一、问题意识

还是从《法治及其本土资源》说起。大约是我的论文中雄辩给许多读者留下了错觉，我其实只是个太学术并一直为之叫真，却并不是个自信的人——我通常不敢回首看自己的旧作，尤其不大翻看《本土资源》。

因为当年写作此书汇集的论文时，刚回国，小40了，又当过兵，种过地，当过工人，呆过机关，上了大学，又留了学，读过的书也不算少，自然思想和思路甚至研究方向都基本定型，但还没有形成确定的学术领域。我是先在法史后在法理教研室，怎么写作、写些什么、如何表达都是个问题。我不可能按照教科书方式写论文，抄些或攒些“论法治”，“法治的要素”这类概念演绎的文章，或是介绍某个外国人的法治思想；即便写了，也发表不了，这类文章已太多了。但我又不像研究部门法的，可以找些具体实在的问题来研究写作。我只能是碰到什么不是纯法律操作的，但在我看来可能还有点一般理论意义的问题，研究并写写。因此我写的很杂乱，没有整体的规划，基本也就是碰上什么研究什么，东一榔头西一棒。我面对的另一问题是，当时国内学界，特别是社会科学，但即便文史哲这些还有些自家传统的也差不太多，少数除外，基本还继续着1980年代开始以来对西方学术的狼吞虎咽，不大讲分析和论证，甚至不懂什么分析和论证，普遍以引证代替论证，以引证名家权威代替分析论证，以理论复述代替自己的研究。回头看，不带贬义的说，那基本就是一个抄书的年代。不少学者的著作后来都遭遇过抄袭的质疑，这其实是一个时代的问题，不是学者的问题。在法学界也一个样。乃至于，我完成第一篇论文时，越看越不像［当时通行的］论文，很不自信。还有就是，也刚回国，而那时出国可真的是出国，除了家书，除了回国一趟，与国内和中文世界几乎是完全隔绝七年，已写不出流畅的中文了，这种状况可能直到我写《后现代思潮与中国法学和法制》才变过来。这都是我至今不敢去翻这本书的缘故。

但这本书确实引发了法学界的一些变化，如果完全抽离当时的时空背景，我认为这本书受到的关注，无论赞扬，批评甚至抨击，都远远超出了这本书的实际具有的学术品质。冯象当年为此书写的书评，大大鼓励了我；有学生拿出翻烂了的《本土资源》，破烂得和文革时期我们私下传看的小说一样，令我感动——事实上是令我震惊。也因此，多年来，除了自己喜欢外，我一直还算努力，在很大程度上，就因为我真的觉得自己对读者有一种责任，对学术有一种使命。尽管不敢如此宣称，但我确实下决心要通过自己的研究写作来提炼中国法学研究的问题，提升中国法学研究的品位，拓展中国法学研究的领域，以及沟通理论法学和部门法学、法学和社会科学的研究。

但我还是有个问题，有关这本书，以及那一时期的其他文章，如果我自己对这本书评价不高，那么究竟其中有没有什么，以及究竟是什么，东西触动了读者 而且这种东西有没有比较实在的学术价值 

回想起来，我觉得，写作这些文章时最突出的要点，一是，始终基于我的中国生活经验而产生的争论和表达的冲动，回想起来，这就是问题意识。无论是法治与改革/变法隐含的冲突，秋菊的困惑，破产法实践的难题，市场经济与法治的关系，法律规避，还是司法专业化，表达自由与肖像权的相互冲突，抗辩制由来和去向，乃至有关的书评和关于一些学术问题（法学后现代主义）的论证。回头来看，我庆幸这每一篇文章的问题或多或少都是真的，都来自当今中国现实，而不是来自书本；即便是书评，也没有就书论书，也是努力同中国社会或中国学术的问题联系起来。我的分析和回答，尽管借助了一些当时看来还有点新的理论视角和学术资源，其实关注点是一直力求贴近中国社会，贴近中国社会的普通大众。我并不关心，某个学者或某一派理论是怎样回答某个问题的，我关心的是一个合乎情理的普通中国人在知情的条件下他们会怎样看这个问题。换言之，我是在跟着感觉走。这当然违背了当时甚至至今仍比较流行的先看外国法条或法理，然后反省中国，找出差距，努力达标的研究和写作进路。我其实是努力贴着中国社会生活经验走，如同沈从文先生当年告知的文学写作方法——贴着人物写。这种努力违背了当时非常乃至至今仍比较流行的先看外国法条或法理，然后反省中国，找出差距，努力达标的研究和写作进路，其实就是尽可能贴着中国社会生活经验走，或如同沈从文先生告知的文学写作方法，贴着人物写。无意之间，它令我这个其实相对缺乏社会生活经验、比较书生气的人，既没当过律师，也不做法律咨询，几乎从不参加什么政府或法院、检察院的论证，甚至从不参加法理年会一直呆在校园的人在一定程度上摆脱了高度意识形态化的法治理念、命题和学说，验证并因此在某些层面挑战了当时流行的法治命题，指出了社会大变革中的中国法治的问题甚或尴尬，深化或升华了——而不是神话了——对法治的理解。

也因为贴着生活经验，尽管我相信和追求法治，但通过对具体问题的分析，我至少客观上拒绝了强加于中国社会的法治工程说。许多文章写到最后，结论都与我的初始预判相反。我没把中国人和中国社会都当成橡皮泥，有待并任意追求法治的法律人和政府来捏塑，或是玩偶，有待法治概念理想的绳线牵引。虽然并非自觉，我还是觉得或是想到了，并努力展示了或论证了，一种法律制度措施，或法治追求，可能如何改变相关人人们的行为，引发普通人在社会行为上的应对。他们是积极主动应对的，无论以何种方式，无论法律精英认为好还是坏。法律人可以认为他们桀骜不驯或执迷不悟或顽固不化，缺乏法治信仰，但有一点必须清楚，中国民众不是生来为配合我们的法治理想的，无论这个理想多么的高大上，相反，我们的法律和制度必须在相当程度符合这一代中国人对自身、他人、社会和国家想象和情感，而这些情感和想象在很大程度上是中国文化和历史塑造的，体现了特定时空中起码是这些人的人性，尽管我相信人性大致相近，但自然地理环境、生产方式和文化传统会还是会塑造他们。这其中更深的隐含义就是，这其中更深的寓意义就是，最终创造中国社会的法治秩序的不是法律精英，而是这些能动的人，是这些人的行动和实践，无论是出于理性还是出于惯性。这就是我的一个判断，一个民族的生活创造它的法治，而法学家创造的仅仅是法治的理论——其实只是些事后的解说或正当化（Tribe T.，1988:2）（波斯纳，2016）（波斯纳，2002）。[①]

这些隐含的结论在当年的法学界确实有点异端，因为它拒绝了普世的法治模式，已经暗示了中国法治必定的“艰难”，但其中也因此隐含了中国法治最终必须的自我创造。隐含，是因为当年我没那么勇敢和自信。只是到2008年之后，汶川地震以及那一年中国社会以及中国与世界的诸多事件，令我日益明确了这一点。

我庆幸这本书中的所有文章没有一篇是对某个法治或政治命题的演绎或简单赞美，文章的主题都来自生活，即便有的很宏大，例如法治与变法的内在矛盾。即便在参与讨论一些曾经流行其实没有什么学术价值的命题（如市场经济就是法治经济），也因为审慎认真的分析而没有沦为法治意识形态宣传。对一些被视为理所当然的改革措施或所谓的法治进步，我也努力穿行于研究者和实践者的立场，关心其实践后果，特别是一些潜在的负面或双刃剑的后果。无论有关秋菊，有关司法专业化，还是有关抗辩制的改革。或许恰恰是这种冷静，即便20多年过去了，即便文章讨论的问题已改观或复杂了，但相关分析和论述的意义才逐渐展现出来。

这就是社会科学的研究进路，系统分析制度的利弊，不是按照自己的偏好或一时流行的话语来选择支持或赞同某种法治措施或目标甚至口号，尽可能展示社会的复杂关联，尽可能以多学科进路有效切入法学研究，自然展开社会科学研究的可能和潜力。这些尝试拓展了法学研究的领域，理论法学的研究领域，同时也扩展了法学研究的理论资源。其中我个人认为最重要的，甚或不是法社会学、法经济学和法人类学，而是被标签为后现代法学的多视角，其实那只是细致具体的辨析，拒绝居高临下的教诲，力求以普通人可能理解的日常语言展开的对话，细密分析、论证甚或雄辩。

二、什么样的问题 ——个案考量

面对中国社会实际，肯定会触发一些疑问，各种疑问都有价值，常常还无可替代。但在这一前提下，也一定要承认，并非所有问题价值相同，不仅在学术和社会功用上，而且相对于学人自身的关注、偏好和关切的紧迫性。这就有了选择的必要。在此我用一个例子，讨论什么是我喜欢的，或我认为中国法学人应更多追求和关注的，可能会改善中国的法治，提升法学研究水平，并增加学术长久价值的问题 

这有关最近法院对前云南省委书记白恩培的刑事判决。具体判决就不重复了，重点关注是判他“终身监禁，不得假释减刑”（此后简写为终身监禁）。我看到网上一些相关分析和争论（陈兴良等，2016）。但我觉得有些讨论不是很有意思，更多是个教条、概念、定义或参照系的问题，更多是对即有原则的演绎。这种讨论或争论更像游戏，不能激发智力，不大能拓展我们对生活世界复杂性的理解。注意，我并是不批评这些讨论，我知道，这些争论或讨论都发表在报纸上，面对公众，难免甚至必须止步于宣传和介绍法律的常识。

争论问题之一是，判决白恩培终身监禁不得减刑和假释是不是违反了刑法的从旧兼从轻原则。依据这一原则，当一个人犯罪发生在新的刑法颁布（修改）之前，首先考虑适用旧的刑法，除非新的刑法处罚更轻。白恩培犯罪时，刑法对受贿数额特别巨大的法定刑只有无期和死刑，没有终身监禁。但无期徒刑实践中通常会有减刑，不会有终身监禁。实践中，除了极特殊的例外，一般监禁20多年就会刑满释放。死刑中死缓在缓刑二年后改为无期，也没有终身监禁。近年来基于少杀慎杀的刑事政策来对贪官已基本不判立即执行的死刑了。^[②]因此有学人辩称，对白恩培的终身监禁客观上适用了溯及既往的新法并加重了对白的惩罚，违背法治原则。其他一些刑法学者很有道理且令人信服反驳了这种观点。我承认这些讨论是有问题意识的，也宣传普及了刑法的一些原则。但我不喜欢这种问题意识。因为其中更多体现的是一种法律人称之为规范意识的教条意识，是把从旧兼从轻断然视为天经地义，不必思考和分析了，也不必考虑在当下中国社会语境可能隐含的问题。虽然就此提出了一些问题，但也遮蔽了更多值得深思考的重要法律学术和法治实践问题。

在我看来，这个讨论把刑法的不溯及既往和罪刑法定原则都教条化了，置于不再思考，甚至不能反思的位置，不思考这些原则当年因何发生，有什么时代和技术甚或学术的约束条件了。在没有争议的情况下，也可以这样；但一旦有争议，就不能只是演绎，常常就必须重新检验这一原则的一些前提预设。

确实，一般说来，对刑事被告的行为予以惩罚，但在他如此行为时，刑法不认为该行为为犯罪或惩罚较轻，这种刑罚违背了法律不溯及既往和罪刑法定的原则，是不公平的。其中的核心辩解之一是行为人没有获得足够的法律告知，有关其行为可能受到什么惩罚，他无法理性且有效地追求自己的最大利益，避免法律的惩罚。之所以刑法采用从旧兼从轻的原则，就是要将法律上任何好处，即便有争议，都给予刑事被告，这体现了法律的理性和对人的尊重。

这个原则抽象看是逻辑自洽的，也能自圆其说，但它把真实世界的大量经验材料都抽象掉了，在实践上并非总是成立的。可以作为一种法律人的逻辑思维训练，但将这一原则运用于分析对白恩培的惩罚，分析终身监禁，就不像在研究真的和新的问题，相关的演绎就像在“过家家”。

首先，支持这个法律不溯及既往和严格罪刑法定教义的理论基础是19世纪对人的想象，高度理性的人。其认定，其实是假定，任何人知道了犯罪受惩罚的严厉程度就会理性选择规避不违法，若在知情条件下仍选择犯罪就是罪犯自主选择了惩罚。康德有违常情但逻辑强悍的死刑主张就基于这一假定（康德，1991）。这个教义的另一支柱是假定国家的无所不在和无所不能，不但永远能抓到罪犯，而且永远能有证据重现一切，确保每个罪犯都受到公正惩罚。

这两点都不真实。理性罪犯是会考虑法律规定了什么处罚，但他更多考虑的是自己被抓获、起诉和定罪的概率。即便杀人者都判死刑，仍会有人杀人，因为杀人这下的注是自己不被抓获，乃至有些罪犯杀人仅仅是为降低自己被抓获的概率。而且，即便被抓获的概率100%，罪犯也不可能精确知道自己会受何种惩罚，因为有证据问题，有辩护问题，有多少金钱能购买何种能力的律师服务问题（律师全都依法辩护也不能改变这一点；但律师价格的巨大差别就大致反映了对律师技能甚或关系的市场评价）以及如今罪刑法定都是（也应当）相对的，不再绝对——法定刑3-7年，除了司法腐败，有谁能事先知道自己一定会被判几年 

即便理性的犯罪也常常伴随了情感或情绪（Bandes,2000），因此有些犯罪甚至可以视为罪犯满足自身情感和欲望的一种“消费”（北京晨报，2007）。有人先凶残杀人然后自首，想得不是如何避免受惩罚，而只是逃脱死刑的惩罚，也有人“不蒸包子争口气”的犯罪，因此刑法的所谓“告知”只是学者书斋想象。这意味着不同人的理性算计是不统一的，是非常主观的，或者说人的理性不能简单等同于学人的算计。也因此，当代的法律行为经济学已经把情绪和个人的种种怪癖也纳入理性分析了。（Sunstein,2000:ch.1）

而且，在特殊情况下，任何法定原则也不应规定现实世界的行动，活人不能被尿憋死。针对阴谋恐怖活动的立法，加重了处罚，真的就不能容忍。想想宪法不是个自杀协议的说法！想想911之后美国的爱国者法案（波斯纳，2010）。你可以批评它溯及既往，但世界上还有一种“必要之法”（law of necessity）（Posner，2003：ch.8）。

