国之大事，在祀与戎。

———《左传》[1]

枪杆子里面出政权。

———毛泽东[2]

 

一、引论

本研究会有点尴尬，因时下无论是规范的或是经验的研究，都没有以军事作为宪制／法——一国根本制度和制度实践——问题的。而说军事对宪制的塑造，则更政治不正确了，似乎最多也只能说宪制对军事的塑造呀！但究竟可否如此讨论军事，作为宪制问题，关键在于社会实践，在于其中有没有道理，有多少道理，而不在于有没有人或有多少人如此研究。过度在意所谓学术传统，不讲道理，不关注宪制的实践，那很可能是因学术大路更平坦，甚或只因意识形态作怪。

其实，在当代中国，一个典型事件距今还不到３０年。在１９８０年代中期中英香港回归的谈判中，核心问题之一就是中国是否在港驻军。中方立场是“北京除了派军队以外，不向香港特区政府派出干部。[3]”在外交部报告中有关驻军问题这一条下，邓小平曾亲笔批示：“在港驻军一条必须坚持，不能让步”；一次人大会议期间，某不熟悉情况的领导不经意间对香港记者说了“也可以不驻军”，邓小平震怒，特意对媒体讲，驻军是主权的象征，香港必须要驻军。[4]

军事有关立国，有关建国和开国。而且不只是在中国，军事才是宪制问题。有两个众所周知但又很容易无睹的例子。

首先是以色列。以色列之所以１９４８年建国———想想巴勒斯坦至今没能建国成功，在周边敌对险恶环境中一直存活下来了，最重要的其实既不是其宪法文本，[5]也不是欧美的鼎力相助，而是对周边所有国家，它一直维系了压倒性的强大军力。在其建国后的３／４个世纪中，在与中东各国的所有战争和军事冲突中，以色列国保持了全胜。不仅如此，尽管从未公开宣布，它还是以很特别的方式，让世界各国确信，以色列拥有核武器；[6]而为确保自己在中东的核垄断，１９８１年，以色列空军还曾先发制人穿越多国高空，长途奔袭，摧毁了伊拉克的核设施。[7]

（美国独立战争）

另一是美国。有关这个国家的开国和建国，很容易令一些人误解。例如，有位终身研究美国的学者就宣称美国是“一个谈出来的国家”；[8]她就不想想谈的前提。近８０年前，美国联邦最高法院在一个著名司法判例中就把这一点阐述得再清楚不过：美国之所以成为一个主权国家，拥有主权国家的权力，不是因为１８８７年的《美国宪法》，而是因为合众国成功反抗了大不列颠的革命；“美国的诞生先于《美国宪法》。”[9]即便１７８７年《美国宪法》之后，也有一系列塑造美国的战争。首先是１８１２年，美国主动进攻英国在北美加拿大的各殖民地，英军增援，甚至一度攻占了美国首都华盛顿，但英军在美国南部受挫，双方算是打了个平手；尽管如此，这场战争还是为美国赢得了国际声望，增强了美国国内的凝聚力，南部则收获了佛罗里达，因此号称第二次独立战争。[10]随后是１８４６年至１８４８年与墨西哥的战争；规模不大，但美国夺取了２３０万平方公里的土地，从而成为地跨大西洋和太平洋的大国[11]。但最重要的是１８６１年至１８６５年的美国内战。因为林肯（包括他付出的生命），因为北方军队战胜了南方，用枪口指着南方，逼着各州“重建”，制止了联邦的分裂。否则，就没有我们今天看到的这个合众国！

这两国的经验都真切表明，“枪杆子里面出政权”；也不仅是对外，而且也对内——不仅美国的独立战争在英国人看来就是一场国家分裂的“内战”，而且还有美国建国后的南北战争就是一场反对国家分裂的内战！而且这是通例（在结语中我会给出更多例证和分析）。

但不能误解了这个“出”。它指的不是常规宪制条件下的政府换届，权力的程序性交接。因此美国总统大选或日本首相更替之类的，就别往这儿凑了；甚至连一国的军事政变这类政权更迭，也不够格。因为无论是否合法，或合法性多大，那都是“换”或更替，都是有了个“国”在那儿了；因此我会在结语中讨论，在一定视角下，它们可以合并同类项。甚至全民公投，宣布独立，获得国际承认，加入了联合国，也不能真算。就因为，凡仅仅以承认为基础的，都悬，都得以自己先顺着对方为前提。承认其实就是一晚近源自欧洲的法律概念。小国才在意，大国就不那么在意。最典型的例子，１９７２年美国总统尼克松访华，可以说相见甚欢吧，但两国间的正式承认居然是在近七年之后！

所谓“出”，指的是开国或建国，是一个作为政治实体的共同体的自我创造，是主权的从无到有，无中生有，无需他国的承认，是这个国家的构成（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ），因此该国宪制（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）的发生。其意味几乎等于《圣经》上的“光！就有了光”，[12]从此，“时间开始了”[13]——这还真不是夸张，在历史中国，每个朝代的纪年都从创建开始。千万别以为一个国家，特别是大国或重要国家（如古希腊的雅典或斯巴达）的建立，是因那一纸文件，无论是美国的《独立宣言》或是新中国的《共同纲领》，或１９５４年《宪法》文本。不是说这些文件不重要，但其重要说到底是因为那个国家／民族／人民重要，但能指和指涉，不能混淆，更不能买椟还珠了。

（八·一南昌起义）

“枪杆子里面出政权”在今天，也没有，甚至不可能，成为历史；尽管允许有人坚信其应当成为历史。１９９４年，乌克兰独立后放弃了核武器，是它的选择吗 还是它别无选择的选择 ２０１４年，６０年前苏联下令划归乌克兰的克里米亚，以公投的形式，又回到了俄罗斯，乌克兰又能如何 日本无疑是今天世界上有数的经济大国，却因二战后美国为日本制定的和平宪法，没有交战权，就一直不算是“正常国家”，主权不完整。目前正忙活着解禁集体自卫权，想修宪，但首先得请示美国批准。

没打算抽象讨论军事的宪制功能，也不是打算（尽管可以，也应当）用宪制的实力政治（ｒｅａｌｐｏｌｉｔｉｋ）来平衡一下流行的规范宪法学，本文追求，根据中国经验，在中国的历史社会语境中，讨论军事对于历史中国的国家构成／宪制（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）的具体塑造。从这一维度切入历史中国的宪制问题已不可避免，也不可或缺，在我讨论了历史中国疆域的政治和文化构成等问题之后。[14]

在历史中逐渐呈现出来的这个中国，即便真的是某种价值或理念的产物，那也必须了解这些价值或理念曾附着于什么政治制度、经济制度和文化制度，附着于什么样的政治精英和精英政治（官僚政治），在“文治”或“法治”的背后也必须有些看似野蛮却足够明智、强大且垄断拥有的制度性暴力，包括军力。尽管并非唯一因素，军力有时还是可能决定一个族群、一个民族、一个国家或一个文明能否在某区域内发生、存活和延续，会在多大区域内传播并存在多久。因此，从事后诸葛的眼光来看，历史中国在这块土地上的一些重大军事活动，包括将专节讨论的长城这样的军事工程建设，都是一些重要的制度构成力量，将各地、各区域逐渐拢在一起，整合在一起，才有了，才塑造了，今天我们称之为中国的这个文明／国家。

这里“塑造”其实有两种意义。其一简单和强硬，就是枪杆子里面出政权，包括保卫这个国家，土地与人民，制度与文化。但还有另一种意义的塑造，即由于军事对于一国发生和持续存在的重要性，要求该国在宪制层面予以考量，需要确定国家的军事国防国策，需要在政治经济财政上支持和整合军事事务，必须能有效应对与军事相关的问题。仅仅因军事的存在，就要求一国宪制予以调适和应对。这是军事对宪制的另一种更精细的塑造。

集中关注中国，追求理解中国，努力提炼中国经验，却不追求更不想标榜中国的“异端”。不是为中国的经验正名，我只想把一个长期被遗忘的问题，以及初步的探索，摆在学人的面前：为什么当今的主流宪法话语，特别是那些格外强调普世性的宪法话语中，对于军事这一普世的宪制维度，视而不见，甚至长期缺失 

 

二、从武功到文治

古代中国文明由无数散落在黄河中下游，自给自足且高度同质的农耕村落构成。村庄秩序的基础是血缘和亲缘，加上村落内熟人之间的频繁交往和相互合作。但自给自足的小农经济不会造就发达的商贸业，由此“自生自发的秩序”只能沟通相邻村落，不大可能生成巨型的商贸都市，产生超越农耕村落、超越地域的强大政治经济文化辐射力和社会整合力，形成大型政治经济社会共同体以及以此为基础的国家，更不可能以几个大都市为中心产生具有强大经济、政治和文化辐射力的近现代的民族国家。[15]特别是，亚洲大陆黄河中下游地区实在太广阔了，农耕村落没法为秦汉以后中国的国家构成提供足够的制度想象，不能自发为历史中国提供一个必要且有效的政治治理和社会秩序。

但也许首先的问题是，需要建立这么一个大国吗 既然是小农经济，“日出而作，日入而息。凿井而饮，耕田而食。帝力于我何有哉 ”[16]这首据说帝尧时代的歌谣似乎表明中原农耕社区的民众并没这个制度需要。但后来从长时段历史来看，需要。在黄河中下游地区，需要有一个具有跨地域政治治理和统一协调能力的国家和政府，不仅为解决村落之间和区域之间可能的冲突，因为治理黄河，更因为要抵抗北方游牧民族南下。

如果需要，问题就成了，由谁来，以及如何供给这个制度 民主不是可能的，在这样的大国，从后代历朝历代的经验来看，唯一的可能选项是，一个地域的政治精英集团，更多来自中原农耕地区，但从历史经验来看也有来自北方游牧地区或其他少数民族地区，凭着他们对中原地区民众的基本期待（“天下太平不打仗”）的直觉把握，利用天时地利，传承夏商周的“封建制”特别是秦汉之后郡县制的这类关于大国宪制的想象，以“攥沙成团”的强力意志和军事政治实力，战胜任何与之竞争的其他地域性政治军事集团，首先在中原地区甚至更大的地区完成政治军事的基本统一，为这一区域的民众提供最基本的和平和秩序，赢得他们的接受或“归顺”，无中生有地，将遍布在这片广袤土地上的无数农业村落和众多族群构成（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｅ）一个以中原为核心地区的巨大、持久的政治文化共同体。有了这个以军事力量建立和保证的统一，才可能考虑其他政治、经济、文化和社会措施，逐渐创造、形成并拓展一个广泛、基本的文化和政治认同或共识，在王朝的更替中，创造这个人称“中国”或“华夏”的跨越广袤时空的文明国家（ｃｉｖｉｌｉｚａｔｉｏｎ）。这就是为什么，除先秦时期的王朝更替通常称为［汤武］“革命”外，后世历代王朝的创立，人们总是称其为“打天下”。包括废封建、建郡县这样的宪制变革，也必须以强大的秦军武力统一六国为前提。

军事却并非牛顿的上帝，在第一次推动之后，就悄然隐退了。是，马上不足以治天下，[17]但这也不意味可以刀枪入库，马放南山，“半部论语治天下”了。“以法为教”并不是苦口婆心的说教，从来更多都是以国家强制力为后盾的规训。“文武并用”；[18]汉家制度，事实上是历代中国政治，都如汉宣帝所言，“以王霸道杂之”，[19]或称之为宽猛相济，德主刑辅。

（秦朝疆域）

但从历史中国的宪制层面看，革命／新王朝建立后最重要的军事问题是工作重点的转移，由“武功”转向“文治”，并且必须稳妥实现转移。这会改变政权的许多特质（从军功主导到文官主导），会带来治理规则的深刻变化。由于中国的历代王朝一直在中原通过军事手段完成更替，要治理的始终是这个以农耕为根基的大国，不是城邦，不是欧洲中世纪封建王国，也不是现代民族国家，因此这个由“武功”到“文治”的转变非常典型。更有意思是，从古到今，中国的历朝历代都要“复盘”应对这个问题，一个常规性问题；也由于涉及到大国和王朝的久远，这个转变一定要有效平衡各种力量。这就决定了这个转变有关国家的根本，必须以宪制措施来应对。

比方说，是以攻城略地擅长征战的将领来治理他们占领的地区，还是尽快用中央政府授权、听命于中央政府、更擅长治理的行政官员来治理 “杯酒释兵权”是理想的解决方案；但在中国历史上这常常可望不可及，否则这就不会是后世佳话。事实上，除宋太祖外，与之最相近的也只有东汉光武帝逐步的“退功臣而进文吏”。[20]政治上看似也很成功的唐太宗，其实是典型的“乱臣贼子”，他在开国后的和平时期使用了已禁止使用的军事手段杀死兄长／太子，逼退父／皇，成功篡位。在农民起义战火中建立的汉王朝和明王朝，这个问题的解决更血腥。但如果将这两个王朝开国初年的政治实践仅仅理解为“兔死狗烹”，那就看似深刻，实则肤浅。这涉及的是新王朝如何完成从武功到文治的转换：“打天下”的先例必须到此戛然而止，然后开始一个循法而治的文治／法治传统。如果转型不成功，无论是“人亡政息”还是“二世而亡”（典型如秦和隋），由于没能创造一个文治的新王朝，也就未能为天下苍生供给后者最渴望的和平，这个政治精英集团就很难说成功。

即便完成了这个转型，有关军事的宪制问题也没结束，因为中国一直都有一个可勉强称之为常备军——和平时期由国家财政支持的职业化军队——的问题。近现代之前，欧洲人一直没有，也拒绝，常备军，甚至认为常备军是自由的天敌。后世欧美国家的一些重要宪法文件中也留下这样的痕迹。这并非欧洲人更爱和平，只因欧州的传统是各国临战征召市民或臣民组成军队，因此是“民兵”；战事一过，士兵解甲归田。在欧洲，常备军是直到１８世纪后期，人们看到了劳动分工、职业化、专业化、组织纪律性以及与之相伴的更高战斗力这些好处，作为社会现代化的标志之一，常备军才成为欧美各国国防的必备。[21]在历史中国，自秦汉之后，即便和平时期，历代王朝也一直保持了一支强大的军队，尽管不能说严格职业的，它却是常备的，也常常训练精良。因此，军队问题就成了历史中国必须在宪制层面予以系统应对的又一个常规问题。

并非什么中国文化“早熟”，[22]或中国人好战，最主要是农耕大国的国家统一、政治社会稳定需要一支随时可以投入战斗、能有效完成相关的军事、政治以及其他任务的军队。因为农耕大国的自然地理、空间距离、生产方式、社会组织方式都趋于削弱了中央集权的政治治理，容易出现分裂割据；在某些偏远地区，也会出现土匪等地方治安问题；遇到天灾人祸，也需要政府的救灾赈灾；由于种种原因，还可能出现农民起义，引发社会动荡，导致或是加速王朝更迭。为应对农耕大国这类突发事件，历代王朝因此都保持了一支足够强大的军队来保证社会治安，防止社会动荡，或治理水患、救助灾民；但最主要的是震慑可能的野心家，当必要时，坚决镇压地方的分裂割据势力和农民起义。

因此在中国历代宪制中，军事一直占据了一个重要地位。“三公”中有太尉，六部中有兵部，而并非现代的“国防部”，就绝非偶然。历史经验也告诉后人，如果没有强大实力做后盾，确实有可能出现地方尾大不掉，出现战乱，这不只是朝廷的麻烦，而一定是整个国家的灾难，中央政府甚至想妥协求和平也不得。想当年，汉景帝为求和，甚至杀了忠心耿耿倡导削藩维护中央政权的晁错，清了君侧，却还是无法满足叫嚷“清君侧”的叛军的要求。但周亚夫率领大军，三个月，就平定了“七国之乱”。唐朝镇压安史之乱，清初平“三藩”，清后期的镇压太平天国起义，都离不开军事手段。

但这似乎仍然不是对常备军的最大需求，最大的需求源自，我在下一节专门讨论的，农耕民族与北方游牧民族的生存竞争，迫使中原王朝必须保持足够强大的军队，才可能防止游牧民族频繁侵入中原。这里只想指出，农耕大国的中原历代王朝必须保有一支准备打仗的军队，而随之而来，就是一系列必须以宪制应对的相关问题。

例如：如何在财政上维系这支军队 历史中国尝试了多种有关“常备军”的制度，称之为“兵制”。如北魏开始到唐代实行的寓兵于农的府兵制。府兵由家庭财产较多的农家子弟组成，由专门机构管理，平时在家耕作劳动，农闲接受军训，或是定期赴军营轮流服役一段时间，士兵自备兵器、粮食、日用品，遇有战事，奉命出征，战后则返回原来所属的地区。由于国家无需承担军饷，维系这样的军队的费用就很低。[23]又如魏晋“士家制”或者明朝的“卫所制”，大致是从全国总人口中划出一部分家庭专为军籍，官方为这些家庭提供土地耕种，还可能获得些军饷，但每户必须提供一名壮丁，父死子继，兄终弟及，世代当兵，这一义务不得解除。[24]

对于士兵个体来说，这些制度的要求是不同的。府兵制下，若无战事，士兵只是定期服役；但在士家制或卫所制下，士兵则服役终身。但无论兵制如何，国家都因此保有固定和稳定的军营和军事管理组织，使得军队作为一个固定组织总是存在，只是士兵是流动的；因此有了“铁打的营盘流水的兵”的说法。这就是为什么我前面用勉强二字概括说历史中国的军队勉强可以称之为常备军的道理；而且，无论是哪种兵制，这种常备军都嵌在这个农耕大国的语境中，或者说因农耕大国而成为可能。遇上战事，若规模不大，调用现有军队就足以对付；一旦战争规模很大，国家就会在现有军队的基础上临时扩军。

还有其它问题，例如，国家政治体制还必须始终保持对军队的有效控制。在没有实际战争考验的和平环境下，如何保证军队始终保持足够的战斗力，召之即来，来之能战，战之能胜，有效应对各种军事需求，以及将领的选拔，等等。

（周亚夫平七国之乱）

这些问题并非源自推论，在中国历史上，凸显这些问题的例子甚至悲剧实在太多了。想想周亚夫。细柳营中，他带兵练兵的杰出表现，令皇帝坚信他是当朝独一无二的杰出军事统帅，由此成就了之后他三个月平定七国之乱的军事伟业———其实也是政治上的伟业。但也正因为他的军事才华，军中无出其右的个人魅力，以及对皇帝也不阿谀的耿直，即便他转任了文职，甚至辞了官，还是让考虑权力交接的皇帝无法放心。周亚夫的军事能力和人格品质从一开始就注定了他个人最终的悲剧。[25]悲夫！

与今天许多人对于历史中国的想象相反，为维护国家统一和确保政治安定，尽管没有什么三权分立的论述（而且需要吗 如果做都做了），历代王朝一直注重从中央到地方的军、政、财、监、人事等各种权力的相互制衡；而且是常规，不是例外。从全国而言，行政区划上以犬牙相入来实现地区间的相互制衡甚或钳制；[26]在地方上，为应对危机或是在边陲军事重镇，也会允许临时性集军政大权于一身，但总体而言，并在制度上，一直强调军政分权，文官高于武官；还采取了政区与军区的区划交叉但不重合，对军队往往实行双重或多重领导，以及以行政主官兼职地方军事主官或“监军”等制度措施。即便为应对紧急事项临时高度集权的，在接受了惨痛历史教训后，后世无论中央政府，还是忠于朝廷的政治精英，也一直高度警惕和自觉，防止这类临时制度因其有效而变为定制，不经意地改变了国家的宪制分权，酿出分裂割据和战乱的大祸。

 

三、治国与平天下

对军事的宪制规训和整合只是手段，在历史中国，规训军事的根本目的是，在文治的架构中，更具方向性地也更有效地运用军事来保证国家安全，实现政治治理。在国家统一之后，始终需要以军事应对的是来自北方的威胁。从华北平原北部边缘起，一直延展到西伯利亚，那片辽阔的草原上，曾先后驰骋过众多几乎与中原文明同时兴起的游牧文明的伟大民族，匈奴、鲜卑、突厥、契丹、女真、蒙古以及满等，对中原王朝影响重大，在特定意义上也以各种方式参与了历史中国的构建，塑造和融入了中华民族，也影响了世界文明。[27]

这个威胁是持久的。文字记录至少始于西周。西周建国前就曾“伐犬戎”；[28]公元前８２２年，秦仲奉周天子命攻打西戎，身亡。[29]公元前７７１年，西北游牧民族犬戎侵入咸阳，杀死了周幽王，之后平王东迁，就为了避开西戎。[30]然后有齐桓公在管仲辅佐下的“尊王攘夷”，其最主要的成就就是会同中原各诸侯国共同抗击北方游牧民族，[31]管仲因此得到了孔子极高的赞扬：管仲去世百年后，中原百姓还享受着管仲尊王攘夷带来的好处；如果没有管仲，恐怕连我孔子本人也穿着左襟衣服、披头散发如夷狄人一般了。[32]但从孔子的赞扬中，我们也可以感受到游牧文明当时对中原农耕文明已经构成了严重威胁。到战国时，为有效抵御北方游牧民族（胡人），赵武灵王则主动推行了中国历史上也许是第一次有记载的重大军事变革，事实上是一次全面的社会变革，“胡服骑射”，[33]赵国从此一跃成为军事强国。

（胡服骑射）

在中国历史上，北方游牧民族，也曾多次南下进入，侵入生产力水平更高、经济繁荣、军力看似很强大的中原王朝，在中原先后建立各种地方性的政权，也曾建立被后世承认为中华正统的全国性政权先后建立各种割据的民族政权。在游牧民族与农耕民族的这种竞争中，前者从来占据了优势。农耕社区小，难以自发形成跨地域的社会组织联系，很难采取统一协调的行动；农耕使得财富积淀在持续耕作的土地上，农民世代定居，除非遇上重大自然灾害或战乱，故土难离。而逐水草而生的游牧民族尽管人口不一定多，但形成的群体天然更大，需要因此也就有更强的集体行动能力和相应的社会组织结构；游牧的生产方式还决定了游牧民没有多少盆盆罐罐，无需固守土地，马匹给予他们更大的流动性。但在两大文明的竞争中，游牧民族的生产生活特点，都转化为组织化的战斗力，有更大的机动性和灵活性，战役和战斗上的高效和隐秘，变成一只非常高效而强大的军队。

而在东亚这片土地上，这两个文明还分享了漫长的边陲———若以秦代的长城计，西始临洮，东至辽东，号称万里，中原地区如何设防 分别设防，等于不设防，游牧民族或可以轻松绕道南下，或集中优势兵力各个击破。而全面、统一、协同设防问题，那在这片辽阔土地上就必须有一个中央集权的政府，有一支统一指挥、各地协调行动的军队，而农耕社区的生产、生活方式并不自然导向这样的政府和军队。在万里边陲上，这需要多少兵力 ！而且设防有意义吗，当游牧民族可以自由选择对它最有利的时间和地点，进攻在它看来防守最薄弱的地段，突破几乎是必然的。从地形上看，在太行山以东地区，只要越过华北北部山区，黄河以北就是一马平川，过了黄河，直到长江边，除少数丘陵和水网外，也基本是一马平川。

但别无选择，农耕文明要生存下去，就必须在这几乎是一马平川的中原地带，就以农耕社区这种显然不利的经济社会组织条件下，以军事政治手段来构建并稳定地维系一个大国，以中央集权的政治、高度理性化的行政以及相应的经济、财政手段来支持一支强大的军队，抵抗北方游牧民族的入侵，必要时还能与之展开对攻，通过军事斗争的以及以军事为后盾的其他手段，在中原北部从东到西的广阔地带，同先后兴起各个强大的游牧民族展开持续的生存竞争，并在可能之际，拓展中原的农耕文明。

这是历史中国宪制的另一根本问题，“平天下”，同“齐家”和“治国”并列。[34]所谓“天下”，在古代中国的政治想象中，不等于今天的“外国”或“国外”，它只是距离王朝的文明和政治核心遥远，却仍被想象是可以为中原王朝整合的地带，是与“国”的有效政治治理相关的地区。治国者必须同时考虑北方的战略威胁；采取的任何措施，不但要回应“治国”的需求，也必须回应“平天下”的要求；[35]平定了天下，苍生百姓才可能安居乐业。

注意，历史中国的这种“国”与“天下”的想象中有两个基本点。一是“华夷之辨”，[36]即承认中原与“夷”差别巨大，这种差别要求并支持区别对待。但华夷之间的区别不是本质主义的，与种族无关，而是文化的，如荀子所言，是“居越而越，居楚而楚，居夏而夏”，[37]因此才是可改变的。据此才有了第二点，坚信“以夏变夷”，[38]不搞文化相对主义，也不“文化多元”，基于对中原文明的高度自信，对边疆民族不怯懦不排外，而是坚持以综合实力为后盾，努力拓展中原文明。

因此在“平天下”中，军事扮演的角色，要比在“齐家”和“治国”中，更为显著和重要。重要的宪制问题不是什么法律同等保护或正当程序———这两者都以一个稳定的政治统治和管辖区为前提，以一个强有力的中央／联邦政府为前提。也不可能是以表达自由为核心的公民权利———因为人家喜欢的可是“马边悬人头，马后载妇女”[39]这样的“表达”自由！也不会是今天人们习惯讨论的那种中央和地方关系，无论是单一制或联邦制———因为谁是中央，谁是地方，既非天然，也非给定，这个谜底是双方的综合实力，但首先是军事实力共同锻造的！中原王朝也有臣服认输委曲求全甚至窝囊的时候，但最基本的原则是，以强大的军备和军力来捍卫农耕文明和中原王朝的安全，包括防御，包括震慑，也包括在特定时期或条件下的主动进攻。这是流血的政治。

在平天下中，军事发挥作用的另一形式是“羁縻”，即在边陲地区逐步推进和拓展中原的治理体制和政治经济文化影响。不仅在北部边陲，而且也在曾经人烟稀少的南方和西南丘陵山区，要在政治、军政和行政管理体制上对边陲逐渐完成“以夏变夷”。从外观上看，这大致是政治甚至是行政的，但常常必须准备好应对流血的战争，必须以强大的军事实力为后盾。因此，羁縻的宪制意义不仅是对边陲军事防御的政治支持和巩固，更是中原政治文明形态和格局的逐步拓展。而随着中原文明和政治治理格局的拓展，有了更辽阔的疆域，就可以获得更多的人力、物力和财力支撑，就有了更大的战略纵深，就可能从不直接受战争威胁的地区征兵征粮并调运北方，才可能坚持这场持续数千年同北方游牧民族的竞争，并在竞争过程中，促成中华民族多元一体的融合，促成这个历史中国的政治、经济、文化的全面整合。

下一节，我以长城为一个典型范例，具体讨论中国北方的军事防卫对于历史中国的宪制意义，而有关羁縻，有关边陲地区军事行政管理和政治整合，我在其他论文中有论及，这里就不再赘述了。

 

四、宪制视野中的长城

长城是一个军事防御设施，也是古代中国的伟大工程，这很直观。本节则试图从更开阔的视野来看，在农耕文明与游牧文明间在东亚大陆地理条件下漫长竞争中，长城对于历史中国和中国文明构成（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）的制度功能，并因此是宪制层面的（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ）。

要具有宪制层面的意义或功能，一项制度或措施或工程或战略必须有关一个国家或王朝的创建或立国，应对的必须是一个国家的长期和根本问题，诸如“齐家”、“治国”和“平天下”之一，并且对这些问题有深远的影响。这些措施制度，或是扭转了原有的基本格局，或是从此开出了新的可能，例如，西周的分封制（有别于夏商的部落联盟制），或是秦的郡县制和种种创新。由于其重大，有时甚至不能简单地以一时的成败论英雄。如尽管孔子在世时很是失败，但他主张的“君臣父子”等原则最终成为传统中国的纲常（宪法基本原则）；又如秦虽然二世而亡，却“百代皆行秦政法”。[40]

（长城）

因此，要从宪制层面看长城，关注的问题就不是，至少不能只是，王昌龄的“但使龙城飞将在，不叫胡马度阴山”——把边陲安全更多寄托于个别杰出将领；也不能只是孟姜女的视角：“边城多健少，内舍多寡妇……君独不见长城下，死人骸骨相撑拄”。[41]而至少应当包括，例如：（１）长城是否改变了或在多大程度上改变了农耕民族同游牧民族的竞争优势；（２）长城（及其配套设施）是否强化了边陲的防守，优化了边陲以及全国各地的军力配置，并因此减少了历代王朝百姓若无长城必须负担的额外赋税、兵役和劳役；（３）是否避免了农耕文明为游牧民族征服，甚或在一定程度上拓展了中原农耕文明控制和影响的疆域；（４）以及，在当时历史条件下，有无其他可行的措施或制度可以更有效率地实现上诉追求。这需要更具体的考察。

首先，长城从根本上削弱了北方游牧民族南下中原本来具有的机动优势。秦修建长城为后代确立了“因地形，用险制塞”[42]的基本原则，总是于两山峡谷处或河流转折处修建关城隘口；即便在无险可依的平川，也修在往来必经之地。这节约了人力和建筑材料，却起到了“一夫当关，万夫莫开”的效果。而修建于高山巅的长城也往往不只一道墙，通常有两道甚至几道；在长城西段地势较为平坦的如河套地区，以及北京北面军事地位极为的居庸关、山海关、雁门关一带，最多的地方甚至有２０重城墙。

与长城配套但突前于长城修建的烽燧，在这一视角下，其功能就相当于冷兵器时代的长程雷达、早期预警系统和军事通讯系统。烽燧或建在视野宽广的山巅或高地上，建在平坦地区也高达三丈。即便在平地地区，烽燧上的值班士兵也有能力提前发现入侵者的动向，以逸待劳，并以烟（白天）或火（夜间）的形式尽快传递和报告给相邻的各处驻军；与此同时，军情还通过烽燧接力和驿传方式及时报告当地军政首长，直至中央政府。

甚至为更有效的全国性军事调度，可以将强大的机动兵团留在后方，作为国家的战略预备队。在秦代，作为长城配套设施之一的是从咸阳向北直达九原郡（今包头附近）全长７３６公里、宽２０以上的秦直道。秦军可以实现人马辎重的快速机动，既可迅速增援受攻击的长城守军，也可以以部分援军从其他关口出关，直接穿插敌军后方，实行战略合围。

值得强调的是，在实行合围之际，无论敌方是否越过长城，长城都可以成为中原军队设定的包围圈一部分，不必四面合围，而只需从两个方向挤压被包围的敌军，这就大大节省了合围敌军所必需的军队数量。中原军队实行远距离大规模战略合围的部署协调也因此相对简单、快捷和隐秘，可以更有效隐藏自己的战略意图。

由于长城改善了军事通讯和交通，驻守塞上的军队可以更有效配置，军队的战略机动性提高了，这实际上减少了中原王朝为保证北部安全必须部署的军队，也减少了为此必须消耗的人力物力和财力。想想，有了秦直道机动，将３０万秦军部署于咸阳，而不是在长城上，仅此一点，就可以节省多少运送粮草辎重的劳役！这转而就减轻了中原地区乃至全国各地百姓的赋税、劳役和兵役，减少朝廷与百姓的冲突；而从军备中节省下来的人力、物力或财力，藏富于民，一定会用于有更多经济社会产出和效用的投资。

弱化了对手，强化了自己，长城客观上拓展了中原的农耕文明。尽管不大会有人长期到长城以外的地区耕牧、定居，但沿着城墙以内，就可以安全耕作定居，会有商旅，著名如河西走廊上的丝绸之路；而这些地区本来都是两个文明之间争夺的地区，经济社会发展很难。此外尽管农耕文明因长城获得的实际拓展并不大，但游牧文明因长城而感受到的活动范围之挤压则很大。因长城给长城守军带来了合围的便利，这就给长城以外的游牧民族带来了一种很难消除的风险，而且除非放弃游牧，游牧民族还注定无法利用长城、烽燧这种只能为农耕者使用的设施来守卫或预警（这与今天各国都可以研制核武器很不相同），这就迫使游牧民族总体上必须尽量靠北行动。由此，才有了司马迁那简洁但令人怦然心动的文字，“蒙恬北筑长城而守藩篱，却匈奴七百余里，胡人不敢南下而牧马”；[43]才有了“是后匈奴远遁，而漠南无［匈奴的］王庭”、“建塞徼、起亭燧、筑外城，设屯戍以守之，然后边境得用少安。”[44]长城本身的存在就令游牧区全面北撤了。

也正因为对于中原百姓和政权，乃至对于中国文明，深刻、广泛和持久的效用，长城才会在历史中逐渐在北部边陲耸起。后代王朝，包括那些建国于中原的原北方游牧民族政权，如北魏、东魏、北齐和北周，为防护柔然、突厥和契丹南下，也曾多次大规模修缮甚或重建长城。他们不可能是在愚昧地沿袭前人。有证据表明，每一代中原王朝的决策者，在修建长城之前，对本朝各种可采用措施的成本收益，都有过仔细比较和整体盘算。

成本收益的盘算是想象的，结果却不是虚幻的。中原的历史曾从正反面多次提供惊心动魄的经验证据。

正面的。简单说来，至少从汉武帝时期公元前１３３年马邑设伏，或公元前１１９漠北大捷开始，沙漠之南就基本没有匈奴的势力了。到公元前５３年，汉宣帝时期，匈奴单于投诚，亲自到长安朝见汉宣帝，之后北方就一直也没有什么有威胁的战事。公元８９年窦宪奉旨远征匈奴，其实是帮南匈奴去打北匈奴。尽管此后中国这些地区的民族关系也说不上和谐，中原地区也屡有战乱，但从漠北大捷到西晋的八王之乱引出五胡十六国，中国北方也有了４００余年的基本安定，不受游牧民族南侵的影响。

（西汉反击匈奴）

对于中原百姓来说，灾难深重的是西晋灭亡之后的南北朝时期。起因是中原王朝的内乱，但中原当时已无法利用长城来抗拒北方游牧民族也是其中重要变量。本来中国北方边陲的情况是比较好的。西汉对匈奴的沉重军事打击导致了匈奴的分裂，部分匈奴以及北方其他一些游牧民族（所谓五胡：匈奴、鲜卑、羯、氐、羌等）先后归顺中原，被西汉安置于长城周边地区；东汉还特意让南匈奴重新定居于长城以南的边境八郡，并在当地建立宫廷；同时又从内地移民到此，设立了代表朝廷的卫护机构。与汉人杂居的匈奴人向中原内地迁徙，逐渐扩展开来，广泛定居关中及泾渭流域。这一政策本来是为强化中原文化的影响，促使民族融合，前提条件是中原的政治稳定以及军事、经济和文化综合实力的强大。

但这个前提缺失了。东汉末年，黄巾起义，三国战乱，中原地区人口锐减；西晋统一后不久又发生“八王之乱”，持续了１０余年，中原王朝极度孱弱，政治统治名存实亡，既无力依靠长城抗击和隔离游牧民族南侵，更谈不上以稳定和强大的政治军事压力为后盾促使南迁的胡人实现民族融合。胡人与汉人的关系紧张起来了。先是内迁的胡人造反，紧接着北方其他游牧民族乘机南侵。南匈奴灭了西晋后，便在中原地区建立了中国历史上第一个少数民族王朝；之后“五胡”和汉人在中原地区先后建立了数十个强弱不等、大小各异的“国”，其中存在时间较长、有较大影响力的有十六国。中原地区由此开始了长达１３０多年的分裂、割据和战乱时期，中原百姓极度悲惨，大量被杀或南逃江南，整个华北地区人口丧失了９０％，汉民族几近亡种灭族。

中原的另一个大动荡时期是五代十国。这是唐朝后期藩镇割据的延续和恶果，而之所以会出现藩镇，至少部分或间接与唐朝对北方游牧民族的战略有关。唐太宗和高宗时期，唐军先后打败并灭了东突厥和西突厥，又打败了西部的吐谷浑；高宗时期，再打败了东北的高句丽。由于国力强大，加之唐本身也有北部游牧民族之一鲜卑的血统，因此唐代边陲政策是兼容各边疆民族，不认为有必要在北方修筑和倚重长城。但还是不得不应对众多北方游牧民族的侵扰，从唐睿宗时（公元７１１年）开始，便在北方边陲设立扩充了防戍军镇，设置了统率当地军、民、财三政、长驻且专任的节度使。这已经违反了和平时期地方长官不统掌军政大权这一传统中国的政治教训；接着，由于边陲漫长，有效的防务需要多地协调和统一的军事指挥，唐便以一镇节度使兼任其他两甚至三镇的节度使，边陲地区军政权力进一步集中；为缓解国家的军费压力，唐还实行了募兵制，军队财政由各节度使自行筹措解决，这等于边防军私人化了。所有这些针对北方游牧民族的应急措施，分别看来有效也有效率，累积起来，结果导致边镇军事将领权力膨胀，藩镇割据。

如安禄山一人就身兼河东、范阳、平卢三镇节度使，管辖区从如今辽宁的朝阳到山西大同，下属数十万日益私人化的军队，加上手握地方行政和财政大权，尾大不掉，终于酿成了安史之乱。安史之乱虽得平息，但藩镇势力自此兴盛起来。黄巢起义后，部分实力雄厚的藩镇先后被封为王，实际上已成高度自主的王国。唐亡后，藩镇纷纷自立，其中地处华北军力强盛的政权控制了中原，形成五代王朝；其中至少三代，即后唐、后晋和后汉，是由西突厥的沙陀族建立。中原内乱还使北方另一游牧政权契丹南侵，建立了辽国。也是在五代十国时期，西夏独立了，特别是自秦代起一直设有郡县的交趾（今越南中北部）从此脱离了中国。

但中原百姓的苦难没有结束，事实上这只是一个序幕。公元９３６年，五代十国中后唐的石敬唐认契丹皇帝为父，出卖了从上海关直到雁门关以西（今北京、天津以及山西、河北北部）的燕云十六州，换取契丹支持其称帝。这一事件影响了随后中国政治格局长达４００多年。这十六州地处太行山东部、北部和西北，地形险要，易守难攻，是北方少数民族进入中原的必经之路，失去了它们，中原王朝的粮食主产地华北平原就完全暴露在北方游牧民族眼前。

北宋统一中原后，曾试图以武力收复燕云十六州，均告失败，北宋因此成为中国历史上唯一无法获得长城庇护的汉族中原王朝。整个华北无险可守，积弱的宋朝一直为边患困扰。统治中国东北和华北的辽（契丹）和金（女真）军队先（１００４年）后（１１２７年）南下，穿过华北平原，或威胁，或攻占了北宋首都开封，宋徽、钦二帝被金国俘虏。宋朝廷只能渡江南迁杭州，建立了南宋。[45]１２１３年，燕云十六州又为蒙古占领；之后，忽必烈大军南下，建立元朝，先后灭金和南宋，中原又一次全面为北方民族统治。直到１３６８年，明太祖派徐达、常遇春攻克北京，中原王朝才重新控制了燕云十六州，控制了沿前朝长城的北方边陲要地。

从大历史的角度来看，如果说秦汉４００年历史正面例证了长城对于维护中原农耕文明的制度意义，那么从唐睿宗设节度使开始的长达６５０年的历史，可以说是一个自然实验：在冷兵器时代，可否不依赖长城，而以一种替代方式建构农耕文明为基础的历史中国。无情的结果是，战乱迭起，死人无数，元初中原人口损失８０％。

