苏力

朱苏力,笔名苏力,祖籍江苏东台,1955年4月1日出生于安徽合肥。1970年12月入伍搞炮兵测绘(最高军职为班长),1976年6月退伍后当测绘工人,游山玩水8年,喜好写点新诗,一度想当诗人。1978年考入北京大学法律系,1982年法学学士,考研成功;但放弃并赴广东海关分署“从政”。两年后二度考研,再次入北京大学研究生院,就读于张国华教授门下学习中国法律思想史。一年后,赴美自费公派留学,先后就读于加州McGeorge School of Law和Arizona State University,获LL.M(1987,美国商法与税法)、M.A(1992,美国法律制度)和Ph.D(1992,法律的交叉学科研究)学位。1992年归国,任教北京大学法律系,先后聘讲师(1992)、副教授(1994)、教授(1996)和博士生导师(1997)。1998年任法学院学术委员会主席、校学术委员会委员;1999年任法学院副院长;2001年任法学院院长;2010年卸任。

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25 篇文章
  • 只是与写作相关
    苏力 北京大学法学院教授

    [摘要]在我看来,有两件事对于写作很重要:第一是你得真有点什么有意思的东西要说,要有点干货。第二,写作者一定要有读者/受众感,知道自己是在同谁说话,因此,写作在我看来更多是在交流。写作的其他方面都与这两点相关,也受制于这两点。

    苏力

    我谈不了什么写作,只能根据个人经验,谈一些或许有助于写作,其实更多是社会科学或法律/法学写作的问题。在我看来,有两件事对于写作很重要:第一是你得真有点什么有意思的东西要说,要有点干货。第二,写作者一定要有读者/受众感,知道自己是在同谁说话,因此,写作在我看来更多是在交流。写作的其他方面都与这两点相关,也受制于这两点。

    一、言之有物

    第一点,就是要“言之有物”。这个“物”在传统中国经常是写作者个人的真情实感,避免“为赋新词强说愁”(注意,辛弃疾说的是年轻人在特定时期感情空虚、造作或多愁善感,这成了他要表达的“物”)。但现代以来,我们的写作表达有了很大变化,甚至是根本的变化。大致说来,就是孔子概括的“古之学者为己,今之学者为人”。对这句话的解释很多,我自己的胡乱解释就是,最早的写作大致是“诗言志、歌咏言”,表达个人的主观感受,不一定是为了同他人交流,因此也就不大考虑其社会价值,没有什么社会功利性;但逐渐地,由于这种表达对他人有价值,因此写作就从表达自我转向了社会交流,学问或写作的功用就变了。人们也就开始从社会角度来评判个体的一些写作和表达了。

    这一点在现代社会,尤其在自然和社会科学的论文写作上,更为显著。对于社会科学研究者,对于法律人,其职业的或学术的写作往往就只是为同别人交流,必须对社会当中的某些人,有时甚至可能就是一个人有用,才值得写。而学术发表,就是理论上假定写出来的这些东西对学界的一些人会有用,有时还会与更广泛的受众交流。而这些文字,通常不是要受众知道你有什么主观感受,有什么看法,而是你能有什么对别人有价值的信息、思考或发现可供他/她们分享。换言之,写的东西即便是完全个人体验的,也一定要有一些超出了写作者个体经验之外的意义,有时甚至应当具有更普遍一点的意义,诸如科学发现。在我看来,这是“今之学者为人”成为现代社会之必然的最大社会历史语境。人们有理由要求写作者有点干货、重要、实在,值得别人花点时间去看,会有助于他们应对或是解决某个实际问题,至少也有助于换一个角度理解某个问题,而不能只是一通文字游戏,可有可无。人们如今很忙,除了对朋友外,受众对个人的喜恶和感触可以说漠不关心,基本上是只关心你是否提供了对于他人和社会有用的信息,尽管有时这种信息也可能就是某个人的私人信息,如某位明星的八卦新闻。