但这还是一般层面的分析。更重要的是此案。白恩培贪污受贿数量如此巨大，即便有些可能不是他本人收取的，即便他从来没学过法律，他也应知道，这是犯罪，是重罪，甚至有可能判处死刑。中国虽然近年来没有对贪污罪适用死刑，但过去20年来还是对不少高级干部适用过死刑的，胡长清，郑筱萸、慕绥新，甚至对比白级别更高的干部——成克杰——也适用过死刑。他可能不知道这些判例吗 我无法证明他知道。但我相信，任何一位中国法官或中共党政干部都会“不存在合乎情理地怀疑”地相信白知道这些判例。如果从旧，贪污受贿2.4亿，他应当知道自己是有死罪的。当然，还可能有律师矫情，白不知道自己贪污的数额，因此白无法预知自己的死罪。但如果这不是死磕战术，就只能是愚蠢或无耻了。就算白不知道，难道这个责任不应由白承担，难道要由社会责任吗 社会何以可能预知白的贪污数额，又如何告知或警告白 难道，由于白连自己受贿金额都不知道，因此很难说白有故意实施的受贿，这一受贿罪就应存疑 甚或“疑罪从无” 

因此，若认为依据从旧兼从轻原则，对白恩培只应也只能判死缓以下的刑罚，他的推理前提就是，从来不可能也不应对白恩培判死刑立即执行。他可以如此判断，如此结论，但问题是他怎么得出这个结论。他并非此案法官，他可以要求法官，但他不能替代法官决策。即便是法官，当他个人的信念和主张与法律发生冲突时，该让步的不是法律，而只能是也必须是他的信念。

三、什么样的问题 ——制度考量

但即便如此，这样讨论终生监禁意思也还太局限。其意义仍局限于白本人。虽然个案公正仍然非常重要，不仅对于当事人，也对于法官和律师；但如果能看到这个问题背后的一些社会意味，我觉得意义会更重大。此案中就有这样的问题，即刑法修正案（九）隐含的一些更为重大具有一般刑事法律政策和社会意义的问题。这是律师和法官通常不大关心或没有或不太有能力关心的问题。在我看来，法学人更多要做的不是，或至少不只是，当法官或律师的导师，教他/她们如何适应法条，那本来就是法官和律师的职业领地，而是要与法官和律师分工负责，分析考察法官律师立法者没有关注或因没时间或无心而忽视的问题，具有一般性的且有经验后果的问题，尽管这本来更多是立法者应关心的问题。

首先，终身监禁看起来是很严厉的惩罚，至少法治宣传效果上如此，但在当今中国社会实际未必如此，至少不像法学者想象得那么严厉。就白案的实际执行效果来看，这很可能比15年有期徒刑加开除公职还轻一点。起码，终身监禁意味着确保白终身获得完全的医保和养老，对许多普通中国人这都还是种难以想象的福利。包括我和参加讨论的各位法学家都可能获得白因终身监禁可能获得那种医保，即，至少从理论上他很可能一分钱不花，而我们至少要支付门诊费用和百分之十的医药费。此外，白在监狱里，老了，病了，需要人照顾，他甚至无需要支付看护费用，这也就免除了他家人的沉重看护负担！国家必须拿钱替他雇了一个或半个或1/3或1/4个护工。即便这是伴随对他的惩罚而来的，但这客观上也是福利。而这意味着，他受的惩罚恰恰因终身监禁减轻了。

注意，我在此不是提任何建议，这不是我的事，即便我有责任，也不适合在此考察。我在此只是建议立法者，法学人都不要仅从概念上理解刑罚严厉与否，还要从经验层面来理解和考察。这其实就是普通人的立场和视角，而不是从康德或罗尔斯那种玄思层面。

其次，鉴于终身监禁首先会是对贪官普遍适用的惩罚，有法律人或法学人出于其他考量还试图将之普遍推广，因此有关分析就不再是白恩培一个人的问题了，不再是个案问题，而至少也一个公共政策和政治治理的问题。不仅一批罪犯可能落入这个范畴，而且这意味着，中国的监狱，其实是国家，必定为此要多支付一大笔费用。这个负担最终会落在纳税人身上。这个问题是无法避免。如果不考虑这个问题，对老年罪犯的终身监禁不增加财政支出，肯定会引发这些囚犯的人权问题。但只要管，这笔费用就不是个小数。我曾同狱政工作人员请教过这个问题，由于长期监禁，许多老年罪犯，已经成了监狱和国家的巨大负担。不少罪犯的家庭事实上接机把犯罪老人的养老问题推给了监狱和国家，也就是推给了纳税人。这些问题，律师和法官和检察官或纪委通常不会考虑的，他们的任务大致是把罪犯送进法院和监狱。但立法者，以及法学人，则从一开始就必须认真思考这个问题；面对注定有限的财政税收，人力物力，立法者必须做出决断。个别刑法学者仅仅关注教义学是可以的，但整个刑法学界不考虑这个问题则不合适，因为这一定会影响刑事司法实践，影响刑事政策。甚至这还意味着全社会的监禁人员数量增加，要建设更多的监狱等一系列问题，是牵连很广的法律实践问题。这其实已经是个世界性的问题。想想，为什么在日本、南非和美国等国家监狱会私营（都市快报，2009）（每日新报，2007）（南方周末，2012），关键就是要减少国家的费用，尽可能让监狱自负盈亏。据实证研究，在美国，监禁一个超过70岁的老人所需要的费用大约为60000到70000美元之间，这大约是两位普通工人的税后收入（Porcella，2007）。[③]面对这一现实约束以及国外已有经验，终身监禁是否中国这个全球最大发展中国家的法治建设的最佳实践选项，就不只是从概念层面推断就能看轻的，在实践上，至少应当慎重。

第三，对白恩培这类罪犯，有强烈义愤很正常，我深恶痛绝。但在实践层面，你真的可以将之终身监禁。如果白90岁了，或是癌症晚期，昏迷了，眼看就没几天了，难道真的终身监禁 不能让他家人领回家，或是让他死在医院，死前有他的家人在身边 这种惩罚真的那么必要吗 这种严厉或残忍真的是终身监禁的惩罚效果所必须的吗 我不是个软心肠的人，在法学界我一向公开主张保留死刑，反对废止的。但无论心肠软硬其实都是考虑效果，刑罚当然不是为置气或煞气，但更不能用来折腾自己——司法体制、政府，狱警或纳税人。从实践层面来看，无论如何严格，我估计，几乎所有终身监禁的罪犯，最后不是在救护车上或无疾而终，都会死在医院里。到这时还有绝对的必要不允许罪犯家人陪伴，即便是有限的 因此，实践中，最终就一定是个名义上的终身监禁。我判定，刑法修正案（九）这一条的最终实践形态一定会是，至少是，临终前的变相假释——保外就医（注意，刑法修正案（九）甚至不禁止保外就医）。终身监禁因此对于50多岁的贪官或其他罪犯加重处罚的意义会非常有限。实践中也容易出其他问题。或许，这一修正案的最大（尽管不是全部）意义就是在语词上令许多法律人觉得我们的法治又进步了 ！

鉴于以上几点，即便我不质疑对白恩培本人的量刑，却不能不令我对作为制度措施的终身监禁不得假释的坚持和推广保持一份迟疑 我这个迟疑和猜忌也并非空穴来风。因为我曾听到有高层法律人和法学人主张废除死刑，用类似诸如50年长刑期乃至终身监禁不得假释这种措施来实现刑法人的废除死刑的伟大梦想。这令我担心，也许三五年后甚至更早，就会有学人或非学人却以纯学术的名义建议，依据一些严重剪裁的所谓经验，向中央建议推广。但最终是全体中国普通纳税人守法公民为此买单。注意，不仅是为罪犯的“福利”买单，更是为部分法律人废除死刑的所谓伟大历史成就——其实更可能是个历史错误，如果成的话——买单。每每想到此，我只能用霍姆斯的话安慰自己：“如果美国人民想着下地狱，那么我的责任就是尽快把他们送到那里”（M. D. Howe，1953）。但霍姆斯是大法官，也比我年长多了，他可以不负责任，其实只是口头上。我只是个学人，也没打算早死，不敢像霍姆斯那么帅性恣意。我只能说，如果这个社会就愿意让法学界的本山大叔忽悠了，可别说没人告诫过你！

四、谁的问题 

不仅什么问题重要，有时，好的问题意识还要求我们问一下某个问题是谁的问题。因为，在一个职业分工、社会分层和利益分歧的社会中，一个坚持以天下为己任，决心先天下之忧而忧后天下之乐而乐的学人必须有这一点自觉。

继续以终身监禁不得假释是否违反从旧兼从轻原则的争论为例。起初，我从理论逻辑分析“终身监禁不得假释违反了从旧兼从轻”的命题，觉得完全不成立，觉得这一命题主张者有点矫情，这也就是我前面说觉得像是“过家家”的来由。后来我发现，这个命题不那么简单。如果这个命题首先在某个个案，如白案，中获得学界和司法界（公检法律师乃至纪委）的认可，那么涉案罪犯所受的实际惩罚就会大大减轻，即便死缓然后无期，实际监禁通常也就20多年。对于白本人，鉴于他已经70岁了，这个刑期与终身监禁不得减刑几乎没区别。但这对于一位刑事辩护律师的“成功”辩护而言，很重要；但对他之后的类似案件的辩护以及整个刑事辩护律师界的类似辩护，都很重要。并因此对他和其他刑辩律师的收费非常重要。

因为只要在一个案件有突破，那么就成了事实上的先例，即便不决定也会深深影响类似案件的量刑，就如同如今对贪官已经基本不适用死刑立即执行一样，并刑法没有废除对贪污受贿者的死刑，但作为司法实践的对法官有强大约束力的惯例，已经不适用死刑立即执行了（尽管我完全接受这一惯例）。对于整个律师界来说，这就会是个重要的利好消息，至少对于今后几年内惩治的贪官，只要其贪污受贿是在刑法修正案（九）发布之前，就会是一个“福音”，岂止是个福音，那就是可以逃脱终身监禁。这一分析也不全来自我的浮想联想，事实是，提出这个曾令我困惑不解的问题的法律人，虽身在学界，却更是一位刑辩律师。恰恰是他的双重身份，才令我一下子解开了自己图样图森破的困惑，理解了他以这种方式提出这个问题的背后潜藏的长远职业利益考量。

这样的问题意识或如此理解这个问题不是诛心，即便有人可能这样认为。因为我并不认为一位刑辩律师，以貌似学术的追求，从更大战略层面，来追求他和律师界在刑事诉讼上的利益有什么不对。律师职业道德不但允许，甚至要求律师，以一切合法手段，为其当事人谋求利益。这些手段自然包括律师以学术讨论的方式来影响司法的个案或整体的结果。法律也不要求律师坦诚自己学术讨论的真正目的。如果你说这太“狡猾”了，那么，法律不禁止狡猾，其实这就是精明。但也正因此，至少一部分法学人和法律人的问题意识应当包括，法律学术研究的社会后果推进的是何种利益，某个命题代表了谁的利益，并因此结论认为这是谁的问题。由于关心的是社会实践的后果，社会格局的变化，因此说到底，这就不是“诛心”，不是猜测某人的心思，而只是让我们个人的思考更好地融入这个复杂的社会，也不是为了入世，而只因为“在阶级社会中，每一个人都在一定的阶级地位中生活，各种思想无不大上阶级的烙印。”（毛泽东，1991：283）值得多说一句的是，这一点是经济学研究的常识，但法学中，尤其在许多偏重纯理论研究的中国学者中，容易淡忘，甚至毫无意识。

注意法律变动引发社会利益格局重新分配之可能，并不都有强烈的政治意味。记得在一次讲座中，我承认“疑罪从无”是司法的必要原则，但我也分析指出，这一原则在实践层面并没真的解决疑罪难题，而只是通过改变疑罪案件审理中相关各方的利害分配格局，把这个问题转移了。犯罪嫌疑人、律师和检法机关都因此不同程度获益了，但犯罪受害人，并往往是社会更底层的人却常常因此严重受伤。在公检法三家中，从分析来看，法院获益最大，警方收益很小，但支付的成本最高。这不是质疑疑罪从无。从全社会来看，从各国实践来看，疑罪从无总体说来确实是最优选项。但即便如此，我们仍必须清楚意识到为这一社会整体的收益支付代价的常常是犯罪受害人——因为疑罪从无确实会令一部分罪犯逃脱了惩罚，或没有受到足够的惩罚。因此，疑罪从无其实只是一种决疑术，只是既定约束条件下的最佳选项，这不是法学的真理，已解决一切疑罪难题，可以终结并要求我们终结可能的努力。只有当不是仅仅作为信条，而是深刻理解了这一信条背后的道理和利弊抉择后，有志于完善法律实践的清醒的法律人和法学人，才不会简单并教条地用疑罪从无来复杂的现实问题，而在遵循这一原则之际，仍懂得这个原则只改变了利益格局分配，想到在这一利益格局改变中受损的犯罪受害人。注意，这种对法学知识不足的自觉和自省也是一种法律人和法学人应有的问题意识。

有了这种问题意识，在社会实践中，法律人，就有可能在一些个案中以各种手段弥补这种无可避免的遗憾。这在当今，首先是借助科学技术的不断进步，至少可能令一些原先的疑罪不再存疑。DNA检验就令许多在昔日只能定为疑罪的不再是今天的疑罪。甘肃白银杀人案的侦破就是一个非常重大且有强大说服力的例证（唐爱琳等，2016：A16-17）。从中获益的不仅是那些被谋害者的亲人，而且有警方和政府，是法治——即便检方和法官可能因此工作量增加，并在这一特定意义上“有损”了。二是理解中国历史上“疑罪从轻”以及现代西方国家的其实与“疑罪从轻”高度类似的一些司法实践，并汲取其中合理的操作经验：即当没有确实充分证据确保指控某一指控成功之际，检法仅指控、认定并因此成功惩罚那些有足够可靠证据支持的犯罪，而不是因纠缠于所谓“正确的”指控和定罪。至少有时，这种看似罪名从轻的惩罚也得到了相应的惩罚效果，无论对于罪犯还是对于社会。曾有学人提出一个设想的案例：同卵双胞胎，一个抢了银行，另一杀了人，由于基因完全相同，法院无法判断各自犯了什么罪；疑罪从无，该学人论辩说，法院只能将两人都释放。波斯纳回答说，都判抢劫罪的惩罚，他俩谁也别抱怨。抢劫的受到了公正惩罚，谋杀者受到了较轻惩罚（波斯纳，2002:141）。

这也就意味着，法学人的问题意识必须是实践导向的，而不是玄思导向的。一个针尖上能站几个天使，从思辨的经院哲学来看，这个问题太有问题意识了，但这不是实践者，行动者或要做事的人的问题意识。

 

讲了很多，概括起来，要说的只是，对于法律学人来说，仅仅从概念或理念层面思考远不够，必须从实践层面以及可能的后果层面来思考，这才是务实的法律学术思考。只有这样的问题意识，才是我认为的有实践意味的问题意识，也不光是法学人的问题意识，而且会是真正要做事且能做成事的法律人的问题意识。换言之，有了这种深厚的问题意识，才有可能真正成为法律人/政治家，不只是法官，而且是能肩负历史使命并充满家国情怀的立法者。

2016年10月16日初稿于北京-南京高铁上；11月5日三稿于北京。

 

参考文献

［1］北京晨报（2007）.四少年虐杀妇女获刑 死者家属哭问为何没死刑.北京晨报，2007-06-30.

