他的个体投入很少，令生父在社会层面通常也不像生母那么关心后代的产权归属。对孩子之父权归属的这种“淡然”，更可能避免一妻多夫家庭中围绕孩子之“产权”的激烈竞争。这一分析表明，兄弟型一妻多夫家庭的最大优点之一就是家庭内部的稳定，这不仅相对于非兄弟的一妻多夫家庭或非姐妹的一夫多妻家庭而言，而且相对于姐妹型一夫多妻家庭。

而只要稍加变动和演绎，这一分析逻辑就可以说明，因此我也就不再啰嗦，在藏区，为什么两夫两妻家庭一定会比一夫多妻家庭出现更多的利益分歧和冲突，为什么同辈的多配偶家庭几乎全是兄弟型一妻多夫家庭和姐妹型一夫多妻家庭，以及为什么兄弟型一妻多夫家庭总是多于姐妹型一夫多妻家庭和两夫两妻的家庭。

五、天人合一！还有大自然的选择！

上面关于生物利益分享和分歧的分析，从另一侧面看，凸显的是，人的任何制度选择，即便行动者在选择时努力理解和顺应相关的自然约束条件，其选择最终能否成为制度，即为足够多的人在足够长的时段并在足够广的空间中广泛实践并自觉追求，则必须接受自然的选择，接受时间的检验。就此而言，每个制度都可以说是人的理性之选择，但其选择是否真的“理性”，或是否足够“理性”，判断标准却不是人的自我感觉也不是自我推论，也不是是否符合某个理论，而是，在经过一个长时段后，它能否最终为自然接纳。兄弟型一妻多夫制之所以在各种可能的多配偶家庭中胜出，最根本的原因就是兄弟型一妻多夫比其他多配偶家庭更好顺应了人的生物本能。

但自然的选择不仅是生物的。如果考虑到西藏高原对于农牧业而言的严苛条件，还会发现，一妻多夫制在多种大家庭制度中的胜出也还是藏区的社会生态选择。因为，当所需生活资源基本可以满足的条件下，其他变量大致稳定，不仅一妻多夫制繁衍的后代一定比一夫多妻制繁衍的后代数量更少，因为人口繁衍数量和增长速度的最主要限制不是生育期男性的数量，而是生育期女性的数量。[19]并且，有研究表明，一夫一妻制下已婚妇女生育子女的数量也多于一夫多妻制下已婚妇女生育子女的数量。[20]

当然，人口增长本身一般不自动构成一个问题，只有相对于自然环境可能提供的各种生活资料，才会成为一个必须面对的问题。关键因此是，西藏高原地区的自然环境能否支持农牧人口的急剧增长 

不能。前面已经说过，除了雅鲁藏布江的低海拔的河谷地区，西藏高原地区的可耕土地稀少且贫瘠，加之高寒，不仅种植业不可能发达，草原植被也非常稀少，生态环境极端脆弱，这就注定在这里不可能支持大规模长期持续的放牧或农业种植。如果当地的农牧人口在短期内急剧快速增长，就一定会严重破坏这里的生态环境，由此很可能导致生态悲剧甚至人伦悲剧。因此，早在人类理解“可持续发展”这一理论命题之前很久，这已经是西藏高原地区藏民的一个实践命题，是大自然的一个绝对命令。即便在某些藏区不存在上述生态脆弱性，但由于当地严重缺少耕地，人口增长也已到了极限。[21]

而一旦真切感受并理解了这里自然地理环境，就可以理解一妻多夫制实践的重大效果之一，就是大大减缓了当地人口的增长，甚至是保持了某些地区的人口长期稳定。鉴于西藏的严苛自然地理环境和农牧业生产方式，我们因此完全可以说，一妻多夫家庭的优势不仅在于单个家庭的层面——它比一夫一妻制家庭更有利于积累成功养育后代的财富，比一夫多妻家庭更能维系家庭和睦；它的另一优势，甚至对于藏区最重要的优势，在其生态层面：一妻多夫家庭生育的后代通常比其它类型家庭，无论是一夫一妻制还是一夫多妻制家庭，生育的后代更少，因此令西藏人口总数，在农牧经济形态下，能够长期保持在西藏生态条件可支持的限度之内。即便没有改善当地的生态，它至少也有助于维系农牧业藏区的生态稳定。正是在这个意义上，一妻多夫制不只是当地藏民的主观选择，也是大自然对在这里生活的藏民曾尝试过的多种家庭组织方式的选择。