如果仅看王朝的更迭和中原的战乱，确实可以感慨：“万里长城万里空，百世英雄百世梦”，长城未能令中原王朝逃脱因北方民族南下的更替，中原民众未能逃过一次次劫难。[46]但这种阅尽沧桑的宏大视角，看起来很后果主义，其实也就是一种追求“高大上”的感慨，误解了宪法性制度的功能，若据此主张放弃行动，其实证明了其恰恰是非后果主义的。伯罗奔尼撒战争中的失败，或最终被马其顿征服，并不表明雅典的民主毫无意义。真正值得政治家／法律人关切的，其实是天下无数生命脆弱且短暂的苍生“好死不如赖活着”的卑微视角。对制度功用的评判标准应当在边际，必须将一些不曾发生但完全可能发生、想象的人和事纳入考量。不曾发生并不必定因为其从来就不会发生，而很可能是因某些努力、某种对策、某个制度甚或某个人避免了其发生，因此，恰当的思考永远要界定并考量那些“不在场”的因素。[47]评判长城的底线因此不是，不修长城，或少了多少将军白发征夫泪，或少了多少“悔教夫婿觅封侯”，会有多少农民安居故土“你挑水来我浇园，你织布来我耕田”，因此他们个人和家庭乃至整个中原民众的幸福指数会增加多少；而是，若不修长城，无人戍边，这些被幸福的农民，会有多少人，有多大可能，会额外地，成为“两脚羊” [48]

再宏观点，如果没有长城，这个农耕文明会是何种形态，何种规模 甚或，就一定还有这个堪称辉煌灿烂并令后人自豪的中华文明吗 任何文明都不可能脱离许许多多具体的人、事、物而单独存在或持续的。若无长城，这个号称人类不间断持续了最久的古老的华夏文明，并非不可能，如同比中国文明更古老的两河流域文明或古埃及文明和古印度文明那样，被后起的或周边的其他文明灭了。这种历史事件其实颇多，在马其顿征服之后，古希腊城邦便永远消失。继承希腊文化的罗马人，也曾被驰骋奔突于欧洲大地的阿提拉军队横扫，而这些令欧洲人胆战心惊、被称为“上帝之鞭”的匈人，据说只是被卫青、霍去病特别是窦宪打败后西窜匈奴人的后裔！[49]

而如果长城对于历史中国的发生和构成，对于中华文明的生长和发展，意义真的如此重大，那么，其意义就不再可有可无。有些决策及其日常实践，仅因其对国家影响深刻和久远，牵一发而动全身，就注定是宪制性的，无论其成败，也无论其是被视为军事还是政治、经济、民族、社会甚或文化！

 

五、追问被遗忘的军事———也算结语

本文集中讨论了军事对于历史中国的宪制的意义。然而，尽管法律最终以国家强制力为后盾这一点以各种方式一直存在于法律定义中，但时下流行的宪法性法律的学术话语中居然几乎从来不提最组织化、系统化的军事。这着实令人困惑，不可思议。

不可思议的不是其流行，而是它竟然发生了。这不仅与自古希腊罗马以来的欧洲历史，而且与现代欧美主要大国的实在宪制，都无法支持这种流行。中国并非历史的例外，而是通例之一。就让我跳跃地浏览一下历史吧。

例如，古希腊时期，城邦政治及其构成固然有政治力的塑造，但无论怎么看，也显然有甚至主要是军事力量的积极塑造，特别是捍卫。说句不好听的话，再了不起的城邦，只要一仗败了，就可能从历史上抹去了。古希腊时期，有５０年的希波战争（公元前４９９－前４４９年），希腊联军的胜利才保证了希腊众多城邦的独立及安全，此后数百年间希腊持续称霸东地中海，获得了空前影响力；而希腊联军的盟主雅典，其民主政治也由此获得发展。但雅典的提洛同盟在与斯巴达的伯罗奔尼撒联盟争夺霸权的战争（前４３１－４０４年）失败后，斯巴达的贵族政体／宪制也因此在希腊地区流行起来，柏拉图、亚里士多德等都格外赞美斯巴达。[50]元前３７０年开始的留克特拉会战终结了斯巴达的霸权，则宣告了底比斯在希腊霸权的兴起。但公元前３３８年，马其顿的腓力二世在喀罗尼亚战役一举战胜了底比斯与雅典的希腊联军后，在科林斯召集的全希腊会议（斯巴达未参加）上接受希腊各城邦的臣服，从此大名鼎鼎轰轰烈烈的希腊城邦政治便从此名存实亡，无疾而终了。

在近代欧洲各大国，即便号称变革最温和的英国，也无一不是如此。《大宪章》并非自发生成，它追随着英国贵族的起兵而来；也有英国内战，国王被处死，建立共和国，然后是复辟，克伦威尔被鞭尸。法国大革命的恐怖和血腥就不说了，尽管大革命颁布了《人权宣言》，却不知是嘲讽还是悲剧。近现代法国实施最久的《宪法》是１８７５年第三共和国宪法，但依宪治国居然没能长治久安，法国的一战民族英雄贝当元帅只能率军向德军投降；是二战的胜利，并因为法国是战胜国，才先后颁布了第四和第五共和国宪法。德国则是在普鲁士“铁血宰相”俾斯麦的领导下，通过三次自上而下的王朝战争，先击败丹麦，将荷尔斯泰因划归普鲁士统治，再击败奥地利统一德国，最后击败法国进军巴黎，并在法国凡尔赛中，普鲁士国王威廉一世登基，宣布了德意志帝国成立，从此有了现代德国，以及与之相伴的《德意志帝国宪法》。

（威廉一世加冕图）

二战胜利后，２０世纪下半叶和２１世纪，欧美的宪法话语改变了，实力政治声名狼藉，但宪制实践并没有改变。冷战时期塑造欧洲基本格局的最重要力量其实是两大军事政治集团“北约”和“华约”的实力抗衡，而不是什么自由、民主和人权。是美苏的军备竞赛拖垮了苏联，欧洲的军事平衡从此打破，才有了中东欧众多国家的宪制变化，包括苏联自身的解体，众多东欧和前苏联加盟共和国的独立，也包括德国的统一，南斯拉夫的消失，欧盟的创立及其向东拓展。欧洲的所有这些宪制变化和变革，与这些国家先后颁布宪法性法律，或宪法法院的决定，基本无关，最直接相关的其实是２０世纪末欧洲政治军事实力的变化与重构。

不仅是欧洲。相应的变化也出现在近现代的东亚。２０世纪的东亚，无论是朝鲜半岛的演变，还是蒙古的独立，台湾的被割让和回归中国，日本二战前后的宪制及其当下日本政府谋求的修宪，特别是中华人民共和国的创建和她的和平崛起，虽然也都有宪法性文件相随，但从根本上看，哪一件不是这一地区相关各国和势力的实力对峙和变化的产物 ！当然包括军事实力。

所有这些都印证了马基雅维利的名言：一切武装的先知都胜利了，一切没有武装的先知都失败了。[51]

尽管今天颇为寂寞，但欧洲在近现代民族国家发生过程中，在欧美的政治学和法学中，军事问题曾吸引了许多政法学者的关注。马基雅维利在《君主论》曾以相当篇幅讨论了“新君主”，说的就是历史中国的“开国君主”，以及这些君主必须面对的国家军事问题；在另一名著《李维史论》中，马基雅维利也一再引用历史从各个侧面来论证军事和军备对于国家的意义。他强调，建立和保持军队是国家统治者必须独自承担的责任；[52]又指出，强大的武力，才可能令一国避免外国的侵略，才可能获得渴望的妥协，没有军力支持的谦卑，有害无益。[53]

孟德斯鸠也曾分析罗马衰亡的两个重要原因。其一是军队的私人化：罗马军团长期驻守其攻占之地，远离罗马，将领容易尾大不掉，因个人生命所系，血战沙场的士兵自然更信赖和支持他们的杰出军事统帅，时间一长，他们就不再是共和国的士兵，而是军事统帅的士兵了，罗马军团的统帅因此就成了罗马共和国的敌人。原因二则是，罗马法本是用来、也只适合治理共和国的，而它如今面对的却是一个帝国；罗马法是用来造就一个伟大民族，却不是用来统治这个伟大民族的。[54]

但在这两点背后，孟德斯鸠触及的，与前面讨论的历史中国的宪制其实是暗合的，只需换一种表达，如，如何以“文治”规训“武功” “马上得天下焉能马上治之” 以及一个因罗马的扩张而浮现但在欧洲后世一直被淡忘的问题：疆域扩张，空间距离加大，弱化了政治中心对各地政治和军事的控制，强化了直接指挥军队的军事统帅的实际权力。只是孟德斯鸠仅看出了罗马帝国的困窘，却没有———甚或没必要———给出答案。而我们却可能从孟德斯鸠指出的困窘中，才真正理解，并骄傲，当作为统一大国兴起时，秦汉那几乎成龙配套的伟大制度创新：废封建，建郡县，修驰道，建长城，书同文，车同轨，统一货币，统一度量衡等，包括了军事体制和军备，也包括军政权力的调配！而在时间上，秦朝创立（前２２１年）比罗马帝国建立（公元前２７）早出了整整两个世纪！

今天美国宪法学者也不讨论军事宪制问题了，但值得提问的是，这究竟是因为如今军事真的不重要了，还是因为如今学者对军事的无知 在近代欧美各国中，针对本国情况，在宪制层面专门讨论军队和军事问题，并做出细致宪制安排的，就我的有限阅读而言，最突出且最早的其实是美国的联邦党人。和斯密一样，汉密尔顿坚决主张建立常备军，其理由是，有了常备军，欧洲历史上常见的小国因敌军突袭而被征服的现象就不会发生，而且还不会因战事临时征兵影响农业生产。[55]他的这两个理由并不令我在意，真的我在意的是，汉密尔顿对于本国国情的关注，这两个理由其实都直接有关当时美国的国情，各州（ｓｔａｔｅ）疆域相对狭窄，各州也都农业立国。

但最令人（至少我）感叹的是他关于究竟是由联邦还是由各州控制常备军的分析论证。先定后审，结论其实早就有了，联邦党人当然主张由联邦政府控制，不可思议的是汉密尔顿用来支持这一主张的根据和理由：军队最好由最易令人猜忌的人掌控，而不要由人们放心的人掌控；而由于在汉密尔顿看来民众通常更相信跟贴近自己的州政府而不是联邦政府，因此军队才最适合由联邦政府来掌控。[56]

这个论证的逻辑（其实是不合逻辑）令我很怀疑汉密尔顿的诚实。但对政治家来说，这一点也许不那么重要，重要的是做事，做成事，做成利［美］国利民的事。或许，就因为这个看起来很替各州和民众着想的论证，汉密尔顿忽悠了各州接受了自己的主张：建立一个强大的联邦政府，由联邦政府，而不是各州政府，掌控着国家的常规军。这个结果是，避免了一个国家的常备军分别为各州控制，特别是避免了当各州利益不一致时，常备军被政客、野心家（历史中国的割据势力）用作分裂工具国家的工具。历史证明了汉密尔顿的深谋远虑，及其为实现其深谋远虑的修辞。这一军权的宪制配置没有，也不可能，避免７５年后美国的南北内战，但这一军权配置从宪制上避免了各州用各自的常备军来打内战这一最坏后果。７５年！这表明在宪制层面对军事问题的谋划和应对，夸张一点，确实可谓“不谋万世者，不足谋一时；不谋全局者，不足谋一域。”[57]

但问题是，如果军事对于创造和维护一国宪制，对于令一个国家得以构成、发生和存在的疆域，以及维系和平，意义如此重大，为何在当代欧美各国宪制和宪法话语中，它几乎完全缺失 曾经生动重大的军事宪制问题考量，因何且如何，淡出了当今宪法学人的视野 这不是一个容易的问题，我也没打算给出确定、全面的回答。但还是有几点值得关注。

一个很容易上手，也有点道理，但不太令人信服的遗忘机制也许与作为当代西方政治意识形态重要构成部分的宪政话语（有别于其宪制实践）有关，与热衷这套话语的法律人有关。这种主流意识形态话语，有意淡化甚至遗忘军事实力，高歌民主、自由和权利，期望当今世界特别是发展中国家的民众相信，一国的良好宪制与其可以诉诸的军事实力完全无关，而只与２０世纪才兴起的言论自由、正当程序和同等保护等宪法话语有关。淡忘或遗忘军事和军备，因此不但会提高欧美大国和强国的政治、制度和伦理上的合法性，还可以误导发展中国家，放弃武装斗争，弱化甚至放弃国防。这是一种“不战以屈人之兵”的战略。

别以为这不会生效，其实已多次生效。多年后，戈尔巴乔夫曾多次抱怨说美国和其它西方国家不讲信用，违反了他们关于“北约一厘米也不会向东推进”的承诺。[58]但除了证明戈氏真的是一位傻波依外，这抱怨有任何意义吗 另一例证是利比亚。在西方威胁利诱下，包括留学英国获博士学位他坑爹的儿子的劝说，卡扎菲自诩“明智”地放弃了核武和化武，[59]

但数年后，曾同他握手言欢的法国总统就下令发动的军事打击，推翻了其政权，他本人则在被捕后被虐杀，而且３年后，利比亚仍动荡分裂，此刻美国正紧急关闭美驻利比亚大使馆，并撤离所有人员。[60]

这种不谈军事的话语流行或许与法律人的知识构成、专长和偏好也有关。法律人都更擅长文字、演说、修辞，当然更喜欢这种“法眼看世界”；如果全社会都相信言辞立国，契约建国，相信“谈出来的美国”，法律人就就有理由顾盼自雄，舍我其谁，改“法治”为“法律人之治”，至少在和平时期。这就是理性人假定的必然结论。换言之，法律学人愿意如此切割、加工和演绎一个无需军事和武力的宪制天下和法律世界，不因为其虚伪，而是因为其真诚，尽管信仰之真诚从不保证其所信为真。这也就解说了那些视野更开阔、心肠更硬的法律人，从来都更强调“法律人／政治家”（如霍姆斯），并主张“超越法律”（波斯纳）。[61]

但我还是不能接受这种准阴谋论或无知论———就因为这工程也太宏伟了！一个更深层次的社会遗忘机制，与本文的理论分析思路一致，可能与———相对于历史中国———欧美各国自然地理和国家特点有关。换言之，与欧美各国的“国情”有关。要点也早已提及：一是持久的生存竞争引发的入侵，二是大国。

我已论及，为防范北方游牧民族的南侵，华夏中原地区就必须建立起一个中央集权的足够强大的王朝，并始终保持一支有战斗力的“常备军”。忘战必危因此才写入历史中国的血脉。而如果农耕和游牧之间的生存竞争是促使国家发生并保持常备军之动力的话，[62]那么欧洲的自然地理条件，三面临海，更适合商贸和耕作，就欧州总体而言，就不大容易出现持续的农耕者与游牧者之间大规模的竞争———摧毁罗马帝国的匈人并非欧洲土产。换言之，欧洲从一开始就没有这类制度需求：建立高度中央集权的王朝，以强大的常备军抵抗游牧民族。从经验上看，除了罗马共和国后期和帝国早期外，欧洲早期的城邦各国和中世纪的封建各国，都不像历史中国那样一直保有一支军队。这并非欧洲和平，其实欧洲的战事也挺“勤”，只是若需要军队，或组织民兵，或使用雇佣军，或向邻国寻求援军；战事过去，民兵就会解甲归田，雇佣军或援军就会被打发。但只要军队是临时的，军队就不大可能成为需要宪制特别关注的一种常规政治力量，军事也就很难驻足于政治家的视野———谁会把临时来访的亲戚作为家庭成员来安排 ！

当然也有例外，欧洲国家中，也曾有军队或军事影响一国政治的，如罗马共和国末期凯撒统率的罗马军团，或是克伦威尔统率的护国军，就曾改变这些国家的政治和宪制实践。但例外需要的或往往唤起的只是随机应变的“打发”，而不是宪制的持久应对。

北美大陆也曾是这种状况。除了在美国建国时期，并且主要针对州和联邦的权力配置，军事不大可能作为重要问题持续存在于因孤悬海外而获得安全的美国政治宪制话语中，也不大可能进入北美其他国家的宪制视野——除了加拿大，还能有谁 印第安人 对不起，他们从不曾是宪制问题思考的主体，而只是此地宪制必须思考和处置的客体。

相比之下，在历史中国，总是在中原建国、开国，秦汉之后总是中央集权，永远是农耕大国，永远有来自北方的威胁，所有这些不变的制度条件促使了，而特别重要的还有一个条件是，３０００年来一直以统一的文字保留下来的、因此可以予以系统反思的历史记录和文献也有助于，历代政治家和学人，把相关的军事问题塑造成为历代中国政治和宪制的常规问题，要求并且激发人们系统思考和制度性应对。

与中国形成强烈反差的第二点是，欧洲各国一直更多是小国；即便近代英德法意在经济、政治甚或军事都成了欧洲大国甚至世界大国，就地域和人口来说，也只相当于中国的一个省。从中世纪到近代，欧洲人一直认为“只有大国才能有军队。”[63]这种说法在现代之前很有道理。国家不大，就缺乏战略纵深，军事和军备对于维护一国主权和安全的意义就会急剧下降，全民皆兵也很难有效抵抗邻国的突袭。古希腊从希波战争到马其顿征服期间，依次在爱琴海地区称霸的雅典、斯巴达、底比斯和马其顿，基本都是一仗胜了，就在希腊世界中称雄。而到了现代，军事行动日益迅速，战争立体化，欧洲的所谓大国，除了孤身海上的英国，都失去了有国防意义的战略纵深；如今，若不是核武器，所谓大国与“小国”在国防上已经无异。想想，二战时期，在德国的闪电战下，法国这个大国４０天投降，与波兰３６天、挪威６３天、比利时１９天、荷兰５天、南斯拉夫１１天、希腊５６天投降，与丹麦和卢森堡均一天被攻占，这些区别有意义吗 

当军事对于国防的实际意义下降后，就可以理解，为什么近现代以来，欧洲各国的国家安全更多系于外交，战略结盟和纵横捭阖；如今，还得加上核武器，以及特定条件下首先使用核武器的核战略，这对保家卫国或捍卫本国宪制还有些意义。一旦理解了近现代以来军事对欧洲各国的实际意义，就会理解为什么是在１９世纪末，康德开始提议欧洲各国逐步放弃常备军以求世界（“世界”前面其实应加欧洲二字）的永久和平。[64]也可以理解，为什么，近现代之后，欧洲的一些最小的国家先后宣布放弃常备军；稍大一点的，如瑞士、奥地利、芬兰以及比利时和卢森堡则宣布或是曾经宣布，永久中立。即便欧洲的大国，打不过了，就投降，也不丢人。这种种情况都表明军事对于许多欧洲国家真没多大宪制层面的意义了。

这个判断知识只是对于特定的分析单位正确，即以单个欧洲国家作为分析单位。而过去近７０年来，真实的分析单位已不再是单个国家，而是国家集团。二战之后，西欧国家确实获得了欧洲历史上也许是最长期的和平。但这与减少各国削减军备无关，与西欧各国人民的愿望无关（哪个国家和地区的人民又不渴望和平 伊拉克、阿富汗、叙利亚，巴勒斯坦和以色列的人民和平愿望也很强烈，事实上可能更强烈），而是“大树底下好乘凉”———在欧洲，有了一个美国主导的军力强大的北约。这个军事组织在维系欧洲和平上有相当的外在性，受其影响的并不只是加入北约的国家，几乎所有欧洲国家，无论是否参加了北约，不同程度上都受其影响了。

曾经的南斯拉夫都去哪了 想想被打击的塞尔维亚，以及由此获得分离的科索沃，不都曾以不同方式“受惠”于北约 而它们都并非北约国家！这意味着，北约的军事存在其实已经成为所有这些欧洲国家实在宪制的重要组成部分。天塌下来，长子顶着。欧洲各国宪法学人还需要或怎么来讨论这个完全超出本国宪制之外、他们无法控制也无法真正理解的军事和军备问题吗 有绝对的制度理由，宪制问题淡出了他们宪制／宪法／宪政研究的视野。

但换一个视角看，无论放弃常备军，还是宣布永久中立，各国军事上合纵连横，或是就臣服强邻以求得保护，这也仍然是各国鉴于本国国情对军事问题的一种可行的宪制安排！

而沿着这一思路，或许还会发现，在一些发展中国家中几乎已经成为常规的军人干政，在当代巴基斯坦、泰国屡屡出现的军事政变和军政权，或自１９５２年独立以来埃及领导人一直来自军方，放在这些国家政治社会变革的长期实践中看，则有理由视之为该国的宪制常规（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ　ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ）之一，是针对这些国家国情的一种宪制安排。经此，一国的军事武装集团，作为该国的重要政治力量之一，通常也是该国的一批政治社会精英，得以常规地纳入了该国的实在宪制（ｅｆｆｅｃｔｉｖｅ　ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）。当该国的常规政治“死机”时，就由这些精英按下制度的“重启”键。

从规范宪法学上看，这当然太糟了；但对于这些国家的经济、社会甚至政治发展来说，这个重启键未必真的那么糟糕。

只是这类都不是大国的选项。没有军事实力的大国，这种说法听起来就别扭；不靠谱，是矛盾修辞。[65]即便军事在欧州各国的宪制话语层面淡出了，这个幽灵照样以各种实践的形式在欧洲徘徊。这就是为什么，随着欧盟的诞生，欧盟开始努力建立独立的防务。[66]从前门送走的各小国的军事问题，兜个圈，便从欧盟这个“大国”的宪制实践层面的后门钻进来了。

更重要的是，军事问题从这些国家的宪制话语层面的淡出，完全不算个问题，对西方学人的本国宪制研究也不是问题，对于拥有足够强大军事实力的美国或欧盟的实践更不是问题，除非有一天他们成了戈尔巴乔夫。而且，真正的宪制层面的军事问题思考，与任何其他真正的宪制问题思考一样，永远不能指望人手一册，公众踊跃参与，而且还真有意义。有些事，从来注定是政治家的事，别人无法替代，就如同死亡一样。因此我可以不关心。

但我关心的是，中国学人，在讨论中国宪制问题时，如果习惯了并因此照搬这种缺乏军事考量的宪制研究视野和话语，就一定会过滤掉军事对历史中国的宪制塑造，就很难甚至根本无法在宪制层面讨论军事问题，很可能会培养出那种“我不懂的就不重要或就不是学问”的心态。本文的努力，就会如本文开篇所言，尴尬且另类。这也不算是真问题，也只是个人学术上的纠结。但如果这个主要有关实践的，而不是学术的，问题在我们这个民族的视野全然淡出了，会如何 “天下虽安，忘战必危” ！[67]

本文只想把军事带入宪制研究者的视野，指出其对一国宪制或明或暗潜移默化具有创造和塑造作用，只想恢复其在宪制研究中应有的位置。我并不，也没夸大其作用。万里长城即便对于传统农耕中国有宪制意义，历史中国还是经历了一次次劫难，这和民主自由或是航母或ＴＭＤ很厉害，却未能令美国躲过９·１１一样。只是永远无法结论说：军事不重要，不必纳入宪制考量。而且，我也没打算用它替代或置换其他的必要，也不可能替代，包括恰当、明智且有分寸的自由、民主、人权或宪政的实践（着重号以示这有别于那种作为高分贝噪音的政治正确）。

（我国第一颗原子弹爆炸成功）

将军事纳入宪制考量，主要有关宪制的实践。但对于中国宪法学研究的视野和领域拓展，也有学术意义。经此，我们有可能重新观察和理解我们的以及世界各主要国家的一些重大的军事举措、工程和战略。在这一视角内，比方说，１９５０－６０年代中国的“两弹一星”，其功能就一定不只是一般的武器装备制造或科技发展，它有关中国国家的战略安全，有关中国的国际地位和实在的发言权，它令中国主张的独立自主的外交政策变得真实可信。[68]至，尽管几乎无人提及，它事实上也为１９７８年之后中国的全面改革开放提供了最重要的战略安全保障，且不说它对于增强民族自信心增强国家凝聚力的意义，而这一点对于中国作为现代民族国家的社会心理建构，换言之，另一层面的宪制，也非常重要。

 

 

[1]杨伯峻注：《春秋左传注》（修订本）（成公十三年），中华书局１９９５年第２版，第８６１页。

[2]转引自逄先知主编：《毛泽东年谱》（１８９３－１９４９）（上），中央文献出版社２００２年版，第２２２页。

[3]邓小平：《一个国家，两种制度》，载《邓小平文选》卷３，人民出版社１９９３年版，第５８页。

[4]参见宗道一等编著：《周南口述：遥想当年，羽扇纶巾》，齐鲁书社２００７年版，第２８５－２８７页。

[5]事实上，以色列并没有一部名为《宪法》的文件，而只有一系列宪法性文件，其中最重要的名为《法律和行政法令》。该文件以单独一章，仅一条，规定了以色列国“临时政府有权建立陆海空三军，军队有权为保卫国家采取一切合法和必要的行动。”姜士林／等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社１９９７年版，第５７１页。

[6]Ｓｅｅ　Ａｖｎｅｒ　Ｃｏｈｅｎ，Ｉｓｒａｅｌ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｂｏｍｂ，Ｃｏｌｕｍｂｉａ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｐｒｅｓｓ，１９９８，ｐ．３４９．

[7]参见黄山伐：《１９８１：谁毁了萨达姆核反应堆》，载《时代教育》（先锋·国家历史）２００８年１５期。

[8]“美国这个国家本身是谈出来的，不是打出来的。”资中筠：《美国十讲》，广西师范大学出版社２０１３年版，第７页。资中筠曾任中国社会科学院美国研究所所长。

[9]Ｓｅｅ　Ｕｎｉｔｅｄ　Ｓｔａｔｅｓ　ｖ．Ｃｕｒｔｉｓｓ－Ｗｒｉｇｈｔ　Ｅｘｐｏｒｔ　Ｃｏｒｐ．２９９Ｕ．Ｓ．３０４（１９３６）。联邦最高法院甚至明确指出并承认，通过发现和占领而取得领土的权力，驱逐不受欢迎的外国人的权力，签署国际条约而不在宪法层面予以批准，这些权力都不是宪法条款所确认的权力，而是本质上与主权国家的地位不可分离的权力。

[10]而这场战争的另一结果则是促成了另一北美国家加拿大的创建。在此次战争中，美国北部的英语和法语两大殖民地居民联手抗击美军，使美国向北扩张不能，５０年后，这两块殖民地建立了加拿大联邦。这为本文的论题提供了另一例证。关于这场战争，可参看，Ｄｏｎａｌｄ　Ｒ．Ｈｉｃｋｅｙ，Ｔｈｅ　Ｗａｒ　ｏｆ　１８１２：Ａ　Ｆｏｒｇｏｔｔｅｎ　Ｃｏｎｆｌｉｃｔ，Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｉｌｌｉｎｏｉｓ　Ｐｒｅｓｓ，１９８９．

[11]“Ｍｅｘｉｃａｎ–Ａｍｅｒｉｃａｎ　Ｗａｒ”，ｈｔｔｐ：／／ｅｎ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／Ｍｅｘｉｃａｎ％Ｅ２％８０％９３Ａｍｅｒｉｃａｎ＿Ｗａｒ．

[12]冯象（译）：《摩西五经》，三联书店２０１３年版，第３页。

[13]胡风：《胡风的诗：时间开始了！〉及〈狱中诗草〉》，中国文联出版公司１９８７年版，第４页。

[14]参见苏力：《文化制度与国家构成———以“书同文”和“官话”为视角》，载《中国社会科学》２０１３年第１２期；《精英政治与政治参与》，载《中国法学》２０１３年第５期。

[15]参见苏力：《何为宪制问题》，载《华东政法学院学报》2０１３年第５期。

[16]沈德潜编：《击壤歌》，载《古诗源》，中华书局１９６３年版，第１页。

[17]“陆生时时前说称《诗》《书》。高帝骂之曰：‘乃公居马上而得之，安事《诗》《书》！’陆生曰：‘居马上得之，宁可以马上治之乎 且汤武逆取而以顺守之，文武并用，长久之术也。’”司马迁：《史记》（郦生陆贾列传），中华书局１９５９年版，第２６９９页。

[18]前注[17]，司马迁书，第２６９９页。

[19]班固：《汉书》（元帝记），中华书局１９６２年版，第２７７页。

[20]范晔：《后汉书》（光武帝纪下），中华书局１９６５年版，第８５页。又参见陈勇：《论光武帝‘退功臣而进文吏’》，载《历史研究》１９９５年２期。

[21]参见［英］斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆１９７４年版，第２６２－２６３页。［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆１９８０年版，第１２６页。

[22]参见梁漱溟：《东西文化及其哲学》，商务印书馆１９９９年，第２０２－３页。这种说法隐含了一个经验上不可能验证的关于社会发展普遍性和规定性的时间标准，这是２０世纪社会观念的产物，因此特别强调中国文化独特性的梁漱溟先生的理论架构是一种普世主义的。

[23]参见谷霁光：《府兵制度考释》，中华书局２０１１年版（全书都谈论府兵，无法注释页码）。

[24]参见高敏：《魏晋南北朝兵制研究》，大象出版社１９９９年版；顾诚：《谈明代的卫籍》，载《隐匿的疆土———卫所制度与明帝国》，光明日报出版社２０１２年版。

[25]周亚夫率军驻驻扎细柳防备匈奴侵扰。汉文帝亲自慰劳军队，到细柳营，被挡住，不准进入。卫队称“皇上就要到了”，官兵回答：“将军有令：‘在军中，只听将军的命令，不听天子的命令’”；在军营中，皇帝的卫队也被告知不得快行。转任宰相后，在重大问题上，周亚夫也坚持依法办事，不理会皇帝的个人意图。因刚直不阿，辞职后仍被冤下狱，绝食自尽。前注[17]，司马迁书（绛候周勃世家），第２０７４－２０７９页。

[26]参见周振鹤：《中国地方行政制度史》，上海人民出版社２００５年版，第７章。

[27]参见［日］杉山正明：《游牧民的世界史》，黄美蓉译，北京时代华文书局、中国工商联合出版社２０１４年版。

[28]参见前注[17]，司马迁书（周本纪），第１１８页。

[29]参见前注[17]，司马迁书（周本纪），第178页。

[30]“幽王举烽火徵兵，兵莫至。遂杀幽王骊山下，虏襃姒，尽取周赂而去。……平王立，东迁于雒邑，辟戎寇。”前注【17】，司马迁书（周本纪），第１５４页。

[31]参见前注①，杨伯峻书（闵公元年），第２５６页。

[32]“桓公九合诸侯，不以兵车，管仲之力也，如其仁，如其仁。”“管仲相桓公，霸诸侯，一匡天下，民到于今受其赐，微管仲，吾其被发左衽矣。”杨伯峻：《论语译注》，中华书局１９８０年版，第１５１页。

[33]前注[17]，司马迁书（赵世家），第１８０６页。

[34]参见前注[15]，苏力文。

[35]“中国漫长历史上的许多内部政策和改革措施，都是为有效抗击北方民族而制定的。”［日］铃木中正：《中国与内亚的关系：匈奴和西藏》，［美］费正清：《中国的世界秩序：传统中国的对外关系》，杜继东译，中国社会科学出版社２０１０年版，第１７７页。

[36]“夷狄之有君，不如诸夏之亡也。”前注[32]，杨伯峻书（八佾），第２４页；“非我族类，其心必异”；“裔不谋夏，夷不乱华。”前注①，杨伯峻书（成公四年）、（定公十年），第８１６、１５７８页。

[37]王先谦：《荀子集解》（儒效），中华书局１９８８年版，第１４４页。

[38]“吾闻用夏变夷者，未闻变于夷者也。”杨伯峻译注：《孟子译注》（滕文公上），中华书局１９６０年版，第１２５页。

[39]蔡文姬：《悲愤诗》，前注[16]，沈德潜编书，第６３页。

[40]毛泽东：《七律·读＜封建论＞呈郭老》”，载《建国以来毛泽东文稿》第１３卷，中央文献出版社１９９８年版，第３６１页。

[41]陈琳：《饮马长城窟》，前注[16]，沈德潜书，第１２９页。

[42]前注[17]，司马迁书（蒙恬列传），第３５６５页。

[43]前注[17]，司马迁书（陈涉世家），第１９６３页。着重号为引者所加。

[44]前注[19]，班固书（匈奴传上、下），第３７７０、３８０３页。

[45]关于失去燕云十六州之后对中原王朝的影响，顾祖禹引前人称：“河北一路，为天下根本。燕蓟之北，有松亭关、古北口、居庸关，此中原险要，所恃以隔绝中外也。……燕蓟不收，则河北不固。河北不固，则河南不可高枕而卧。澶渊之役，寇准欲邀契丹称臣，且献幽蓟地。曰如此可保百年无事，不然数十年后，戎且生心矣。真宗不从。及女真取燕山，遂成靖康之祸。”顾祖禹：《读史方舆纪要》，贺次君、施和金点校，中华书局２００５年版，第４３６－４３７页。

[46]“其实在历史中，长城几乎没有发挥过实际功效。”前注[27]，［日］杉山正明书，第２６－２８页。

[47]福柯称“谱系学甚至必须界定这些事件不在场的那些时候，即它们一直未能实现的时刻”。

Ｓｅｅ　Ｍｉｃｈｅｌ　Ｆｏｕｃａｕｌｔ，“Ｎｉｅｔｚｓｃｈｅ，Ｇｅｎｅａｌｏｇｙ，Ｈｉｓｔｏｒｙ”，Ｔｈｅ　Ｆｏｕｃａｕｌｔ　Ｒｅａｄｅｒ，ｅｄ．ｂｙ　Ｐａｕｌ　Ｒａｂｉｎｏｗ，Ｐａｎｔｈｅｏｎ　Ｈｏｕｓｅ，１９８４，ｐ．７７．

[48]“自靖康丙午岁（公元１１２６年），金人之乱，六七年间，山东、京西、淮南等路，荆榛千里，斗米至数十千，且不可得。……人肉价贱于犬豕，肥壮者一枚不过十五千，全躯暴以为腊。登州范温，率忠义之人，绍兴癸丑岁泛海到钱塘，有持至行在犹食者。老瘦男子谓之‘烧把火’，妇人少艾者名为‘不羡羊’，小儿呼为‘和骨烂’，又通目为‘两脚羊’。”庄绰：《鸡肋编》，萧鲁阳点校，中华书局１９８３年版，第４４页。

[49]参见［英］吉本：《罗马帝国衰亡史》第２卷，席代岳译，吉林出版集团有限责任公司２００８年版，第３６３－３７０页。但对这个说法也存在质疑，包括晚近的体质人类学的基因测试研究。

[50]柏拉图的《理想国》中的理想政体，就以斯巴达为范本；亚里士多德中谈论现实中比较完备的城邦宪制首先提到的就是斯巴达。参见［古希腊］：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆１９６５年版，第８２－９２页。普鲁塔克则认为“斯巴达享有的杰出政体与正义。”参见黄宏旭编：《希腊罗马名人录》，陆永庭译，商务印书馆１９９０年版，第１２３页。

[51]Ｓｅｅ　Ｎｉｃｃｏｌｏ　Ｍａｃｈｉａｖｅｌｌｉ，Ｔｈｅ　Ｐｒｉｎｃｅ　ａｎｄ　Ｔｈｅ　Ｄｉｓｃｏｕｒｓｅｓ，Ｒａｎｄｏｍ　Ｈｏｕｓｅ，１９５０，ｐ．２２．

[52]参见［意］马基雅维利：《李维史论》，薛军译，吉林出版集团有限责任公司２０１１年版，第２１０－２１１页。

[53]参见前注[52]，［意］马基雅维利书，第３６５－３６６页。

[54]参见［法］孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，商务印书馆１８６２年版，第４８－４９、５１－５２页。“罗马的历史可以当做一个绝好的例证，它说明，要建立一个大帝国，只能以依靠军事力量的个人独裁为基础，并以有效的官僚机构来维持和平与秩序，除此以外要在任何其他基础上建立这个帝国，是何等的困难。”［英］霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，商务印书馆１９９６年版，第４页。

[55]参见前注[21]，［美］汉密尔顿书，第３５页。

[56]参见前注[21]，［美］汉密尔顿书，第124页。

[57]陈澹然：《迁都建藩议》，转引自，《关于〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉的说明》，载《人民日报》２０１３年１１月１６日。

[58]参见《戈尔巴乔夫指责西方没有遵守北约不东扩的承诺》ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｎｅｗｓ．ｃｏｍ／ｇｊ／ｇｊｒｗ／ｎｅｗｓ／２００９／０４－０３／１６３１１１２．ｓｈｔｍｌ。２０１３年１２月１日访问。

[59]参见《卡扎菲称放弃发展违禁武器是‘明智之举’》ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｗ／２００３－１２－２０／０９４１１３８７１８４ｓ．ｓｈｔｍｌ。２０１３年１２月１日访问。

[60]参见《美国关闭驻利比亚大使馆撤离所有人员，被指撇下烂摊子不管》ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｇｕａｎｃｈａ．ｃｎ／Ｔｈｉｒｄ－Ｗｏｒｌｄ／２０１４＿０７＿２８＿２５０７５４．ｓｈｔｍｌ。２０１３年１２月１日访问。

[61]Ｏｌｉｖｅｒ　Ｗｅｎｄｅｌｌ　Ｈｏｌｍｅｓ，Ｊｒ．，“Ｔｈｅ　Ｕｓｅ　ｏｆ　Ｌａｗ　Ｓｃｈｏｏｌ”，ｉｎ　Ｔｈｅ　Ｅｓｓｅｎｔｉａｌ　Ｈｏｌｍｅｓ：Ｓｅｌｅｃｔｉｏｎｓ　ｆｒｏｍ　ｔｈｅ　Ｌｅｔｔｅｒｓ，Ｓｐｅｅ－ｃｈｅｓ，Ｊｕｄｉｃｉａｌ　Ｏｐｉｎｉｏｎｓ，ａｎｄ　Ｏｔｈｅｒ　Ｗｒｉｔｉｎｇｓ　ｏｆ　Ｏｌｉｖｅｒ　Ｗｅｎｄｅｌｌ　Ｈｏｌｍｅｓ，Ｊｒ．，ｅｄ．ｂｙ　Ｒｉｃｈａｒｄ　Ａ．Ｐｏｓｎｅｒ，Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　ＣｈｉｃａｇｏＰｒｅｓｓ，１９９２，ｐ．２２５；“法律上的伟大所隐含的就是要超越法律”，［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社２００１年版，第５６４页。又请看马克思的名言，“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解。”［德］马克思：《＜政治经济学序言＞导言》，中共中央编译局译，人民出版社１９７１年版，第２页。

[62]“农民和牧人之间、劳动者和掠夺者之间、低地和牧场的草原之间的矛盾，［……］是一切历史的推动力，是产生一切国家的原因。”［德］奥本海：《论国家》，沈蕴芳、王燕生译，商务印书馆１９９４年版，第２４页。

[63]前注[54]，［法］孟德斯鸠书，第１２页。

[64]“常备军应该逐渐地全部加以废除。”［德］康德：《永久和平论——一部哲学的规划》，载［德］康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆１９９６年版，第９９－１００页。

[65]法国《世界报》就曾报道，北约秘书长罗伯逊就曾称没有军事能力的欧洲也就是只纸老虎。转引自高华：《欧盟独立防务：开端、问题和前景》，载《世界经济与政治》２００２年７期。

[66]参见前注[65]，高华文。

[67]“司马法曰：‘国虽大，好战必亡；天下虽安，忘战必危。’曰：‘君子以除戎器，戒不虞。’夫兵不可玩，玩则无威；兵不可废，废则召寇。昔吴王夫差好战而亡，徐偃王无武亦灭。故明王之制国也，上不玩兵，下不废武。易曰：‘存不忘亡，是以身安而国家可保也。’”刘向撰，向宗鲁校证：《说苑校证》，中华书局１９８７年版，第３６５页。