［2］波斯纳（2002）.道德与法律理论的疑问.苏力译.北京：中国政法大学出版社.

［3］波斯纳（2010）.并非自杀契约——国家紧急状态时期的宪法.苏力译.北京：北京大学出版社.

［4］波斯纳（2015）.司法反思录.苏力译.北京：北京大学出版社.

［5］波斯纳（2016）.超越法律.苏力译.北京：北京大学出版社.

［6］陈兴良、邱兴隆、赵秉志（2016）.陈兴良、邱兴隆、赵秉志评白恩培适用终身监禁案.法制网,http://www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2016-10/11/content_6833379.htm node=70693.

［7］都市快报（2009）.美国亚利桑那州监狱可能全面私营化.都市快报，2009-10-25.

［8］康德（1991）.法的形而上学原理.沈叔平译.北京：商务印书馆.

［9］毛泽东（1991）.毛泽东选集（卷1）.北京：人民出版社.

［10］每日新报（2007）.日本首座私营监狱开张.网易新闻，http://news.163.com/07/0515/23/ 3EIQRBVP000120GU.html#.

［11］南方周末（2012）.私人监狱公司：靠囚犯也能挣钱.南方周末，2012-09-05.

［12］唐爱琳、罗婷（2016）.八任公安局长接力调查白银连环强奸杀人案.新京报，2016-08-30.

［13］Bandes,S.A.（2000）.The Passions of Law.New York：New York University Press.

［14］Howe M.D.（1953）.Holmes-Laski Letters:The Correspondence of Mr.Justice Holmes and Harold J．Laski,1916-1935（1）.

［15］Posner,R.A.（2003）.Law,Pragmatism,and Democracy.Cambridge：Harvard University Press.

［16］Porcella，K.（2007）.The Past Coming Back to Haunt Them:The Prose-cution and Sentencing of Once Deadly But Now Elderly Criminals.John’s Law Review,81(1).

［17］Sunstein,C.R.（2000）.Behavioral Law and Economic.Cambridge：Cambridge University Press.

［18］Tribe,L.（1988）.American Constitutional Law.Brooklyn：The Foundation Press.

 

我首先代表北大法学院祝贺首届中国法治论坛开幕，并预祝成功。

同时，作为第一届“钱端升法学研究成果奖”的获奖者之一，我感谢各位评委；感谢多年来一直以各种方式——包括批评——支持我的学界朋友和同志，首先是但不仅仅是法学界的；还要感谢广大的读者。我会继续努力，坚持对中国社会和法学的忠诚、自信、好奇和敏感，深入地研究中国问题，总结中国经验，追求理论的一般化，拿出更多像样的学术产品。

说到像样，是因为，尽管敝帚自珍，我却对自己的包括《法治及其本土资源》在内的诸多著作，并不那么满意。这不是谦虚，也不是矫情——在修订版的《序》中，我就曾概要指出了该书错失甚或避开的一系列学理问题；而是始终纠缠我的、11年前我在《自序》中提出的那个问题：什么是你的贡献 如果说11年前这个问题还不那么明朗，今天这个问题已经摆在我们面前。前天晚上，我看到最新一期美国《时代》周刊（2007/1/13），封面故事是“中国：一个新王朝的黎明”，作者没有虚张声势，也没有讨论中国威胁，而是通过一系列细节和宏观分析，讨论“中国世纪”（the　Chinese　century）的到来。我并不把这些分析和断言都当真，只是再一次感到，我们必须清醒意识到迫在眉睫的我们的历史责任。

责任是双重的：首先并且最重要的是中国法治；然后，并且在这一基础上，还有中国法学。

中国的法治任务艰巨，首先因为我们正经历着中国和人类历史上的空前变革。空前在此并非一个修辞，而是各种制约条件决定的：960万平方公里，13亿人口，56个民族，50％几是农村人口，同时伴随着现代民族国家的建立和完善、现代化、快速的社会变迁和高速的经济发展，但自然资源非常有限，我们只能和平崛起——这意味着我们只能主要依靠国内资源和互惠的国际贸易来发展，外部还有诸多大国的猜嫉、担心和限制。所有这些制约与其他发达国家社会转型时的制约有明显不同，这决定了中国社会发展的特点，也会规定中国法治的一些特点。上述变量中，有些可能成为中国法治发展的有利条件，有的则是不利条件，有的则既是有利的也是不利的条件。例如，中国的地广人众民族多、各地发展不平衡，就决定了法治很难统一，地方保护难免，需要应对更多的特殊性，必须平衡各种群体的和地域的利益，要花费更长的时间，要有更多的投入；但这也创造了各地社会、经济和法治实验以及制度竞争的可能性，而小国就不可能。又比如，全球化使我们可以直接并全面借鉴国外的法治经验教训，但也完全可能使我们忽略了细致考察中国法治发生和运转的语境，低估了制度的路径依赖，容易发生20世纪一来一直困扰中国的教条主义，对自身的制度创造力和学术创造力、对中国经验缺乏足够的自信。

中国法治另一个艰巨任务在于防止各种类型的腐败。法治的基石是人们相信政府和法律是公正的，规则是普遍的，因此才愿意借助法律解决各种纠纷。腐败摧毁的却恰恰是这种信任；而如果缺少了这种信任，那么我们所做的一切法治努力都毫无意义。《论语》中子贡问如何治理社会时，孔子回答的三项要务是足食、足兵和取信于民，而其中最重要的是民众的信任，因为“民无信不立”。但是近年来，在法治进程中的诸多争论，无论围绕立法还是针对个案，除了法学理论或民粹主义的因素外，都在一定程度上表明，社会中的腐败已经严重损害了民众对法治的信任。腐败已经成为法治建设的最大威胁。

鉴于这两点，我们必须身体力行，持久努力，追求中国的法治。但我们还必须牢记，什么是法治，什么是中国的法治，这一点并不由法学家说了算，最终得由包括我们在内的全体中国公民的社会实践说了算。中国的法治一定要能够有效回应中国公民日常生活中的重大常规问题，尽管不可能是所有问题；必须与中国普通公民内心关于何为社会正义和良好秩序的感受基本一致，尽管未必能完全一致；它还必须在中国社会现有的资源和财政条件下能够长期实践，而不是一时的光鲜。因此，重复我过去的话，法治是一个民族的事业，是一个实践的事业，是一个世俗但不卑俗的事业。我们当然有也必须有理想、勇气和决心以自己的法律实践和知识来影响整个社会，推动法治发展，但没有理由认为法学教科书已终极真理。我们必须在，也只能在，中国的法治实践中不断学习和完善；在中国，为了这块土地上的广大人民，创造一种凝聚了并基于现代中国社会共识的法治，而不是符合某个先验理念的法治——那样的法治没有社会根基，而且会很危险。这就是我为什么一直强调法治的本土资源的真正意义。

有些法律人会怀疑这表明了中国法治的不完善，不是“原装”，甚或是赝品。这种观点站不住脚。就法治发展路径和法治稳定形态来看，没有哪一个发达国家是相同的，最多只有一种由法学家构建起来的“家族相似”。即使同为普通法国家，例如，英国是君主立宪、议会至上加内阁制，美国则有三权分立和司法审查。差别可以归结到传统，但什么是传统，传统不就是各国针对本国具体问题的制度和经验累积吗 英国当年就必须回应皇室问题，而美国从一开始就不存在这个问题。只要看到了这一点，那么，第二，中国的法治，可能不是原装，但从另一个角度看来，却表明它不是盗版，有原创性，有中国的知识产权。她可能恰恰体现了中华民族对于人类的制度贡献，表现了人类自由和创造性的必须。

我其实从来不在乎是原装还是原创。真正让我在乎的一直是，这个法治是否有利于和促进了整个中国社会的全面、协调发展，有利于整个社会的繁荣、和谐和福利。这是衡量中国法治成功与否的标准。至于她是否原汁原味地拷贝了某个外国法治实践和制度，是否精确体现了某个学者甚或某个学派的理论和概念，则并不那么重要。既然我们面临的是一个中国和人类历史上空前的社会变革，一场将注定伟大的制度建设，那么不管我们想或不想，都一定要有所创新，也就是“走样”。我们因此必须有开阔的宏观视野，必须适度地——至少在某些时候——跳出法律的和法学的领域，从中国社会和法治实践中，从中国民众以各种方式表达的法治偏好中，不断校正我们的法治建设、构建法律理论的基准线；仅仅是本本主义、法条主义、法律职业主义是远远不够的。法治，是个将由一系列具体微观制度构成的系统，它必须通过社会实践和接受来证明它的生命力，证明它地正当性和合法性。

我强调了法治实践的重要；但对于中国的长远发展，法学的发展也具有深远意义。法学和法学研究本身就是中国法治实践的重要组成部分，尽管不应将之等同于中国法治，甚至未必应期望它总能强有力地影响中国法治；理论的猫头鹰总是在黄昏起飞的。从长远来看，中国的法学必定附着于中国的法治实践，成为中国现代文化和政法意识形态的一部分，要与中国社会、经济、政治和法律实践保持契合和和谐。并且，随着中国的崛起，它最终还将构成中国的软实力。

这一点对于大国非常重要。在国际法上，大小国家一律平等；但在文化和学术上，尤其是在法学上，可能并非如此。小国的法治基本上只有法律实践问题，它们的法学基本附属于其所附着的文明大国或文明中心，很难产生什么有影响的系统的法学理论。这不是说小国不会产生天才的学者，会的；但天才也要有重要的社会和制度问题作为其思考的对象和背景。中国不同。中国自古以来是一个影响广泛的文明大国，随着当代中国的社会经济发展，中国的影响力也正在日益增加。很有可能，随着时间的推移，我们今天视为不规范的某些中国法律实践会获得正当性，消解基于目前的法学理论而发生的各种怀疑——英美近代以来的社会发展就最终消解了边沁对普通法的批判、消解了韦伯的“英国法”问题，当代中国的成功经济改革也消解了一度被人迷信的“大爆炸”理论。但是，一国社会发展和法治实践的成功还不能完全替代法学理论的贡献。如何在当代中国的崛起中系统总结和有效解说中国的经验，凝聚这个民族的共识，做出法学理论的回应和贡献，这是中国法学人必须面对和承担的历史责任。

我个人大胆预测，在未来的二十年间，法学世界很可能逐步形成欧陆、英美和东亚三个相互联系、相互影响但又相对分立的主要市场，分别可能以德法、美国和中国为市场的中心。尽管中国目前法学的平均水平或总体水平还偏低，更多是学术的引进和移植，最多也只是一些常规性研究，但中国的法学发展也有一系列得天独厚的资源和条件：中国发展的具体时空会提出或更容易凸显一些在其他国家难以彰显的问题，问题更多，更复杂，更多纠缠，需要更精细的分析、剥离和协同努力，中国法学研究市场巨大，研究人员众多，容易形成学术研究的规模效益等等；在日益增加的国际学术交流背景下，这些以及其他因素都会促使中国法学市场竞争更激烈、学术产业规模更大、专业分工更细，因此学术创新和贡献的可能性也更大。

当然，这只是可能性；实现则需要中国法律学人的长期努力和不断提升。但无论如何，我们必须看到，在今天，能够拥有这些资源和条件，已经有了一种潜在的学术优势。可以设想吗 在今天的学界，研究瑙鲁或汤加或斐济的法治，可能出现一个有影响的法学家或法学流派吗——即使研究者非常有能力，学术规范完全同西方接轨 学术世界其实是文明大国主导的，这未必因为大国的学者更聪明，而是因为大国的问题影响范围更广，更有世界意义，一定会吸引更多的研究者，包括本土的和外来的。

只要我们略微留心一点，就可以看到，在过去十多年来，已经有越来越多的香港、台湾学者加入了中国大陆的学术研究，他们在不同程度上已经成为中文法学共同体的一个组成部分；来华访问研究的国外或境外学者的数量、国外法学院中研究中国法的学者的数量以及开设中国法的数量，都在增加。更重要的是，尽管仍然存在许多问题，当代中国的法学研究也有了某些明显的积极变化：学术专著的产出增加了，针对问题而不是针对领域或教义的研究增加了，有关方法论的研究增加了，实证研究、经验研究和多学科研究的成果增加了，专著和论文引证而不是教科书引证增加了，基于学术的批评而不是基于政治观点的争论也在逐步增加。我们可以说，经过了20多年的努力，中国法学就总体而言已经走出恢复性发展，有了比较扎实的学术根基，有了更多学术创新的可能。

我们赶上了这个时代，我们也选择了这个职业。“不在其位，不谋其政”，应当成为我们的座右铭。既然我们做了和尚，那就撞好自己的钟；而且只要做一天和尚就要撞好一天钟。这其实是幸运的。想想钱端升先生以及中国近代以来几代法学学者，他们曾何等才华，何等真诚，何等自信，又何等勇敢 他们期盼过，但何曾有过今天中国这样的历史时刻和社会条件 这是近200年来中国最充满希望的一个时刻。我们应当努力、忠诚、清醒和自信，对于中国的未来，对于我们的事业！