在这里，我们看到了，因此可以重新理解中国的古训：“天人合一”。任何长期实践的制度都一定是天和人的磨合和默契，是天和人的共同选择。

有不少直接或间接的证据支持了上述分析和论述。

首先，早前的调查就表明，一妻多夫制总体而言在可耕地极端稀缺的后藏和藏东山区更为普遍，在自然环境更为恶劣且人烟稀少的藏北牧区也较为普遍。[22]近年也有实证研究发现，就总体而言，在西藏，一妻多夫制在半农半牧地区比例最高，并在一定程度上会随着牧业比例的增加而增加。[23]1950年代的实地调查统计资料表明，在自然条件较好藏南地区，平均每户人家的人口，要比自然条件较差的藏北地区每户家庭的人口数量更多，但两地选择一妻多夫家庭的在本地全部家庭中所占比例几乎完全一致；由于人口多的家庭通常孩子多，其中有兄弟的比例也会更高，因此1950年代的统计资料的寓意之一就是，在自然条件更为严酷的藏北地区的有兄弟的藏民，同藏南和日喀则地区的有兄弟的藏民相比，更多选择了一妻多夫制。[24]而在与藏北非常不同的西藏东部昌都地区某些县，[25]以及在日喀则地区某些县，[26]因为土地极端稀缺，一妻多夫家庭比例之高令人吃惊。

第二，有许多研究隐含地表明一妻多夫制确实大大限制或缓和了人口的增长。例如，在昌都某县六乡的一妻多夫制家庭数量超过该区域内总户数的2/3，但该六乡的一妻多夫制家庭总人口只略高于该区域内总人口的一半。根据作者提供的相关数据，我算出，当地一妻多夫家庭每户人口为6.32，而其余的家庭（一夫一妻和一夫多妻家庭）平均每户人口为11.77人。鉴于每个一妻多夫家庭中至少有两个丈夫甚或更多，每户6.32人就意味着一妻多夫家庭中下一代人数大致与上一代人数持平，甚至可能有所降低；而当地的其他家庭人口数据表明，这些家庭（即便假定为一夫二妻的一夫多妻家庭）的下一代人口数比上一代人口增加了将近两倍以上。[27]对昌都波密地区的一个调查发现，1927年之前，当地的三个宗的总人口约近30000人，但到1957年调查时当地人口估计只有11000人，减少了一大半；人口下降的原因之一，调查者认为，就是一妻多夫制。[28]

第三，尽管藏区多年来坚持一夫一妻制并倡导和鼓励移风易俗，土地制度、财产继承制度在过去半个多世纪中已经有了很大变化，但许多研究都指出，在改革开放初期，即农村废弃人民公社制度而实行家庭联产承包责任制时期，在一些自然条件严苛的农牧地区，如藏北那曲地区的双湖，或一些土地极为有限的农区，如果日喀则或昌都的某些县区，都出现了不少新的一妻多夫家庭。[29]由此也就可以理解为什么西藏自治区人大常委会是在1981年，而不是在西藏民主改革初期的1960年代，通过了《西藏自治区施行《中华人民共和国婚姻法》的变通条例》。[30]即便随着西藏地区的现代工商业发展，城市的发展，经济社会文化生活条件的发展，以及人口流动性，在藏区一夫一妻制在统计学上早已成为最普遍的婚姻家庭形式，但在农牧地区，甚至在1980年代的藏族大学生中，人们对一夫多妻都习以为常，普遍认同特别其对于家庭的经济合理性。[31]