[68]“如果六十年代以来中国没有原子弹、氢弹，没有发射卫星，中国就不能叫有重要影响的大国，就没有现在这样的国际地位。这些东西反映一个民族的能力，也是一个民族、一个国家兴旺发达的标志。”《邓小平文选》第３卷，人民出版社１９９３年版，第２７９页。

 

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国之大事，在祀与戎。

———《左传》[1]

枪杆子里面出政权。

———毛泽东[2]

 

一、引论

本研究会有点尴尬，因时下无论是规范的或是经验的研究，都没有以军事作为宪制／法——一国根本制度和制度实践——问题的。而说军事对宪制的塑造，则更政治不正确了，似乎最多也只能说宪制对军事的塑造呀！但究竟可否如此讨论军事，作为宪制问题，关键在于社会实践，在于其中有没有道理，有多少道理，而不在于有没有人或有多少人如此研究。过度在意所谓学术传统，不讲道理，不关注宪制的实践，那很可能是因学术大路更平坦，甚或只因意识形态作怪。

其实，在当代中国，一个典型事件距今还不到３０年。在１９８０年代中期中英香港回归的谈判中，核心问题之一就是中国是否在港驻军。中方立场是“北京除了派军队以外，不向香港特区政府派出干部。[3]”在外交部报告中有关驻军问题这一条下，邓小平曾亲笔批示：“在港驻军一条必须坚持，不能让步”；一次人大会议期间，某不熟悉情况的领导不经意间对香港记者说了“也可以不驻军”，邓小平震怒，特意对媒体讲，驻军是主权的象征，香港必须要驻军。[4]

军事有关立国，有关建国和开国。而且不只是在中国，军事才是宪制问题。有两个众所周知但又很容易无睹的例子。

首先是以色列。以色列之所以１９４８年建国———想想巴勒斯坦至今没能建国成功，在周边敌对险恶环境中一直存活下来了，最重要的其实既不是其宪法文本，[5]也不是欧美的鼎力相助，而是对周边所有国家，它一直维系了压倒性的强大军力。在其建国后的３／４个世纪中，在与中东各国的所有战争和军事冲突中，以色列国保持了全胜。不仅如此，尽管从未公开宣布，它还是以很特别的方式，让世界各国确信，以色列拥有核武器；[6]而为确保自己在中东的核垄断，１９８１年，以色列空军还曾先发制人穿越多国高空，长途奔袭，摧毁了伊拉克的核设施。[7]

（美国独立战争）

另一是美国。有关这个国家的开国和建国，很容易令一些人误解。例如，有位终身研究美国的学者就宣称美国是“一个谈出来的国家”；[8]她就不想想谈的前提。近８０年前，美国联邦最高法院在一个著名司法判例中就把这一点阐述得再清楚不过：美国之所以成为一个主权国家，拥有主权国家的权力，不是因为１８８７年的《美国宪法》，而是因为合众国成功反抗了大不列颠的革命；“美国的诞生先于《美国宪法》。”[9]即便１７８７年《美国宪法》之后，也有一系列塑造美国的战争。首先是１８１２年，美国主动进攻英国在北美加拿大的各殖民地，英军增援，甚至一度攻占了美国首都华盛顿，但英军在美国南部受挫，双方算是打了个平手；尽管如此，这场战争还是为美国赢得了国际声望，增强了美国国内的凝聚力，南部则收获了佛罗里达，因此号称第二次独立战争。[10]随后是１８４６年至１８４８年与墨西哥的战争；规模不大，但美国夺取了２３０万平方公里的土地，从而成为地跨大西洋和太平洋的大国[11]。但最重要的是１８６１年至１８６５年的美国内战。因为林肯（包括他付出的生命），因为北方军队战胜了南方，用枪口指着南方，逼着各州“重建”，制止了联邦的分裂。否则，就没有我们今天看到的这个合众国！

这两国的经验都真切表明，“枪杆子里面出政权”；也不仅是对外，而且也对内——不仅美国的独立战争在英国人看来就是一场国家分裂的“内战”，而且还有美国建国后的南北战争就是一场反对国家分裂的内战！而且这是通例（在结语中我会给出更多例证和分析）。

但不能误解了这个“出”。它指的不是常规宪制条件下的政府换届，权力的程序性交接。因此美国总统大选或日本首相更替之类的，就别往这儿凑了；甚至连一国的军事政变这类政权更迭，也不够格。因为无论是否合法，或合法性多大，那都是“换”或更替，都是有了个“国”在那儿了；因此我会在结语中讨论，在一定视角下，它们可以合并同类项。甚至全民公投，宣布独立，获得国际承认，加入了联合国，也不能真算。就因为，凡仅仅以承认为基础的，都悬，都得以自己先顺着对方为前提。承认其实就是一晚近源自欧洲的法律概念。小国才在意，大国就不那么在意。最典型的例子，１９７２年美国总统尼克松访华，可以说相见甚欢吧，但两国间的正式承认居然是在近七年之后！

所谓“出”，指的是开国或建国，是一个作为政治实体的共同体的自我创造，是主权的从无到有，无中生有，无需他国的承认，是这个国家的构成（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ），因此该国宪制（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）的发生。其意味几乎等于《圣经》上的“光！就有了光”，[12]从此，“时间开始了”[13]——这还真不是夸张，在历史中国，每个朝代的纪年都从创建开始。千万别以为一个国家，特别是大国或重要国家（如古希腊的雅典或斯巴达）的建立，是因那一纸文件，无论是美国的《独立宣言》或是新中国的《共同纲领》，或１９５４年《宪法》文本。不是说这些文件不重要，但其重要说到底是因为那个国家／民族／人民重要，但能指和指涉，不能混淆，更不能买椟还珠了。

（八·一南昌起义）

“枪杆子里面出政权”在今天，也没有，甚至不可能，成为历史；尽管允许有人坚信其应当成为历史。１９９４年，乌克兰独立后放弃了核武器，是它的选择吗 还是它别无选择的选择 ２０１４年，６０年前苏联下令划归乌克兰的克里米亚，以公投的形式，又回到了俄罗斯，乌克兰又能如何 日本无疑是今天世界上有数的经济大国，却因二战后美国为日本制定的和平宪法，没有交战权，就一直不算是“正常国家”，主权不完整。目前正忙活着解禁集体自卫权，想修宪，但首先得请示美国批准。

没打算抽象讨论军事的宪制功能，也不是打算（尽管可以，也应当）用宪制的实力政治（ｒｅａｌｐｏｌｉｔｉｋ）来平衡一下流行的规范宪法学，本文追求，根据中国经验，在中国的历史社会语境中，讨论军事对于历史中国的国家构成／宪制（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）的具体塑造。从这一维度切入历史中国的宪制问题已不可避免，也不可或缺，在我讨论了历史中国疆域的政治和文化构成等问题之后。[14]

在历史中逐渐呈现出来的这个中国，即便真的是某种价值或理念的产物，那也必须了解这些价值或理念曾附着于什么政治制度、经济制度和文化制度，附着于什么样的政治精英和精英政治（官僚政治），在“文治”或“法治”的背后也必须有些看似野蛮却足够明智、强大且垄断拥有的制度性暴力，包括军力。尽管并非唯一因素，军力有时还是可能决定一个族群、一个民族、一个国家或一个文明能否在某区域内发生、存活和延续，会在多大区域内传播并存在多久。因此，从事后诸葛的眼光来看，历史中国在这块土地上的一些重大军事活动，包括将专节讨论的长城这样的军事工程建设，都是一些重要的制度构成力量，将各地、各区域逐渐拢在一起，整合在一起，才有了，才塑造了，今天我们称之为中国的这个文明／国家。

这里“塑造”其实有两种意义。其一简单和强硬，就是枪杆子里面出政权，包括保卫这个国家，土地与人民，制度与文化。但还有另一种意义的塑造，即由于军事对于一国发生和持续存在的重要性，要求该国在宪制层面予以考量，需要确定国家的军事国防国策，需要在政治经济财政上支持和整合军事事务，必须能有效应对与军事相关的问题。仅仅因军事的存在，就要求一国宪制予以调适和应对。这是军事对宪制的另一种更精细的塑造。

集中关注中国，追求理解中国，努力提炼中国经验，却不追求更不想标榜中国的“异端”。不是为中国的经验正名，我只想把一个长期被遗忘的问题，以及初步的探索，摆在学人的面前：为什么当今的主流宪法话语，特别是那些格外强调普世性的宪法话语中，对于军事这一普世的宪制维度，视而不见，甚至长期缺失 

 

二、从武功到文治

古代中国文明由无数散落在黄河中下游，自给自足且高度同质的农耕村落构成。村庄秩序的基础是血缘和亲缘，加上村落内熟人之间的频繁交往和相互合作。但自给自足的小农经济不会造就发达的商贸业，由此“自生自发的秩序”只能沟通相邻村落，不大可能生成巨型的商贸都市，产生超越农耕村落、超越地域的强大政治经济文化辐射力和社会整合力，形成大型政治经济社会共同体以及以此为基础的国家，更不可能以几个大都市为中心产生具有强大经济、政治和文化辐射力的近现代的民族国家。[15]特别是，亚洲大陆黄河中下游地区实在太广阔了，农耕村落没法为秦汉以后中国的国家构成提供足够的制度想象，不能自发为历史中国提供一个必要且有效的政治治理和社会秩序。

但也许首先的问题是，需要建立这么一个大国吗 既然是小农经济，“日出而作，日入而息。凿井而饮，耕田而食。帝力于我何有哉 ”[16]这首据说帝尧时代的歌谣似乎表明中原农耕社区的民众并没这个制度需要。但后来从长时段历史来看，需要。在黄河中下游地区，需要有一个具有跨地域政治治理和统一协调能力的国家和政府，不仅为解决村落之间和区域之间可能的冲突，因为治理黄河，更因为要抵抗北方游牧民族南下。

如果需要，问题就成了，由谁来，以及如何供给这个制度 民主不是可能的，在这样的大国，从后代历朝历代的经验来看，唯一的可能选项是，一个地域的政治精英集团，更多来自中原农耕地区，但从历史经验来看也有来自北方游牧地区或其他少数民族地区，凭着他们对中原地区民众的基本期待（“天下太平不打仗”）的直觉把握，利用天时地利，传承夏商周的“封建制”特别是秦汉之后郡县制的这类关于大国宪制的想象，以“攥沙成团”的强力意志和军事政治实力，战胜任何与之竞争的其他地域性政治军事集团，首先在中原地区甚至更大的地区完成政治军事的基本统一，为这一区域的民众提供最基本的和平和秩序，赢得他们的接受或“归顺”，无中生有地，将遍布在这片广袤土地上的无数农业村落和众多族群构成（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｅ）一个以中原为核心地区的巨大、持久的政治文化共同体。有了这个以军事力量建立和保证的统一，才可能考虑其他政治、经济、文化和社会措施，逐渐创造、形成并拓展一个广泛、基本的文化和政治认同或共识，在王朝的更替中，创造这个人称“中国”或“华夏”的跨越广袤时空的文明国家（ｃｉｖｉｌｉｚａｔｉｏｎ）。这就是为什么，除先秦时期的王朝更替通常称为［汤武］“革命”外，后世历代王朝的创立，人们总是称其为“打天下”。包括废封建、建郡县这样的宪制变革，也必须以强大的秦军武力统一六国为前提。

军事却并非牛顿的上帝，在第一次推动之后，就悄然隐退了。是，马上不足以治天下，[17]但这也不意味可以刀枪入库，马放南山，“半部论语治天下”了。“以法为教”并不是苦口婆心的说教，从来更多都是以国家强制力为后盾的规训。“文武并用”；[18]汉家制度，事实上是历代中国政治，都如汉宣帝所言，“以王霸道杂之”，[19]或称之为宽猛相济，德主刑辅。

（秦朝疆域）

但从历史中国的宪制层面看，革命／新王朝建立后最重要的军事问题是工作重点的转移，由“武功”转向“文治”，并且必须稳妥实现转移。这会改变政权的许多特质（从军功主导到文官主导），会带来治理规则的深刻变化。由于中国的历代王朝一直在中原通过军事手段完成更替，要治理的始终是这个以农耕为根基的大国，不是城邦，不是欧洲中世纪封建王国，也不是现代民族国家，因此这个由“武功”到“文治”的转变非常典型。更有意思是，从古到今，中国的历朝历代都要“复盘”应对这个问题，一个常规性问题；也由于涉及到大国和王朝的久远，这个转变一定要有效平衡各种力量。这就决定了这个转变有关国家的根本，必须以宪制措施来应对。

比方说，是以攻城略地擅长征战的将领来治理他们占领的地区，还是尽快用中央政府授权、听命于中央政府、更擅长治理的行政官员来治理 “杯酒释兵权”是理想的解决方案；但在中国历史上这常常可望不可及，否则这就不会是后世佳话。事实上，除宋太祖外，与之最相近的也只有东汉光武帝逐步的“退功臣而进文吏”。[20]政治上看似也很成功的唐太宗，其实是典型的“乱臣贼子”，他在开国后的和平时期使用了已禁止使用的军事手段杀死兄长／太子，逼退父／皇，成功篡位。在农民起义战火中建立的汉王朝和明王朝，这个问题的解决更血腥。但如果将这两个王朝开国初年的政治实践仅仅理解为“兔死狗烹”，那就看似深刻，实则肤浅。这涉及的是新王朝如何完成从武功到文治的转换：“打天下”的先例必须到此戛然而止，然后开始一个循法而治的文治／法治传统。如果转型不成功，无论是“人亡政息”还是“二世而亡”（典型如秦和隋），由于没能创造一个文治的新王朝，也就未能为天下苍生供给后者最渴望的和平，这个政治精英集团就很难说成功。

即便完成了这个转型，有关军事的宪制问题也没结束，因为中国一直都有一个可勉强称之为常备军——和平时期由国家财政支持的职业化军队——的问题。近现代之前，欧洲人一直没有，也拒绝，常备军，甚至认为常备军是自由的天敌。后世欧美国家的一些重要宪法文件中也留下这样的痕迹。这并非欧洲人更爱和平，只因欧州的传统是各国临战征召市民或臣民组成军队，因此是“民兵”；战事一过，士兵解甲归田。在欧洲，常备军是直到１８世纪后期，人们看到了劳动分工、职业化、专业化、组织纪律性以及与之相伴的更高战斗力这些好处，作为社会现代化的标志之一，常备军才成为欧美各国国防的必备。[21]在历史中国，自秦汉之后，即便和平时期，历代王朝也一直保持了一支强大的军队，尽管不能说严格职业的，它却是常备的，也常常训练精良。因此，军队问题就成了历史中国必须在宪制层面予以系统应对的又一个常规问题。

并非什么中国文化“早熟”，[22]或中国人好战，最主要是农耕大国的国家统一、政治社会稳定需要一支随时可以投入战斗、能有效完成相关的军事、政治以及其他任务的军队。因为农耕大国的自然地理、空间距离、生产方式、社会组织方式都趋于削弱了中央集权的政治治理，容易出现分裂割据；在某些偏远地区，也会出现土匪等地方治安问题；遇到天灾人祸，也需要政府的救灾赈灾；由于种种原因，还可能出现农民起义，引发社会动荡，导致或是加速王朝更迭。为应对农耕大国这类突发事件，历代王朝因此都保持了一支足够强大的军队来保证社会治安，防止社会动荡，或治理水患、救助灾民；但最主要的是震慑可能的野心家，当必要时，坚决镇压地方的分裂割据势力和农民起义。

因此在中国历代宪制中，军事一直占据了一个重要地位。“三公”中有太尉，六部中有兵部，而并非现代的“国防部”，就绝非偶然。历史经验也告诉后人，如果没有强大实力做后盾，确实有可能出现地方尾大不掉，出现战乱，这不只是朝廷的麻烦，而一定是整个国家的灾难，中央政府甚至想妥协求和平也不得。想当年，汉景帝为求和，甚至杀了忠心耿耿倡导削藩维护中央政权的晁错，清了君侧，却还是无法满足叫嚷“清君侧”的叛军的要求。但周亚夫率领大军，三个月，就平定了“七国之乱”。唐朝镇压安史之乱，清初平“三藩”，清后期的镇压太平天国起义，都离不开军事手段。

但这似乎仍然不是对常备军的最大需求，最大的需求源自，我在下一节专门讨论的，农耕民族与北方游牧民族的生存竞争，迫使中原王朝必须保持足够强大的军队，才可能防止游牧民族频繁侵入中原。这里只想指出，农耕大国的中原历代王朝必须保有一支准备打仗的军队，而随之而来，就是一系列必须以宪制应对的相关问题。

例如：如何在财政上维系这支军队 历史中国尝试了多种有关“常备军”的制度，称之为“兵制”。如北魏开始到唐代实行的寓兵于农的府兵制。府兵由家庭财产较多的农家子弟组成，由专门机构管理，平时在家耕作劳动，农闲接受军训，或是定期赴军营轮流服役一段时间，士兵自备兵器、粮食、日用品，遇有战事，奉命出征，战后则返回原来所属的地区。由于国家无需承担军饷，维系这样的军队的费用就很低。[23]又如魏晋“士家制”或者明朝的“卫所制”，大致是从全国总人口中划出一部分家庭专为军籍，官方为这些家庭提供土地耕种，还可能获得些军饷，但每户必须提供一名壮丁，父死子继，兄终弟及，世代当兵，这一义务不得解除。[24]

对于士兵个体来说，这些制度的要求是不同的。府兵制下，若无战事，士兵只是定期服役；但在士家制或卫所制下，士兵则服役终身。但无论兵制如何，国家都因此保有固定和稳定的军营和军事管理组织，使得军队作为一个固定组织总是存在，只是士兵是流动的；因此有了“铁打的营盘流水的兵”的说法。这就是为什么我前面用勉强二字概括说历史中国的军队勉强可以称之为常备军的道理；而且，无论是哪种兵制，这种常备军都嵌在这个农耕大国的语境中，或者说因农耕大国而成为可能。遇上战事，若规模不大，调用现有军队就足以对付；一旦战争规模很大，国家就会在现有军队的基础上临时扩军。

还有其它问题，例如，国家政治体制还必须始终保持对军队的有效控制。在没有实际战争考验的和平环境下，如何保证军队始终保持足够的战斗力，召之即来，来之能战，战之能胜，有效应对各种军事需求，以及将领的选拔，等等。

（周亚夫平七国之乱）

这些问题并非源自推论，在中国历史上，凸显这些问题的例子甚至悲剧实在太多了。想想周亚夫。细柳营中，他带兵练兵的杰出表现，令皇帝坚信他是当朝独一无二的杰出军事统帅，由此成就了之后他三个月平定七国之乱的军事伟业———其实也是政治上的伟业。但也正因为他的军事才华，军中无出其右的个人魅力，以及对皇帝也不阿谀的耿直，即便他转任了文职，甚至辞了官，还是让考虑权力交接的皇帝无法放心。周亚夫的军事能力和人格品质从一开始就注定了他个人最终的悲剧。[25]悲夫！

与今天许多人对于历史中国的想象相反，为维护国家统一和确保政治安定，尽管没有什么三权分立的论述（而且需要吗 如果做都做了），历代王朝一直注重从中央到地方的军、政、财、监、人事等各种权力的相互制衡；而且是常规，不是例外。从全国而言，行政区划上以犬牙相入来实现地区间的相互制衡甚或钳制；[26]在地方上，为应对危机或是在边陲军事重镇，也会允许临时性集军政大权于一身，但总体而言，并在制度上，一直强调军政分权，文官高于武官；还采取了政区与军区的区划交叉但不重合，对军队往往实行双重或多重领导，以及以行政主官兼职地方军事主官或“监军”等制度措施。即便为应对紧急事项临时高度集权的，在接受了惨痛历史教训后，后世无论中央政府，还是忠于朝廷的政治精英，也一直高度警惕和自觉，防止这类临时制度因其有效而变为定制，不经意地改变了国家的宪制分权，酿出分裂割据和战乱的大祸。

 

三、治国与平天下

对军事的宪制规训和整合只是手段，在历史中国，规训军事的根本目的是，在文治的架构中，更具方向性地也更有效地运用军事来保证国家安全，实现政治治理。在国家统一之后，始终需要以军事应对的是来自北方的威胁。从华北平原北部边缘起，一直延展到西伯利亚，那片辽阔的草原上，曾先后驰骋过众多几乎与中原文明同时兴起的游牧文明的伟大民族，匈奴、鲜卑、突厥、契丹、女真、蒙古以及满等，对中原王朝影响重大，在特定意义上也以各种方式参与了历史中国的构建，塑造和融入了中华民族，也影响了世界文明。[27]

这个威胁是持久的。文字记录至少始于西周。西周建国前就曾“伐犬戎”；[28]公元前８２２年，秦仲奉周天子命攻打西戎，身亡。[29]公元前７７１年，西北游牧民族犬戎侵入咸阳，杀死了周幽王，之后平王东迁，就为了避开西戎。[30]然后有齐桓公在管仲辅佐下的“尊王攘夷”，其最主要的成就就是会同中原各诸侯国共同抗击北方游牧民族，[31]管仲因此得到了孔子极高的赞扬：管仲去世百年后，中原百姓还享受着管仲尊王攘夷带来的好处；如果没有管仲，恐怕连我孔子本人也穿着左襟衣服、披头散发如夷狄人一般了。[32]但从孔子的赞扬中，我们也可以感受到游牧文明当时对中原农耕文明已经构成了严重威胁。到战国时，为有效抵御北方游牧民族（胡人），赵武灵王则主动推行了中国历史上也许是第一次有记载的重大军事变革，事实上是一次全面的社会变革，“胡服骑射”，[33]赵国从此一跃成为军事强国。

（胡服骑射）

在中国历史上，北方游牧民族，也曾多次南下进入，侵入生产力水平更高、经济繁荣、军力看似很强大的中原王朝，在中原先后建立各种地方性的政权，也曾建立被后世承认为中华正统的全国性政权先后建立各种割据的民族政权。在游牧民族与农耕民族的这种竞争中，前者从来占据了优势。农耕社区小，难以自发形成跨地域的社会组织联系，很难采取统一协调的行动；农耕使得财富积淀在持续耕作的土地上，农民世代定居，除非遇上重大自然灾害或战乱，故土难离。而逐水草而生的游牧民族尽管人口不一定多，但形成的群体天然更大，需要因此也就有更强的集体行动能力和相应的社会组织结构；游牧的生产方式还决定了游牧民没有多少盆盆罐罐，无需固守土地，马匹给予他们更大的流动性。但在两大文明的竞争中，游牧民族的生产生活特点，都转化为组织化的战斗力，有更大的机动性和灵活性，战役和战斗上的高效和隐秘，变成一只非常高效而强大的军队。

而在东亚这片土地上，这两个文明还分享了漫长的边陲———若以秦代的长城计，西始临洮，东至辽东，号称万里，中原地区如何设防 分别设防，等于不设防，游牧民族或可以轻松绕道南下，或集中优势兵力各个击破。而全面、统一、协同设防问题，那在这片辽阔土地上就必须有一个中央集权的政府，有一支统一指挥、各地协调行动的军队，而农耕社区的生产、生活方式并不自然导向这样的政府和军队。在万里边陲上，这需要多少兵力 ！而且设防有意义吗，当游牧民族可以自由选择对它最有利的时间和地点，进攻在它看来防守最薄弱的地段，突破几乎是必然的。从地形上看，在太行山以东地区，只要越过华北北部山区，黄河以北就是一马平川，过了黄河，直到长江边，除少数丘陵和水网外，也基本是一马平川。

但别无选择，农耕文明要生存下去，就必须在这几乎是一马平川的中原地带，就以农耕社区这种显然不利的经济社会组织条件下，以军事政治手段来构建并稳定地维系一个大国，以中央集权的政治、高度理性化的行政以及相应的经济、财政手段来支持一支强大的军队，抵抗北方游牧民族的入侵，必要时还能与之展开对攻，通过军事斗争的以及以军事为后盾的其他手段，在中原北部从东到西的广阔地带，同先后兴起各个强大的游牧民族展开持续的生存竞争，并在可能之际，拓展中原的农耕文明。

这是历史中国宪制的另一根本问题，“平天下”，同“齐家”和“治国”并列。[34]所谓“天下”，在古代中国的政治想象中，不等于今天的“外国”或“国外”，它只是距离王朝的文明和政治核心遥远，却仍被想象是可以为中原王朝整合的地带，是与“国”的有效政治治理相关的地区。治国者必须同时考虑北方的战略威胁；采取的任何措施，不但要回应“治国”的需求，也必须回应“平天下”的要求；[35]平定了天下，苍生百姓才可能安居乐业。

注意，历史中国的这种“国”与“天下”的想象中有两个基本点。一是“华夷之辨”，[36]即承认中原与“夷”差别巨大，这种差别要求并支持区别对待。但华夷之间的区别不是本质主义的，与种族无关，而是文化的，如荀子所言，是“居越而越，居楚而楚，居夏而夏”，[37]因此才是可改变的。据此才有了第二点，坚信“以夏变夷”，[38]不搞文化相对主义，也不“文化多元”，基于对中原文明的高度自信，对边疆民族不怯懦不排外，而是坚持以综合实力为后盾，努力拓展中原文明。

因此在“平天下”中，军事扮演的角色，要比在“齐家”和“治国”中，更为显著和重要。重要的宪制问题不是什么法律同等保护或正当程序———这两者都以一个稳定的政治统治和管辖区为前提，以一个强有力的中央／联邦政府为前提。也不可能是以表达自由为核心的公民权利———因为人家喜欢的可是“马边悬人头，马后载妇女”[39]这样的“表达”自由！也不会是今天人们习惯讨论的那种中央和地方关系，无论是单一制或联邦制———因为谁是中央，谁是地方，既非天然，也非给定，这个谜底是双方的综合实力，但首先是军事实力共同锻造的！中原王朝也有臣服认输委曲求全甚至窝囊的时候，但最基本的原则是，以强大的军备和军力来捍卫农耕文明和中原王朝的安全，包括防御，包括震慑，也包括在特定时期或条件下的主动进攻。这是流血的政治。

在平天下中，军事发挥作用的另一形式是“羁縻”，即在边陲地区逐步推进和拓展中原的治理体制和政治经济文化影响。不仅在北部边陲，而且也在曾经人烟稀少的南方和西南丘陵山区，要在政治、军政和行政管理体制上对边陲逐渐完成“以夏变夷”。从外观上看，这大致是政治甚至是行政的，但常常必须准备好应对流血的战争，必须以强大的军事实力为后盾。因此，羁縻的宪制意义不仅是对边陲军事防御的政治支持和巩固，更是中原政治文明形态和格局的逐步拓展。而随着中原文明和政治治理格局的拓展，有了更辽阔的疆域，就可以获得更多的人力、物力和财力支撑，就有了更大的战略纵深，就可能从不直接受战争威胁的地区征兵征粮并调运北方，才可能坚持这场持续数千年同北方游牧民族的竞争，并在竞争过程中，促成中华民族多元一体的融合，促成这个历史中国的政治、经济、文化的全面整合。

下一节，我以长城为一个典型范例，具体讨论中国北方的军事防卫对于历史中国的宪制意义，而有关羁縻，有关边陲地区军事行政管理和政治整合，我在其他论文中有论及，这里就不再赘述了。

 

四、宪制视野中的长城

长城是一个军事防御设施，也是古代中国的伟大工程，这很直观。本节则试图从更开阔的视野来看，在农耕文明与游牧文明间在东亚大陆地理条件下漫长竞争中，长城对于历史中国和中国文明构成（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）的制度功能，并因此是宪制层面的（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ）。

要具有宪制层面的意义或功能，一项制度或措施或工程或战略必须有关一个国家或王朝的创建或立国，应对的必须是一个国家的长期和根本问题，诸如“齐家”、“治国”和“平天下”之一，并且对这些问题有深远的影响。这些措施制度，或是扭转了原有的基本格局，或是从此开出了新的可能，例如，西周的分封制（有别于夏商的部落联盟制），或是秦的郡县制和种种创新。由于其重大，有时甚至不能简单地以一时的成败论英雄。如尽管孔子在世时很是失败，但他主张的“君臣父子”等原则最终成为传统中国的纲常（宪法基本原则）；又如秦虽然二世而亡，却“百代皆行秦政法”。[40]

（长城）

因此，要从宪制层面看长城，关注的问题就不是，至少不能只是，王昌龄的“但使龙城飞将在，不叫胡马度阴山”——把边陲安全更多寄托于个别杰出将领；也不能只是孟姜女的视角：“边城多健少，内舍多寡妇……君独不见长城下，死人骸骨相撑拄”。[41]而至少应当包括，例如：（１）长城是否改变了或在多大程度上改变了农耕民族同游牧民族的竞争优势；（２）长城（及其配套设施）是否强化了边陲的防守，优化了边陲以及全国各地的军力配置，并因此减少了历代王朝百姓若无长城必须负担的额外赋税、兵役和劳役；（３）是否避免了农耕文明为游牧民族征服，甚或在一定程度上拓展了中原农耕文明控制和影响的疆域；（４）以及，在当时历史条件下，有无其他可行的措施或制度可以更有效率地实现上诉追求。这需要更具体的考察。

首先，长城从根本上削弱了北方游牧民族南下中原本来具有的机动优势。秦修建长城为后代确立了“因地形，用险制塞”[42]的基本原则，总是于两山峡谷处或河流转折处修建关城隘口；即便在无险可依的平川，也修在往来必经之地。这节约了人力和建筑材料，却起到了“一夫当关，万夫莫开”的效果。而修建于高山巅的长城也往往不只一道墙，通常有两道甚至几道；在长城西段地势较为平坦的如河套地区，以及北京北面军事地位极为的居庸关、山海关、雁门关一带，最多的地方甚至有２０重城墙。

与长城配套但突前于长城修建的烽燧，在这一视角下，其功能就相当于冷兵器时代的长程雷达、早期预警系统和军事通讯系统。烽燧或建在视野宽广的山巅或高地上，建在平坦地区也高达三丈。即便在平地地区，烽燧上的值班士兵也有能力提前发现入侵者的动向，以逸待劳，并以烟（白天）或火（夜间）的形式尽快传递和报告给相邻的各处驻军；与此同时，军情还通过烽燧接力和驿传方式及时报告当地军政首长，直至中央政府。

甚至为更有效的全国性军事调度，可以将强大的机动兵团留在后方，作为国家的战略预备队。在秦代，作为长城配套设施之一的是从咸阳向北直达九原郡（今包头附近）全长７３６公里、宽２０以上的秦直道。秦军可以实现人马辎重的快速机动，既可迅速增援受攻击的长城守军，也可以以部分援军从其他关口出关，直接穿插敌军后方，实行战略合围。

值得强调的是，在实行合围之际，无论敌方是否越过长城，长城都可以成为中原军队设定的包围圈一部分，不必四面合围，而只需从两个方向挤压被包围的敌军，这就大大节省了合围敌军所必需的军队数量。中原军队实行远距离大规模战略合围的部署协调也因此相对简单、快捷和隐秘，可以更有效隐藏自己的战略意图。

由于长城改善了军事通讯和交通，驻守塞上的军队可以更有效配置，军队的战略机动性提高了，这实际上减少了中原王朝为保证北部安全必须部署的军队，也减少了为此必须消耗的人力物力和财力。想想，有了秦直道机动，将３０万秦军部署于咸阳，而不是在长城上，仅此一点，就可以节省多少运送粮草辎重的劳役！这转而就减轻了中原地区乃至全国各地百姓的赋税、劳役和兵役，减少朝廷与百姓的冲突；而从军备中节省下来的人力、物力或财力，藏富于民，一定会用于有更多经济社会产出和效用的投资。

弱化了对手，强化了自己，长城客观上拓展了中原的农耕文明。尽管不大会有人长期到长城以外的地区耕牧、定居，但沿着城墙以内，就可以安全耕作定居，会有商旅，著名如河西走廊上的丝绸之路；而这些地区本来都是两个文明之间争夺的地区，经济社会发展很难。此外尽管农耕文明因长城获得的实际拓展并不大，但游牧文明因长城而感受到的活动范围之挤压则很大。因长城给长城守军带来了合围的便利，这就给长城以外的游牧民族带来了一种很难消除的风险，而且除非放弃游牧，游牧民族还注定无法利用长城、烽燧这种只能为农耕者使用的设施来守卫或预警（这与今天各国都可以研制核武器很不相同），这就迫使游牧民族总体上必须尽量靠北行动。由此，才有了司马迁那简洁但令人怦然心动的文字，“蒙恬北筑长城而守藩篱，却匈奴七百余里，胡人不敢南下而牧马”；[43]才有了“是后匈奴远遁，而漠南无［匈奴的］王庭”、“建塞徼、起亭燧、筑外城，设屯戍以守之，然后边境得用少安。”[44]长城本身的存在就令游牧区全面北撤了。

也正因为对于中原百姓和政权，乃至对于中国文明，深刻、广泛和持久的效用，长城才会在历史中逐渐在北部边陲耸起。后代王朝，包括那些建国于中原的原北方游牧民族政权，如北魏、东魏、北齐和北周，为防护柔然、突厥和契丹南下，也曾多次大规模修缮甚或重建长城。他们不可能是在愚昧地沿袭前人。有证据表明，每一代中原王朝的决策者，在修建长城之前，对本朝各种可采用措施的成本收益，都有过仔细比较和整体盘算。

成本收益的盘算是想象的，结果却不是虚幻的。中原的历史曾从正反面多次提供惊心动魄的经验证据。

正面的。简单说来，至少从汉武帝时期公元前１３３年马邑设伏，或公元前１１９漠北大捷开始，沙漠之南就基本没有匈奴的势力了。到公元前５３年，汉宣帝时期，匈奴单于投诚，亲自到长安朝见汉宣帝，之后北方就一直也没有什么有威胁的战事。公元８９年窦宪奉旨远征匈奴，其实是帮南匈奴去打北匈奴。尽管此后中国这些地区的民族关系也说不上和谐，中原地区也屡有战乱，但从漠北大捷到西晋的八王之乱引出五胡十六国，中国北方也有了４００余年的基本安定，不受游牧民族南侵的影响。

（西汉反击匈奴）

对于中原百姓来说，灾难深重的是西晋灭亡之后的南北朝时期。起因是中原王朝的内乱，但中原当时已无法利用长城来抗拒北方游牧民族也是其中重要变量。本来中国北方边陲的情况是比较好的。西汉对匈奴的沉重军事打击导致了匈奴的分裂，部分匈奴以及北方其他一些游牧民族（所谓五胡：匈奴、鲜卑、羯、氐、羌等）先后归顺中原，被西汉安置于长城周边地区；东汉还特意让南匈奴重新定居于长城以南的边境八郡，并在当地建立宫廷；同时又从内地移民到此，设立了代表朝廷的卫护机构。与汉人杂居的匈奴人向中原内地迁徙，逐渐扩展开来，广泛定居关中及泾渭流域。这一政策本来是为强化中原文化的影响，促使民族融合，前提条件是中原的政治稳定以及军事、经济和文化综合实力的强大。

但这个前提缺失了。东汉末年，黄巾起义，三国战乱，中原地区人口锐减；西晋统一后不久又发生“八王之乱”，持续了１０余年，中原王朝极度孱弱，政治统治名存实亡，既无力依靠长城抗击和隔离游牧民族南侵，更谈不上以稳定和强大的政治军事压力为后盾促使南迁的胡人实现民族融合。胡人与汉人的关系紧张起来了。先是内迁的胡人造反，紧接着北方其他游牧民族乘机南侵。南匈奴灭了西晋后，便在中原地区建立了中国历史上第一个少数民族王朝；之后“五胡”和汉人在中原地区先后建立了数十个强弱不等、大小各异的“国”，其中存在时间较长、有较大影响力的有十六国。中原地区由此开始了长达１３０多年的分裂、割据和战乱时期，中原百姓极度悲惨，大量被杀或南逃江南，整个华北地区人口丧失了９０％，汉民族几近亡种灭族。

中原的另一个大动荡时期是五代十国。这是唐朝后期藩镇割据的延续和恶果，而之所以会出现藩镇，至少部分或间接与唐朝对北方游牧民族的战略有关。唐太宗和高宗时期，唐军先后打败并灭了东突厥和西突厥，又打败了西部的吐谷浑；高宗时期，再打败了东北的高句丽。由于国力强大，加之唐本身也有北部游牧民族之一鲜卑的血统，因此唐代边陲政策是兼容各边疆民族，不认为有必要在北方修筑和倚重长城。但还是不得不应对众多北方游牧民族的侵扰，从唐睿宗时（公元７１１年）开始，便在北方边陲设立扩充了防戍军镇，设置了统率当地军、民、财三政、长驻且专任的节度使。这已经违反了和平时期地方长官不统掌军政大权这一传统中国的政治教训；接着，由于边陲漫长，有效的防务需要多地协调和统一的军事指挥，唐便以一镇节度使兼任其他两甚至三镇的节度使，边陲地区军政权力进一步集中；为缓解国家的军费压力，唐还实行了募兵制，军队财政由各节度使自行筹措解决，这等于边防军私人化了。所有这些针对北方游牧民族的应急措施，分别看来有效也有效率，累积起来，结果导致边镇军事将领权力膨胀，藩镇割据。

如安禄山一人就身兼河东、范阳、平卢三镇节度使，管辖区从如今辽宁的朝阳到山西大同，下属数十万日益私人化的军队，加上手握地方行政和财政大权，尾大不掉，终于酿成了安史之乱。安史之乱虽得平息，但藩镇势力自此兴盛起来。黄巢起义后，部分实力雄厚的藩镇先后被封为王，实际上已成高度自主的王国。唐亡后，藩镇纷纷自立，其中地处华北军力强盛的政权控制了中原，形成五代王朝；其中至少三代，即后唐、后晋和后汉，是由西突厥的沙陀族建立。中原内乱还使北方另一游牧政权契丹南侵，建立了辽国。也是在五代十国时期，西夏独立了，特别是自秦代起一直设有郡县的交趾（今越南中北部）从此脱离了中国。

但中原百姓的苦难没有结束，事实上这只是一个序幕。公元９３６年，五代十国中后唐的石敬唐认契丹皇帝为父，出卖了从上海关直到雁门关以西（今北京、天津以及山西、河北北部）的燕云十六州，换取契丹支持其称帝。这一事件影响了随后中国政治格局长达４００多年。这十六州地处太行山东部、北部和西北，地形险要，易守难攻，是北方少数民族进入中原的必经之路，失去了它们，中原王朝的粮食主产地华北平原就完全暴露在北方游牧民族眼前。

北宋统一中原后，曾试图以武力收复燕云十六州，均告失败，北宋因此成为中国历史上唯一无法获得长城庇护的汉族中原王朝。整个华北无险可守，积弱的宋朝一直为边患困扰。统治中国东北和华北的辽（契丹）和金（女真）军队先（１００４年）后（１１２７年）南下，穿过华北平原，或威胁，或攻占了北宋首都开封，宋徽、钦二帝被金国俘虏。宋朝廷只能渡江南迁杭州，建立了南宋。[45]１２１３年，燕云十六州又为蒙古占领；之后，忽必烈大军南下，建立元朝，先后灭金和南宋，中原又一次全面为北方民族统治。直到１３６８年，明太祖派徐达、常遇春攻克北京，中原王朝才重新控制了燕云十六州，控制了沿前朝长城的北方边陲要地。

