苏力

朱苏力,笔名苏力,祖籍江苏东台,1955年4月1日出生于安徽合肥。1970年12月入伍搞炮兵测绘(最高军职为班长),1976年6月退伍后当测绘工人,游山玩水8年,喜好写点新诗,一度想当诗人。1978年考入北京大学法律系,1982年法学学士,考研成功;但放弃并赴广东海关分署“从政”。两年后二度考研,再次入北京大学研究生院,就读于张国华教授门下学习中国法律思想史。一年后,赴美自费公派留学,先后就读于加州McGeorge School of Law和Arizona State University,获LL.M(1987,美国商法与税法)、M.A(1992,美国法律制度)和Ph.D(1992,法律的交叉学科研究)学位。1992年归国,任教北京大学法律系,先后聘讲师(1992)、副教授(1994)、教授(1996)和博士生导师(1997)。1998年任法学院学术委员会主席、校学术委员会委员;1999年任法学院副院长;2001年任法学院院长;2010年卸任。

展开
20 篇文章
  • [摘要]本文集中从理论层面考察、分析和讨论军事对于历史中国宪制/构成的影响。除历代均通过军事完成中国的统一外,与军事有关的宪制问题至少还有:新建立的王朝如何稳妥实现从武功到文治的宪制转换,农耕大国和平时期的军制和军备,以及在和平时期如何有效选拔、规训杰出的军事将

     

    国之大事,在祀与戎。

    ———《左传》[1]

    枪杆子里面出政权。

    ———毛泽东[2]

     

    一、引论

    本研究会有点尴尬,因时下无论是规范的或是经验的研究,都没有以军事作为宪制/法——一国根本制度和制度实践——问题的。而说军事对宪制的塑造,则更政治不正确了,似乎最多也只能说宪制对军事的塑造呀!但究竟可否如此讨论军事,作为宪制问题,关键在于社会实践,在于其中有没有道理,有多少道理,而不在于有没有人或有多少人如此研究。过度在意所谓学术传统,不讲道理,不关注宪制的实践,那很可能是因学术大路更平坦,甚或只因意识形态作怪。

    其实,在当代中国,一个典型事件距今还不到30年。在1980年代中期中英香港回归的谈判中,核心问题之一就是中国是否在港驻军。中方立场是“北京除了派军队以外,不向香港特区政府派出干部。[3]”在外交部报告中有关驻军问题这一条下,邓小平曾亲笔批示:“在港驻军一条必须坚持,不能让步”;一次人大会议期间,某不熟悉情况的领导不经意间对香港记者说了“也可以不驻军”,邓小平震怒,特意对媒体讲,驻军是主权的象征,香港必须要驻军。[4]

    军事有关立国,有关建国和开国。而且不只是在中国,军事才是宪制问题。有两个众所周知但又很容易无睹的例子。

    首先是以色列。以色列之所以1948年建国———想想巴勒斯坦至今没能建国成功,在周边敌对险恶环境中一直存活下来了,最重要的其实既不是其宪法文本,[5]也不是欧美的鼎力相助,而是对周边所有国家,它一直维系了压倒性的强大军力。在其建国后的3/4个世纪中,在与中东各国的所有战争和军事冲突中,以色列国保持了全胜。不仅如此,尽管从未公开宣布,它还是以很特别的方式,让世界各国确信,以色列拥有核武器;[6]而为确保自己在中东的核垄断,1981年,以色列空军还曾先发制人穿越多国高空,长途奔袭,摧毁了伊拉克的核设施。[7]

    独立战争2

    (美国独立战争)

    另一是美国。有关这个国家的开国和建国,很容易令一些人误解。例如,有位终身研究美国的学者就宣称美国是“一个谈出来的国家”;[8]她就不想想谈的前提。近80年前,美国联邦最高法院在一个著名司法判例中就把这一点阐述得再清楚不过:美国之所以成为一个主权国家,拥有主权国家的权力,不是因为1887年的《美国宪法》,而是因为合众国成功反抗了大不列颠的革命;“美国的诞生先于《美国宪法》。”[9]即便1787年《美国宪法》之后,也有一系列塑造美国的战争。首先是1812年,美国主动进攻英国在北美加拿大的各殖民地,英军增援,甚至一度攻占了美国首都华盛顿,但英军在美国南部受挫,双方算是打了个平手;尽管如此,这场战争还是为美国赢得了国际声望,增强了美国国内的凝聚力,南部则收获了佛罗里达,因此号称第二次独立战争。[10]随后是1846年至1848年与墨西哥的战争;规模不大,但美国夺取了230万平方公里的土地,从而成为地跨大西洋和太平洋的大国[11]。但最重要的是1861年至1865年的美国内战。因为林肯(包括他付出的生命),因为北方军队战胜了南方,用枪口指着南方,逼着各州“重建”,制止了联邦的分裂。否则,就没有我们今天看到的这个合众国!

    这两国的经验都真切表明,“枪杆子里面出政权”;也不仅是对外,而且也对内——不仅美国的独立战争在英国人看来就是一场国家分裂的“内战”,而且还有美国建国后的南北战争就是一场反对国家分裂的内战!而且这是通例(在结语中我会给出更多例证和分析)。

    但不能误解了这个“出”。它指的不是常规宪制条件下的政府换届,权力的程序性交接。因此美国总统大选或日本首相更替之类的,就别往这儿凑了;甚至连一国的军事政变这类政权更迭,也不够格。因为无论是否合法,或合法性多大,那都是“换”或更替,都是有了个“国”在那儿了;因此我会在结语中讨论,在一定视角下,它们可以合并同类项。甚至全民公投,宣布独立,获得国际承认,加入了联合国,也不能真算。就因为,凡仅仅以承认为基础的,都悬,都得以自己先顺着对方为前提。承认其实就是一晚近源自欧洲的法律概念。小国才在意,大国就不那么在意。最典型的例子,1972年美国总统尼克松访华,可以说相见甚欢吧,但两国间的正式承认居然是在近七年之后!

    所谓“出”,指的是开国或建国,是一个作为政治实体的共同体的自我创造,是主权的从无到有,无中生有,无需他国的承认,是这个国家的构成(constitution),因此该国宪制(constitution)的发生。其意味几乎等于《圣经》上的“光!就有了光”,[12]从此,“时间开始了”[13]——这还真不是夸张,在历史中国,每个朝代的纪年都从创建开始。千万别以为一个国家,特别是大国或重要国家(如古希腊的雅典或斯巴达)的建立,是因那一纸文件,无论是美国的《独立宣言》或是新中国的《共同纲领》,或1954年《宪法》文本。不是说这些文件不重要,但其重要说到底是因为那个国家/民族/人民重要,但能指和指涉,不能混淆,更不能买椟还珠了。

    枪杆子

    (八·一南昌起义)

    “枪杆子里面出政权”在今天,也没有,甚至不可能,成为历史;尽管允许有人坚信其应当成为历史。1994年,乌克兰独立后放弃了核武器,是它的选择吗 还是它别无选择的选择 2014年,60年村“苏联”下令划归乌克兰的克里米亚,以公投的形式,又回到了俄罗斯,乌克兰又能如何 日本无疑是今天世界上有数的经济大国,却因二战后美国为日本制定的和平宪法,没有交战权,就一直不算是“正常国家”,主权不完整。目前正忙活着解禁集体自卫权,想修宪,但首先得请示美国批准。

    没打算抽象讨论军事的宪制功能,也不是打算(尽管可以,也应当)用宪制的实力政治(realpolitik)来平衡一下流行的规范宪法学,本文追求,根据中国经验,在中国的历史社会语境中,讨论军事对于历史中国的国家构成/宪制(constitution)的具体塑造。从这一维度切入历史中国的宪制问题已不可避免,也不可或缺,在我讨论了历史中国疆域的政治和文化构成等问题之后。[14]

    在历史中逐渐呈现出来的这个中国,即便真的是某种价值或理念的产物,那也必须了解这些价值或理念曾附着于什么政治制度、经济制度和文化制度,附着于什么样的政治精英和精英政治(官僚政治),在“文治”或“法治”的背后也必须有些看似野蛮却足够明智、强大且垄断拥有的制度性暴力,包括军力。尽管并非唯一因素,军力有时还是可能决定一个族群、一个民族、一个国家或一个文明能否在某区域内发生、存活和延续,会在多大区域内传播并存在多久。因此,从事后诸葛的眼光来看,历史中国在这块土地上的一些重大军事活动,包括将专节讨论的长城这样的军事工程建设,都是一些重要的制度构成力量,将各地、各区域逐渐拢在一起,整合在一起,才有了,才塑造了,今天我们称之为中国的这个文明/国家。

    这里“塑造”其实有两种意义。其一简单和强硬,就是枪杆子里面出政权,包括保卫这个国家,土地与人民,制度与文化。但还有另一种意义的塑造,即由于军事对于一国发生和持续存在的重要性,要求该国在宪制层面予以考量,需要确定国家的军事国防国策,需要在政治经济财政上支持和整合军事事务,必须能有效应对与军事相关的问题。仅仅因军事的存在,就要求一国宪制予以调适和应对。这是军事对宪制的另一种更精细的塑造。

    集中关注中国,追求理解中国,努力提炼中国经验,却不追求更不想标榜中国的“异端”。不是为中国的经验正名,我只想把一个长期被遗忘的问题,以及初步的探索,摆在学人的面前:为什么当今的主流宪法话语,特别是那些格外强调普世性的宪法话语中,对于军事这一普世的宪制维度,视而不见,甚至长期缺失 

     

    二、从武功到文治

    古代中国文明由无数散落在黄河中下游,自给自足且高度同质的农耕村落构成。村庄秩序的基础是血缘和亲缘,加上村落内熟人之间的频繁交往和相互合作。但自给自足的小农经济不会造就发达的商贸业,由此“自生自发的秩序”只能沟通相邻村落,不大可能生成巨型的商贸都市,产生超越农耕村落、超越地域的强大政治经济文化辐射力和社会整合力,形成大型政治经济社会共同体以及以此为基础的国家,更不可能以几个大都市为中心产生具有强大经济、政治和文化辐射力的近现代的民族国家。[15]特别是,亚洲大陆黄河中下游地区实在太广阔了,农耕村落没法为秦汉以后中国的国家构成提供足够的制度想象,不能自发为历史中国提供一个必要且有效的政治治理和社会秩序。

    但也许首先的问题是,需要建立这么一个大国吗 既然是小农经济,“日出而作,日入而息。凿井而饮,耕田而食。帝力于我何有哉 ”[16]这首据说帝尧时代的歌谣似乎表明中原农耕社区的民众并没这个制度需要。但后来从长时段历史来看,需要。在黄河中下游地区,需要有一个具有跨地域政治治理和统一协调能力的国家和政府,不仅为解决村落之间和区域之间可能的冲突,因为治理黄河,更因为要抵抗北方游牧民族南下。

    如果需要,问题就成了,由谁来,以及如何供给这个制度 民主不是可能的,在这样的大国,从后代历朝历代的经验来看,唯一的可能选项是,一个地域的政治精英集团,更多来自中原农耕地区,但从历史经验来看也有来自北方游牧地区或其他少数民族地区,凭着他们对中原地区民众的基本期待(“天下太平不打仗”)的直觉把握,利用天时地利,传承夏商周的“封建制”特别是秦汉之后郡县制的这类关于大国宪制的想象,以“攥沙成团”的强力意志和军事政治实力,战胜任何与之竞争的其他地域性政治军事集团,首先在中原地区甚至更大的地区完成政治军事的基本统一,为这一区域的民众提供最基本的和平和秩序,赢得他们的接受或“归顺”,无中生有地,将遍布在这片广袤土地上的无数农业村落和众多族群构成(constitute)一个以中原为核心地区的巨大、持久的政治文化共同体。有了这个以军事力量建立和保证的统一,才可能考虑其他政治、经济、文化和社会措施,逐渐创造、形成并拓展一个广泛、基本的文化和政治认同或共识,在王朝的更替中,创造这个人称“中国”或“华夏”的跨越广袤时空的文明国家(civilization)。这就是为什么,除先秦时期的王朝更替通常称为[汤武]“革命”外,后世历代王朝的创立,人们总是称其为“打天下”。包括废封建、建郡县这样的宪制变革,也必须以强大的秦军武力统一六国为前提。

    军事却并非牛顿的上帝,在第一次推动之后,就悄然隐退了。是,马上不足以治天下,[17]但这也不意味可以刀枪入库,马放南山,“半部论语治天下”了。“以法为教”并不是苦口婆心的说教,从来更多都是以国家强制力为后盾的规训。“文武并用”;[18]汉家制度,事实上是历代中国政治,都如汉宣帝所言,“以王霸道杂之”,[19]或称之为宽猛相济,德主刑辅。

    秦朝

    (秦朝疆域)

    但从历史中国的宪制层面看,革命/新王朝建立后最重要的军事问题是工作重点的转移,由“武功”转向“文治”,并且必须稳妥实现转移。这会改变政权的许多特质(从军功主导到文官主导),会带来治理规则的深刻变化。由于中国的历代王朝一直在中原通过军事手段完成更替,要治理的始终是这个以农耕为根基的大国,不是城邦,不是欧洲中世纪封建王国,也不是现代民族国家,因此这个由“武功”到“文治”的转变非常典型。更有意思是,从古到今,中国的历朝历代都要“复盘”应对这个问题,一个常规性问题;也由于涉及到大国和王朝的久远,这个转变一定要有效平衡各种力量。这就决定了这个转变有关国家的根本,必须以宪制措施来应对。

    比方说,是以攻城略地擅长征战的将领来治理他们占领的地区,还是尽快用中央政府授权、听命于中央政府、更擅长治理的行政官员来治理 “杯酒释兵权”是理想的解决方案;但在中国历史上这常常可望不可及,否则这就不会是后世佳话。事实上,除宋太祖外,与之最相近的也只有东汉光武帝逐步的“退功臣而进文吏”。[20]政治上看似也很成功的唐太宗,其实是典型的“乱臣贼子”,他在开国后的和平时期使用了已禁止使用的军事手段杀死兄长/太子,逼退父/皇,成功篡位。在农民起义战火中建立的汉王朝和明王朝,这个问题的解决更血腥。但如果将这两个王朝开国初年的政治实践仅仅理解为“兔死狗烹”,那就看似深刻,实则肤浅。这涉及的是新王朝如何完成从武功到文治的转换:“打天下”的先例必须到此戛然而止,然后开始一个循法而治的文治/法治传统。如果转型不成功,无论是“人亡政息”还是“二世而亡”(典型如秦和隋),由于没能创造一个文治的新王朝,也就未能为天下苍生供给后者最渴望的和平,这个政治精英集团就很难说成功。

    即便完成了这个转型,有关军事的宪制问题也没结束,因为中国一直都有一个可勉强称之为常备军——和平时期由国家财政支持的职业化军队——的问题。近现代之前,欧洲人一直没有,也拒绝,常备军,甚至认为常备军是自由的天敌。后世欧美国家的一些重要宪法文件中也留下这样的痕迹。这并非欧洲人更爱和平,只因欧州的传统是各国临战征召市民或臣民组成军队,因此是“民兵”;战事一过,士兵解甲归田。在欧洲,常备军是直到18世纪后期,人们看到了劳动分工、职业化、专业化、组织纪律性以及与之相伴的更高战斗力这些好处,作为社会现代化的标志之一,常备军才成为欧美各国国防的必备。[21]在历史中国,自秦汉之后,即便和平时期,历代王朝也一直保持了一支强大的军队,尽管不能说严格职业的,它却是常备的,也常常训练精良。因此,军队问题就成了历史中国必须在宪制层面予以系统应对的又一个常规问题。

    并非什么中国文化“早熟”,[22]或中国人好战,最主要是农耕大国的国家统一、政治社会稳定需要一支随时可以投入战斗、能有效完成相关的军事、政治以及其他任务的军队。因为农耕大国的自然地理、空间距离、生产方式、社会组织方式都趋于削弱了中央集权的政治治理,容易出现分裂割据;在某些偏远地区,也会出现土匪等地方治安问题;遇到天灾人祸,也需要政府的救灾赈灾;由于种种原因,还可能出现农民起义,引发社会动荡,导致或是加速王朝更迭。为应对农耕大国这类突发事件,历代王朝因此都保持了一支足够强大的军队来保证社会治安,防止社会动荡,或治理水患、救助灾民;但最主要的是震慑可能的野心家,当必要时,坚决镇压地方的分裂割据势力和农民起义。

    因此在中国历代宪制中,军事一直占据了一个重要地位。“三公”中有太尉,六部中有兵部,而并非现代的“国防部”,就绝非偶然。历史经验也告诉后人,如果没有强大实力做后盾,确实有可能出现地方尾大不掉,出现战乱,这不只是朝廷的麻烦,而一定是整个国家的灾难,中央政府甚至想妥协求和平也不得。想当年,汉景帝为求和,甚至杀了忠心耿耿倡导削藩维护中央政权的晁错,清了君侧,却还是无法满足叫嚷“清君侧”的叛军的要求。但周亚夫率领大军,三个月,就平定了“七国之乱”。唐朝镇压安史之乱,清初平“三藩”,清后期的镇压太平天国起义,都离不开军事手段。

    但这似乎仍然不是对常备军的最大需求,最大的需求源自,我在下一节专门讨论的,农耕民族与北方游牧民族的生存竞争,迫使中原王朝必须保持足够强大的军队,才可能防止游牧民族频繁侵入中原。这里只想指出,农耕大国的中原历代王朝必须保有一支准备打仗的军队,而随之而来,就是一系列必须以宪制应对的相关问题。

    例如:如何在财政上维系这支军队 历史中国尝试了多种有关“常备军”的制度,称之为“兵制”。如北魏开始到唐代实行的寓兵于农的府兵制。府兵由家庭财产较多的农家子弟组成,由专门机构管理,平时在家耕作劳动,农闲接受军训,或是定期赴军营轮流服役一段时间,士兵自备兵器、粮食、日用品,遇有战事,奉命出征,战后则返回原来所属的地区。由于国家无需承担军饷,维系这样的军队的费用就很低。[23]又如魏晋“士家制”或者明朝的“卫所制”,大致是从全国总人口中划出一部分家庭专为军籍,官方为这些家庭提供土地耕种,还可能获得些军饷,但每户必须提供一名壮丁,父死子继,兄终弟及,世代当兵,这一义务不得解除。[24]

    对于士兵个体来说,这些制度的要求是不同的。府兵制下,若无战事,士兵只是定期服役;但在士家制或卫所制下,士兵则服役终身。但无论兵制如何,国家都因此保有固定和稳定的军营和军事管理组织,使得军队作为一个固定组织总是存在,只是士兵是流动的;因此有了“铁打的营盘流水的兵”的说法。这就是为什么我前面用勉强二字概括说历史中国的军队勉强可以称之为常备军的道理;而且,无论是哪种兵制,这种常备军都嵌在这个农耕大国的语境中,或者说因农耕大国而成为可能。遇上战事,若规模不大,调用现有军队就足以对付;一旦战争规模很大,国家就会在现有军队的基础上临时扩军。

    还有其它问题,例如,国家政治体制还必须始终保持对军队的有效控制。在没有实际战争考验的和平环境下,如何保证军队始终保持足够的战斗力,召之即来,来之能战,战之能胜,有效应对各种军事需求,以及将领的选拔,等等。

    七国之乱

    (周亚夫平七国之乱)

    这些问题并非源自推论,在中国历史上,凸显这些问题的例子甚至悲剧实在太多了。想想周亚夫。细柳营中,他带兵练兵的杰出表现,令皇帝坚信他是当朝独一无二的杰出军事统帅,由此成就了之后他三个月平定七国之乱的军事伟业———其实也是政治上的伟业。但也正因为他的军事才华,军中无出其右的个人魅力,以及对皇帝也不阿谀的耿直,即便他转任了文职,甚至辞了官,还是让考虑权力交接的皇帝无法放心。周亚夫的军事能力和人格品质从一开始就注定了他个人最终的悲剧。[25]悲夫!

    与今天许多人对于历史中国的想象相反,为维护国家统一和确保政治安定,尽管没有什么三权分立的论述(而且需要吗 如果做都做了),历代王朝一直注重从中央到地方的军、政、财、监、人事等各种权力的相互制衡;而且是常规,不是例外。从全国而言,行政区划上以犬牙相入来实现地区间的相互制衡甚或钳制;[26]在地方上,为应对危机或是在边陲军事重镇,也会允许临时性集军政大权于一身,但总体而言,并在制度上,一直强调军政分权,文官高于武官;还采取了政区与军区的区划交叉但不重合,对军队往往实行双重或多重领导,以及以行政主官兼职地方军事主官或“监军”等制度措施。即便为应对紧急事项临时高度集权的,在接受了惨痛历史教训后,后世无论中央政府,还是忠于朝廷的政治精英,也一直高度警惕和自觉,防止这类临时制度因其有效而变为定制,不经意地改变了国家的宪制分权,酿出分裂割据和战乱的大祸。

     

    三、治国与平天下

    对军事的宪制规训和整合只是手段,在历史中国,规训军事的根本目的是,在文治的架构中,更具方向性地也更有效地运用军事来保证国家安全,实现政治治理。在国家统一之后,始终需要以军事应对的是来自北方的威胁。从华北平原北部边缘起,一直延展到西伯利亚,那片辽阔的草原上,曾先后驰骋过众多几乎与中原文明同时兴起的游牧文明的伟大民族,匈奴、鲜卑、突厥、契丹、女真、蒙古以及满等,对中原王朝影响重大,在特定意义上也以各种方式参与了历史中国的构建,塑造和融入了中华民族,也影响了世界文明。[27]

    这个威胁是持久的。文字记录至少始于西周。西周建国前就曾“伐犬戎”;[28]公元前822年,秦仲奉周天子命攻打西戎,身亡。[29]公元前771年,西北游牧民族犬戎侵入咸阳,杀死了周幽王,之后平王东迁,就为了避开西戎。[30]然后有齐桓公在管仲辅佐下的“尊王攘夷”,其最主要的成就就是会同中原各诸侯国共同抗击北方游牧民族,[31]管仲因此得到了孔子极高的赞扬:管仲去世百年后,中原百姓还享受着管仲尊王攘夷带来的好处;如果没有管仲,恐怕连我孔子本人也穿着左襟衣服、披头散发如夷狄人一般了。[32]但从孔子的赞扬中,我们也可以感受到游牧文明当时对中原农耕文明已经构成了严重威胁。到战国时,为有效抵御北方游牧民族(胡人),赵武灵王则主动推行了中国历史上也许是第一次有记载的重大军事变革,事实上是一次全面的社会变革,“胡服骑射”,[33]赵国从此一跃成为军事强国。

    胡服骑射

    (胡服骑射)

    在中国历史上,北方游牧民族,也曾多次南下进入,侵入生产力水平更高、经济繁荣、军力看似很强大的中原王朝,在中原先后建立各种地方性的政权,也曾建立被后世承认为中华正统的全国性政权先后建立各种割据的民族政权。在游牧民族与农耕民族的这种竞争中,前者从来占据了优势。农耕社区小,难以自发形成跨地域的社会组织联系,很难采取统一协调的行动;农耕使得财富积淀在持续耕作的土地上,农民世代定居,除非遇上重大自然灾害或战乱,故土难离。而逐水草而生的游牧民族尽管人口不一定多,但形成的群体天然更大,需要因此也就有更强的集体行动能力和相应的社会组织结构;游牧的生产方式还决定了游牧民没有多少盆盆罐罐,无需固守土地,马匹给予他们更大的流动性。但在两大文明的竞争中,游牧民族的生产生活特点,都转化为组织化的战斗力,有更大的机动性和灵活性,战役和战斗上的高效和隐秘,变成一只非常高效而强大的军队。

    而在东亚这片土地上,这两个文明还分享了漫长的边陲———若以秦代的长城计,西始临洮,东至辽东,号称万里,中原地区如何设防 分别设防,等于不设防,游牧民族或可以轻松绕道南下,或集中优势兵力各个击破。而全面、统一、协同设防问题,那在这片辽阔土地上就必须有一个中央集权的政府,有一支统一指挥、各地协调行动的军队,而农耕社区的生产、生活方式并不自然导向这样的政府和军队。在万里边陲上,这需要多少兵力 !而且设防有意义吗,当游牧民族可以自由选择对它最有利的时间和地点,进攻在它看来防守最薄弱的地段,突破几乎是必然的。从地形上看,在太行山以东地区,只要越过华北北部山区,黄河以北就是一马平川,过了黄河,直到长江边,除少数丘陵和水网外,也基本是一马平川。

    但别无选择,农耕文明要生存下去,就必须在这几乎是一马平川的中原地带,就以农耕社区这种显然不利的经济社会组织条件下,以军事政治手段来构建并稳定地维系一个大国,以中央集权的政治、高度理性化的行政以及相应的经济、财政手段来支持一支强大的军队,抵抗北方游牧民族的入侵,必要时还能与之展开对攻,通过军事斗争的以及以军事为后盾的其他手段,在中原北部从东到西的广阔地带,同先后兴起各个强大的游牧民族展开持续的生存竞争,并在可能之际,拓展中原的农耕文明。

    这是历史中国宪制的另一根本问题,“平天下”,同“齐家”和“治国”并列。[34]所谓“天下”,在古代中国的政治想象中,不等于今天的“外国”或“国外”,它只是距离王朝的文明和政治核心遥远,却仍被想象是可以为中原王朝整合的地带,是与“国”的有效政治治理相关的地区。治国者必须同时考虑北方的战略威胁;采取的任何措施,不但要回应“治国”的需求,也必须回应“平天下”的要求;[35]平定了天下,苍生百姓才可能安居乐业。

    注意,历史中国的这种“国”与“天下”的想象中有两个基本点。一是“华夷之辨”,[36]即承认中原与“夷”差别巨大,这种差别要求并支持区别对待。但华夷之间的区别不是本质主义的,与种族无关,而是文化的,如荀子所言,是“居越而越,居楚而楚,居夏而夏”,[37]因此才是可改变的。据此才有了第二点,坚信“以夏变夷”,[38]不搞文化相对主义,也不“文化多元”,基于对中原文明的高度自信,对边疆民族不怯懦不排外,而是坚持以综合实力为后盾,努力拓展中原文明。

    因此在“平天下”中,军事扮演的角色,要比在“齐家”和“治国”中,更为显著和重要。重要的宪制问题不是什么法律同等保护或正当程序———这两者都以一个稳定的政治统治和管辖区为前提,以一个强有力的中央/联邦政府为前提。也不可能是以表达自由为核心的公民权利———因为人家喜欢的可是“马边悬人头,马后载妇女”[39]这样的“表达”自由!也不会是今天人们习惯讨论的那种中央和地方关系,无论是单一制或联邦制———因为谁是中央,谁是地方,既非天然,也非给定,这个谜底是双方的综合实力,但首先是军事实力共同锻造的!中原王朝也有臣服认输委曲求全甚至窝囊的时候,但最基本的原则是,以强大的军备和军力来捍卫农耕文明和中原王朝的安全,包括防御,包括震慑,也包括在特定时期或条件下的主动进攻。这是流血的政治。

    在平天下中,军事发挥作用的另一形式是“羁縻”,即在边陲地区逐步推进和拓展中原的治理体制和政治经济文化影响。不仅在北部边陲,而且也在曾经人烟稀少的南方和西南丘陵山区,要在政治、军政和行政管理体制上对边陲逐渐完成“以夏变夷”。从外观上看,这大致是政治甚至是行政的,但常常必须准备好应对流血的战争,必须以强大的军事实力为后盾。因此,羁縻的宪制意义不仅是对边陲军事防御的政治支持和巩固,更是中原政治文明形态和格局的逐步拓展。而随着中原文明和政治治理格局的拓展,有了更辽阔的疆域,就可以获得更多的人力、物力和财力支撑,就有了更大的战略纵深,就可能从不直接受战争威胁的地区征兵征粮并调运北方,才可能坚持这场持续数千年同北方游牧民族的竞争,并在竞争过程中,促成中华民族多元一体的融合,促成这个历史中国的政治、经济、文化的全面整合。

    下一节,我以长城为一个典型范例,具体讨论中国北方的军事防卫对于历史中国的宪制意义,而有关羁縻,有关边陲地区军事行政管理和政治整合,我在其他论文中有论及,这里就不再赘述了。

     

    四、宪制视野中的长城

    长城是一个军事防御设施,也是古代中国的伟大工程,这很直观。本节则试图从更开阔的视野来看,在农耕文明与游牧文明间在东亚大陆地理条件下漫长竞争中,长城对于历史中国和中国文明构成(constitution)的制度功能,并因此是宪制层面的(constitutional)。