谢谢。

2007年1月18日于北大法学院科研楼

一

阅读和翻译这本书，是一个焦躁、反感甚至是痛苦的过程，但也是一个与愉悦交织的过程。

焦躁是因为，这本书研究、分析的许多问题都属于我的、同时也是我们社会的禁忌。尽管此书已经读了很久，但许多地方的翻译都是让我心惊肉跳，脸红心躁，就如同少年时代偶尔读到小说中零星的爱情描写——例如《钢铁是怎样炼成的 》中保尔与冬妮娅临别前夜的描写——时的感受一样。当然这些描写，在今天的小说读者看来，几乎一点也不“色”；但是，正如波斯纳在本书中所言，“在艺术或文学中，性的直白并不是一个绝对值，而是相对于当时社会规范创造的那种预期而言的”。在先前的中国社会中，在我生命的那一时期，性不仅是一种禁忌，而且是一种神秘，因此，仅仅“爱情”这两个字就是对性的一种暗示，就是对内心禁忌的一种突破，足以令我躁动不安了。而翻译这本书的许多部分，对我的个人经验来说，更是一种不断突破禁忌的过程，因此也是一个焦躁不安的过程。

焦躁、反感和痛苦还因为，此书触动了此前我的生活构建起来的一些偏见、前见，有的甚至是非常深刻的意蒂牢结。不仅有男女同性恋、娈童关系、肛交、口交、易装癖、窥淫癖、“喜新厌旧”、“沾花惹草”、溺婴（特别是溺女婴）、女性割礼等因种种原因在先前的我看来令人厌恶或极端反感的现象，而且还有另一些在先前的我看来近乎神圣并拒绝分析的现象。“一见钟情”、“有缘千里来相会”、“众里寻他千百度，暮然回首，那人却在灯火阑珊处”，有什么可以分析的 “可怜天下父母心”，有什么可以分析的 但在波斯纳冷静的、道德无谓（moral indifference）的笔下，这些都展现了一种令人难以抗拒的逻辑。分析理性突破情感的层层防线，最终迫使直觉缴械。不仅爱情被解构了，父母对子女之爱被解构了；甚至，许多经典的高雅艺术也被解构了：在一定的视角上看，米诺的维纳斯、拉斐尔的圣母也可以算是一种色情作品，而《天鹅湖》与脱衣舞也没有本质的区别。多年来心目中构建起来的神圣与亵渎之间截然清楚的边界，在这里都模糊——仅仅是模糊，而不是消失——了。这种对以往经验和信念的否弃不仅令人反感，而且甚至令人难以忍受。人有时是必须保留某些虚幻，才可能幸福的。

但是，这本书的翻译也是一个愉悦的过程，不仅是那种偶尔突破禁忌未被人察觉的那种愉悦，更重要的是一种智识上的愉悦。追随着波斯纳的笔，我漫游了从古希腊罗马到今天的北欧国家，从现代美国到非洲的桑比亚（一个名字虚构的部落），性这个因禁忌、神秘而陌生的领域在不知不觉中展示出其自身的理性逻辑。当年的经验和直觉不断被唤醒和反思，我不仅看到了，而且理解了许多先前从未理解的事情。许多先前憎恶的，在理性面前，首先不再憎恶了；许多先前赞美的，如今在理性面前，却获得了另一种迷人。先前社会文化禁忌塑造的、我的那个有关性领域之边界的修改，分类的更换，使我看到了另一个世界。对于一个对世界充满好奇心的人来说，还能有比这更令人愉悦的吗 ！

而这就是学习的愉悦，也是智识增长的全部意味。

二

这是一本法官写的关于性的书。因此，至少在两种意义上，它犯了忌讳。第一，性本身，至少性的许多问题，至今在包括美国的许多国家仍然是犯忌讳的；第二，如果说其他人偶尔谈谈性还可以原谅，而一位法官，一位著名法学家丢下那么多“重要的法律学术问题”（例如，正义、宪政、人权、法治、司法审查、司法独立等）不讨论，却讨论这样一个“不入流”、这样一个“下三滥”的问题，这也犯忌讳；甚至会被人们认为很下流。“在研究方法上可以价值中立，但在选择什么样的研究题目的问题上，不可能不受价值判断和情操的影响”；一些道学家们会这样说。因此，一个选题本身就足以证明作者的格调和情操，而格调低下的选题从一开始就注定了不可能有多大的价值，甚至就是没有价值！这一点在当代中国法学界可能更为突出。

但是，“你要想知道梨子的滋味，你就得……亲口吃一吃”（毛泽东语）。我相信读者在读完这本书后，也许在道德直觉上不会赞同作者的许多分析和结论，甚至想与之展开辩论，但一定会感受到一种强大的智识冲击，发现世界上还有这样一个迷人的学术（不仅是法学的）领域。这是一枚有滋有味、别有风味的梨子。

选题并不决定研究成果的价值。研究的问题是否重大与研究的成果是否重大并不成正比，研究问题的社会意义与学术意义也不相关，研究者的志向是否宏大、立意是否高远同样不能决定其成果的价值。问题的重要与否总是相对于人来说的：对于一个20岁的青年，也许重要的问题之一是找到一个值得锺爱并接受锺爱的对象，对于一个为婚姻所困的成年人，也许重要的问题是如何摆脱婚姻的桎梏。你的垃圾也许是我的珍宝。而且，即使是大家都认为非常重要的食物，恐怕人们也无法忍受一次次咀嚼他人已经咀嚼过的多次的馒头。因此，对于一个学者来说，真正有意义的工作是要开拓前人从未进入的处女地。

而“处女地”这样的表述，以及我们的语言中其他大量已经被人遗忘其曾经具有性意味的表述，以及本来没有但后来被附加上了强烈色情甚或情色意味的语言（例如，李敖的“一见面就爱上她”；例如，广告语“作女人挺好”）也许足以证明“性”并不是一个像许多大义凛然乃至忘记了自己还有一个“沉重的肉身”道德学家或法律人认为的那样，是一个不重要的领域。性至少是我们每个人一生中最难以回避的重大问题之一。无论是《诗经》中的“关关雎鸠，在河之洲”还是乡村野老干农活时说的“男女搭配，干活不累”，无论是当今酒桌上的“黄段子”还是现代生物实验室中的“克隆”技术，都与性有直接或间接的关系。在这种意义上，挪用并修改一下波斯纳的一个短语，我们可以说，人类有一种“剪不断、理还乱的色、情”。这样的问题能不重要吗 

性关系到每个人是因为性是人的最基本的本能之一（“食、色，性也”），因此，传统上属于形而上的“人性”范畴。这种生物本能往往只能在社会互动中才能实现（例如恋爱、婚姻、生育等），因此性可能以各种方式给他人乃至社会带来种种有时甚至是非常巨大的影响。这是一个有巨大的潜在社会影响的领域，有巨大的外在性。一位军事统帅如果爱上了敌国的女间谍，就很有可能造成全军覆没，甚至造成一国民众生灵涂炭（因此，为什么大人物的婚姻往往禁忌更多，这就是原因之一）。即使是平民百姓的爱和恋，也不仅可能给他人的命运留下重大的影响（轻的“求之不得，辗转反侧”，重的则会自杀和杀人）。更重要的是，众多小人物的个人行为一旦改变，也同样会深刻改变社会的一些基本格局。设想一下，只要是恋爱中的中国人都习惯于给恋人买一束花，并且恋人们也都喜欢接受花，那么中国的花卉种植业就会发达起来；也许你家隔壁就会多出一家花店来。也正因此，自古以来，在一切社会，性都是，也必定永远是――尽管方式则可能变化――法律规制的一个重要领域。

法律规制的是人们与他人相关的行为，而人的行为在相当的程度上都与“人性”有关，因此，法学研究不考虑“人性”是不可思议的。军事学上的“知己知彼，百战不殆”原则，同样适用于法律。任何学科，如果对其研究对象的基本特点都不了解，其知识体系以及从中演化出来的对策研究就不可能是坚实、可信且有效。尽管许多法学家为了抵抗各种因素对法律的干预，为了保证法律的独立、中立的运行，有理由并且很必要地坚持了法律自身构成一个融贯的形式主义体系的说法；但我们又必须注意，如果这个体系与人性相违，就不可能有效运作。或迟或早，这个体系就一定要崩溃、瓦解。事实上，法治的一个最重要原则就是法律不能规定普通人做不到的事。而所谓做不到，就是因为人性的限制。

其实，甚至可以说法律的一切规则，在很大程度上都受到了人性的限制。例如刑法或民事侵权之所以规定了过失，处罚较轻，除了其他原因之外，很大程度上就考虑到人的理性思维能力、判断能力的限制，就是因为即使严酷的法律奖惩机制也无法调动起无限理性。目前各国的法律之所以是目前这个样子，并且在一定的意义上来说在历史上的法律只有变化，没有进步，也正是由于“江山易改，本性难移”。人性其实在很大程度上规定了法律以及其他社会控制机制的限度。在这个意义上，任何法律制度都隐含了一系列关于人性及其潜能的前提假定（尽管人们并不一定自觉）；反过来说，也正是有这些相对稳定不变的有关人性的假定，法律才有可能成为制度。

必须注意两点。首先，尽管性属于却不等于人性，但是对性的研究毕竟是把“人性”问题之一重新带进法学研究的视野中来了，这对重新活跃法学是有重大现实意义和理论意义的。其次，今天对性的研究、包括社会生物学对“人性”的研究，已完全不是传统的形而上的哲学论证了。因此，在把人性重新纳入法学视野的同时，我们必须警惕：在我们现有的知识传统和资源中，很有可能出现传统的那种关于“性善、性恶”的形而上论争，把人性或性视为一种固定的不变的实体，试图从这个稳定的基础上推演出什么法律的体系。这不是波斯纳在本书中体现的那种现代社会科学研究人性的进路。我们必须拒绝唯质主义（essentialism）的研究进路，要在更为具体的、更为语境化的因此也更为经验的层面细致地研究性以及人性的具体表现，采取相应的法律对策。换言之，今天对人性的研究是一种科学和社会科学的研究，而不是一种元哲学、元伦理学的研究。否则，就是一种学术倒退。

因此，仅仅以问题是否“重大”、情操是否高尚、价值是否巨大作为研究选题的标准，作为评判学术成果的标准，实际上就是要把性以及其他以往认为“不入流”的问题或领域都放逐在学术视野之外之际。这实际上是在自觉护守一种禁忌，坚守某种关于可研究和不可研究、可言说和不可言说的边界。这是一种神学的传统。我们必须警惕这种传统，因为当我们不加反思地坚守某种所谓崇高的启蒙思想时，当我们把一些大词同诸多具体的世俗问题截断开来、以为这些词本身中有什么崇高意味时，我们恰恰可能是在坚持蒙昧，而不是启蒙！

学术研究，从本质上看，并不是重复一些前人说过的重要的或正确的话，不必定要研究社会流行思潮认为的重要的问题；而是要通过学者独具眼光的对问题重要性的判断，通过他或她不断的创造性劳动，把原先人们认为不重要的问题变得重要起来，把那些无法言说的东西表述出来，把那些“不入流”的东西变成学术的问题，让人们熟悉的东西陌生起来，让陌生的熟悉起来，发现社会生活中的“暗物质”，就是要通过他或她的这些努力改变甚至颠覆整个社会现有的、对诸多问题相关重要性和相关联系的宏观透视和布局。在这个意义上，学术研究注定了不是循规蹈矩的。挑战禁忌，突破边界！这就是学者的使命。

三

挑战禁忌，突破边界，说说是很容易的；同时，在今天我们社会的学术氛围中（或应当说是缺少学术的氛围中），这很容易被误解为“无知者无畏”（尽管写作同名书的王朔并非如同许多人认为的那样是“无知者”）。但是如果把挑战禁忌、突破边界仅仅理解为一种姿态，作为一种为了获取学术之外的什么东西的工具，仅仅以自身的欲望作为自身行为的正当化之根据，那就会一派胡言。真正的挑战甚至不是凭着血气方刚，凭着宏图大志，不是从一个先验正确的概念出发，而必须在一个个具体的语境中细致地研究问题。

在本书中，面对着“性”这样一个禁忌且神秘的领域，你可以看到理性的充分展示，对先前研究成果的系统整理，对社会各种有关性的——甚至是我们大力反对的——现象的认真理解和细致反思，对相关的似乎是证伪之事实和资料的认真对待。本书所涉猎的学科不仅有通常意义的性学研究，而且涉及到广泛的历史学、社会学、人类学、文学、艺术、心理学、地理学、经济学、神学、统计学、生物学以及社会生物学等学科；涉及到对性习俗的历史考察，涉及到女性研究、同性恋研究、种族研究、家庭研究、人口研究、衣着研究、信息交流、政策研究，以及——当然了——法学研究。并且，这种研究不是零散的编撰，而是一种有理论框架的对资料和材料的整合。作者不仅考察了大量的资料以及先前研究的实质性结论，而且对几乎每一个资料的可靠性、研究的方法尽可能进行了细致考察，对一个个相关的概念以及概念的操作定义都进行了仔细的辨析或完善。作者对相关资料之掌握是全面的。即使偶尔有遗漏，在后来的研究中，都加以注明（在《超越法律》第16章注4中，波斯纳就主动指出自己当年的文献回顾中漏掉了两篇论文）；对支持个别结论之证据不充分的，后来又补充了相关的间接证据（例如关于同性恋者的穿着的判断，见同上，注9－14及相关正文），或撤回了相关的结论（例如，关于人工哺乳能力与女性乳房大小的关系，同上，注8及相关正文）。只有这种细致的、认真的阅读、理解、总结基础上的挑战，同时又不教条主义的固守自己的立场、而是随时准备在新的强有力的实证材料面前修改乃至放弃自己的观点，才有可能获得真正坚实的突破边界挑战禁忌的成果。

因此，学术的挑战决不意味着对历史现象的简单否决，对古人或前人的道德质疑，进而获得时下的道德上的自我感觉优越，而是要对一切存在的乃至存在过的现象都做出一种融贯的理论解说，坚持学术逻辑的一致。波斯纳在本书中，就大量分析了历史上的出现过的种种“恶”行是如何发生的，以及背后的社会经济原因。例如，溺婴、特别是溺女婴，我们往往将之视为道德上的邪恶或错失；波斯纳的分析却雄辩的证明：溺婴最主要是无避孕和人工流产条件的社会的节育手段，是更有效地控制人口手段（因为人口增长快慢更多受女性数量影响，而不是受男性数量影响）；并且由于溺婴事实上节省了该婴儿可能消耗的资源，可以转而供其兄弟姊妹使用，因此，可能有助于其兄弟姊妹的成长，并且在这个意义，溺杀一个婴儿并不等于总人口中减少了一个婴儿。又比如，在对中世纪天主教会禁止离婚的规定，波斯纳的分析表明，从总体来看，这种今天看来是压迫妇女的政策在中世纪却是对妇女的一种保护。再比如，波斯纳还以“规模经济”的逻辑令人信服地解说了并预测了城市为什么历来更多性“不轨”行为（例如，同性恋），以及预测和解说现代社会中卖淫嫖娼的内容发生了实质性变化（不是为了性，而可能为了某种形式的性）。本书中有大量诸如此类的有说服力的分析。