从大历史的角度来看，如果说秦汉４００年历史正面例证了长城对于维护中原农耕文明的制度意义，那么从唐睿宗设节度使开始的长达６５０年的历史，可以说是一个自然实验：在冷兵器时代，可否不依赖长城，而以一种替代方式建构农耕文明为基础的历史中国。无情的结果是，战乱迭起，死人无数，元初中原人口损失８０％。

如果仅看王朝的更迭和中原的战乱，确实可以感慨：“万里长城万里空，百世英雄百世梦”，长城未能令中原王朝逃脱因北方民族南下的更替，中原民众未能逃过一次次劫难。[46]但这种阅尽沧桑的宏大视角，看起来很后果主义，其实也就是一种追求“高大上”的感慨，误解了宪法性制度的功能，若据此主张放弃行动，其实证明了其恰恰是非后果主义的。伯罗奔尼撒战争中的失败，或最终被马其顿征服，并不表明雅典的民主毫无意义。真正值得政治家／法律人关切的，其实是天下无数生命脆弱且短暂的苍生“好死不如赖活着”的卑微视角。对制度功用的评判标准应当在边际，必须将一些不曾发生但完全可能发生、想象的人和事纳入考量。不曾发生并不必定因为其从来就不会发生，而很可能是因某些努力、某种对策、某个制度甚或某个人避免了其发生，因此，恰当的思考永远要界定并考量那些“不在场”的因素。[47]评判长城的底线因此不是，不修长城，或少了多少将军白发征夫泪，或少了多少“悔教夫婿觅封侯”，会有多少农民安居故土“你挑水来我浇园，你织布来我耕田”，因此他们个人和家庭乃至整个中原民众的幸福指数会增加多少；而是，若不修长城，无人戍边，这些被幸福的农民，会有多少人，有多大可能，会额外地，成为“两脚羊” [48]

再宏观点，如果没有长城，这个农耕文明会是何种形态，何种规模 甚或，就一定还有这个堪称辉煌灿烂并令后人自豪的中华文明吗 任何文明都不可能脱离许许多多具体的人、事、物而单独存在或持续的。若无长城，这个号称人类不间断持续了最久的古老的华夏文明，并非不可能，如同比中国文明更古老的两河流域文明或古埃及文明和古印度文明那样，被后起的或周边的其他文明灭了。这种历史事件其实颇多，在马其顿征服之后，古希腊城邦便永远消失。继承希腊文化的罗马人，也曾被驰骋奔突于欧洲大地的阿提拉军队横扫，而这些令欧洲人胆战心惊、被称为“上帝之鞭”的匈人，据说只是被卫青、霍去病特别是窦宪打败后西窜匈奴人的后裔！[49]

而如果长城对于历史中国的发生和构成，对于中华文明的生长和发展，意义真的如此重大，那么，其意义就不再可有可无。有些决策及其日常实践，仅因其对国家影响深刻和久远，牵一发而动全身，就注定是宪制性的，无论其成败，也无论其是被视为军事还是政治、经济、民族、社会甚或文化！

 

五、追问被遗忘的军事———也算结语

本文集中讨论了军事对于历史中国的宪制的意义。然而，尽管法律最终以国家强制力为后盾这一点以各种方式一直存在于法律定义中，但时下流行的宪法性法律的学术话语中居然几乎从来不提最组织化、系统化的军事。这着实令人困惑，不可思议。

不可思议的不是其流行，而是它竟然发生了。这不仅与自古希腊罗马以来的欧洲历史，而且与现代欧美主要大国的实在宪制，都无法支持这种流行。中国并非历史的例外，而是通例之一。就让我跳跃地浏览一下历史吧。

例如，古希腊时期，城邦政治及其构成固然有政治力的塑造，但无论怎么看，也显然有甚至主要是军事力量的积极塑造，特别是捍卫。说句不好听的话，再了不起的城邦，只要一仗败了，就可能从历史上抹去了。古希腊时期，有５０年的希波战争（公元前４９９－前４４９年），希腊联军的胜利才保证了希腊众多城邦的独立及安全，此后数百年间希腊持续称霸东地中海，获得了空前影响力；而希腊联军的盟主雅典，其民主政治也由此获得发展。但雅典的提洛同盟在与斯巴达的伯罗奔尼撒联盟争夺霸权的战争（前４３１－４０４年）失败后，斯巴达的贵族政体／宪制也因此在希腊地区流行起来，柏拉图、亚里士多德等都格外赞美斯巴达。[50]元前３７０年开始的留克特拉会战终结了斯巴达的霸权，则宣告了底比斯在希腊霸权的兴起。但公元前３３８年，马其顿的腓力二世在喀罗尼亚战役一举战胜了底比斯与雅典的希腊联军后，在科林斯召集的全希腊会议（斯巴达未参加）上接受希腊各城邦的臣服，从此大名鼎鼎轰轰烈烈的希腊城邦政治便从此名存实亡，无疾而终了。

在近代欧洲各大国，即便号称变革最温和的英国，也无一不是如此。《大宪章》并非自发生成，它追随着英国贵族的起兵而来；也有英国内战，国王被处死，建立共和国，然后是复辟，克伦威尔被鞭尸。法国大革命的恐怖和血腥就不说了，尽管大革命颁布了《人权宣言》，却不知是嘲讽还是悲剧。近现代法国实施最久的《宪法》是１８７５年第三共和国宪法，但依宪治国居然没能长治久安，法国的一战民族英雄贝当元帅只能率军向德军投降；是二战的胜利，并因为法国是战胜国，才先后颁布了第四和第五共和国宪法。德国则是在普鲁士“铁血宰相”俾斯麦的领导下，通过三次自上而下的王朝战争，先击败丹麦，将荷尔斯泰因划归普鲁士统治，再击败奥地利统一德国，最后击败法国进军巴黎，并在法国凡尔赛中，普鲁士国王威廉一世登基，宣布了德意志帝国成立，从此有了现代德国，以及与之相伴的《德意志帝国宪法》。

（威廉一世加冕图）

二战胜利后，２０世纪下半叶和２１世纪，欧美的宪法话语改变了，实力政治声名狼藉，但宪制实践并没有改变。冷战时期塑造欧洲基本格局的最重要力量其实是两大军事政治集团“北约”和“华约”的实力抗衡，而不是什么自由、民主和人权。是美苏的军备竞赛拖垮了苏联，欧洲的军事平衡从此打破，才有了中东欧众多国家的宪制变化，包括苏联自身的解体，众多东欧和前苏联加盟共和国的独立，也包括德国的统一，南斯拉夫的消失，欧盟的创立及其向东拓展。欧洲的所有这些宪制变化和变革，与这些国家先后颁布宪法性法律，或宪法法院的决定，基本无关，最直接相关的其实是２０世纪末欧洲政治军事实力的变化与重构。

不仅是欧洲。相应的变化也出现在近现代的东亚。２０世纪的东亚，无论是朝鲜半岛的演变，还是蒙古的独立，台湾的被割让和回归中国，日本二战前后的宪制及其当下日本政府谋求的修宪，特别是中华人民共和国的创建和她的和平崛起，虽然也都有宪法性文件相随，但从根本上看，哪一件不是这一地区相关各国和势力的实力对峙和变化的产物 ！当然包括军事实力。

所有这些都印证了马基雅维利的名言：一切武装的先知都胜利了，一切没有武装的先知都失败了。[51]

尽管今天颇为寂寞，但欧洲在近现代民族国家发生过程中，在欧美的政治学和法学中，军事问题曾吸引了许多政法学者的关注。马基雅维利在《君主论》曾以相当篇幅讨论了“新君主”，说的就是历史中国的“开国君主”，以及这些君主必须面对的国家军事问题；在另一名著《李维史论》中，马基雅维利也一再引用历史从各个侧面来论证军事和军备对于国家的意义。他强调，建立和保持军队是国家统治者必须独自承担的责任；[52]又指出，强大的武力，才可能令一国避免外国的侵略，才可能获得渴望的妥协，没有军力支持的谦卑，有害无益。[53]

孟德斯鸠也曾分析罗马衰亡的两个重要原因。其一是军队的私人化：罗马军团长期驻守其攻占之地，远离罗马，将领容易尾大不掉，因个人生命所系，血战沙场的士兵自然更信赖和支持他们的杰出军事统帅，时间一长，他们就不再是共和国的士兵，而是军事统帅的士兵了，罗马军团的统帅因此就成了罗马共和国的敌人。原因二则是，罗马法本是用来、也只适合治理共和国的，而它如今面对的却是一个帝国；罗马法是用来造就一个伟大民族，却不是用来统治这个伟大民族的。[54]

但在这两点背后，孟德斯鸠触及的，与前面讨论的历史中国的宪制其实是暗合的，只需换一种表达，如，如何以“文治”规训“武功” “马上得天下焉能马上治之” 以及一个因罗马的扩张而浮现但在欧洲后世一直被淡忘的问题：疆域扩张，空间距离加大，弱化了政治中心对各地政治和军事的控制，强化了直接指挥军队的军事统帅的实际权力。只是孟德斯鸠仅看出了罗马帝国的困窘，却没有———甚或没必要———给出答案。而我们却可能从孟德斯鸠指出的困窘中，才真正理解，并骄傲，当作为统一大国兴起时，秦汉那几乎成龙配套的伟大制度创新：废封建，建郡县，修驰道，建长城，书同文，车同轨，统一货币，统一度量衡等，包括了军事体制和军备，也包括军政权力的调配！而在时间上，秦朝创立（前２２１年）比罗马帝国建立（公元前２７）早出了整整两个世纪！

今天美国宪法学者也不讨论军事宪制问题了，但值得提问的是，这究竟是因为如今军事真的不重要了，还是因为如今学者对军事的无知 在近代欧美各国中，针对本国情况，在宪制层面专门讨论军队和军事问题，并做出细致宪制安排的，就我的有限阅读而言，最突出且最早的其实是美国的联邦党人。和斯密一样，汉密尔顿坚决主张建立常备军，其理由是，有了常备军，欧洲历史上常见的小国因敌军突袭而被征服的现象就不会发生，而且还不会因战事临时征兵影响农业生产。[55]他的这两个理由并不令我在意，真的我在意的是，汉密尔顿对于本国国情的关注，这两个理由其实都直接有关当时美国的国情，各州（ｓｔａｔｅ）疆域相对狭窄，各州也都农业立国。

但最令人（至少我）感叹的是他关于究竟是由联邦还是由各州控制常备军的分析论证。先定后审，结论其实早就有了，联邦党人当然主张由联邦政府控制，不可思议的是汉密尔顿用来支持这一主张的根据和理由：军队最好由最易令人猜忌的人掌控，而不要由人们放心的人掌控；而由于在汉密尔顿看来民众通常更相信跟贴近自己的州政府而不是联邦政府，因此军队才最适合由联邦政府来掌控。[56]

这个论证的逻辑（其实是不合逻辑）令我很怀疑汉密尔顿的诚实。但对政治家来说，这一点也许不那么重要，重要的是做事，做成事，做成利［美］国利民的事。或许，就因为这个看起来很替各州和民众着想的论证，汉密尔顿忽悠了各州接受了自己的主张：建立一个强大的联邦政府，由联邦政府，而不是各州政府，掌控着国家的常规军。这个结果是，避免了一个国家的常备军分别为各州控制，特别是避免了当各州利益不一致时，常备军被政客、野心家（历史中国的割据势力）用作分裂工具国家的工具。历史证明了汉密尔顿的深谋远虑，及其为实现其深谋远虑的修辞。这一军权的宪制配置没有，也不可能，避免７５年后美国的南北内战，但这一军权配置从宪制上避免了各州用各自的常备军来打内战这一最坏后果。７５年！这表明在宪制层面对军事问题的谋划和应对，夸张一点，确实可谓“不谋万世者，不足谋一时；不谋全局者，不足谋一域。”[57]

但问题是，如果军事对于创造和维护一国宪制，对于令一个国家得以构成、发生和存在的疆域，以及维系和平，意义如此重大，为何在当代欧美各国宪制和宪法话语中，它几乎完全缺失 曾经生动重大的军事宪制问题考量，因何且如何，淡出了当今宪法学人的视野 这不是一个容易的问题，我也没打算给出确定、全面的回答。但还是有几点值得关注。

一个很容易上手，也有点道理，但不太令人信服的遗忘机制也许与作为当代西方政治意识形态重要构成部分的宪政话语（有别于其宪制实践）有关，与热衷这套话语的法律人有关。这种主流意识形态话语，有意淡化甚至遗忘军事实力，高歌民主、自由和权利，期望当今世界特别是发展中国家的民众相信，一国的良好宪制与其可以诉诸的军事实力完全无关，而只与２０世纪才兴起的言论自由、正当程序和同等保护等宪法话语有关。淡忘或遗忘军事和军备，因此不但会提高欧美大国和强国的政治、制度和伦理上的合法性，还可以误导发展中国家，放弃武装斗争，弱化甚至放弃国防。这是一种“不战以屈人之兵”的战略。

别以为这不会生效，其实已多次生效。多年后，戈尔巴乔夫曾多次抱怨说美国和其它西方国家不讲信用，违反了他们关于“北约一厘米也不会向东推进”的承诺。[58]但除了证明戈氏真的是一位傻波依外，这抱怨有任何意义吗 另一例证是利比亚。在西方威胁利诱下，包括留学英国获博士学位他坑爹的儿子的劝说，卡扎菲自诩“明智”地放弃了核武和化武，[59]

但数年后，曾同他握手言欢的法国总统就下令发动的军事打击，推翻了其政权，他本人则在被捕后被虐杀，而且３年后，利比亚仍动荡分裂，此刻美国正紧急关闭美驻利比亚大使馆，并撤离所有人员。[60]

这种不谈军事的话语流行或许与法律人的知识构成、专长和偏好也有关。法律人都更擅长文字、演说、修辞，当然更喜欢这种“法眼看世界”；如果全社会都相信言辞立国，契约建国，相信“谈出来的美国”，法律人就就有理由顾盼自雄，舍我其谁，改“法治”为“法律人之治”，至少在和平时期。这就是理性人假定的必然结论。换言之，法律学人愿意如此切割、加工和演绎一个无需军事和武力的宪制天下和法律世界，不因为其虚伪，而是因为其真诚，尽管信仰之真诚从不保证其所信为真。这也就解说了那些视野更开阔、心肠更硬的法律人，从来都更强调“法律人／政治家”（如霍姆斯），并主张“超越法律”（波斯纳）。[61]

但我还是不能接受这种准阴谋论或无知论———就因为这工程也太宏伟了！一个更深层次的社会遗忘机制，与本文的理论分析思路一致，可能与———相对于历史中国———欧美各国自然地理和国家特点有关。换言之，与欧美各国的“国情”有关。要点也早已提及：一是持久的生存竞争引发的入侵，二是大国。

我已论及，为防范北方游牧民族的南侵，华夏中原地区就必须建立起一个中央集权的足够强大的王朝，并始终保持一支有战斗力的“常备军”。忘战必危因此才写入历史中国的血脉。而如果农耕和游牧之间的生存竞争是促使国家发生并保持常备军之动力的话，[62]那么欧洲的自然地理条件，三面临海，更适合商贸和耕作，就欧州总体而言，就不大容易出现持续的农耕者与游牧者之间大规模的竞争———摧毁罗马帝国的匈人并非欧洲土产。换言之，欧洲从一开始就没有这类制度需求：建立高度中央集权的王朝，以强大的常备军抵抗游牧民族。从经验上看，除了罗马共和国后期和帝国早期外，欧洲早期的城邦各国和中世纪的封建各国，都不像历史中国那样一直保有一支军队。这并非欧洲和平，其实欧洲的战事也挺“勤”，只是若需要军队，或组织民兵，或使用雇佣军，或向邻国寻求援军；战事过去，民兵就会解甲归田，雇佣军或援军就会被打发。但只要军队是临时的，军队就不大可能成为需要宪制特别关注的一种常规政治力量，军事也就很难驻足于政治家的视野———谁会把临时来访的亲戚作为家庭成员来安排 ！

当然也有例外，欧洲国家中，也曾有军队或军事影响一国政治的，如罗马共和国末期凯撒统率的罗马军团，或是克伦威尔统率的护国军，就曾改变这些国家的政治和宪制实践。但例外需要的或往往唤起的只是随机应变的“打发”，而不是宪制的持久应对。

北美大陆也曾是这种状况。除了在美国建国时期，并且主要针对州和联邦的权力配置，军事不大可能作为重要问题持续存在于因孤悬海外而获得安全的美国政治宪制话语中，也不大可能进入北美其他国家的宪制视野——除了加拿大，还能有谁 印第安人 对不起，他们从不曾是宪制问题思考的主体，而只是此地宪制必须思考和处置的客体。

相比之下，在历史中国，总是在中原建国、开国，秦汉之后总是中央集权，永远是农耕大国，永远有来自北方的威胁，所有这些不变的制度条件促使了，而特别重要的还有一个条件是，３０００年来一直以统一的文字保留下来的、因此可以予以系统反思的历史记录和文献也有助于，历代政治家和学人，把相关的军事问题塑造成为历代中国政治和宪制的常规问题，要求并且激发人们系统思考和制度性应对。

与中国形成强烈反差的第二点是，欧洲各国一直更多是小国；即便近代英德法意在经济、政治甚或军事都成了欧洲大国甚至世界大国，就地域和人口来说，也只相当于中国的一个省。从中世纪到近代，欧洲人一直认为“只有大国才能有军队。”[63]这种说法在现代之前很有道理。国家不大，就缺乏战略纵深，军事和军备对于维护一国主权和安全的意义就会急剧下降，全民皆兵也很难有效抵抗邻国的突袭。古希腊从希波战争到马其顿征服期间，依次在爱琴海地区称霸的雅典、斯巴达、底比斯和马其顿，基本都是一仗胜了，就在希腊世界中称雄。而到了现代，军事行动日益迅速，战争立体化，欧洲的所谓大国，除了孤身海上的英国，都失去了有国防意义的战略纵深；如今，若不是核武器，所谓大国与“小国”在国防上已经无异。想想，二战时期，在德国的闪电战下，法国这个大国４０天投降，与波兰３６天、挪威６３天、比利时１９天、荷兰５天、南斯拉夫１１天、希腊５６天投降，与丹麦和卢森堡均一天被攻占，这些区别有意义吗 

当军事对于国防的实际意义下降后，就可以理解，为什么近现代以来，欧洲各国的国家安全更多系于外交，战略结盟和纵横捭阖；如今，还得加上核武器，以及特定条件下首先使用核武器的核战略，这对保家卫国或捍卫本国宪制还有些意义。一旦理解了近现代以来军事对欧洲各国的实际意义，就会理解为什么是在１９世纪末，康德开始提议欧洲各国逐步放弃常备军以求世界（“世界”前面其实应加欧洲二字）的永久和平。[64]也可以理解，为什么，近现代之后，欧洲的一些最小的国家先后宣布放弃常备军；稍大一点的，如瑞士、奥地利、芬兰以及比利时和卢森堡则宣布或是曾经宣布，永久中立。即便欧洲的大国，打不过了，就投降，也不丢人。这种种情况都表明军事对于许多欧洲国家真没多大宪制层面的意义了。

这个判断知识只是对于特定的分析单位正确，即以单个欧洲国家作为分析单位。而过去近７０年来，真实的分析单位已不再是单个国家，而是国家集团。二战之后，西欧国家确实获得了欧洲历史上也许是最长期的和平。但这与减少各国削减军备无关，与西欧各国人民的愿望无关（哪个国家和地区的人民又不渴望和平 伊拉克、阿富汗、叙利亚，巴勒斯坦和以色列的人民和平愿望也很强烈，事实上可能更强烈），而是“大树底下好乘凉”———在欧洲，有了一个美国主导的军力强大的北约。这个军事组织在维系欧洲和平上有相当的外在性，受其影响的并不只是加入北约的国家，几乎所有欧洲国家，无论是否参加了北约，不同程度上都受其影响了。

曾经的南斯拉夫都去哪了 想想被打击的塞尔维亚，以及由此获得分离的科索沃，不都曾以不同方式“受惠”于北约 而它们都并非北约国家！这意味着，北约的军事存在其实已经成为所有这些欧洲国家实在宪制的重要组成部分。天塌下来，长子顶着。欧洲各国宪法学人还需要或怎么来讨论这个完全超出本国宪制之外、他们无法控制也无法真正理解的军事和军备问题吗 有绝对的制度理由，宪制问题淡出了他们宪制／宪法／宪政研究的视野。

但换一个视角看，无论放弃常备军，还是宣布永久中立，各国军事上合纵连横，或是就臣服强邻以求得保护，这也仍然是各国鉴于本国国情对军事问题的一种可行的宪制安排！

而沿着这一思路，或许还会发现，在一些发展中国家中几乎已经成为常规的军人干政，在当代巴基斯坦、泰国屡屡出现的军事政变和军政权，或自１９５２年独立以来埃及领导人一直来自军方，放在这些国家政治社会变革的长期实践中看，则有理由视之为该国的宪制常规（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ　ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ）之一，是针对这些国家国情的一种宪制安排。经此，一国的军事武装集团，作为该国的重要政治力量之一，通常也是该国的一批政治社会精英，得以常规地纳入了该国的实在宪制（ｅｆｆｅｃｔｉｖｅ　ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）。当该国的常规政治“死机”时，就由这些精英按下制度的“重启”键。

从规范宪法学上看，这当然太糟了；但对于这些国家的经济、社会甚至政治发展来说，这个重启键未必真的那么糟糕。

只是这类都不是大国的选项。没有军事实力的大国，这种说法听起来就别扭；不靠谱，是矛盾修辞。[65]即便军事在欧州各国的宪制话语层面淡出了，这个幽灵照样以各种实践的形式在欧洲徘徊。这就是为什么，随着欧盟的诞生，欧盟开始努力建立独立的防务。[66]从前门送走的各小国的军事问题，兜个圈，便从欧盟这个“大国”的宪制实践层面的后门钻进来了。

更重要的是，军事问题从这些国家的宪制话语层面的淡出，完全不算个问题，对西方学人的本国宪制研究也不是问题，对于拥有足够强大军事实力的美国或欧盟的实践更不是问题，除非有一天他们成了戈尔巴乔夫。而且，真正的宪制层面的军事问题思考，与任何其他真正的宪制问题思考一样，永远不能指望人手一册，公众踊跃参与，而且还真有意义。有些事，从来注定是政治家的事，别人无法替代，就如同死亡一样。因此我可以不关心。

但我关心的是，中国学人，在讨论中国宪制问题时，如果习惯了并因此照搬这种缺乏军事考量的宪制研究视野和话语，就一定会过滤掉军事对历史中国的宪制塑造，就很难甚至根本无法在宪制层面讨论军事问题，很可能会培养出那种“我不懂的就不重要或就不是学问”的心态。本文的努力，就会如本文开篇所言，尴尬且另类。这也不算是真问题，也只是个人学术上的纠结。但如果这个主要有关实践的，而不是学术的，问题在我们这个民族的视野全然淡出了，会如何 “天下虽安，忘战必危” ！[67]

本文只想把军事带入宪制研究者的视野，指出其对一国宪制或明或暗潜移默化具有创造和塑造作用，只想恢复其在宪制研究中应有的位置。我并不，也没夸大其作用。万里长城即便对于传统农耕中国有宪制意义，历史中国还是经历了一次次劫难，这和民主自由或是航母或ＴＭＤ很厉害，却未能令美国躲过９·１１一样。只是永远无法结论说：军事不重要，不必纳入宪制考量。而且，我也没打算用它替代或置换其他的必要，也不可能替代，包括恰当、明智且有分寸的自由、民主、人权或宪政的实践（着重号以示这有别于那种作为高分贝噪音的政治正确）。

（我国第一颗原子弹爆炸成功）

将军事纳入宪制考量，主要有关宪制的实践。但对于中国宪法学研究的视野和领域拓展，也有学术意义。经此，我们有可能重新观察和理解我们的以及世界各主要国家的一些重大的军事举措、工程和战略。在这一视角内，比方说，１９５０－６０年代中国的“两弹一星”，其功能就一定不只是一般的武器装备制造或科技发展，它有关中国国家的战略安全，有关中国的国际地位和实在的发言权，它令中国主张的独立自主的外交政策变得真实可信。[68]至，尽管几乎无人提及，它事实上也为１９７８年之后中国的全面改革开放提供了最重要的战略安全保障，且不说它对于增强民族自信心增强国家凝聚力的意义，而这一点对于中国作为现代民族国家的社会心理建构，换言之，另一层面的宪制，也非常重要。

 

 

[1]杨伯峻注：《春秋左传注》（修订本）（成公十三年），中华书局１９９５年第２版，第８６１页。

[2]转引自逄先知主编：《毛泽东年谱》（１８９３－１９４９）（上），中央文献出版社２００２年版，第２２２页。

[3]邓小平：《一个国家，两种制度》，载《邓小平文选》卷３，人民出版社１９９３年版，第５８页。

[4]参见宗道一等编著：《周南口述：遥想当年，羽扇纶巾》，齐鲁书社２００７年版，第２８５－２８７页。

[5]事实上，以色列并没有一部名为《宪法》的文件，而只有一系列宪法性文件，其中最重要的名为《法律和行政法令》。该文件以单独一章，仅一条，规定了以色列国“临时政府有权建立陆海空三军，军队有权为保卫国家采取一切合法和必要的行动。”姜士林／等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社１９９７年版，第５７１页。

[6]Ｓｅｅ　Ａｖｎｅｒ　Ｃｏｈｅｎ，Ｉｓｒａｅｌ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｂｏｍｂ，Ｃｏｌｕｍｂｉａ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｐｒｅｓｓ，１９９８，ｐ．３４９．

[7]参见黄山伐：《１９８１：谁毁了萨达姆核反应堆》，载《时代教育》（先锋·国家历史）２００８年１５期。

[8]“美国这个国家本身是谈出来的，不是打出来的。”资中筠：《美国十讲》，广西师范大学出版社２０１３年版，第７页。资中筠曾任中国社会科学院美国研究所所长。

[9]Ｓｅｅ　Ｕｎｉｔｅｄ　Ｓｔａｔｅｓ　ｖ．Ｃｕｒｔｉｓｓ－Ｗｒｉｇｈｔ　Ｅｘｐｏｒｔ　Ｃｏｒｐ．２９９Ｕ．Ｓ．３０４（１９３６）。联邦最高法院甚至明确指出并承认，通过发现和占领而取得领土的权力，驱逐不受欢迎的外国人的权力，签署国际条约而不在宪法层面予以批准，这些权力都不是宪法条款所确认的权力，而是本质上与主权国家的地位不可分离的权力。

[10]而这场战争的另一结果则是促成了另一北美国家加拿大的创建。在此次战争中，美国北部的英语和法语两大殖民地居民联手抗击美军，使美国向北扩张不能，５０年后，这两块殖民地建立了加拿大联邦。这为本文的论题提供了另一例证。关于这场战争，可参看，Ｄｏｎａｌｄ　Ｒ．Ｈｉｃｋｅｙ，Ｔｈｅ　Ｗａｒ　ｏｆ　１８１２：Ａ　Ｆｏｒｇｏｔｔｅｎ　Ｃｏｎｆｌｉｃｔ，Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｉｌｌｉｎｏｉｓ　Ｐｒｅｓｓ，１９８９．

[11]“Ｍｅｘｉｃａｎ–Ａｍｅｒｉｃａｎ　Ｗａｒ”，ｈｔｔｐ：／／ｅｎ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／Ｍｅｘｉｃａｎ％Ｅ２％８０％９３Ａｍｅｒｉｃａｎ＿Ｗａｒ．

[12]冯象（译）：《摩西五经》，三联书店２０１３年版，第３页。

[13]胡风：《胡风的诗：时间开始了！〉及〈狱中诗草〉》，中国文联出版公司１９８７年版，第４页。

[14]参见苏力：《文化制度与国家构成———以“书同文”和“官话”为视角》，载《中国社会科学》２０１３年第１２期；《精英政治与政治参与》，载《中国法学》２０１３年第５期。

[15]参见苏力：《何为宪制问题》，载《华东政法学院学报》2０１３年第５期。

[16]沈德潜编：《击壤歌》，载《古诗源》，中华书局１９６３年版，第１页。

[17]“陆生时时前说称《诗》《书》。高帝骂之曰：‘乃公居马上而得之，安事《诗》《书》！’陆生曰：‘居马上得之，宁可以马上治之乎 且汤武逆取而以顺守之，文武并用，长久之术也。’”司马迁：《史记》（郦生陆贾列传），中华书局１９５９年版，第２６９９页。

[18]前注[17]，司马迁书，第２６９９页。

[19]班固：《汉书》（元帝记），中华书局１９６２年版，第２７７页。

[20]范晔：《后汉书》（光武帝纪下），中华书局１９６５年版，第８５页。又参见陈勇：《论光武帝‘退功臣而进文吏’》，载《历史研究》１９９５年２期。

[21]参见［英］斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆１９７４年版，第２６２－２６３页。［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆１９８０年版，第１２６页。

[22]参见梁漱溟：《东西文化及其哲学》，商务印书馆１９９９年，第２０２－３页。这种说法隐含了一个经验上不可能验证的关于社会发展普遍性和规定性的时间标准，这是２０世纪社会观念的产物，因此特别强调中国文化独特性的梁漱溟先生的理论架构是一种普世主义的。

[23]参见谷霁光：《府兵制度考释》，中华书局２０１１年版（全书都谈论府兵，无法注释页码）。

[24]参见高敏：《魏晋南北朝兵制研究》，大象出版社１９９９年版；顾诚：《谈明代的卫籍》，载《隐匿的疆土———卫所制度与明帝国》，光明日报出版社２０１２年版。

[25]周亚夫率军驻驻扎细柳防备匈奴侵扰。汉文帝亲自慰劳军队，到细柳营，被挡住，不准进入。卫队称“皇上就要到了”，官兵回答：“将军有令：‘在军中，只听将军的命令，不听天子的命令’”；在军营中，皇帝的卫队也被告知不得快行。转任宰相后，在重大问题上，周亚夫也坚持依法办事，不理会皇帝的个人意图。因刚直不阿，辞职后仍被冤下狱，绝食自尽。前注[17]，司马迁书（绛候周勃世家），第２０７４－２０７９页。

[26]参见周振鹤：《中国地方行政制度史》，上海人民出版社２００５年版，第７章。

[27]参见［日］杉山正明：《游牧民的世界史》，黄美蓉译，北京时代华文书局、中国工商联合出版社２０１４年版。

[28]参见前注[17]，司马迁书（周本纪），第１１８页。

[29]参见前注[17]，司马迁书（周本纪），第178页。

[30]“幽王举烽火徵兵，兵莫至。遂杀幽王骊山下，虏襃姒，尽取周赂而去。……平王立，东迁于雒邑，辟戎寇。”前注【17】，司马迁书（周本纪），第１５４页。

[31]参见前注①，杨伯峻书（闵公元年），第２５６页。

[32]“桓公九合诸侯，不以兵车，管仲之力也，如其仁，如其仁。”“管仲相桓公，霸诸侯，一匡天下，民到于今受其赐，微管仲，吾其被发左衽矣。”杨伯峻：《论语译注》，中华书局１９８０年版，第１５１页。

[33]前注[17]，司马迁书（赵世家），第１８０６页。

[34]参见前注[15]，苏力文。

[35]“中国漫长历史上的许多内部政策和改革措施，都是为有效抗击北方民族而制定的。”［日］铃木中正：《中国与内亚的关系：匈奴和西藏》，［美］费正清：《中国的世界秩序：传统中国的对外关系》，杜继东译，中国社会科学出版社２０１０年版，第１７７页。

[36]“夷狄之有君，不如诸夏之亡也。”前注[32]，杨伯峻书（八佾），第２４页；“非我族类，其心必异”；“裔不谋夏，夷不乱华。”前注①，杨伯峻书（成公四年）、（定公十年），第８１６、１５７８页。

[37]王先谦：《荀子集解》（儒效），中华书局１９８８年版，第１４４页。

[38]“吾闻用夏变夷者，未闻变于夷者也。”杨伯峻译注：《孟子译注》（滕文公上），中华书局１９６０年版，第１２５页。

[39]蔡文姬：《悲愤诗》，前注[16]，沈德潜编书，第６３页。

[40]毛泽东：《七律·读＜封建论＞呈郭老》”，载《建国以来毛泽东文稿》第１３卷，中央文献出版社１９９８年版，第３６１页。

[41]陈琳：《饮马长城窟》，前注[16]，沈德潜书，第１２９页。

[42]前注[17]，司马迁书（蒙恬列传），第３５６５页。

[43]前注[17]，司马迁书（陈涉世家），第１９６３页。着重号为引者所加。

[44]前注[19]，班固书（匈奴传上、下），第３７７０、３８０３页。

[45]关于失去燕云十六州之后对中原王朝的影响，顾祖禹引前人称：“河北一路，为天下根本。燕蓟之北，有松亭关、古北口、居庸关，此中原险要，所恃以隔绝中外也。……燕蓟不收，则河北不固。河北不固，则河南不可高枕而卧。澶渊之役，寇准欲邀契丹称臣，且献幽蓟地。曰如此可保百年无事，不然数十年后，戎且生心矣。真宗不从。及女真取燕山，遂成靖康之祸。”顾祖禹：《读史方舆纪要》，贺次君、施和金点校，中华书局２００５年版，第４３６－４３７页。

[46]“其实在历史中，长城几乎没有发挥过实际功效。”前注[27]，［日］杉山正明书，第２６－２８页。

[47]福柯称“谱系学甚至必须界定这些事件不在场的那些时候，即它们一直未能实现的时刻”。

Ｓｅｅ　Ｍｉｃｈｅｌ　Ｆｏｕｃａｕｌｔ，“Ｎｉｅｔｚｓｃｈｅ，Ｇｅｎｅａｌｏｇｙ，Ｈｉｓｔｏｒｙ”，Ｔｈｅ　Ｆｏｕｃａｕｌｔ　Ｒｅａｄｅｒ，ｅｄ．ｂｙ　Ｐａｕｌ　Ｒａｂｉｎｏｗ，Ｐａｎｔｈｅｏｎ　Ｈｏｕｓｅ，１９８４，ｐ．７７．

[48]“自靖康丙午岁（公元１１２６年），金人之乱，六七年间，山东、京西、淮南等路，荆榛千里，斗米至数十千，且不可得。……人肉价贱于犬豕，肥壮者一枚不过十五千，全躯暴以为腊。登州范温，率忠义之人，绍兴癸丑岁泛海到钱塘，有持至行在犹食者。老瘦男子谓之‘烧把火’，妇人少艾者名为‘不羡羊’，小儿呼为‘和骨烂’，又通目为‘两脚羊’。”庄绰：《鸡肋编》，萧鲁阳点校，中华书局１９８３年版，第４４页。

[49]参见［英］吉本：《罗马帝国衰亡史》第２卷，席代岳译，吉林出版集团有限责任公司２００８年版，第３６３－３７０页。但对这个说法也存在质疑，包括晚近的体质人类学的基因测试研究。

[50]柏拉图的《理想国》中的理想政体，就以斯巴达为范本；亚里士多德中谈论现实中比较完备的城邦宪制首先提到的就是斯巴达。参见［古希腊］：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆１９６５年版，第８２－９２页。普鲁塔克则认为“斯巴达享有的杰出政体与正义。”参见黄宏旭编：《希腊罗马名人录》，陆永庭译，商务印书馆１９９０年版，第１２３页。

[51]Ｓｅｅ　Ｎｉｃｃｏｌｏ　Ｍａｃｈｉａｖｅｌｌｉ，Ｔｈｅ　Ｐｒｉｎｃｅ　ａｎｄ　Ｔｈｅ　Ｄｉｓｃｏｕｒｓｅｓ，Ｒａｎｄｏｍ　Ｈｏｕｓｅ，１９５０，ｐ．２２．

[52]参见［意］马基雅维利：《李维史论》，薛军译，吉林出版集团有限责任公司２０１１年版，第２１０－２１１页。

[53]参见前注[52]，［意］马基雅维利书，第３６５－３６６页。

[54]参见［法］孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，商务印书馆１８６２年版，第４８－４９、５１－５２页。“罗马的历史可以当做一个绝好的例证，它说明，要建立一个大帝国，只能以依靠军事力量的个人独裁为基础，并以有效的官僚机构来维持和平与秩序，除此以外要在任何其他基础上建立这个帝国，是何等的困难。”［英］霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，商务印书馆１９９６年版，第４页。

[55]参见前注[21]，［美］汉密尔顿书，第３５页。

[56]参见前注[21]，［美］汉密尔顿书，第124页。

[57]陈澹然：《迁都建藩议》，转引自，《关于〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉的说明》，载《人民日报》２０１３年１１月１６日。

[58]参见《戈尔巴乔夫指责西方没有遵守北约不东扩的承诺》ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｎｅｗｓ．ｃｏｍ／ｇｊ／ｇｊｒｗ／ｎｅｗｓ／２００９／０４－０３／１６３１１１２．ｓｈｔｍｌ。２０１３年１２月１日访问。

[59]参见《卡扎菲称放弃发展违禁武器是‘明智之举’》ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｗ／２００３－１２－２０／０９４１１３８７１８４ｓ．ｓｈｔｍｌ。２０１３年１２月１日访问。

[60]参见《美国关闭驻利比亚大使馆撤离所有人员，被指撇下烂摊子不管》ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｇｕａｎｃｈａ．ｃｎ／Ｔｈｉｒｄ－Ｗｏｒｌｄ／２０１４＿０７＿２８＿２５０７５４．ｓｈｔｍｌ。２０１３年１２月１日访问。

[61]Ｏｌｉｖｅｒ　Ｗｅｎｄｅｌｌ　Ｈｏｌｍｅｓ，Ｊｒ．，“Ｔｈｅ　Ｕｓｅ　ｏｆ　Ｌａｗ　Ｓｃｈｏｏｌ”，ｉｎ　Ｔｈｅ　Ｅｓｓｅｎｔｉａｌ　Ｈｏｌｍｅｓ：Ｓｅｌｅｃｔｉｏｎｓ　ｆｒｏｍ　ｔｈｅ　Ｌｅｔｔｅｒｓ，Ｓｐｅｅ－ｃｈｅｓ，Ｊｕｄｉｃｉａｌ　Ｏｐｉｎｉｏｎｓ，ａｎｄ　Ｏｔｈｅｒ　Ｗｒｉｔｉｎｇｓ　ｏｆ　Ｏｌｉｖｅｒ　Ｗｅｎｄｅｌｌ　Ｈｏｌｍｅｓ，Ｊｒ．，ｅｄ．ｂｙ　Ｒｉｃｈａｒｄ　Ａ．Ｐｏｓｎｅｒ，Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　ＣｈｉｃａｇｏＰｒｅｓｓ，１９９２，ｐ．２２５；“法律上的伟大所隐含的就是要超越法律”，［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社２００１年版，第５６４页。又请看马克思的名言，“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解。”［德］马克思：《＜政治经济学序言＞导言》，中共中央编译局译，人民出版社１９７１年版，第２页。

[62]“农民和牧人之间、劳动者和掠夺者之间、低地和牧场的草原之间的矛盾，［……］是一切历史的推动力，是产生一切国家的原因。”［德］奥本海：《论国家》，沈蕴芳、王燕生译，商务印书馆１９９４年版，第２４页。

[63]前注[54]，［法］孟德斯鸠书，第１２页。

[64]“常备军应该逐渐地全部加以废除。”［德］康德：《永久和平论——一部哲学的规划》，载［德］康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆１９９６年版，第９９－１００页。