六、偏好与常规的分歧

但是，如果一夫多妻制在西藏农牧区真如上述分析那样如此合理，并且一妻多夫制普遍受藏民赞赏，[1]为什么就整个藏区而言，一妻多夫制家庭在全部家庭中所占比例并不高，而一夫一妻制一直是藏区绝对占主导的家庭组织方式。[2]

这里必须注意避免的一个谬误是，藏区并不会因其是藏区，各地就会自动统一地在制度层面接受一妻多夫制。不仅不存在这样一种神奇的文化；即便有这样的文化观念，西藏地区自然地理的严苛，各地交流的艰难，以及很难形成大型社区和强大社区压力，这都注定各地的婚姻家庭制度一定是内生于地方，而不大可能统一。因此，只要当地的自然条件比较好，也没有其他促成一夫多妻和一妻多夫家庭发生的自然和社会条件或是很弱，一夫一妻家庭的相对优越性[3]就会显露出来，就会在当地占据主导地位，只伴随了少量的一夫多妻和一妻多夫家庭。

但即便在一些主要的自然和社会条件都更有利于一妻多夫制的藏区，在相关意识形态上一夫多妻制也占据主导，藏民也不大可能都选择一妻多夫。有两个重大的变量会令绝大多数藏人选择甚或只能接受一夫一妻制。

第一，由于理想的且可能常规性实践的一妻多夫制是兄弟型的，因此建立一妻多夫制家庭的前提条件就是男子一方必须要有兄弟。一旦没有兄弟，基于生物本能的性嫉妒通常就会迫使他们退回到一夫一妻制，而不会同其他无基因利益分享的男子合作建立非兄弟的一妻多夫制。因此，一个藏民，如果他没有兄弟，或即便有兄弟，兄弟出家当喇嘛了（这在藏区并不罕见），或是入赘他人家庭了，甚或只是因接受了其他有关婚姻家庭的文化传统而拒绝了一妻多夫制，并因此令这位藏民在家庭组织文化上失去了兄弟了，那么，无论他个人多么偏好一妻多夫制，都不大可能将之付诸实践，而更可能后退到一夫一妻制。

有不少调查研究都支持了这一点。1961年在那曲县阿巴部落的调查发现当地的267对婚姻中，尽管一夫一妻制占了85%，但一户除外，“这里的一夫一妻制家庭内［……］没有妯娌关系，即没有弟兄两人，或弟兄两人以上的弟兄，各人娶一妻同时又在一个家庭中生活的情况”。[4]美国学者戈德斯坦1965-1967年调查了62户定居印度、原江孜县的藏民家庭，其中24个家庭（39%）只有一个儿子，因此均为一夫一妻；32个家庭（51%）至少有两个儿子，均选择了一妻多夫制。班觉1990年代在日喀则地区的人类学研究也发现，该村有22户中等阶层（差巴）家庭，有15户，超过总数的2/3，是一夫一妻制，但这15户中有14户或者只有一个儿子或者干脆就没有儿子，别无选择，只有一户虽有两个儿子却选择了一夫一妻制。[5]这些家庭格局，令我可以比较确定地推断，那些独子家庭，如果能有两个以上的定居当地的儿子，绝大多数都可能选择一妻多夫制。

因此，在现当代西藏，有关一妻多夫家庭的研究不仅要关心一夫一妻制家庭中的丈夫是否独生子 当有兄弟时，还应当关注，其兄弟是否仍然是本地的农牧民 因为，即便某偏好一妻多夫制的男子有兄弟，但只要其兄弟因出家，或在1950年代之后因招工、招干、应征入伍或上了学（甚至并不必定是大学），或是在过去30多年间因打工或经商流动进入并融入了城市生活，换言之，只要其兄弟永久地甚或几乎永久地离开了农牧区和农牧业生产方式，甚或因其他原因已经在文化上皈依了一夫一妻制，[6]那么这位仍然坚守在农牧区的男子，就不可能再实践一妻多夫制，而只能接受一夫一妻制。