有说服力，当然不等于正确，也不等于我们都应当接受。我可以肯定，所有这些现象都有争议的，其结论、预测和提议常常与我们的内化了的社会道德和直觉相冲突，特别是在目前我们这样一个评价标准已经多样化（尽管还不像美国那样多样化）的社会中。但是学术研究的结果并不是要得出一个符合我们道德直觉和前见的结论，而是首先要发现社会生活条件与人们行为之间的因果关系，推进我们对世界的因果理解，并基于这样一种实证研究，提出可能的、审慎的改革措施。

其实，这就是我们经常说但并不一定真正理解其对生命之意味的“科学态度”。为此，是要付出许多代价的，不仅在中国，而且在任何地方，均如此。波斯纳就坚持了这样一种社会科学的进路，哪怕是得罪了社会中有势力的集团和群体、甚至整个社会也毫不悔改。1978年波斯纳与兰德斯发表的有关以婴儿拍卖方式（市场）替代领养（计划）的论文，尽管许多人都认为主要就是这篇论文注定了这位活着的最有影响的美国法学家、法律家不可能成为美国联邦最高法院的大法官；但在1992年出版的本书中，他还是一如既往地坚持并扩展了自己的提议。

因此，对禁忌之挑战需要勇气，却不是为了展示勇气，对边界的突破需要标新立异，又不仅仅为了表明自己与众不同。那么这一切努力都为了什么 当然，最终说来，一切意义都是社会的；但对于学者来说，这些努力只是为了向自己挑战，向昨天挑战，只是由于自己灵魂中的那个永远贪得无厌的“浮士德”。在这一过程中，那曾拒绝理性的地带才成了理性的新沃野，那作为理性之边界的才成了理性下一次出击的据点。整个社会的视野由此扩展了，社会则可能因此而获利了。

四

在当代中国，人们往往习惯于把挑战禁忌、挑战边界看成是一个知识分子自己的学术定位以及是否勇于挑战自我的问题，但更深层的看，这是一个制度激励（和反激励）的问题，这是与社会结构相联系的制度问题，甚至是一个个人与社会之间如何协调的问题。

在一个传统的和比较传统的社会中，对新知识的要求相对有限，因为“天不变，道亦不变”；因此，有意无意，社会中会产生各种正式的和非正式的制度，拒绝人们对新问题的思考和对新知识的利用。其中一个重要的机制就是知识的体制，表现为各种形式的话语禁忌或政治正确。通过这种知识体制，某些形式的知识得以固化、神圣化，被称为真理，甚至一些语词或概念（关键词、大词）也被设定为永远正确，而另一些则注定邪恶或糟糕，有些话语是不能说的，有些问题被认为已经终结，不容讨论。在这种知识体制中，想某些问题、说有些话会得到奖励――包括物质的和非货币的奖励，例如出名；想另外一些问题、说另外一些话则必须付出代价的，轻则讨人嫌弃，重则被视为异端，招致各种标签以及标签背后的各种形式的放逐；例如主流／边缘、进步／反动、开放／保守等。

在现代社会中，不仅对新知识的要求更多，而且知识的折旧率也呈现加速度，这在一定程度上会改变传统社会的知识相对封闭与保守的格局，更多强调创新，可能在一定程度上改变种种正式和非正式制度。但是，如果人的本性中就有一种求真意志，那么我们就不大可能彻底抛弃这种知识霸权的基本态势。

必须指出，由于制度是人的博弈的产物，同时也是人们博弈的场域，因此这个机制的实际运作甚至更为复杂，远超过我们的自觉。人们往往会自觉不自觉的利用现有的知识制度来排斥、拒绝和压制新的探索。这种压制可能借助于主流的权力话语，但也可能借助非主流的权力话语；可以借助精英话语，也可以借助非精英话语；它可能赤裸裸的以压迫者的形象出现，也可能以被侮辱和被损害的受压迫者的形象出现；它可能以真理维护者的形象出现，也可能以挑战者的形象出现。因此，在这场博弈中，并不存在一个先天正确的立场，每一种立场都可能流变、停滞下来。从知识增长的角度来看，防止知识僵化、思想停滞的唯一出路只是思想和知识市场的竞争。

这个问题甚至会更令人尴尬。因为，尽管我们这些学人出于偏好和职业习惯很容易强调（或者是在嘴上）知识的优先，但对于社会来说，知识增长并不总是它的唯一和直接追求。事实上，知识从来也不是绝大多数普通人追求的目标，即使追求，是也往往是工具性的（“书中自有黄金屋／颜如玉”之类的）。因此，从知识社会学的角度来看，其实知识增长与社会利益在许多的具体语境中并不总是兼容的，在特定的情况下甚至会有激烈的冲突。社会生活是世俗的，从现实的层面看，普通人也常常没有能力而且往往不愿意站在知识的前沿，因为前沿往往是危险的。因此，社会要求的知识基础往往是社会的公分母，即罗尔斯的“重叠性共识”或库恩的“常规科学”，这种共识或常规科学是社会作为社会得以存在，人们可能有效交流信息之基础或必须。在这种意义上，即使后来证明是正确的、为社会所必要的知识挑战也往往与社会的认同和接受之间有一个滞差；这也许就是中国古人为什么会将著述“藏之名山、传于后世”的原因之一。因此，在社会领域，作为一个法律学人，我不认为一定要意识形态地、教条地坚持知识创新的优先，而是强调制度的重要性。但是，在知识的领域，作为一个法律学人，我则认为，必须坚持知识创新的优先。据此，我们一定要比较清醒地区分社会领域与知识领域，公共生活领域与私人生活领域（知识的创新首先更多属于私人领域），尽管不可能完全分开，尽管即使区分了也不可能完全消灭两者之间的冲突。

五

当今，中国社会正面临着一个空前的社会转型。市场经济，以及与市场经济相伴的社会流动、城市化、妇女就业、经济繁荣、家务劳动的减少、婚姻推迟、性知识传播、避孕与节育措施的便利等等，这一切都在促成当代中国的性道德、性习俗、性法律以及与性相关的诸多社会问题也正在发生急剧的变化。2001年新婚姻法的颁布及此前围绕着“包二奶”的论争，在我看来，只不过刚刚展开了性领域内发生的这一变化的冰山一角。许多禁忌已经被打破了，许多规矩正在重新塑造和形成之中。有关性的道德在世界，在今天中国这个转型社会中，不论你喜欢与否，正在发生一个空前的变化。

面对这样一个变化，面对这种变化中的“性”，我们应当如何 我们又可能如何 

一种态度是固守传统的规矩，把先前社会中规制“性”的种种正式的和非正式的制度（法律、习惯、风俗），把先前的一些地方性的、有时间性（有时甚至很长时间）的做法当作普适的“自然法”，当作永恒的道德规则，不遗余力的加以坚持。因此，一旦社会的性习俗、实践发生了变化，就哀叹人心不古、世风日下。自觉不自觉地，许多法学家和普通人一样，都希望通过法律来挽留甚至强化这种失去的世界。历史在这里成了证明今天和明天都应当如此的根据。这其中也包括我自己。例如，在翻译这本书之前，我就一直笼统地认为婚前性行为是可鄙的。但是，当我意识到在当今社会中，人们特别是城市人的婚姻事实上大大推迟之后，我感到，我们不能不直面大量未婚大龄男女青年的性爱问题。这不是一个简单的“道德”问题，而是现实的问题。我们的性法律和性道德必然会（实然而不是应然）随着社会条件的变化而变化，不论我们个人的喜好如何。

另一种态度则是拒绝任何性的规制。既然“一切的一切都四散了，再也保不住中心”（叶芝诗句），以往的性禁忌、规制、道德、习俗已不再具有天然的正当性了，并且现代社会旨在鼓励个人自由和幸福，那么就不应当对性有任何规制；性仅仅是个人的好恶，就像“抓痒”（波斯纳语）一样，与他人无关，只要个人需要，只要两情相悦，那么不应当有任何限制；任何规制都是压迫，对是对自由的剥夺。在这种观点看来，性欲的强烈本身就证明了性欲的正当性，并且越是强烈，就越有正当性。这种论证的逻辑其实是不通的。正当性是一个社会的概念，只有在社会中才有意义。是的，性欲在相当程度上是一种天性，但“自然”并不具有道德的意义，否则，因性欲过分强烈而对异性施暴也就可能成为道德正当性的一个考虑因素了。我们必须看到，我们今天所处的这个空前的社会变革时期的确几乎在“重估一切价值”、改变一切规范，但这并不意味着，市场经济带来的社会将是一个没有规矩，或者说在性的问题上不要规矩的社会。不可能。规则都在形成中，都在试错的过程中。

尽管非常对立，这两种态度骨子里却非常相近。它们分享了一些基本的假定，做出了共同的努力。首先，这两种立场都试图把与特定时间地点相联系的特定形式的法律规制神圣化和永恒化。前者把先前的经验当作今天的标杆，试图以昨天规定今天和明天；而后者则把今天对昨天经验的证伪又当作未来的前景，在以今天否认昨天的同时，不知不觉地，又试图用今天规定着明天。两者是不同方式表现出来的教条主义、普世主义，两者试图同样追求在“性”以及与性相关的问题上的最终的、永恒不变的真理。

其次，这两种立场实际上都拒绝理性地、特别是具体地考察研究性和性的社会后果。前者只把法律看作是对社会行为的规范力量，不考察性本身对社会规范具有的重大的、有时甚至是决定性的形成力量，一厢情愿地“依法治国”，把法律看成是与人性无关的东西，看成是一种可以不顾社会条件任意塑造人性的东西。后者则完全不管性的社会意义和后果，试图把性的正当化建立在性欲作为本能的自然和强度上，把自然当作了一种规范、一种正当性的来源。在这个意义上，两者坚持的都是一种蒙昧主义：拒绝理性地考察性的规范，尽管看起来两者似乎都坚持了一种理性的、启蒙的立场。

要突破这种状况，要使我们的法律规制真正的理性起来，首先我们必须理性起来，必须现实地、经验地、冷静地考察性，必须超越善恶的人性观和概念范畴。尤其是我们这些法律人，这些知识界的法律人，由于知识类型的局限，由于我们的专业化，由于我们相对优越的社会地位，由于法律的修辞学特征，以及我们习惯的语言库藏，都很容易奢谈正义，忘记了我们人类一直拖着的那个沉重的肉身，忘记性的各种形式的社会规制涉及的都不仅仅是我们这些知识分子；我们太容易笼统地按照与自己的各种利益（政治的、学术的以及性的）兼容的各种流行政治和人文话语表示我们的态度，推进自己的利益。尽管我们这样做的时候，往往是以一种代表全人类的口吻说话。

希望本书的翻译出版能够给我们的与性有关的法学研究带进更多一些理性，少一点蒙昧的“信仰”，多一点经验研究，少一点形而上学。也许，不知不觉中，我们也会重新理解了什么是学术。

我谈不了什么写作，只能根据个人经验，谈一些或许有助于写作，其实更多是社会科学或法律/法学写作的问题。在我看来，有两件事对于写作很重要：第一是你得真有点什么有意思的东西要说，要有点干货。第二，写作者一定要有读者/受众感，知道自己是在同谁说话，因此，写作在我看来更多是在交流。写作的其他方面都与这两点相关，也受制于这两点。

一、言之有物

第一点，就是要“言之有物”。这个“物”在传统中国经常是写作者个人的真情实感，避免“为赋新词强说愁”（注意，辛弃疾说的是年轻人在特定时期感情空虚、造作或多愁善感，这成了他要表达的“物”）。但现代以来，我们的写作表达有了很大变化，甚至是根本的变化。大致说来，就是孔子概括的“古之学者为己，今之学者为人”。对这句话的解释很多，我自己的胡乱解释就是，最早的写作大致是“诗言志、歌咏言”，表达个人的主观感受，不一定是为了同他人交流，因此也就不大考虑其社会价值，没有什么社会功利性；但逐渐地，由于这种表达对他人有价值，因此写作就从表达自我转向了社会交流，学问或写作的功用就变了。人们也就开始从社会角度来评判个体的一些写作和表达了。

这一点在现代社会，尤其在自然和社会科学的论文写作上，更为显著。对于社会科学研究者，对于法律人，其职业的或学术的写作往往就只是为同别人交流，必须对社会当中的某些人，有时甚至可能就是一个人有用，才值得写。而学术发表，就是理论上假定写出来的这些东西对学界的一些人会有用，有时还会与更广泛的受众交流。而这些文字，通常不是要受众知道你有什么主观感受，有什么看法，而是你能有什么对别人有价值的信息、思考或发现可供他/她们分享。换言之，写的东西即便是完全个人体验的，也一定要有一些超出了写作者个体经验之外的意义，有时甚至应当具有更普遍一点的意义，诸如科学发现。在我看来，这是“今之学者为人”成为现代社会之必然的最大社会历史语境。人们有理由要求写作者有点干货、重要、实在，值得别人花点时间去看，会有助于他们应对或是解决某个实际问题，至少也有助于换一个角度理解某个问题，而不能只是一通文字游戏，可有可无。人们如今很忙，除了对朋友外，受众对个人的喜恶和感触可以说漠不关心，基本上是只关心你是否提供了对于他人和社会有用的信息，尽管有时这种信息也可能就是某个人的私人信息，如某位明星的八卦新闻。

问题是如何保证言之有物，特别是社会科学的，或法律/法学的写作 首先是一定要有件让自己真正关心的实在的事，无论是一个社会现象，还是一个事件或案件，你得是真的关心，而不是觉得应当关心。也不要匆忙作评价，一定要具体切实且尽可能完整地了解一下这件事本身，从中找出引发自己关注思考的并试图回答或应对的问题，具体了解与这个问题相关的所有可能的主张和相关的实践，不但要从自己熟悉的并且赞同的角度，而且要懂得换位思考，从自己不太熟悉甚至不赞同的角度来了解相关主张和实践背后的理由，了解不同主张付诸实践后的实际后果或实践的后果等等。所有这些分析理解都应当尽可能避免强烈的个人感情色彩，要尽可能地把自己个人的主观情感和偏好放在一边。也不是排斥感情，而是为避免因为自己的强烈感情导致对相关事实的扭曲甚至忽略，因此对问题理解和判断发生偏差，觉得自己或某一方太有理了，太强大了，对方太没道理了，不堪一击。真实的法律世界中很少会有这种情况，道理一边倒，却一直就是不能凯旋。之所以出现这种现象，常常是因为只看到了自己的道理，看不到或拒绝理解对方的道理。这种鸵鸟战术不利于深入分析和有效应对，不利于文章分析说理，也不利于明智的决策和有效的行动。