[65]法国《世界报》就曾报道，北约秘书长罗伯逊就曾称没有军事能力的欧洲也就是只纸老虎。转引自高华：《欧盟独立防务：开端、问题和前景》，载《世界经济与政治》２００２年７期。

[66]参见前注[65]，高华文。

[67]“司马法曰：‘国虽大，好战必亡；天下虽安，忘战必危。’曰：‘君子以除戎器，戒不虞。’夫兵不可玩，玩则无威；兵不可废，废则召寇。昔吴王夫差好战而亡，徐偃王无武亦灭。故明王之制国也，上不玩兵，下不废武。易曰：‘存不忘亡，是以身安而国家可保也。’”刘向撰，向宗鲁校证：《说苑校证》，中华书局１９８７年版，第３６５页。

[68]“如果六十年代以来中国没有原子弹、氢弹，没有发射卫星，中国就不能叫有重要影响的大国，就没有现在这样的国际地位。这些东西反映一个民族的能力，也是一个民族、一个国家兴旺发达的标志。”《邓小平文选》第３卷，人民出版社１９９３年版，第２７９页。

 

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《各行其是——法学界与法院》一书是近年来波斯纳继《法官如何思考》和《司法反思录》之后，对美国司法制度特点、弊端以及可能的改革与完善思考的第三本著作。这三本书构成了波斯纳有关当代美国司法制度研究的三部曲；会同他的其他有关司法和法官行为的著作，将大大丰富学人对于美国联邦司法体制的社会科学的理解。其中重要的还不只是波斯纳作为联邦上诉法官参与性观察的司法视角，而且还有他作为司法管理者——他曾有七年担任美国联邦第七巡回区的首席法官，同时，法官还必须管理自己的法官助理和秘书——的视角，以及他作为社会科学家的研究者的视角。而这三者的混合会带来独一无二的，因此是无可替代的，理解和平衡。

在我看来，这部著作集中关注的最重要的且与中国当下经验有关的问题是，既然美国司法有一些显然的甚至众所周知的制度弱点和缺点，为什么美国法学界提不出有效或恰当，甚或相关的改革建议。事实上，美国顶尖法学院的学者们根本就不关心司法制度的这类问题，而常常更关心大而无当的宪法理论。波斯纳的回答就是该书的题目：在今天的美国，司法界与法学界太“各行其是”了。这两个曾经休戚相关、相互依赖的行当如今渐行渐远，很难理解对方，也很难听懂对方了。波斯纳具体分析了司法界和法学界的这种隔膜发生的原因和后果。针对这些问题，他也提出了一些并不高大上的、务实可行的改革建议。即便如此，我的预判是：很难落实，很难生效，很难真正沟通两者。其中最重要的原因之一是，当年曾高度依赖法官司法实践的法学研究者如今有了自己新的学术受众，有了一个新的学术消费市场，不限于，但往往就是，在法学人的圈子之间。法学人的学术事实上已不大依赖法官的司法实践了，自然也就不大在意法官和司法的体制性需求了。

为什么会与中国当下有关——甚至相当贴切——呢 因为当今中国的法学同样未能，甚至基本无法，为中国法院系统的改革和发展——而不是作为个体的法官——提供急需的知识。尽管总体说来，中国的法官和法院还很愿意（或是装作很愿意 ）倾听法学人的声音，也经常召集各种专题会议，听取一些法学人的改革建议；而另一方面，许多入世的或预备“入仕”的中国法学人看上去也很关心法院和法官，时常评论一些热点案件或事件，重复着司法/ 法官独立、程序正义、法官职业化专业化以及其他一些不可能更加正确的法治意识形态。但在我看来，两者的关注点缺乏交集，事实上，常常是“两股道上跑的车，走的不是一条路”。最突出的表现为，司法改革的一些措施，看起来也大致符合了法学人的一些建议，但往往不大可行，行不通，甚至完全变味——被用来谋求其他利益。许多纸面上的司法制度的“进步”，获得了一些紧抱书本或名人名言的法学人的赞美，但只要稍稍洞悉其中机关，就会知道很难会有实在的制度收益，但维持支付的各类成本非常大。至少自20 世纪90 年代初的民事案件抗辩制改革以来，司法制度改革收效不大或甚微的情况仍在加剧。

20 多年前，中国的法院系统面对的重要问题之一——尽管从来不是唯一，也未必是最重要的——是法官学历不高，专业训练和职业知识不足。就此而言，法学界生产的大量广义的法教义学知识，无论是有关实体法或是有关程序法，有关法律论证、推理和解释，对当时的法院系统整体看来还是颇为及时的。但即便在那时，中国法院系统所需要的知识也并不只是法教义学的知识。因为自改革开放以来，为了应对社会变化带来的种种案件压力和社会需求，中国的司法制度，各级法院甚至各个法院的内部组织结构就一直处在变化之中，即便当时还没有提出和启动司法改革。20 世纪90 年代初民诉法修改以及由此引发的抗辩制改革就是典型例证之一。注意，这一改革看似是程序法的，诉诸的理由或许是程序法的甚或“坐堂办案”这种理念，但真正推动其发生并确立的却是中国社会的变革。要理解和有效实践这一制度需要的主要不是法学的尤其不是法教义学知识，而是与法律和司法领域内非教义问题直接或间接相关的知识，主要是一些政治学、社会学、经济学和管理学的知识甚或常识。

但由于中国法学院，作为制度和体制，一直更关心法学的知识，如今甚至更关注法教义学知识，这当然是有理由的。没有理由的是它一直不关注、不了解也不愿了解这些非法学的知识。由此导致的一个重大弊端是，中国法学人现有的知识储备基本无法回答，有别于法官面对的、法院系统面对的难题。几次司法改革的“五年纲要”，在我看来，基本上未有显著或实在的成效，甚至加剧了一些问题。想想第一个《人民法院五年改革纲要》后中西部地区特别是基层法官的流失，想想缺乏实际效果的法官交流和轮岗制度，想想理论上追求的从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度，想想近乎完全违背初衷的法官助理制度。

新近的一些改革也遭遇了同样的问题，甚至就在改革推进的过程中。我举两个例子。

例证之一是立案登记制改革。一个社会设立法院自然是希望法院来解决纠纷。但这并不意味着法院有能力解决一切纠纷。一般说来，法院只适合，通常也只能依据法律规则或司法先例来解决有关校正正义的问题，即个案的纠纷。但社会中常常有些纠纷，乍看起来是有关校正正义的个案，隐含的却是分配正义的规则问题。

例如，农村外嫁女能否继承父母遗产 从相关法律文本来看，显然可以，这也符合新中国确立和坚持的男女平等的公共政策。只是在中国农村社会，因为外嫁女事实上，出于不能和不便，不承担赡养父母的责任，以及传统的大宗财产都是不动产且无法货币化，所以演化确立的农耕社会的普遍规范或民间法是女儿不继承家庭财产。但如今中国社会变化巨大，遗产货币化不但可能而且常常成为现实，加上征地拆迁的经济补偿，遗产继承就成为中国农耕社会的现实可能，有关遗产继承的诉讼出现且日渐增加。但法官很难应对。因为这类诉讼实际要求的是废除农耕社会长期遵循的普遍规则，尽管很有道理，也符合法律和公共政策，但这样的司法判决往往会催生家庭内部围绕财产继承的矛盾和纠纷，并且会进一步促进这类案件的供给。这就令法院处于一个非常尴尬的位置，它从理论上的纠纷解决者变成了纠纷激化者和纠纷促成者。当然，这一点不应成为法院拒绝受理这类案件的理由。但这确实是司法改革的一个难题。更重要的是，这类案件，无论结果如何，至少都有一方当事人可能将怨气转向法院。如何可能让人民群众在这样的司法个案中感受到公平正义 

由此才可以看出，在任何社会，最大量的纠纷一定是通过立法（包括习惯法）、行政这类政治行动，通过仲裁、调解、互惠甚至相互忍让等社会机制，以及在现代工商社会通过保险这类市场机制，予以回应的，不可能指望法院来大包大揽。法院只是正义的最后一道防线，最后一道，并不是最正义的防线，也不是最坚强的防线。

因此，仅仅抽象地理解法院的功能是解决纠纷，就显然不够。一定要在社会格局和政治体系中来了解和理解法院适合以及能够接受和处理什么样的纠纷。这不仅涉及立法、行政和司法的政治学知识，还涉及市场、社会和政府的政治社会学知识，也涉及对当代中国社会变迁和社会规范的社会学、经济学的理解，以及基于所有这些理解之上法官的恰当应对和长袖善舞。仅仅有便民诉讼的强烈意愿，无论出于为人民服务的理念还是进一步改革的政绩，都不可能从根本上改变这一基本格局，任何大动作的影响都只可能是边际性的，换言之，大致只能是“换汤不换药”。这就是为什么虽更名为立案登记制，最终实际收获的就一定还是某种形式的事实上的立案审查/审核制。

另一例子是法学界常常严厉批评，中国法院也一直声称或承诺要予以改革，科层化的行政管理体制，希望建立符合审判工作规律的体制。因此，有了法院“扁平化”管理的制度设计。这种批评抽象地来看确有道理，眼下强调“让审理者裁判、由裁判者负责”的法官责任制设计看起来也很有针对性，但由于缺乏其他学科的知识，因此无论是批评者还是改革者事实上都有意无意忽略了科层制发生的原理，不理解科层制所应对的中国法院系统和中国法官普遍存在的问题。

中国司法要面对的一个最重大的社会制约就是人口众多、人口密集，因此许多法院都面对超量的案件。因此，中国大多数地区的各个法院都有众多法官，其数量远远超过美国联邦系统的任何一个法院。事实上，许多法院，如浦东法院、朝阳法院和海淀法院各自拥有的法官数量就超过了美国联邦法院系统的全部法官（625 名）！从管理学上看，一旦一个法院内法官的数量多了，内部若没有协调统一机制，即便都依据统一的法律或都遵循先例，各自独立裁判的法官或分别组成的合议庭也常常会对类似案件做出不同的判决。这并不是理论推断，美国学者的经验研究就发现，联邦第九巡回区法院的法官人数最多（28 人），无法全员听审，内部没有有效的统一协调机制，因此该法院的判决在某些方面最为反复无常。同一法院内的不同法官判决分歧会令普通民众疑惑，有损司法的公信力。在当今中国，由于法院内法官人数太多，这个问题对法院权威的潜在威胁就更大。而在许多学人看来不符合审判工作律——其实只是不符合美国法院和法官审判模型——的科层化就成了应对这个问题的制度措施之一。这不是说科层化管理一定就好，它确实会侵蚀法官的一些独立判断。但问题是，如同韦伯曾经指出的，当众多专业职业人士共同从事一项受规则约束的事业之际，科层化是一个减少差错保证规则统一的组织制度措施，事实上是法治的保证。在这一分析下，就并不存在某种始终如一更符合审判工作的规律这样一个本质主义的制度选项，只能选择一种在计算了所有成本（包括风险）收益之后的理性的制度。

法院系统中科层化管理体制的发生也还与众多法官的社会心理需求有关。和所有人一样，法官也需要某种晋升机制来自我确认，这不仅意味着自己的工作获得了社会和体制的承认，有时甚至也需要借此向同学、家人或熟人来“炫耀”。这没啥丢人的，因为有了这种感受，人才可能会有幸福，也才会努力工作。因此，法院系统是一定需要一种科层来满足法官的这种内在需求，激励法官努力工作。而且这种科层等级制至少对于一些法官来说必须是相当实在的（往往是具体职务，即具体能管某些人和事），不能只是些符号的（如按工作年份的统一晋升一级，无论是法官级别、干部级别或工资级别）。

如果这一点不错，那么我们就能理解，中国的法院系统其实是在改革开放之后甚至司法体制改革启动之后变得越来越科层化的。如今每个法院内都有的常务副院长和相当副院长职务的（审委会）专职委员这两个稳定层级都是改革开放以来出现的；即便在庭长之间，也有了细微的层级区别，参加审委会的庭长就要高于不参加审委会的庭长。也因此可以理解，法院内部如今分设了如此多的庭（从刑一庭到刑N 庭，从民一庭到民N 庭，以及其他法庭），更多的办公室（办公室、政研室、审管办）以及其他支持性的行政机构。我们也还会有透视和理解知识产权法院以及最高法院巡回法庭的另一视角或另一可能——不只是其公开宣称的功能或目的。这些科层化的制度和机构设置，仅有一部分与法律的专业分工相关，法院领导，甚至几乎所有法官，都知道其重要甚或最重要的功能是有了更多“位置”能安排人，也便于法官流动到政法之外的系统任职。学人若仅仅批评这些制度或机构设置不符合审判工作的规律，那就是“饱汉不知饿汉饥”，不知法院和法官面对的现实问题，也是不理解深刻的人性。奥威尔当年辛辣指出“所有动物一律平等，但有些动物更平等”——人类之所以如此追求平等其实就是试图掩盖，却掩盖不了人类追求的区别，包括优越。科层制在一定程度上恰恰满足了人对于平等/不平等的需求。

因此，司法改革如果消除了这些层级差别，也许会收效于一时（源自大幅统一提高法官的工资和级别），却不可能抹去基于人的基本心理（人性）衍生出来的等级需求。一个没有实在的晋升激励的体制更可能令该体制内的人缺乏工作激情。这一点大致是普世的。事实上，为许多中国法学人赞扬甚或憧憬的美国联邦法院体系就是这样一个系统，绝大多数中国法学人身处的校园也是这样的一个系统。在波斯纳法官笔下，由于没有基于业绩的晋升，甚至几乎就没有晋升的可能，美国联邦法官已变得越来越懒，他们也同样更关心权力的行使——判决投票，却不关心判决理由、论证和判决书写作，只有极个别热爱写作的法官如波斯纳本人还亲自动笔撰写判决书，其他法官最多也就是简单编辑一下由法官助理起草的判决书稿，然后毫不犹豫地署上自己的大名；他们还要求越来越多的法官助理，并且与他们的实际承担工作量大小不一致，甚至是相反的（联邦地区法官工作量最大，但助理最少；最高法院法官工作量最小，但助理最多）。不仅如此，当空闲多了，法官们甚至会有更多时间内斗，挑他人判决书的刺，直至鸡蛋里面挑骨头，这也就解释了为什么联邦最高法院的法官最愿意提出异议或并存意见书。在大学校园里，除了极少数例外，无论教学还是学术写作最努力最勤奋的通常都是“青椒”——讲师或副教授，最缺乏学术科研动力的往往是教授，尤其是临近退休的教授。

如果这一逻辑是真的，那么当下的司改就必须准备接受这些肯定会出现的后果。或是应对，包括重建时下试图消除的某些科层制度。

只是信手拈来的两个例子，虽信手，却不是随意。但我真正的问题是，尽管如此显然，为什么中国法学界没有谁来指出或展示这些潜在的风险 这表明，中国法学人与法官，各行其是，也是当下的现实。尽管在中国与在波斯纳笔下的美国原因不完全相同，但至少部分都源自法律人不了解不关心法院系统的实际需求，不了解司法改革中法院的需求。这意味着，除了其他外，中国的法学研究以及司法改革都还需要超越法律、超越法学，需要基于社会和法院的需求来关注和掌握其他一些社会科学知识。

其实，这些知识在任何层面上都离我们不远；甚至离法学院很近。走出北大法学院科研楼，右手就是北大光华管理学院，多走几步就是经济学院，身后则是政府管理学院。在图书市场或网络上，管理学、社会学、政治学和经济学的知识资源也是随处可见。甚至，只要对生活足够敏感，不过分拘泥于专业、法律的教条和法治意识形态，我们的日常生活经验也会告诉我们一些（即便不会很多）与法院体制改革有关的知识。

必须清楚意识到，任何学科都不会仅仅因其内部自洽和圆融，就可能有足够的生命力。不关注法院系统面对的问题的法学，最终一定会失去法院的青睐。就犹如当年的经院哲学一样，非常精致，甚或恰恰因其太精致，却最终被废弃了。“专家没有灵魂”，这一命题大多被理解为批评专家的个人良知，而在我看来，这其实更多是对现代社会中只埋头拉车不抬头看路的知识生产的一种社会评判。

我说了，波斯纳在此书中的种种建议甚至未必能解决美国的问题，因此更不可能有效回应中国的问题，但此书提出的问题，以及波斯纳切入问题的视角和展开的分析还是应当引发中国法学人的关注，调整自己研究的问题和研究问题的方式，研究问题所用的学术理论资源和资料。但我更期望，这本书能引发中国各级法院的至少一部分法官，无论在审判、管理还是政策研究岗位上，特别是司法改革的规划者和推行者，某种程度的关注，不但适度地调整其知识需求和储备，更能把自己长期身在中国法院这座山中的观察和经验，即便是很不入眼的经验，全都纳入一种社会科学的系统思考和分析。这不仅会改善中国的司法，更可能促进和拓展中国的法学。

但愿不是只是停留于希望。

“党政军民学，东西南北中，党是领导一切的”——毛泽东[1]

一、问题的界定和意义

《耶鲁法学杂志》2005年春季号刊登了纽约大学法学院教授弗兰克·阿帕汉人（Frank Upham）的一个长达44页的书评，[2]评论我的《送法下乡》。[3]在认真理解并给与了高度评价的同时，阿帕汉教授对他认为的书中存在的问题提出了批评。

批评主要有两点，一是“不加批评地接受了单线进化版的现代化理论”；[4]但“最大的问题”则是在书中“看不见政治和政治权力”，[5]仔细读来其实是批评我没有展示并辨析中国共产党对法院工作的干预和影响，法院在涉及党的或有党的背景的机构、人员的案件中具体行动，以及基层法院在社会冲突中的一般角色等等。

坦白地说，我的著作屡屡揭示了当代中国政治，特别是中国共产党的政策对司法的影响，包括党组织对某些案件的干预。特别显著的是第一编，我分别从宏观、中观和微观制度层面讨论了政治，包括中国共产党的社会改革政策对司法制度的各类影响。

第一章“为什么送法下乡”，通过一个案例，把司法制度在中国基层社会延伸视为民族国家的权力向下延伸；第二章“法院行政管理制度”分析了法院内的行政管理和组织结构如何干预了司法的运作；第三章“审判委员会制度”则分析了这一制度的诸多功能，其中包括了各种政治的功能，防止腐败、统一法律适用、有限度地抵制包括地方党委在内的各种地方政治的不恰当的干预和影响，以及运用法院的社会关系在一定限度内克服因其他制度的缺失而带来的司法判决的执行难等等。

第二章在其他各章，例如第七章有一个关于通奸/强奸案的分析，第十章中有关“复转军人进法院”的分析，以及最后关于社会调查中的权力流变，也都有大量的有关司法与政治的分析。

第三章我的这些分析肯定还不够全面、不够深入；我也没有事先征求阿帕汉教授或其他外国教授关心哪些“政治”问题，即使征求了，也不可能在一本书中满足他们的各种预期，甚至可能是相互冲突的预期。

第四章此外，在西方学术语境中，“政治”这个范畴涵盖面太广，而主要面对中国读者，作者是有而且应当有特权的，有所不为，方能有所为，我的标准是，这些“政治”对于本书的基本命题是否重要、是否有学理的意义。

第五章有鉴于这些考量和自身的学术能力，本书对政治问题的关注和分析未能达到阿帕汉教授的预期是必然的，但若是说此书中“看不见政治和政治权力”却至少是言过其实的。

这里尤其值得注意的是，无论如何声称，其实每个比较清醒的写者写作时心中都会有一个明确的或未言明的预期读者群，并且这个读者群一定会制约他的写作和表达。没有为了全民的写作，也没有完全私人的写作。

即使是最个体化、个性化的写作，只要作者还是打算让人看，这就是一个社会行动。哪怕是足不出户，写作过程也始终是一个社会互动的过程。只是当作者全力顾及他或她自己心目中的读者群时，有时就很难兼顾那些未注册的读者；他或她的写作一定会省略相当数量对于预期读者完全没有必要的背景知识。

这两个读者群有时也许会重叠；但更多时候两者之间文化背景跨度或差异很大，这时作者就会遇到学术交流上的“麻烦”。这不是说未注册的读者就不可以质疑了。完全可以，因为作品具有相对的独立性；只是这时对作品的批评已经与作者无关，而只与批评者自己有关。

鉴于《送法下乡》主要是针对中国读者的。而阿帕汉是一位我未曾有幸谋面的美国法学院教授；他之前的研究领域——与该书相关的——主要是日本；他曾访问过中国数日，却不曾对中国社会有过第一手的研究；甚至，在书评中，他也没有提出任何其他有意义的同类经验研究，细致入微地展示中国基层司法制度运作中的“政治”，而更多是展开了他的合理想象和推论。[6]显然，他与我的预期读者背景文化差距很大。

尽管如此，我还是决定对阿帕汉的批评做出某种程度的回应，主要理由不是阿帕汉教授对我的著作有任何新的洞察或对中国的法律研究有什么贡献，而是他的一些方法论错误在当代西方的诸多中国观察家中非常典型，并且在中国也很有影响。

而这些错误暴露了一种深厚的意识形态偏见，这种偏见是西方的法律自治和法治理念的“道德权威性”的核心。换言之，正是这样一些类似的错误对过去一些年来中国法学研究的影响促使我撰写了这篇论文。

是论文，而不只是对阿帕汉教授之批评的一个回应，因为本文是我对中国司法制度长期思考的一个问题的比较系统的表述，回应阿帕汉的书评不过是得以表达这一思考的一个契机。

我想真正回答的是当代中国（仍然是中国！）一些学者在研究中国司法制度时经常遇到却常常不得不回避的一个真正困惑：中国政治是否造成了当代中国司法的“异端” 

本文试图表明，中国政治确实塑造了中国司法，但中国司法并不是一个异端。而正是这一点，才是推动我撰写此文的真正强劲动力。

 

二、区分有必要吗 

尽管阿帕汉批评我的著作“看不见政治和政治力量”；但他同时也承认，至少是隐含地，我在中国基层司法制度研究中分析了各种社会因素，包括政党、行政以及其他，对中国基层司法运行的影响。

从逻辑上看，这两个命题不能同时成立。那么阿帕汉仅仅是思考不周延吗 仔细阅读，我发现，阿帕汉真正批评的是，作者没有用专门且比较系统地分析中国共产党在中国基层司法运作中的影响，特别是对司法的干预。

阿帕汉的这一批评确实不错。但这一批评隐含着一系列前提假定。第一，在中国当代社会中，有一种比较纯粹的来自中国共产党的影响；第二，可以构建一种政党不影响或干预司法的标准状况，理想的或常规的；以及第三，研究者可以独立地考察和测度这种影响。

这三个假定都是不现实的。第一个假定对理解当代中国司法最为基本，因此，我将在本节集中反驳了第一点。而在下一节将集中讨论后两个假定。

在我看来，并且许多中外学者都已经或明或暗地正确指出的，1949年后中国，中国共产党的影响和支配力是无所不在的，渗透在社会的方方面面。

尽管中国共产党从来没有用过国民党政府当年经常使用的“党国”一词，但实际上继承了孙中山首倡并且国民党也一直追求的“以党建国”、“以党治国”、“党放国上”的政治传统，[7]甚至，若是就中国共产党的政策、方针、意识形态对国家机器和社会的影响而言，其程度远远超过了当年的国民党。[8]

在国民党执政大陆时期，山西、新疆、云、贵、川等省都是由地方实力派人物实际掌控的，东北地区也曾一度为张作霖父子掌控；国民党从来就没有真正完全统一中国，而只有象征性的统一。[9]

在政党问题上，也基本如此。在国民党统治时期，不论当时的国民政府是否承认，共产党自1927年之后一直占据着相当的土地，并得到了相当数量的民众的支持；此外，也还有其他一些较小的政党。

第三，即使在国民政府之内，甚至国民党内部，也还有一批比较独立的并且有一定社会影响力的学者或技术官僚。[10]第四，由于中国社会转型，国民党力量的社会控制力不足，传统的皇权与绅权的社会治理模式事实上还在一定程度上延续。[11]

因此，正如黄仁宇所判断的，在国民党统治中国大陆的20多年间，仅仅建立了一个上层架构，[12]它其实没有，而且也无法将它的意志、政策贯彻到社会生活的方方面面和社会的最底层，没有实现它所追求的改造社会的目标。[13]

在司法上，国民党很早就开始强调司法要“党化”，之后也陆续采取了一系列措施；[14]也有证据表明国民党政府至少对某些案件有很强的直接控制力。[15]但是，强调“党化”本身就表明国民党对司法的控制和影响还不是全面的。由于这一现实，在某种意义上，也许还有可能将国民党的与其他政治的甚至政府的影响区分开来，尽管已经很难了。

在1949年之后的一段时期内，这种区分则几乎完全不可能了。不可能不是因为中国共产党的影响力微薄，而是太强了。

首先，中华人民共和国已经成为一个政治、经济、文化高度统一的现代民族国家，只是台湾当时为国民党政府控制；大陆地区已经不存在强有力的地方实力派，尽管还有某些地方势力。

第二，尽管存在着其他民主党派，但所有其他合法政党都在中国共产党领导下；即使在1978年改革开放以来，民主党派的政治活动空间扩大了，但依据现行中国宪法，实行的是“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度”。[16]

中国共产党通过包括各种正式——例如政治协商会议——和非正式的——同党外人士的不定期会议——制度听取并选择性地接纳其他党派的一些政策建言。甚至许多民主党派的领导人本人就是共产党人；目前至少——就我所知——民盟、九三学社、致公党和台盟的领导人同时也是共产党人。

第三，所有的社会精英，无论在政府内还是在大学、商界、主要的社团组织，绝大多数都是共产党员，其中甚至包括了许多激烈的、被西方社会认为是持不同政见人士。其他一些精英可能不是共产党员，也大都接受共产党的领导，并且其中多数人可以说是坚定的共产党人。[17]

在这个意义上，尽管中国共产党一直宣称自身是“无产阶级的先锋队”或“中国工人阶级的先锋队”，“最高理想和最终目标是实现共产主义。”，[18]但即使在“三个代表”提出之前很久，它也一直强调自己是“中国人民和中华民族的先锋队”，其追求代表的是“中国最广大人民的根本利益”，[19]因此在另一个意义上是一个“国民”党。它的政治纲领，尽管有过各种“左”或“右”的错误，其中也包括“文革”这样的严重错误，但一般说来，大致获得了当时社会诸多或主要政治力量的支持。

由于中国共产党的政治纲领以及它的严密组织结构，它在社会各个层面和方面的影响可以说无所不在。在当代中国，它决定着中国社会、政府的方向。你看不出有什么独立在国家政治之外的中国共产党的影响，也不存在不受共产党影响的独立的政府政策，甚至不存在其他真正有影响力的、西方学者常常虚构出来的军方政策。

在这个意义上看，中国共产党不仅是领导当代中国各方面事业的核心力量，而且是当代中国社会各阶层和各种政治力量的一个组织、动员、整合和表达机制。在当代中国，几乎所有的政治力量或者是被整合了，或者——在“文革”时期的“地、富、反、坏、右”——就是得不到政治表达的。但是，随着近20多年的改革开放，特别是随着“三个代表”写入《中国共产党章程》和《中华人民共和国宪法》，[20]中国共产党越来越追求成为一个代表中国最广大人民根本利益的执政党，日益强调其执政能力。[21]

因此，在中国党、政官员的身份区别其实并不那么重要。例如，在中国各行政层级，所有的行政首长都不但是中共党员，而且往往是本行政层级党委的第二领导。各行政层级的行政副职中一般都只有一位非中共党员的副职。党的干部与行政干部都可以互相转任。许多省长往往会担任省委书记，许多省委书记也往往担任过省长或其他行政职务。这种格局是从中央到基层普遍分享的。无论在历史上还是今天，都很少有专管或只管过党务的干部能够进入各层级政治决策的核心和高层。

在广义的政府各个分支，在狭义政府的诸多职能部门，情况也大致如此。例如各级人大的主任、政协主席，各级政府职能部门的首长往往也是本单位的中共党组书记。无论是在历史上和今天，都只有少数职能部门的党组书记是由行政副职担任的。[22]

行使司法权的部门也几乎没有例外。1949年后的历任最高人民法院院长、最高人民检察院检察长，除了第一任最高法院院长是民主党派人士沈钧儒外，其他人均曾在中国共产党内以及政府机关担任过各种高级职务，在最高人民法院、最高人民检察院任职后，他们一般也同时担任本单位的党组书记。这种状况持续至今。当然，如今，各级法院、检察院内一般都有一位民主党派人士（有些也仍然可能同时是中共党员）担任副职，但这些人士往往是由同级中国共产党的组织选任的，至少是中国共产党可以信任的；在一些重大问题的决策上，他/她们往往会参加本级法院或检察院的中共党组扩大会议。

在这种体制下，当我们考察司法制度及其运作之际，不仅难以区分什么是社会的干预、行政的干预或党的干预，最重要的是没有必要做这种区分。若硬要做这种区分，那实际上就是按照西方政制模式在对中国司法制度进行“削足适履”，是一种“刻舟求剑”的做法。这样的“研究”，不仅没有意义，相反可能会混淆或模糊中国司法中真正存在的问题，并可能导致错误的解决方案。请记住奥卡姆的剃刀。在我看来，在研究中国基层司法制度之际，更重要的是具体地发现、考察和研究无论是来自何方的对司法的影响及其实际利弊，以及法院、检察院为了更好履行其司法职能应如何予以制度的调整和完善。

值得注意的是，由于在当代中国共产党是自上而下地制度化存在着，并且由于中国现代的社会革命，因此确有不少党的建制乃至党的领导人直接间接地影响或干预有时甚至是操纵了司法。对于这种干预，首先不能，也不应简单将之都视为不正当的影响和干预。

无疑，中国现代社会变革中中国共产党曾经对司法有各种错误的影响和干预，中国共产党的政策错误曾导致了一些灾难性后果；但即使是在激烈的“文革”时期，也有不少党的组织或党的领导人通过各种渠道在他们力所能及的范围内防止了、减弱了各种社会革命和运动中的激烈和偏颇，包括在司法上的。

尽管如今国内外有许多人更多把当代中国社会的问题都归结到中国共产党领导的革命，但若是放开来看，很难设想，若是没有近代的中国革命，中国目前的社会和司法状况就一定会比现状更好一些 ！我不打算就此展开讨论，因为这不仅涉及到如何看到中国近代以来的社会变革的必要性和正当性的问题，只能“道不同不相为谋”，而且从方法论上看，这还涉及到一个反事实假设的问题。这只能留待后人评说。

但是，只要认为近代中国革命从总体上看不可避免，并且对中国从总体说来是一个改善（我就是这么认为的，并且将在后面对此有所辩论）那么，就只能从总体上接受中国共产党对现代中国司法的塑造。有许多时候，我们无法又要马儿跑，又要马儿不吃草的。

但我并不打算用这种总体判断来遮蔽对一些更为具体的党对司法之影响和干预的分析讨论。在今天，尽管中国共产党已经接受了“依法治国”的基本国策，司法独立也写进了宪法，仍然存在着党组织或个人对司法的各种影响和干预。

但是第一，尽管有些干预者是党员领导干部，甚至可能打着地方党组织的旗号，但并不意味着此人的干预就代表了党的或其所在党组织的干预。相反，这些干预常常是违背党的方针政策，违反党的纪律的。一位担任县委书记的人若出面干预某个案件的处理，有可能是完全出于他/她本人的私利，因此是违法的；或是为了地方利益，因此是不恰当的。对于这类干预，法院或检察院从法律上和党纪上都有理由，而且可以拒绝这种干预。事实上，在一些案件中，也确实有法院或检察院抵制过这样的干预，尽管未必总是成功。[23]

第二，有许多案件看起来似乎党以某种方式干预了，例如，对某些社会热点问题处理做了批示；但其实完全有可能即使没有党的这一批示，相关司法部门也会依据法律获得大致相同的结果。这时，某些看似党的干预，往往只是党的一种必要政治策略，只是为了回应民众的呼声，以增强自己的合法性和代表性；抽象地看，这种干预其实是在履行政党在当代中国社会的特殊政治整合和表达功能。

无法区分党的干预的另一个重要原因是，许多来自行政部门的干预其实仍然可能直接或间接来自党的决定或党的政策规定。为了吸引外商投资，一些地方党委和地方政府或政府部门既有可能直接指示法院在处理某案件上照顾某个外商，也有可能通过各地地方人大或主管部门制定一般性的地方法规或政策规定来要求法院围绕中共中央或各级党委的中心工作来予以落实。

这些干预，无论形式如何，其实都渗透了中国共产党中央或地方党委的政治判断和决策。并不能因为这些“干预”是来自政府甚至“人大”，就不再是来自党了。

在一般层面上看，在中国最后的政策决定权是在党内；但在经验层面上，对司法的具体干预和影响究竟是来自党的机构、政府机构或人大或政协或这些机构中的人，则往往取决于干预者本人在地方政治中的实际影响、他/她认为有利和有效的干预机构，以及其拥有的影响司法判断的具体管道。因此，在许多具体问题上，包括对司法的影响或干预，并非总是党的组织更有影响力。

中国人和其他地方的人是一样实用主义的：他们总是试图通过一切可能的有效手段来干预司法，他们并不区分党、政、人大或是新闻媒体，甚至不大区分合法还是非法（运用人际关系甚至直接贿赂法官）。

即使在法院系统内部（以及检察院系统内部），也有各种合法、半合法或不合法的法律性质的和行政性质的来自上层的影响和干预，却总是很难区分这些具体的干预是党的还是非党的，甚或是制度的还是个人的。最高法院的某个决定，甚至最高法院审判委员会（法院内的一个比较专注于司法问题的司法业务机构）某个司法解释，完全有可能是最高法院大法官们回应中共中央的政策而做出的决定。[24]

但是这些决定，又并非只是重申中共中央的政策，而完全可能针对法院内部或法院系统的一些实在的问题。并且，这种情况也是在各级法院都存在的普遍现象。

最后值得注意的是，即使是党对一些具体案件的干预，例如一个“政法委”书记的批示（这种情况如今已经越来越少了），哪怕有文字，也并不明确无误指向某个特别的处理结果。与任何制定法一样，这种批示同样是需要并且可以解释的。若是追究起来，许多案件的不同处理都可以视为党（个人或机构）干预的结果；但事实上，这些结果更可能是裁判具体案件的法官用党的干预来掩饰自己的判断。

据此，我们可以得出以下结论。

第一，在当代中国，由于社会革命的影响和社会转型的必要，党对司法的影响是强大的、普遍的，但这种影响又是常常是弥散的、政策性的；有，却不都直接来自党的机构和党员领导干部。

第二，尽管中国共产党有自己的政治意识形态，并且会影响司法，但这种意识形态就总体而言与人类普遍分享的基本正义观是兼容的，但共产党的组织原则与常规社会中现代司法职业的运作逻辑确有冲突；但随着中国社会的发展，司法职业自身的逻辑正在形成并日益制度化。

第三，作为一个具体社会中运作的政党，中国共产党不是本质主义的，各种人、各利益群体以及各种政治力量都会试图利用政党这一机制来影响或干预司法的运作，其中对司法制度的形成和发展有正面的也有负面的意义。

第四，在经验层面上，不但很难区分纯粹的党的干预，而且必须注意这种干预往往具有强烈的实用主义特性。因此，严格区分党的干预和其他的干预不仅不能推进我们对基层司法制度运作的理解；而且，除了强化一种关于中国共产党的意识形态和本质主义的理解，不具有任何学术意义。

 

三、何为参照系 

而且即使可能区分纯粹的党的影响，这样的研究也难以成立。因为这隐含了一个参照系的问题。

确实，中国目前的司法状况有很多问题，这些问题也许可以追溯或归结到共产党的政治和政治意识形态上，尽管我更多会归结到中国过去100多年来一直持续的人类历史上空前的社会转型上。我研究和写作《送法下乡》的目的之一就是要具体地辨析这些问题，寻求解决的方案。

也许我的努力还不够，眼界不够开阔，分析不够犀利，甚至会有盲点，因此这一研究存在许多问题。但这不意味着任何有价值的学术著作有可能以阿帕汉教授期望的那种方式展示中国司法中的“政治和政治权力”。因为，首先一个难题就是，你无法构建甚至很难想象一个标准的政治/司法关系参照系，无论是经验的或理想型的，并基于此来客观地测度中国共产党对基层司法的影响和干预，并评判这些影响和干预的系统性利弊。

因为，目前世界绝大多数现代国家都有政党，尽管司法独立是一个公认的原则，但政党对司法的影响和各种形式的干预都是存在的。也许这种影响和干预在程度上与中国的情况有很大差别，但是这种影响会同样是弥散的和普遍的。事实上，在现代国家中，若是没有政党的积极参与和干预，我们很难想象今天是否有或保持现代意义上的作为制度的司法独立。

尽管这话听起来有点玩世不恭，却既是历史，也是今天的事实。难道不正是出于对于联邦党的忠诚，出于对于共和民主党的坚决抵抗，马歇尔大法官才在著名的马伯利诉麦迪逊案中不经意地创建了作为美国司法独立制度的核心之一的司法审查制度吗 [25]

人们会说那是在司法独立的早期。但是，直到今日，在世界各国，政党政治仍然在支撑着影响着也保证着各国的“司法独立”。今天西方某些国家的那种司法独立在一定程度上就是靠着他们的政党制度来保证的，换言之，没有这些政党制度，就没有各国的那种形式的司法独立。

例如在美国，在联邦法院系统内，通过总统提名和参议院的认可联邦法官，两党政治对法院司法都产生了一定的影响；而另一方面，至少有相当一部分美国法官认同主要政党的政治意识形态，也会主动按照政党的意识形态和利益来推进司法。沃伦法院就是一个典型的例子。此外，美国还有许多州采取了法官选举制和确认制（recall）；[26]这些制度都在不同程度上受到了政党政治的影响和干预。

尽管包括我在内都认可这些政党对司法的影响和干预，愿意认为是合法的，并且承认这与当代中国法官所受到的政党政治影响在程度上甚至性质上不可同一而语；但这也不过是我、阿帕汉教授以及许多人都接受了美国政治中的这种政党政治干预司法难以避免。但不能因此就否认这是政党政治对司法的影响和干预。

许多人，但不是每个人，也不是在所有问题上。在美国还不时发生包括阿帕汉和其他一些美国教授可能认为有些过分的干预。例如1987年对罗伯特。博克法官任命的两党争议。至少在博克法官看来就是一种不恰当的政党政治的干预。[27]当然，这只是博克法官的判断。但如果我们换一个结果，设想博克法官的提名获得了参议院多数的认可。

但是，这在另外一些人看来，例如坚决反对博克法官的参议员肯尼迪以及当时的参议院司法委员会主席拜登看来，难道不仍然是一种政党政治对司法的干预 而且，更进一步看，博克法官的提名不过是显露了已经规训化了的美国政党政治对司法影响的冰山一角；其实更强有力的政党政治已经从一开始就大致决定了一些结果。非激烈争议的法官确认并非无政治的或政治中性的法官确认。[28]无论是法官的提名还是确认都更多出自政治的考量。

政治影响和干预不仅反映在法官提名和确认上，而且在一些具体案件的司法上；不仅有作为政治家的政党领袖的干预，而且有作为政治家的法官的主动配合，有些甚至可以说超越了正常的范围。最著名的，例如，马伯利诉麦迪逊案中的马歇尔大法官。并没有某个政党领袖要求他在此案司法上如何如何，而是他主动出击，坚定的政党意识形态促使他做出了一个对于美国宪法制度来说伟大的判决。至于过去50年来的沃伦法院、伯格法院，乃至伦奎斯特法院，也都在一定程度上是如此。[29]最晚近的，布什诉戈尔案，就是一个明证。[30]