    要具有宪制层面的意义或功能,一项制度或措施或工程或战略必须有关一个国家或王朝的创建或立国,应对的必须是一个国家的长期和根本问题,诸如“齐家”、“治国”和“平天下”之一,并且对这些问题有深远的影响。这些措施制度,或是扭转了原有的基本格局,或是从此开出了新的可能,例如,西周的分封制(有别于夏商的部落联盟制),或是秦的郡县制和种种创新。由于其重大,有时甚至不能简单地以一时的成败论英雄。如尽管孔子在世时很是失败,但他主张的“君臣父子”等原则最终成为传统中国的纲常(宪法基本原则);又如秦虽然二世而亡,却“百代皆行秦政法”。[40]

    长城

    (长城)

    因此,要从宪制层面看长城,关注的问题就不是,至少不能只是,王昌龄的“但使龙城飞将在,不叫胡马度阴山”——把边陲安全更多寄托于个别杰出将领;也不能只是孟姜女的视角:“边城多健少,内舍多寡妇……君独不见长城下,死人骸骨相撑拄”。[41]而至少应当包括,例如:(1)长城是否改变了或在多大程度上改变了农耕民族同游牧民族的竞争优势;(2)长城(及其配套设施)是否强化了边陲的防守,优化了边陲以及全国各地的军力配置,并因此减少了历代王朝百姓若无长城必须负担的额外赋税、兵役和劳役;(3)是否避免了农耕文明为游牧民族征服,甚或在一定程度上拓展了中原农耕文明控制和影响的疆域;(4)以及,在当时历史条件下,有无其他可行的措施或制度可以更有效率地实现上诉追求。这需要更具体的考察。

    首先,长城从根本上削弱了北方游牧民族南下中原本来具有的机动优势。秦修建长城为后代确立了“因地形,用险制塞”[42]的基本原则,总是于两山峡谷处或河流转折处修建关城隘口;即便在无险可依的平川,也修在往来必经之地。这节约了人力和建筑材料,却起到了“一夫当关,万夫莫开”的效果。而修建于高山巅的长城也往往不只一道墙,通常有两道甚至几道;在长城西段地势较为平坦的如河套地区,以及北京北面军事地位极为的居庸关、山海关、雁门关一带,最多的地方甚至有20重城墙。

    与长城配套但突前于长城修建的烽燧,在这一视角下,其功能就相当于冷兵器时代的长程雷达、早期预警系统和军事通讯系统。烽燧或建在视野宽广的山巅或高地上,建在平坦地区也高达三丈。即便在平地地区,烽燧上的值班士兵也有能力提前发现入侵者的动向,以逸待劳,并以烟(白天)或火(夜间)的形式尽快传递和报告给相邻的各处驻军;与此同时,军情还通过烽燧接力和驿传方式及时报告当地军政首长,直至中央政府。

    甚至为更有效的全国性军事调度,可以将强大的机动兵团留在后方,作为国家的战略预备队。在秦代,作为长城配套设施之一的是从咸阳向北直达九原郡(今包头附近)全长736公里、宽20以上的秦直道。秦军可以实现人马辎重的快速机动,既可迅速增援受攻击的长城守军,也可以以部分援军从其他关口出关,直接穿插敌军后方,实行战略合围。

    值得强调的是,在实行合围之际,无论敌方是否越过长城,长城都可以成为中原军队设定的包围圈一部分,不必四面合围,而只需从两个方向挤压被包围的敌军,这就大大节省了合围敌军所必需的军队数量。中原军队实行远距离大规模战略合围的部署协调也因此相对简单、快捷和隐秘,可以更有效隐藏自己的战略意图。

    由于长城改善了军事通讯和交通,驻守塞上的军队可以更有效配置,军队的战略机动性提高了,这实际上减少了中原王朝为保证北部安全必须部署的军队,也减少了为此必须消耗的人力物力和财力。想想,有了秦直道机动,将30万秦军部署于咸阳,而不是在长城上,仅此一点,就可以节省多少运送粮草辎重的劳役!这转而就减轻了中原地区乃至全国各地百姓的赋税、劳役和兵役,减少朝廷与百姓的冲突;而从军备中节省下来的人力、物力或财力,藏富于民,一定会用于有更多经济社会产出和效用的投资。

    弱化了对手,强化了自己,长城客观上拓展了中原的农耕文明。尽管不大会有人长期到长城以外的地区耕牧、定居,但沿着城墙以内,就可以安全耕作定居,会有商旅,著名如河西走廊上的丝绸之路;而这些地区本来都是两个文明之间争夺的地区,经济社会发展很难。此外尽管农耕文明因长城获得的实际拓展并不大,但游牧文明因长城而感受到的活动范围之挤压则很大。因长城给长城守军带来了合围的便利,这就给长城以外的游牧民族带来了一种很难消除的风险,而且除非放弃游牧,游牧民族还注定无法利用长城、烽燧这种只能为农耕者使用的设施来守卫或预警(这与今天各国都可以研制核武器很不相同),这就迫使游牧民族总体上必须尽量靠北行动。由此,才有了司马迁那简洁但令人怦然心动的文字,“蒙恬北筑长城而守藩篱,却匈奴七百余里,胡人不敢南下而牧马”;[43]才有了“是后匈奴远遁,而漠南无[匈奴的]王庭”、“建塞徼、起亭燧、筑外城,设屯戍以守之,然后边境得用少安。”[44]长城本身的存在就令游牧区全面北撤了。

    也正因为对于中原百姓和政权,乃至对于中国文明,深刻、广泛和持久的效用,长城才会在历史中逐渐在北部边陲耸起。后代王朝,包括那些建国于中原的原北方游牧民族政权,如北魏、东魏、北齐和北周,为防护柔然、突厥和契丹南下,也曾多次大规模修缮甚或重建长城。他们不可能是在愚昧地沿袭前人。有证据表明,每一代中原王朝的决策者,在修建长城之前,对本朝各种可采用措施的成本收益,都有过仔细比较和整体盘算。

    成本收益的盘算是想象的,结果却不是虚幻的。中原的历史曾从正反面多次提供惊心动魄的经验证据。

    正面的。简单说来,至少从汉武帝时期公元前133年马邑设伏,或公元前119漠北大捷开始,沙漠之南就基本没有匈奴的势力了。到公元前53年,汉宣帝时期,匈奴单于投诚,亲自到长安朝见汉宣帝,之后北方就一直也没有什么有威胁的战事。公元89年窦宪奉旨远征匈奴,其实是帮南匈奴去打北匈奴。尽管此后中国这些地区的民族关系也说不上和谐,中原地区也屡有战乱,但从漠北大捷到西晋的八王之乱引出五胡十六国,中国北方也有了400余年的基本安定,不受游牧民族南侵的影响。

    西汉、匈奴

    (西汉反击匈奴)

    对于中原百姓来说,灾难深重的是西晋灭亡之后的南北朝时期。起因是中原王朝的内乱,但中原当时已无法利用长城来抗拒北方游牧民族也是其中重要变量。本来中国北方边陲的情况是比较好的。西汉对匈奴的沉重军事打击导致了匈奴的分裂,部分匈奴以及北方其他一些游牧民族(所谓五胡:匈奴、鲜卑、羯、氐、羌等)先后归顺中原,被西汉安置于长城周边地区;东汉还特意让南匈奴重新定居于长城以南的边境八郡,并在当地建立宫廷;同时又从内地移民到此,设立了代表朝廷的卫护机构。与汉人杂居的匈奴人向中原内地迁徙,逐渐扩展开来,广泛定居关中及泾渭流域。这一政策本来是为强化中原文化的影响,促使民族融合,前提条件是中原的政治稳定以及军事、经济和文化综合实力的强大。

    但这个前提缺失了。东汉末年,黄巾起义,三国战乱,中原地区人口锐减;西晋统一后不久又发生“八王之乱”,持续了10余年,中原王朝极度孱弱,政治统治名存实亡,既无力依靠长城抗击和隔离游牧民族南侵,更谈不上以稳定和强大的政治军事压力为后盾促使南迁的胡人实现民族融合。胡人与汉人的关系紧张起来了。先是内迁的胡人造反,紧接着北方其他游牧民族乘机南侵。南匈奴灭了西晋后,便在中原地区建立了中国历史上第一个少数民族王朝;之后“五胡”和汉人在中原地区先后建立了数十个强弱不等、大小各异的“国”,其中存在时间较长、有较大影响力的有十六国。中原地区由此开始了长达130多年的分裂、割据和战乱时期,中原百姓极度悲惨,大量被杀或南逃江南,整个华北地区人口丧失了90%,汉民族几近亡种灭族。

    中原的另一个大动荡时期是五代十国。这是唐朝后期藩镇割据的延续和恶果,而之所以会出现藩镇,至少部分或间接与唐朝对北方游牧民族的战略有关。唐太宗和高宗时期,唐军先后打败并灭了东突厥和西突厥,又打败了西部的吐谷浑;高宗时期,再打败了东北的高句丽。由于国力强大,加之唐本身也有北部游牧民族之一鲜卑的血统,因此唐代边陲政策是兼容各边疆民族,不认为有必要在北方修筑和倚重长城。但还是不得不应对众多北方游牧民族的侵扰,从唐睿宗时(公元711年)开始,便在北方边陲设立扩充了防戍军镇,设置了统率当地军、民、财三政、长驻且专任的节度使。这已经违反了和平时期地方长官不统掌军政大权这一传统中国的政治教训;接着,由于边陲漫长,有效的防务需要多地协调和统一的军事指挥,唐便以一镇节度使兼任其他两甚至三镇的节度使,边陲地区军政权力进一步集中;为缓解国家的军费压力,唐还实行了募兵制,军队财政由各节度使自行筹措解决,这等于边防军私人化了。所有这些针对北方游牧民族的应急措施,分别看来有效也有效率,累积起来,结果导致边镇军事将领权力膨胀,藩镇割据。

    如安禄山一人就身兼河东、范阳、平卢三镇节度使,管辖区从如今辽宁的朝阳到山西大同,下属数十万日益私人化的军队,加上手握地方行政和财政大权,尾大不掉,终于酿成了安史之乱。安史之乱虽得平息,但藩镇势力自此兴盛起来。黄巢起义后,部分实力雄厚的藩镇先后被封为王,实际上已成高度自主的王国。唐亡后,藩镇纷纷自立,其中地处华北军力强盛的政权控制了中原,形成五代王朝;其中至少三代,即后唐、后晋和后汉,是由西突厥的沙陀族建立。中原内乱还使北方另一游牧政权契丹南侵,建立了辽国。也是在五代十国时期,西夏独立了,特别是自秦代起一直设有郡县的交趾(今越南中北部)从此脱离了中国。

    但中原百姓的苦难没有结束,事实上这只是一个序幕。公元936年,五代十国中后唐的石敬唐认契丹皇帝为父,出卖了从上海关直到雁门关以西(今北京、天津以及山西、河北北部)的燕云十六州,换取契丹支持其称帝。这一事件影响了随后中国政治格局长达400多年。这十六州地处太行山东部、北部和西北,地形险要,易守难攻,是北方少数民族进入中原的必经之路,失去了它们,中原王朝的粮食主产地华北平原就完全暴露在北方游牧民族眼前。

    北宋统一中原后,曾试图以武力收复燕云十六州,均告失败,北宋因此成为中国历史上唯一无法获得长城庇护的汉族中原王朝。整个华北无险可守,积弱的宋朝一直为边患困扰。统治中国东北和华北的辽(契丹)和金(女真)军队先(1004年)后(1127年)南下,穿过华北平原,或威胁,或攻占了北宋首都开封,宋徽、钦二帝被金国俘虏。宋朝廷只能渡江南迁杭州,建立了南宋。[45]1213年,燕云十六州又为蒙古占领;之后,忽必烈大军南下,建立元朝,先后灭金和南宋,中原又一次全面为北方民族统治。直到1368年,明太祖派徐达、常遇春攻克北京,中原王朝才重新控制了燕云十六州,控制了沿前朝长城的北方边陲要地。

    从大历史的角度来看,如果说秦汉400年历史正面例证了长城对于维护中原农耕文明的制度意义,那么从唐睿宗设节度使开始的长达650年的历史,可以说是一个自然实验:在冷兵器时代,可否不依赖长城,而以一种替代方式建构农耕文明为基础的历史中国。无情的结果是,战乱迭起,死人无数,元初中原人口损失80%。

    如果仅看王朝的更迭和中原的战乱,确实可以感慨:“万里长城万里空,百世英雄百世梦”,长城未能令中原王朝逃脱因北方民族南下的更替,中原民众未能逃过一次次劫难。[46]但这种阅尽沧桑的宏大视角,看起来很后果主义,其实也就是一种追求“高大上”的感慨,误解了宪法性制度的功能,若据此主张放弃行动,其实证明了其恰恰是非后果主义的。伯罗奔尼撒战争中的失败,或最终被马其顿征服,并不表明雅典的民主毫无意义。真正值得政治家/法律人关切的,其实是天下无数生命脆弱且短暂的苍生“好死不如赖活着”的卑微视角。对制度功用的评判标准应当在边际,必须将一些不曾发生但完全可能发生、想象的人和事纳入考量。不曾发生并不必定因为其从来就不会发生,而很可能是因某些努力、某种对策、某个制度甚或某个人避免了其发生,因此,恰当的思考永远要界定并考量那些“不在场”的因素。[47]评判长城的底线因此不是,不修长城,或少了多少将军白发征夫泪,或少了多少“悔教夫婿觅封侯”,会有多少农民安居故土“你挑水来我浇园,你织布来我耕田”,因此他们个人和家庭乃至整个中原民众的幸福指数会增加多少;而是,若不修长城,无人戍边,这些被幸福的农民,会有多少人,有多大可能,会额外地,成为“两脚羊” [48]

    再宏观点,如果没有长城,这个农耕文明会是何种形态,何种规模 甚或,就一定还有这个堪称辉煌灿烂并令后人自豪的中华文明吗 任何文明都不可能脱离许许多多具体的人、事、物而单独存在或持续的。若无长城,这个号称人类不间断持续了最久的古老的华夏文明,并非不可能,如同比中国文明更古老的两河流域文明或古埃及文明和古印度文明那样,被后起的或周边的其他文明灭了。这种历史事件其实颇多,在马其顿征服之后,古希腊城邦便永远消失。继承希腊文化的罗马人,也曾被驰骋奔突于欧洲大地的阿提拉军队横扫,而这些令欧洲人胆战心惊、被称为“上帝之鞭”的匈人,据说只是被卫青、霍去病特别是窦宪打败后西窜匈奴人的后裔![49]

    而如果长城对于历史中国的发生和构成,对于中华文明的生长和发展,意义真的如此重大,那么,其意义就不再可有可无。有些决策及其日常实践,仅因其对国家影响深刻和久远,牵一发而动全身,就注定是宪制性的,无论其成败,也无论其是被视为军事还是政治、经济、民族、社会甚或文化!

     

    五、追问被遗忘的军事———也算结语

    本文集中讨论了军事对于历史中国的宪制的意义。然而,尽管法律最终以国家强制力为后盾这一点以各种方式一直存在于法律定义中,但时下流行的宪法性法律的学术话语中居然几乎从来不提最组织化、系统化的军事。这着实令人困惑,不可思议。

    不可思议的不是其流行,而是它竟然发生了。这不仅与自古希腊罗马以来的欧洲历史,而且与现代欧美主要大国的实在宪制,都无法支持这种流行。中国并非历史的例外,而是通例之一。就让我跳跃地浏览一下历史吧。

    例如,古希腊时期,城邦政治及其构成固然有政治力的塑造,但无论怎么看,也显然有甚至主要是军事力量的积极塑造,特别是捍卫。说句不好听的话,再了不起的城邦,只要一仗败了,就可能从历史上抹去了。古希腊时期,有50年的希波战争(公元前499-前449年),希腊联军的胜利才保证了希腊众多城邦的独立及安全,此后数百年间希腊持续称霸东地中海,获得了空前影响力;而希腊联军的盟主雅典,其民主政治也由此获得发展。但雅典的提洛同盟在与斯巴达的伯罗奔尼撒联盟争夺霸权的战争(前431-404年)失败后,斯巴达的贵族政体/宪制也因此在希腊地区流行起来,柏拉图、亚里士多德等都格外赞美斯巴达。[50]元前370年开始的留克特拉会战终结了斯巴达的霸权,则宣告了底比斯在希腊霸权的兴起。但公元前338年,马其顿的腓力二世在喀罗尼亚战役一举战胜了底比斯与雅典的希腊联军后,在科林斯召集的全希腊会议(斯巴达未参加)上接受希腊各城邦的臣服,从此大名鼎鼎轰轰烈烈的希腊城邦政治便从此名存实亡,无疾而终了。

    在近代欧洲各大国,即便号称变革最温和的英国,也无一不是如此。《大宪章》并非自发生成,它追随着英国贵族的起兵而来;也有英国内战,国王被处死,建立共和国,然后是复辟,克伦威尔被鞭尸。法国大革命的恐怖和血腥就不说了,尽管大革命颁布了《人权宣言》,却不知是嘲讽还是悲剧。近现代法国实施最久的《宪法》是1875年第三共和国宪法,但依宪治国居然没能长治久安,法国的一战民族英雄贝当元帅只能率军向德军投降;是二战的胜利,并因为法国是战胜国,才先后颁布了第四和第五共和国宪法。德国则是在普鲁士“铁血宰相”俾斯麦的领导下,通过三次自上而下的王朝战争,先击败丹麦,将荷尔斯泰因划归普鲁士统治,再击败奥地利统一德国,最后击败法国进军巴黎,并在法国凡尔赛中,普鲁士国王威廉一世登基,宣布了德意志帝国成立,从此有了现代德国,以及与之相伴的《德意志帝国宪法》。

    俾斯麦

    (威廉一世加冕图)

    二战胜利后,20世纪下半叶和21世纪,欧美的宪法话语改变了,实力政治声名狼藉,但宪制实践并没有改变。冷战时期塑造欧洲基本格局的最重要力量其实是两大军事政治集团“北约”和“华约”的实力抗衡,而不是什么自由、民主和人权。是美苏的军备竞赛拖垮了苏联,欧洲的军事平衡从此打破,才有了中东欧众多国家的宪制变化,包括苏联自身的解体,众多东欧和村“苏联”加盟共和国的独立,也包括德国的统一,南斯拉夫的消失,欧盟的创立及其向东拓展。欧洲的所有这些宪制变化和变革,与这些国家先后颁布宪法性法律,或宪法法院的决定,基本无关,最直接相关的其实是20世纪末欧洲政治军事实力的变化与重构。

    不仅是欧洲。相应的变化也出现在近现代的东亚。20世纪的东亚,无论是朝鲜半岛的演变,还是蒙古的独立,台湾的被割让和回归中国,日本二战前后的宪制及其当下日本政府谋求的修宪,特别是中华人民共和国的创建和她的和平崛起,虽然也都有宪法性文件相随,但从根本上看,哪一件不是这一地区相关各国和势力的实力对峙和变化的产物 !当然包括军事实力。

    所有这些都印证了马基雅维利的名言:一切武装的先知都胜利了,一切没有武装的先知都失败了。[51]

    尽管今天颇为寂寞,但欧洲在近现代民族国家发生过程中,在欧美的政治学和法学中,军事问题曾吸引了许多政法学者的关注。马基雅维利在《君主论》曾以相当篇幅讨论了“新君主”,说的就是历史中国的“开国君主”,以及这些君主必须面对的国家军事问题;在另一名著《李维史论》中,马基雅维利也一再引用历史从各个侧面来论证军事和军备对于国家的意义。他强调,建立和保持军队是国家统治者必须独自承担的责任;[52]又指出,强大的武力,才可能令一国避免外国的侵略,才可能获得渴望的妥协,没有军力支持的谦卑,有害无益。[53]

    孟德斯鸠也曾分析罗马衰亡的两个重要原因。其一是军队的私人化:罗马军团长期驻守其攻占之地,远离罗马,将领容易尾大不掉,因个人生命所系,血战沙场的士兵自然更信赖和支持他们的杰出军事统帅,时间一长,他们就不再是共和国的士兵,而是军事统帅的士兵了,罗马军团的统帅因此就成了罗马共和国的敌人。原因二则是,罗马法本是用来、也只适合治理共和国的,而它如今面对的却是一个帝国;罗马法是用来造就一个伟大民族,却不是用来统治这个伟大民族的。[54]

    但在这两点背后,孟德斯鸠触及的,与前面讨论的历史中国的宪制其实是暗合的,只需换一种表达,如,如何以“文治”规训“武功” “马上得天下焉能马上治之” 以及一个因罗马的扩张而浮现但在欧洲后世一直被淡忘的问题:疆域扩张,空间距离加大,弱化了政治中心对各地政治和军事的控制,强化了直接指挥军队的军事统帅的实际权力。只是孟德斯鸠仅看出了罗马帝国的困窘,却没有———甚或没必要———给出答案。而我们却可能从孟德斯鸠指出的困窘中,才真正理解,并骄傲,当作为统一大国兴起时,秦汉那几乎成龙配套的伟大制度创新:废封建,建郡县,修驰道,建长城,书同文,车同轨,统一货币,统一度量衡等,包括了军事体制和军备,也包括军政权力的调配!而在时间上,秦朝创立(前221年)比罗马帝国建立(公元前27)早出了整整两个世纪!

    今天美国宪法学者也不讨论军事宪制问题了,但值得提问的是,这究竟是因为如今军事真的不重要了,还是因为如今学者对军事的无知 在近代欧美各国中,针对本国情况,在宪制层面专门讨论军队和军事问题,并做出细致宪制安排的,就我的有限阅读而言,最突出且最早的其实是美国的联邦党人。和斯密一样,汉密尔顿坚决主张建立常备军,其理由是,有了常备军,欧洲历史上常见的小国因敌军突袭而被征服的现象就不会发生,而且还不会因战事临时征兵影响农业生产。[55]他的这两个理由并不令我在意,真的我在意的是,汉密尔顿对于本国国情的关注,这两个理由其实都直接有关当时美国的国情,各州(state)疆域相对狭窄,各州也都农业立国。

    但最令人(至少我)感叹的是他关于究竟是由联邦还是由各州控制常备军的分析论证。先定后审,结论其实早就有了,联邦党人当然主张由联邦政府控制,不可思议的是汉密尔顿用来支持这一主张的根据和理由:军队最好由最易令人猜忌的人掌控,而不要由人们放心的人掌控;而由于在汉密尔顿看来民众通常更相信跟贴近自己的州政府而不是联邦政府,因此军队才最适合由联邦政府来掌控。[56]

    这个论证的逻辑(其实是不合逻辑)令我很怀疑汉密尔顿的诚实。但对政治家来说,这一点也许不那么重要,重要的是做事,做成事,做成利[美]国利民的事。或许,就因为这个看起来很替各州和民众着想的论证,汉密尔顿忽悠了各州接受了自己的主张:建立一个强大的联邦政府,由联邦政府,而不是各州政府,掌控着国家的常规军。这个结果是,避免了一个国家的常备军分别为各州控制,特别是避免了当各州利益不一致时,常备军被政客、野心家(历史中国的割据势力)用作分裂工具国家的工具。历史证明了汉密尔顿的深谋远虑,及其为实现其深谋远虑的修辞。这一军权的宪制配置没有,也不可能,避免75年后美国的南北内战,但这一军权配置从宪制上避免了各州用各自的常备军来打内战这一最坏后果。75年!这表明在宪制层面对军事问题的谋划和应对,夸张一点,确实可谓“不谋万世者,不足谋一时;不谋全局者,不足谋一域。”[57]

    但问题是,如果军事对于创造和维护一国宪制,对于令一个国家得以构成、发生和存在的疆域,以及维系和平,意义如此重大,为何在当代欧美各国宪制和宪法话语中,它几乎完全缺失 曾经生动重大的军事宪制问题考量,因何且如何,淡出了当今宪法学人的视野 这不是一个容易的问题,我也没打算给出确定、全面的回答。但还是有几点值得关注。

    一个很容易上手,也有点道理,但不太令人信服的遗忘机制也许与作为当代西方政治意识形态重要构成部分的宪政话语(有别于其宪制实践)有关,与热衷这套话语的法律人有关。这种主流意识形态话语,有意淡化甚至遗忘军事实力,高歌民主、自由和权利,期望当今世界特别是发展中国家的民众相信,一国的良好宪制与其可以诉诸的军事实力完全无关,而只与20世纪才兴起的言论自由、正当程序和同等保护等宪法话语有关。淡忘或遗忘军事和军备,因此不但会提高欧美大国和强国的政治、制度和伦理上的合法性,还可以误导发展中国家,放弃武装斗争,弱化甚至放弃国防。这是一种“不战以屈人之兵”的战略。

    别以为这不会生效,其实已多次生效。多年后,戈尔巴乔夫曾多次抱怨说美国和其它西方国家不讲信用,违反了他们关于“北约一厘米也不会向东推进”的承诺。[58]但除了证明戈氏真的是一位傻波依外,这抱怨有任何意义吗 另一例证是利比亚。在西方威胁利诱下,包括留学英国获博士学位他坑爹的儿子的劝说,卡扎菲自诩“明智”地放弃了核武和化武,[59]

    但数年后,曾同他握手言欢的法国总统就下令发动的军事打击,推翻了其政权,他本人则在被捕后被虐杀,而且3年后,利比亚仍动荡分裂,此刻美国正紧急关闭美驻利比亚大使馆,并撤离所有人员。[60]

    这种不谈军事的话语流行或许与法律人的知识构成、专长和偏好也有关。法律人都更擅长文字、演说、修辞,当然更喜欢这种“法眼看世界”;如果全社会都相信言辞立国,契约建国,相信“谈出来的美国”,法律人就就有理由顾盼自雄,舍我其谁,改“法治”为“法律人之治”,至少在和平时期。这就是理性人假定的必然结论。换言之,法律学人愿意如此切割、加工和演绎一个无需军事和武力的宪制天下和法律世界,不因为其虚伪,而是因为其真诚,尽管信仰之真诚从不保证其所信为真。这也就解说了那些视野更开阔、心肠更硬的法律人,从来都更强调“法律人/政治家”(如霍姆斯),并主张“超越法律”(波斯纳)。[61]

    但我还是不能接受这种准阴谋论或无知论———就因为这工程也太宏伟了!一个更深层次的社会遗忘机制,与本文的理论分析思路一致,可能与———相对于历史中国———欧美各国自然地理和国家特点有关。换言之,与欧美各国的“国情”有关。要点也早已提及:一是持久的生存竞争引发的入侵,二是大国。

    我已论及,为防范北方游牧民族的南侵,华夏中原地区就必须建立起一个中央集权的足够强大的王朝,并始终保持一支有战斗力的“常备军”。忘战必危因此才写入历史中国的血脉。而如果农耕和游牧之间的生存竞争是促使国家发生并保持常备军之动力的话,[62]那么欧洲的自然地理条件,三面临海,更适合商贸和耕作,就欧州总体而言,就不大容易出现持续的农耕者与游牧者之间大规模的竞争———摧毁罗马帝国的匈人并非欧洲土产。换言之,欧洲从一开始就没有这类制度需求:建立高度中央集权的王朝,以强大的常备军抵抗游牧民族。从经验上看,除了罗马共和国后期和帝国早期外,欧洲早期的城邦各国和中世纪的封建各国,都不像历史中国那样一直保有一支军队。这并非欧洲和平,其实欧洲的战事也挺“勤”,只是若需要军队,或组织民兵,或使用雇佣军,或向邻国寻求援军;战事过去,民兵就会解甲归田,雇佣军或援军就会被打发。但只要军队是临时的,军队就不大可能成为需要宪制特别关注的一种常规政治力量,军事也就很难驻足于政治家的视野———谁会把临时来访的亲戚作为家庭成员来安排 !