就法学或法律问题研究而言，我更赞同多站在自己的对立面来审视和质疑自己的道理、根据、证据和理由。自己跟自己作对，更容易知道自己的弱点在哪里，因此会迫使自己思考得更细，会发现一些值得分析的新问题，甚至可能导致自己改变或修改预先的判断。保持这种开放态度，才算真正思考了，才算是讲理的。注意，这一点不仅对仅讨论学理问题的学人有用，律师其实也可以用。律师通常从一开始就确定了立场，为自己的当事人服务，就此而言，他必须坚持自己的立场，但这不意味着他就朝着自己想要的结果裸奔，那一定会变成胡搅蛮缠，没理狡三分。这种做法，在社会上，可能会有人觉得惹不起而躲着你；但在法律文件写作上或是法庭辩论中，这不会真的起作用。写作的基本制度前提是讲理，自己要讲理，受众也要讲理，并且要讲、要听双方的理。而如果能从对方的视角看到了自己的证据不充分，比方说，在此案中根本无法做无罪辩护或无过错辩护，那么及时改变自己的主张和诉求，重新界定自己可能达到的目的，重新界定成功，这并不丢人，而是正派和体面，而且这也不损害当事人的利益，因为“死磕”并不能得到自己希望得到的结果。基于理性判断的诉求和目标调整其实是律师必须具备的应变能力。

因此，与许多人对法律人的想象相反，法律人写作并不是法条导向，而必须是事实导向的，当然法条也是法律人面对的事实之一。只有了解了事实或有关事实的众多信息甚至相关信息，法律人才知道哪些法律可能与此案或此事或其中的某个问题有关，哪些事实与某个法条中的某个概念有关。多年前，我对夫妻在农村诊所中看黄碟事件的分析，许多评论人都强调这是夫妻在“家”，却忽略了农村、夏日三伏天、诊所，以及邻居向警方报警等细节，而有没有这些细节对于判断警方行为的合法性和正当性极为关键。因此，在律所中，律师针对任何问题撰写的法律备忘录（memo）都一定是面对现实、研究真问题的，甚至有意把困难即对己方的不利因素想得更多一些，乃至美国著名自由派刑辩律师、哈佛法学院教授徳肖微茨认为辩护律师的最佳策略是首先对自己客户做“有罪推定”（《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版）。法律人一定要努力把可能影响最后结果的每个不利和有利条件都摆出来，不能只想着为自己提气鼓劲，想着自己多么占理；甚至不能只关心法律上的所谓的事实问题或法律问题，而是一切与之可能相关的问题，都要进入写作者的分析视野，并要以此为基础研究，做出一些审慎的判断和推断。这样的法律写作者因此必须是一个研究问题的人，要对各类信息始终保持高度的敏感；好的写作者必须能从别人省略的细节中，从别人看不上的材料中，看出问题，纳入自己的思考，由此导致对问题的分析判断改观，甚至翻盘。只有这样的memo才是对法律人，无论自己还是其他人，真正有用的。

也因此，社会科学的写作、法律的写作，并不是基于信念的写作，而是基于经验证据和现实可能的写作，是为行动或不行动提供指导的写作，务实、冷静、理性、不夸张、避免激动人心，只有这样的文字对自己或受众的决策和行动才有实在意义，因为理想并不追随强烈的愿望而来。

到了学术论文中，这种法律memo的写作则大致相当于论文的文献回顾，这包括对问题、观点的梳理，在此基础上形成自己的初步判断、研究思路和文章的基本论证逻辑等等。法律memo和法律学术写作因此有相通之处。不要以为学术一定是要引证什么波斯纳或哈贝马斯或亚里士多德或施密特之类的，除非必要，切勿乱引。重要的是要清楚问题是什么，自己的观点或应对措施是什么，根据是什么，尽可能用简单、明白、以不会令人误解的文句说清楚，说的合乎情理。情理包括了理论逻辑和生活的情理，包括有分寸，这一点后面还会提到。

但即便此刻一切齐备，写作的主要问题也仍然不是，至少主要不是如何表达自己的观点，而是要清楚自己是写给谁看，自己的预期读者是谁，然后才考虑写作的其他问题，包括结构、风格甚或语言。因为今之学者为人，既然为人，写作者的读者感就至关重要。

二、受众感

先前许多人谈写作是不谈读者的，只谈表达自己。这在当时或许是有道理的。第一，之前的许多写作是散文，或诗歌，或书信，无论记事还是抒情，许多人生经验或感慨，只要不是太离谱，人们大都可能分享。第二，之前的这类写作大多是写给同一社会阶层的人看的，因此，只有接受不接受，能不能接受的问题，通常没有说服的问题。孔子说：“道不同，不相为谋。”因此，写作者就无需考虑受众是谁。

但在现代社会，由于全民阅读，也由于各种意义上的社会分层，包括专业化、职业化，受众问题就会变得越来越突出。特别是社会科学的研究在相当程度都是要说服人的，不像自然科学那样基本上钉是钉铆是铆，其实有些自然科学的研究也不那么坚实，没法实验，因此也要靠分析论证，典型的如生物进化理论。例如，律所里法律人写的memo，可能就是写给很少几位律师看，甚至只给某位律师看。学术论文理论上是写给学术职业同行看的。但由于法律是在社会环境中运作的，有时写作者的交流对象就不仅仅是学术同行，有时甚至主要不是学术同行，而可能是法律职业的同行，律师、法官和执法者，常常也还可能有广大公众——也因此法律人是很容易成为公知的。注意，即便公众也不是单一的或同质的，而是观点、立场或利益不同的，某些问题上可能分歧巨大，尖锐对立甚至势不两立，如反对死刑与支持死刑的，强调政府规制与反对政府规制的。这就使法律或法学写作与许多学科（不但是自然科学学科，而且许多人文和社会科学学科）的写作根本不同，即便法律的学术写作也很难只考虑专业或职业读者。法律人和法学人往往面对着各种潜在读者，他们的知识水平不一样，他们阅读时的先期判断不一样，他们的立场、视角不同，他们的利益关切也很不同。写作必须非常清楚地知道这一点，并且在写作中要做出有效的应对。写作者必须明白自己不只是在表达，不能仅仅停留在表达自己的看法、观点或判断，而要努力让甚至一定要让受众理解写作者如何得出这样的观点和判断，即便不可能总是成功，却还一定要努力争取受众觉得写作者的这一观点和判断有道理，是合乎情理的，乃至一些本来模棱两可的或拿不定主意的受众，众多法律实务或学术人士、法官、立法者、执法者，乃至广大公众，就因为你的写作而支持了你的观点和判断。

这就是为什么我反对法律写作的核心关注是观点的表达，核心关注只能是也应当是有效的交流。这就要求法律写作者一定要关注读者，要知道自己是写给哪些人看的，他们可能关心什么问题，他们的前见是什么，对相关问题他们通常的理解和自觉判断是什么，他们在哪些问题上可能与写作者的主张和期望分歧，分歧有多大，可否沟通，如何有效沟通，依据哪些写作者与预期受众分享的价值和预设等等。只有在此前提下，写作者才可能谈论如何表达自己，也才可能判断什么样的表达和什么样的文字是好的，才有了判断写作好或不好的标准。如果写作仅仅有关表达，写作者就无需关心读者，想怎么表达就怎么表达都可以，对天空11彖叫，或唱歌，唱什么调都可以，只要你觉得尽兴了就行。

不需要做事或不需要做成事的人才能这么行动。社会科学和法律的研究写作都关心后果，也知道表达通常都会有后果，不管表达者是否有意，是否是他/她追求的后果。“孔子作《春秋》而乱臣贼子惧”、“笔落惊风雨，诗成泣鬼神”，这类说法都是明证；而“藏之名山，传之其人”，“语不惊人死不休”则表明许多写作者也追求后果。即便抒情也得让人明白这是抒情，不是发疯；即便是请个假条，你也不能让老板误解成辞职信，否则你就悲摧了。

事实上，连日记也常常是交流。有些人，比如说我们都知道的蒋公的一些日记似乎就是准备留给后人看的。他知道自己是重要人物，自己的言行会是历史，因此他在日记中就很注意“地图开疆，日记强国”。即便天生内向的人，写日记只表达自己的困惑和烦恼，但这也往往是在同另外一个自我交流或矫情。普通老百姓不写日记，许多年轻时写日记的知识分子中年后通常也不写日记。

要注意一点，并非所有的交流都为了说服人，许多文字不是，公文和报告就不是，只是传递一些重要的信息，包括布置工作，提要求，下命令，甚至包括凝聚人心，鼓舞干劲等等，但就是不包括说服。上下级的权力关系决定了下级必须服从上级的要求。

只是法律/法学的许多文字常常要说服，说服法官、陪审团，经媒体说服公众，说服学界，说服其他的旁听者，要说服各种有反对意见或不同意见的人群。而说服，就不能只是说法律是如何规定的，那当然很重要，但中国人自古以来不仅看重国法，而且看重天理和人情。仅仅国法不能令受众不质疑那些在他们看来自己有能力理解判断而且发现法律人说的不合情理的道理。写作者也不能仅仅告诉受众自己的观点和主张，或是号召或煽情——那是公知的事——而是要全力展示一个观点、主张或结论是如何得出来的，不仅有立法根据，而且有事实根据，常常还相当合乎情理、天理和人情。

也不是要说服所有的人，事实上，这不可能，尤其不可能说服那些有直接利害关系的人，特别是案件中败诉的一方，但你的道理至少必须让无直接利害关系的受众，依据写作者和读者分享的法律规则或分享的其他前提，因写作者提供的可靠信息、缜密分析和严谨逻辑而坚定了或接受了或改变了其预断或观点，得出与写作者相同或相近的结论；至少也要让不接受写作者观点和主张的受众知道，世界上许多人观点不同，不是因为写作者脑残，缺乏正义感或其他，而只是因为“道不同”，或是对一些有经验根据的信息得出的判断不同，因此是值得尊重的。例如，一个人被判3年正确，就很难说3年零3个月就绝对错了；赔偿30143元是对的，去掉零头，也不必然错。

我说了，受众是多种多样的，在这个意义上，每一次法律/法学写作的对象都必须重新界定，有时甚至必须精确界定，各种受众的主要观点都要考虑到，他们的重要支持和反对意见也都常常需要应对。但在说了这话之后，我在这里还是试图做一个粗略的分类，法律人/非法律人的分类，前者包括法律实务人和法律学术人。

若是以法律人为写作对象，从理论上可以更法条主义一些，更多法言法语。但这往往只有在仅涉及常规法律问题，因此法律人之间对法律处置没有重大争议时方才可能。一旦遇到非常规的问题，如不久前无锡中院二审审结的冷冻受精卵继承案，或是在新兴的领域，如时下很热闹的互联网金融领域，简单的法条主义分析、法律类推，或是包括目的性解释的法律解释，就很难令人信服，即便总体上偏于保守的法律人会出于循法而治的考量而接受这类解释或决定。在这样的领域或案件中，写给法律/法学人看的文字当然必须围绕甚或牵强一些法条法规或法律学说，但不可能仅仅靠着这种法律解释、法律推理甚或牵强附会，写作者还不得不对法律有所超越，或明或暗地纳入一些社会后果或公共政策的考量，经此来说服其他法律/法学人。也因此，这时的法律写作就蜕变成至少是有社会科学意味和有公共政策意味的写作了。

而在这样的法律问题上，往往也会引发公众的兴趣，并且无法避免公众有理由的偷窥。法律或法学写作者这时就必须清楚意识到，在这类问题上，自己写作的受众已经变了。就不能指望公众对法律有太多的了解，也不能期望他们和法律人一样相信法律教义或法律权威，因此为了说服非法律人受众，法学写作这时甚至应避免或尽可能少用法言法语，不要不加说明地引证法条或引证法律学者，要避免过多诉诸法律行内的权威，而要注重社会常识的权威。

甚至必须注意，有时，有些看似法律专业或职业的话题注定是公共话题，写作者无论如何也不可能将之完全转化为或装扮成纯智识的法学或法律话题。例如，在死刑存废问题上，或婚姻家庭问题上，就不大可能是法学界或法律界自身能定的事，不但公众关心，并且关心者每个人都自信自己有能力关心，且不论这种自信是否真有道理。因此，当涉及这类问题时，法律或法学写作，引证贝卡利亚的死刑观点就不可能令公众信服。甚至，由于这种基于权威的写作不增长知识，无法带来智识上愉悦和启发，都不能算严格意义上的学术写作，因为它也不能令求知的法律学人信服。

但并非法律问题都会引发非法律人的关注。普通公众能够理解并关注的基本是常规的刑、民事问题或事件，一旦遇到早期人类不曾遇到的法律现象或事件，他们通常就不关心了，很可能是早期人类的基因设定令他/她们没法关心了。在这类法律问题上，写作的受众就几乎只是法律/法学人，以及其他的法律利益相关者。

由于对各种潜在受众的关切，一个更值得也需要法律/法学人在写作中精细把握的问题是法律实践的分寸。在我看来，法律/法学写作的最大难点其实不在于主张什么或倡导什么，主张和倡导本身不会有后果，过头了也没啥关系，但法律是实践的，一定有社会后果，无论怎样都有人会利益受损。例如，抽象来看很难说废除死刑的主张错了，问题是废除死刑的后果很可能更糟，因此有理由保留死刑，但如何审慎适用死刑就是很大的问题。废除刑讯逼供当然很对，但当面临恐怖分子大规模袭击之风险且唯有刑讯逼供可能避免这一风险时，又该如何 普通受众往往没有能力，因此常常也不大关心这类精细的法律问题，往往只关心基本立场。而关注法律实践后果的法律/法学人则不仅往往必须在实践层面应对这些太讲究分寸的问题，不走极端，坚守一个合乎情理的立场，而且要在其法律或法学写作中正当化自己的不极端的立场。因此，法律写作甚至常常必须通过某种论证来限定甚至反驳支持自己基本立场的人和他们的主张。例如，我反对废除死刑，在一些案件中，也辨析了为什么，但在药家鑫案的学术写作中，我细致论证了，基于药家鑫案的事实和其他相关信息，法院可以不判甚至不应判药家鑫死刑。