注意，我丝毫不是在说中国共产党的政治对中国基层法院的影响和干预与美国政党政治对美国法院运作之影响或干预是一样的。两者非常不同。

美国是两党制，在中国是“党是领导一切的”；在美国，对司法的政治影响也许更多来自法官本人对党派意识形态和纲领的自觉忠诚，而在中国对司法的政治影响还来自甚至更多时来自中国共产党的组织对法官的要求和党的纪律，其中包括在美国等西方法治国家中已经不作为政党纪律和要求而是作为公务员甚至现代公民的基本素质要求。

美国联邦法院系统有法官的终身制和高薪制保证，因此有些法官在一些案件的判决上“背叛”了他的党也无所谓，[31]而在中国，公务员性质的法官只有在少数学者的著作中才可能获得这种安慰。因此，我承认在中美两国，政党政治对司法的干预和影响是程度的，也是性质的。

而且，指出这些也不意味着中国不应当学习美国等西方法制国家。恰恰相反，中国也正在学习，我也赞同和支持，出于回答和有效解决当代中国的问题。例如，前面提到的规训化的、常规化的政治过程对法官构成的影响等等。

但即使承认这些，却仍然与我所要论辩的学理问题无关。我的问题是，什么是恰当的衡量政党政治与司法关系的参照系 难道我应当以美国为标准吗 或是英国，或是德国或法国为标准 或者是依据世界各国的司法政治实践构建一个标准 

但为什么它们就是标准 并可以作为中国的标准 这样一个比较法的理想型或统计标准为什么可以具有规范的意义 其正当性来自何方 

如果如美国前众议院议长蒂普。奥尼尔所言“一切政治都是地方的”，[32]那么为什么在司法政治上就可以且应当采取一个普适的标准 除非是我采取一个我一直拒绝但阿帕汉教授认定我坚持的单线进化论——只有从这一模式中才有可能导致接受这样一个标准。

或者应当摒弃直接的经验材料，直接构建一个关于司法与政党关系的理想型作为参照系 这当然是可以的，其实也不难。或者我应当从权力分立这个概念或诸如此类的命题中演绎出一个关于司法与政党的关系 这当然也可以，我也能演绎得尽善尽美。只是这还是不能证明这种理想型的或演绎出来的政党政治/司法关系是正当的（且不说权力分立概念本身的西方渊源和西方文化色彩）。

除非我们是奥斯汀、凯尔森或德沃金，是一位本质主义者，相信在我们所有现有的有关政党/司法关系的经验材料之上有一个真正正确的有关政党司法关系的永恒实体。但是，阿帕汉是一位法律社会学家。事实上，即使是坚信任何疑难法律案件都有唯一正确答案[33]的德沃金也并非分析法学的坚定信奉者，而正如一些学者指出的，他是一位实用主义者。[34]

也许可以把标准放宽一点，考虑依据司法制度所在国的情况，构建一个“比较合理的”党与司法制度的关系 但从方法论上看，这样一个构建，如果能够成立，就一定要背离阿帕汉教授批评此书时隐含的美国标准，或比较法的理想型，或本质主义的标准，就一定要回到我在此书中坚持的语境主义、后果主义和实用主义的标准；即要在中国社会的历史和现实（其中也必定要包括一些国际因素）的语境中，就这一政党政府司法关系的实际和可能的系统后果，来评判中国目前党政司法关系的优劣利弊。

即使如此，在是否合理得问题上也还是难以避免无数的争论。例如，我认为，在《送法下乡》中，我已经构建了一个比较合理的党政司法关系的分析框架和参照系，并有针对性地讨论了一系列问题；但是阿帕汉教授还是认为在书中“看不见政治和政治力量”。于是，我们仅仅就这个框架和参照系是否合理就可以展开长时期的争论，发表诸多的论文。

不仅不是所有的争论都是有用的；而且即使我们可以就这个合理的参照系的达成一致，这个参照系就有用吗 无论从概念中演绎出来的，还是从各国经验材料中抽象出来的，或是直接以美国或某一国家的实践作为标准，这样的一个参照系的全部功用最多也只是为我们提供了另一种衡量和批评当代中国党政司法关系的标准，让我们自以为正义或真理在手。

但是，它既无助于理解中国的现实，也无助于改变中国的现实，如果结果不是更糟的话。甚至，这样的参照系是注定要碰壁的，因为，中国社会目前这个政党政治与司法的关系格局和形态从一开始就不是从概念中演绎出来的，不是从某种意识形态中演绎出来的，也不是比照某个外国标准塑造的，它是中国近现代历史社会发展的产物——一种诸多社会变量促成的实在。

 

四、作为制度和制度替代的政党

因此，作为对阿帕汉学术批评的回应，我不愿在此止步。止步于此，会让人觉得这只是一种方法论的辩解，即使成立，也只是避过了阿帕汉的箭。甚至恰恰由于这种方法论的辩解，会令诸多读者无形中强化阿帕汉教授批评中隐含的那个中国党政司法关系很成问题的具体判断，以及他的党政司法的一般应然关系的普遍判断。

更重要的是，这会留下一些非常急需、本来可以也很值得探讨的领域未加探讨，而且对现代中国的历史、中国共产党以及中国司法制度也很不公平。因此，在本节，作为一个思想的实验，我想论辩，中国目前的党政司法关系有其发生的合理性、正当性，是中国社会现代化转型的必然，并就此展开论证。

如果这一论证合乎情理，那么就进一步表明阿帕汉教授对我的批评本身有问题，不仅是方法论的，而且有价值判断上的；此外，这一论证本身也是对中国目前党政司法关系的一个内在的社会科学视角的解读，因此为辨识、理解、评价、测度乃至回答中国目前党政司法关系的诸多问题提供一种新的可能的参照系。而如果做到了这一点，无论成功与否，都必定是推动了中国司法制度的学术研究。

这样做是有风险的。不仅是对于我本人，更可能是对中国正在进行的社会变革和司法改革。我几乎肯定会被国内外高举意识形态大旗的“学术混混”和社会人士标签为保守派、反动派或共党喉舌；对此我个人倒不是很担心。重要的是，我的这一论证，如果非常强有力，是否确有可能迟滞某些社会急需的政治制度和司法制度改革 并且我的努力越是在逻辑上成功和有说服力（不等于正确），这种风险就会越大。

我有学术的追求，更有社会责任感，做事讲求后果；至少有时，我的学术研究也会迁就自己的社会责任感。但至少从目前判断，我不认为这一努力会导致不良后果。一个社会对改革的需求不会因为一个仅仅是逻辑上强有力的论证而被阻断；如果能够被阻断，那也一定是这个社会的改革需求本身还不强烈或这个需求有问题，甚或是虚假的。尽管如此，我还是将自己的这些考虑和担忧都写出来，告诉读者，希望读者自己去思考和评价本节的分析论证，做出他们自己的判断。在我看来，提出一个新的考察中国问题的思路要比教条主义地坚持某种观点，对于中国长远的社会和学术发展更为重要。

中国近代以来的党政司法关系是在中国现代化的历史行程中逐步锻造的。对于自1840年以来的近现代中国来说，主要是要完成一个历史转变，经济上从小农经济转向工商经济、政治上从传统的文化统一共同体转向政治统一的现代民族国家，文化上从农业社会的人文主导的文化转向一个城市社会的科学主导的文化。[35]这是一个空前的历史转变，考虑到地域、时间和人口等基本变量。

若是没有一个强有力的政治核心力量的领导和引导，任凭中国这样一个巨大的农业社会在列强虎视眈眈的国际社会中漫无边际地“自生自发的秩序演进”，很难想象这一转变能够在较短时间内取得成功。民国初年的乱象就是一个明证。只是到了中国共产党和中国国民党作为全国性的革命党出现，并进行了两次合作，中国社会才开始了初步的统一；并在二战的国际形势下，完成了中国近代抵抗外来侵略的第一次胜利。

必须指出中国共产党和中国国民党是有很大差异的，后面我会指出它们各自客观上依靠的基本群众也有很大差别。但是，从另一个角度看，无论是共产党还是国民党，都与西方国家的主要政党有很大不同。

它们都自觉意识到并自我承担了这个民族的一个后来证明是相当长时期的政治、经济和社会的历史使命，即要在中国帝制崩溃的历史条件下，在中国以一切可能的方式集合起各种政治力量，加以利益整合，完成一个对于在列强争霸的世界中这个民族的生存、发展和繁荣的最基本的前提，即国家的统一、独立、自由，这就是所谓的“建国”（constitutionof the nation-state ），以及在此之后通过国家的力量来推动经济社会政治文化的快速发展。

而在这一时期，西方国家的主要政党基本只是在已经基本确立的政制（constitution）中，基于个人信仰的联合对政治利益的追求，一般说来，它们没有如同中国共产党和国民党所面临的这样的历史问题，不承担类似的历史使命，因此没有如此长远的政治目标。由于这一历史使命，因此，中国共产党（以及国民党）首先都是革命党，而不是执政党；即使执政之后，也还一直承担着某种革命党的角色，即要带领社会完成社会改革，土地改革和工业革命。[36]

这就进一步决定了中国共产党（以及国民党）还必须具有精英性质，即首先它要有能力提出社会改革发展的目标和基本措施，在这一努力中逐步建设现代的民族国家，完成一种新的社会政治权力的构成，这就是宪法（Constitution）的本意。但也因此，它又不能仅仅是一个精英的党，它还必须能够整合各种社会政治力量，表达其他利益诉求，有能力将长远目标和具体的政策措施结合起来、落实下去，因此具有群众性政党的性质。[37]

由于这两点，因此，无论共产党还是国民党都是一个有严格党纪和组织制度的政党，它们通过高度组织化来贯彻党的方针政策的政党，都强调“民主集中制”或“有组织的民主，有纪律的自由”，党员违反党的纪律，会受到党内的处分，甚至会被开除出党。[38]

这样组织起来的政党不仅是推动和引导社会变革的主导力量，而且是近现代中国社会的一种重要制度替代。在执政之前，它是一个社会动员和组织机制；党组织、党干甚至普通党员因此也就成了常规体制中官僚制和官僚人员的一个替代。在执政之后，除了继续其社会动员和组织的功能外，在缺乏现代社会治理必备的官僚队伍和官僚体制之际，它在一定程度上还必须扮演这一官僚制的角色，并在这一过程中逐渐形成现代国家的官僚队伍。

既然它的目标是要引导社会变革和转型，因此尽管都以民主为奋斗目标，党的组织却必定不可能直接立基于人民民主（人民一般趋向于保守，目光也往往不那么远大），而必定要更多强调党的精英和先锋队作用，强调党的领袖和领袖群体在社会变革中的领导作用。但为了能够有效带领群众，不脱离民众，保证党的代表性，它也必须同时也会在党内坚持某种程度的民主（共产党的“民主集中制”，国民党的“有组织的民主”），这样一个党的组织因此无论在执政前还是执政后都成了一个整合其代表的诸多政治力量和平衡诸多政治利益的准宪政体制——一种宪政的替代（国民党则明确强调经由军政、训政然后达到宪政）。

党的纪律、党的方针政策因此常常扮演了法律的某些作用，或者在执政后，会同其他法律一同维系着社会的秩序。因此，不可避免地，国民党在大陆执政期间出现了“以党治国”的“党国”。[39]尽管共产党一直批判国民党的“以党治国”的理念，但即使在执政之前，它也已经出现了这样的倾向；[40]1949年后，则更是强调“党是领导一切的”，在文革期间甚至实行了“党的一元化领导”。

正如同美国学者柯伟林（William C.Kirby）在分析中国20世纪的“党国”特点时指出的，“党国的目标并非仅是领导政府，它还要改造中国人民，以铸成新民族国家的公民”，他还指出，“党国也是一个寻求发展的政体，它的目的在于自上而下地实行中国的全民动员化和工业化”。[41]

由于这一历史使命，这种体制也必然会持续较长时间，因为执政不仅不等于已经建立了宪政，更不等于完成了这些政党自我追求的历史使命，它们希望通过国家政权的强力来推进其政治理想的实现。但与此同时，在执政期间，为了稳定有效地治理社会和国家，也为了获取政治合法性，它也一定要包括逐步调整建立常规化的制度，实行国民大会或全国人民代表大会之类的代议制度，建立现代的官僚体制（公务员制度），建立司法和完善司法制度。

而这一过程也是这些革命党逐步转向执政党，从精英党“先锋队”转向大众政党的过程。这会是一个不短的历史时期，因为民族国家的一系列制度都需要时间才能真正确立，也因为这种制度的确立过程同时也是一个政党自身的转化过程。

因此，我们就可以理解为什么在中国近现代和当代，司法不仅不可能完全独立，而且不可能如同欧美发达国家那样政党影响较小，干预较少，并且已经常规化和制度化了。现当代在中国执政的政党一定要，也一定会，通过它的政治理想、政策方针和组织系统来塑造包括司法在内的所有现代国家机构。无论是国民党的司法“党化”，还是共产党的“送法下乡”或是司法部门内的“党组”或是党内的“政法委”，这些具体现象或制度的发生可能确实是偶然的，但是党的全面领导、影响和控制则是必然现象，也是普遍现象。这也就造成了我们上述的现象：在当代中国难以分辨什么是什么不是党的影响和干预。事实上，这个司法制度就是中国共产党的创造。

我提到中国共产党与中国国民党有重大差异。其中最重要的差异就是它们各自代表和整合的主要社会力量有很大不同。中国国民党自1920年代后期执政之后基本继受了晚清以降的技术官僚，吸纳了社会上绝大部分专业人士和中上层知识分子，因为这些人在执政党内和控制全国的政府内更有自己的用武之地；而且国民党的主要构成力量之一是黄埔军校的军官系统，这个军队系统在一定程度上也是官僚体制的替代。

而中国共产党在战争年代，尽管有统一战线的追求，却无法获取技术官僚、专业人士和中上层知识分子的广泛参与，除了无用武之地外，更因为那需要冒很大的风险。共产党也没有一个可以稳定培养干部忠诚的黄埔军校——共产党的军官基本是实战打出来的。因此，中国共产党可以说比国民党更缺乏利用那些稍具现代性的组织制度和人士的可能。

中国共产党领导的队伍的主要来源是农民和其他社会中下层人士，而农民本身由于其生产方式更少现代性，不仅缺乏远见、也有更多非组织化的倾向。要依赖这样的群众基础来进行革命，并取得成功，就必须有更强有力的党的领导，更严格的组织纪律，更强烈的政治意识形态。[42]有效的制度替代必然要求，同时也促使，中国共产党成为一个组织化更强、纪律更严格、意识形态色彩更浓烈的政党。

许多证据都表明，国民党在大陆执政期间的党组织和党工人员要比共产党同类组织和干部在政权内的实际地位和政治影响力都要更低或更弱一些。例如，国民党的中央宣传部部长、组织部部长远不如中国共产党的中央宣传部长、组织部长在政治中的影响力；在地方政治中，国民党的地方党部也远不如共产党各级党委更有影响力。[43]国共两党的差别是由两党可以利用的不同社会条件构成的，两党之间的意识形态差别的因素可能不是那么重要的。

但中国共产党的高度组织性，固然有效弥补了它为建立现代国家所必需的官僚体制，但另一方面特别是在它执政后阻碍了这样一个官僚体制和专业队伍的及时发生和迅速发展，并且它对官僚体制和专业人士的需求感受似乎也就不那么强烈。1949年之后，中国共产党的政权在很长时间内一直保持了一种革命党的性质，没有尽快转向执政党，技术官僚队伍、公务员队伍一直没有有效形成；在国家各方面事务上，以党代政的现象相当普遍，党占据了绝对的主导地位。

政治上的忠诚，意识形态的纯洁变成了选择国家干部（公务员）的主要标准。在法院检察院系统理所当然也是如此。[44]直到1980年代，中国共产党开始强调重视知识、重视人才，强调干部革命化、年轻化、知识化和专业化，高等教育得以稳定发展，特别是大学毕业生数量稳定迅速增长后，这种状况才开始改变。1993年8月国务院颁布《国家公务员暂行条例》[45]标志着一个根本的变化。

在法院系统，到了1990年代中期，也出现对“复转军人进法院”的批评。尽管提出这一问题的是法学界人士，[46]但在法院系统内很快获得了广泛呼应，引发了之后的一系列改革，[47]这意味着新生代的法律技术官僚系统已经开始以某种方式挑战原有的体制。

尽管中国大陆自1980年代中期就提出了党政分开，[48]但进展不快，也不大，甚至1989年后陷于停顿，乃至于目前这一体制面临许多问题。一个突出但不是唯一的问题，就是双重制度，即往往针对同一类事务，党和政府往往都分别有相应的机构和人员；还有则是党的组织逻辑阻碍了形成专业职能机构的组织逻辑，[49]由此带来的交易费用很高，大大降低了工作效率；党的执政地位也为许多机会主义者利用各自占据的位置，借助意识形态话语扩展、影响、创造了一些可能性和便利。

因此，中国共产党也一直试图在加强党的领导的口号下改善党的领导，[50]强调与时俱进，全面推进党政建设，构建新的党政司法关系。[51]改革的任务还相当艰巨。在国际上，这种制度还受到西方发达国家的更多是基于意识形态或战略利益考量的批评和指责。尽管如此，若是从历史上看，从功能上看，从总体上看，以及从后果上看，我认为，这种政党主导的政治体制对于中国现代民族国家的建立有巨大的历史功绩。它实际上创造了一条如何在一个完全没有现代政治架构的小农经济国度内快速完成政治、社会现代化建立现代民族国家的道路。

今天，这一体制的许多方面已经不再完全适合中国社会，有了许多问题急待解决；但若是简单废除，不仅不实际，而且若是从预后的角度来考察，结果也不会好，因为目前还没有全面可行的制度替代，也没有可以替代的具有政治凝聚力、组织力和推动力的政党。而从另一方面来看，在过去近30年中，主要还是依靠中国共产党自身的努力，推动着中国的现代化。如果不是意气用事或意识形态挂帅，还真难说，有任何其他替代会比它能更为出色地领导中国的现代化。

即使在司法系统内，这一点也不能否认。中国当下的司法制度改革，尽管有社会经济转型带来的巨大社会压力，但是真正组织化地推动司法制度改革的主要力量，还主要来自中国共产党（包括党员知识分子），并且是通过贯彻党的方针政策来启动，通过党的纪律来保证的；尽管有许多具体的改革措施我个人并不完全赞同，也尽管许多改革措施也已经证明有利有弊，有些甚至可能是利大于弊。

尽管党的控制确实严重影响了司法独立，特别是法官的独立，但如果公道地说，这种党内控制，也在一定程度上限制了在社会转型期间因其他替代制度还不完备而带来的诸如法官腐败、懈怠和偏私等问题。尽管这最后一点，在许多理想主义的法律人中是很有争议的。

我个人尊重他人的非议。但我认为这一点不是论辩本身可以解决的，对于这一点的功过利弊的真正清点还需要时间，需要试验和经验研究，最终得由后果说了算。我不愿在此匆忙结论，而更情愿接受争论甚至批驳。但这仍然表明研究中国近现代，特别是当代，党、政、司法关系必须有一种宏观的开阔的视野，而不能小家子气。

匆忙的、仅仅基于西方经验的或基于意识形态的或基于西方政治家的战略考量而得出的结论是既没有学术价值，也没有实践根据和可能的。从一种自由主义的理论来看，从演化经济学的角度来看，制度的发展和创新必定是在各种制度的竞争中生存下来的，社会发展变迁的道路并没有预先的规定。我们必须对现当代中国的党政司法关系保持一种学术的理解；必要时，甚至应当给予认真的学术评价。

 

五、重构中国司法研究的学术框架

一旦理解了政党在中国近现代社会革命中的社会整合、表达和建国和制度创制作用，那么，我们就必须对西方哪怕是成功的法治和司法经验保持一种适度的学术警惕。警惕不是敌视，只是不要因为西方法治成功，就把其本来是嵌在西方历史经验中的制度现状和理论表述抽象出来，当成了天经地义，成了标准，也就是成了意识形态。

一旦中国的党政司法关系不符合这种本质上是西方社会经验之概括时，就自然而然地成了所谓的学术批评的对象，就成了改革的对象。这种情况在许多研究中国的西方学者中是相当普遍的。这并不是他们有意用意识形态作为评判标准，他们中有许多人确实在努力理解中国，但是西方社会的经验无形中会阻碍了他们设身处地地理解中国为什么会是这样；阻碍了他们价值中立的同情理解中国为什么会是这种状况；也阻碍了他们的想象力。他们的生活世界构建了他们想象的边界。

除了西方的社会环境和历史外，影响西方学者并进而影响中国学者的还有一系列有关苏联东欧国家党政司法关系研究的文献。以西方法治国家经验为基础研究苏联东欧国家，得出的结论自然是，在共产党国家，政党的主要作用是控制与共产党或多或少离心离德的官僚体制，这隐含的前提是两者的相对分离，两者的利益冲突，并且是官僚体制在先发生，共产党的控制在后发生。

这种假定在当年的苏联和东欧国家是成立的，因此可能是正确的。例如苏联早期和中期的许多红军将领，甚至是高级将领都来自白军，包括被错杀的图哈切夫斯基元帅以及二战的第一功臣朱可夫元帅；为了保证苏共的政治领导和控制，因此苏共派了政治委员来保证党的路线的执行。在苏联早期许多企业、政府部门也都是如此。

正是基于苏联东欧国家的“政先党后”经验，欧美的研究已经形成了共产党国家党干扰政的这样一种模式。但这种模式在现当代中国不完全适用。因为在近现代中国，无论是在执政之前还是之后，也无论是国民党还是共产党，都在不同程度上是党先政后。共产党则更是如此，共产党建立在前（1921年），共产党的军队（1927年）、政权和司法（1949年）的建立则在后，军队、政权和司法等国家机器都更多是共产党这个组织制度的创造。

中国社会内长期流传的说法，是党创建了红军；是没有共产党，就没有新中国。这些说法是真实的，它有宣传的因素，却不是一个虚构。值得注意的是，这不全是我的发现，中国共产党其实很早就在实践上意识到了中国与苏东国家之间政工干部的差别。1936年，毛泽东就曾政治委员改任军事指挥员问题谈到了中苏之间的差别，即中共的军事干部、政治干部都是党培养起来的，不完全象苏联军队不少军事干部是从白军中转过来的，政治委员是党派到军队里监督一切的。[52]这种现象在中国共产党政权、军队和司法中都具有相当的普遍性。想一想中国军队的将帅，新中国的外交官和中国的第一批大型项目的建设者。

因此，本文并不是针对阿帕汉等国外学者；我在中国，并且用中文写作，我预期的最大量的还是中国读者，本文的真正意义在于这批读者。我已经论证了，研究当代中国的法律制度一定不可能，也不应避开而必须首先要理解，中国近代历史以及中国政党这个相当特别的大背景。所谓不能回避政党问题，至少有几个方面的含义。

第一，不能不看到中国共产党在当代中国法律制度的构成中具有的几乎无所不在的巨大影响力，这意味着一定要把党作为中国当代法律制度的一个构成部分来看；因此，问题多多的中国司法现状也不是一种理论或观点错误导致的变态，而必须首先视为一种具体的常态。其次，尽管中国当代司法制度有许多弱点、问题甚至错误，并且都直接间接与中国共产党相关，但绝不能因此就看不到中国共产党对司法制度的贡献，事实上，有些缺点和错误与这些贡献很难区分，只是一个现象的两个方面。这两点，对于任何真正要研究中国司法制度的学者都是不能回避的。

对于许多中国当代学者来说，也许是出于对极左政治的厌恶、敏感和畏惧，出于对法治的向往，因此在讨论中国司法问题之际往往不愿或有意回避讨论政党；但本文也许还揭示了，这种沉默的背后也许还有另一种可能，现有的基本是基于西方经验的但被标签为普世的司法制度理论框架装不下中国司法制度的历史和现实。

因此，面对中国司法制度存在的诸多与党政司法关系相关的问题之际，他们的回应方式大致是两种，一是大量列举外国的司法独立或司法审查的例子及其辉煌历史，或是想来说服中国人民、中国政府和中国共产党，按照西方模式推进中国的司法改革甚至司法革命，或是寄希望不谈论政党，让政党的影响力在当代中国司法中逐渐消失。作为推动中国司法改革的策略，这都不是没有道理。

但是，我认为这种策略可能不会成功，甚至很天真。不可能成功的理由是，既然在中国党、政对司法的影响是历史构成的，已是一个既成事实，那么不论你喜欢与否，政党都是这个司法制度得以运转的一个重要的构成，如果要有效地改革司法，你就必须直面它。

回应的另一种方式是反对，这种情况在当下中国学者中也相当普遍，只是前提仍然是不努力理解这个制度的发生和现状。他们习惯于简单的把现状视为一个历史的错误，不看或看不到诸多中国变量，看不到这些变量构成中国当代司法的因果关系。

他们坚持一种传统的唯心主义历史观，而不能从一种谱系学的观点或历史唯物主义的观点来理解制度的历史，因此他们看不到哪怕当初曾经是司法中异己的力量，如今也已经被整合了。他们沉湎于想象中的纯真的司法诞生的那一辉煌时刻，以及那之后永远的天真无瑕和纯净。这种希望对于司法改革信念之确立以及司法改革的勇气都非常重要，但对于改革的成功毫无裨益。

上述两种态度，无论如何，问题都在于他们不愿意或者没有能力在因果关系的层面上直面历史。昨天的正当性和合理性并不意味着今天的正当性和合理性；这是毫无疑问的。今天，随着中国的改革和发展，党政司法关系一定需要调整改革。

改革的出路，无论是1980年代中期提出的党政分开，还是今天的以扩大政党的包容代表性为特点“三个代表”，或是其他，都需要法律人的仔细、精细的并且是长期的工作。但是，历史的棘轮效应使得我们不可能从头开始。因此，如果不能够客观地看待中国司法的昨天，也因此很难合乎情理地理解中国司法的今天以及成功地展望中国司法的明天。昨天，作为今天制度中一个变量，一定会影响明天。

而且，无论如何，在现代国家，政党都一定会影响司法，政党政治是现代司法制度构成和运作的不可避免的因素。因此，中国共产党作为执政党，一个在某种程度上仍然肩负改造中国建设中国的历史使命的政党，一个在当代中国无所不在的政治力量，哪怕你反对它，也无法否认它；即使有一天它不再是执政党，它存在，就仍然会以某种方式对司法有影响。总之，我们都必须客观地而不是概念性地了解中国司法中的政党，不仅为了中国的法律学术，也为了中国的法律实践。

 

注释：

[1]这是1973年12月，毛泽东在会见中共中央政治局的同志时就邓小平参加政治局并担任总参谋长的问题发表的讲话。毛泽东之前在其他地方也曾多次有过类似的表达，例如，“工、农、商、学、兵、政、党这七个方面，党是领导一切的。”参见，毛泽东：《在扩大的中央工作会议上的讲话》（1962年1月30日），《毛泽东著作选读》下册，北京：人民出版社，1986年，第832页。

[2]Frank K.Upham，“Who Will Find the Defendant if He Stays withHis Sheep  Justice in Rural China ”，Yale Law Journal ，vol.114：1675（2005）。

[3]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年。

[4]Upham ，p.1700.

[5]Upham ，p.1698，1703.

[6]Upham ，pp.1703ff.

[7]孙中山曾说：“俄国革命六年，其成绩既如此伟大；吾国革命十二年，成绩无甚可述。故此后欲以党治国，应效法俄人”（《在广州国民党党务会议的讲话》（1923年10月10日），《孙中山全集》第8卷，北京：中华书局，1986年，第267－268页）。他又说“现尚有一事可为我们模范，即俄国完全以党治国，比英、美、法之政党握权更进一步；我们现在并无国可治，只可说以党建国。待国建好，再去治他……我以为今日是一大纪念日，应重新组织，把党放国上。”（《关于组织国民政府案之说明》（1924年1月20日），《孙中山全集》第9卷，第103-104页）。

[8]参见，前注①。

[9]《邓小平文选》，第2卷，北京：人民出版社，1994年，第299页。

[10]例如当时社会上有胡适这样的独立知识分子；但有很多技术官僚和政治色彩很淡的知识分子也先后参加了国民党，著名的如冯友兰、朱光潜等。

[11]吴晗、费孝通等：《皇权与绅权》，天津：天津人民出版社，1988年。

[12]黄仁宇：《中国大历史》，北京：三联书店，1997年。

[13]许多研究曾考察了国民党训政期地方党政关系，认为国民党“以党治国”的具体形式是在中央实行“以党统政”，在地方则实行党政分开与合作、“以党监政”。根据1938年国民党临时全国代表大会确定的方针，党政关系表现为三种不同的形态：中央是以党统政；省及特别市是党政联系；县则是党政融化即融党于政。后两种形式没能保证地方党部对地方政府的切实有效领导，不仅往往是貌合神离，而且在地方党政纠纷的结果中，经常是地方政府击败地方党部而获胜，而它的失败又进一步削弱了地方党部的力量和影响。参见，王贤知：《抗战期间国民党组织建设与组织发展的几个问题》，《近代史研究》，1990年第2期，第230-250页；又参见，钟声、唐森树：《论南京国民政府训政时期的地方党政关系》，《益阳师专学报》1998年第2期，第31-34页；《试论南京国民政府训政前期（1928-1937）的地方党政纠纷》，《史学月刊》1999年第2期，第53-58页。

[14]关于司法的“党化”，最早是徐谦于1926年提出了这一观点；1934年，国民党元老、国民政府最高法院院长居正则对此有了更为系统的阐述。根据居正，党化的基本含义有两个方面，第一“司法干部人员一律党化”，第二是“适用法律之际必须注意党义之运用”；最重要的是司法官都要“有三民主义的社会意识”。居正：《司法党化问题》，《东方杂志》第10期。转引自，贺卫方：《中国的司法传统及其现代化》，载苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），济南：山东人民出版社，2001年，第200－204页。

[15]在抗日战争胜利后，国民政府对一系列汉奸案件的审理上就有所体现；许多案件的审理、审理速度以及审理结果都直接取决于国民党最高领袖的意愿。参见，文斐编：《我所知道的汉奸周佛海》，北京：中国文史出版社，2005年。

[16]《中华人民共和国宪法》，序言，第10段（宪法修正案第四条）。

[17]例如，2005年10月26日去世的原国家副主席荣毅仁，在新华社发布的荣的简历中，就称其为“共产主义战士”；孙中山夫人宋庆龄、著名作家茅盾都在去世之前要求并被批准加入了中国共产党。

[18]1937年10月，毛泽东在《论鲁迅》一文中就强调指出：“我们共产党是无产阶级的先锋队，同时又是最彻底的民族解放的先锋队。”《毛泽东文集》第2卷，北京：人民出版社，1993年；《中国共产党章程》（中国共产党第七次全国代表大会1945年6月11日通过）；《中国共产党章程》（中国共产党第十六次全国代表大会部分修改，2002年11月14日通过）。

[19]中共十六大《中国共产党章程》，总纲；1945年的中共七大党章的相应提法是“代表中华民族与中国人民的利益”。

[20]《中国共产党章程》（中国共产党第十六次全国代表大会部分修改，2002年11月14日通过）；《中华人民共和国宪法修正案》，（2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过）。

[21]《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》（2004年9月19日中国共产党第十六届中央委员会第四次全体会议通过）。这一文件对执政能力的界定是，“党提出和运用正确的理论、路线、方针、政策和策略，领导制定和实施宪法和法律，采取科学的领导制度和领导方式，动员和组织人民依法管理国家和社会事务、经济和文化事业，有效治党治国治军，建设社会主义现代化国家的本领。”

[22]例如，历史上，第一届中央人民政府中的水利部部长是非中共人士傅作义，水利部的中共党组书记则是副部长李葆华；1949年以后中国科学院第一任院长是当时的非党人士郭沫若（1956年重新入党），党组书记先后是副院长陈伯达、张稼夫、张劲夫、方毅等。如今，尽管外交部部长李肇星是中共党员，并且是中共中央委员，党组书记则由同样是中共中央委员的戴秉国担任。

[23]我在《送法下乡》中就分析过这样的案件。参见，苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，第129－131页。

[24]例如，2003年12月2日，最高人民法院制定并颁布了《最高人民法院关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》，据最高人民法院院长肖扬，就是因为“最高人民法院党组在深入学习领会胡锦涛总书记［2003年］‘七一’重要讲话精神中认识到，‘三个代表’重要思想的本质特征是‘立党为公、执政为民’，结合人民法院的工作实际，就要牢固确立司法为民的思想。”庄会宁：《开创司法为民新境界——访最高人民法院院长肖扬》，《瞭望新闻周刊》2003年第41期。

[25]Marbury v.Madison ，1Cranch 137（1803）。有关的背景，参见，苏力：《制度是如何形成的 》，《比较法研究》，1998年第1期。

[26]Henry J.Abraham ，The Judicial Process ，An Introductory Analysisof the Courts of the United States，England，and France ，7th ed.，Oxford University Press ，1998，pp.37-42.

[27]Robert H.Bork ，The Tempting of America：The Political Seductionof the Law，Simon Schuster ，1990.

[28]有经验研究表明，法院越重要，法官人选的确认越难；长期以来，确认率下降了，确认时间大大延长了，但法官的质量却在下降；并且越是后来被证明是成功的法官，越是难以被确认。研究认为，也许反对总统的那个党派的参议员就是不希望确认那些最有能力的法官只是因为这些法官将来会有最大的影响。参见，John R.Lott，Jr.，“The Judicial Confirmation Process ：The Difficultywith Being Smart，”Journal of Empirical Legal Studies，2005/2，pp.443-444.

[29]参见，Lucas A.Powe Jr，The Warren Court and American Politics，Harvard University Press，2000；Earl M.Maltz，The Chief Justiceshipof Warren Burger，1969-1986，University of South Carolina Press ，2000；Tinsley E.Yarbrough ，The Rehnquist Court and the Constitution ，Oxford University Press ，2001and Earl M.Maltz ，ed.，Rehnquist Justice：Understanding the Court Dynamic，University Press of Kansas ，2003.

[30]参见，Richard A.Posner ，Breaking the Deadlock：The 2000Election，The Constitution，and the Courts ，Princeton University Press ，2001；以及Cass R.Sunstein and Richard A.Epstein ，ed.，The Vote ：Bush，Gore，and the Supreme Court，University of Chicago Press，2001.

[31]参见，Laurence H.Tribe ，Constitutional Choice，Harvard UniversityPress ，1985.

[32]转引自，马修斯：《硬球：政坛成败的真实法则》，林猛等译，北京：新华出版社，2003年。

[33]Ronald Dworkin ，Taking Rights Seriously，rev.ed.，HarvardUniversity Press，1978；Ronald Dworkin ，Law‘s Empire，Harvard UniversityPress ，1986，preface pp.viii-ix，and p.412.又参见Ronald Dworkin，“Is There Really No Answer in Hard Cases  ”University of New York LawReview Vol.53（1978）pp.1-32，and Ronald Dworkin ，A Matter of Principle，Harvard University Press，1985，pp.119-145.

[34]参见，波斯纳：《超越法律》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2001年，第19章注11.