    当然也有例外,欧洲国家中,也曾有军队或军事影响一国政治的,如罗马共和国末期凯撒统率的罗马军团,或是克伦威尔统率的护国军,就曾改变这些国家的政治和宪制实践。但例外需要的或往往唤起的只是随机应变的“打发”,而不是宪制的持久应对。

    北美大陆也曾是这种状况。除了在美国建国时期,并且主要针对州和联邦的权力配置,军事不大可能作为重要问题持续存在于因孤悬海外而获得安全的美国政治宪制话语中,也不大可能进入北美其他国家的宪制视野——除了加拿大,还能有谁 印第安人 对不起,他们从不曾是宪制问题思考的主体,而只是此地宪制必须思考和处置的客体。

    相比之下,在历史中国,总是在中原建国、开国,秦汉之后总是中央集权,永远是农耕大国,永远有来自北方的威胁,所有这些不变的制度条件促使了,而特别重要的还有一个条件是,3000年来一直以统一的文字保留下来的、因此可以予以系统反思的历史记录和文献也有助于,历代政治家和学人,把相关的军事问题塑造成为历代中国政治和宪制的常规问题,要求并且激发人们系统思考和制度性应对。

    与中国形成强烈反差的第二点是,欧洲各国一直更多是小国;即便近代英德法意在经济、政治甚或军事都成了欧洲大国甚至世界大国,就地域和人口来说,也只相当于中国的一个省。从中世纪到近代,欧洲人一直认为“只有大国才能有军队。”[63]这种说法在现代之前很有道理。国家不大,就缺乏战略纵深,军事和军备对于维护一国主权和安全的意义就会急剧下降,全民皆兵也很难有效抵抗邻国的突袭。古希腊从希波战争到马其顿征服期间,依次在爱琴海地区称霸的雅典、斯巴达、底比斯和马其顿,基本都是一仗胜了,就在希腊世界中称雄。而到了现代,军事行动日益迅速,战争立体化,欧洲的所谓大国,除了孤身海上的英国,都失去了有国防意义的战略纵深;如今,若不是核武器,所谓大国与“小国”在国防上已经无异。想想,二战时期,在德国的闪电战下,法国这个大国40天投降,与波兰36天、挪威63天、比利时19天、荷兰5天、南斯拉夫11天、希腊56天投降,与丹麦和卢森堡均一天被攻占,这些区别有意义吗 

    当军事对于国防的实际意义下降后,就可以理解,为什么近现代以来,欧洲各国的国家安全更多系于外交,战略结盟和纵横捭阖;如今,还得加上核武器,以及特定条件下首先使用核武器的核战略,这对保家卫国或捍卫本国宪制还有些意义。一旦理解了近现代以来军事对欧洲各国的实际意义,就会理解为什么是在19世纪末,康德开始提议欧洲各国逐步放弃常备军以求世界(“世界”前面其实应加欧洲二字)的永久和平。[64]也可以理解,为什么,近现代之后,欧洲的一些最小的国家先后宣布放弃常备军;稍大一点的,如瑞士、奥地利、芬兰以及比利时和卢森堡则宣布或是曾经宣布,永久中立。即便欧洲的大国,打不过了,就投降,也不丢人。这种种情况都表明军事对于许多欧洲国家真没多大宪制层面的意义了。

    这个判断知识只是对于特定的分析单位正确,即以单个欧洲国家作为分析单位。而过去近70年来,真实的分析单位已不再是单个国家,而是国家集团。二战之后,西欧国家确实获得了欧洲历史上也许是最长期的和平。但这与减少各国削减军备无关,与西欧各国人民的愿望无关(哪个国家和地区的人民又不渴望和平 伊拉克、阿富汗、叙利亚,巴勒斯坦和以色列的人民和平愿望也很强烈,事实上可能更强烈),而是“大树底下好乘凉”———在欧洲,有了一个美国主导的军力强大的北约。这个军事组织在维系欧洲和平上有相当的外在性,受其影响的并不只是加入北约的国家,几乎所有欧洲国家,无论是否参加了北约,不同程度上都受其影响了。

    曾经的南斯拉夫都去哪了 想想被打击的塞尔维亚,以及由此获得分离的科索沃,不都曾以不同方式“受惠”于北约 而它们都并非北约国家!这意味着,北约的军事存在其实已经成为所有这些欧洲国家实在宪制的重要组成部分。天塌下来,长子顶着。欧洲各国宪法学人还需要或怎么来讨论这个完全超出本国宪制之外、他们无法控制也无法真正理解的军事和军备问题吗 有绝对的制度理由,宪制问题淡出了他们宪制/宪法/宪政研究的视野。

    但换一个视角看,无论放弃常备军,还是宣布永久中立,各国军事上合纵连横,或是就臣服强邻以求得保护,这也仍然是各国鉴于本国国情对军事问题的一种可行的宪制安排!

    而沿着这一思路,或许还会发现,在一些发展中国家中几乎已经成为常规的军人干政,在当代巴基斯坦、泰国屡屡出现的军事政变和军政权,或自1952年独立以来埃及领导人一直来自军方,放在这些国家政治社会变革的长期实践中看,则有理由视之为该国的宪制常规(constitutional convention)之一,是针对这些国家国情的一种宪制安排。经此,一国的军事武装集团,作为该国的重要政治力量之一,通常也是该国的一批政治社会精英,得以常规地纳入了该国的实在宪制(effective constitution)。当该国的常规政治“死机”时,就由这些精英按下制度的“重启”键。

    从规范宪法学上看,这当然太糟了;但对于这些国家的经济、社会甚至政治发展来说,这个重启键未必真的那么糟糕。

    只是这类都不是大国的选项。没有军事实力的大国,这种说法听起来就别扭;不靠谱,是矛盾修辞。[65]即便军事在欧州各国的宪制话语层面淡出了,这个幽灵照样以各种实践的形式在欧洲徘徊。这就是为什么,随着欧盟的诞生,欧盟开始努力建立独立的防务。[66]从前门送走的各小国的军事问题,兜个圈,便从欧盟这个“大国”的宪制实践层面的后门钻进来了。

    更重要的是,军事问题从这些国家的宪制话语层面的淡出,完全不算个问题,对西方学人的本国宪制研究也不是问题,对于拥有足够强大军事实力的美国或欧盟的实践更不是问题,除非有一天他们成了戈尔巴乔夫。而且,真正的宪制层面的军事问题思考,与任何其他真正的宪制问题思考一样,永远不能指望人手一册,公众踊跃参与,而且还真有意义。有些事,从来注定是政治家的事,别人无法替代,就如同死亡一样。因此我可以不关心。

    但我关心的是,中国学人,在讨论中国宪制问题时,如果习惯了并因此照搬这种缺乏军事考量的宪制研究视野和话语,就一定会过滤掉军事对历史中国的宪制塑造,就很难甚至根本无法在宪制层面讨论军事问题,很可能会培养出那种“我不懂的就不重要或就不是学问”的心态。本文的努力,就会如本文开篇所言,尴尬且另类。这也不算是真问题,也只是个人学术上的纠结。但如果这个主要有关实践的,而不是学术的,问题在我们这个民族的视野全然淡出了,会如何 “天下虽安,忘战必危” ![67]

    本文只想把军事带入宪制研究者的视野,指出其对一国宪制或明或暗潜移默化具有创造和塑造作用,只想恢复其在宪制研究中应有的位置。我并不,也没夸大其作用。万里长城即便对于传统农耕中国有宪制意义,历史中国还是经历了一次次劫难,这和民主自由或是航母或TMD很厉害,却未能令美国躲过9·11一样。只是永远无法结论说:军事不重要,不必纳入宪制考量。而且,我也没打算用它替代或置换其他的必要,也不可能替代,包括恰当、明智且有分寸的自由、民主、人权或宪政的实践(着重号以示这有别于那种作为高分贝噪音的政治正确)。

    原子弹

    (我国第一颗原子弹爆炸成功)

    将军事纳入宪制考量,主要有关宪制的实践。但对于中国宪法学研究的视野和领域拓展,也有学术意义。经此,我们有可能重新观察和理解我们的以及世界各主要国家的一些重大的军事举措、工程和战略。在这一视角内,比方说,1950-60年代中国的“两弹一星”,其功能就一定不只是一般的武器装备制造或科技发展,它有关中国国家的战略安全,有关中国的国际地位和实在的发言权,它令中国主张的独立自主的外交政策变得真实可信。[68]至,尽管几乎无人提及,它事实上也为1978年之后中国的全面改革开放提供了最重要的战略安全保障,且不说它对于增强民族自信心增强国家凝聚力的意义,而这一点对于中国作为现代民族国家的社会心理建构,换言之,另一层面的宪制,也非常重要。

     

     

    [1]杨伯峻注:《春秋左传注》(修订本)(成公十三年),中华书局1995年第2版,第861页。

    [2]转引自逄先知主编:《毛泽东年谱》(1893-1949)(上),中央文献出版社2002年版,第222页。

    [3]邓小平:《一个国家,两种制度》,载《邓小平文选》卷3,人民出版社1993年版,第58页。

    [4]参见宗道一等编著:《周南口述:遥想当年,羽扇纶巾》,齐鲁书社2007年版,第285-287页。

    [5]事实上,以色列并没有一部名为《宪法》的文件,而只有一系列宪法性文件,其中最重要的名为《法律和行政法令》。该文件以单独一章,仅一条,规定了以色列国“临时政府有权建立陆海空三军,军队有权为保卫国家采取一切合法和必要的行动。”姜士林/等主编:《世界宪法全书》,青岛出版社1997年版,第571页。

    [6]See Avner Cohen,Israel and the Bomb,Columbia University Press,1998,p.349.

    [7]参见黄山伐:《1981:谁毁了萨达姆核反应堆》,载《时代教育》(先锋·国家历史)2008年15期。

    [8]“美国这个国家本身是谈出来的,不是打出来的。”资中筠:《美国十讲》,广西师范大学出版社2013年版,第7页。资中筠曾任中国社会科学院美国研究所所长。

    [9]See United States v.Curtiss-Wright Export Corp.299U.S.304(1936)。联邦最高法院甚至明确指出并承认,通过发现和占领而取得领土的权力,驱逐不受欢迎的外国人的权力,签署国际条约而不在宪法层面予以批准,这些权力都不是宪法条款所确认的权力,而是本质上与主权国家的地位不可分离的权力。

    [10]而这场战争的另一结果则是促成了另一北美国家加拿大的创建。在此次战争中,美国北部的英语和法语两大殖民地居民联手抗击美军,使美国向北扩张不能,50年后,这两块殖民地建立了加拿大联邦。这为本文的论题提供了另一例证。关于这场战争,可参看,Donald R.Hickey,The War of 1812:A Forgotten Conflict,University of Illinois Press,1989.

    [11]“Mexican–American War”,http://en.wikipedia.org/wiki/Mexican%E2%80%93American_War.

    [12]冯象(译):《摩西五经》,三联书店2013年版,第3页。

    [13]胡风:《胡风的诗:时间开始了!〉及〈狱中诗草〉》,中国文联出版公司1987年版,第4页。

    [14]参见苏力:《文化制度与国家构成———以“书同文”和“官话”为视角》,载《中国社会科学》2013年第12期;《精英政治与政治参与》,载《中国法学》2013年第5期。

    [15]参见苏力:《何为宪制问题》,载《华东政法学院学报》2013年第5期。

    [16]沈德潜编:《击壤歌》,载《古诗源》,中华书局1963年版,第1页。

    [17]“陆生时时前说称《诗》《书》。高帝骂之曰:‘乃公居马上而得之,安事《诗》《书》!’陆生曰:‘居马上得之,宁可以马上治之乎 且汤武逆取而以顺守之,文武并用,长久之术也。’”司马迁:《史记》(郦生陆贾列传),中华书局1959年版,第2699页。

    [18]前注[17],司马迁书,第2699页。

    [19]班固:《汉书》(元帝记),中华书局1962年版,第277页。

    [20]范晔:《后汉书》(光武帝纪下),中华书局1965年版,第85页。又参见陈勇:《论光武帝‘退功臣而进文吏’》,载《历史研究》1995年2期。

    [21]参见[英]斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(下卷),郭大力、王亚南译,商务印书馆1974年版,第262-263页。[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如译,商务印书馆1980年版,第126页。

    [22]参见梁漱溟:《东西文化及其哲学》,商务印书馆1999年,第202-3页。这种说法隐含了一个经验上不可能验证的关于社会发展普遍性和规定性的时间标准,这是20世纪社会观念的产物,因此特别强调中国文化独特性的梁漱溟先生的理论架构是一种普世主义的。

    [23]参见谷霁光:《府兵制度考释》,中华书局2011年版(全书都谈论府兵,无法注释页码)。

    [24]参见高敏:《魏晋南北朝兵制研究》,大象出版社1999年版;顾诚:《谈明代的卫籍》,载《隐匿的疆土———卫所制度与明帝国》,光明日报出版社2012年版。

    [25]周亚夫率军驻驻扎细柳防备匈奴侵扰。汉文帝亲自慰劳军队,到细柳营,被挡住,不准进入。卫队称“皇上就要到了”,官兵回答:“将军有令:‘在军中,只听将军的命令,不听天子的命令’”;在军营中,皇帝的卫队也被告知不得快行。转任宰相后,在重大问题上,周亚夫也坚持依法办事,不理会皇帝的个人意图。因刚直不阿,辞职后仍被冤下狱,绝食自尽。前注[17],司马迁书(绛候周勃世家),第2074-2079页。

    [26]参见周振鹤:《中国地方行政制度史》,上海人民出版社2005年版,第7章。

    [27]参见[日]杉山正明:《游牧民的世界史》,黄美蓉译,北京时代华文书局、中国工商联合出版社2014年版。

    [28]参见前注[17],司马迁书(周本纪),第118页。

    [29]参见前注[17],司马迁书(周本纪),第178页。

    [30]“幽王举烽火徵兵,兵莫至。遂杀幽王骊山下,虏襃姒,尽取周赂而去。……平王立,东迁于雒邑,辟戎寇。”前注【17】,司马迁书(周本纪),第154页。

    [31]参见前注①,杨伯峻书(闵公元年),第256页。

    [32]“桓公九合诸侯,不以兵车,管仲之力也,如其仁,如其仁。”“管仲相桓公,霸诸侯,一匡天下,民到于今受其赐,微管仲,吾其被发左衽矣。”杨伯峻:《论语译注》,中华书局1980年版,第151页。

    [33]前注[17],司马迁书(赵世家),第1806页。

    [34]参见前注[15],苏力文。

    [35]“中国漫长历史上的许多内部政策和改革措施,都是为有效抗击北方民族而制定的。”[日]铃木中正:《中国与内亚的关系:匈奴和西藏》,[美]费正清:《中国的世界秩序:传统中国的对外关系》,杜继东译,中国社会科学出版社2010年版,第177页。

    [36]“夷狄之有君,不如诸夏之亡也。”前注[32],杨伯峻书(八佾),第24页;“非我族类,其心必异”;“裔不谋夏,夷不乱华。”前注①,杨伯峻书(成公四年)、(定公十年),第816、1578页。

    [37]王先谦:《荀子集解》(儒效),中华书局1988年版,第144页。

    [38]“吾闻用夏变夷者,未闻变于夷者也。”杨伯峻译注:《孟子译注》(滕文公上),中华书局1960年版,第125页。

    [39]蔡文姬:《悲愤诗》,前注[16],沈德潜编书,第63页。

    [40]毛泽东:《七律·读<封建论>呈郭老》”,载《建国以来毛泽东文稿》第13卷,中央文献出版社1998年版,第361页。

    [41]陈琳:《饮马长城窟》,前注[16],沈德潜书,第129页。

    [42]前注[17],司马迁书(蒙恬列传),第3565页。

    [43]前注[17],司马迁书(陈涉世家),第1963页。着重号为引者所加。

    [44]前注[19],班固书(匈奴传上、下),第3770、3803页。

    [45]关于失去燕云十六州之后对中原王朝的影响,顾祖禹引前人称:“河北一路,为天下根本。燕蓟之北,有松亭关、古北口、居庸关,此中原险要,所恃以隔绝中外也。……燕蓟不收,则河北不固。河北不固,则河南不可高枕而卧。澶渊之役,寇准欲邀契丹称臣,且献幽蓟地。曰如此可保百年无事,不然数十年后,戎且生心矣。真宗不从。及女真取燕山,遂成靖康之祸。”顾祖禹:《读史方舆纪要》,贺次君、施和金点校,中华书局2005年版,第436-437页。

    [46]“其实在历史中,长城几乎没有发挥过实际功效。”前注[27],[日]杉山正明书,第26-28页。

    [47]福柯称“谱系学甚至必须界定这些事件不在场的那些时候,即它们一直未能实现的时刻”。

    See Michel Foucault,“Nietzsche,Genealogy,History”,The Foucault Reader,ed.by Paul Rabinow,Pantheon House,1984,p.77.

    [48]“自靖康丙午岁(公元1126年),金人之乱,六七年间,山东、京西、淮南等路,荆榛千里,斗米至数十千,且不可得。……人肉价贱于犬豕,肥壮者一枚不过十五千,全躯暴以为腊。登州范温,率忠义之人,绍兴癸丑岁泛海到钱塘,有持至行在犹食者。老瘦男子谓之‘烧把火’,妇人少艾者名为‘不羡羊’,小儿呼为‘和骨烂’,又通目为‘两脚羊’。”庄绰:《鸡肋编》,萧鲁阳点校,中华书局1983年版,第44页。

    [49]参见[英]吉本:《罗马帝国衰亡史》第2卷,席代岳译,吉林出版集团有限责任公司2008年版,第363-370页。但对这个说法也存在质疑,包括晚近的体质人类学的基因测试研究。

    [50]柏拉图的《理想国》中的理想政体,就以斯巴达为范本;亚里士多德中谈论现实中比较完备的城邦宪制首先提到的就是斯巴达。参见[古希腊]:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第82-92页。普鲁塔克则认为“斯巴达享有的杰出政体与正义。”参见黄宏旭编:《希腊罗马名人录》,陆永庭译,商务印书馆1990年版,第123页。

    [51]See Niccolo Machiavelli,The Prince and The Discourses,Random House,1950,p.22.

    [52]参见[意]马基雅维利:《李维史论》,薛军译,吉林出版集团有限责任公司2011年版,第210-211页。

    [53]参见前注[52],[意]马基雅维利书,第365-366页。

    [54]参见[法]孟德斯鸠:《罗马盛衰原因论》,婉玲译,商务印书馆1862年版,第48-49、51-52页。“罗马的历史可以当做一个绝好的例证,它说明,要建立一个大帝国,只能以依靠军事力量的个人独裁为基础,并以有效的官僚机构来维持和平与秩序,除此以外要在任何其他基础上建立这个帝国,是何等的困难。”[英]霍布豪斯:《自由主义》,朱曾汶译,商务印书馆1996年版,第4页。

    [55]参见前注[21],[美]汉密尔顿书,第35页。

    [56]参见前注[21],[美]汉密尔顿书,第124页。

    [57]陈澹然:《迁都建藩议》,转引自,《关于〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉的说明》,载《人民日报》2013年11月16日。

    [58]参见《戈尔巴乔夫指责西方没有遵守北约不东扩的承诺》http://www.chinanews.com/gj/gjrw/news/2009/04-03/1631112.shtml。2013年12月1日访问。

    [59]参见《卡扎菲称放弃发展违禁武器是‘明智之举’》http://news.sina.com.cn/w/2003-12-20/09411387184s.shtml。2013年12月1日访问。

    [60]参见《美国关闭驻利比亚大使馆撤离所有人员,被指撇下烂摊子不管》http://www.guancha.cn/Third-World/2014_07_28_250754.shtml。2013年12月1日访问。

    [61]Oliver Wendell Holmes,Jr.,“The Use of Law School”,in The Essential Holmes:Selections from the Letters,Spee-ches,Judicial Opinions,and Other Writings of Oliver Wendell Holmes,Jr.,ed.by Richard A.Posner,University of ChicagoPress,1992,p.225;“法律上的伟大所隐含的就是要超越法律”,[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第564页。又请看马克思的名言,“法的关系……不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解。”[德]马克思:《<政治经济学序言>导言》,中共中央编译局译,人民出版社1971年版,第2页。

    [62]“农民和牧人之间、劳动者和掠夺者之间、低地和牧场的草原之间的矛盾,[……]是一切历史的推动力,是产生一切国家的原因。”[德]奥本海:《论国家》,沈蕴芳、王燕生译,商务印书馆1994年版,第24页。

    [63]前注[54],[法]孟德斯鸠书,第12页。

    [64]“常备军应该逐渐地全部加以废除。”[德]康德:《永久和平论——一部哲学的规划》,载[德]康德:《历史理性批判文集》,何兆武译,商务印书馆1996年版,第99-100页。

    [65]法国《世界报》就曾报道,北约秘书长罗伯逊就曾称没有军事能力的欧洲也就是只纸老虎。转引自高华:《欧盟独立防务:开端、问题和前景》,载《世界经济与政治》2002年7期。

    [66]参见前注[65],高华文。

    [67]“司马法曰:‘国虽大,好战必亡;天下虽安,忘战必危。’曰:‘君子以除戎器,戒不虞。’夫兵不可玩,玩则无威;兵不可废,废则召寇。昔吴王夫差好战而亡,徐偃王无武亦灭。故明王之制国也,上不玩兵,下不废武。易曰:‘存不忘亡,是以身安而国家可保也。’”刘向撰,向宗鲁校证:《说苑校证》,中华书局1987年版,第365页。

    [68]“如果六十年代以来中国没有原子弹、氢弹,没有发射卫星,中国就不能叫有重要影响的大国,就没有现在这样的国际地位。这些东西反映一个民族的能力,也是一个民族、一个国家兴旺发达的标志。”《邓小平文选》第3卷,人民出版社1993年版,第279页。

     

    【图片来源于网络】

    展开
  • [摘要]《各行其是——法学界与法院》一书是波斯纳审视美国司法制度的第三本著作。书中认为,司法界与法学界的“各行其是”是导致美国当今司法实践困境的重要成因。尽管此书中的种种建议甚至未必能解决美国的问题,因此更不可能有效回应中国的问题,但此书提出的问题,以及波斯纳切

    《各行其是——法学界与法院》一书是近年来波斯纳继《法官如何思考》和《司法反思录》之后,对美国司法制度特点、弊端以及可能的改革与完善思考的第三本著作。这三本书构成了波斯纳有关当代美国司法制度研究的三部曲;会同他的其他有关司法和法官行为的著作,将大大丰富学人对于美国联邦司法体制的社会科学的理解。其中重要的还不只是波斯纳作为联邦上诉法官参与性观察的司法视角,而且还有他作为司法管理者——他曾有七年担任美国联邦第七巡回区的首席法官,同时,法官还必须管理自己的法官助理和秘书——的视角,以及他作为社会科学家的研究者的视角。而这三者的混合会带来独一无二的,因此是无可替代的,理解和平衡。

    在我看来,这部著作集中关注的最重要的且与中国当下经验有关的问题是,既然美国司法有一些显然的甚至众所周知的制度弱点和缺点,为什么美国法学界提不出有效或恰当,甚或相关的改革建议。事实上,美国顶尖法学院的学者们根本就不关心司法制度的这类问题,而常常更关心大而无当的宪法理论。波斯纳的回答就是该书的题目:在今天的美国,司法界与法学界太“各行其是”了。这两个曾经休戚相关、相互依赖的行当如今渐行渐远,很难理解对方,也很难听懂对方了。波斯纳具体分析了司法界和法学界的这种隔膜发生的原因和后果。针对这些问题,他也提出了一些并不高大上的、务实可行的改革建议。即便如此,我的预判是:很难落实,很难生效,很难真正沟通两者。其中最重要的原因之一是,当年曾高度依赖法官司法实践的法学研究者如今有了自己新的学术受众,有了一个新的学术消费市场,不限于,但往往就是,在法学人的圈子之间。法学人的学术事实上已不大依赖法官的司法实践了,自然也就不大在意法官和司法的体制性需求了。

    为什么会与中国当下有关——甚至相当贴切——呢 因为当今中国的法学同样未能,甚至基本无法,为中国法院系统的改革和发展——而不是作为个体的法官——提供急需的知识。尽管总体说来,中国的法官和法院还很愿意(或是装作很愿意 )倾听法学人的声音,也经常召集各种专题会议,听取一些法学人的改革建议;而另一方面,许多入世的或预备“入仕”的中国法学人看上去也很关心法院和法官,时常评论一些热点案件或事件,重复着司法/ 法官独立、程序正义、法官职业化专业化以及其他一些不可能更加正确的法治意识形态。但在我看来,两者的关注点缺乏交集,事实上,常常是“两股道上跑的车,走的不是一条路”。最突出的表现为,司法改革的一些措施,看起来也大致符合了法学人的一些建议,但往往不大可行,行不通,甚至完全变味——被用来谋求其他利益。许多纸面上的司法制度的“进步”,获得了一些紧抱书本或名人名言的法学人的赞美,但只要稍稍洞悉其中机关,就会知道很难会有实在的制度收益,但维持支付的各类成本非常大。至少自20 世纪90 年代初的民事案件抗辩制改革以来,司法制度改革收效不大或甚微的情况仍在加剧。

    20 多年前,中国的法院系统面对的重要问题之一——尽管从来不是唯一,也未必是最重要的——是法官学历不高,专业训练和职业知识不足。就此而言,法学界生产的大量广义的法教义学知识,无论是有关实体法或是有关程序法,有关法律论证、推理和解释,对当时的法院系统整体看来还是颇为及时的。但即便在那时,中国法院系统所需要的知识也并不只是法教义学的知识。因为自改革开放以来,为了应对社会变化带来的种种案件压力和社会需求,中国的司法制度,各级法院甚至各个法院的内部组织结构就一直处在变化之中,即便当时还没有提出和启动司法改革。20 世纪90 年代初民诉法修改以及由此引发的抗辩制改革就是典型例证之一。注意,这一改革看似是程序法的,诉诸的理由或许是程序法的甚或“坐堂办案”这种理念,但真正推动其发生并确立的却是中国社会的变革。要理解和有效实践这一制度需要的主要不是法学的尤其不是法教义学知识,而是与法律和司法领域内非教义问题直接或间接相关的知识,主要是一些政治学、社会学、经济学和管理学的知识甚或常识。

    但由于中国法学院,作为制度和体制,一直更关心法学的知识,如今甚至更关注法教义学知识,这当然是有理由的。没有理由的是它一直不关注、不了解也不愿了解这些非法学的知识。由此导致的一个重大弊端是,中国法学人现有的知识储备基本无法回答,有别于法官面对的、法院系统面对的难题。几次司法改革的“五年纲要”,在我看来,基本上未有显著或实在的成效,甚至加剧了一些问题。想想第一个《人民法院五年改革纲要》后中西部地区特别是基层法官的流失,想想缺乏实际效果的法官交流和轮岗制度,想想理论上追求的从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度,想想近乎完全违背初衷的法官助理制度。

    新近的一些改革也遭遇了同样的问题,甚至就在改革推进的过程中。我举两个例子。

    例证之一是立案登记制改革。一个社会设立法院自然是希望法院来解决纠纷。但这并不意味着法院有能力解决一切纠纷。一般说来,法院只适合,通常也只能依据法律规则或司法先例来解决有关校正正义的问题,即个案的纠纷。但社会中常常有些纠纷,乍看起来是有关校正正义的个案,隐含的却是分配正义的规则问题。

    例如,农村外嫁女能否继承父母遗产 从相关法律文本来看,显然可以,这也符合新中国确立和坚持的男女平等的公共政策。只是在中国农村社会,因为外嫁女事实上,出于不能和不便,不承担赡养父母的责任,以及传统的大宗财产都是不动产且无法货币化,所以演化确立的农耕社会的普遍规范或民间法是女儿不继承家庭财产。但如今中国社会变化巨大,遗产货币化不但可能而且常常成为现实,加上征地拆迁的经济补偿,遗产继承就成为中国农耕社会的现实可能,有关遗产继承的诉讼出现且日渐增加。但法官很难应对。因为这类诉讼实际要求的是废除农耕社会长期遵循的普遍规则,尽管很有道理,也符合法律和公共政策,但这样的司法判决往往会催生家庭内部围绕财产继承的矛盾和纠纷,并且会进一步促进这类案件的供给。这就令法院处于一个非常尴尬的位置,它从理论上的纠纷解决者变成了纠纷激化者和纠纷促成者。当然,这一点不应成为法院拒绝受理这类案件的理由。但这确实是司法改革的一个难题。更重要的是,这类案件,无论结果如何,至少都有一方当事人可能将怨气转向法院。如何可能让人民群众在这样的司法个案中感受到公平正义 

    由此才可以看出,在任何社会,最大量的纠纷一定是通过立法(包括习惯法)、行政这类政治行动,通过仲裁、调解、互惠甚至相互忍让等社会机制,以及在现代工商社会通过保险这类市场机制,予以回应的,不可能指望法院来大包大揽。法院只是正义的最后一道防线,最后一道,并不是最正义的防线,也不是最坚强的防线。