因此，法律写作与许多其他写作不同，前者无法找到一个绝对政治正确或安全的区域，不可能有唯一正确的答案。务实的法律写作者几乎永远都在刀锋上走，在这个问题上你的同路人，在另一个事件中就成了你论辩的对手。这是法律/法学写作要求的分寸导致的。写作者不只是两面，甚至总是多面作战，他应不断地向来自各方的预期受众展示自己的根据和理由，不求他们接受为唯一正确，而只求他们认为大致合乎情理，并在这一过程中尽可能地逐渐凝聚一个社会在法律实践上的具体共识，形成罗尔斯所说的那种重叠共识。

因此，在一定意义上，法律人的写作几乎就必须见什么人说什么话，但这不是贬义的，而是强调针对性，强调有效的交流。因为没有谁能对所有人讨论同样的问题，即便讨论同一个问题，对不同的人也不一定都能用或应当用同样的言辞表达。如果一个法律人或法学人只想着自己的观点、自己的主张，不管对方是否关心，只坚持所谓的法言法语，也不管对方是否能听懂，自以为这就是独立之人格，自由之精神，这就是专业知识，这就是把自己“高大上”了，其实是非常糟糕的写作方式。对牛弹琴，毛主席说过，其实不一定是讽刺牛，其实也可能是讽刺弹琴的人，就因为弹琴者不问对象。

而在这之后，才有如何表达的问题，包括如何遣词造句。当年毛主席起草1954年《宪法》时，就把所有的“但”改为“但是”，把“与”改为“和”，就因为前者是知识分子的用法，后者是普通百姓的用法；但另一方面，他又把宪法草稿中的“土改”和“土地改革”这个人们自觉简化的概念修改为“土地制度改革”。这些修改都很细小，对于有些读者也不影响理解，但这是宪法，要让普通百姓能听懂，也还要避免后人的误解，因此才会做这些修改。这种真的预期读者的遣词造句，同样反映了上面讲的法律/法学甚至社科学术写作中读者感的核心地位。

三、勤奋与天分

谈写作的人很多，许多也谈得很好，但在我看来，实际效果不大，很难真正提高受众的写作能力，最多只是提高受众的鉴赏力。因此，我不认为我的介绍能对你们有多少帮助，因此，我一般不谈写作，今天谈的也是写作之外的或许与写作有关的事。因为写作并非纯粹理性，而是实践理性；意思是，不是你讲明道理，我懂了道理，我就能写好文章了。写好文章得靠实践。要经常写，多修改；也要经常看好文章，要看得仔细，多琢磨，对别人的好文章，自己的文章都如此。但这个琢磨主要还不是，也不能是，所谓的字斟句酌，所谓的“推敲”——请记住，主要因此为今人记住的贾岛，诗文都不出色！长此以往，才可能逐渐提高自己写作的能力。

我个人甚至有过一些非常笨但后来获益不少的做法，即纯粹为了智识上的爱好，抄自己认为好的作品，整篇文章抄，而不是寻章摘句，记录些装点文章的名人名言之类的，装点文章。这主要因为我少年时喜欢现代诗歌，当时书很少，只能借别人的，发现好的就抄，抄的津津有味，抄的多了，不知不觉中，就悟到了许多，后来发现对各种写作，包括学术论文写作，大有帮助。还有就是翻译自己真喜欢的英文文章和书，也不是为了发表，就因为智识上的愉悦，比如翻译波斯纳、福柯等人著作的过程中，也大大训练了我的写作——其实这是另一种抄书。但这种抄，一定是要出自自己喜欢，如果只是为了训练自己写作，目的太功利了，或许反而难得收益，因为你抄的时候可能就不上心，不处处欣赏。人生中许多很功利的事往往必须不带功利去做，收获才大，这是一个悖论，学术如此，事业如此，爱情和家庭都如此。

写作也还要有一点点天分。这一点点就是，在阅读了一些书或文章之后，你起码能判断哪篇好，讲理，令人折服。这个判断必须是自己看书之后得出来的，不是别人推荐，看广告词，也不看作者知名度、工作单位、国籍或其他如教授之类的符号，不看书中引证了多少中外文资料，也不管其写作风格多么“踉”，用了多少大词、好词、新词，引用了多少名人名言等等，就一个字，好。如果连这点最基本的能力都没有，确实有的人就没有这个感觉，能进入他眼中的始终是中心思想和段落大意，那就很难写作。

2014年12月4日于北大法学院陈明楼

编者按： 

1月8日下午，在北京大学法学院举办的“相信阅读的力量——北京大学法律图书宣讲会”有幸邀请到了朱苏力、陈兴良、陈瑞华三位教授畅谈”看书、读书与做书“。我们将这场别开生面的精彩演讲整理成了文稿，希望更多的读者朋友们能够从中获得一些启发。今天推送的是朱苏力老师以”阅读的衰落“为主题的精彩演讲。

非常感谢各位老师、各位同学来参加这个讲习班。我觉得这是中国法学的一个重要进步。大家尝试着去做实证研究，对于中国法学而言，这是把法条研究转化成法学研究的一个途径，很重要。

我的文章[1]大家可能都已看过，但我不想谈论文章涉及的话题，今天主要集中讲解在实证研究当中需要关注的问题。我们过去批评中国的法条主义，实质是说他们只注重法条而不注重真实事件，因而我们需要关注真实事件，注重调查，注重研究发现。但更重要的一点，也即我写这个文章的主旨之一，在于强调仅仅调查同样也会出现问题。有许多时候你调查什么问题、发现什么问题、提出什么问题、关注什么问题，这个问题并不是说你调查就能去看到的。换言之就是需要改换环境。这实际上就是当年马林诺夫斯基对费孝通先生提出来一个问题，许多学者生活和工作都在一个固定的环境，他觉得自身生活的这个环境是完全正常的，根本没办法发现自己生活当中的问题。因此需要学者进入到“他者”的环境中去发现问题，这是实证研究中需要关注的一个方面。概括地说，就是经验研究的时候除了要理解，更重要的一点就是要多走多看多体会：只有到了城市以后你才能理解农村，到了农村以后，然后再进入城市，你才可能理解城市。

坦白说，我之所以会对中国本土的情况比较关心，并不是因为我从小就喜欢这个环境。对于这个环境中发生的事，很多时候我同样会觉得那都是理所当然的。然而，当我到了美国以后，回过头才发现，原来中国和我以前所理解的并不太一样，甚至很多时候会感觉到并非如我原来所想象的那样“理所当然”。这个时候我就会想，为什么不一样，里边有什么道理。就是说你要走过、经历过很多环境，才会有理解和发现，这是一方面；另外一个方面是说，要有理论，没有理论的话其实是观察不到任何问题的，因为你不知道哪些问题是有意思的。这也是我写一妻多夫制这个文章的问题，同时也是我今天展开论述的一个话题。

我到了西藏去支教以后，读了不少文献，这其中有一个问题是让我感觉最为好奇的：为什么一妻多夫制不大符合人类普遍性 其背后的原因又是什么 在参阅了很多文献后我总结如下：许多学者在讨论这个问题的时候，他们强调文化，而文化就是描述这些现象。在这个过程中，因为缺少理论，而使得文化的解释往往缺乏解释力。那为什么会缺少理论呢，他们也读过很多书，也记录了很多现象呀！问题就在于，当他们长期待在这个环境当中做研究的时候，没有关注到在我看来可能与一妻多夫可能有关的其他现象。我到西藏的一个最大的感觉就是西藏太缺少资源了。过了米拉山口以后直到拉萨整个山上是没有一棵树的，比较好的话就是靠山脚下有一些灌木丛，这给我的震撼非常强烈：除了河谷地带我看到到处有树，贫瘠一点的山上连草都没有。在拉萨我看到拉萨城市建设修管道，挖出来的鹅卵石和沙子，这表明这儿可耕作的土地非常稀缺。这使我觉得一妻多夫制或许与这个自然环境有关系，而不是什么抽象的文化。我后来就提出了两个关于一妻多夫制发生的假说。一是耕地极端稀少。这个问题我在文章〔《读“一妻多夫制”文献》〕中提到过，比如昌都的某村人均土地还不到一亩地，村里五十户人家四十九户是一妻多夫。为什么 因为想分家过，盖房子的地都没有。到日喀则地区也有这种现象。土地供应极其有限，人均土地1980年时大概是2.5亩，现在只有1.6亩。如果一个村子没有可耕地，也没有荒地可开垦，为了活下去，活得还可以，他们就不敢分家。但这种解说，其实藏族同胞天天生活在那里，是很难察觉这一点，他们很难感觉这与他们的家庭制度结构有关。而如果外来者，保持对现象的敏感，就可能提出一些新的假说，并努力从经验上去验证。

但问题是，藏区的一妻多夫制是否都是因耕地稀缺导致的 我发现研究者大都研究的是人口较多的日喀则、山南地区、林芝或者昌都这些地方，这些地方其实都是生存环境相对好的一些地方。而在西藏北部高寒地区的调查研究却很少。除了20世纪50年代新中国刚建立不久，50年代后期到60年代前期在那曲、阿里有一些调查，那里海拔都在四千多公尺，像双湖县平均海拔在五千公尺，人类在那里很难生存，人口很少，自然，学者去这些地方调查就会少。另外，这些地方，也不像在日喀则等地，那里有村庄，你到一个村里就能获得不少调查材料，而在高原上，没有村庄，你调查零散的几户人家，就得跑很远，而且这几户人家，算什么，它们也不构成一个村子，这就令调查获得的材料如何处理都是个问题。

但这些地方也有一妻多夫制，这些地方是牧区，放牧的土地并不稀缺，这又该如何解释 我就提出了另一个假说，即这里土地贫瘠，加之人们都过着游牧的生活，他们就不可能聚居。因此这里没有邻里和社区，也无法获得各级政府的帮助。在这里，要活下去，可能就需要一个相对大的家庭。比方说如要应对诸如暴风雪、泥石流这样的自然灾害等。家庭中最好有更多成年劳动力，可以互助，而如果面对这种生存需求时，一夫一妻家庭就太小了，就需要一个稍大的家庭。但这是否真的如此，我没有到那里去调查，也不知道以后有没有机会去调查了，但这个假说，即便不对，也是给人启发的一种可能。而且下面的分析也会表明这个假说，至少在理论上看，还可能成立。

这里需要一个大一些的家庭，但为什么是一妻多夫而不是一夫多妻 一夫多妻制在一些地方也更普遍，似乎也符合所谓的“人性”或动物性。但一夫多妻的问题在于，很可能几个妻子一个在哺乳，一个在怀孕，一个在养育两岁的孩子，因此家庭大了，但家庭人手更缺乏，相互没办法帮助，因此一夫多妻的大家庭并不适合严酷自然地理环境下的生活。另外一个问题是，一夫多妻制家庭中，几个妻子通常都会更关心自己的孩子，孩子是谁生的，也是清清楚楚的，因此孩子的产权太明确了，反而容易家庭不和睦，这是有大量证据的。但是一妻多夫就不一样，我这里所说的是藏区，通常是兄弟间的一妻多夫制，这就避免了一夫多妻制的弊端。几个男子不会因为生育的问题而失去劳动力；一妻多夫的另一个好处是几个丈夫，甚至妻子本人，都不确定知道这个孩子是谁的，即便妻子知道，但为了让几个丈夫都对自己的孩子好，为了家庭和睦，也会有意保守秘密。而兄弟型的一妻多夫，还因为兄弟之间是分享着基因的，这也会弱化几个丈夫之间的性嫉妒。这些优点，一夫多妻制家庭都没有，即便是姐妹型的一夫多妻也没有。为什么 简单说来，两个因素：一是生育在一夫多妻家庭中是一个“公共事件”，孩子是谁生的，很清楚；而在一妻多夫家庭中，怀孕是一个“私隐事件”，一般说来，不容易判定孩子是哪个丈夫的；另一点是，在怀孕、生育和养育孩子过程中，妻子投人很大，包括生育机会和养育；而在让妻子受孕生下孩子这一事件中，丈夫的投人很少，这也使得即便是姐妹型一夫多妻家庭中的妻子通常也比一妻多夫家庭中的丈夫更关心自己的孩子的产权。

还有一个方面，也令一妻多夫制在藏区胜出。这就是，即便家庭同样大，一妻多夫制家庭生育的孩子数量也比一夫多妻家庭生育孩子的数量少，因为人口的繁衍增长的速度更多取决于女性的数量，而不是男性的数量。这就使得，在西藏地区这种艰苦条件下，一妻多夫家庭会比一夫多妻家庭通常更为富裕，人们的生活，孩子的生活都更好一些。就此而言，一妻多夫制甚至是一种可持续发展的家庭制度。事实上，西藏人口历史上一直保持稳定，增加不快，与藏族同胞采取这种制度或许有一定关系。就此而言，一妻多夫制是藏族同胞的选择，也是西藏地区自然环境的一种选择，或者说是自然环境塑造了这一选择。

我讲了经验研究，但这里讲的另一个主题其实是希望大家也要关注理论问题，注重运用各种各样的社会学、政治学、经济学、人类学、心理学等知识来帮助、丰富我们的法学研究。这里强调的是丰富而不是替代，不然我们我们所讲的一妻多夫制很可能就变成了对个体的风俗习惯的描述，甚至会用一个地方的制度去替代其他地方。

为什么需要理论呢 因为，经验调查会看到太多现象，但什么现象是有意义的 哪些现象是相互关联的 这需要有解释力，这不可能仅仅通过看并记住所有看到的现象本身就能完成。其实一个人可能会看到很多现象，但也因此，他没有看到任何现象，也记不住任何现象。是理论帮助我们看到重要的有意义的现象。但同时，还要避免拿着理论去找点什么经验材料来填空。这两方面都需要注意。