    问题是如何保证言之有物,特别是社会科学的,或法律/法学的写作 首先是一定要有件让自己真正关心的实在的事,无论是一个社会现象,还是一个事件或案件,你得是真的关心,而不是觉得应当关心。也不要匆忙作评价,一定要具体切实且尽可能完整地了解一下这件事本身,从中找出引发自己关注思考的并试图回答或应对的问题,具体了解与这个问题相关的所有可能的主张和相关的实践,不但要从自己熟悉的并且赞同的角度,而且要懂得换位思考,从自己不太熟悉甚至不赞同的角度来了解相关主张和实践背后的理由,了解不同主张付诸实践后的实际后果或实践的后果等等。所有这些分析理解都应当尽可能避免强烈的个人感情色彩,要尽可能地把自己个人的主观情感和偏好放在一边。也不是排斥感情,而是为避免因为自己的强烈感情导致对相关事实的扭曲甚至忽略,因此对问题理解和判断发生偏差,觉得自己或某一方太有理了,太强大了,对方太没道理了,不堪一击。真实的法律世界中很少会有这种情况,道理一边倒,却一直就是不能凯旋。之所以出现这种现象,常常是因为只看到了自己的道理,看不到或拒绝理解对方的道理。这种鸵鸟战术不利于深入分析和有效应对,不利于文章分析说理,也不利于明智的决策和有效的行动。

    就法学或法律问题研究而言,我更赞同多站在自己的对立面来审视和质疑自己的道理、根据、证据和理由。自己跟自己作对,更容易知道自己的弱点在哪里,因此会迫使自己思考得更细,会发现一些值得分析的新问题,甚至可能导致自己改变或修改预先的判断。保持这种开放态度,才算真正思考了,才算是讲理的。注意,这一点不仅对仅讨论学理问题的学人有用,律师其实也可以用。律师通常从一开始就确定了立场,为自己的当事人服务,就此而言,他必须坚持自己的立场,但这不意味着他就朝着自己想要的结果裸奔,那一定会变成胡搅蛮缠,没理狡三分。这种做法,在社会上,可能会有人觉得惹不起而躲着你;但在法律文件写作上或是法庭辩论中,这不会真的起作用。写作的基本制度前提是讲理,自己要讲理,受众也要讲理,并且要讲、要听双方的理。而如果能从对方的视角看到了自己的证据不充分,比方说,在此案中根本无法做无罪辩护或无过错辩护,那么及时改变自己的主张和诉求,重新界定自己可能达到的目的,重新界定成功,这并不丢人,而是正派和体面,而且这也不损害当事人的利益,因为“死磕”并不能得到自己希望得到的结果。基于理性判断的诉求和目标调整其实是律师必须具备的应变能力。

    因此,与许多人对法律人的想象相反,法律人写作并不是法条导向,而必须是事实导向的,当然法条也是法律人面对的事实之一。只有了解了事实或有关事实的众多信息甚至相关信息,法律人才知道哪些法律可能与此案或此事或其中的某个问题有关,哪些事实与某个法条中的某个概念有关。多年前,我对夫妻在农村诊所中看黄碟事件的分析,许多评论人都强调这是夫妻在“家”,却忽略了农村、夏日三伏天、诊所,以及邻居向警方报警等细节,而有没有这些细节对于判断警方行为的合法性和正当性极为关键。因此,在律所中,律师针对任何问题撰写的法律备忘录(memo)都一定是面对现实、研究真问题的,甚至有意把困难即对己方的不利因素想得更多一些,乃至美国著名自由派刑辩律师、哈佛法学院教授徳肖微茨认为辩护律师的最佳策略是首先对自己客户做“有罪推定”(《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社1994年版)。法律人一定要努力把可能影响最后结果的每个不利和有利条件都摆出来,不能只想着为自己提气鼓劲,想着自己多么占理;甚至不能只关心法律上的所谓的事实问题或法律问题,而是一切与之可能相关的问题,都要进入写作者的分析视野,并要以此为基础研究,做出一些审慎的判断和推断。这样的法律写作者因此必须是一个研究问题的人,要对各类信息始终保持高度的敏感;好的写作者必须能从别人省略的细节中,从别人看不上的材料中,看出问题,纳入自己的思考,由此导致对问题的分析判断改观,甚至翻盘。只有这样的memo才是对法律人,无论自己还是其他人,真正有用的。