    因此,仅仅抽象地理解法院的功能是解决纠纷,就显然不够。一定要在社会格局和政治体系中来了解和理解法院适合以及能够接受和处理什么样的纠纷。这不仅涉及立法、行政和司法的政治学知识,还涉及市场、社会和政府的政治社会学知识,也涉及对当代中国社会变迁和社会规范的社会学、经济学的理解,以及基于所有这些理解之上法官的恰当应对和长袖善舞。仅仅有便民诉讼的强烈意愿,无论出于为人民服务的理念还是进一步改革的政绩,都不可能从根本上改变这一基本格局,任何大动作的影响都只可能是边际性的,换言之,大致只能是“换汤不换药”。这就是为什么虽更名为立案登记制,最终实际收获的就一定还是某种形式的事实上的立案审查/审核制。

    另一例子是法学界常常严厉批评,中国法院也一直声称或承诺要予以改革,科层化的行政管理体制,希望建立符合审判工作规律的体制。因此,有了法院“扁平化”管理的制度设计。这种批评抽象地来看确有道理,眼下强调“让审理者裁判、由裁判者负责”的法官责任制设计看起来也很有针对性,但由于缺乏其他学科的知识,因此无论是批评者还是改革者事实上都有意无意忽略了科层制发生的原理,不理解科层制所应对的中国法院系统和中国法官普遍存在的问题。

    中国司法要面对的一个最重大的社会制约就是人口众多、人口密集,因此许多法院都面对超量的案件。因此,中国大多数地区的各个法院都有众多法官,其数量远远超过美国联邦系统的任何一个法院。事实上,许多法院,如浦东法院、朝阳法院和海淀法院各自拥有的法官数量就超过了美国联邦法院系统的全部法官(625 名)!从管理学上看,一旦一个法院内法官的数量多了,内部若没有协调统一机制,即便都依据统一的法律或都遵循先例,各自独立裁判的法官或分别组成的合议庭也常常会对类似案件做出不同的判决。这并不是理论推断,美国学者的经验研究就发现,联邦第九巡回区法院的法官人数最多(28 人),无法全员听审,内部没有有效的统一协调机制,因此该法院的判决在某些方面最为反复无常。同一法院内的不同法官判决分歧会令普通民众疑惑,有损司法的公信力。在当今中国,由于法院内法官人数太多,这个问题对法院权威的潜在威胁就更大。而在许多学人看来不符合审判工作律——其实只是不符合美国法院和法官审判模型——的科层化就成了应对这个问题的制度措施之一。这不是说科层化管理一定就好,它确实会侵蚀法官的一些独立判断。但问题是,如同韦伯曾经指出的,当众多专业职业人士共同从事一项受规则约束的事业之际,科层化是一个减少差错保证规则统一的组织制度措施,事实上是法治的保证。在这一分析下,就并不存在某种始终如一更符合审判工作的规律这样一个本质主义的制度选项,只能选择一种在计算了所有成本(包括风险)收益之后的理性的制度。

    法院系统中科层化管理体制的发生也还与众多法官的社会心理需求有关。和所有人一样,法官也需要某种晋升机制来自我确认,这不仅意味着自己的工作获得了社会和体制的承认,有时甚至也需要借此向同学、家人或熟人来“炫耀”。这没啥丢人的,因为有了这种感受,人才可能会有幸福,也才会努力工作。因此,法院系统是一定需要一种科层来满足法官的这种内在需求,激励法官努力工作。而且这种科层等级制至少对于一些法官来说必须是相当实在的(往往是具体职务,即具体能管某些人和事),不能只是些符号的(如按工作年份的统一晋升一级,无论是法官级别、干部级别或工资级别)。

    如果这一点不错,那么我们就能理解,中国的法院系统其实是在改革开放之后甚至司法体制改革启动之后变得越来越科层化的。如今每个法院内都有的常务副院长和相当副院长职务的(审委会)专职委员这两个稳定层级都是改革开放以来出现的;即便在庭长之间,也有了细微的层级区别,参加审委会的庭长就要高于不参加审委会的庭长。也因此可以理解,法院内部如今分设了如此多的庭(从刑一庭到刑N 庭,从民一庭到民N 庭,以及其他法庭),更多的办公室(办公室、政研室、审管办)以及其他支持性的行政机构。我们也还会有透视和理解知识产权法院以及最高法院巡回法庭的另一视角或另一可能——不只是其公开宣称的功能或目的。这些科层化的制度和机构设置,仅有一部分与法律的专业分工相关,法院领导,甚至几乎所有法官,都知道其重要甚或最重要的功能是有了更多“位置”能安排人,也便于法官流动到政法之外的系统任职。学人若仅仅批评这些制度或机构设置不符合审判工作的规律,那就是“饱汉不知饿汉饥”,不知法院和法官面对的现实问题,也是不理解深刻的人性。奥威尔当年辛辣指出“所有动物一律平等,但有些动物更平等”——人类之所以如此追求平等其实就是试图掩盖,却掩盖不了人类追求的区别,包括优越。科层制在一定程度上恰恰满足了人对于平等/不平等的需求。

    因此,司法改革如果消除了这些层级差别,也许会收效于一时(源自大幅统一提高法官的工资和级别),却不可能抹去基于人的基本心理(人性)衍生出来的等级需求。一个没有实在的晋升激励的体制更可能令该体制内的人缺乏工作激情。这一点大致是普世的。事实上,为许多中国法学人赞扬甚或憧憬的美国联邦法院体系就是这样一个系统,绝大多数中国法学人身处的校园也是这样的一个系统。在波斯纳法官笔下,由于没有基于业绩的晋升,甚至几乎就没有晋升的可能,美国联邦法官已变得越来越懒,他们也同样更关心权力的行使——判决投票,却不关心判决理由、论证和判决书写作,只有极个别热爱写作的法官如波斯纳本人还亲自动笔撰写判决书,其他法官最多也就是简单编辑一下由法官助理起草的判决书稿,然后毫不犹豫地署上自己的大名;他们还要求越来越多的法官助理,并且与他们的实际承担工作量大小不一致,甚至是相反的(联邦地区法官工作量最大,但助理最少;最高法院法官工作量最小,但助理最多)。不仅如此,当空闲多了,法官们甚至会有更多时间内斗,挑他人判决书的刺,直至鸡蛋里面挑骨头,这也就解释了为什么联邦最高法院的法官最愿意提出异议或并存意见书。在大学校园里,除了极少数例外,无论教学还是学术写作最努力最勤奋的通常都是“青椒”——讲师或副教授,最缺乏学术科研动力的往往是教授,尤其是临近退休的教授。

    如果这一逻辑是真的,那么当下的司改就必须准备接受这些肯定会出现的后果。或是应对,包括重建时下试图消除的某些科层制度。

    只是信手拈来的两个例子,虽信手,却不是随意。但我真正的问题是,尽管如此显然,为什么中国法学界没有谁来指出或展示这些潜在的风险 这表明,中国法学人与法官,各行其是,也是当下的现实。尽管在中国与在波斯纳笔下的美国原因不完全相同,但至少部分都源自法律人不了解不关心法院系统的实际需求,不了解司法改革中法院的需求。这意味着,除了其他外,中国的法学研究以及司法改革都还需要超越法律、超越法学,需要基于社会和法院的需求来关注和掌握其他一些社会科学知识。

    其实,这些知识在任何层面上都离我们不远;甚至离法学院很近。走出北大法学院科研楼,右手就是北大光华管理学院,多走几步就是经济学院,身后则是政府管理学院。在图书市场或网络上,管理学、社会学、政治学和经济学的知识资源也是随处可见。甚至,只要对生活足够敏感,不过分拘泥于专业、法律的教条和法治意识形态,我们的日常生活经验也会告诉我们一些(即便不会很多)与法院体制改革有关的知识。

    必须清楚意识到,任何学科都不会仅仅因其内部自洽和圆融,就可能有足够的生命力。不关注法院系统面对的问题的法学,最终一定会失去法院的青睐。就犹如当年的经院哲学一样,非常精致,甚或恰恰因其太精致,却最终被废弃了。“专家没有灵魂”,这一命题大多被理解为批评专家的个人良知,而在我看来,这其实更多是对现代社会中只埋头拉车不抬头看路的知识生产的一种社会评判。

    我说了,波斯纳在此书中的种种建议甚至未必能解决美国的问题,因此更不可能有效回应中国的问题,但此书提出的问题,以及波斯纳切入问题的视角和展开的分析还是应当引发中国法学人的关注,调整自己研究的问题和研究问题的方式,研究问题所用的学术理论资源和资料。但我更期望,这本书能引发中国各级法院的至少一部分法官,无论在审判、管理还是政策研究岗位上,特别是司法改革的规划者和推行者,某种程度的关注,不但适度地调整其知识需求和储备,更能把自己长期身在中国法院这座山中的观察和经验,即便是很不入眼的经验,全都纳入一种社会科学的系统思考和分析。这不仅会改善中国的司法,更可能促进和拓展中国的法学。

    但愿不是只是停留于希望。

    展开
  • 苏力:问题意识:什么问题以及谁的问题?
    苏力 北京大学法学院教授

    [摘要]问题意识并非来自于概念或理念层面,更多的是来源于真实世界的经验。法律和制度必须在相当程度符合这一代中国人对自己、他人、社会和国家想象、情感,而这些情感和想象在很大程度上是中国文化和历史塑造的。一个民族的生活创造它的法治,而法学家最多创造法治的理论。因此,

    一、问题意识

    还是从《法治及其本土资源》说起。大约是我的论文中雄辩给许多读者留下了错觉,我其实只是个太学术并一直为之叫真,却并不是个自信的人——我通常不敢回首看自己的旧作,尤其不大翻看《本土资源》。

    因为当年写作此书汇集的论文时,刚回国,小40了,又当过兵,种过地,当过工人,呆过机关,上了大学,又留了学,读过的书也不算少,自然思想和思路甚至研究方向都基本定型,但还没有形成确定的学术领域。我是先在法史后在法理教研室,怎么写作、写些什么、如何表达都是个问题。我不可能按照教科书方式写论文,抄些或攒些“论法治”,“法治的要素”这类概念演绎的文章,或是介绍某个外国人的法治思想;即便写了,也发表不了,这类文章已太多了。但我又不像研究部门法的,可以找些具体实在的问题来研究写作。我只能是碰到什么不是纯法律操作的,但在我看来可能还有点一般理论意义的问题,研究并写写。因此我写的很杂乱,没有整体的规划,基本也就是碰上什么研究什么,东一榔头西一棒。我面对的另一问题是,当时国内学界,特别是社会科学,但即便文史哲这些还有些自家传统的也差不太多,少数除外,基本还继续着1980年代开始以来对西方学术的狼吞虎咽,不大讲分析和论证,甚至不懂什么分析和论证,普遍以引证代替论证,以引证名家权威代替分析论证,以理论复述代替自己的研究。回头看,不带贬义的说,那基本就是一个抄书的年代。不少学者的著作后来都遭遇过抄袭的质疑,这其实是一个时代的问题,不是学者的问题。在法学界也一个样。乃至于,我完成第一篇论文时,越看越不像[当时通行的]论文,很不自信。还有就是,也刚回国,而那时出国可真的是出国,除了家书,除了回国一趟,与国内和中文世界几乎是完全隔绝七年,已写不出流畅的中文了,这种状况可能直到我写《后现代思潮与中国法学和法制》才变过来。这都是我至今不敢去翻这本书的缘故。

    但这本书确实引发了法学界的一些变化,如果完全抽离当时的时空背景,我认为这本书受到的关注,无论赞扬,批评甚至抨击,都远远超出了这本书的实际具有的学术品质。冯象当年为此书写的书评,大大鼓励了我;有学生拿出翻烂了的《本土资源》,破烂得和文革时期我们私下传看的小说一样,令我感动——事实上是令我震惊。也因此,多年来,除了自己喜欢外,我一直还算努力,在很大程度上,就因为我真的觉得自己对读者有一种责任,对学术有一种使命。尽管不敢如此宣称,但我确实下决心要通过自己的研究写作来提炼中国法学研究的问题,提升中国法学研究的品位,拓展中国法学研究的领域,以及沟通理论法学和部门法学、法学和社会科学的研究。

    但我还是有个问题,有关这本书,以及那一时期的其他文章,如果我自己对这本书评价不高,那么究竟其中有没有什么,以及究竟是什么,东西触动了读者 而且这种东西有没有比较实在的学术价值 

    回想起来,我觉得,写作这些文章时最突出的要点,一是,始终基于我的中国生活经验而产生的争论和表达的冲动,回想起来,这就是问题意识。无论是法治与改革/变法隐含的冲突,秋菊的困惑,破产法实践的难题,市场经济与法治的关系,法律规避,还是司法专业化,表达自由与肖像权的相互冲突,抗辩制由来和去向,乃至有关的书评和关于一些学术问题(法学后现代主义)的论证。回头来看,我庆幸这每一篇文章的问题或多或少都是真的,都来自当今中国现实,而不是来自书本;即便是书评,也没有就书论书,也是努力同中国社会或中国学术的问题联系起来。我的分析和回答,尽管借助了一些当时看来还有点新的理论视角和学术资源,其实关注点是一直力求贴近中国社会,贴近中国社会的普通大众。我并不关心,某个学者或某一派理论是怎样回答某个问题的,我关心的是一个合乎情理的普通中国人在知情的条件下他们会怎样看这个问题。换言之,我是在跟着感觉走。这当然违背了当时甚至至今仍比较流行的先看外国法条或法理,然后反省中国,找出差距,努力达标的研究和写作进路。我其实是努力贴着中国社会生活经验走,如同沈从文先生当年告知的文学写作方法——贴着人物写。这种努力违背了当时非常乃至至今仍比较流行的先看外国法条或法理,然后反省中国,找出差距,努力达标的研究和写作进路,其实就是尽可能贴着中国社会生活经验走,或如同沈从文先生告知的文学写作方法,贴着人物写。无意之间,它令我这个其实相对缺乏社会生活经验、比较书生气的人,既没当过律师,也不做法律咨询,几乎从不参加什么政府或法院、检察院的论证,甚至从不参加法理年会一直呆在校园的人在一定程度上摆脱了高度意识形态化的法治理念、命题和学说,验证并因此在某些层面挑战了当时流行的法治命题,指出了社会大变革中的中国法治的问题甚或尴尬,深化或升华了——而不是神话了——对法治的理解。

    也因为贴着生活经验,尽管我相信和追求法治,但通过对具体问题的分析,我至少客观上拒绝了强加于中国社会的法治工程说。许多文章写到最后,结论都与我的初始预判相反。我没把中国人和中国社会都当成橡皮泥,有待并任意追求法治的法律人和政府来捏塑,或是玩偶,有待法治概念理想的绳线牵引。虽然并非自觉,我还是觉得或是想到了,并努力展示了或论证了,一种法律制度措施,或法治追求,可能如何改变相关人人们的行为,引发普通人在社会行为上的应对。他们是积极主动应对的,无论以何种方式,无论法律精英认为好还是坏。法律人可以认为他们桀骜不驯或执迷不悟或顽固不化,缺乏法治信仰,但有一点必须清楚,中国民众不是生来为配合我们的法治理想的,无论这个理想多么的高大上,相反,我们的法律和制度必须在相当程度符合这一代中国人对自身、他人、社会和国家想象和情感,而这些情感和想象在很大程度上是中国文化和历史塑造的,体现了特定时空中起码是这些人的人性,尽管我相信人性大致相近,但自然地理环境、生产方式和文化传统会还是会塑造他们。这其中更深的隐含义就是,这其中更深的寓意义就是,最终创造中国社会的法治秩序的不是法律精英,而是这些能动的人,是这些人的行动和实践,无论是出于理性还是出于惯性。这就是我的一个判断,一个民族的生活创造它的法治,而法学家创造的仅仅是法治的理论——其实只是些事后的解说或正当化(Tribe T.,1988:2)(波斯纳,2016)(波斯纳,2002)。[①]

    这些隐含的结论在当年的法学界确实有点异端,因为它拒绝了普世的法治模式,已经暗示了中国法治必定的“艰难”,但其中也因此隐含了中国法治最终必须的自我创造。隐含,是因为当年我没那么勇敢和自信。只是到2008年之后,汶川地震以及那一年中国社会以及中国与世界的诸多事件,令我日益明确了这一点。

    我庆幸这本书中的所有文章没有一篇是对某个法治或政治命题的演绎或简单赞美,文章的主题都来自生活,即便有的很宏大,例如法治与变法的内在矛盾。即便在参与讨论一些曾经流行其实没有什么学术价值的命题(如市场经济就是法治经济),也因为审慎认真的分析而没有沦为法治意识形态宣传。对一些被视为理所当然的改革措施或所谓的法治进步,我也努力穿行于研究者和实践者的立场,关心其实践后果,特别是一些潜在的负面或双刃剑的后果。无论有关秋菊,有关司法专业化,还是有关抗辩制的改革。或许恰恰是这种冷静,即便20多年过去了,即便文章讨论的问题已改观或复杂了,但相关分析和论述的意义才逐渐展现出来。

    这就是社会科学的研究进路,系统分析制度的利弊,不是按照自己的偏好或一时流行的话语来选择支持或赞同某种法治措施或目标甚至口号,尽可能展示社会的复杂关联,尽可能以多学科进路有效切入法学研究,自然展开社会科学研究的可能和潜力。这些尝试拓展了法学研究的领域,理论法学的研究领域,同时也扩展了法学研究的理论资源。其中我个人认为最重要的,甚或不是法社会学、法经济学和法人类学,而是被标签为后现代法学的多视角,其实那只是细致具体的辨析,拒绝居高临下的教诲,力求以普通人可能理解的日常语言展开的对话,细密分析、论证甚或雄辩。

    二、什么样的问题 ——个案考量

    面对中国社会实际,肯定会触发一些疑问,各种疑问都有价值,常常还无可替代。但在这一前提下,也一定要承认,并非所有问题价值相同,不仅在学术和社会功用上,而且相对于学人自身的关注、偏好和关切的紧迫性。这就有了选择的必要。在此我用一个例子,讨论什么是我喜欢的,或我认为中国法学人应更多追求和关注的,可能会改善中国的法治,提升法学研究水平,并增加学术长久价值的问题 

    这有关最近法院对前云南省委书记白恩培的刑事判决。具体判决就不重复了,重点关注是判他“终身监禁,不得假释减刑”(此后简写为终身监禁)。我看到网上一些相关分析和争论(陈兴良等,2016)。但我觉得有些讨论不是很有意思,更多是个教条、概念、定义或参照系的问题,更多是对即有原则的演绎。这种讨论或争论更像游戏,不能激发智力,不大能拓展我们对生活世界复杂性的理解。注意,我并是不批评这些讨论,我知道,这些争论或讨论都发表在报纸上,面对公众,难免甚至必须止步于宣传和介绍法律的常识。

    争论问题之一是,判决白恩培终身监禁不得减刑和假释是不是违反了刑法的从旧兼从轻原则。依据这一原则,当一个人犯罪发生在新的刑法颁布(修改)之前,首先考虑适用旧的刑法,除非新的刑法处罚更轻。白恩培犯罪时,刑法对受贿数额特别巨大的法定刑只有无期和死刑,没有终身监禁。但无期徒刑实践中通常会有减刑,不会有终身监禁。实践中,除了极特殊的例外,一般监禁20多年就会刑满释放。死刑中死缓在缓刑二年后改为无期,也没有终身监禁。近年来基于少杀慎杀的刑事政策来对贪官已基本不判立即执行的死刑了。[②]因此有学人辩称,对白恩培的终身监禁客观上适用了溯及既往的新法并加重了对白的惩罚,违背法治原则。其他一些刑法学者很有道理且令人信服反驳了这种观点。我承认这些讨论是有问题意识的,也宣传普及了刑法的一些原则。但我不喜欢这种问题意识。因为其中更多体现的是一种法律人称之为规范意识的教条意识,是把从旧兼从轻断然视为天经地义,不必思考和分析了,也不必考虑在当下中国社会语境可能隐含的问题。虽然就此提出了一些问题,但也遮蔽了更多值得深思考的重要法律学术和法治实践问题。

    在我看来,这个讨论把刑法的不溯及既往和罪刑法定原则都教条化了,置于不再思考,甚至不能反思的位置,不思考这些原则当年因何发生,有什么时代和技术甚或学术的约束条件了。在没有争议的情况下,也可以这样;但一旦有争议,就不能只是演绎,常常就必须重新检验这一原则的一些前提预设。

    确实,一般说来,对刑事被告的行为予以惩罚,但在他如此行为时,刑法不认为该行为为犯罪或惩罚较轻,这种刑罚违背了法律不溯及既往和罪刑法定的原则,是不公平的。其中的核心辩解之一是行为人没有获得足够的法律告知,有关其行为可能受到什么惩罚,他无法理性且有效地追求自己的最大利益,避免法律的惩罚。之所以刑法采用从旧兼从轻的原则,就是要将法律上任何好处,即便有争议,都给予刑事被告,这体现了法律的理性和对人的尊重。

    这个原则抽象看是逻辑自洽的,也能自圆其说,但它把真实世界的大量经验材料都抽象掉了,在实践上并非总是成立的。可以作为一种法律人的逻辑思维训练,但将这一原则运用于分析对白恩培的惩罚,分析终身监禁,就不像在研究真的和新的问题,相关的演绎就像在“过家家”。

    首先,支持这个法律不溯及既往和严格罪刑法定教义的理论基础是19世纪对人的想象,高度理性的人。其认定,其实是假定,任何人知道了犯罪受惩罚的严厉程度就会理性选择规避不违法,若在知情条件下仍选择犯罪就是罪犯自主选择了惩罚。康德有违常情但逻辑强悍的死刑主张就基于这一假定(康德,1991)。这个教义的另一支柱是假定国家的无所不在和无所不能,不但永远能抓到罪犯,而且永远能有证据重现一切,确保每个罪犯都受到公正惩罚。

    这两点都不真实。理性罪犯是会考虑法律规定了什么处罚,但他更多考虑的是自己被抓获、起诉和定罪的概率。即便杀人者都判死刑,仍会有人杀人,因为杀人这下的注是自己不被抓获,乃至有些罪犯杀人仅仅是为降低自己被抓获的概率。而且,即便被抓获的概率100%,罪犯也不可能精确知道自己会受何种惩罚,因为有证据问题,有辩护问题,有多少金钱能购买何种能力的律师服务问题(律师全都依法辩护也不能改变这一点;但律师价格的巨大差别就大致反映了对律师技能甚或关系的市场评价)以及如今罪刑法定都是(也应当)相对的,不再绝对——法定刑3-7年,除了司法腐败,有谁能事先知道自己一定会被判几年 

    即便理性的犯罪也常常伴随了情感或情绪(Bandes,2000),因此有些犯罪甚至可以视为罪犯满足自身情感和欲望的一种“消费”(北京晨报,2007)。有人先凶残杀人然后自首,想得不是如何避免受惩罚,而只是逃脱死刑的惩罚,也有人“不蒸包子争口气”的犯罪,因此刑法的所谓“告知”只是学者书斋想象。这意味着不同人的理性算计是不统一的,是非常主观的,或者说人的理性不能简单等同于学人的算计。也因此,当代的法律行为经济学已经把情绪和个人的种种怪癖也纳入理性分析了。(Sunstein,2000:ch.1)

    而且,在特殊情况下,任何法定原则也不应规定现实世界的行动,活人不能被尿憋死。针对阴谋恐怖活动的立法,加重了处罚,真的就不能容忍。想想宪法不是个自杀协议的说法!想想911之后美国的爱国者法案(波斯纳,2010)。你可以批评它溯及既往,但世界上还有一种“必要之法”(law of necessity)(Posner,2003:ch.8)。

    但这还是一般层面的分析。更重要的是此案。白恩培贪污受贿数量如此巨大,即便有些可能不是他本人收取的,即便他从来没学过法律,他也应知道,这是犯罪,是重罪,甚至有可能判处死刑。中国虽然近年来没有对贪污罪适用死刑,但过去20年来还是对不少高级干部适用过死刑的,胡长清,郑筱萸、慕绥新,甚至对比白级别更高的干部——成克杰——也适用过死刑。他可能不知道这些判例吗 我无法证明他知道。但我相信,任何一位中国法官或中共党政干部都会“不存在合乎情理地怀疑”地相信白知道这些判例。如果从旧,贪污受贿2.4亿,他应当知道自己是有死罪的。当然,还可能有律师矫情,白不知道自己贪污的数额,因此白无法预知自己的死罪。但如果这不是死磕战术,就只能是愚蠢或无耻了。就算白不知道,难道这个责任不应由白承担,难道要由社会责任吗 社会何以可能预知白的贪污数额,又如何告知或警告白 难道,由于白连自己受贿金额都不知道,因此很难说白有故意实施的受贿,这一受贿罪就应存疑 甚或“疑罪从无” 

    因此,若认为依据从旧兼从轻原则,对白恩培只应也只能判死缓以下的刑罚,他的推理前提就是,从来不可能也不应对白恩培判死刑立即执行。他可以如此判断,如此结论,但问题是他怎么得出这个结论。他并非此案法官,他可以要求法官,但他不能替代法官决策。即便是法官,当他个人的信念和主张与法律发生冲突时,该让步的不是法律,而只能是也必须是他的信念。

    三、什么样的问题 ——制度考量

    但即便如此,这样讨论终生监禁意思也还太局限。其意义仍局限于白本人。虽然个案公正仍然非常重要,不仅对于当事人,也对于法官和律师;但如果能看到这个问题背后的一些社会意味,我觉得意义会更重大。此案中就有这样的问题,即刑法修正案(九)隐含的一些更为重大具有一般刑事法律政策和社会意义的问题。这是律师和法官通常不大关心或没有或不太有能力关心的问题。在我看来,法学人更多要做的不是,或至少不只是,当法官或律师的导师,教他/她们如何适应法条,那本来就是法官和律师的职业领地,而是要与法官和律师分工负责,分析考察法官律师立法者没有关注或因没时间或无心而忽视的问题,具有一般性的且有经验后果的问题,尽管这本来更多是立法者应关心的问题。

    首先,终身监禁看起来是很严厉的惩罚,至少法治宣传效果上如此,但在当今中国社会实际未必如此,至少不像法学者想象得那么严厉。就白案的实际执行效果来看,这很可能比15年有期徒刑加开除公职还轻一点。起码,终身监禁意味着确保白终身获得完全的医保和养老,对许多普通中国人这都还是种难以想象的福利。包括我和参加讨论的各位法学家都可能获得白因终身监禁可能获得那种医保,即,至少从理论上他很可能一分钱不花,而我们至少要支付门诊费用和百分之十的医药费。此外,白在监狱里,老了,病了,需要人照顾,他甚至无需要支付看护费用,这也就免除了他家人的沉重看护负担!国家必须拿钱替他雇了一个或半个或1/3或1/4个护工。即便这是伴随对他的惩罚而来的,但这客观上也是福利。而这意味着,他受的惩罚恰恰因终身监禁减轻了。

    注意,我在此不是提任何建议,这不是我的事,即便我有责任,也不适合在此考察。我在此只是建议立法者,法学人都不要仅从概念上理解刑罚严厉与否,还要从经验层面来理解和考察。这其实就是普通人的立场和视角,而不是从康德或罗尔斯那种玄思层面。

    其次,鉴于终身监禁首先会是对贪官普遍适用的惩罚,有法律人或法学人出于其他考量还试图将之普遍推广,因此有关分析就不再是白恩培一个人的问题了,不再是个案问题,而至少也一个公共政策和政治治理的问题。不仅一批罪犯可能落入这个范畴,而且这意味着,中国的监狱,其实是国家,必定为此要多支付一大笔费用。这个负担最终会落在纳税人身上。这个问题是无法避免。如果不考虑这个问题,对老年罪犯的终身监禁不增加财政支出,肯定会引发这些囚犯的人权问题。但只要管,这笔费用就不是个小数。我曾同狱政工作人员请教过这个问题,由于长期监禁,许多老年罪犯,已经成了监狱和国家的巨大负担。不少罪犯的家庭事实上接机把犯罪老人的养老问题推给了监狱和国家,也就是推给了纳税人。这些问题,律师和法官和检察官或纪委通常不会考虑的,他们的任务大致是把罪犯送进法院和监狱。但立法者,以及法学人,则从一开始就必须认真思考这个问题;面对注定有限的财政税收,人力物力,立法者必须做出决断。个别刑法学者仅仅关注教义学是可以的,但整个刑法学界不考虑这个问题则不合适,因为这一定会影响刑事司法实践,影响刑事政策。甚至这还意味着全社会的监禁人员数量增加,要建设更多的监狱等一系列问题,是牵连很广的法律实践问题。这其实已经是个世界性的问题。想想,为什么在日本、南非和美国等国家监狱会私营(都市快报,2009)(每日新报,2007)(南方周末,2012),关键就是要减少国家的费用,尽可能让监狱自负盈亏。据实证研究,在美国,监禁一个超过70岁的老人所需要的费用大约为60000到70000美元之间,这大约是两位普通工人的税后收入(Porcella,2007)。[③]面对这一现实约束以及国外已有经验,终身监禁是否中国这个全球最大发展中国家的法治建设的最佳实践选项,就不只是从概念层面推断就能看轻的,在实践上,至少应当慎重。

    第三,对白恩培这类罪犯,有强烈义愤很正常,我深恶痛绝。但在实践层面,你真的可以将之终身监禁。如果白90岁了,或是癌症晚期,昏迷了,眼看就没几天了,难道真的终身监禁 不能让他家人领回家,或是让他死在医院,死前有他的家人在身边 这种惩罚真的那么必要吗 这种严厉或残忍真的是终身监禁的惩罚效果所必须的吗 我不是个软心肠的人,在法学界我一向公开主张保留死刑,反对废止的。但无论心肠软硬其实都是考虑效果,刑罚当然不是为置气或煞气,但更不能用来折腾自己——司法体制、政府,狱警或纳税人。从实践层面来看,无论如何严格,我估计,几乎所有终身监禁的罪犯,最后不是在救护车上或无疾而终,都会死在医院里。到这时还有绝对的必要不允许罪犯家人陪伴,即便是有限的 因此,实践中,最终就一定是个名义上的终身监禁。我判定,刑法修正案(九)这一条的最终实践形态一定会是,至少是,临终前的变相假释——保外就医(注意,刑法修正案(九)甚至不禁止保外就医)。终身监禁因此对于50多岁的贪官或其他罪犯加重处罚的意义会非常有限。实践中也容易出其他问题。或许,这一修正案的最大(尽管不是全部)意义就是在语词上令许多法律人觉得我们的法治又进步了 !