[35]苏力：《现代化视野中的中国法治》，载《道路通向城市》，北京：法律出版社，2004年。

[36]参见，《中国国民党党章》（2000年6月18日第15次全国代表大会临时会议第14次修正），序言，“中国国民党……领导国民革命，……奉行三民主义五权宪法之宗旨，力行民主宪政之理念，追求国家富强统一之目标，始终如一。愿我全党同志，秉持传统革命精神，互策互励，共信共行。”

[37]因此除了强调代表工人农民的利益，代表中国人民的利益的同时，中国共产党还特别重视各个时期的“统一战线”（《党章》总纲），毛泽东认为这是中国共产党获得胜利的三大法宝之一（毛泽东：《论人民民主专政》，《毛泽东选集》，第4卷，北京：人民出版社，1992年）。国民党也有类似的要求，可参见，《中国国民党党章》，第2条宣称“为中华民族之整体利益而奋斗”；第6条则要求国民党“应永远与民众在一起，掌握社会脉动，了解民众意愿，增进社会公义，使党的决策与民众利益密切结合”。

[38]中共七大《党章》总纲中规定：“中国共产党是按民主的集中制组织起来的，是以自觉要履行的纪律联结起来的统一的战斗组织。中国共产党的力量，在于自己的坚强团结、意志统一、行动一致。在党内不容许有离开党的纲领和党章的行为，不能容许有破坏党纪、向党闹独立性、小组活动及阳奉阴违的两面行为。中国共产党必须经常注意清除自己队伍中破坏党的纲领和党章、党纪而不能改正的人出党”。中共十六大《党章》总纲规定：“坚持民主集中制。民主集中制是民主基础上的集中和集中指导下的民主相结合。它既是党的根本组织原则，也是群众路线在党的生活中的运用。必须充分发扬党内民主……必须实行正确的集中，保证全党行动的一致，保证党的决定得到迅速有效的贯彻执行。加强组织性纪律性，在党的纪律面前人人平等。加强对党的领导机关和党员领导干部的监督，不断完善党内监督制度。党在自己的政治生活中正确地开展批评和自我批评，在原则问题上进行思想斗争，坚持真理，修正错误。努力造成又有集中又有民主，又有纪律又有自由，又有统一意志又有个人心情舒畅的生动活泼的政治局面”。关于国民党，可参见，《中国国民党章程》，第3条：本党之组织原则，以党员为党的主体，以干部为组织的骨干，结合广大民众，贯彻民主精神，以实现有组织的民主，有纪律的自由；第4条：本党之领导方式，以民主建立共识，以思想结合同志，以组织凝聚力量，以政策主导政治，以行动贯彻使命；第5条：本党之党政运作，依主义制订政策，以政策决定人事，以组织结合从政党员，党之决策，经民主程序决定后，责成从政党员贯彻实施；以及第12章：纪律与奖惩。

[39]最典型的，1928年10月，国民党中常委会通过的《训政纲领》，把国民党法定为最高训政者，把国民党中央执行委员会法定为最高权力的决策机构，把国民党中央执行委员会政治会议定为指导全国实行训政、监督指导国民政府重大政务施行的机构；1931年，在蒋介石召开的“国民会议”则进一步通过了《中华民国训政时期约法》，其中第30条明确规定训政时期由国民党“代表国民大会”指挥监督行使国家统治权之设有五院等的国民政府，因此以根本大法的形式确立了国民党以党治国的法理。参见，徐骏华：《蒋介石成败录》，北京：团结出版社，第12章。

[40]邓小平：“‘以党治国’的国民党遗毒，是麻痹党、腐化党、破坏党、使党脱离群众的最有效的办法。我们反对国民党以党治国的一党专政，我们尤要反对国民党的遗毒传播到我们党内来”。《党与抗日民主政权》（1941年4月15日），《邓小平文选》第1卷，北京：人民出版社，1994年，第12页。

[41]柯伟林：《二十世纪中国》，《二十一世纪》，2001年10月号，第114-124页。他指出的另外两个特点是，“党国是军事化的政体”以及“党国有一个领袖”。

[42]有关这一问题，可参见，毛泽东：《关于纠正党内的错误思想》，《毛泽东选集》，第1卷，北京：人民出版社，1992年。

[43]钟声、唐森树：《论南京国民政府训政时期的地方党政关系》；《试论南京国民政府训政前期（1928-1937）的地方党政纠纷》。

[44]可参见，董必武：《董必武法学文集》，北京：法律出版社，2001年；特别是其中“旧司法工作人员的改造问题”（1950），“关于改革司法机关及政法干部补充、训练诸问题”（1952）等文章。

[45]《国家公务员暂行条例》（1993年8月14日颁布，1993年10月1日起实施）。

[46]贺卫方：《复转军人进法院》，《南方周末》1998年1月2日。

[47]《人民法院五年改革纲要》，《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第6期。

[48]1986年6月邓小平提出了这一想法（《邓小平文选》第3卷，北京：人民出版社，1993年，第164页），同年9月，他又进一步指出要把党政分开放在政治体制改革的第一位（同上，第179页）。1987年10月召开的中共第13次代表大会通过了赵紫阳在大会上的报告《沿着有中国特色的社会主义道路前进》，正式把实行党政分开列为政治体制改革的第一项任务，明确指出：“政治体制改革的关键是党政分开”。

[49]苏力：《法院的审判职能与行政管理》，《中外法学》1999年第5期。

[50]邓小平：《党和国家领导制度的改革》（1980年8月18日），《邓小平文选》第2卷。

[51]最近的尝试是，2003年1月14日，《工商时报》以“深圳将成党政分离政改先锋”为题报导了外电称“中国共产党自一九四九年建政以来最大胆的政治改革”，主要内容是，“中国共产党的权力自行政及立法体系中分出，实现党政分离，并引进西方三权分立─深圳市政府、市人大及法院相互制衡”。

[52]杨成武：《杨成武回忆录》（上），北京：解放军出版社，1987年，第334页。

一、问题意识

还是从《法治及其本土资源》说起。大约是我的论文中雄辩给许多读者留下了错觉，我其实只是个太学术并一直为之叫真，却并不是个自信的人——我通常不敢回首看自己的旧作，尤其不大翻看《本土资源》。

因为当年写作此书汇集的论文时，刚回国，小40了，又当过兵，种过地，当过工人，呆过机关，上了大学，又留了学，读过的书也不算少，自然思想和思路甚至研究方向都基本定型，但还没有形成确定的学术领域。我是先在法史后在法理教研室，怎么写作、写些什么、如何表达都是个问题。我不可能按照教科书方式写论文，抄些或攒些“论法治”，“法治的要素”这类概念演绎的文章，或是介绍某个外国人的法治思想；即便写了，也发表不了，这类文章已太多了。但我又不像研究部门法的，可以找些具体实在的问题来研究写作。我只能是碰到什么不是纯法律操作的，但在我看来可能还有点一般理论意义的问题，研究并写写。因此我写的很杂乱，没有整体的规划，基本也就是碰上什么研究什么，东一榔头西一棒。我面对的另一问题是，当时国内学界，特别是社会科学，但即便文史哲这些还有些自家传统的也差不太多，少数除外，基本还继续着1980年代开始以来对西方学术的狼吞虎咽，不大讲分析和论证，甚至不懂什么分析和论证，普遍以引证代替论证，以引证名家权威代替分析论证，以理论复述代替自己的研究。回头看，不带贬义的说，那基本就是一个抄书的年代。不少学者的著作后来都遭遇过抄袭的质疑，这其实是一个时代的问题，不是学者的问题。在法学界也一个样。乃至于，我完成第一篇论文时，越看越不像［当时通行的］论文，很不自信。还有就是，也刚回国，而那时出国可真的是出国，除了家书，除了回国一趟，与国内和中文世界几乎是完全隔绝七年，已写不出流畅的中文了，这种状况可能直到我写《后现代思潮与中国法学和法制》才变过来。这都是我至今不敢去翻这本书的缘故。

但这本书确实引发了法学界的一些变化，如果完全抽离当时的时空背景，我认为这本书受到的关注，无论赞扬，批评甚至抨击，都远远超出了这本书的实际具有的学术品质。冯象当年为此书写的书评，大大鼓励了我；有学生拿出翻烂了的《本土资源》，破烂得和文革时期我们私下传看的小说一样，令我感动——事实上是令我震惊。也因此，多年来，除了自己喜欢外，我一直还算努力，在很大程度上，就因为我真的觉得自己对读者有一种责任，对学术有一种使命。尽管不敢如此宣称，但我确实下决心要通过自己的研究写作来提炼中国法学研究的问题，提升中国法学研究的品位，拓展中国法学研究的领域，以及沟通理论法学和部门法学、法学和社会科学的研究。

但我还是有个问题，有关这本书，以及那一时期的其他文章，如果我自己对这本书评价不高，那么究竟其中有没有什么，以及究竟是什么，东西触动了读者 而且这种东西有没有比较实在的学术价值 

回想起来，我觉得，写作这些文章时最突出的要点，一是，始终基于我的中国生活经验而产生的争论和表达的冲动，回想起来，这就是问题意识。无论是法治与改革/变法隐含的冲突，秋菊的困惑，破产法实践的难题，市场经济与法治的关系，法律规避，还是司法专业化，表达自由与肖像权的相互冲突，抗辩制由来和去向，乃至有关的书评和关于一些学术问题（法学后现代主义）的论证。回头来看，我庆幸这每一篇文章的问题或多或少都是真的，都来自当今中国现实，而不是来自书本；即便是书评，也没有就书论书，也是努力同中国社会或中国学术的问题联系起来。我的分析和回答，尽管借助了一些当时看来还有点新的理论视角和学术资源，其实关注点是一直力求贴近中国社会，贴近中国社会的普通大众。我并不关心，某个学者或某一派理论是怎样回答某个问题的，我关心的是一个合乎情理的普通中国人在知情的条件下他们会怎样看这个问题。换言之，我是在跟着感觉走。这当然违背了当时甚至至今仍比较流行的先看外国法条或法理，然后反省中国，找出差距，努力达标的研究和写作进路。我其实是努力贴着中国社会生活经验走，如同沈从文先生当年告知的文学写作方法——贴着人物写。这种努力违背了当时非常乃至至今仍比较流行的先看外国法条或法理，然后反省中国，找出差距，努力达标的研究和写作进路，其实就是尽可能贴着中国社会生活经验走，或如同沈从文先生告知的文学写作方法，贴着人物写。无意之间，它令我这个其实相对缺乏社会生活经验、比较书生气的人，既没当过律师，也不做法律咨询，几乎从不参加什么政府或法院、检察院的论证，甚至从不参加法理年会一直呆在校园的人在一定程度上摆脱了高度意识形态化的法治理念、命题和学说，验证并因此在某些层面挑战了当时流行的法治命题，指出了社会大变革中的中国法治的问题甚或尴尬，深化或升华了——而不是神话了——对法治的理解。

也因为贴着生活经验，尽管我相信和追求法治，但通过对具体问题的分析，我至少客观上拒绝了强加于中国社会的法治工程说。许多文章写到最后，结论都与我的初始预判相反。我没把中国人和中国社会都当成橡皮泥，有待并任意追求法治的法律人和政府来捏塑，或是玩偶，有待法治概念理想的绳线牵引。虽然并非自觉，我还是觉得或是想到了，并努力展示了或论证了，一种法律制度措施，或法治追求，可能如何改变相关人人们的行为，引发普通人在社会行为上的应对。他们是积极主动应对的，无论以何种方式，无论法律精英认为好还是坏。法律人可以认为他们桀骜不驯或执迷不悟或顽固不化，缺乏法治信仰，但有一点必须清楚，中国民众不是生来为配合我们的法治理想的，无论这个理想多么的高大上，相反，我们的法律和制度必须在相当程度符合这一代中国人对自身、他人、社会和国家想象和情感，而这些情感和想象在很大程度上是中国文化和历史塑造的，体现了特定时空中起码是这些人的人性，尽管我相信人性大致相近，但自然地理环境、生产方式和文化传统会还是会塑造他们。这其中更深的隐含义就是，这其中更深的寓意义就是，最终创造中国社会的法治秩序的不是法律精英，而是这些能动的人，是这些人的行动和实践，无论是出于理性还是出于惯性。这就是我的一个判断，一个民族的生活创造它的法治，而法学家创造的仅仅是法治的理论——其实只是些事后的解说或正当化（Tribe T.，1988:2）（波斯纳，2016）（波斯纳，2002）。[①]

这些隐含的结论在当年的法学界确实有点异端，因为它拒绝了普世的法治模式，已经暗示了中国法治必定的“艰难”，但其中也因此隐含了中国法治最终必须的自我创造。隐含，是因为当年我没那么勇敢和自信。只是到2008年之后，汶川地震以及那一年中国社会以及中国与世界的诸多事件，令我日益明确了这一点。

我庆幸这本书中的所有文章没有一篇是对某个法治或政治命题的演绎或简单赞美，文章的主题都来自生活，即便有的很宏大，例如法治与变法的内在矛盾。即便在参与讨论一些曾经流行其实没有什么学术价值的命题（如市场经济就是法治经济），也因为审慎认真的分析而没有沦为法治意识形态宣传。对一些被视为理所当然的改革措施或所谓的法治进步，我也努力穿行于研究者和实践者的立场，关心其实践后果，特别是一些潜在的负面或双刃剑的后果。无论有关秋菊，有关司法专业化，还是有关抗辩制的改革。或许恰恰是这种冷静，即便20多年过去了，即便文章讨论的问题已改观或复杂了，但相关分析和论述的意义才逐渐展现出来。

这就是社会科学的研究进路，系统分析制度的利弊，不是按照自己的偏好或一时流行的话语来选择支持或赞同某种法治措施或目标甚至口号，尽可能展示社会的复杂关联，尽可能以多学科进路有效切入法学研究，自然展开社会科学研究的可能和潜力。这些尝试拓展了法学研究的领域，理论法学的研究领域，同时也扩展了法学研究的理论资源。其中我个人认为最重要的，甚或不是法社会学、法经济学和法人类学，而是被标签为后现代法学的多视角，其实那只是细致具体的辨析，拒绝居高临下的教诲，力求以普通人可能理解的日常语言展开的对话，细密分析、论证甚或雄辩。

二、什么样的问题 ——个案考量

面对中国社会实际，肯定会触发一些疑问，各种疑问都有价值，常常还无可替代。但在这一前提下，也一定要承认，并非所有问题价值相同，不仅在学术和社会功用上，而且相对于学人自身的关注、偏好和关切的紧迫性。这就有了选择的必要。在此我用一个例子，讨论什么是我喜欢的，或我认为中国法学人应更多追求和关注的，可能会改善中国的法治，提升法学研究水平，并增加学术长久价值的问题 

这有关最近法院对前云南省委书记白恩培的刑事判决。具体判决就不重复了，重点关注是判他“终身监禁，不得假释减刑”（此后简写为终身监禁）。我看到网上一些相关分析和争论（陈兴良等，2016）。但我觉得有些讨论不是很有意思，更多是个教条、概念、定义或参照系的问题，更多是对即有原则的演绎。这种讨论或争论更像游戏，不能激发智力，不大能拓展我们对生活世界复杂性的理解。注意，我并是不批评这些讨论，我知道，这些争论或讨论都发表在报纸上，面对公众，难免甚至必须止步于宣传和介绍法律的常识。

争论问题之一是，判决白恩培终身监禁不得减刑和假释是不是违反了刑法的从旧兼从轻原则。依据这一原则，当一个人犯罪发生在新的刑法颁布（修改）之前，首先考虑适用旧的刑法，除非新的刑法处罚更轻。白恩培犯罪时，刑法对受贿数额特别巨大的法定刑只有无期和死刑，没有终身监禁。但无期徒刑实践中通常会有减刑，不会有终身监禁。实践中，除了极特殊的例外，一般监禁20多年就会刑满释放。死刑中死缓在缓刑二年后改为无期，也没有终身监禁。近年来基于少杀慎杀的刑事政策来对贪官已基本不判立即执行的死刑了。^[②]因此有学人辩称，对白恩培的终身监禁客观上适用了溯及既往的新法并加重了对白的惩罚，违背法治原则。其他一些刑法学者很有道理且令人信服反驳了这种观点。我承认这些讨论是有问题意识的，也宣传普及了刑法的一些原则。但我不喜欢这种问题意识。因为其中更多体现的是一种法律人称之为规范意识的教条意识，是把从旧兼从轻断然视为天经地义，不必思考和分析了，也不必考虑在当下中国社会语境可能隐含的问题。虽然就此提出了一些问题，但也遮蔽了更多值得深思考的重要法律学术和法治实践问题。

在我看来，这个讨论把刑法的不溯及既往和罪刑法定原则都教条化了，置于不再思考，甚至不能反思的位置，不思考这些原则当年因何发生，有什么时代和技术甚或学术的约束条件了。在没有争议的情况下，也可以这样；但一旦有争议，就不能只是演绎，常常就必须重新检验这一原则的一些前提预设。

确实，一般说来，对刑事被告的行为予以惩罚，但在他如此行为时，刑法不认为该行为为犯罪或惩罚较轻，这种刑罚违背了法律不溯及既往和罪刑法定的原则，是不公平的。其中的核心辩解之一是行为人没有获得足够的法律告知，有关其行为可能受到什么惩罚，他无法理性且有效地追求自己的最大利益，避免法律的惩罚。之所以刑法采用从旧兼从轻的原则，就是要将法律上任何好处，即便有争议，都给予刑事被告，这体现了法律的理性和对人的尊重。

这个原则抽象看是逻辑自洽的，也能自圆其说，但它把真实世界的大量经验材料都抽象掉了，在实践上并非总是成立的。可以作为一种法律人的逻辑思维训练，但将这一原则运用于分析对白恩培的惩罚，分析终身监禁，就不像在研究真的和新的问题，相关的演绎就像在“过家家”。

首先，支持这个法律不溯及既往和严格罪刑法定教义的理论基础是19世纪对人的想象，高度理性的人。其认定，其实是假定，任何人知道了犯罪受惩罚的严厉程度就会理性选择规避不违法，若在知情条件下仍选择犯罪就是罪犯自主选择了惩罚。康德有违常情但逻辑强悍的死刑主张就基于这一假定（康德，1991）。这个教义的另一支柱是假定国家的无所不在和无所不能，不但永远能抓到罪犯，而且永远能有证据重现一切，确保每个罪犯都受到公正惩罚。

这两点都不真实。理性罪犯是会考虑法律规定了什么处罚，但他更多考虑的是自己被抓获、起诉和定罪的概率。即便杀人者都判死刑，仍会有人杀人，因为杀人这下的注是自己不被抓获，乃至有些罪犯杀人仅仅是为降低自己被抓获的概率。而且，即便被抓获的概率100%，罪犯也不可能精确知道自己会受何种惩罚，因为有证据问题，有辩护问题，有多少金钱能购买何种能力的律师服务问题（律师全都依法辩护也不能改变这一点；但律师价格的巨大差别就大致反映了对律师技能甚或关系的市场评价）以及如今罪刑法定都是（也应当）相对的，不再绝对——法定刑3-7年，除了司法腐败，有谁能事先知道自己一定会被判几年 

即便理性的犯罪也常常伴随了情感或情绪（Bandes,2000），因此有些犯罪甚至可以视为罪犯满足自身情感和欲望的一种“消费”（北京晨报，2007）。有人先凶残杀人然后自首，想得不是如何避免受惩罚，而只是逃脱死刑的惩罚，也有人“不蒸包子争口气”的犯罪，因此刑法的所谓“告知”只是学者书斋想象。这意味着不同人的理性算计是不统一的，是非常主观的，或者说人的理性不能简单等同于学人的算计。也因此，当代的法律行为经济学已经把情绪和个人的种种怪癖也纳入理性分析了。（Sunstein,2000:ch.1）

而且，在特殊情况下，任何法定原则也不应规定现实世界的行动，活人不能被尿憋死。针对阴谋恐怖活动的立法，加重了处罚，真的就不能容忍。想想宪法不是个自杀协议的说法！想想911之后美国的爱国者法案（波斯纳，2010）。你可以批评它溯及既往，但世界上还有一种“必要之法”（law of necessity）（Posner，2003：ch.8）。

但这还是一般层面的分析。更重要的是此案。白恩培贪污受贿数量如此巨大，即便有些可能不是他本人收取的，即便他从来没学过法律，他也应知道，这是犯罪，是重罪，甚至有可能判处死刑。中国虽然近年来没有对贪污罪适用死刑，但过去20年来还是对不少高级干部适用过死刑的，胡长清，郑筱萸、慕绥新，甚至对比白级别更高的干部——成克杰——也适用过死刑。他可能不知道这些判例吗 我无法证明他知道。但我相信，任何一位中国法官或中共党政干部都会“不存在合乎情理地怀疑”地相信白知道这些判例。如果从旧，贪污受贿2.4亿，他应当知道自己是有死罪的。当然，还可能有律师矫情，白不知道自己贪污的数额，因此白无法预知自己的死罪。但如果这不是死磕战术，就只能是愚蠢或无耻了。就算白不知道，难道这个责任不应由白承担，难道要由社会责任吗 社会何以可能预知白的贪污数额，又如何告知或警告白 难道，由于白连自己受贿金额都不知道，因此很难说白有故意实施的受贿，这一受贿罪就应存疑 甚或“疑罪从无” 

因此，若认为依据从旧兼从轻原则，对白恩培只应也只能判死缓以下的刑罚，他的推理前提就是，从来不可能也不应对白恩培判死刑立即执行。他可以如此判断，如此结论，但问题是他怎么得出这个结论。他并非此案法官，他可以要求法官，但他不能替代法官决策。即便是法官，当他个人的信念和主张与法律发生冲突时，该让步的不是法律，而只能是也必须是他的信念。

三、什么样的问题 ——制度考量

但即便如此，这样讨论终生监禁意思也还太局限。其意义仍局限于白本人。虽然个案公正仍然非常重要，不仅对于当事人，也对于法官和律师；但如果能看到这个问题背后的一些社会意味，我觉得意义会更重大。此案中就有这样的问题，即刑法修正案（九）隐含的一些更为重大具有一般刑事法律政策和社会意义的问题。这是律师和法官通常不大关心或没有或不太有能力关心的问题。在我看来，法学人更多要做的不是，或至少不只是，当法官或律师的导师，教他/她们如何适应法条，那本来就是法官和律师的职业领地，而是要与法官和律师分工负责，分析考察法官律师立法者没有关注或因没时间或无心而忽视的问题，具有一般性的且有经验后果的问题，尽管这本来更多是立法者应关心的问题。

首先，终身监禁看起来是很严厉的惩罚，至少法治宣传效果上如此，但在当今中国社会实际未必如此，至少不像法学者想象得那么严厉。就白案的实际执行效果来看，这很可能比15年有期徒刑加开除公职还轻一点。起码，终身监禁意味着确保白终身获得完全的医保和养老，对许多普通中国人这都还是种难以想象的福利。包括我和参加讨论的各位法学家都可能获得白因终身监禁可能获得那种医保，即，至少从理论上他很可能一分钱不花，而我们至少要支付门诊费用和百分之十的医药费。此外，白在监狱里，老了，病了，需要人照顾，他甚至无需要支付看护费用，这也就免除了他家人的沉重看护负担！国家必须拿钱替他雇了一个或半个或1/3或1/4个护工。即便这是伴随对他的惩罚而来的，但这客观上也是福利。而这意味着，他受的惩罚恰恰因终身监禁减轻了。

注意，我在此不是提任何建议，这不是我的事，即便我有责任，也不适合在此考察。我在此只是建议立法者，法学人都不要仅从概念上理解刑罚严厉与否，还要从经验层面来理解和考察。这其实就是普通人的立场和视角，而不是从康德或罗尔斯那种玄思层面。

其次，鉴于终身监禁首先会是对贪官普遍适用的惩罚，有法律人或法学人出于其他考量还试图将之普遍推广，因此有关分析就不再是白恩培一个人的问题了，不再是个案问题，而至少也一个公共政策和政治治理的问题。不仅一批罪犯可能落入这个范畴，而且这意味着，中国的监狱，其实是国家，必定为此要多支付一大笔费用。这个负担最终会落在纳税人身上。这个问题是无法避免。如果不考虑这个问题，对老年罪犯的终身监禁不增加财政支出，肯定会引发这些囚犯的人权问题。但只要管，这笔费用就不是个小数。我曾同狱政工作人员请教过这个问题，由于长期监禁，许多老年罪犯，已经成了监狱和国家的巨大负担。不少罪犯的家庭事实上接机把犯罪老人的养老问题推给了监狱和国家，也就是推给了纳税人。这些问题，律师和法官和检察官或纪委通常不会考虑的，他们的任务大致是把罪犯送进法院和监狱。但立法者，以及法学人，则从一开始就必须认真思考这个问题；面对注定有限的财政税收，人力物力，立法者必须做出决断。个别刑法学者仅仅关注教义学是可以的，但整个刑法学界不考虑这个问题则不合适，因为这一定会影响刑事司法实践，影响刑事政策。甚至这还意味着全社会的监禁人员数量增加，要建设更多的监狱等一系列问题，是牵连很广的法律实践问题。这其实已经是个世界性的问题。想想，为什么在日本、南非和美国等国家监狱会私营（都市快报，2009）（每日新报，2007）（南方周末，2012），关键就是要减少国家的费用，尽可能让监狱自负盈亏。据实证研究，在美国，监禁一个超过70岁的老人所需要的费用大约为60000到70000美元之间，这大约是两位普通工人的税后收入（Porcella，2007）。[③]面对这一现实约束以及国外已有经验，终身监禁是否中国这个全球最大发展中国家的法治建设的最佳实践选项，就不只是从概念层面推断就能看轻的，在实践上，至少应当慎重。

第三，对白恩培这类罪犯，有强烈义愤很正常，我深恶痛绝。但在实践层面，你真的可以将之终身监禁。如果白90岁了，或是癌症晚期，昏迷了，眼看就没几天了，难道真的终身监禁 不能让他家人领回家，或是让他死在医院，死前有他的家人在身边 这种惩罚真的那么必要吗 这种严厉或残忍真的是终身监禁的惩罚效果所必须的吗 我不是个软心肠的人，在法学界我一向公开主张保留死刑，反对废止的。但无论心肠软硬其实都是考虑效果，刑罚当然不是为置气或煞气，但更不能用来折腾自己——司法体制、政府，狱警或纳税人。从实践层面来看，无论如何严格，我估计，几乎所有终身监禁的罪犯，最后不是在救护车上或无疾而终，都会死在医院里。到这时还有绝对的必要不允许罪犯家人陪伴，即便是有限的 因此，实践中，最终就一定是个名义上的终身监禁。我判定，刑法修正案（九）这一条的最终实践形态一定会是，至少是，临终前的变相假释——保外就医（注意，刑法修正案（九）甚至不禁止保外就医）。终身监禁因此对于50多岁的贪官或其他罪犯加重处罚的意义会非常有限。实践中也容易出其他问题。或许，这一修正案的最大（尽管不是全部）意义就是在语词上令许多法律人觉得我们的法治又进步了 ！

鉴于以上几点，即便我不质疑对白恩培本人的量刑，却不能不令我对作为制度措施的终身监禁不得假释的坚持和推广保持一份迟疑 我这个迟疑和猜忌也并非空穴来风。因为我曾听到有高层法律人和法学人主张废除死刑，用类似诸如50年长刑期乃至终身监禁不得假释这种措施来实现刑法人的废除死刑的伟大梦想。这令我担心，也许三五年后甚至更早，就会有学人或非学人却以纯学术的名义建议，依据一些严重剪裁的所谓经验，向中央建议推广。但最终是全体中国普通纳税人守法公民为此买单。注意，不仅是为罪犯的“福利”买单，更是为部分法律人废除死刑的所谓伟大历史成就——其实更可能是个历史错误，如果成的话——买单。每每想到此，我只能用霍姆斯的话安慰自己：“如果美国人民想着下地狱，那么我的责任就是尽快把他们送到那里”（M. D. Howe，1953）。但霍姆斯是大法官，也比我年长多了，他可以不负责任，其实只是口头上。我只是个学人，也没打算早死，不敢像霍姆斯那么帅性恣意。我只能说，如果这个社会就愿意让法学界的本山大叔忽悠了，可别说没人告诫过你！

四、谁的问题 

不仅什么问题重要，有时，好的问题意识还要求我们问一下某个问题是谁的问题。因为，在一个职业分工、社会分层和利益分歧的社会中，一个坚持以天下为己任，决心先天下之忧而忧后天下之乐而乐的学人必须有这一点自觉。

继续以终身监禁不得假释是否违反从旧兼从轻原则的争论为例。起初，我从理论逻辑分析“终身监禁不得假释违反了从旧兼从轻”的命题，觉得完全不成立，觉得这一命题主张者有点矫情，这也就是我前面说觉得像是“过家家”的来由。后来我发现，这个命题不那么简单。如果这个命题首先在某个个案，如白案，中获得学界和司法界（公检法律师乃至纪委）的认可，那么涉案罪犯所受的实际惩罚就会大大减轻，即便死缓然后无期，实际监禁通常也就20多年。对于白本人，鉴于他已经70岁了，这个刑期与终身监禁不得减刑几乎没区别。但这对于一位刑事辩护律师的“成功”辩护而言，很重要；但对他之后的类似案件的辩护以及整个刑事辩护律师界的类似辩护，都很重要。并因此对他和其他刑辩律师的收费非常重要。

因为只要在一个案件有突破，那么就成了事实上的先例，即便不决定也会深深影响类似案件的量刑，就如同如今对贪官已经基本不适用死刑立即执行一样，并刑法没有废除对贪污受贿者的死刑，但作为司法实践的对法官有强大约束力的惯例，已经不适用死刑立即执行了（尽管我完全接受这一惯例）。对于整个律师界来说，这就会是个重要的利好消息，至少对于今后几年内惩治的贪官，只要其贪污受贿是在刑法修正案（九）发布之前，就会是一个“福音”，岂止是个福音，那就是可以逃脱终身监禁。这一分析也不全来自我的浮想联想，事实是，提出这个曾令我困惑不解的问题的法律人，虽身在学界，却更是一位刑辩律师。恰恰是他的双重身份，才令我一下子解开了自己图样图森破的困惑，理解了他以这种方式提出这个问题的背后潜藏的长远职业利益考量。

这样的问题意识或如此理解这个问题不是诛心，即便有人可能这样认为。因为我并不认为一位刑辩律师，以貌似学术的追求，从更大战略层面，来追求他和律师界在刑事诉讼上的利益有什么不对。律师职业道德不但允许，甚至要求律师，以一切合法手段，为其当事人谋求利益。这些手段自然包括律师以学术讨论的方式来影响司法的个案或整体的结果。法律也不要求律师坦诚自己学术讨论的真正目的。如果你说这太“狡猾”了，那么，法律不禁止狡猾，其实这就是精明。但也正因此，至少一部分法学人和法律人的问题意识应当包括，法律学术研究的社会后果推进的是何种利益，某个命题代表了谁的利益，并因此结论认为这是谁的问题。由于关心的是社会实践的后果，社会格局的变化，因此说到底，这就不是“诛心”，不是猜测某人的心思，而只是让我们个人的思考更好地融入这个复杂的社会，也不是为了入世，而只因为“在阶级社会中，每一个人都在一定的阶级地位中生活，各种思想无不大上阶级的烙印。”（毛泽东，1991：283）值得多说一句的是，这一点是经济学研究的常识，但法学中，尤其在许多偏重纯理论研究的中国学者中，容易淡忘，甚至毫无意识。

注意法律变动引发社会利益格局重新分配之可能，并不都有强烈的政治意味。记得在一次讲座中，我承认“疑罪从无”是司法的必要原则，但我也分析指出，这一原则在实践层面并没真的解决疑罪难题，而只是通过改变疑罪案件审理中相关各方的利害分配格局，把这个问题转移了。犯罪嫌疑人、律师和检法机关都因此不同程度获益了，但犯罪受害人，并往往是社会更底层的人却常常因此严重受伤。在公检法三家中，从分析来看，法院获益最大，警方收益很小，但支付的成本最高。这不是质疑疑罪从无。从全社会来看，从各国实践来看，疑罪从无总体说来确实是最优选项。但即便如此，我们仍必须清楚意识到为这一社会整体的收益支付代价的常常是犯罪受害人——因为疑罪从无确实会令一部分罪犯逃脱了惩罚，或没有受到足够的惩罚。因此，疑罪从无其实只是一种决疑术，只是既定约束条件下的最佳选项，这不是法学的真理，已解决一切疑罪难题，可以终结并要求我们终结可能的努力。只有当不是仅仅作为信条，而是深刻理解了这一信条背后的道理和利弊抉择后，有志于完善法律实践的清醒的法律人和法学人，才不会简单并教条地用疑罪从无来复杂的现实问题，而在遵循这一原则之际，仍懂得这个原则只改变了利益格局分配，想到在这一利益格局改变中受损的犯罪受害人。注意，这种对法学知识不足的自觉和自省也是一种法律人和法学人应有的问题意识。

有了这种问题意识，在社会实践中，法律人，就有可能在一些个案中以各种手段弥补这种无可避免的遗憾。这在当今，首先是借助科学技术的不断进步，至少可能令一些原先的疑罪不再存疑。DNA检验就令许多在昔日只能定为疑罪的不再是今天的疑罪。甘肃白银杀人案的侦破就是一个非常重大且有强大说服力的例证（唐爱琳等，2016：A16-17）。从中获益的不仅是那些被谋害者的亲人，而且有警方和政府，是法治——即便检方和法官可能因此工作量增加，并在这一特定意义上“有损”了。二是理解中国历史上“疑罪从轻”以及现代西方国家的其实与“疑罪从轻”高度类似的一些司法实践，并汲取其中合理的操作经验：即当没有确实充分证据确保指控某一指控成功之际，检法仅指控、认定并因此成功惩罚那些有足够可靠证据支持的犯罪，而不是因纠缠于所谓“正确的”指控和定罪。至少有时，这种看似罪名从轻的惩罚也得到了相应的惩罚效果，无论对于罪犯还是对于社会。曾有学人提出一个设想的案例：同卵双胞胎，一个抢了银行，另一杀了人，由于基因完全相同，法院无法判断各自犯了什么罪；疑罪从无，该学人论辩说，法院只能将两人都释放。波斯纳回答说，都判抢劫罪的惩罚，他俩谁也别抱怨。抢劫的受到了公正惩罚，谋杀者受到了较轻惩罚（波斯纳，2002:141）。

这也就意味着，法学人的问题意识必须是实践导向的，而不是玄思导向的。一个针尖上能站几个天使，从思辨的经院哲学来看，这个问题太有问题意识了，但这不是实践者，行动者或要做事的人的问题意识。

 

讲了很多，概括起来，要说的只是，对于法律学人来说，仅仅从概念或理念层面思考远不够，必须从实践层面以及可能的后果层面来思考，这才是务实的法律学术思考。只有这样的问题意识，才是我认为的有实践意味的问题意识，也不光是法学人的问题意识，而且会是真正要做事且能做成事的法律人的问题意识。换言之，有了这种深厚的问题意识，才有可能真正成为法律人/政治家，不只是法官，而且是能肩负历史使命并充满家国情怀的立法者。

2016年10月16日初稿于北京-南京高铁上；11月5日三稿于北京。

 

参考文献

［1］北京晨报（2007）.四少年虐杀妇女获刑 死者家属哭问为何没死刑.北京晨报，2007-06-30.

［2］波斯纳（2002）.道德与法律理论的疑问.苏力译.北京：中国政法大学出版社.

［3］波斯纳（2010）.并非自杀契约——国家紧急状态时期的宪法.苏力译.北京：北京大学出版社.

［4］波斯纳（2015）.司法反思录.苏力译.北京：北京大学出版社.

［5］波斯纳（2016）.超越法律.苏力译.北京：北京大学出版社.

［6］陈兴良、邱兴隆、赵秉志（2016）.陈兴良、邱兴隆、赵秉志评白恩培适用终身监禁案.法制网,http://www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2016-10/11/content_6833379.htm node=70693.

［7］都市快报（2009）.美国亚利桑那州监狱可能全面私营化.都市快报，2009-10-25.

［8］康德（1991）.法的形而上学原理.沈叔平译.北京：商务印书馆.

［9］毛泽东（1991）.毛泽东选集（卷1）.北京：人民出版社.

［10］每日新报（2007）.日本首座私营监狱开张.网易新闻，http://news.163.com/07/0515/23/ 3EIQRBVP000120GU.html#.

［11］南方周末（2012）.私人监狱公司：靠囚犯也能挣钱.南方周末，2012-09-05.

［12］唐爱琳、罗婷（2016）.八任公安局长接力调查白银连环强奸杀人案.新京报，2016-08-30.

［13］Bandes,S.A.（2000）.The Passions of Law.New York：New York University Press.

［14］Howe M.D.（1953）.Holmes-Laski Letters:The Correspondence of Mr.Justice Holmes and Harold J．Laski,1916-1935（1）.

［15］Posner,R.A.（2003）.Law,Pragmatism,and Democracy.Cambridge：Harvard University Press.

［16］Porcella，K.（2007）.The Past Coming Back to Haunt Them:The Prose-cution and Sentencing of Once Deadly But Now Elderly Criminals.John’s Law Review,81(1).

［17］Sunstein,C.R.（2000）.Behavioral Law and Economic.Cambridge：Cambridge University Press.

［18］Tribe,L.（1988）.American Constitutional Law.Brooklyn：The Foundation Press.

 

我首先代表北大法学院祝贺首届中国法治论坛开幕，并预祝成功。

同时，作为第一届“钱端升法学研究成果奖”的获奖者之一，我感谢各位评委；感谢多年来一直以各种方式——包括批评——支持我的学界朋友和同志，首先是但不仅仅是法学界的；还要感谢广大的读者。我会继续努力，坚持对中国社会和法学的忠诚、自信、好奇和敏感，深入地研究中国问题，总结中国经验，追求理论的一般化，拿出更多像样的学术产品。

说到像样，是因为，尽管敝帚自珍，我却对自己的包括《法治及其本土资源》在内的诸多著作，并不那么满意。这不是谦虚，也不是矫情——在修订版的《序》中，我就曾概要指出了该书错失甚或避开的一系列学理问题；而是始终纠缠我的、11年前我在《自序》中提出的那个问题：什么是你的贡献 如果说11年前这个问题还不那么明朗，今天这个问题已经摆在我们面前。前天晚上，我看到最新一期美国《时代》周刊（2007/1/13），封面故事是“中国：一个新王朝的黎明”，作者没有虚张声势，也没有讨论中国威胁，而是通过一系列细节和宏观分析，讨论“中国世纪”（the　Chinese　century）的到来。我并不把这些分析和断言都当真，只是再一次感到，我们必须清醒意识到迫在眉睫的我们的历史责任。

责任是双重的：首先并且最重要的是中国法治；然后，并且在这一基础上，还有中国法学。

中国的法治任务艰巨，首先因为我们正经历着中国和人类历史上的空前变革。空前在此并非一个修辞，而是各种制约条件决定的：960万平方公里，13亿人口，56个民族，50％几是农村人口，同时伴随着现代民族国家的建立和完善、现代化、快速的社会变迁和高速的经济发展，但自然资源非常有限，我们只能和平崛起——这意味着我们只能主要依靠国内资源和互惠的国际贸易来发展，外部还有诸多大国的猜嫉、担心和限制。所有这些制约与其他发达国家社会转型时的制约有明显不同，这决定了中国社会发展的特点，也会规定中国法治的一些特点。上述变量中，有些可能成为中国法治发展的有利条件，有的则是不利条件，有的则既是有利的也是不利的条件。例如，中国的地广人众民族多、各地发展不平衡，就决定了法治很难统一，地方保护难免，需要应对更多的特殊性，必须平衡各种群体的和地域的利益，要花费更长的时间，要有更多的投入；但这也创造了各地社会、经济和法治实验以及制度竞争的可能性，而小国就不可能。又比如，全球化使我们可以直接并全面借鉴国外的法治经验教训，但也完全可能使我们忽略了细致考察中国法治发生和运转的语境，低估了制度的路径依赖，容易发生20世纪一来一直困扰中国的教条主义，对自身的制度创造力和学术创造力、对中国经验缺乏足够的自信。

中国法治另一个艰巨任务在于防止各种类型的腐败。法治的基石是人们相信政府和法律是公正的，规则是普遍的，因此才愿意借助法律解决各种纠纷。腐败摧毁的却恰恰是这种信任；而如果缺少了这种信任，那么我们所做的一切法治努力都毫无意义。《论语》中子贡问如何治理社会时，孔子回答的三项要务是足食、足兵和取信于民，而其中最重要的是民众的信任，因为“民无信不立”。但是近年来，在法治进程中的诸多争论，无论围绕立法还是针对个案，除了法学理论或民粹主义的因素外，都在一定程度上表明，社会中的腐败已经严重损害了民众对法治的信任。腐败已经成为法治建设的最大威胁。

鉴于这两点，我们必须身体力行，持久努力，追求中国的法治。但我们还必须牢记，什么是法治，什么是中国的法治，这一点并不由法学家说了算，最终得由包括我们在内的全体中国公民的社会实践说了算。中国的法治一定要能够有效回应中国公民日常生活中的重大常规问题，尽管不可能是所有问题；必须与中国普通公民内心关于何为社会正义和良好秩序的感受基本一致，尽管未必能完全一致；它还必须在中国社会现有的资源和财政条件下能够长期实践，而不是一时的光鲜。因此，重复我过去的话，法治是一个民族的事业，是一个实践的事业，是一个世俗但不卑俗的事业。我们当然有也必须有理想、勇气和决心以自己的法律实践和知识来影响整个社会，推动法治发展，但没有理由认为法学教科书已终极真理。我们必须在，也只能在，中国的法治实践中不断学习和完善；在中国，为了这块土地上的广大人民，创造一种凝聚了并基于现代中国社会共识的法治，而不是符合某个先验理念的法治——那样的法治没有社会根基，而且会很危险。这就是我为什么一直强调法治的本土资源的真正意义。

有些法律人会怀疑这表明了中国法治的不完善，不是“原装”，甚或是赝品。这种观点站不住脚。就法治发展路径和法治稳定形态来看，没有哪一个发达国家是相同的，最多只有一种由法学家构建起来的“家族相似”。即使同为普通法国家，例如，英国是君主立宪、议会至上加内阁制，美国则有三权分立和司法审查。差别可以归结到传统，但什么是传统，传统不就是各国针对本国具体问题的制度和经验累积吗 英国当年就必须回应皇室问题，而美国从一开始就不存在这个问题。只要看到了这一点，那么，第二，中国的法治，可能不是原装，但从另一个角度看来，却表明它不是盗版，有原创性，有中国的知识产权。她可能恰恰体现了中华民族对于人类的制度贡献，表现了人类自由和创造性的必须。

我其实从来不在乎是原装还是原创。真正让我在乎的一直是，这个法治是否有利于和促进了整个中国社会的全面、协调发展，有利于整个社会的繁荣、和谐和福利。这是衡量中国法治成功与否的标准。至于她是否原汁原味地拷贝了某个外国法治实践和制度，是否精确体现了某个学者甚或某个学派的理论和概念，则并不那么重要。既然我们面临的是一个中国和人类历史上空前的社会变革，一场将注定伟大的制度建设，那么不管我们想或不想，都一定要有所创新，也就是“走样”。我们因此必须有开阔的宏观视野，必须适度地——至少在某些时候——跳出法律的和法学的领域，从中国社会和法治实践中，从中国民众以各种方式表达的法治偏好中，不断校正我们的法治建设、构建法律理论的基准线；仅仅是本本主义、法条主义、法律职业主义是远远不够的。法治，是个将由一系列具体微观制度构成的系统，它必须通过社会实践和接受来证明它的生命力，证明它地正当性和合法性。