    也因此,社会科学的写作、法律的写作,并不是基于信念的写作,而是基于经验证据和现实可能的写作,是为行动或不行动提供指导的写作,务实、冷静、理性、不夸张、避免激动人心,只有这样的文字对自己或受众的决策和行动才有实在意义,因为理想并不追随强烈的愿望而来。

    到了学术论文中,这种法律memo的写作则大致相当于论文的文献回顾,这包括对问题、观点的梳理,在此基础上形成自己的初步判断、研究思路和文章的基本论证逻辑等等。法律memo和法律学术写作因此有相通之处。不要以为学术一定是要引证什么波斯纳或哈贝马斯或亚里士多德或施密特之类的,除非必要,切勿乱引。重要的是要清楚问题是什么,自己的观点或应对措施是什么,根据是什么,尽可能用简单、明白、以不会令人误解的文句说清楚,说的合乎情理。情理包括了理论逻辑和生活的情理,包括有分寸,这一点后面还会提到。

    但即便此刻一切齐备,写作的主要问题也仍然不是,至少主要不是如何表达自己的观点,而是要清楚自己是写给谁看,自己的预期读者是谁,然后才考虑写作的其他问题,包括结构、风格甚或语言。因为今之学者为人,既然为人,写作者的读者感就至关重要。

    二、受众感

    先前许多人谈写作是不谈读者的,只谈表达自己。这在当时或许是有道理的。第一,之前的许多写作是散文,或诗歌,或书信,无论记事还是抒情,许多人生经验或感慨,只要不是太离谱,人们大都可能分享。第二,之前的这类写作大多是写给同一社会阶层的人看的,因此,只有接受不接受,能不能接受的问题,通常没有说服的问题。孔子说:“道不同,不相为谋。”因此,写作者就无需考虑受众是谁。

    但在现代社会,由于全民阅读,也由于各种意义上的社会分层,包括专业化、职业化,受众问题就会变得越来越突出。特别是社会科学的研究在相当程度都是要说服人的,不像自然科学那样基本上钉是钉铆是铆,其实有些自然科学的研究也不那么坚实,没法实验,因此也要靠分析论证,典型的如生物进化理论。例如,律所里法律人写的memo,可能就是写给很少几位律师看,甚至只给某位律师看。学术论文理论上是写给学术职业同行看的。但由于法律是在社会环境中运作的,有时写作者的交流对象就不仅仅是学术同行,有时甚至主要不是学术同行,而可能是法律职业的同行,律师、法官和执法者,常常也还可能有广大公众——也因此法律人是很容易成为公知的。注意,即便公众也不是单一的或同质的,而是观点、立场或利益不同的,某些问题上可能分歧巨大,尖锐对立甚至势不两立,如反对死刑与支持死刑的,强调政府规制与反对政府规制的。这就使法律或法学写作与许多学科(不但是自然科学学科,而且许多人文和社会科学学科)的写作根本不同,即便法律的学术写作也很难只考虑专业或职业读者。法律人和法学人往往面对着各种潜在读者,他们的知识水平不一样,他们阅读时的先期判断不一样,他们的立场、视角不同,他们的利益关切也很不同。写作必须非常清楚地知道这一点,并且在写作中要做出有效的应对。写作者必须明白自己不只是在表达,不能仅仅停留在表达自己的看法、观点或判断,而要努力让甚至一定要让受众理解写作者如何得出这样的观点和判断,即便不可能总是成功,却还一定要努力争取受众觉得写作者的这一观点和判断有道理,是合乎情理的,乃至一些本来模棱两可的或拿不定主意的受众,众多法律实务或学术人士、法官、立法者、执法者,乃至广大公众,就因为你的写作而支持了你的观点和判断。