    鉴于以上几点,即便我不质疑对白恩培本人的量刑,却不能不令我对作为制度措施的终身监禁不得假释的坚持和推广保持一份迟疑 我这个迟疑和猜忌也并非空穴来风。因为我曾听到有高层法律人和法学人主张废除死刑,用类似诸如50年长刑期乃至终身监禁不得假释这种措施来实现刑法人的废除死刑的伟大梦想。这令我担心,也许三五年后甚至更早,就会有学人或非学人却以纯学术的名义建议,依据一些严重剪裁的所谓经验,向中央建议推广。但最终是全体中国普通纳税人守法公民为此买单。注意,不仅是为罪犯的“福利”买单,更是为部分法律人废除死刑的所谓伟大历史成就——其实更可能是个历史错误,如果成的话——买单。每每想到此,我只能用霍姆斯的话安慰自己:“如果美国人民想着下地狱,那么我的责任就是尽快把他们送到那里”(M. D. Howe,1953)。但霍姆斯是大法官,也比我年长多了,他可以不负责任,其实只是口头上。我只是个学人,也没打算早死,不敢像霍姆斯那么帅性恣意。我只能说,如果这个社会就愿意让法学界的本山大叔忽悠了,可别说没人告诫过你!

    四、谁的问题 

    不仅什么问题重要,有时,好的问题意识还要求我们问一下某个问题是谁的问题。因为,在一个职业分工、社会分层和利益分歧的社会中,一个坚持以天下为己任,决心先天下之忧而忧后天下之乐而乐的学人必须有这一点自觉。

    继续以终身监禁不得假释是否违反从旧兼从轻原则的争论为例。起初,我从理论逻辑分析“终身监禁不得假释违反了从旧兼从轻”的命题,觉得完全不成立,觉得这一命题主张者有点矫情,这也就是我前面说觉得像是“过家家”的来由。后来我发现,这个命题不那么简单。如果这个命题首先在某个个案,如白案,中获得学界和司法界(公检法律师乃至纪委)的认可,那么涉案罪犯所受的实际惩罚就会大大减轻,即便死缓然后无期,实际监禁通常也就20多年。对于白本人,鉴于他已经70岁了,这个刑期与终身监禁不得减刑几乎没区别。但这对于一位刑事辩护律师的“成功”辩护而言,很重要;但对他之后的类似案件的辩护以及整个刑事辩护律师界的类似辩护,都很重要。并因此对他和其他刑辩律师的收费非常重要。

    因为只要在一个案件有突破,那么就成了事实上的先例,即便不决定也会深深影响类似案件的量刑,就如同如今对贪官已经基本不适用死刑立即执行一样,并刑法没有废除对贪污受贿者的死刑,但作为司法实践的对法官有强大约束力的惯例,已经不适用死刑立即执行了(尽管我完全接受这一惯例)。对于整个律师界来说,这就会是个重要的利好消息,至少对于今后几年内惩治的贪官,只要其贪污受贿是在刑法修正案(九)发布之前,就会是一个“福音”,岂止是个福音,那就是可以逃脱终身监禁。这一分析也不全来自我的浮想联想,事实是,提出这个曾令我困惑不解的问题的法律人,虽身在学界,却更是一位刑辩律师。恰恰是他的双重身份,才令我一下子解开了自己图样图森破的困惑,理解了他以这种方式提出这个问题的背后潜藏的长远职业利益考量。

    这样的问题意识或如此理解这个问题不是诛心,即便有人可能这样认为。因为我并不认为一位刑辩律师,以貌似学术的追求,从更大战略层面,来追求他和律师界在刑事诉讼上的利益有什么不对。律师职业道德不但允许,甚至要求律师,以一切合法手段,为其当事人谋求利益。这些手段自然包括律师以学术讨论的方式来影响司法的个案或整体的结果。法律也不要求律师坦诚自己学术讨论的真正目的。如果你说这太“狡猾”了,那么,法律不禁止狡猾,其实这就是精明。但也正因此,至少一部分法学人和法律人的问题意识应当包括,法律学术研究的社会后果推进的是何种利益,某个命题代表了谁的利益,并因此结论认为这是谁的问题。由于关心的是社会实践的后果,社会格局的变化,因此说到底,这就不是“诛心”,不是猜测某人的心思,而只是让我们个人的思考更好地融入这个复杂的社会,也不是为了入世,而只因为“在阶级社会中,每一个人都在一定的阶级地位中生活,各种思想无不大上阶级的烙印。”(毛泽东,1991:283)值得多说一句的是,这一点是经济学研究的常识,但法学中,尤其在许多偏重纯理论研究的中国学者中,容易淡忘,甚至毫无意识。

    注意法律变动引发社会利益格局重新分配之可能,并不都有强烈的政治意味。记得在一次讲座中,我承认“疑罪从无”是司法的必要原则,但我也分析指出,这一原则在实践层面并没真的解决疑罪难题,而只是通过改变疑罪案件审理中相关各方的利害分配格局,把这个问题转移了。犯罪嫌疑人、律师和检法机关都因此不同程度获益了,但犯罪受害人,并往往是社会更底层的人却常常因此严重受伤。在公检法三家中,从分析来看,法院获益最大,警方收益很小,但支付的成本最高。这不是质疑疑罪从无。从全社会来看,从各国实践来看,疑罪从无总体说来确实是最优选项。但即便如此,我们仍必须清楚意识到为这一社会整体的收益支付代价的常常是犯罪受害人——因为疑罪从无确实会令一部分罪犯逃脱了惩罚,或没有受到足够的惩罚。因此,疑罪从无其实只是一种决疑术,只是既定约束条件下的最佳选项,这不是法学的真理,已解决一切疑罪难题,可以终结并要求我们终结可能的努力。只有当不是仅仅作为信条,而是深刻理解了这一信条背后的道理和利弊抉择后,有志于完善法律实践的清醒的法律人和法学人,才不会简单并教条地用疑罪从无来复杂的现实问题,而在遵循这一原则之际,仍懂得这个原则只改变了利益格局分配,想到在这一利益格局改变中受损的犯罪受害人。注意,这种对法学知识不足的自觉和自省也是一种法律人和法学人应有的问题意识。

    有了这种问题意识,在社会实践中,法律人,就有可能在一些个案中以各种手段弥补这种无可避免的遗憾。这在当今,首先是借助科学技术的不断进步,至少可能令一些原先的疑罪不再存疑。DNA检验就令许多在昔日只能定为疑罪的不再是今天的疑罪。甘肃白银杀人案的侦破就是一个非常重大且有强大说服力的例证(唐爱琳等,2016:A16-17)。从中获益的不仅是那些被谋害者的亲人,而且有警方和政府,是法治——即便检方和法官可能因此工作量增加,并在这一特定意义上“有损”了。二是理解中国历史上“疑罪从轻”以及现代西方国家的其实与“疑罪从轻”高度类似的一些司法实践,并汲取其中合理的操作经验:即当没有确实充分证据确保指控某一指控成功之际,检法仅指控、认定并因此成功惩罚那些有足够可靠证据支持的犯罪,而不是因纠缠于所谓“正确的”指控和定罪。至少有时,这种看似罪名从轻的惩罚也得到了相应的惩罚效果,无论对于罪犯还是对于社会。曾有学人提出一个设想的案例:同卵双胞胎,一个抢了银行,另一杀了人,由于基因完全相同,法院无法判断各自犯了什么罪;疑罪从无,该学人论辩说,法院只能将两人都释放。波斯纳回答说,都判抢劫罪的惩罚,他俩谁也别抱怨。抢劫的受到了公正惩罚,谋杀者受到了较轻惩罚(波斯纳,2002:141)。

    这也就意味着,法学人的问题意识必须是实践导向的,而不是玄思导向的。一个针尖上能站几个天使,从思辨的经院哲学来看,这个问题太有问题意识了,但这不是实践者,行动者或要做事的人的问题意识。

     

    讲了很多,概括起来,要说的只是,对于法律学人来说,仅仅从概念或理念层面思考远不够,必须从实践层面以及可能的后果层面来思考,这才是务实的法律学术思考。只有这样的问题意识,才是我认为的有实践意味的问题意识,也不光是法学人的问题意识,而且会是真正要做事且能做成事的法律人的问题意识。换言之,有了这种深厚的问题意识,才有可能真正成为法律人/政治家,不只是法官,而且是能肩负历史使命并充满家国情怀的立法者。

    2016年10月16日初稿于北京-南京高铁上;11月5日三稿于北京。

     

    参考文献

    [1]北京晨报(2007).四少年虐杀妇女获刑 死者家属哭问为何没死刑.北京晨报,2007-06-30.

    [2]波斯纳(2002).道德与法律理论的疑问.苏力译.北京:中国政法大学出版社.

    [3]波斯纳(2010).并非自杀契约——国家紧急状态时期的宪法.苏力译.北京:北京大学出版社.

    [4]波斯纳(2015).司法反思录.苏力译.北京:北京大学出版社.

    [5]波斯纳(2016).超越法律.苏力译.北京:北京大学出版社.

    [6]陈兴良、邱兴隆、赵秉志(2016).陈兴良、邱兴隆、赵秉志评白恩培适用终身监禁案.法制网,http://www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2016-10/11/content_6833379.htm node=70693.

    [7]都市快报(2009).美国亚利桑那州监狱可能全面私营化.都市快报,2009-10-25.

    [8]康德(1991).法的形而上学原理.沈叔平译.北京:商务印书馆.

    [9]毛泽东(1991).毛泽东选集(卷1).北京:人民出版社.

    [10]每日新报(2007).日本首座私营监狱开张.网易新闻,http://news.163.com/07/0515/23/ 3EIQRBVP000120GU.html#.

    [11]南方周末(2012).私人监狱公司:靠囚犯也能挣钱.南方周末,2012-09-05.

    [12]唐爱琳、罗婷(2016).八任公安局长接力调查白银连环强奸杀人案.新京报,2016-08-30.

    [13]Bandes,S.A.(2000).The Passions of Law.New York:New York University Press.

    [14]Howe M.D.(1953).Holmes-Laski Letters:The Correspondence of Mr.Justice Holmes and Harold J.Laski,1916-1935(1).

    [15]Posner,R.A.(2003).Law,Pragmatism,and Democracy.Cambridge:Harvard University Press.

    [16]Porcella,K.(2007).The Past Coming Back to Haunt Them:The Prose-cution and Sentencing of Once Deadly But Now Elderly Criminals.John’s Law Review,81(1).

    [17]Sunstein,C.R.(2000).Behavioral Law and Economic.Cambridge:Cambridge University Press.

    [18]Tribe,L.(1988).American Constitutional Law.Brooklyn:The Foundation Press.

    展开
  • 苏力:既然当了和尚,那就撞好自己的钟
    苏力 北京大学法学院教授

    [摘要]

     

    我首先代表北大法学院祝贺首届中国法治论坛开幕,并预祝成功。

    同时,作为第一届“钱端升法学研究成果奖”的获奖者之一,我感谢各位评委;感谢多年来一直以各种方式——包括批评——支持我的学界朋友和同志,首先是但不仅仅是法学界的;还要感谢广大的读者。我会继续努力,坚持对中国社会和法学的忠诚、自信、好奇和敏感,深入地研究中国问题,总结中国经验,追求理论的一般化,拿出更多像样的学术产品。

    说到像样,是因为,尽管敝帚自珍,我却对自己的包括《法治及其本土资源》在内的诸多著作,并不那么满意。这不是谦虚,也不是矫情——在修订版的《序》中,我就曾概要指出了该书错失甚或避开的一系列学理问题;而是始终纠缠我的、11年前我在《自序》中提出的那个问题:什么是你的贡献 如果说11年前这个问题还不那么明朗,今天这个问题已经摆在我们面前。前天晚上,我看到最新一期美国《时代》周刊(2007/1/13),封面故事是“中国:一个新王朝的黎明”,作者没有虚张声势,也没有讨论中国威胁,而是通过一系列细节和宏观分析,讨论“中国世纪”(the Chinese century)的到来。我并不把这些分析和断言都当真,只是再一次感到,我们必须清醒意识到迫在眉睫的我们的历史责任。

    责任是双重的:首先并且最重要的是中国法治;然后,并且在这一基础上,还有中国法学。

    中国的法治任务艰巨,首先因为我们正经历着中国和人类历史上的空前变革。空前在此并非一个修辞,而是各种制约条件决定的:960万平方公里,13亿人口,56个民族,50%几是农村人口,同时伴随着现代民族国家的建立和完善、现代化、快速的社会变迁和高速的经济发展,但自然资源非常有限,我们只能和平崛起——这意味着我们只能主要依靠国内资源和互惠的国际贸易来发展,外部还有诸多大国的猜嫉、担心和限制。所有这些制约与其他发达国家社会转型时的制约有明显不同,这决定了中国社会发展的特点,也会规定中国法治的一些特点。上述变量中,有些可能成为中国法治发展的有利条件,有的则是不利条件,有的则既是有利的也是不利的条件。例如,中国的地广人众民族多、各地发展不平衡,就决定了法治很难统一,地方保护难免,需要应对更多的特殊性,必须平衡各种群体的和地域的利益,要花费更长的时间,要有更多的投入;但这也创造了各地社会、经济和法治实验以及制度竞争的可能性,而小国就不可能。又比如,全球化使我们可以直接并全面借鉴国外的法治经验教训,但也完全可能使我们忽略了细致考察中国法治发生和运转的语境,低估了制度的路径依赖,容易发生20世纪一来一直困扰中国的教条主义,对自身的制度创造力和学术创造力、对中国经验缺乏足够的自信。

    中国法治另一个艰巨任务在于防止各种类型的腐败。法治的基石是人们相信政府和法律是公正的,规则是普遍的,因此才愿意借助法律解决各种纠纷。腐败摧毁的却恰恰是这种信任;而如果缺少了这种信任,那么我们所做的一切法治努力都毫无意义。《论语》中子贡问如何治理社会时,孔子回答的三项要务是足食、足兵和取信于民,而其中最重要的是民众的信任,因为“民无信不立”。但是近年来,在法治进程中的诸多争论,无论围绕立法还是针对个案,除了法学理论或民粹主义的因素外,都在一定程度上表明,社会中的腐败已经严重损害了民众对法治的信任。腐败已经成为法治建设的最大威胁。

    鉴于这两点,我们必须身体力行,持久努力,追求中国的法治。但我们还必须牢记,什么是法治,什么是中国的法治,这一点并不由法学家说了算,最终得由包括我们在内的全体中国公民的社会实践说了算。中国的法治一定要能够有效回应中国公民日常生活中的重大常规问题,尽管不可能是所有问题;必须与中国普通公民内心关于何为社会正义和良好秩序的感受基本一致,尽管未必能完全一致;它还必须在中国社会现有的资源和财政条件下能够长期实践,而不是一时的光鲜。因此,重复我过去的话,法治是一个民族的事业,是一个实践的事业,是一个世俗但不卑俗的事业。我们当然有也必须有理想、勇气和决心以自己的法律实践和知识来影响整个社会,推动法治发展,但没有理由认为法学教科书已终极真理。我们必须在,也只能在,中国的法治实践中不断学习和完善;在中国,为了这块土地上的广大人民,创造一种凝聚了并基于现代中国社会共识的法治,而不是符合某个先验理念的法治——那样的法治没有社会根基,而且会很危险。这就是我为什么一直强调法治的本土资源的真正意义。

    有些法律人会怀疑这表明了中国法治的不完善,不是“原装”,甚或是赝品。这种观点站不住脚。就法治发展路径和法治稳定形态来看,没有哪一个发达国家是相同的,最多只有一种由法学家构建起来的“家族相似”。即使同为普通法国家,例如,英国是君主立宪、议会至上加内阁制,美国则有三权分立和司法审查。差别可以归结到传统,但什么是传统,传统不就是各国针对本国具体问题的制度和经验累积吗 英国当年就必须回应皇室问题,而美国从一开始就不存在这个问题。只要看到了这一点,那么,第二,中国的法治,可能不是原装,但从另一个角度看来,却表明它不是盗版,有原创性,有中国的知识产权。她可能恰恰体现了中华民族对于人类的制度贡献,表现了人类自由和创造性的必须。

    我其实从来不在乎是原装还是原创。真正让我在乎的一直是,这个法治是否有利于和促进了整个中国社会的全面、协调发展,有利于整个社会的繁荣、和谐和福利。这是衡量中国法治成功与否的标准。至于她是否原汁原味地拷贝了某个外国法治实践和制度,是否精确体现了某个学者甚或某个学派的理论和概念,则并不那么重要。既然我们面临的是一个中国和人类历史上空前的社会变革,一场将注定伟大的制度建设,那么不管我们想或不想,都一定要有所创新,也就是“走样”。我们因此必须有开阔的宏观视野,必须适度地——至少在某些时候——跳出法律的和法学的领域,从中国社会和法治实践中,从中国民众以各种方式表达的法治偏好中,不断校正我们的法治建设、构建法律理论的基准线;仅仅是本本主义、法条主义、法律职业主义是远远不够的。法治,是个将由一系列具体微观制度构成的系统,它必须通过社会实践和接受来证明它的生命力,证明它地正当性和合法性。

    我强调了法治实践的重要;但对于中国的长远发展,法学的发展也具有深远意义。法学和法学研究本身就是中国法治实践的重要组成部分,尽管不应将之等同于中国法治,甚至未必应期望它总能强有力地影响中国法治;理论的猫头鹰总是在黄昏起飞的。从长远来看,中国的法学必定附着于中国的法治实践,成为中国现代文化和政法意识形态的一部分,要与中国社会、经济、政治和法律实践保持契合和和谐。并且,随着中国的崛起,它最终还将构成中国的软实力。

    这一点对于大国非常重要。在国际法上,大小国家一律平等;但在文化和学术上,尤其是在法学上,可能并非如此。小国的法治基本上只有法律实践问题,它们的法学基本附属于其所附着的文明大国或文明中心,很难产生什么有影响的系统的法学理论。这不是说小国不会产生天才的学者,会的;但天才也要有重要的社会和制度问题作为其思考的对象和背景。中国不同。中国自古以来是一个影响广泛的文明大国,随着当代中国的社会经济发展,中国的影响力也正在日益增加。很有可能,随着时间的推移,我们今天视为不规范的某些中国法律实践会获得正当性,消解基于目前的法学理论而发生的各种怀疑——英美近代以来的社会发展就最终消解了边沁对普通法的批判、消解了韦伯的“英国法”问题,当代中国的成功经济改革也消解了一度被人迷信的“大爆炸”理论。但是,一国社会发展和法治实践的成功还不能完全替代法学理论的贡献。如何在当代中国的崛起中系统总结和有效解说中国的经验,凝聚这个民族的共识,做出法学理论的回应和贡献,这是中国法学人必须面对和承担的历史责任。

    我个人大胆预测,在未来的二十年间,法学世界很可能逐步形成欧陆、英美和东亚三个相互联系、相互影响但又相对分立的主要市场,分别可能以德法、美国和中国为市场的中心。尽管中国目前法学的平均水平或总体水平还偏低,更多是学术的引进和移植,最多也只是一些常规性研究,但中国的法学发展也有一系列得天独厚的资源和条件:中国发展的具体时空会提出或更容易凸显一些在其他国家难以彰显的问题,问题更多,更复杂,更多纠缠,需要更精细的分析、剥离和协同努力,中国法学研究市场巨大,研究人员众多,容易形成学术研究的规模效益等等;在日益增加的国际学术交流背景下,这些以及其他因素都会促使中国法学市场竞争更激烈、学术产业规模更大、专业分工更细,因此学术创新和贡献的可能性也更大。

    当然,这只是可能性;实现则需要中国法律学人的长期努力和不断提升。但无论如何,我们必须看到,在今天,能够拥有这些资源和条件,已经有了一种潜在的学术优势。可以设想吗 在今天的学界,研究瑙鲁或汤加或斐济的法治,可能出现一个有影响的法学家或法学流派吗——即使研究者非常有能力,学术规范完全同西方接轨 学术世界其实是文明大国主导的,这未必因为大国的学者更聪明,而是因为大国的问题影响范围更广,更有世界意义,一定会吸引更多的研究者,包括本土的和外来的。

    只要我们略微留心一点,就可以看到,在过去十多年来,已经有越来越多的香港、台湾学者加入了中国大陆的学术研究,他们在不同程度上已经成为中文法学共同体的一个组成部分;来华访问研究的国外或境外学者的数量、国外法学院中研究中国法的学者的数量以及开设中国法的数量,都在增加。更重要的是,尽管仍然存在许多问题,当代中国的法学研究也有了某些明显的积极变化:学术专著的产出增加了,针对问题而不是针对领域或教义的研究增加了,有关方法论的研究增加了,实证研究、经验研究和多学科研究的成果增加了,专著和论文引证而不是教科书引证增加了,基于学术的批评而不是基于政治观点的争论也在逐步增加。我们可以说,经过了20多年的努力,中国法学就总体而言已经走出恢复性发展,有了比较扎实的学术根基,有了更多学术创新的可能。

    我们赶上了这个时代,我们也选择了这个职业。“不在其位,不谋其政”,应当成为我们的座右铭。既然我们做了和尚,那就撞好自己的钟;而且只要做一天和尚就要撞好一天钟。这其实是幸运的。想想钱端升先生以及中国近代以来几代法学学者,他们曾何等才华,何等真诚,何等自信,又何等勇敢 他们期盼过,但何曾有过今天中国这样的历史时刻和社会条件 这是近200年来中国最充满希望的一个时刻。我们应当努力、忠诚、清醒和自信,对于中国的未来,对于我们的事业!

    谢谢。

    2007年1月18日于北大法学院科研楼

    展开
  • [摘要]

    阅读和翻译这本书,是一个焦躁、反感甚至是痛苦的过程,但也是一个与愉悦交织的过程。

    焦躁是因为,这本书研究、分析的许多问题都属于我的、同时也是我们社会的禁忌。尽管此书已经读了很久,但许多地方的翻译都是让我心惊肉跳,脸红心躁,就如同少年时代偶尔读到小说中零星的爱情描写——例如《钢铁是怎样炼成的 》中保尔与冬妮娅临别前夜的描写——时的感受一样。当然这些描写,在今天的小说读者看来,几乎一点也不“色”;但是,正如波斯纳在本书中所言,“在艺术或文学中,性的直白并不是一个绝对值,而是相对于当时社会规范创造的那种预期而言的”。在先前的中国社会中,在我生命的那一时期,性不仅是一种禁忌,而且是一种神秘,因此,仅仅“爱情”这两个字就是对性的一种暗示,就是对内心禁忌的一种突破,足以令我躁动不安了。而翻译这本书的许多部分,对我的个人经验来说,更是一种不断突破禁忌的过程,因此也是一个焦躁不安的过程。

    焦躁、反感和痛苦还因为,此书触动了此前我的生活构建起来的一些偏见、前见,有的甚至是非常深刻的意蒂牢结。不仅有男女同性恋、娈童关系、肛交、口交、易装癖、窥淫癖、“喜新厌旧”、“沾花惹草”、溺婴(特别是溺女婴)、女性割礼等因种种原因在先前的我看来令人厌恶或极端反感的现象,而且还有另一些在先前的我看来近乎神圣并拒绝分析的现象。“一见钟情”、“有缘千里来相会”、“众里寻他千百度,暮然回首,那人却在灯火阑珊处”,有什么可以分析的 “可怜天下父母心”,有什么可以分析的 但在波斯纳冷静的、道德无谓(moral indifference)的笔下,这些都展现了一种令人难以抗拒的逻辑。分析理性突破情感的层层防线,最终迫使直觉缴械。不仅爱情被解构了,父母对子女之爱被解构了;甚至,许多经典的高雅艺术也被解构了:在一定的视角上看,米诺的维纳斯、拉斐尔的圣母也可以算是一种色情作品,而《天鹅湖》与脱衣舞也没有本质的区别。多年来心目中构建起来的神圣与亵渎之间截然清楚的边界,在这里都模糊——仅仅是模糊,而不是消失——了。这种对以往经验和信念的否弃不仅令人反感,而且甚至令人难以忍受。人有时是必须保留某些虚幻,才可能幸福的。

    但是,这本书的翻译也是一个愉悦的过程,不仅是那种偶尔突破禁忌未被人察觉的那种愉悦,更重要的是一种智识上的愉悦。追随着波斯纳的笔,我漫游了从古希腊罗马到今天的北欧国家,从现代美国到非洲的桑比亚(一个名字虚构的部落),性这个因禁忌、神秘而陌生的领域在不知不觉中展示出其自身的理性逻辑。当年的经验和直觉不断被唤醒和反思,我不仅看到了,而且理解了许多先前从未理解的事情。许多先前憎恶的,在理性面前,首先不再憎恶了;许多先前赞美的,如今在理性面前,却获得了另一种迷人。先前社会文化禁忌塑造的、我的那个有关性领域之边界的修改,分类的更换,使我看到了另一个世界。对于一个对世界充满好奇心的人来说,还能有比这更令人愉悦的吗 !