影响一妻多夫制社会实践的另一重大变量是昔日西藏的社会等级制度，以及与之相关的经济制度。前面已经提及，一妻多夫制其实更多是昔日西藏“中产阶层”特别是差巴追求的理想家庭组织形式。但差巴家庭的成员如果离开这个大家庭，由于不能独自获得土地，其经济状况就会恶化，其社会等级地位就会下降。[7]因此，只要可能，差巴家庭的家长总是会为下一代安排一妻多夫制的家庭，让儿子们放弃一夫一妻制的收益，换取一妻多夫家庭较高的经济和社会地位收益。在这个比传统中国东中部地区社会流动性更小的社会中，“中产”家庭的年轻男子也更有理由接受家长对自己未来家庭的制度安排。

很多调查材料都表明，堆穷和手艺人普遍实行一夫一妻制。[8]从理论上看，这些人似乎也可以通过一妻多夫制来增加自己的财富，也可能因此在一定限度内提升自己的社会地位。但这不现实。他们没有土地，相对于汉族生活区，藏区的社会等级观念更严格，并有支持这种观念的宗教信仰和社会实践，因此堆穷和手艺人在他们此生无望改变自己的社会等级。他们可以分享当时藏区占主导地位的婚姻家庭意识形态——一妻多夫制，但基于现实收益的考量，在家庭生活实践上，他们选择的还是有更多情感收益的一夫一妻制。这两个阶层的民间谚语，或是反映了差巴和堆穷为自己的选择所做的正当化，甚或反映了这两个阶层所偏好的收益就不同。差巴的谚语是：“大户若分成两个小户，犹如一个糌粑口袋挖了两个洞”；而堆穷的民间谚语则是“一个锅里若有两个勺，生活怎会有幸福”。[9]

鉴于上述两个原因，加之藏区各地的调查都表明堆穷数量比差巴更多，[10]因此，我们可以非常概略地推算藏区一妻多夫制家庭的比例。假定在藏区全部人口中堆穷大约为50-60%，普遍实行一夫一妻制，并假定差巴家庭大约占全部家庭的40%左右，其中有一半有两个或更多儿子，并全实践一妻多夫制；那么即便藏区占主导地位的婚姻家庭意识形态是一妻多夫，藏区一妻多夫的家庭最多也只可能占藏区全部家庭数的20%-25%。

七、一妻多夫制功能的社会演变或蜕变

上一节已经从一妻多夫制发生的逻辑转向了该制度更丰富多样的实践形态，而这种丰富多样也表明一点：没有任何制度可能严格恪守该制度发生的或发生时的基本逻辑，仅仅应对促使其发生的或人们创造它以应对的那些问题；只要社会需求变化了，受各种经济、政治和社会变量的挤压，一个制度就可能在应对这些或其他问题的过程中发生“位移”、“偏离”、“畸变”，令该制度的功能拓展，甚至被完全挪用。[11]也正因此，我才给位移等词加上了引号，就是为避免以本质主义的视角来看待任何制度的变化。

这也是为什么，细心的读者会发现，本文一直避免称一妻多夫为婚姻制度，[12]而称其为一种家庭制度或家庭组织方式。上述的描述和分析都表明，从社会功能上看，一妻多夫只是与婚姻有关，却未必是着眼婚姻发生和稳定的制度，几乎从一开始，它就是通过限制繁衍后代的数量来维护家庭和后代的经济和社会地位的制度。它似乎更符合费孝通先生对婚姻的概括——“生育制度”。[13]也有其他证据支持对一妻多夫制的这种概括。

一是，各地统计都表明藏区的女性本来就大大多于男性，[14]加之男性出家当喇嘛的甚多，世俗社会中女性更是大大多于男性。[15]在这种条件下，仍坚持一妻多夫制，显然不利于女性的婚姻。这种不利包括相当一部分适婚女性没有配偶，也包括在婚姻市场中男性的选择权更强，而女性的选择权显著弱化。