    这就是为什么我反对法律写作的核心关注是观点的表达,核心关注只能是也应当是有效的交流。这就要求法律写作者一定要关注读者,要知道自己是写给哪些人看的,他们可能关心什么问题,他们的前见是什么,对相关问题他们通常的理解和自觉判断是什么,他们在哪些问题上可能与写作者的主张和期望分歧,分歧有多大,可否沟通,如何有效沟通,依据哪些写作者与预期受众分享的价值和预设等等。只有在此前提下,写作者才可能谈论如何表达自己,也才可能判断什么样的表达和什么样的文字是好的,才有了判断写作好或不好的标准。如果写作仅仅有关表达,写作者就无需关心读者,想怎么表达就怎么表达都可以,对天空11彖叫,或唱歌,唱什么调都可以,只要你觉得尽兴了就行。

    不需要做事或不需要做成事的人才能这么行动。社会科学和法律的研究写作都关心后果,也知道表达通常都会有后果,不管表达者是否有意,是否是他/她追求的后果。“孔子作《春秋》而乱臣贼子惧”、“笔落惊风雨,诗成泣鬼神”,这类说法都是明证;而“藏之名山,传之其人”,“语不惊人死不休”则表明许多写作者也追求后果。即便抒情也得让人明白这是抒情,不是发疯;即便是请个假条,你也不能让老板误解成辞职信,否则你就悲摧了。

    事实上,连日记也常常是交流。有些人,比如说我们都知道的蒋公的一些日记似乎就是准备留给后人看的。他知道自己是重要人物,自己的言行会是历史,因此他在日记中就很注意“地图开疆,日记强国”。即便天生内向的人,写日记只表达自己的困惑和烦恼,但这也往往是在同另外一个自我交流或矫情。普通老百姓不写日记,许多年轻时写日记的知识分子中年后通常也不写日记。

    要注意一点,并非所有的交流都为了说服人,许多文字不是,公文和报告就不是,只是传递一些重要的信息,包括布置工作,提要求,下命令,甚至包括凝聚人心,鼓舞干劲等等,但就是不包括说服。上下级的权力关系决定了下级必须服从上级的要求。

    只是法律/法学的许多文字常常要说服,说服法官、陪审团,经媒体说服公众,说服学界,说服其他的旁听者,要说服各种有反对意见或不同意见的人群。而说服,就不能只是说法律是如何规定的,那当然很重要,但中国人自古以来不仅看重国法,而且看重天理和人情。仅仅国法不能令受众不质疑那些在他们看来自己有能力理解判断而且发现法律人说的不合情理的道理。写作者也不能仅仅告诉受众自己的观点和主张,或是号召或煽情——那是公知的事——而是要全力展示一个观点、主张或结论是如何得出来的,不仅有立法根据,而且有事实根据,常常还相当合乎情理、天理和人情。

    也不是要说服所有的人,事实上,这不可能,尤其不可能说服那些有直接利害关系的人,特别是案件中败诉的一方,但你的道理至少必须让无直接利害关系的受众,依据写作者和读者分享的法律规则或分享的其他前提,因写作者提供的可靠信息、缜密分析和严谨逻辑而坚定了或接受了或改变了其预断或观点,得出与写作者相同或相近的结论;至少也要让不接受写作者观点和主张的受众知道,世界上许多人观点不同,不是因为写作者脑残,缺乏正义感或其他,而只是因为“道不同”,或是对一些有经验根据的信息得出的判断不同,因此是值得尊重的。例如,一个人被判3年正确,就很难说3年零3个月就绝对错了;赔偿30143元是对的,去掉零头,也不必然错。

    我说了,受众是多种多样的,在这个意义上,每一次法律/法学写作的对象都必须重新界定,有时甚至必须精确界定,各种受众的主要观点都要考虑到,他们的重要支持和反对意见也都常常需要应对。但在说了这话之后,我在这里还是试图做一个粗略的分类,法律人/非法律人的分类,前者包括法律实务人和法律学术人。

    若是以法律人为写作对象,从理论上可以更法条主义一些,更多法言法语。但这往往只有在仅涉及常规法律问题,因此法律人之间对法律处置没有重大争议时方才可能。一旦遇到非常规的问题,如不久前无锡中院二审审结的冷冻受精卵继承案,或是在新兴的领域,如时下很热闹的互联网金融领域,简单的法条主义分析、法律类推,或是包括目的性解释的法律解释,就很难令人信服,即便总体上偏于保守的法律人会出于循法而治的考量而接受这类解释或决定。在这样的领域或案件中,写给法律/法学人看的文字当然必须围绕甚或牵强一些法条法规或法律学说,但不可能仅仅靠着这种法律解释、法律推理甚或牵强附会,写作者还不得不对法律有所超越,或明或暗地纳入一些社会后果或公共政策的考量,经此来说服其他法律/法学人。也因此,这时的法律写作就蜕变成至少是有社会科学意味和有公共政策意味的写作了。