    而这就是学习的愉悦,也是智识增长的全部意味。

    这是一本法官写的关于性的书。因此,至少在两种意义上,它犯了忌讳。第一,性本身,至少性的许多问题,至今在包括美国的许多国家仍然是犯忌讳的;第二,如果说其他人偶尔谈谈性还可以原谅,而一位法官,一位著名法学家丢下那么多“重要的法律学术问题”(例如,正义、宪政、人权、法治、司法审查、司法独立等)不讨论,却讨论这样一个“不入流”、这样一个“下三滥”的问题,这也犯忌讳;甚至会被人们认为很下流。“在研究方法上可以价值中立,但在选择什么样的研究题目的问题上,不可能不受价值判断和情操的影响”;一些道学家们会这样说。因此,一个选题本身就足以证明作者的格调和情操,而格调低下的选题从一开始就注定了不可能有多大的价值,甚至就是没有价值!这一点在当代中国法学界可能更为突出。

    但是,“你要想知道梨子的滋味,你就得……亲口吃一吃”(毛泽东语)。我相信读者在读完这本书后,也许在道德直觉上不会赞同作者的许多分析和结论,甚至想与之展开辩论,但一定会感受到一种强大的智识冲击,发现世界上还有这样一个迷人的学术(不仅是法学的)领域。这是一枚有滋有味、别有风味的梨子。

    选题并不决定研究成果的价值。研究的问题是否重大与研究的成果是否重大并不成正比,研究问题的社会意义与学术意义也不相关,研究者的志向是否宏大、立意是否高远同样不能决定其成果的价值。问题的重要与否总是相对于人来说的:对于一个20岁的青年,也许重要的问题之一是找到一个值得锺爱并接受锺爱的对象,对于一个为婚姻所困的成年人,也许重要的问题是如何摆脱婚姻的桎梏。你的垃圾也许是我的珍宝。而且,即使是大家都认为非常重要的食物,恐怕人们也无法忍受一次次咀嚼他人已经咀嚼过的多次的馒头。因此,对于一个学者来说,真正有意义的工作是要开拓前人从未进入的处女地。

    而“处女地”这样的表述,以及我们的语言中其他大量已经被人遗忘其曾经具有性意味的表述,以及本来没有但后来被附加上了强烈色情甚或情色意味的语言(例如,李敖的“一见面就爱上她”;例如,广告语“作女人挺好”)也许足以证明“性”并不是一个像许多大义凛然乃至忘记了自己还有一个“沉重的肉身”道德学家或法律人认为的那样,是一个不重要的领域。性至少是我们每个人一生中最难以回避的重大问题之一。无论是《诗经》中的“关关雎鸠,在河之洲”还是乡村野老干农活时说的“男女搭配,干活不累”,无论是当今酒桌上的“黄段子”还是现代生物实验室中的“克隆”技术,都与性有直接或间接的关系。在这种意义上,挪用并修改一下波斯纳的一个短语,我们可以说,人类有一种“剪不断、理还乱的色、情”。这样的问题能不重要吗 

    性关系到每个人是因为性是人的最基本的本能之一(“食、色,性也”),因此,传统上属于形而上的“人性”范畴。这种生物本能往往只能在社会互动中才能实现(例如恋爱、婚姻、生育等),因此性可能以各种方式给他人乃至社会带来种种有时甚至是非常巨大的影响。这是一个有巨大的潜在社会影响的领域,有巨大的外在性。一位军事统帅如果爱上了敌国的女间谍,就很有可能造成全军覆没,甚至造成一国民众生灵涂炭(因此,为什么大人物的婚姻往往禁忌更多,这就是原因之一)。即使是平民百姓的爱和恋,也不仅可能给他人的命运留下重大的影响(轻的“求之不得,辗转反侧”,重的则会自杀和杀人)。更重要的是,众多小人物的个人行为一旦改变,也同样会深刻改变社会的一些基本格局。设想一下,只要是恋爱中的中国人都习惯于给恋人买一束花,并且恋人们也都喜欢接受花,那么中国的花卉种植业就会发达起来;也许你家隔壁就会多出一家花店来。也正因此,自古以来,在一切社会,性都是,也必定永远是――尽管方式则可能变化――法律规制的一个重要领域。

    法律规制的是人们与他人相关的行为,而人的行为在相当的程度上都与“人性”有关,因此,法学研究不考虑“人性”是不可思议的。军事学上的“知己知彼,百战不殆”原则,同样适用于法律。任何学科,如果对其研究对象的基本特点都不了解,其知识体系以及从中演化出来的对策研究就不可能是坚实、可信且有效。尽管许多法学家为了抵抗各种因素对法律的干预,为了保证法律的独立、中立的运行,有理由并且很必要地坚持了法律自身构成一个融贯的形式主义体系的说法;但我们又必须注意,如果这个体系与人性相违,就不可能有效运作。或迟或早,这个体系就一定要崩溃、瓦解。事实上,法治的一个最重要原则就是法律不能规定普通人做不到的事。而所谓做不到,就是因为人性的限制。

    其实,甚至可以说法律的一切规则,在很大程度上都受到了人性的限制。例如刑法或民事侵权之所以规定了过失,处罚较轻,除了其他原因之外,很大程度上就考虑到人的理性思维能力、判断能力的限制,就是因为即使严酷的法律奖惩机制也无法调动起无限理性。目前各国的法律之所以是目前这个样子,并且在一定的意义上来说在历史上的法律只有变化,没有进步,也正是由于“江山易改,本性难移”。人性其实在很大程度上规定了法律以及其他社会控制机制的限度。在这个意义上,任何法律制度都隐含了一系列关于人性及其潜能的前提假定(尽管人们并不一定自觉);反过来说,也正是有这些相对稳定不变的有关人性的假定,法律才有可能成为制度。

    必须注意两点。首先,尽管性属于却不等于人性,但是对性的研究毕竟是把“人性”问题之一重新带进法学研究的视野中来了,这对重新活跃法学是有重大现实意义和理论意义的。其次,今天对性的研究、包括社会生物学对“人性”的研究,已完全不是传统的形而上的哲学论证了。因此,在把人性重新纳入法学视野的同时,我们必须警惕:在我们现有的知识传统和资源中,很有可能出现传统的那种关于“性善、性恶”的形而上论争,把人性或性视为一种固定的不变的实体,试图从这个稳定的基础上推演出什么法律的体系。这不是波斯纳在本书中体现的那种现代社会科学研究人性的进路。我们必须拒绝唯质主义(essentialism)的研究进路,要在更为具体的、更为语境化的因此也更为经验的层面细致地研究性以及人性的具体表现,采取相应的法律对策。换言之,今天对人性的研究是一种科学和社会科学的研究,而不是一种元哲学、元伦理学的研究。否则,就是一种学术倒退。

    因此,仅仅以问题是否“重大”、情操是否高尚、价值是否巨大作为研究选题的标准,作为评判学术成果的标准,实际上就是要把性以及其他以往认为“不入流”的问题或领域都放逐在学术视野之外之际。这实际上是在自觉护守一种禁忌,坚守某种关于可研究和不可研究、可言说和不可言说的边界。这是一种神学的传统。我们必须警惕这种传统,因为当我们不加反思地坚守某种所谓崇高的启蒙思想时,当我们把一些大词同诸多具体的世俗问题截断开来、以为这些词本身中有什么崇高意味时,我们恰恰可能是在坚持蒙昧,而不是启蒙!

    学术研究,从本质上看,并不是重复一些前人说过的重要的或正确的话,不必定要研究社会流行思潮认为的重要的问题;而是要通过学者独具眼光的对问题重要性的判断,通过他或她不断的创造性劳动,把原先人们认为不重要的问题变得重要起来,把那些无法言说的东西表述出来,把那些“不入流”的东西变成学术的问题,让人们熟悉的东西陌生起来,让陌生的熟悉起来,发现社会生活中的“暗物质”,就是要通过他或她的这些努力改变甚至颠覆整个社会现有的、对诸多问题相关重要性和相关联系的宏观透视和布局。在这个意义上,学术研究注定了不是循规蹈矩的。挑战禁忌,突破边界!这就是学者的使命。

    挑战禁忌,突破边界,说说是很容易的;同时,在今天我们社会的学术氛围中(或应当说是缺少学术的氛围中),这很容易被误解为“无知者无畏”(尽管写作同名书的王朔并非如同许多人认为的那样是“无知者”)。但是如果把挑战禁忌、突破边界仅仅理解为一种姿态,作为一种为了获取学术之外的什么东西的工具,仅仅以自身的欲望作为自身行为的正当化之根据,那就会一派胡言。真正的挑战甚至不是凭着血气方刚,凭着宏图大志,不是从一个先验正确的概念出发,而必须在一个个具体的语境中细致地研究问题。

    在本书中,面对着“性”这样一个禁忌且神秘的领域,你可以看到理性的充分展示,对先前研究成果的系统整理,对社会各种有关性的——甚至是我们大力反对的——现象的认真理解和细致反思,对相关的似乎是证伪之事实和资料的认真对待。本书所涉猎的学科不仅有通常意义的性学研究,而且涉及到广泛的历史学、社会学、人类学、文学、艺术、心理学、地理学、经济学、神学、统计学、生物学以及社会生物学等学科;涉及到对性习俗的历史考察,涉及到女性研究、同性恋研究、种族研究、家庭研究、人口研究、衣着研究、信息交流、政策研究,以及——当然了——法学研究。并且,这种研究不是零散的编撰,而是一种有理论框架的对资料和材料的整合。作者不仅考察了大量的资料以及先前研究的实质性结论,而且对几乎每一个资料的可靠性、研究的方法尽可能进行了细致考察,对一个个相关的概念以及概念的操作定义都进行了仔细的辨析或完善。作者对相关资料之掌握是全面的。即使偶尔有遗漏,在后来的研究中,都加以注明(在《超越法律》第16章注4中,波斯纳就主动指出自己当年的文献回顾中漏掉了两篇论文);对支持个别结论之证据不充分的,后来又补充了相关的间接证据(例如关于同性恋者的穿着的判断,见同上,注9-14及相关正文),或撤回了相关的结论(例如,关于人工哺乳能力与女性乳房大小的关系,同上,注8及相关正文)。只有这种细致的、认真的阅读、理解、总结基础上的挑战,同时又不教条主义的固守自己的立场、而是随时准备在新的强有力的实证材料面前修改乃至放弃自己的观点,才有可能获得真正坚实的突破边界挑战禁忌的成果。

    因此,学术的挑战决不意味着对历史现象的简单否决,对古人或前人的道德质疑,进而获得时下的道德上的自我感觉优越,而是要对一切存在的乃至存在过的现象都做出一种融贯的理论解说,坚持学术逻辑的一致。波斯纳在本书中,就大量分析了历史上的出现过的种种“恶”行是如何发生的,以及背后的社会经济原因。例如,溺婴、特别是溺女婴,我们往往将之视为道德上的邪恶或错失;波斯纳的分析却雄辩的证明:溺婴最主要是无避孕和人工流产条件的社会的节育手段,是更有效地控制人口手段(因为人口增长快慢更多受女性数量影响,而不是受男性数量影响);并且由于溺婴事实上节省了该婴儿可能消耗的资源,可以转而供其兄弟姊妹使用,因此,可能有助于其兄弟姊妹的成长,并且在这个意义,溺杀一个婴儿并不等于总人口中减少了一个婴儿。又比如,在对中世纪天主教会禁止离婚的规定,波斯纳的分析表明,从总体来看,这种今天看来是压迫妇女的政策在中世纪却是对妇女的一种保护。再比如,波斯纳还以“规模经济”的逻辑令人信服地解说了并预测了城市为什么历来更多性“不轨”行为(例如,同性恋),以及预测和解说现代社会中卖淫嫖娼的内容发生了实质性变化(不是为了性,而可能为了某种形式的性)。本书中有大量诸如此类的有说服力的分析。

    有说服力,当然不等于正确,也不等于我们都应当接受。我可以肯定,所有这些现象都有争议的,其结论、预测和提议常常与我们的内化了的社会道德和直觉相冲突,特别是在目前我们这样一个评价标准已经多样化(尽管还不像美国那样多样化)的社会中。但是学术研究的结果并不是要得出一个符合我们道德直觉和前见的结论,而是首先要发现社会生活条件与人们行为之间的因果关系,推进我们对世界的因果理解,并基于这样一种实证研究,提出可能的、审慎的改革措施。

    其实,这就是我们经常说但并不一定真正理解其对生命之意味的“科学态度”。为此,是要付出许多代价的,不仅在中国,而且在任何地方,均如此。波斯纳就坚持了这样一种社会科学的进路,哪怕是得罪了社会中有势力的集团和群体、甚至整个社会也毫不悔改。1978年波斯纳与兰德斯发表的有关以婴儿拍卖方式(市场)替代领养(计划)的论文,尽管许多人都认为主要就是这篇论文注定了这位活着的最有影响的美国法学家、法律家不可能成为美国联邦最高法院的大法官;但在1992年出版的本书中,他还是一如既往地坚持并扩展了自己的提议。

    因此,对禁忌之挑战需要勇气,却不是为了展示勇气,对边界的突破需要标新立异,又不仅仅为了表明自己与众不同。那么这一切努力都为了什么 当然,最终说来,一切意义都是社会的;但对于学者来说,这些努力只是为了向自己挑战,向昨天挑战,只是由于自己灵魂中的那个永远贪得无厌的“浮士德”。在这一过程中,那曾拒绝理性的地带才成了理性的新沃野,那作为理性之边界的才成了理性下一次出击的据点。整个社会的视野由此扩展了,社会则可能因此而获利了。

    在当代中国,人们往往习惯于把挑战禁忌、挑战边界看成是一个知识分子自己的学术定位以及是否勇于挑战自我的问题,但更深层的看,这是一个制度激励(和反激励)的问题,这是与社会结构相联系的制度问题,甚至是一个个人与社会之间如何协调的问题。

    在一个传统的和比较传统的社会中,对新知识的要求相对有限,因为“天不变,道亦不变”;因此,有意无意,社会中会产生各种正式的和非正式的制度,拒绝人们对新问题的思考和对新知识的利用。其中一个重要的机制就是知识的体制,表现为各种形式的话语禁忌或政治正确。通过这种知识体制,某些形式的知识得以固化、神圣化,被称为真理,甚至一些语词或概念(关键词、大词)也被设定为永远正确,而另一些则注定邪恶或糟糕,有些话语是不能说的,有些问题被认为已经终结,不容讨论。在这种知识体制中,想某些问题、说有些话会得到奖励――包括物质的和非货币的奖励,例如出名;想另外一些问题、说另外一些话则必须付出代价的,轻则讨人嫌弃,重则被视为异端,招致各种标签以及标签背后的各种形式的放逐;例如主流/边缘、进步/反动、开放/保守等。

    在现代社会中,不仅对新知识的要求更多,而且知识的折旧率也呈现加速度,这在一定程度上会改变传统社会的知识相对封闭与保守的格局,更多强调创新,可能在一定程度上改变种种正式和非正式制度。但是,如果人的本性中就有一种求真意志,那么我们就不大可能彻底抛弃这种知识霸权的基本态势。

    必须指出,由于制度是人的博弈的产物,同时也是人们博弈的场域,因此这个机制的实际运作甚至更为复杂,远超过我们的自觉。人们往往会自觉不自觉的利用现有的知识制度来排斥、拒绝和压制新的探索。这种压制可能借助于主流的权力话语,但也可能借助非主流的权力话语;可以借助精英话语,也可以借助非精英话语;它可能赤裸裸的以压迫者的形象出现,也可能以被侮辱和被损害的受压迫者的形象出现;它可能以真理维护者的形象出现,也可能以挑战者的形象出现。因此,在这场博弈中,并不存在一个先天正确的立场,每一种立场都可能流变、停滞下来。从知识增长的角度来看,防止知识僵化、思想停滞的唯一出路只是思想和知识市场的竞争。

    这个问题甚至会更令人尴尬。因为,尽管我们这些学人出于偏好和职业习惯很容易强调(或者是在嘴上)知识的优先,但对于社会来说,知识增长并不总是它的唯一和直接追求。事实上,知识从来也不是绝大多数普通人追求的目标,即使追求,是也往往是工具性的(“书中自有黄金屋/颜如玉”之类的)。因此,从知识社会学的角度来看,其实知识增长与社会利益在许多的具体语境中并不总是兼容的,在特定的情况下甚至会有激烈的冲突。社会生活是世俗的,从现实的层面看,普通人也常常没有能力而且往往不愿意站在知识的前沿,因为前沿往往是危险的。因此,社会要求的知识基础往往是社会的公分母,即罗尔斯的“重叠性共识”或库恩的“常规科学”,这种共识或常规科学是社会作为社会得以存在,人们可能有效交流信息之基础或必须。在这种意义上,即使后来证明是正确的、为社会所必要的知识挑战也往往与社会的认同和接受之间有一个滞差;这也许就是中国古人为什么会将著述“藏之名山、传于后世”的原因之一。因此,在社会领域,作为一个法律学人,我不认为一定要意识形态地、教条地坚持知识创新的优先,而是强调制度的重要性。但是,在知识的领域,作为一个法律学人,我则认为,必须坚持知识创新的优先。据此,我们一定要比较清醒地区分社会领域与知识领域,公共生活领域与私人生活领域(知识的创新首先更多属于私人领域),尽管不可能完全分开,尽管即使区分了也不可能完全消灭两者之间的冲突。

    当今,中国社会正面临着一个空前的社会转型。市场经济,以及与市场经济相伴的社会流动、城市化、妇女就业、经济繁荣、家务劳动的减少、婚姻推迟、性知识传播、避孕与节育措施的便利等等,这一切都在促成当代中国的性道德、性习俗、性法律以及与性相关的诸多社会问题也正在发生急剧的变化。2001年新婚姻法的颁布及此前围绕着“包二奶”的论争,在我看来,只不过刚刚展开了性领域内发生的这一变化的冰山一角。许多禁忌已经被打破了,许多规矩正在重新塑造和形成之中。有关性的道德在世界,在今天中国这个转型社会中,不论你喜欢与否,正在发生一个空前的变化。

    面对这样一个变化,面对这种变化中的“性”,我们应当如何 我们又可能如何 

    一种态度是固守传统的规矩,把先前社会中规制“性”的种种正式的和非正式的制度(法律、习惯、风俗),把先前的一些地方性的、有时间性(有时甚至很长时间)的做法当作普适的“自然法”,当作永恒的道德规则,不遗余力的加以坚持。因此,一旦社会的性习俗、实践发生了变化,就哀叹人心不古、世风日下。自觉不自觉地,许多法学家和普通人一样,都希望通过法律来挽留甚至强化这种失去的世界。历史在这里成了证明今天和明天都应当如此的根据。这其中也包括我自己。例如,在翻译这本书之前,我就一直笼统地认为婚前性行为是可鄙的。但是,当我意识到在当今社会中,人们特别是城市人的婚姻事实上大大推迟之后,我感到,我们不能不直面大量未婚大龄男女青年的性爱问题。这不是一个简单的“道德”问题,而是现实的问题。我们的性法律和性道德必然会(实然而不是应然)随着社会条件的变化而变化,不论我们个人的喜好如何。

    另一种态度则是拒绝任何性的规制。既然“一切的一切都四散了,再也保不住中心”(叶芝诗句),以往的性禁忌、规制、道德、习俗已不再具有天然的正当性了,并且现代社会旨在鼓励个人自由和幸福,那么就不应当对性有任何规制;性仅仅是个人的好恶,就像“抓痒”(波斯纳语)一样,与他人无关,只要个人需要,只要两情相悦,那么不应当有任何限制;任何规制都是压迫,对是对自由的剥夺。在这种观点看来,性欲的强烈本身就证明了性欲的正当性,并且越是强烈,就越有正当性。这种论证的逻辑其实是不通的。正当性是一个社会的概念,只有在社会中才有意义。是的,性欲在相当程度上是一种天性,但“自然”并不具有道德的意义,否则,因性欲过分强烈而对异性施暴也就可能成为道德正当性的一个考虑因素了。我们必须看到,我们今天所处的这个空前的社会变革时期的确几乎在“重估一切价值”、改变一切规范,但这并不意味着,市场经济带来的社会将是一个没有规矩,或者说在性的问题上不要规矩的社会。不可能。规则都在形成中,都在试错的过程中。

    尽管非常对立,这两种态度骨子里却非常相近。它们分享了一些基本的假定,做出了共同的努力。首先,这两种立场都试图把与特定时间地点相联系的特定形式的法律规制神圣化和永恒化。前者把先前的经验当作今天的标杆,试图以昨天规定今天和明天;而后者则把今天对昨天经验的证伪又当作未来的前景,在以今天否认昨天的同时,不知不觉地,又试图用今天规定着明天。两者是不同方式表现出来的教条主义、普世主义,两者试图同样追求在“性”以及与性相关的问题上的最终的、永恒不变的真理。

    其次,这两种立场实际上都拒绝理性地、特别是具体地考察研究性和性的社会后果。前者只把法律看作是对社会行为的规范力量,不考察性本身对社会规范具有的重大的、有时甚至是决定性的形成力量,一厢情愿地“依法治国”,把法律看成是与人性无关的东西,看成是一种可以不顾社会条件任意塑造人性的东西。后者则完全不管性的社会意义和后果,试图把性的正当化建立在性欲作为本能的自然和强度上,把自然当作了一种规范、一种正当性的来源。在这个意义上,两者坚持的都是一种蒙昧主义:拒绝理性地考察性的规范,尽管看起来两者似乎都坚持了一种理性的、启蒙的立场。

    要突破这种状况,要使我们的法律规制真正的理性起来,首先我们必须理性起来,必须现实地、经验地、冷静地考察性,必须超越善恶的人性观和概念范畴。尤其是我们这些法律人,这些知识界的法律人,由于知识类型的局限,由于我们的专业化,由于我们相对优越的社会地位,由于法律的修辞学特征,以及我们习惯的语言库藏,都很容易奢谈正义,忘记了我们人类一直拖着的那个沉重的肉身,忘记性的各种形式的社会规制涉及的都不仅仅是我们这些知识分子;我们太容易笼统地按照与自己的各种利益(政治的、学术的以及性的)兼容的各种流行政治和人文话语表示我们的态度,推进自己的利益。尽管我们这样做的时候,往往是以一种代表全人类的口吻说话。

    希望本书的翻译出版能够给我们的与性有关的法学研究带进更多一些理性,少一点蒙昧的“信仰”,多一点经验研究,少一点形而上学。也许,不知不觉中,我们也会重新理解了什么是学术。

    展开
  • 苏力:精英政治与政治参与
    苏力 北京大学法学院教授

    [摘要]精英政治的考量贯穿了中国古代宪制。但在古代农业大国,实践精英政治的难题并非伯乐发现千里马的问题,而是,并一直是,如何制度性地、公道、准确和有效地选拔精英。必须逐步形成和建立全国统一的选拔制度;为保证选拔的可比较性,借助的是标准化容易偏重于知识考察的文字考

    尽管早期中国,至少在西周,很强调“亲亲”,后世儒家也一直重视血缘亲缘关系,但在中国古代政治和宪制问题上,“亲亲”从来都从属于理性的政治治理所要求的效率和有效,因此精英政治的考量可谓自始至终贯穿了中国古代的宪制。

    有记录表明,至少在商、周,中国的政治已经不再只是基于氏族统治的政治,不再只是从占统治地位的氏族或社会阶层中选拔政治精英了。商武丁从奴隶中发现了傅说,周文王从渭水河边请来了姜子牙,都是典型例证。

    而这一点,至少到了春秋战国时期,由于各诸侯国之间的激烈的政治竞争,以及由此催生的政治精英的全国性流动,就已经在宪制层面成为关于中国社会政治治理架构的政治共识。

    “英雄不问出身”,社会阶层、社会经历、职业行当,甚或某些与政治无关的人格弱点,都不那么重要了。对政治精英的贤和能也有了更为务实的界定;只要有用,“鸡鸣狗盗”这类技能在特定时刻也会进入当权者政治家的视野并获得重视。

    政治竞争还带来政治精英的全国性流动,也打破了精英的地域归属感,重塑了他们的国家和天下观。“楚才晋用”就表明了这种政治共识的形成和普遍实践。

    但古代中国精英政治的真正操作难题,并非被许多历史故事和名人长期错误理解和表达的所谓伯乐与千里马问题,而是,并在历史上一直是,在大国如何制度性地、公道、准确和有效地从各自分离农耕小社区中按照相对统一的标准发现选拔属于这个国家或文明的政治精英。

    这就提出了一个制度性选拔问题,需要一个相对统一的可测度关于精英的国家标准,而不能仅仅靠(尽管并不彻底排除)高层政治家个人的慧眼。

    另一个重大问题是,农耕社区培养出来的精英很容易是地方的,他的政治忠诚、关注重点以及情感皈依都更可能是地方的,而中国是大国,只有国家统一才可能天下太平并有利于天下生民,因此中国历代王朝更需发现和挑选的还应当是那些视野超越了地方和地域,忠诚于中国这个大国历史文明(因此不必定是某个政权,却包含了诸如清这样的少数民族王朝)并始终坚持以天下为己任的政治精英。

    这需要制度,并且由于中国是大国,有家、国和天下之分,因此,精英选拔制度的建立和完善也需要时间,需要各种相应的社会条件的创造、配合,以及制度的完善。这一政治精英制度的演进,就总体而言,大致经历了从汉代武帝开始的推举,经魏晋的察举,经历了大约750年的时间,到隋唐建立了科举。

    汉代确定推举的人才主要有两类,一类由各郡、国按照本郡国的人口比例向朝廷举荐努力践行儒家伦理的孝廉,另一类则是由丞相和列侯等高级官员举荐的本地优秀人才;所推人选不限于官吏,包括民间的有德者;中央政府将考察和试用被推举者,就一些重大政治社会问题,会听取他们的对策,并依据其回答优劣来选任,或是留在宫中在皇帝身边任郎官。

    为便于统一推举、策问和选拔标准,汉武帝还确定了罢黜百家,独尊儒术的方针,即设定国家选拔政治精英人才的标准,统一国家考试的基本内容,从而引导全社会的智力投资。而这种长期的努力也为数百年后的全国统一的科举书面考试奠定了制度基础。

    综合看来,推举制也许是当时社会条件下最佳和最可行的选拔务实能干人才的途径。因为当时各地读书人还不可能形成统一的知识背景和学术传统,没有稳定的学术传统和基于这一传统的知识框架,任何其他方式的文化和知识的考察或考试都是不通约的;此外,也只有到了东汉造纸术才发达起来之后,全国性文字考试也有可能。

    但推举制的最大缺点——事后来看——在于,尽管任用人才的决断权在中央,但这种推举却很容易受控于地方世族和高中级官员,有利于豪门贵族,并形成地方宗派和门阀势力,弱化了中央政府的权威向各地方的渗透,阻碍了更广泛的政治参与。

    东汉后期,推举制就已为门阀势族操纵和利用,滋生了种种腐败现象,要求制度变革;加之东汉末年的黄巾起义,随之而来的地方割据和多年战乱,造成北方人口大量流失,令各地乡闾评议推荐人才不再可能,因此要要求创造更合理和可行的精英选拔制度。

    三国时魏国创造了九品中正制。这可以说是另一版本的推举制,但其优点是大大弱化了各地方对人才推举的控制力,强化了中央对人才选拔的控制和考察;“察举”因此成为魏晋南北朝时期主要的选官制度。

    具体说来,这个制度是由朝廷选择贤能的官吏兼任其原籍地的州、郡、县的大小中正官,负责察访本地的读书人,从家世(父祖辈的资历仕宦情况和爵位高低等)、个人道德品行和才能三个方面给这些读书人定出品级,供吏部选人时参考。

    定品本应主要考虑道德和才能,家世仅作参考。但由于魏晋时出任中正者几乎全是门阀世族,他们把持了官吏选拔之权,在评定人的品第时,才德标准日益次要,而家世门第越来显要,甚至成为唯一的标准。

    到西晋时,就出现了“上品无寒门,下品无势族”的局面。这样的九品中正制没有有效强化中央对人才选拔的控制,而是维护和巩固了地方门阀的统治,其本身就是门阀制度的重要组成部分。当年作为政治精英选拔制度之改进的察举制,如今也必须予以废弃了。

    当隋朝重建了国家统一,力求加强中央集权和改善政治,其措施之一就是废除察举,建立了科举制。

    公元587年,隋文帝命各州每年有三人来参加秀才的考试,但工商者不得参考;隋炀帝则在公元605年开始设立进士科取士,开启了之后持续1300年的科举制度。

    这一制度在政治上的最大变化在于它全面加强了中央政府对人才选拔任用的控制,令社会各权势阶层或集团对人才的社会流动和政治选用不再有制度性影响。

    每个读书人,不论出身,不论贫富,只要愿意,都可以指望主要通过个人努力,凭借个人才华,参与国家政治治理。这就为民间指出了明确的、标准化的、于家于国均有利的文化资本的投资方向,鼓励了社会中文化资本的创造和积累。

    中央政府可以也通过这一制度开始把她的政治统治的合法性基础更直接地向社会各层级,特别是底层,渗透。中国各地的政治文化精英因此也就汇成了一个源自各地却不再只属于地方的全国性网络化的群体,他们不必依赖豪门贵族,不必太多依赖达官贵人,而是可以直接期待并效忠于皇权。

    即便是远离庙堂,人在江湖,经年的儒家政治文化规训也令各地读书人总体而言无法不胸怀祖国放眼天下。他们是中国政治文化统一的产物,也成为政治文化统一的保证;有了他们就有了文化的统一,就有望维系政治的统一。

    通过科举制选拔出来的读书人作为官僚,也会逐渐改造从上到下的各层级政府,通过公文的政治治理成为可能,实现了“文治”,也就实现韦伯意义上的法治。

    即便那些没进入官僚体系的读书人,无论是尚未、未能或是因退休甚或因罢官而退出这个官僚体系的,都仍然是地方的文化精英,并因此可能是政治精英;他们作为对本地政治有影响的“绅权”,有助于地方政治的清廉,和文化的普及和统一,并因此成为后代中国地方政治的重要力量。