由于婚姻是男女双方构成的，对女性婚姻不利的制度，起码从理论上看，也必定转而不利于婚姻中的男性——这表现为婚姻的质量，起码对婚姻中男女各方的情感生活。而一个如此不利于婚姻的制度还得以长期坚持，从逻辑上看，该制度最重要的社会功能就很可能不是为促进婚姻。

二是，众多调查都发现，一妻多夫家庭的发生通常是，妻子与第一个丈夫有比较正式的结婚仪式，而与之后的丈夫，不仅没有“恋爱”，甚至没有正式的结婚仪式，在相关的调查记录中用的词基本都是“加入”。[16]这也表明一妻多夫制不关注改善婚姻质量，当然，这得假定，如同今天人们普遍相信的那样，自由恋爱会提高婚姻质量。不仅对于后来的这位丈夫可能如此，对于前一位丈夫和他们的共同的妻子也会如此。只要设想一下，如果丈夫与妻子本来相互恩爱，现在双方都必须接受一个弟弟的介入。因此，有理由相信，一妻多夫的功能是创造一个有利于繁衍后代的大家庭。

三，各地的经验调查也印证了，在一妻多夫制下，为维护家庭的和谐，好的或贤惠的妻子必须在外观上平衡对待她的丈夫们。[17]这种规范要求意味着，在一夫多妻的家庭中，无论丈夫还是妻子，但尤其是妻子，即便在自己家中，在丈夫面前，也必须全面掩饰自己的真实感情，包括好恶，乃至别无选择。这意味着一妻多夫家庭，必须大大弱化通常视为（一夫一妻或爱侣式）婚姻之基础的情感因素。[18]因为，与近现代占正统地位的爱情婚姻观支持的“常识”或“直觉”相反，弱化了激情和本能，因此变得更为理性的婚姻，通常会更稳定，也更可能持久，尽管这种婚姻也不会令人“幸福”得神魂颠倒。

问题是，这样一种不那么看重情感的“婚姻”，并不必定降低了藏族同胞，作为个体，的情感生活。大量调查表明，四，藏族同胞，无论男性和女性，对性，对婚外（包括婚前）的性，都远比无论是中原农耕地区还是现代西方社会更为宽容和开放。[19]在一妻多夫家庭，丈夫有婚外性行为和感情生活，是获得广泛接受和认可的，有的已经常规化了，甚至有一系列非正式的“制度”。有研究称“兄弟共妻的［男性］都有外遇”；[20]还有“着（卓）桑婚”、“外室”（sumo）和情人等“制度”。[21]是否制度当然还值得斟酌，只是这些实践客观上都可能弥补一妻多夫家庭中的男女的感情生活。从社会功能上看，这些做法其实也未必，外来者很容易如此推断，侵蚀或破坏一妻多夫制；相反，完全可以，甚至应当，视其为支撑一妻多夫家庭的辅助制度。因为当丈夫没有性或感情不满足的理由或作为理由之际，他也就没必要退出这个家庭，回避他们养育即便不是他亲生儿女的责任。

因此，辨析一妻多夫是婚姻制度还是生育制度就并非矫情，而是为准确理解一妻多夫制的主要功能，理解一妻多夫制在不同藏区种种具体形态以及附着其上的其他社会功能。

例如，许多研究者和普通藏民都强调一妻多夫家庭有利于各个丈夫间的劳动分工。[22]不仅在农牧区一妻多夫家庭，很典型，一个丈夫会专注于农业种植，另一个丈夫专注于放牧；而且，当某些藏区商业和手工业发展起来后，还有了进一步的劳动分工，家中会有一个丈夫贩运商品，或是从事手工业或多种经营。[23]在那些土地极为稀缺乃至依靠土地已经很难生存的藏区，劳动分工实际是脱贫的唯一出路，一妻多夫制则在无意中为家庭内的劳动分工创造了可能。