    而在这样的法律问题上,往往也会引发公众的兴趣,并且无法避免公众有理由的偷窥。法律或法学写作者这时就必须清楚意识到,在这类问题上,自己写作的受众已经变了。就不能指望公众对法律有太多的了解,也不能期望他们和法律人一样相信法律教义或法律权威,因此为了说服非法律人受众,法学写作这时甚至应避免或尽可能少用法言法语,不要不加说明地引证法条或引证法律学者,要避免过多诉诸法律行内的权威,而要注重社会常识的权威。

    甚至必须注意,有时,有些看似法律专业或职业的话题注定是公共话题,写作者无论如何也不可能将之完全转化为或装扮成纯智识的法学或法律话题。例如,在死刑存废问题上,或婚姻家庭问题上,就不大可能是法学界或法律界自身能定的事,不但公众关心,并且关心者每个人都自信自己有能力关心,且不论这种自信是否真有道理。因此,当涉及这类问题时,法律或法学写作,引证贝卡利亚的死刑观点就不可能令公众信服。甚至,由于这种基于权威的写作不增长知识,无法带来智识上愉悦和启发,都不能算严格意义上的学术写作,因为它也不能令求知的法律学人信服。

    但并非法律问题都会引发非法律人的关注。普通公众能够理解并关注的基本是常规的刑、民事问题或事件,一旦遇到早期人类不曾遇到的法律现象或事件,他们通常就不关心了,很可能是早期人类的基因设定令他/她们没法关心了。在这类法律问题上,写作的受众就几乎只是法律/法学人,以及其他的法律利益相关者。

    由于对各种潜在受众的关切,一个更值得也需要法律/法学人在写作中精细把握的问题是法律实践的分寸。在我看来,法律/法学写作的最大难点其实不在于主张什么或倡导什么,主张和倡导本身不会有后果,过头了也没啥关系,但法律是实践的,一定有社会后果,无论怎样都有人会利益受损。例如,抽象来看很难说废除死刑的主张错了,问题是废除死刑的后果很可能更糟,因此有理由保留死刑,但如何审慎适用死刑就是很大的问题。废除刑讯逼供当然很对,但当面临恐怖分子大规模袭击之风险且唯有刑讯逼供可能避免这一风险时,又该如何 普通受众往往没有能力,因此常常也不大关心这类精细的法律问题,往往只关心基本立场。而关注法律实践后果的法律/法学人则不仅往往必须在实践层面应对这些太讲究分寸的问题,不走极端,坚守一个合乎情理的立场,而且要在其法律或法学写作中正当化自己的不极端的立场。因此,法律写作甚至常常必须通过某种论证来限定甚至反驳支持自己基本立场的人和他们的主张。例如,我反对废除死刑,在一些案件中,也辨析了为什么,但在药家鑫案的学术写作中,我细致论证了,基于药家鑫案的事实和其他相关信息,法院可以不判甚至不应判药家鑫死刑。

    因此,法律写作与许多其他写作不同,前者无法找到一个绝对政治正确或安全的区域,不可能有唯一正确的答案。务实的法律写作者几乎永远都在刀锋上走,在这个问题上你的同路人,在另一个事件中就成了你论辩的对手。这是法律/法学写作要求的分寸导致的。写作者不只是两面,甚至总是多面作战,他应不断地向来自各方的预期受众展示自己的根据和理由,不求他们接受为唯一正确,而只求他们认为大致合乎情理,并在这一过程中尽可能地逐渐凝聚一个社会在法律实践上的具体共识,形成罗尔斯所说的那种重叠共识。