    但无论求贤、推举、察举还是科举,也都会面临一个现实问题:通过这一制度筛选出来的人才,是否真有能力有效治理国家,能出色的解决和处理重大政治问题 这因为政治需要的智力和能力,更多是实践理性,而不是纯粹理性;实践理性很难通过口头和字面考察来准确测度,最好的测度是行动或实践。因此中国古代的很早就意识到要防止“纸上谈兵”的悲剧,一直强调防止混淆知识和能力,混淆了智力和能力。

    “名实”因此不是作为纯学术问题,而是作为政治实践的问题,分别进入了观点不同但同样务实导向的儒家和法家视野。儒家提出的是实践型人才的家庭和自我培养,强调从修身、齐家到治国、平天下的渐进。

    而法家则注重对政治精英的严格考察,主张“量能而授官”,“因任而授官,循名而责实”。其中一个也许最为重要的制度是,注重从基层选拔优秀的曾独当一面的行政主官,层层累积经验,最后出任重要的核心政治职位。这一思想最典型地体现为韩非的“明主之吏,宰相必起于州部,猛将必发于卒伍。”

    但鉴于中国是大国,自然疆域极为辽阔复杂,有众多的民族和族群,地方文化多样,并因此在某些政治问题上一定会是利益多元。

    这种大国政治也就对政治精英选拔制度提出了要求。因此,说是“唯才是举”,但中国至少在汉之后的历代政治精英选拔制度也一直兼顾诸如地域和社会流动等因素。

    自汉武帝下诏“令郡国举孝廉各一人”,甚至按照郡县人口多少分配推举名额开始,经隋唐按照地区分配科举考试名额,直到明清开始按照南、北、中(其实更多是边疆地区)三个地区按固定比例录取进士,而不是简单按照统一考分标准录取进士,这种长期的政治实践表明中国各代的政治精英选拔制度一直渗透了更加深刻的政治考量,即通过人才选拔和参与政治来整合全国各地的政治文化,要努力平衡、协调并创造条件促成源自各地的政治精英积极有能力参与中央政府的政治活动和全国的政治治理,令他们直接间接地表达和传递对于国家统一有效治理非常重要的地方利益信息。

    这并非基于民主的代议制,但其中有代议制的因素;它不是在民主政治中揉入精英因素,而是在精英政治中揉入了代议因素。

    而鉴于上述分析,特别是鉴于中国古代政治精英对于古代中国的政治性构成(constitution)的无可替代的意义,中国古代的精英选拔制度和政治参与制度完全可以称之为宪制(a constitutional institution)。

    展开
  • 只是与写作相关
    苏力 北京大学法学院教授

    [摘要]在我看来,有两件事对于写作很重要:第一是你得真有点什么有意思的东西要说,要有点干货。第二,写作者一定要有读者/受众感,知道自己是在同谁说话,因此,写作在我看来更多是在交流。写作的其他方面都与这两点相关,也受制于这两点。

    苏力

    我谈不了什么写作,只能根据个人经验,谈一些或许有助于写作,其实更多是社会科学或法律/法学写作的问题。在我看来,有两件事对于写作很重要:第一是你得真有点什么有意思的东西要说,要有点干货。第二,写作者一定要有读者/受众感,知道自己是在同谁说话,因此,写作在我看来更多是在交流。写作的其他方面都与这两点相关,也受制于这两点。

    一、言之有物

    第一点,就是要“言之有物”。这个“物”在传统中国经常是写作者个人的真情实感,避免“为赋新词强说愁”(注意,辛弃疾说的是年轻人在特定时期感情空虚、造作或多愁善感,这成了他要表达的“物”)。但现代以来,我们的写作表达有了很大变化,甚至是根本的变化。大致说来,就是孔子概括的“古之学者为己,今之学者为人”。对这句话的解释很多,我自己的胡乱解释就是,最早的写作大致是“诗言志、歌咏言”,表达个人的主观感受,不一定是为了同他人交流,因此也就不大考虑其社会价值,没有什么社会功利性;但逐渐地,由于这种表达对他人有价值,因此写作就从表达自我转向了社会交流,学问或写作的功用就变了。人们也就开始从社会角度来评判个体的一些写作和表达了。

    这一点在现代社会,尤其在自然和社会科学的论文写作上,更为显著。对于社会科学研究者,对于法律人,其职业的或学术的写作往往就只是为同别人交流,必须对社会当中的某些人,有时甚至可能就是一个人有用,才值得写。而学术发表,就是理论上假定写出来的这些东西对学界的一些人会有用,有时还会与更广泛的受众交流。而这些文字,通常不是要受众知道你有什么主观感受,有什么看法,而是你能有什么对别人有价值的信息、思考或发现可供他/她们分享。换言之,写的东西即便是完全个人体验的,也一定要有一些超出了写作者个体经验之外的意义,有时甚至应当具有更普遍一点的意义,诸如科学发现。在我看来,这是“今之学者为人”成为现代社会之必然的最大社会历史语境。人们有理由要求写作者有点干货、重要、实在,值得别人花点时间去看,会有助于他们应对或是解决某个实际问题,至少也有助于换一个角度理解某个问题,而不能只是一通文字游戏,可有可无。人们如今很忙,除了对朋友外,受众对个人的喜恶和感触可以说漠不关心,基本上是只关心你是否提供了对于他人和社会有用的信息,尽管有时这种信息也可能就是某个人的私人信息,如某位明星的八卦新闻。

    问题是如何保证言之有物,特别是社会科学的,或法律/法学的写作 首先是一定要有件让自己真正关心的实在的事,无论是一个社会现象,还是一个事件或案件,你得是真的关心,而不是觉得应当关心。也不要匆忙作评价,一定要具体切实且尽可能完整地了解一下这件事本身,从中找出引发自己关注思考的并试图回答或应对的问题,具体了解与这个问题相关的所有可能的主张和相关的实践,不但要从自己熟悉的并且赞同的角度,而且要懂得换位思考,从自己不太熟悉甚至不赞同的角度来了解相关主张和实践背后的理由,了解不同主张付诸实践后的实际后果或实践的后果等等。所有这些分析理解都应当尽可能避免强烈的个人感情色彩,要尽可能地把自己个人的主观情感和偏好放在一边。也不是排斥感情,而是为避免因为自己的强烈感情导致对相关事实的扭曲甚至忽略,因此对问题理解和判断发生偏差,觉得自己或某一方太有理了,太强大了,对方太没道理了,不堪一击。真实的法律世界中很少会有这种情况,道理一边倒,却一直就是不能凯旋。之所以出现这种现象,常常是因为只看到了自己的道理,看不到或拒绝理解对方的道理。这种鸵鸟战术不利于深入分析和有效应对,不利于文章分析说理,也不利于明智的决策和有效的行动。

    就法学或法律问题研究而言,我更赞同多站在自己的对立面来审视和质疑自己的道理、根据、证据和理由。自己跟自己作对,更容易知道自己的弱点在哪里,因此会迫使自己思考得更细,会发现一些值得分析的新问题,甚至可能导致自己改变或修改预先的判断。保持这种开放态度,才算真正思考了,才算是讲理的。注意,这一点不仅对仅讨论学理问题的学人有用,律师其实也可以用。律师通常从一开始就确定了立场,为自己的当事人服务,就此而言,他必须坚持自己的立场,但这不意味着他就朝着自己想要的结果裸奔,那一定会变成胡搅蛮缠,没理狡三分。这种做法,在社会上,可能会有人觉得惹不起而躲着你;但在法律文件写作上或是法庭辩论中,这不会真的起作用。写作的基本制度前提是讲理,自己要讲理,受众也要讲理,并且要讲、要听双方的理。而如果能从对方的视角看到了自己的证据不充分,比方说,在此案中根本无法做无罪辩护或无过错辩护,那么及时改变自己的主张和诉求,重新界定自己可能达到的目的,重新界定成功,这并不丢人,而是正派和体面,而且这也不损害当事人的利益,因为“死磕”并不能得到自己希望得到的结果。基于理性判断的诉求和目标调整其实是律师必须具备的应变能力。

    因此,与许多人对法律人的想象相反,法律人写作并不是法条导向,而必须是事实导向的,当然法条也是法律人面对的事实之一。只有了解了事实或有关事实的众多信息甚至相关信息,法律人才知道哪些法律可能与此案或此事或其中的某个问题有关,哪些事实与某个法条中的某个概念有关。多年前,我对夫妻在农村诊所中看黄碟事件的分析,许多评论人都强调这是夫妻在“家”,却忽略了农村、夏日三伏天、诊所,以及邻居向警方报警等细节,而有没有这些细节对于判断警方行为的合法性和正当性极为关键。因此,在律所中,律师针对任何问题撰写的法律备忘录(memo)都一定是面对现实、研究真问题的,甚至有意把困难即对己方的不利因素想得更多一些,乃至美国著名自由派刑辩律师、哈佛法学院教授徳肖微茨认为辩护律师的最佳策略是首先对自己客户做“有罪推定”(《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社1994年版)。法律人一定要努力把可能影响最后结果的每个不利和有利条件都摆出来,不能只想着为自己提气鼓劲,想着自己多么占理;甚至不能只关心法律上的所谓的事实问题或法律问题,而是一切与之可能相关的问题,都要进入写作者的分析视野,并要以此为基础研究,做出一些审慎的判断和推断。这样的法律写作者因此必须是一个研究问题的人,要对各类信息始终保持高度的敏感;好的写作者必须能从别人省略的细节中,从别人看不上的材料中,看出问题,纳入自己的思考,由此导致对问题的分析判断改观,甚至翻盘。只有这样的memo才是对法律人,无论自己还是其他人,真正有用的。

    也因此,社会科学的写作、法律的写作,并不是基于信念的写作,而是基于经验证据和现实可能的写作,是为行动或不行动提供指导的写作,务实、冷静、理性、不夸张、避免激动人心,只有这样的文字对自己或受众的决策和行动才有实在意义,因为理想并不追随强烈的愿望而来。

    到了学术论文中,这种法律memo的写作则大致相当于论文的文献回顾,这包括对问题、观点的梳理,在此基础上形成自己的初步判断、研究思路和文章的基本论证逻辑等等。法律memo和法律学术写作因此有相通之处。不要以为学术一定是要引证什么波斯纳或哈贝马斯或亚里士多德或施密特之类的,除非必要,切勿乱引。重要的是要清楚问题是什么,自己的观点或应对措施是什么,根据是什么,尽可能用简单、明白、以不会令人误解的文句说清楚,说的合乎情理。情理包括了理论逻辑和生活的情理,包括有分寸,这一点后面还会提到。

    但即便此刻一切齐备,写作的主要问题也仍然不是,至少主要不是如何表达自己的观点,而是要清楚自己是写给谁看,自己的预期读者是谁,然后才考虑写作的其他问题,包括结构、风格甚或语言。因为今之学者为人,既然为人,写作者的读者感就至关重要。

    二、受众感

    先前许多人谈写作是不谈读者的,只谈表达自己。这在当时或许是有道理的。第一,之前的许多写作是散文,或诗歌,或书信,无论记事还是抒情,许多人生经验或感慨,只要不是太离谱,人们大都可能分享。第二,之前的这类写作大多是写给同一社会阶层的人看的,因此,只有接受不接受,能不能接受的问题,通常没有说服的问题。孔子说:“道不同,不相为谋。”因此,写作者就无需考虑受众是谁。

    但在现代社会,由于全民阅读,也由于各种意义上的社会分层,包括专业化、职业化,受众问题就会变得越来越突出。特别是社会科学的研究在相当程度都是要说服人的,不像自然科学那样基本上钉是钉铆是铆,其实有些自然科学的研究也不那么坚实,没法实验,因此也要靠分析论证,典型的如生物进化理论。例如,律所里法律人写的memo,可能就是写给很少几位律师看,甚至只给某位律师看。学术论文理论上是写给学术职业同行看的。但由于法律是在社会环境中运作的,有时写作者的交流对象就不仅仅是学术同行,有时甚至主要不是学术同行,而可能是法律职业的同行,律师、法官和执法者,常常也还可能有广大公众——也因此法律人是很容易成为公知的。注意,即便公众也不是单一的或同质的,而是观点、立场或利益不同的,某些问题上可能分歧巨大,尖锐对立甚至势不两立,如反对死刑与支持死刑的,强调政府规制与反对政府规制的。这就使法律或法学写作与许多学科(不但是自然科学学科,而且许多人文和社会科学学科)的写作根本不同,即便法律的学术写作也很难只考虑专业或职业读者。法律人和法学人往往面对着各种潜在读者,他们的知识水平不一样,他们阅读时的先期判断不一样,他们的立场、视角不同,他们的利益关切也很不同。写作必须非常清楚地知道这一点,并且在写作中要做出有效的应对。写作者必须明白自己不只是在表达,不能仅仅停留在表达自己的看法、观点或判断,而要努力让甚至一定要让受众理解写作者如何得出这样的观点和判断,即便不可能总是成功,却还一定要努力争取受众觉得写作者的这一观点和判断有道理,是合乎情理的,乃至一些本来模棱两可的或拿不定主意的受众,众多法律实务或学术人士、法官、立法者、执法者,乃至广大公众,就因为你的写作而支持了你的观点和判断。

    这就是为什么我反对法律写作的核心关注是观点的表达,核心关注只能是也应当是有效的交流。这就要求法律写作者一定要关注读者,要知道自己是写给哪些人看的,他们可能关心什么问题,他们的前见是什么,对相关问题他们通常的理解和自觉判断是什么,他们在哪些问题上可能与写作者的主张和期望分歧,分歧有多大,可否沟通,如何有效沟通,依据哪些写作者与预期受众分享的价值和预设等等。只有在此前提下,写作者才可能谈论如何表达自己,也才可能判断什么样的表达和什么样的文字是好的,才有了判断写作好或不好的标准。如果写作仅仅有关表达,写作者就无需关心读者,想怎么表达就怎么表达都可以,对天空11彖叫,或唱歌,唱什么调都可以,只要你觉得尽兴了就行。

    不需要做事或不需要做成事的人才能这么行动。社会科学和法律的研究写作都关心后果,也知道表达通常都会有后果,不管表达者是否有意,是否是他/她追求的后果。“孔子作《春秋》而乱臣贼子惧”、“笔落惊风雨,诗成泣鬼神”,这类说法都是明证;而“藏之名山,传之其人”,“语不惊人死不休”则表明许多写作者也追求后果。即便抒情也得让人明白这是抒情,不是发疯;即便是请个假条,你也不能让老板误解成辞职信,否则你就悲摧了。

    事实上,连日记也常常是交流。有些人,比如说我们都知道的蒋公的一些日记似乎就是准备留给后人看的。他知道自己是重要人物,自己的言行会是历史,因此他在日记中就很注意“地图开疆,日记强国”。即便天生内向的人,写日记只表达自己的困惑和烦恼,但这也往往是在同另外一个自我交流或矫情。普通老百姓不写日记,许多年轻时写日记的知识分子中年后通常也不写日记。

    要注意一点,并非所有的交流都为了说服人,许多文字不是,公文和报告就不是,只是传递一些重要的信息,包括布置工作,提要求,下命令,甚至包括凝聚人心,鼓舞干劲等等,但就是不包括说服。上下级的权力关系决定了下级必须服从上级的要求。

    只是法律/法学的许多文字常常要说服,说服法官、陪审团,经媒体说服公众,说服学界,说服其他的旁听者,要说服各种有反对意见或不同意见的人群。而说服,就不能只是说法律是如何规定的,那当然很重要,但中国人自古以来不仅看重国法,而且看重天理和人情。仅仅国法不能令受众不质疑那些在他们看来自己有能力理解判断而且发现法律人说的不合情理的道理。写作者也不能仅仅告诉受众自己的观点和主张,或是号召或煽情——那是公知的事——而是要全力展示一个观点、主张或结论是如何得出来的,不仅有立法根据,而且有事实根据,常常还相当合乎情理、天理和人情。

    也不是要说服所有的人,事实上,这不可能,尤其不可能说服那些有直接利害关系的人,特别是案件中败诉的一方,但你的道理至少必须让无直接利害关系的受众,依据写作者和读者分享的法律规则或分享的其他前提,因写作者提供的可靠信息、缜密分析和严谨逻辑而坚定了或接受了或改变了其预断或观点,得出与写作者相同或相近的结论;至少也要让不接受写作者观点和主张的受众知道,世界上许多人观点不同,不是因为写作者脑残,缺乏正义感或其他,而只是因为“道不同”,或是对一些有经验根据的信息得出的判断不同,因此是值得尊重的。例如,一个人被判3年正确,就很难说3年零3个月就绝对错了;赔偿30143元是对的,去掉零头,也不必然错。

    我说了,受众是多种多样的,在这个意义上,每一次法律/法学写作的对象都必须重新界定,有时甚至必须精确界定,各种受众的主要观点都要考虑到,他们的重要支持和反对意见也都常常需要应对。但在说了这话之后,我在这里还是试图做一个粗略的分类,法律人/非法律人的分类,前者包括法律实务人和法律学术人。

    若是以法律人为写作对象,从理论上可以更法条主义一些,更多法言法语。但这往往只有在仅涉及常规法律问题,因此法律人之间对法律处置没有重大争议时方才可能。一旦遇到非常规的问题,如不久前无锡中院二审审结的冷冻受精卵继承案,或是在新兴的领域,如时下很热闹的互联网金融领域,简单的法条主义分析、法律类推,或是包括目的性解释的法律解释,就很难令人信服,即便总体上偏于保守的法律人会出于循法而治的考量而接受这类解释或决定。在这样的领域或案件中,写给法律/法学人看的文字当然必须围绕甚或牵强一些法条法规或法律学说,但不可能仅仅靠着这种法律解释、法律推理甚或牵强附会,写作者还不得不对法律有所超越,或明或暗地纳入一些社会后果或公共政策的考量,经此来说服其他法律/法学人。也因此,这时的法律写作就蜕变成至少是有社会科学意味和有公共政策意味的写作了。

    而在这样的法律问题上,往往也会引发公众的兴趣,并且无法避免公众有理由的偷窥。法律或法学写作者这时就必须清楚意识到,在这类问题上,自己写作的受众已经变了。就不能指望公众对法律有太多的了解,也不能期望他们和法律人一样相信法律教义或法律权威,因此为了说服非法律人受众,法学写作这时甚至应避免或尽可能少用法言法语,不要不加说明地引证法条或引证法律学者,要避免过多诉诸法律行内的权威,而要注重社会常识的权威。

    甚至必须注意,有时,有些看似法律专业或职业的话题注定是公共话题,写作者无论如何也不可能将之完全转化为或装扮成纯智识的法学或法律话题。例如,在死刑存废问题上,或婚姻家庭问题上,就不大可能是法学界或法律界自身能定的事,不但公众关心,并且关心者每个人都自信自己有能力关心,且不论这种自信是否真有道理。因此,当涉及这类问题时,法律或法学写作,引证贝卡利亚的死刑观点就不可能令公众信服。甚至,由于这种基于权威的写作不增长知识,无法带来智识上愉悦和启发,都不能算严格意义上的学术写作,因为它也不能令求知的法律学人信服。

    但并非法律问题都会引发非法律人的关注。普通公众能够理解并关注的基本是常规的刑、民事问题或事件,一旦遇到早期人类不曾遇到的法律现象或事件,他们通常就不关心了,很可能是早期人类的基因设定令他/她们没法关心了。在这类法律问题上,写作的受众就几乎只是法律/法学人,以及其他的法律利益相关者。

    由于对各种潜在受众的关切,一个更值得也需要法律/法学人在写作中精细把握的问题是法律实践的分寸。在我看来,法律/法学写作的最大难点其实不在于主张什么或倡导什么,主张和倡导本身不会有后果,过头了也没啥关系,但法律是实践的,一定有社会后果,无论怎样都有人会利益受损。例如,抽象来看很难说废除死刑的主张错了,问题是废除死刑的后果很可能更糟,因此有理由保留死刑,但如何审慎适用死刑就是很大的问题。废除刑讯逼供当然很对,但当面临恐怖分子大规模袭击之风险且唯有刑讯逼供可能避免这一风险时,又该如何 普通受众往往没有能力,因此常常也不大关心这类精细的法律问题,往往只关心基本立场。而关注法律实践后果的法律/法学人则不仅往往必须在实践层面应对这些太讲究分寸的问题,不走极端,坚守一个合乎情理的立场,而且要在其法律或法学写作中正当化自己的不极端的立场。因此,法律写作甚至常常必须通过某种论证来限定甚至反驳支持自己基本立场的人和他们的主张。例如,我反对废除死刑,在一些案件中,也辨析了为什么,但在药家鑫案的学术写作中,我细致论证了,基于药家鑫案的事实和其他相关信息,法院可以不判甚至不应判药家鑫死刑。

    因此,法律写作与许多其他写作不同,前者无法找到一个绝对政治正确或安全的区域,不可能有唯一正确的答案。务实的法律写作者几乎永远都在刀锋上走,在这个问题上你的同路人,在另一个事件中就成了你论辩的对手。这是法律/法学写作要求的分寸导致的。写作者不只是两面,甚至总是多面作战,他应不断地向来自各方的预期受众展示自己的根据和理由,不求他们接受为唯一正确,而只求他们认为大致合乎情理,并在这一过程中尽可能地逐渐凝聚一个社会在法律实践上的具体共识,形成罗尔斯所说的那种重叠共识。

    因此,在一定意义上,法律人的写作几乎就必须见什么人说什么话,但这不是贬义的,而是强调针对性,强调有效的交流。因为没有谁能对所有人讨论同样的问题,即便讨论同一个问题,对不同的人也不一定都能用或应当用同样的言辞表达。如果一个法律人或法学人只想着自己的观点、自己的主张,不管对方是否关心,只坚持所谓的法言法语,也不管对方是否能听懂,自以为这就是独立之人格,自由之精神,这就是专业知识,这就是把自己“高大上”了,其实是非常糟糕的写作方式。对牛弹琴,毛主席说过,其实不一定是讽刺牛,其实也可能是讽刺弹琴的人,就因为弹琴者不问对象。

    而在这之后,才有如何表达的问题,包括如何遣词造句。当年毛主席起草1954年《宪法》时,就把所有的“但”改为“但是”,把“与”改为“和”,就因为前者是知识分子的用法,后者是普通百姓的用法;但另一方面,他又把宪法草稿中的“土改”和“土地改革”这个人们自觉简化的概念修改为“土地制度改革”。这些修改都很细小,对于有些读者也不影响理解,但这是宪法,要让普通百姓能听懂,也还要避免后人的误解,因此才会做这些修改。这种真的预期读者的遣词造句,同样反映了上面讲的法律/法学甚至社科学术写作中读者感的核心地位。

    三、勤奋与天分

    谈写作的人很多,许多也谈得很好,但在我看来,实际效果不大,很难真正提高受众的写作能力,最多只是提高受众的鉴赏力。因此,我不认为我的介绍能对你们有多少帮助,因此,我一般不谈写作,今天谈的也是写作之外的或许与写作有关的事。因为写作并非纯粹理性,而是实践理性;意思是,不是你讲明道理,我懂了道理,我就能写好文章了。写好文章得靠实践。要经常写,多修改;也要经常看好文章,要看得仔细,多琢磨,对别人的好文章,自己的文章都如此。但这个琢磨主要还不是,也不能是,所谓的字斟句酌,所谓的“推敲”——请记住,主要因此为今人记住的贾岛,诗文都不出色!长此以往,才可能逐渐提高自己写作的能力。

    我个人甚至有过一些非常笨但后来获益不少的做法,即纯粹为了智识上的爱好,抄自己认为好的作品,整篇文章抄,而不是寻章摘句,记录些装点文章的名人名言之类的,装点文章。这主要因为我少年时喜欢现代诗歌,当时书很少,只能借别人的,发现好的就抄,抄的津津有味,抄的多了,不知不觉中,就悟到了许多,后来发现对各种写作,包括学术论文写作,大有帮助。还有就是翻译自己真喜欢的英文文章和书,也不是为了发表,就因为智识上的愉悦,比如翻译波斯纳、福柯等人著作的过程中,也大大训练了我的写作——其实这是另一种抄书。但这种抄,一定是要出自自己喜欢,如果只是为了训练自己写作,目的太功利了,或许反而难得收益,因为你抄的时候可能就不上心,不处处欣赏。人生中许多很功利的事往往必须不带功利去做,收获才大,这是一个悖论,学术如此,事业如此,爱情和家庭都如此。

    写作也还要有一点点天分。这一点点就是,在阅读了一些书或文章之后,你起码能判断哪篇好,讲理,令人折服。这个判断必须是自己看书之后得出来的,不是别人推荐,看广告词,也不看作者知名度、工作单位、国籍或其他如教授之类的符号,不看书中引证了多少中外文资料,也不管其写作风格多么“踉”,用了多少大词、好词、新词,引用了多少名人名言等等,就一个字,好。如果连这点最基本的能力都没有,确实有的人就没有这个感觉,能进入他眼中的始终是中心思想和段落大意,那就很难写作。

    2014年12月4日于北大法学院陈明楼

    展开
  • 阅读的衰落
    苏力 北京大学法学院教授

    [摘要]

    编者按: 
    1月8日下午,在北京大学法学院举办的“相信阅读的力量——北京大学法律图书宣讲会”有幸邀请到了朱苏力、陈兴良、陈瑞华三位教授畅谈”看书、读书与做书“。我们将这场别开生面的精彩演讲整理成了文稿,希望更多的读者朋友们能够从中获得一些启发。今天推送的是朱苏力老师以”阅读的衰落“为主题的精彩演讲。

    今天想讲的问题就是阅读的衰落。阅读正在衰落,因此对整个出版业,包括我们学者写作都提出了一些挑战,但我并不认为这是特别悲哀的事情。为什么我不觉得这个是很悲哀的事情 衰落并不一定是因为我们书写得不好,或者书出版的不好,事实上是越来越好了。而阅读衰落,我觉得最大的原因是社会需求的降低。为什么社会需求降低 大家会问,现在人们文化水平高了,读书人多了,为什么反而降低呢 这实际上是社会转型了,从农耕社会到工商社会,教育普及了、文化普及了,生活总体上不那么艰难了,因此在这时候,表面上说知识改变命运,但是实际上在这个时代,反而知识不太容易改变命运。

    一旦教育普及了以后,我们就发现真正能够改变命运的其实不是知识。知识普及了以后,在知识量上大家都差不多,真正能改变命运的可能是天分,是你能否足够敏感去发现问题,是否具有创造力、想象力。马云有多少知识 他的知识量也许没有我们在座的人多,但是他可能很敏感,极具想象力、创造力和行动力,有个人修养,有良好的家教和家庭背景,包括信誉。所以,我首先提出来的观点就是如何改变。我不认为靠阅读获得知识能够改变多少人的命运,几乎没有太多的改变。因此这时候知识不太有用了,这就是为什么我们现在社会越来越抱怨读书不像改革开放初期那样能够改变命运。

    苏力教授于“2015年北京大学法律图书宣讲会”。

    一方面我们可以看到阅读的收益降低了;另一方面阅读的成本也在提高,实际上现在阅读比过去更难了,为什么呢 这里的成本不是购买图书的成本,而是机会成本。比如,时间更值钱了,同样的时间可以去看看电影,可以去休闲,可以去旅游,过去没有什么其他的事情,就是读书,最多打打扑克。但是现在娱乐太多了,唱卡拉OK,出去旅游,这种事情是比阅读更惬意的。我讲的阅读是那种精细的阅读,读书是需要认真花时间的。而现在的娱乐业发达了,旅游便利了,这都在压榨我们的时间。不像以前我们比较闲,你可以安安静静坐下读书,现在实际上很难读书。但是,这时候是不是我们就不阅读、不学习了 其实我们还在学习,我们在上网、看微信、旅游、聊天中都会增长知识,也会有所创造,许多学习已经是在娱乐和休闲过程当中完成的,比如说跟别人聊天你就会学到很多东西;读微信时,别人发了一些图片、评论一些事情你都了解了;而且我们观看大量的电视节目实际上也是在学习。