这类现象具有更重大的意义。它表明，由于地广人稀和土地贫瘠，也由于各家各户各自独立、同质化很高的农牧业经济，在高原藏区，社会层面的劳动分工很难发展；但由于劳动分工的潜在收益，当出现人多地少的强大生存压力时，藏民适度扩大家庭——一妻多夫制，既减少了家庭人口增长，又创造了家庭内更大程度的劳动分工可能。一妻多夫制因此拓展了家庭的社会功能，从之前更多关注繁衍后代，转向促成了（相对于男耕女织而言）更具社会性的劳动分工。这就意味着，当家庭的养育后代之功能大为弱化甚或完全消失之际，家庭的劳动分工功能会变得更重要，这时，至少在理论上，就可能出现非兄弟的男子加入已经建立的一妻多夫家庭。极少数非兄弟的一妻多夫制家庭其实就支持了这一推论。[24]

当家庭内的这种劳动分工发展起来，特别是商业和手工业发展起来后，则完全可能，事实上也真的，改变了一些家庭的一妻多夫的实践形态。例如，当一个丈夫长期或较长期在外经商或从事手工业时，这个一妻多夫家庭的日常形态实际更接近一夫一妻家庭。当其他条件进一步改变，例如当经商者或手工业者甚或作为农民工长期离开故乡，进入了并融入城市后，一旦遇到，事实上总是会遇到，自己喜欢的异性，即便只是同居，也意味着，原先在社会层面（而不是法律层面）一个一妻多夫家庭已经分化为两个一夫一妻家庭。

这类劳动分工会绝对增加家庭的收入，即便不考虑一妻多夫家庭的人口减少以及家庭支出减少，不考虑建立两个或多个一夫一妻家庭引发的家庭财产分析，这种大家庭对所有家庭成员在经济上也都是有利的。因此，就藏民的自我感知和表达来看，一妻多夫制的正当性和合理性一定更多是个人和家庭视角中的经济和社会收益，而不是，不会是上一节分析的全社会视角下的经济和社会收益：高原环境下有效繁衍和养育数量有限后代，维持相对低的人口出生率，保证了西藏高原地区人与自然的平衡和可持续发展。[25]

八、也算结语

家庭组织形式是最具环境和社会内生性的人类基本制度，因此即便出现在同一个民族地区的相同家庭组织形式，由于各地自然地理土地肥沃程度、气温乃至降雨数量等人类生产生活生存的基本约束条件复杂多变，其发生的机理也可能很不相同。本文对西藏不同地区一妻多夫制的不同发生逻辑的考察就是这样的一个尝试：在藏北高原，可以说是地广人稀撕碎了本应发生的社区，令游牧藏民常常必须创建并依靠一个多配偶制大家庭来应对自然的艰难；而在西藏的灵一些地带，高山峡谷挤压了当地民众太多的地理生存空间，将本来应当出现的多个家庭硬生生挤成一个多配偶大家庭。

但这只是两个发生学的理论模型，一定会简化省略了许多具体变量。而由于西藏高原各地的特殊环境，一夫一妻、一妻多夫、一夫多妻、多夫多妻制都应视为不同地区的具体藏民家庭为生存对本地自然和社会条件的适应；即便那些藏民伦理上不认可但偶尔确有发生的家庭组织形态，如父子共妻，母女共夫，也都有其发生的缘由，简单予以伦理判断不是学术研究，也不启发智识，而应当置于当时当地的自然地理社会语境有时甚至是生活环境来理解。[26]

正因为上面的分析，可以预期，随着藏区首先是社会生产方式的变革，特别是现代工商业和旅游业的发展，随着人员的流动和交通通讯的发展，随着城市化，随着国家对人烟稀少地域的治理、管控和服务能力的增强，一妻多夫制会且正在衰落和消亡。在藏区现代工商业发达的城市地区，或工商业组织内，在国家机关和文化教育机构中，一妻多夫以及一夫多妻等多配偶家庭都在逐渐消失。就此而言，即便一妻多夫家庭至今在西藏还有发生，但作为制度，它已经过去。