我强调了法治实践的重要；但对于中国的长远发展，法学的发展也具有深远意义。法学和法学研究本身就是中国法治实践的重要组成部分，尽管不应将之等同于中国法治，甚至未必应期望它总能强有力地影响中国法治；理论的猫头鹰总是在黄昏起飞的。从长远来看，中国的法学必定附着于中国的法治实践，成为中国现代文化和政法意识形态的一部分，要与中国社会、经济、政治和法律实践保持契合和和谐。并且，随着中国的崛起，它最终还将构成中国的软实力。

这一点对于大国非常重要。在国际法上，大小国家一律平等；但在文化和学术上，尤其是在法学上，可能并非如此。小国的法治基本上只有法律实践问题，它们的法学基本附属于其所附着的文明大国或文明中心，很难产生什么有影响的系统的法学理论。这不是说小国不会产生天才的学者，会的；但天才也要有重要的社会和制度问题作为其思考的对象和背景。中国不同。中国自古以来是一个影响广泛的文明大国，随着当代中国的社会经济发展，中国的影响力也正在日益增加。很有可能，随着时间的推移，我们今天视为不规范的某些中国法律实践会获得正当性，消解基于目前的法学理论而发生的各种怀疑——英美近代以来的社会发展就最终消解了边沁对普通法的批判、消解了韦伯的“英国法”问题，当代中国的成功经济改革也消解了一度被人迷信的“大爆炸”理论。但是，一国社会发展和法治实践的成功还不能完全替代法学理论的贡献。如何在当代中国的崛起中系统总结和有效解说中国的经验，凝聚这个民族的共识，做出法学理论的回应和贡献，这是中国法学人必须面对和承担的历史责任。

我个人大胆预测，在未来的二十年间，法学世界很可能逐步形成欧陆、英美和东亚三个相互联系、相互影响但又相对分立的主要市场，分别可能以德法、美国和中国为市场的中心。尽管中国目前法学的平均水平或总体水平还偏低，更多是学术的引进和移植，最多也只是一些常规性研究，但中国的法学发展也有一系列得天独厚的资源和条件：中国发展的具体时空会提出或更容易凸显一些在其他国家难以彰显的问题，问题更多，更复杂，更多纠缠，需要更精细的分析、剥离和协同努力，中国法学研究市场巨大，研究人员众多，容易形成学术研究的规模效益等等；在日益增加的国际学术交流背景下，这些以及其他因素都会促使中国法学市场竞争更激烈、学术产业规模更大、专业分工更细，因此学术创新和贡献的可能性也更大。

当然，这只是可能性；实现则需要中国法律学人的长期努力和不断提升。但无论如何，我们必须看到，在今天，能够拥有这些资源和条件，已经有了一种潜在的学术优势。可以设想吗 在今天的学界，研究瑙鲁或汤加或斐济的法治，可能出现一个有影响的法学家或法学流派吗——即使研究者非常有能力，学术规范完全同西方接轨 学术世界其实是文明大国主导的，这未必因为大国的学者更聪明，而是因为大国的问题影响范围更广，更有世界意义，一定会吸引更多的研究者，包括本土的和外来的。

只要我们略微留心一点，就可以看到，在过去十多年来，已经有越来越多的香港、台湾学者加入了中国大陆的学术研究，他们在不同程度上已经成为中文法学共同体的一个组成部分；来华访问研究的国外或境外学者的数量、国外法学院中研究中国法的学者的数量以及开设中国法的数量，都在增加。更重要的是，尽管仍然存在许多问题，当代中国的法学研究也有了某些明显的积极变化：学术专著的产出增加了，针对问题而不是针对领域或教义的研究增加了，有关方法论的研究增加了，实证研究、经验研究和多学科研究的成果增加了，专著和论文引证而不是教科书引证增加了，基于学术的批评而不是基于政治观点的争论也在逐步增加。我们可以说，经过了20多年的努力，中国法学就总体而言已经走出恢复性发展，有了比较扎实的学术根基，有了更多学术创新的可能。

我们赶上了这个时代，我们也选择了这个职业。“不在其位，不谋其政”，应当成为我们的座右铭。既然我们做了和尚，那就撞好自己的钟；而且只要做一天和尚就要撞好一天钟。这其实是幸运的。想想钱端升先生以及中国近代以来几代法学学者，他们曾何等才华，何等真诚，何等自信，又何等勇敢 他们期盼过，但何曾有过今天中国这样的历史时刻和社会条件 这是近200年来中国最充满希望的一个时刻。我们应当努力、忠诚、清醒和自信，对于中国的未来，对于我们的事业！

谢谢。

2007年1月18日于北大法学院科研楼

一

阅读和翻译这本书，是一个焦躁、反感甚至是痛苦的过程，但也是一个与愉悦交织的过程。

焦躁是因为，这本书研究、分析的许多问题都属于我的、同时也是我们社会的禁忌。尽管此书已经读了很久，但许多地方的翻译都是让我心惊肉跳，脸红心躁，就如同少年时代偶尔读到小说中零星的爱情描写——例如《钢铁是怎样炼成的 》中保尔与冬妮娅临别前夜的描写——时的感受一样。当然这些描写，在今天的小说读者看来，几乎一点也不“色”；但是，正如波斯纳在本书中所言，“在艺术或文学中，性的直白并不是一个绝对值，而是相对于当时社会规范创造的那种预期而言的”。在先前的中国社会中，在我生命的那一时期，性不仅是一种禁忌，而且是一种神秘，因此，仅仅“爱情”这两个字就是对性的一种暗示，就是对内心禁忌的一种突破，足以令我躁动不安了。而翻译这本书的许多部分，对我的个人经验来说，更是一种不断突破禁忌的过程，因此也是一个焦躁不安的过程。

焦躁、反感和痛苦还因为，此书触动了此前我的生活构建起来的一些偏见、前见，有的甚至是非常深刻的意蒂牢结。不仅有男女同性恋、娈童关系、肛交、口交、易装癖、窥淫癖、“喜新厌旧”、“沾花惹草”、溺婴（特别是溺女婴）、女性割礼等因种种原因在先前的我看来令人厌恶或极端反感的现象，而且还有另一些在先前的我看来近乎神圣并拒绝分析的现象。“一见钟情”、“有缘千里来相会”、“众里寻他千百度，暮然回首，那人却在灯火阑珊处”，有什么可以分析的 “可怜天下父母心”，有什么可以分析的 但在波斯纳冷静的、道德无谓（moral indifference）的笔下，这些都展现了一种令人难以抗拒的逻辑。分析理性突破情感的层层防线，最终迫使直觉缴械。不仅爱情被解构了，父母对子女之爱被解构了；甚至，许多经典的高雅艺术也被解构了：在一定的视角上看，米诺的维纳斯、拉斐尔的圣母也可以算是一种色情作品，而《天鹅湖》与脱衣舞也没有本质的区别。多年来心目中构建起来的神圣与亵渎之间截然清楚的边界，在这里都模糊——仅仅是模糊，而不是消失——了。这种对以往经验和信念的否弃不仅令人反感，而且甚至令人难以忍受。人有时是必须保留某些虚幻，才可能幸福的。

但是，这本书的翻译也是一个愉悦的过程，不仅是那种偶尔突破禁忌未被人察觉的那种愉悦，更重要的是一种智识上的愉悦。追随着波斯纳的笔，我漫游了从古希腊罗马到今天的北欧国家，从现代美国到非洲的桑比亚（一个名字虚构的部落），性这个因禁忌、神秘而陌生的领域在不知不觉中展示出其自身的理性逻辑。当年的经验和直觉不断被唤醒和反思，我不仅看到了，而且理解了许多先前从未理解的事情。许多先前憎恶的，在理性面前，首先不再憎恶了；许多先前赞美的，如今在理性面前，却获得了另一种迷人。先前社会文化禁忌塑造的、我的那个有关性领域之边界的修改，分类的更换，使我看到了另一个世界。对于一个对世界充满好奇心的人来说，还能有比这更令人愉悦的吗 ！

而这就是学习的愉悦，也是智识增长的全部意味。

二

这是一本法官写的关于性的书。因此，至少在两种意义上，它犯了忌讳。第一，性本身，至少性的许多问题，至今在包括美国的许多国家仍然是犯忌讳的；第二，如果说其他人偶尔谈谈性还可以原谅，而一位法官，一位著名法学家丢下那么多“重要的法律学术问题”（例如，正义、宪政、人权、法治、司法审查、司法独立等）不讨论，却讨论这样一个“不入流”、这样一个“下三滥”的问题，这也犯忌讳；甚至会被人们认为很下流。“在研究方法上可以价值中立，但在选择什么样的研究题目的问题上，不可能不受价值判断和情操的影响”；一些道学家们会这样说。因此，一个选题本身就足以证明作者的格调和情操，而格调低下的选题从一开始就注定了不可能有多大的价值，甚至就是没有价值！这一点在当代中国法学界可能更为突出。

但是，“你要想知道梨子的滋味，你就得……亲口吃一吃”（毛泽东语）。我相信读者在读完这本书后，也许在道德直觉上不会赞同作者的许多分析和结论，甚至想与之展开辩论，但一定会感受到一种强大的智识冲击，发现世界上还有这样一个迷人的学术（不仅是法学的）领域。这是一枚有滋有味、别有风味的梨子。

选题并不决定研究成果的价值。研究的问题是否重大与研究的成果是否重大并不成正比，研究问题的社会意义与学术意义也不相关，研究者的志向是否宏大、立意是否高远同样不能决定其成果的价值。问题的重要与否总是相对于人来说的：对于一个20岁的青年，也许重要的问题之一是找到一个值得锺爱并接受锺爱的对象，对于一个为婚姻所困的成年人，也许重要的问题是如何摆脱婚姻的桎梏。你的垃圾也许是我的珍宝。而且，即使是大家都认为非常重要的食物，恐怕人们也无法忍受一次次咀嚼他人已经咀嚼过的多次的馒头。因此，对于一个学者来说，真正有意义的工作是要开拓前人从未进入的处女地。

而“处女地”这样的表述，以及我们的语言中其他大量已经被人遗忘其曾经具有性意味的表述，以及本来没有但后来被附加上了强烈色情甚或情色意味的语言（例如，李敖的“一见面就爱上她”；例如，广告语“作女人挺好”）也许足以证明“性”并不是一个像许多大义凛然乃至忘记了自己还有一个“沉重的肉身”道德学家或法律人认为的那样，是一个不重要的领域。性至少是我们每个人一生中最难以回避的重大问题之一。无论是《诗经》中的“关关雎鸠，在河之洲”还是乡村野老干农活时说的“男女搭配，干活不累”，无论是当今酒桌上的“黄段子”还是现代生物实验室中的“克隆”技术，都与性有直接或间接的关系。在这种意义上，挪用并修改一下波斯纳的一个短语，我们可以说，人类有一种“剪不断、理还乱的色、情”。这样的问题能不重要吗 

性关系到每个人是因为性是人的最基本的本能之一（“食、色，性也”），因此，传统上属于形而上的“人性”范畴。这种生物本能往往只能在社会互动中才能实现（例如恋爱、婚姻、生育等），因此性可能以各种方式给他人乃至社会带来种种有时甚至是非常巨大的影响。这是一个有巨大的潜在社会影响的领域，有巨大的外在性。一位军事统帅如果爱上了敌国的女间谍，就很有可能造成全军覆没，甚至造成一国民众生灵涂炭（因此，为什么大人物的婚姻往往禁忌更多，这就是原因之一）。即使是平民百姓的爱和恋，也不仅可能给他人的命运留下重大的影响（轻的“求之不得，辗转反侧”，重的则会自杀和杀人）。更重要的是，众多小人物的个人行为一旦改变，也同样会深刻改变社会的一些基本格局。设想一下，只要是恋爱中的中国人都习惯于给恋人买一束花，并且恋人们也都喜欢接受花，那么中国的花卉种植业就会发达起来；也许你家隔壁就会多出一家花店来。也正因此，自古以来，在一切社会，性都是，也必定永远是――尽管方式则可能变化――法律规制的一个重要领域。

法律规制的是人们与他人相关的行为，而人的行为在相当的程度上都与“人性”有关，因此，法学研究不考虑“人性”是不可思议的。军事学上的“知己知彼，百战不殆”原则，同样适用于法律。任何学科，如果对其研究对象的基本特点都不了解，其知识体系以及从中演化出来的对策研究就不可能是坚实、可信且有效。尽管许多法学家为了抵抗各种因素对法律的干预，为了保证法律的独立、中立的运行，有理由并且很必要地坚持了法律自身构成一个融贯的形式主义体系的说法；但我们又必须注意，如果这个体系与人性相违，就不可能有效运作。或迟或早，这个体系就一定要崩溃、瓦解。事实上，法治的一个最重要原则就是法律不能规定普通人做不到的事。而所谓做不到，就是因为人性的限制。

其实，甚至可以说法律的一切规则，在很大程度上都受到了人性的限制。例如刑法或民事侵权之所以规定了过失，处罚较轻，除了其他原因之外，很大程度上就考虑到人的理性思维能力、判断能力的限制，就是因为即使严酷的法律奖惩机制也无法调动起无限理性。目前各国的法律之所以是目前这个样子，并且在一定的意义上来说在历史上的法律只有变化，没有进步，也正是由于“江山易改，本性难移”。人性其实在很大程度上规定了法律以及其他社会控制机制的限度。在这个意义上，任何法律制度都隐含了一系列关于人性及其潜能的前提假定（尽管人们并不一定自觉）；反过来说，也正是有这些相对稳定不变的有关人性的假定，法律才有可能成为制度。

必须注意两点。首先，尽管性属于却不等于人性，但是对性的研究毕竟是把“人性”问题之一重新带进法学研究的视野中来了，这对重新活跃法学是有重大现实意义和理论意义的。其次，今天对性的研究、包括社会生物学对“人性”的研究，已完全不是传统的形而上的哲学论证了。因此，在把人性重新纳入法学视野的同时，我们必须警惕：在我们现有的知识传统和资源中，很有可能出现传统的那种关于“性善、性恶”的形而上论争，把人性或性视为一种固定的不变的实体，试图从这个稳定的基础上推演出什么法律的体系。这不是波斯纳在本书中体现的那种现代社会科学研究人性的进路。我们必须拒绝唯质主义（essentialism）的研究进路，要在更为具体的、更为语境化的因此也更为经验的层面细致地研究性以及人性的具体表现，采取相应的法律对策。换言之，今天对人性的研究是一种科学和社会科学的研究，而不是一种元哲学、元伦理学的研究。否则，就是一种学术倒退。

因此，仅仅以问题是否“重大”、情操是否高尚、价值是否巨大作为研究选题的标准，作为评判学术成果的标准，实际上就是要把性以及其他以往认为“不入流”的问题或领域都放逐在学术视野之外之际。这实际上是在自觉护守一种禁忌，坚守某种关于可研究和不可研究、可言说和不可言说的边界。这是一种神学的传统。我们必须警惕这种传统，因为当我们不加反思地坚守某种所谓崇高的启蒙思想时，当我们把一些大词同诸多具体的世俗问题截断开来、以为这些词本身中有什么崇高意味时，我们恰恰可能是在坚持蒙昧，而不是启蒙！

学术研究，从本质上看，并不是重复一些前人说过的重要的或正确的话，不必定要研究社会流行思潮认为的重要的问题；而是要通过学者独具眼光的对问题重要性的判断，通过他或她不断的创造性劳动，把原先人们认为不重要的问题变得重要起来，把那些无法言说的东西表述出来，把那些“不入流”的东西变成学术的问题，让人们熟悉的东西陌生起来，让陌生的熟悉起来，发现社会生活中的“暗物质”，就是要通过他或她的这些努力改变甚至颠覆整个社会现有的、对诸多问题相关重要性和相关联系的宏观透视和布局。在这个意义上，学术研究注定了不是循规蹈矩的。挑战禁忌，突破边界！这就是学者的使命。

三

挑战禁忌，突破边界，说说是很容易的；同时，在今天我们社会的学术氛围中（或应当说是缺少学术的氛围中），这很容易被误解为“无知者无畏”（尽管写作同名书的王朔并非如同许多人认为的那样是“无知者”）。但是如果把挑战禁忌、突破边界仅仅理解为一种姿态，作为一种为了获取学术之外的什么东西的工具，仅仅以自身的欲望作为自身行为的正当化之根据，那就会一派胡言。真正的挑战甚至不是凭着血气方刚，凭着宏图大志，不是从一个先验正确的概念出发，而必须在一个个具体的语境中细致地研究问题。

在本书中，面对着“性”这样一个禁忌且神秘的领域，你可以看到理性的充分展示，对先前研究成果的系统整理，对社会各种有关性的——甚至是我们大力反对的——现象的认真理解和细致反思，对相关的似乎是证伪之事实和资料的认真对待。本书所涉猎的学科不仅有通常意义的性学研究，而且涉及到广泛的历史学、社会学、人类学、文学、艺术、心理学、地理学、经济学、神学、统计学、生物学以及社会生物学等学科；涉及到对性习俗的历史考察，涉及到女性研究、同性恋研究、种族研究、家庭研究、人口研究、衣着研究、信息交流、政策研究，以及——当然了——法学研究。并且，这种研究不是零散的编撰，而是一种有理论框架的对资料和材料的整合。作者不仅考察了大量的资料以及先前研究的实质性结论，而且对几乎每一个资料的可靠性、研究的方法尽可能进行了细致考察，对一个个相关的概念以及概念的操作定义都进行了仔细的辨析或完善。作者对相关资料之掌握是全面的。即使偶尔有遗漏，在后来的研究中，都加以注明（在《超越法律》第16章注4中，波斯纳就主动指出自己当年的文献回顾中漏掉了两篇论文）；对支持个别结论之证据不充分的，后来又补充了相关的间接证据（例如关于同性恋者的穿着的判断，见同上，注9－14及相关正文），或撤回了相关的结论（例如，关于人工哺乳能力与女性乳房大小的关系，同上，注8及相关正文）。只有这种细致的、认真的阅读、理解、总结基础上的挑战，同时又不教条主义的固守自己的立场、而是随时准备在新的强有力的实证材料面前修改乃至放弃自己的观点，才有可能获得真正坚实的突破边界挑战禁忌的成果。

因此，学术的挑战决不意味着对历史现象的简单否决，对古人或前人的道德质疑，进而获得时下的道德上的自我感觉优越，而是要对一切存在的乃至存在过的现象都做出一种融贯的理论解说，坚持学术逻辑的一致。波斯纳在本书中，就大量分析了历史上的出现过的种种“恶”行是如何发生的，以及背后的社会经济原因。例如，溺婴、特别是溺女婴，我们往往将之视为道德上的邪恶或错失；波斯纳的分析却雄辩的证明：溺婴最主要是无避孕和人工流产条件的社会的节育手段，是更有效地控制人口手段（因为人口增长快慢更多受女性数量影响，而不是受男性数量影响）；并且由于溺婴事实上节省了该婴儿可能消耗的资源，可以转而供其兄弟姊妹使用，因此，可能有助于其兄弟姊妹的成长，并且在这个意义，溺杀一个婴儿并不等于总人口中减少了一个婴儿。又比如，在对中世纪天主教会禁止离婚的规定，波斯纳的分析表明，从总体来看，这种今天看来是压迫妇女的政策在中世纪却是对妇女的一种保护。再比如，波斯纳还以“规模经济”的逻辑令人信服地解说了并预测了城市为什么历来更多性“不轨”行为（例如，同性恋），以及预测和解说现代社会中卖淫嫖娼的内容发生了实质性变化（不是为了性，而可能为了某种形式的性）。本书中有大量诸如此类的有说服力的分析。

有说服力，当然不等于正确，也不等于我们都应当接受。我可以肯定，所有这些现象都有争议的，其结论、预测和提议常常与我们的内化了的社会道德和直觉相冲突，特别是在目前我们这样一个评价标准已经多样化（尽管还不像美国那样多样化）的社会中。但是学术研究的结果并不是要得出一个符合我们道德直觉和前见的结论，而是首先要发现社会生活条件与人们行为之间的因果关系，推进我们对世界的因果理解，并基于这样一种实证研究，提出可能的、审慎的改革措施。

其实，这就是我们经常说但并不一定真正理解其对生命之意味的“科学态度”。为此，是要付出许多代价的，不仅在中国，而且在任何地方，均如此。波斯纳就坚持了这样一种社会科学的进路，哪怕是得罪了社会中有势力的集团和群体、甚至整个社会也毫不悔改。1978年波斯纳与兰德斯发表的有关以婴儿拍卖方式（市场）替代领养（计划）的论文，尽管许多人都认为主要就是这篇论文注定了这位活着的最有影响的美国法学家、法律家不可能成为美国联邦最高法院的大法官；但在1992年出版的本书中，他还是一如既往地坚持并扩展了自己的提议。

因此，对禁忌之挑战需要勇气，却不是为了展示勇气，对边界的突破需要标新立异，又不仅仅为了表明自己与众不同。那么这一切努力都为了什么 当然，最终说来，一切意义都是社会的；但对于学者来说，这些努力只是为了向自己挑战，向昨天挑战，只是由于自己灵魂中的那个永远贪得无厌的“浮士德”。在这一过程中，那曾拒绝理性的地带才成了理性的新沃野，那作为理性之边界的才成了理性下一次出击的据点。整个社会的视野由此扩展了，社会则可能因此而获利了。

四

在当代中国，人们往往习惯于把挑战禁忌、挑战边界看成是一个知识分子自己的学术定位以及是否勇于挑战自我的问题，但更深层的看，这是一个制度激励（和反激励）的问题，这是与社会结构相联系的制度问题，甚至是一个个人与社会之间如何协调的问题。

在一个传统的和比较传统的社会中，对新知识的要求相对有限，因为“天不变，道亦不变”；因此，有意无意，社会中会产生各种正式的和非正式的制度，拒绝人们对新问题的思考和对新知识的利用。其中一个重要的机制就是知识的体制，表现为各种形式的话语禁忌或政治正确。通过这种知识体制，某些形式的知识得以固化、神圣化，被称为真理，甚至一些语词或概念（关键词、大词）也被设定为永远正确，而另一些则注定邪恶或糟糕，有些话语是不能说的，有些问题被认为已经终结，不容讨论。在这种知识体制中，想某些问题、说有些话会得到奖励――包括物质的和非货币的奖励，例如出名；想另外一些问题、说另外一些话则必须付出代价的，轻则讨人嫌弃，重则被视为异端，招致各种标签以及标签背后的各种形式的放逐；例如主流／边缘、进步／反动、开放／保守等。

在现代社会中，不仅对新知识的要求更多，而且知识的折旧率也呈现加速度，这在一定程度上会改变传统社会的知识相对封闭与保守的格局，更多强调创新，可能在一定程度上改变种种正式和非正式制度。但是，如果人的本性中就有一种求真意志，那么我们就不大可能彻底抛弃这种知识霸权的基本态势。

必须指出，由于制度是人的博弈的产物，同时也是人们博弈的场域，因此这个机制的实际运作甚至更为复杂，远超过我们的自觉。人们往往会自觉不自觉的利用现有的知识制度来排斥、拒绝和压制新的探索。这种压制可能借助于主流的权力话语，但也可能借助非主流的权力话语；可以借助精英话语，也可以借助非精英话语；它可能赤裸裸的以压迫者的形象出现，也可能以被侮辱和被损害的受压迫者的形象出现；它可能以真理维护者的形象出现，也可能以挑战者的形象出现。因此，在这场博弈中，并不存在一个先天正确的立场，每一种立场都可能流变、停滞下来。从知识增长的角度来看，防止知识僵化、思想停滞的唯一出路只是思想和知识市场的竞争。

这个问题甚至会更令人尴尬。因为，尽管我们这些学人出于偏好和职业习惯很容易强调（或者是在嘴上）知识的优先，但对于社会来说，知识增长并不总是它的唯一和直接追求。事实上，知识从来也不是绝大多数普通人追求的目标，即使追求，是也往往是工具性的（“书中自有黄金屋／颜如玉”之类的）。因此，从知识社会学的角度来看，其实知识增长与社会利益在许多的具体语境中并不总是兼容的，在特定的情况下甚至会有激烈的冲突。社会生活是世俗的，从现实的层面看，普通人也常常没有能力而且往往不愿意站在知识的前沿，因为前沿往往是危险的。因此，社会要求的知识基础往往是社会的公分母，即罗尔斯的“重叠性共识”或库恩的“常规科学”，这种共识或常规科学是社会作为社会得以存在，人们可能有效交流信息之基础或必须。在这种意义上，即使后来证明是正确的、为社会所必要的知识挑战也往往与社会的认同和接受之间有一个滞差；这也许就是中国古人为什么会将著述“藏之名山、传于后世”的原因之一。因此，在社会领域，作为一个法律学人，我不认为一定要意识形态地、教条地坚持知识创新的优先，而是强调制度的重要性。但是，在知识的领域，作为一个法律学人，我则认为，必须坚持知识创新的优先。据此，我们一定要比较清醒地区分社会领域与知识领域，公共生活领域与私人生活领域（知识的创新首先更多属于私人领域），尽管不可能完全分开，尽管即使区分了也不可能完全消灭两者之间的冲突。

五

当今，中国社会正面临着一个空前的社会转型。市场经济，以及与市场经济相伴的社会流动、城市化、妇女就业、经济繁荣、家务劳动的减少、婚姻推迟、性知识传播、避孕与节育措施的便利等等，这一切都在促成当代中国的性道德、性习俗、性法律以及与性相关的诸多社会问题也正在发生急剧的变化。2001年新婚姻法的颁布及此前围绕着“包二奶”的论争，在我看来，只不过刚刚展开了性领域内发生的这一变化的冰山一角。许多禁忌已经被打破了，许多规矩正在重新塑造和形成之中。有关性的道德在世界，在今天中国这个转型社会中，不论你喜欢与否，正在发生一个空前的变化。

面对这样一个变化，面对这种变化中的“性”，我们应当如何 我们又可能如何 

一种态度是固守传统的规矩，把先前社会中规制“性”的种种正式的和非正式的制度（法律、习惯、风俗），把先前的一些地方性的、有时间性（有时甚至很长时间）的做法当作普适的“自然法”，当作永恒的道德规则，不遗余力的加以坚持。因此，一旦社会的性习俗、实践发生了变化，就哀叹人心不古、世风日下。自觉不自觉地，许多法学家和普通人一样，都希望通过法律来挽留甚至强化这种失去的世界。历史在这里成了证明今天和明天都应当如此的根据。这其中也包括我自己。例如，在翻译这本书之前，我就一直笼统地认为婚前性行为是可鄙的。但是，当我意识到在当今社会中，人们特别是城市人的婚姻事实上大大推迟之后，我感到，我们不能不直面大量未婚大龄男女青年的性爱问题。这不是一个简单的“道德”问题，而是现实的问题。我们的性法律和性道德必然会（实然而不是应然）随着社会条件的变化而变化，不论我们个人的喜好如何。

另一种态度则是拒绝任何性的规制。既然“一切的一切都四散了，再也保不住中心”（叶芝诗句），以往的性禁忌、规制、道德、习俗已不再具有天然的正当性了，并且现代社会旨在鼓励个人自由和幸福，那么就不应当对性有任何规制；性仅仅是个人的好恶，就像“抓痒”（波斯纳语）一样，与他人无关，只要个人需要，只要两情相悦，那么不应当有任何限制；任何规制都是压迫，对是对自由的剥夺。在这种观点看来，性欲的强烈本身就证明了性欲的正当性，并且越是强烈，就越有正当性。这种论证的逻辑其实是不通的。正当性是一个社会的概念，只有在社会中才有意义。是的，性欲在相当程度上是一种天性，但“自然”并不具有道德的意义，否则，因性欲过分强烈而对异性施暴也就可能成为道德正当性的一个考虑因素了。我们必须看到，我们今天所处的这个空前的社会变革时期的确几乎在“重估一切价值”、改变一切规范，但这并不意味着，市场经济带来的社会将是一个没有规矩，或者说在性的问题上不要规矩的社会。不可能。规则都在形成中，都在试错的过程中。

尽管非常对立，这两种态度骨子里却非常相近。它们分享了一些基本的假定，做出了共同的努力。首先，这两种立场都试图把与特定时间地点相联系的特定形式的法律规制神圣化和永恒化。前者把先前的经验当作今天的标杆，试图以昨天规定今天和明天；而后者则把今天对昨天经验的证伪又当作未来的前景，在以今天否认昨天的同时，不知不觉地，又试图用今天规定着明天。两者是不同方式表现出来的教条主义、普世主义，两者试图同样追求在“性”以及与性相关的问题上的最终的、永恒不变的真理。

其次，这两种立场实际上都拒绝理性地、特别是具体地考察研究性和性的社会后果。前者只把法律看作是对社会行为的规范力量，不考察性本身对社会规范具有的重大的、有时甚至是决定性的形成力量，一厢情愿地“依法治国”，把法律看成是与人性无关的东西，看成是一种可以不顾社会条件任意塑造人性的东西。后者则完全不管性的社会意义和后果，试图把性的正当化建立在性欲作为本能的自然和强度上，把自然当作了一种规范、一种正当性的来源。在这个意义上，两者坚持的都是一种蒙昧主义：拒绝理性地考察性的规范，尽管看起来两者似乎都坚持了一种理性的、启蒙的立场。

要突破这种状况，要使我们的法律规制真正的理性起来，首先我们必须理性起来，必须现实地、经验地、冷静地考察性，必须超越善恶的人性观和概念范畴。尤其是我们这些法律人，这些知识界的法律人，由于知识类型的局限，由于我们的专业化，由于我们相对优越的社会地位，由于法律的修辞学特征，以及我们习惯的语言库藏，都很容易奢谈正义，忘记了我们人类一直拖着的那个沉重的肉身，忘记性的各种形式的社会规制涉及的都不仅仅是我们这些知识分子；我们太容易笼统地按照与自己的各种利益（政治的、学术的以及性的）兼容的各种流行政治和人文话语表示我们的态度，推进自己的利益。尽管我们这样做的时候，往往是以一种代表全人类的口吻说话。

希望本书的翻译出版能够给我们的与性有关的法学研究带进更多一些理性，少一点蒙昧的“信仰”，多一点经验研究，少一点形而上学。也许，不知不觉中，我们也会重新理解了什么是学术。

尽管早期中国，至少在西周，很强调“亲亲”，后世儒家也一直重视血缘亲缘关系，但在中国古代政治和宪制问题上，“亲亲”从来都从属于理性的政治治理所要求的效率和有效，因此精英政治的考量可谓自始至终贯穿了中国古代的宪制。

有记录表明，至少在商、周，中国的政治已经不再只是基于氏族统治的政治，不再只是从占统治地位的氏族或社会阶层中选拔政治精英了。商武丁从奴隶中发现了傅说，周文王从渭水河边请来了姜子牙，都是典型例证。

而这一点，至少到了春秋战国时期，由于各诸侯国之间的激烈的政治竞争，以及由此催生的政治精英的全国性流动，就已经在宪制层面成为关于中国社会政治治理架构的政治共识。

“英雄不问出身”，社会阶层、社会经历、职业行当，甚或某些与政治无关的人格弱点，都不那么重要了。对政治精英的贤和能也有了更为务实的界定；只要有用，“鸡鸣狗盗”这类技能在特定时刻也会进入当权者政治家的视野并获得重视。

政治竞争还带来政治精英的全国性流动，也打破了精英的地域归属感，重塑了他们的国家和天下观。“楚才晋用”就表明了这种政治共识的形成和普遍实践。

但古代中国精英政治的真正操作难题，并非被许多历史故事和名人长期错误理解和表达的所谓伯乐与千里马问题，而是，并在历史上一直是，在大国如何制度性地、公道、准确和有效地从各自分离农耕小社区中按照相对统一的标准发现选拔属于这个国家或文明的政治精英。

这就提出了一个制度性选拔问题，需要一个相对统一的可测度关于精英的国家标准，而不能仅仅靠（尽管并不彻底排除）高层政治家个人的慧眼。

另一个重大问题是，农耕社区培养出来的精英很容易是地方的，他的政治忠诚、关注重点以及情感皈依都更可能是地方的，而中国是大国，只有国家统一才可能天下太平并有利于天下生民，因此中国历代王朝更需发现和挑选的还应当是那些视野超越了地方和地域，忠诚于中国这个大国历史文明（因此不必定是某个政权，却包含了诸如清这样的少数民族王朝）并始终坚持以天下为己任的政治精英。

这需要制度，并且由于中国是大国，有家、国和天下之分，因此，精英选拔制度的建立和完善也需要时间，需要各种相应的社会条件的创造、配合，以及制度的完善。这一政治精英制度的演进，就总体而言，大致经历了从汉代武帝开始的推举，经魏晋的察举，经历了大约750年的时间，到隋唐建立了科举。

汉代确定推举的人才主要有两类，一类由各郡、国按照本郡国的人口比例向朝廷举荐努力践行儒家伦理的孝廉，另一类则是由丞相和列侯等高级官员举荐的本地优秀人才；所推人选不限于官吏，包括民间的有德者；中央政府将考察和试用被推举者，就一些重大政治社会问题，会听取他们的对策，并依据其回答优劣来选任，或是留在宫中在皇帝身边任郎官。

为便于统一推举、策问和选拔标准，汉武帝还确定了罢黜百家，独尊儒术的方针，即设定国家选拔政治精英人才的标准，统一国家考试的基本内容，从而引导全社会的智力投资。而这种长期的努力也为数百年后的全国统一的科举书面考试奠定了制度基础。

综合看来，推举制也许是当时社会条件下最佳和最可行的选拔务实能干人才的途径。因为当时各地读书人还不可能形成统一的知识背景和学术传统，没有稳定的学术传统和基于这一传统的知识框架，任何其他方式的文化和知识的考察或考试都是不通约的；此外，也只有到了东汉造纸术才发达起来之后，全国性文字考试也有可能。

但推举制的最大缺点——事后来看——在于，尽管任用人才的决断权在中央，但这种推举却很容易受控于地方世族和高中级官员，有利于豪门贵族，并形成地方宗派和门阀势力，弱化了中央政府的权威向各地方的渗透，阻碍了更广泛的政治参与。

东汉后期，推举制就已为门阀势族操纵和利用，滋生了种种腐败现象，要求制度变革；加之东汉末年的黄巾起义，随之而来的地方割据和多年战乱，造成北方人口大量流失，令各地乡闾评议推荐人才不再可能，因此要要求创造更合理和可行的精英选拔制度。

三国时魏国创造了九品中正制。这可以说是另一版本的推举制，但其优点是大大弱化了各地方对人才推举的控制力，强化了中央对人才选拔的控制和考察；“察举”因此成为魏晋南北朝时期主要的选官制度。

具体说来，这个制度是由朝廷选择贤能的官吏兼任其原籍地的州、郡、县的大小中正官，负责察访本地的读书人，从家世（父祖辈的资历仕宦情况和爵位高低等）、个人道德品行和才能三个方面给这些读书人定出品级，供吏部选人时参考。

定品本应主要考虑道德和才能，家世仅作参考。但由于魏晋时出任中正者几乎全是门阀世族，他们把持了官吏选拔之权，在评定人的品第时，才德标准日益次要，而家世门第越来显要，甚至成为唯一的标准。

到西晋时，就出现了“上品无寒门，下品无势族”的局面。这样的九品中正制没有有效强化中央对人才选拔的控制，而是维护和巩固了地方门阀的统治，其本身就是门阀制度的重要组成部分。当年作为政治精英选拔制度之改进的察举制，如今也必须予以废弃了。

当隋朝重建了国家统一，力求加强中央集权和改善政治，其措施之一就是废除察举，建立了科举制。

公元587年，隋文帝命各州每年有三人来参加秀才的考试，但工商者不得参考；隋炀帝则在公元605年开始设立进士科取士，开启了之后持续1300年的科举制度。

这一制度在政治上的最大变化在于它全面加强了中央政府对人才选拔任用的控制，令社会各权势阶层或集团对人才的社会流动和政治选用不再有制度性影响。

每个读书人，不论出身，不论贫富，只要愿意，都可以指望主要通过个人努力，凭借个人才华，参与国家政治治理。这就为民间指出了明确的、标准化的、于家于国均有利的文化资本的投资方向，鼓励了社会中文化资本的创造和积累。

中央政府可以也通过这一制度开始把她的政治统治的合法性基础更直接地向社会各层级，特别是底层，渗透。中国各地的政治文化精英因此也就汇成了一个源自各地却不再只属于地方的全国性网络化的群体，他们不必依赖豪门贵族，不必太多依赖达官贵人，而是可以直接期待并效忠于皇权。

即便是远离庙堂，人在江湖，经年的儒家政治文化规训也令各地读书人总体而言无法不胸怀祖国放眼天下。他们是中国政治文化统一的产物，也成为政治文化统一的保证；有了他们就有了文化的统一，就有望维系政治的统一。

通过科举制选拔出来的读书人作为官僚，也会逐渐改造从上到下的各层级政府，通过公文的政治治理成为可能，实现了“文治”，也就实现韦伯意义上的法治。

即便那些没进入官僚体系的读书人，无论是尚未、未能或是因退休甚或因罢官而退出这个官僚体系的，都仍然是地方的文化精英，并因此可能是政治精英；他们作为对本地政治有影响的“绅权”，有助于地方政治的清廉，和文化的普及和统一，并因此成为后代中国地方政治的重要力量。

但无论求贤、推举、察举还是科举，也都会面临一个现实问题：通过这一制度筛选出来的人才，是否真有能力有效治理国家，能出色的解决和处理重大政治问题 这因为政治需要的智力和能力，更多是实践理性，而不是纯粹理性；实践理性很难通过口头和字面考察来准确测度，最好的测度是行动或实践。因此中国古代的很早就意识到要防止“纸上谈兵”的悲剧，一直强调防止混淆知识和能力，混淆了智力和能力。

“名实”因此不是作为纯学术问题，而是作为政治实践的问题，分别进入了观点不同但同样务实导向的儒家和法家视野。儒家提出的是实践型人才的家庭和自我培养，强调从修身、齐家到治国、平天下的渐进。

而法家则注重对政治精英的严格考察，主张“量能而授官”，“因任而授官，循名而责实”。其中一个也许最为重要的制度是，注重从基层选拔优秀的曾独当一面的行政主官，层层累积经验，最后出任重要的核心政治职位。这一思想最典型地体现为韩非的“明主之吏，宰相必起于州部，猛将必发于卒伍。”

但鉴于中国是大国，自然疆域极为辽阔复杂，有众多的民族和族群，地方文化多样，并因此在某些政治问题上一定会是利益多元。

这种大国政治也就对政治精英选拔制度提出了要求。因此，说是“唯才是举”，但中国至少在汉之后的历代政治精英选拔制度也一直兼顾诸如地域和社会流动等因素。

自汉武帝下诏“令郡国举孝廉各一人”，甚至按照郡县人口多少分配推举名额开始，经隋唐按照地区分配科举考试名额，直到明清开始按照南、北、中（其实更多是边疆地区）三个地区按固定比例录取进士，而不是简单按照统一考分标准录取进士，这种长期的政治实践表明中国各代的政治精英选拔制度一直渗透了更加深刻的政治考量，即通过人才选拔和参与政治来整合全国各地的政治文化，要努力平衡、协调并创造条件促成源自各地的政治精英积极有能力参与中央政府的政治活动和全国的政治治理，令他们直接间接地表达和传递对于国家统一有效治理非常重要的地方利益信息。

这并非基于民主的代议制，但其中有代议制的因素；它不是在民主政治中揉入精英因素，而是在精英政治中揉入了代议因素。

而鉴于上述分析，特别是鉴于中国古代政治精英对于古代中国的政治性构成（constitution）的无可替代的意义，中国古代的精英选拔制度和政治参与制度完全可以称之为宪制（a constitutional institution）。