    今天同精细阅读竞争的就是这种休闲式的阅读。其实,并不一定是单纯的图文阅读,甚至是音像式的阅读。你可以从《舌尖上的中国》里看到、了解到的东西,也许你不能通过读一本书了解,而且有些东西是不善于通过文字来表达的。而且这种衰落可能正是与我们人的特点有关,人注定是一种视觉动物,人要把文字变成图像之后再重新想象那个世界,是非常麻烦的。人更有能力的是去看这个图像,中国人讲的百闻不如一见,或者西方人讲一张图片抵千百句话,都是说的这个意思。因此我讲,同阅读在竞争的是这样一种视觉的东西。现在在我们这个社会当中,整个说来,如果阅读不大可能改变命运,而且生活又开始轻松起来,没有什么太多竞争压力,生活能过得去,那么我们就会发现很多人不太想读书。特别是我讲的那些精细的读书。人们更愿意读一些休闲的书,他不会是为了开拓自己而读书,这就是为什么大学生不大读书,老师里面,学者当中,评了职称就不大读书。

    我讲的这种阅读的变化、衰落并不一定是坏事,因为我们讲人主要是一个视觉动物,实际上人可能更愿意通过视觉进行交流、学习知识。我们其实很容易看到这点,作家是很少有粉丝的,作家出了名才能有粉丝,不出名的作家是没有粉丝的,但是你看电影演员、歌星等表演性的人才一般都是有更多粉丝的,但你可以看到作家是很少有粉丝的,这都可以反映出人们更偏好视觉上的刺激。当然,我们也承认社会当中会有些人是喜欢抽象思维的,这样的人也不一定很少,像这些人,可能是更喜欢柏拉图的那种人。但这种人在人类社会当中其实是少数,我们绝大多数人喜欢看电影,不喜欢读书,我们人的天性如此,所以很难把喜欢视觉感受的人培养成喜欢阅读的人。

    苏力教授著作《法治及其本土资源》(第三版)将于本月上市。

    作为我自己来说,我尽管抱着这样的态度,我认为可以让影像同阅读竞争,但是我并不认为它能取代阅读。为什么不能取代阅读 影像交流总体上是比文字交流更有效的,但是,我不认为阅读会彻底衰落,寸有所长尺有所短,影像交流和文字交流各有利弊,影像交流也有它显著的弱点,至少对有些读者来说,文字交流除了对熟悉文字的读者来说它有好处外,其实文字本身也有些独特的东西,比如说它音韵、节奏、韵律、旋律等这些东西;比如说排比、对仗、双音词、同声词这些东西都会对我们产生很大的影响。因此在这方面实际上影像是没办法弥补的。而且阅读还有什么好处 你自己可以控制节奏,我自己经常说,我反应比较慢,所以阅读起来我可以反复读,如果要是影像的话,一闪就过去了,反应快的人可能会反应过来,但像我们这种反应比较慢的人,那我们就可以反复地读,包括阅读叙事作品或者文学作品的时候,我可以通过作者所表达出来的对人性的观察,对事物的观察获得更多的领悟。而这些都是影像没办法做到的,影像一般需要加旁白,旁白不能加太多,旁白也是一次性的,你不能反复倒过来,重新看,倘若再重新看一次的话,这就没意思了。而读书是可以选择性阅读的,事实上我对文本的许多阅读都来自于我的精读,精读以后会让你浮想联翩,乃至于我们有时候读了好的小说或者好的故事以后,就不愿意再看其翻拍的电影。大家看了《红楼梦》以后,为什么发现改编都不好 就是因为,通过阅读,你已经在脑子里创造出一种美感、现实感,自己心目当中的形象是超过影视形象的,是再难被取代的,这就是说阅读是有自己的优点的。出于这个原因,我在看影像作品的时候,很多时候要看很多次,比如像《教父》这样的电影我看了几十遍,就是因为我不是好的观察者,这就决定我会继续读书。如果你是做理论研究的,你不可能靠影像做理论研究,对一个问题进行仔细分析的时候,一定是要仔细阅读文本和文字材料的。

    文本还可以做系统的理论分析、可以刻画复杂细腻的心理感情、可以提出各种假说,这些都是文本更擅长处理的,至少在一定人群中会有很多市场,因此阅读不会衰落,也不应当衰落。

    文章整理自苏力教授于“2015年北京大学法律图书宣讲会”的演讲录音,未经苏力教授本人审核

    展开
  • 法律的经验研究
    苏力 北京大学法学院教授

    [摘要]作者曾到新疆石河子大学支教一年,之后又主动申请到西藏支教。在新疆与西藏工作期间,对当地的风土民情进行过考察。在西藏期间,写成《藏区的一妻多夫制》一文,后发表于《法律和社会科学》第13卷第2辑〔法律出版社2014年版〕。本文是作者参加2013年11月云南大学“‘法律的经

    20141227141704105

    非常感谢各位老师、各位同学来参加这个讲习班。我觉得这是中国法学的一个重要进步。大家尝试着去做实证研究,对于中国法学而言,这是把法条研究转化成法学研究的一个途径,很重要。

    我的文章[1]大家可能都已看过,但我不想谈论文章涉及的话题,今天主要集中讲解在实证研究当中需要关注的问题。我们过去批评中国的法条主义,实质是说他们只注重法条而不注重真实事件,因而我们需要关注真实事件,注重调查,注重研究发现。但更重要的一点,也即我写这个文章的主旨之一,在于强调仅仅调查同样也会出现问题。有许多时候你调查什么问题、发现什么问题、提出什么问题、关注什么问题,这个问题并不是说你调查就能去看到的。换言之就是需要改换环境。这实际上就是当年马林诺夫斯基对费孝通先生提出来一个问题,许多学者生活和工作都在一个固定的环境,他觉得自身生活的这个环境是完全正常的,根本没办法发现自己生活当中的问题。因此需要学者进入到“他者”的环境中去发现问题,这是实证研究中需要关注的一个方面。概括地说,就是经验研究的时候除了要理解,更重要的一点就是要多走多看多体会:只有到了城市以后你才能理解农村,到了农村以后,然后再进入城市,你才可能理解城市。

    坦白说,我之所以会对中国本土的情况比较关心,并不是因为我从小就喜欢这个环境。对于这个环境中发生的事,很多时候我同样会觉得那都是理所当然的。然而,当我到了美国以后,回过头才发现,原来中国和我以前所理解的并不太一样,甚至很多时候会感觉到并非如我原来所想象的那样“理所当然”。这个时候我就会想,为什么不一样,里边有什么道理。就是说你要走过、经历过很多环境,才会有理解和发现,这是一方面;另外一个方面是说,要有理论,没有理论的话其实是观察不到任何问题的,因为你不知道哪些问题是有意思的。这也是我写一妻多夫制这个文章的问题,同时也是我今天展开论述的一个话题。

    我到了西藏去支教以后,读了不少文献,这其中有一个问题是让我感觉最为好奇的:为什么一妻多夫制不大符合人类普遍性 其背后的原因又是什么 在参阅了很多文献后我总结如下:许多学者在讨论这个问题的时候,他们强调文化,而文化就是描述这些现象。在这个过程中,因为缺少理论,而使得文化的解释往往缺乏解释力。那为什么会缺少理论呢,他们也读过很多书,也记录了很多现象呀!问题就在于,当他们长期待在这个环境当中做研究的时候,没有关注到在我看来可能与一妻多夫可能有关的其他现象。我到西藏的一个最大的感觉就是西藏太缺少资源了。过了米拉山口以后直到拉萨整个山上是没有一棵树的,比较好的话就是靠山脚下有一些灌木丛,这给我的震撼非常强烈:除了河谷地带我看到到处有树,贫瘠一点的山上连草都没有。在拉萨我看到拉萨城市建设修管道,挖出来的鹅卵石和沙子,这表明这儿可耕作的土地非常稀缺。这使我觉得一妻多夫制或许与这个自然环境有关系,而不是什么抽象的文化。我后来就提出了两个关于一妻多夫制发生的假说。一是耕地极端稀少。这个问题我在文章〔《读“一妻多夫制”文献》〕中提到过,比如昌都的某村人均土地还不到一亩地,村里五十户人家四十九户是一妻多夫。为什么 因为想分家过,盖房子的地都没有。到日喀则地区也有这种现象。土地供应极其有限,人均土地1980年时大概是2.5亩,现在只有1.6亩。如果一个村子没有可耕地,也没有荒地可开垦,为了活下去,活得还可以,他们就不敢分家。但这种解说,其实藏族同胞天天生活在那里,是很难察觉这一点,他们很难感觉这与他们的家庭制度结构有关。而如果外来者,保持对现象的敏感,就可能提出一些新的假说,并努力从经验上去验证。

    但问题是,藏区的一妻多夫制是否都是因耕地稀缺导致的 我发现研究者大都研究的是人口较多的日喀则、山南地区、林芝或者昌都这些地方,这些地方其实都是生存环境相对好的一些地方。而在西藏北部高寒地区的调查研究却很少。除了20世纪50年代新中国刚建立不久,50年代后期到60年代前期在那曲、阿里有一些调查,那里海拔都在四千多公尺,像双湖县平均海拔在五千公尺,人类在那里很难生存,人口很少,自然,学者去这些地方调查就会少。另外,这些地方,也不像在日喀则等地,那里有村庄,你到一个村里就能获得不少调查材料,而在高原上,没有村庄,你调查零散的几户人家,就得跑很远,而且这几户人家,算什么,它们也不构成一个村子,这就令调查获得的材料如何处理都是个问题。

    但这些地方也有一妻多夫制,这些地方是牧区,放牧的土地并不稀缺,这又该如何解释 我就提出了另一个假说,即这里土地贫瘠,加之人们都过着游牧的生活,他们就不可能聚居。因此这里没有邻里和社区,也无法获得各级政府的帮助。在这里,要活下去,可能就需要一个相对大的家庭。比方说如要应对诸如暴风雪、泥石流这样的自然灾害等。家庭中最好有更多成年劳动力,可以互助,而如果面对这种生存需求时,一夫一妻家庭就太小了,就需要一个稍大的家庭。但这是否真的如此,我没有到那里去调查,也不知道以后有没有机会去调查了,但这个假说,即便不对,也是给人启发的一种可能。而且下面的分析也会表明这个假说,至少在理论上看,还可能成立。

    这里需要一个大一些的家庭,但为什么是一妻多夫而不是一夫多妻 一夫多妻制在一些地方也更普遍,似乎也符合所谓的“人性”或动物性。但一夫多妻的问题在于,很可能几个妻子一个在哺乳,一个在怀孕,一个在养育两岁的孩子,因此家庭大了,但家庭人手更缺乏,相互没办法帮助,因此一夫多妻的大家庭并不适合严酷自然地理环境下的生活。另外一个问题是,一夫多妻制家庭中,几个妻子通常都会更关心自己的孩子,孩子是谁生的,也是清清楚楚的,因此孩子的产权太明确了,反而容易家庭不和睦,这是有大量证据的。但是一妻多夫就不一样,我这里所说的是藏区,通常是兄弟间的一妻多夫制,这就避免了一夫多妻制的弊端。几个男子不会因为生育的问题而失去劳动力;一妻多夫的另一个好处是几个丈夫,甚至妻子本人,都不确定知道这个孩子是谁的,即便妻子知道,但为了让几个丈夫都对自己的孩子好,为了家庭和睦,也会有意保守秘密。而兄弟型的一妻多夫,还因为兄弟之间是分享着基因的,这也会弱化几个丈夫之间的性嫉妒。这些优点,一夫多妻制家庭都没有,即便是姐妹型的一夫多妻也没有。为什么 简单说来,两个因素:一是生育在一夫多妻家庭中是一个“公共事件”,孩子是谁生的,很清楚;而在一妻多夫家庭中,怀孕是一个“私隐事件”,一般说来,不容易判定孩子是哪个丈夫的;另一点是,在怀孕、生育和养育孩子过程中,妻子投人很大,包括生育机会和养育;而在让妻子受孕生下孩子这一事件中,丈夫的投人很少,这也使得即便是姐妹型一夫多妻家庭中的妻子通常也比一妻多夫家庭中的丈夫更关心自己的孩子的产权。

    还有一个方面,也令一妻多夫制在藏区胜出。这就是,即便家庭同样大,一妻多夫制家庭生育的孩子数量也比一夫多妻家庭生育孩子的数量少,因为人口的繁衍增长的速度更多取决于女性的数量,而不是男性的数量。这就使得,在西藏地区这种艰苦条件下,一妻多夫家庭会比一夫多妻家庭通常更为富裕,人们的生活,孩子的生活都更好一些。就此而言,一妻多夫制甚至是一种可持续发展的家庭制度。事实上,西藏人口历史上一直保持稳定,增加不快,与藏族同胞采取这种制度或许有一定关系。就此而言,一妻多夫制是藏族同胞的选择,也是西藏地区自然环境的一种选择,或者说是自然环境塑造了这一选择。

    我讲了经验研究,但这里讲的另一个主题其实是希望大家也要关注理论问题,注重运用各种各样的社会学、政治学、经济学、人类学、心理学等知识来帮助、丰富我们的法学研究。这里强调的是丰富而不是替代,不然我们我们所讲的一妻多夫制很可能就变成了对个体的风俗习惯的描述,甚至会用一个地方的制度去替代其他地方。

    为什么需要理论呢 因为,经验调查会看到太多现象,但什么现象是有意义的 哪些现象是相互关联的 这需要有解释力,这不可能仅仅通过看并记住所有看到的现象本身就能完成。其实一个人可能会看到很多现象,但也因此,他没有看到任何现象,也记不住任何现象。是理论帮助我们看到重要的有意义的现象。但同时,还要避免拿着理论去找点什么经验材料来填空。这两方面都需要注意。

    我之前是很相信吉尔兹的“深描”的,现在我对此很怀疑了。因为仅仅对所感知的所有现象都努力做非常细致的描述,第一这不可能,任何描述都是要省略的;第二这并不一定能得出什么有意义的结果。例如,就一妻多夫制而言,如果不关心经济制度,不描写自然环境,只描写这个家里几口人,他们是怎么吃饭的,晚上妻子和丈夫睡觉的时候是由丈夫来安排还是妻子来安排,是否由妻子自己说我选择同哪个丈夫睡觉,他们着装如何,几点钟睡的等;除非你发现这些现象有某些超越现象自身的意义或联系,否则你会发现这个“深描”一点意思也没有。这就是“众里寻他千百度,暮然回首,那人却在灯火阑珊处”。你寻他千百度,你一定看到了许多人的面孔,但你记得住这些面孔吗 但当你看到那人却在灯火阑珊处时,你其实未必看清了他的面孔,你却知道这就是你要找的他。这就是为什么我现在不太接受“深描说”的理由。“深描”的意义在于你要清楚讨论什么问题,有什么理论假说,否则什么意思也没有。希望这对大家做经验研究的时候有所帮助,特别是大家在研究你不熟悉的问题时。

    但对理论或理论假说也要保持适度的开放,这就是说,要对那些挑战理论或理论假说的经验现象保持足够的敏感,要准备让经验来挑战自己和丰富自己的知识或前见。这与基于法条的研究是有显著区别的。前者是努力用法条来包装自己的利益诉求,为了完成这个包装,甚至要牵强法条,只要不把法条扯碎了都行。因此这种研究对于法律职业很重要,但其目的不是追求知识,不是了解世界。而我今天在这里讨论的是法学的研究,是以知识为导向的,有追求,但不是直接的法律上的利益。因此,在研究时,我不认为需要思考这是不是法学研究的问题,而是要让自己追求一种近乎纯知识的兴趣或快乐。在这个基础上我们才可能把人类学、社会学、经济学、政治学的知识纳入到法学中来。而一旦保持了这种心态,我们做法学研究的人也就可能做出一些研究,尽管没有刻意,却是社会学的或是人类学的或其他什么的。

    [1]朱苏力老师为研修班提供的阅读文章是《读“一妻多夫制”文献》,该文修改稿《藏区的一妻多夫制》发表在《法律和社会科学》第13卷第2辑〔法律出版社2014年版〕。

    展开
  • [摘要]培养司法的社会公信力,注定会是非常痛苦的过程。这是法院强调廉洁,搞点制度建设都无法真正解决的,用一句很拽的句式来表达,“我爱你,与你无关”,“我不信任你,与你无关”。

    2011年12月29日,药家鑫之父药庆卫诉张显名誉侵权案开庭审理 (2011年12月29日,药家鑫之父药庆卫诉张显名誉侵权案开庭审理。从人人喊杀到反省,药案凸显了中国司法所处的复杂环境。 )

    苏力 照片 (朱苏力)

    培养司法的社会公信力,注定会是非常痛苦的过程。这是法院强调廉洁,搞点制度建设都无法真正解决的,用一句很拽的句式来表达,“我爱你,与你无关”,“我不信任你,与你无关”。

    我是基于人的生物本能认为死刑可能永远不会废除。但这不影响我在很多具体问题上主张尽可能少用死刑。比如药家鑫案,没有人站出来为他说话的时候,我说话了。因为我发现他是一个独子。

    卸任北京大学法学院院长后的三年多时间,朱苏力在北京待的时间并不长。赴美访学一年后,又到新疆石河子大学和西藏大学分别支教一年和半年。支教源于十年前他与妻子的约定。作为一个少年从军、具有“强烈历史使命感”的人,朱苏力说要珍惜现在的转型时期和中国各地的丰富实践,多做点事情。他认为学者每天仅仅吃饭,或者再发点微博,是不够的。他对媒体通常保持着距离,很少接受采访。

    在当代中国法学界,朱苏力属于影响最大也最具争议的学者之一。他自以为比较中间和务实,更关注怎样合情合理地解决问题,很少讨论意识形态上的概念。他常被认为偏左。不过,上世纪九十年代,他是最早将哈耶克引入中国法学界的学人之一;而他最喜欢的法学家波斯纳,也被公认为是个右派。

    1981年起任美国第七联邦巡回上诉法院法官的波斯纳,是美国有史以来著述最丰的联邦法官。若以印证率论,他是在世法学家中影响最大的一位,也挨批最多。

    近日,译著的《波斯纳法官司法反思录》出版之际,朱苏力接受了南方周末采访,谈转型背景下的中国司法裁判。在代译序中,他认为,波斯纳讨论的复杂性问题,也是中国法官和法院系统必须面对的严重问题,这一问题在中国甚至更严重。

    法官要关注日益复杂的社会

    作为法律经济学的奠基人,波斯纳关注法律规则对行为的影响,并把这套实用主义的方法用于无穷无尽的法律课题。晚年的波斯纳,兴趣紧盯前沿,科技、艾滋病、老龄化问题无不涉猎。

    南方周末:之前你已经独自翻译了七部波斯纳的著作,这次为什么又是他 

    朱苏力:我其实也翻译过其他人的,但波斯纳的为主。最主要的是,他每本书都真的是新作,都会让人接触到新的问题,甚至新的领域,从不重复;他坚持了法官的思维,同时保持了学术的开放,从不意识形态,或教条。这本新书提出的问题就是,法律人要关注这个日益复杂的社会,每个领域、具体行业的特点,要关注各行业所涉及的具体的复杂知识。

    社会是很复杂的,不止是谁对谁错这么简单。它也不是一成不变的,昨天划定的界限,今天还是这样。比如说微信、余额宝带来的巨大变化,这些知识都是超出法律人想象,在学校中没有学过,甚至是超出我们这些文科生的能力的。必须坚持观察这些复杂的事物,才能知道法律的一个基本的平衡应该在哪儿。

    南方周末:波斯纳提出的复杂性问题,似乎不是中国当前司法领域最核心的问题,也许人们现在更关心公正 

    朱苏力:我不认为这是目前中国司法最大的问题。但不排除在解决主要问题的时候,其它问题也进入我们的视野。学人也要有所分工,可以关心最大问题,也可以关心一些不那么重大的问题,重要的是这些问题要有意义,对社会,对学人自己,并且是真的问题,就可以了。而且有些最重要的问题也并不是研究就能解决的,至少不全是靠研究来解决的。

    南方周末:那你觉得中国司法现在最大的问题是什么 

    朱苏力:我觉得还是司法公信力,还有防止司法腐败和司法专断。

    注意我区分了这两个问题。有人认为司法公信力问题就是司法腐败或专断造成的,但我不这样认为。有交集的,即司法腐败导致司法公信力不足。但并非司法公信力问题全都是源自司法腐败。其实有一部分与司法公信力有关的问题与时下的社会转型有关,是个社会问题。

    最根本的是,我们正在进入陌生人社会,但很多人的思维和行为习惯还是相信熟人。而法官甚至必须是与此案无关的“陌生人”,因此当判决对一方当事人不利时,即便判决是公正的,该当事人仍不相信。比方说,如果我俩是村民,我借了你的钱没还,但当初没打借条,你没证据,法官可能判你输,说你没完成举证责任,你很可能猜测,是不是我给法官塞了钱或是找了某个熟人。这种不信任,在当代中国各行各业相当普遍。

    即便在北大都可能出现这样的问题,比方说有的硕士生是从外校考来的,或是本科不是学法律的,就会想学院会不会歧视他们。这显然是瞎琢磨,那么多学生,哪个老师可能记得住每个人本科哪个学校毕业的 

    南方周末:怎么面对这些问题 

    朱苏力:比如从北大的例子我们可以看到,一个人从另一个专业、另一个学校考过来,他会敏感,有担心,这很正常,我们要考虑到他们的感受。但另一方面,(这种意识)也需要自我调整,改造自己的心态。

    但在这个过程中,由于熟人社会的因素普遍存在,就一定会有人是利用(老百姓对司法的陌生)谋求个人好处的,腐败,但也肯定有好多人也是受了委屈的。这种对陌生人、对司法或法官的不信任,客观上也有监督司法的效果;但有些无辜者也会受委屈,因为这种怀疑是普遍的。因此,对于司法来说,要培养其对于整个社会的公信力,注定会是一个非常痛苦的过程,许多人会为此受折磨,付出很高的代价。这是法院强调廉洁、搞点制度建设都无法真正解决的,可以用一个很拽的句式来表达,“我爱你,与你无关”,“我不信任你,与你无关”。这需要不断磨合,会很痛苦,但只有慢慢磨。

    司法要避免“不能接受的专断”

    有人认为法官只需正确适用法律,不用在乎普通人如何看,不用照顾“人民群众的感受”。只要依法裁判,整体效果一定是好的。朱苏力认为问题不那么简单。

    南方周末:你刚才也提到司法专断,对这个问题你怎么看 

    朱苏力:司法权作为裁判权肯定是要有决断的。所以问题只是要避免不能接受的专断,就是法院的判决要通情达理。其实有许多情理,特别是天理,也就是所谓的自然法,即便没写为法律,也要高度关注,甚至很难逾越。这些年有极少数案件判决不合理,引发了社会关注,对这些案件必须具体问题具体分析,即便有些不合某些人的看法,只要不是太离谱,也不能简单责备法官或法院。 首先,公众往往只是粗略了解案情,对许多影响法官决策的法定因素不关注,例如证据问题;其次,社会日益多元了,对许多问题看法不一致很正常,但只要其中有一些人意见表达特别强烈,就可能留下这样的印象:这里的问题很严重。这种例子挺多的。 但也必须承认,目前也有些法官过于年轻,缺少职业的和社会生活的经验,对该考虑的因素考虑得不够,或者是对自己所在的特定社区的人的经验不了解,因此判决可能引出非议。

    比如,城乡之间的差别。一个人交女朋友,总不结婚,老换,或者总是离婚结婚离婚结婚,在城里,至少在某些圈子内,这就是个人私事,但是在一个小城镇里面,或者农村里面,这就是道德品质很坏的标志,甚至就是流氓。这时作为一个法官,不可能不考虑自己是在一个什么地方思考这些问题,我不是说你要把法律扭曲了来适应它,但是至少你在表达的时候,要注意这些因素。即便你允许陈世美离异秦香莲,至少在某些社区,你也就是不能对“秦香莲”说,“陈世美”有恋爱的自由,他拿起了法律武器,为权利而斗争,维护了法律的尊严等等。

    南方周末:可法官也不全是来自城市。

    朱苏力:现在中国的知识分子,即使绝大多数来自农村和小城镇的,也因为后天的教育和训练,已经脱离了他成长的环境。从小学到大学,到研究生,基本都不是在农村或小城镇社区生活的,他的思维方式、思想情感,通过各种教育以及通过他交往的人,更多属于都市了,属于陌生人社会了。

    对于中国现代化的发展来讲,这是件好事。大家相互的差别越来越小,是社会平等化的一个标志,你来自农村还是城市变得不重要了。但在司法领域,至少在未来一段时间内仍然会是一个问题。因为中国还有大约45%的农民,即便已经进入城市的人,许多人也仍然分享了农耕社区的某些价值。这种差别也会带来一些分歧,比如关于死刑的问题。可能一些事情城里人觉得不必判死刑。

    最典型的就是贪官,可能许多法律人都会觉得贪官不需要判死刑。非暴力犯罪,而且他们贪污的财产基本上都能拿回来的。但是普通老百姓可能会觉得贪官太可恶了,自古以来都是如此。这种分歧就出来了,而且你没法说服对方。

    所以中国的知识精英至少要承担两项基本任务,一方面是脱地方化,而不是狭隘的,但另一方面他又必须关心那些生我养我的地方。这才是真正的精英意识。否则仅仅把自己变成一个城里人,是不够的。

    法官是社会的精英,至少应当是,因此他不能只是拿着书本上的法条比着案子来裁剪,他要试着超出自己利害、情感去做判断。既要理解别人的情感,要有自己的情感,同时又要超越这种情感,这是最难的。

    社会更安全,死刑适用会更少

    在中国法学界,朱苏力是少有的坦白支持死刑的人,这也让他更具争议。

    虽然学界主张立即废除死刑的也是少数,但大部分人会认为废除是趋势,只是现在还不是时候。

    朱苏力说,自己这么讲是因为诚实。别人那么讲可能也诚实,但也可能不诚实,只是不想和他人的观点直接冲突。他更关心一个具体案件要考虑哪些因素,怎么处理才是合情合理,不主张杀人一定偿命,也不认为一定要废。

    南方周末:你为何会坦白支持死刑 

    朱苏力:我是基于人的生物本能认为死刑可能永远不会废除。但这不影响我在很多具体问题上主张尽可能地少用死刑。一般的暴力犯罪我都能理解,关键是不能接受谋杀。

    比如药家鑫案,没有人站出来为他说话的时候,我说话了。因为我发现他是一个独子。

    当然他杀人是罪恶的,判死刑也没错。但是他有一个自首的情节,也还算是一个冲动型杀人,不是谋杀,不属于非杀不可的情况。此案中,在我看来,一个重要因素是,他是独生子,杀了他,他父母亲失去了生活的盼头,而且国家政策也鼓励只生一个,而且中国古代对非十恶的犯罪就有“存留养亲”的司法制度。我不是说这些因素就决定不能判药家鑫死刑,但对于一位生活在当下复杂转型中国社会的审慎且负责任的法律人,一位法官,至少有义务考虑这些因素的。

    但是对李昌奎这样的案件,我是坚决主张使用死刑的。

    南方周末:李昌奎案当时改判死缓舆论反弹很大,以至于一段时间内法院对不判死刑都很慎重。

    朱苏力:从李昌奎案可以看到,当法律人过分努力以所谓的法律人的观念来改造这个社会的基本价值判断时,违反了民众心目中的“天理”,就更可能出现更大的反弹。必须坚持严格依法,该判死刑的判死刑,不该判的就不判,人们才会慢慢理性起来,才可能培养出对法律、司法的信任感。

    许多人主张废除死刑是所谓的历史趋势。这种说法没法成立,没有任何说服力,因为人性不听从历史趋势的。每个人的趋势都在变老,但有几个人心甘情愿地接受这个趋势 那些天天锻炼的,染发的,美容的,不全都在反抗这个趋势 !我们要说服别人,首先要看看这一点在经验上是否成立,是否能说服自己,否则,就拿书上这么说,来骗自己,那就真是骗自己了。

    我个人认为,最影响死刑存废的可能是怜悯,但是怜悯并不是一种普通的情感,也不只是善良,怜悯是在一种特定位置上产生的情感。这种地位就是安全。比如一只老虎就在我旁边,张着大嘴,露着牙齿,我就没法怜悯它了,我只能希望它怜悯我。

    这其实可以解释为什么女性主张废除死刑的在各国都比男性更少一些,女性法官对暴力犯罪判刑通常比男法官更严厉。这不是女权主义,而是因为男性自觉不自觉地总是处在一种优势、强势的地位,而女性更容易受暴力犯罪的伤害。所以当一个社会的治安情况更好,更安全,我们的怜悯心、同情心都会增加。死刑的适用就会变少,甚至“废除”。

    展开