然而，过去的制度还是会给我们智识的启发；而这就是推动本研究和本文发生的动力。会同其他，这些启发会有助于理解当下甚至未来，并因此其智识意义没有过去。而其中的一点寓意也许是：丈夫也许是婚姻的必备，却未必是家庭甚或生育制度的必备。我以剩下的篇幅对此予以简单展开。

如果暂时悬置具体的时空条件，仅仅按一个家庭中丈夫的数量来分类世界各地的家庭，可以把人类家庭分为三类：多夫一妻，一夫一妻，和无夫（单亲）家庭。而这三类家庭与人类的生活条件高度相关。

在青藏高原的某些地方，严苛的自然环境和生存条件要求家庭中有更多成年男性才可能获得足以繁衍后代的生活资料，一妻多夫制便会应运而生。在生存条件不那么严苛却还得有位成年男子以体力劳动来获得生活资料养活后代以及以家务为主的妻子的地方，无论是在农耕社会，还是在近现代以制造业为主的城市，父亲/丈夫是家庭的必备，由此普遍的家庭形式是一夫一妻制；“执子之手，与子偕老”的伴侣式婚姻因此会是这些社会的婚姻理想，是占主导地位的婚姻意识形态，理想不是或不只是因为浪漫，而是因为必须，是必须接受的残酷现实。

但只要劳动变得不那么依赖体力，女性有可能独立进入劳动市场并养活自己和后代，这种一夫一妻婚姻的必要性就会相对弱化，“执子之手”就可以拉大其与“与子偕老”的距离，乃至可能切断两者的联系。在现代的某些社会，对于其中至少是某些男性和女性，就会是或已经是这种状况。

由于离婚日益便利，且无需什么上得了台面的理由，许多人，尽管更多是男性，但也有不少女性，实际上实践的是一种历时性多配偶制；若不以婚姻登记为婚姻的“制度”标准，有些人实践的其实就是共时性的多配偶“制”。[27]

一些发达国家的社会福利政策为女性提供了养育后代的几乎全部基本资源，这时国家实际上扮演了农耕社会一夫一妻制家庭中丈夫/父亲或藏区一妻多夫制家庭中多个丈夫/父亲所扮演的家庭保护者和生活资料提供者的角色，因此完全可以有效取代孩子所需要的父亲角色；在这种条件下，这些社会中就会出现，也真的出现了，一些男子愿意并可以以近乎职业的方式，在男女双方协定的时间、方式和价格，为有支付能力的单亲母亲提供她们需要的性、情感和伴侣，扮演了，并因此也就取代了，她们所需要的爱人和丈夫的角色。就此而言，一夫一妻制已在他/她们的私人生活世界中隐退。

这种现象其实离今日中国也不再鲜见和陌生，至少在一些大商业都市地区。推动其发生的主要变量主要还不是或不只是社会福利，而是社会中富有女性在都市社会中持续不断的增加。对于她们来说，衣食无忧，需要男性，却未必需要一个作为劳动力和收入来源加保护者的男性以法定的丈夫角色进入她个人的生活中，她的生活世界更若有这样的男子更可能给她带来麻烦，生活的，情感的，财产的和法律的，让她操心、烦心、不安甚至感到威胁。因此，完全放逐丈夫，她宁肯，也可以随时有足够并在一定程度上由她选择的男性的性和情感伴侣；她可以完全自我决断是否要，什么时候要一个无论是否包括孩子的家庭；她可以依据自己的心愿，或收养孩子，或通过人工授精生育自己的孩子，也可以以其他方式生育自己同自己喜爱的某个或某些男性的孩子，即便之后或之前这个男性已离开了她或是被她主动放逐了；她也还可以以各种方式与这个作为利益相关者的男性“约定”这个孩子的“产权”，包括这个他没有任何“产权”！

这也许是这个藏区一妻多夫制研究对于未来中国社会婚姻家庭变化的一点启示。一点很远甚或牵强的启示，却还是值得全社会，不只是研究者和立法者，甚或普通民众，的适度关注。

注释略