我之前是很相信吉尔兹的“深描”的，现在我对此很怀疑了。因为仅仅对所感知的所有现象都努力做非常细致的描述，第一这不可能，任何描述都是要省略的；第二这并不一定能得出什么有意义的结果。例如，就一妻多夫制而言，如果不关心经济制度，不描写自然环境，只描写这个家里几口人，他们是怎么吃饭的，晚上妻子和丈夫睡觉的时候是由丈夫来安排还是妻子来安排，是否由妻子自己说我选择同哪个丈夫睡觉，他们着装如何，几点钟睡的等；除非你发现这些现象有某些超越现象自身的意义或联系，否则你会发现这个“深描”一点意思也没有。这就是“众里寻他千百度，暮然回首，那人却在灯火阑珊处”。你寻他千百度，你一定看到了许多人的面孔，但你记得住这些面孔吗 但当你看到那人却在灯火阑珊处时，你其实未必看清了他的面孔，你却知道这就是你要找的他。这就是为什么我现在不太接受“深描说”的理由。“深描”的意义在于你要清楚讨论什么问题，有什么理论假说，否则什么意思也没有。希望这对大家做经验研究的时候有所帮助，特别是大家在研究你不熟悉的问题时。

但对理论或理论假说也要保持适度的开放，这就是说，要对那些挑战理论或理论假说的经验现象保持足够的敏感，要准备让经验来挑战自己和丰富自己的知识或前见。这与基于法条的研究是有显著区别的。前者是努力用法条来包装自己的利益诉求，为了完成这个包装，甚至要牵强法条，只要不把法条扯碎了都行。因此这种研究对于法律职业很重要，但其目的不是追求知识，不是了解世界。而我今天在这里讨论的是法学的研究，是以知识为导向的，有追求，但不是直接的法律上的利益。因此，在研究时，我不认为需要思考这是不是法学研究的问题，而是要让自己追求一种近乎纯知识的兴趣或快乐。在这个基础上我们才可能把人类学、社会学、经济学、政治学的知识纳入到法学中来。而一旦保持了这种心态，我们做法学研究的人也就可能做出一些研究，尽管没有刻意，却是社会学的或是人类学的或其他什么的。

[1]朱苏力老师为研修班提供的阅读文章是《读“一妻多夫制”文献》，该文修改稿《藏区的一妻多夫制》发表在《法律和社会科学》第13卷第2辑〔法律出版社2014年版〕。

（2011年12月29日，药家鑫之父药庆卫诉张显名誉侵权案开庭审理。从人人喊杀到反省，药案凸显了中国司法所处的复杂环境。 ）

（朱苏力）

培养司法的社会公信力，注定会是非常痛苦的过程。这是法院强调廉洁，搞点制度建设都无法真正解决的，用一句很拽的句式来表达，“我爱你，与你无关”，“我不信任你，与你无关”。

我是基于人的生物本能认为死刑可能永远不会废除。但这不影响我在很多具体问题上主张尽可能少用死刑。比如药家鑫案，没有人站出来为他说话的时候，我说话了。因为我发现他是一个独子。

卸任北京大学法学院院长后的三年多时间，朱苏力在北京待的时间并不长。赴美访学一年后，又到新疆石河子大学和西藏大学分别支教一年和半年。支教源于十年前他与妻子的约定。作为一个少年从军、具有“强烈历史使命感”的人，朱苏力说要珍惜现在的转型时期和中国各地的丰富实践，多做点事情。他认为学者每天仅仅吃饭，或者再发点微博，是不够的。他对媒体通常保持着距离，很少接受采访。

在当代中国法学界，朱苏力属于影响最大也最具争议的学者之一。他自以为比较中间和务实，更关注怎样合情合理地解决问题，很少讨论意识形态上的概念。他常被认为偏左。不过，上世纪九十年代，他是最早将哈耶克引入中国法学界的学人之一；而他最喜欢的法学家波斯纳，也被公认为是个右派。

1981年起任美国第七联邦巡回上诉法院法官的波斯纳，是美国有史以来著述最丰的联邦法官。若以印证率论，他是在世法学家中影响最大的一位，也挨批最多。

近日，译著的《波斯纳法官司法反思录》出版之际，朱苏力接受了南方周末采访，谈转型背景下的中国司法裁判。在代译序中，他认为，波斯纳讨论的复杂性问题，也是中国法官和法院系统必须面对的严重问题，这一问题在中国甚至更严重。

法官要关注日益复杂的社会

作为法律经济学的奠基人，波斯纳关注法律规则对行为的影响，并把这套实用主义的方法用于无穷无尽的法律课题。晚年的波斯纳，兴趣紧盯前沿，科技、艾滋病、老龄化问题无不涉猎。

南方周末：之前你已经独自翻译了七部波斯纳的著作，这次为什么又是他 

朱苏力：我其实也翻译过其他人的，但波斯纳的为主。最主要的是，他每本书都真的是新作，都会让人接触到新的问题，甚至新的领域，从不重复；他坚持了法官的思维，同时保持了学术的开放，从不意识形态，或教条。这本新书提出的问题就是，法律人要关注这个日益复杂的社会，每个领域、具体行业的特点，要关注各行业所涉及的具体的复杂知识。

社会是很复杂的，不止是谁对谁错这么简单。它也不是一成不变的，昨天划定的界限，今天还是这样。比如说微信、余额宝带来的巨大变化，这些知识都是超出法律人想象，在学校中没有学过，甚至是超出我们这些文科生的能力的。必须坚持观察这些复杂的事物，才能知道法律的一个基本的平衡应该在哪儿。

南方周末：波斯纳提出的复杂性问题，似乎不是中国当前司法领域最核心的问题，也许人们现在更关心公正 

朱苏力：我不认为这是目前中国司法最大的问题。但不排除在解决主要问题的时候，其它问题也进入我们的视野。学人也要有所分工，可以关心最大问题，也可以关心一些不那么重大的问题，重要的是这些问题要有意义，对社会，对学人自己，并且是真的问题，就可以了。而且有些最重要的问题也并不是研究就能解决的，至少不全是靠研究来解决的。

南方周末：那你觉得中国司法现在最大的问题是什么 

朱苏力：我觉得还是司法公信力，还有防止司法腐败和司法专断。

注意我区分了这两个问题。有人认为司法公信力问题就是司法腐败或专断造成的，但我不这样认为。有交集的，即司法腐败导致司法公信力不足。但并非司法公信力问题全都是源自司法腐败。其实有一部分与司法公信力有关的问题与时下的社会转型有关，是个社会问题。

最根本的是，我们正在进入陌生人社会，但很多人的思维和行为习惯还是相信熟人。而法官甚至必须是与此案无关的“陌生人”，因此当判决对一方当事人不利时，即便判决是公正的，该当事人仍不相信。比方说，如果我俩是村民，我借了你的钱没还，但当初没打借条，你没证据，法官可能判你输，说你没完成举证责任，你很可能猜测，是不是我给法官塞了钱或是找了某个熟人。这种不信任，在当代中国各行各业相当普遍。

即便在北大都可能出现这样的问题，比方说有的硕士生是从外校考来的，或是本科不是学法律的，就会想学院会不会歧视他们。这显然是瞎琢磨，那么多学生，哪个老师可能记得住每个人本科哪个学校毕业的 

南方周末：怎么面对这些问题 

朱苏力：比如从北大的例子我们可以看到，一个人从另一个专业、另一个学校考过来，他会敏感，有担心，这很正常，我们要考虑到他们的感受。但另一方面，（这种意识）也需要自我调整，改造自己的心态。

但在这个过程中，由于熟人社会的因素普遍存在，就一定会有人是利用（老百姓对司法的陌生）谋求个人好处的，腐败，但也肯定有好多人也是受了委屈的。这种对陌生人、对司法或法官的不信任，客观上也有监督司法的效果；但有些无辜者也会受委屈，因为这种怀疑是普遍的。因此，对于司法来说，要培养其对于整个社会的公信力，注定会是一个非常痛苦的过程，许多人会为此受折磨，付出很高的代价。这是法院强调廉洁、搞点制度建设都无法真正解决的，可以用一个很拽的句式来表达，“我爱你，与你无关”，“我不信任你，与你无关”。这需要不断磨合，会很痛苦，但只有慢慢磨。

司法要避免“不能接受的专断”

有人认为法官只需正确适用法律，不用在乎普通人如何看，不用照顾“人民群众的感受”。只要依法裁判，整体效果一定是好的。朱苏力认为问题不那么简单。

南方周末：你刚才也提到司法专断，对这个问题你怎么看 

朱苏力：司法权作为裁判权肯定是要有决断的。所以问题只是要避免不能接受的专断，就是法院的判决要通情达理。其实有许多情理，特别是天理，也就是所谓的自然法，即便没写为法律，也要高度关注，甚至很难逾越。这些年有极少数案件判决不合理，引发了社会关注，对这些案件必须具体问题具体分析，即便有些不合某些人的看法，只要不是太离谱，也不能简单责备法官或法院。 首先，公众往往只是粗略了解案情，对许多影响法官决策的法定因素不关注，例如证据问题；其次，社会日益多元了，对许多问题看法不一致很正常，但只要其中有一些人意见表达特别强烈，就可能留下这样的印象：这里的问题很严重。这种例子挺多的。 但也必须承认，目前也有些法官过于年轻，缺少职业的和社会生活的经验，对该考虑的因素考虑得不够，或者是对自己所在的特定社区的人的经验不了解，因此判决可能引出非议。

比如，城乡之间的差别。一个人交女朋友，总不结婚，老换，或者总是离婚结婚离婚结婚，在城里，至少在某些圈子内，这就是个人私事，但是在一个小城镇里面，或者农村里面，这就是道德品质很坏的标志，甚至就是流氓。这时作为一个法官，不可能不考虑自己是在一个什么地方思考这些问题，我不是说你要把法律扭曲了来适应它，但是至少你在表达的时候，要注意这些因素。即便你允许陈世美离异秦香莲，至少在某些社区，你也就是不能对“秦香莲”说，“陈世美”有恋爱的自由，他拿起了法律武器，为权利而斗争，维护了法律的尊严等等。

南方周末：可法官也不全是来自城市。

朱苏力：现在中国的知识分子，即使绝大多数来自农村和小城镇的，也因为后天的教育和训练，已经脱离了他成长的环境。从小学到大学，到研究生，基本都不是在农村或小城镇社区生活的，他的思维方式、思想情感，通过各种教育以及通过他交往的人，更多属于都市了，属于陌生人社会了。

对于中国现代化的发展来讲，这是件好事。大家相互的差别越来越小，是社会平等化的一个标志，你来自农村还是城市变得不重要了。但在司法领域，至少在未来一段时间内仍然会是一个问题。因为中国还有大约45%的农民，即便已经进入城市的人，许多人也仍然分享了农耕社区的某些价值。这种差别也会带来一些分歧，比如关于死刑的问题。可能一些事情城里人觉得不必判死刑。

最典型的就是贪官，可能许多法律人都会觉得贪官不需要判死刑。非暴力犯罪，而且他们贪污的财产基本上都能拿回来的。但是普通老百姓可能会觉得贪官太可恶了，自古以来都是如此。这种分歧就出来了，而且你没法说服对方。

所以中国的知识精英至少要承担两项基本任务，一方面是脱地方化，而不是狭隘的，但另一方面他又必须关心那些生我养我的地方。这才是真正的精英意识。否则仅仅把自己变成一个城里人，是不够的。

法官是社会的精英，至少应当是，因此他不能只是拿着书本上的法条比着案子来裁剪，他要试着超出自己利害、情感去做判断。既要理解别人的情感，要有自己的情感，同时又要超越这种情感，这是最难的。

社会更安全，死刑适用会更少

在中国法学界，朱苏力是少有的坦白支持死刑的人，这也让他更具争议。

虽然学界主张立即废除死刑的也是少数，但大部分人会认为废除是趋势，只是现在还不是时候。

朱苏力说，自己这么讲是因为诚实。别人那么讲可能也诚实，但也可能不诚实，只是不想和他人的观点直接冲突。他更关心一个具体案件要考虑哪些因素，怎么处理才是合情合理，不主张杀人一定偿命，也不认为一定要废。

南方周末：你为何会坦白支持死刑 

朱苏力：我是基于人的生物本能认为死刑可能永远不会废除。但这不影响我在很多具体问题上主张尽可能地少用死刑。一般的暴力犯罪我都能理解，关键是不能接受谋杀。

比如药家鑫案，没有人站出来为他说话的时候，我说话了。因为我发现他是一个独子。

当然他杀人是罪恶的，判死刑也没错。但是他有一个自首的情节，也还算是一个冲动型杀人，不是谋杀，不属于非杀不可的情况。此案中，在我看来，一个重要因素是，他是独生子，杀了他，他父母亲失去了生活的盼头，而且国家政策也鼓励只生一个，而且中国古代对非十恶的犯罪就有“存留养亲”的司法制度。我不是说这些因素就决定不能判药家鑫死刑，但对于一位生活在当下复杂转型中国社会的审慎且负责任的法律人，一位法官，至少有义务考虑这些因素的。

但是对李昌奎这样的案件，我是坚决主张使用死刑的。

南方周末：李昌奎案当时改判死缓舆论反弹很大，以至于一段时间内法院对不判死刑都很慎重。

朱苏力：从李昌奎案可以看到，当法律人过分努力以所谓的法律人的观念来改造这个社会的基本价值判断时，违反了民众心目中的“天理”，就更可能出现更大的反弹。必须坚持严格依法，该判死刑的判死刑，不该判的就不判，人们才会慢慢理性起来，才可能培养出对法律、司法的信任感。

许多人主张废除死刑是所谓的历史趋势。这种说法没法成立，没有任何说服力，因为人性不听从历史趋势的。每个人的趋势都在变老，但有几个人心甘情愿地接受这个趋势 那些天天锻炼的，染发的，美容的，不全都在反抗这个趋势 ！我们要说服别人，首先要看看这一点在经验上是否成立，是否能说服自己，否则，就拿书上这么说，来骗自己，那就真是骗自己了。

我个人认为，最影响死刑存废的可能是怜悯，但是怜悯并不是一种普通的情感，也不只是善良，怜悯是在一种特定位置上产生的情感。这种地位就是安全。比如一只老虎就在我旁边，张着大嘴，露着牙齿，我就没法怜悯它了，我只能希望它怜悯我。

这其实可以解释为什么女性主张废除死刑的在各国都比男性更少一些，女性法官对暴力犯罪判刑通常比男法官更严厉。这不是女权主义，而是因为男性自觉不自觉地总是处在一种优势、强势的地位，而女性更容易受暴力犯罪的伤害。所以当一个社会的治安情况更好，更安全，我们的怜悯心、同情心都会增加。死刑的适用就会变少，甚至“废除”。