    因此,在一定意义上,法律人的写作几乎就必须见什么人说什么话,但这不是贬义的,而是强调针对性,强调有效的交流。因为没有谁能对所有人讨论同样的问题,即便讨论同一个问题,对不同的人也不一定都能用或应当用同样的言辞表达。如果一个法律人或法学人只想着自己的观点、自己的主张,不管对方是否关心,只坚持所谓的法言法语,也不管对方是否能听懂,自以为这就是独立之人格,自由之精神,这就是专业知识,这就是把自己“高大上”了,其实是非常糟糕的写作方式。对牛弹琴,毛主席说过,其实不一定是讽刺牛,其实也可能是讽刺弹琴的人,就因为弹琴者不问对象。

    而在这之后,才有如何表达的问题,包括如何遣词造句。当年毛主席起草1954年《宪法》时,就把所有的“但”改为“但是”,把“与”改为“和”,就因为前者是知识分子的用法,后者是普通百姓的用法;但另一方面,他又把宪法草稿中的“土改”和“土地改革”这个人们自觉简化的概念修改为“土地制度改革”。这些修改都很细小,对于有些读者也不影响理解,但这是宪法,要让普通百姓能听懂,也还要避免后人的误解,因此才会做这些修改。这种真的预期读者的遣词造句,同样反映了上面讲的法律/法学甚至社科学术写作中读者感的核心地位。

    三、勤奋与天分

    谈写作的人很多,许多也谈得很好,但在我看来,实际效果不大,很难真正提高受众的写作能力,最多只是提高受众的鉴赏力。因此,我不认为我的介绍能对你们有多少帮助,因此,我一般不谈写作,今天谈的也是写作之外的或许与写作有关的事。因为写作并非纯粹理性,而是实践理性;意思是,不是你讲明道理,我懂了道理,我就能写好文章了。写好文章得靠实践。要经常写,多修改;也要经常看好文章,要看得仔细,多琢磨,对别人的好文章,自己的文章都如此。但这个琢磨主要还不是,也不能是,所谓的字斟句酌,所谓的“推敲”——请记住,主要因此为今人记住的贾岛,诗文都不出色!长此以往,才可能逐渐提高自己写作的能力。

    我个人甚至有过一些非常笨但后来获益不少的做法,即纯粹为了智识上的爱好,抄自己认为好的作品,整篇文章抄,而不是寻章摘句,记录些装点文章的名人名言之类的,装点文章。这主要因为我少年时喜欢现代诗歌,当时书很少,只能借别人的,发现好的就抄,抄的津津有味,抄的多了,不知不觉中,就悟到了许多,后来发现对各种写作,包括学术论文写作,大有帮助。还有就是翻译自己真喜欢的英文文章和书,也不是为了发表,就因为智识上的愉悦,比如翻译波斯纳、福柯等人著作的过程中,也大大训练了我的写作——其实这是另一种抄书。但这种抄,一定是要出自自己喜欢,如果只是为了训练自己写作,目的太功利了,或许反而难得收益,因为你抄的时候可能就不上心,不处处欣赏。人生中许多很功利的事往往必须不带功利去做,收获才大,这是一个悖论,学术如此,事业如此,爱情和家庭都如此。

    写作也还要有一点点天分。这一点点就是,在阅读了一些书或文章之后,你起码能判断哪篇好,讲理,令人折服。这个判断必须是自己看书之后得出来的,不是别人推荐,看广告词,也不看作者知名度、工作单位、国籍或其他如教授之类的符号,不看书中引证了多少中外文资料,也不管其写作风格多么“踉”,用了多少大词、好词、新词,引用了多少名人名言等等,就一个字,好。如果连这点最基本的能力都没有,确实有的人就没有这个感觉,能进入他眼中的始终是中心思想和段落大意,那就很难写作。

    2014年12月4日于北大法学院陈明楼

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  • 阅读的衰落
    苏力 北京大学法学院教授

    [摘要]

    编者按: 
    1月8日下午,在北京大学法学院举办的“相信阅读的力量——北京大学法律图书宣讲会”有幸邀请到了朱苏力、陈兴良、陈瑞华三位教授畅谈”看书、读书与做书“。我们将这场别开生面的精彩演讲整理成了文稿,希望更多的读者朋友们能够从中获得一些启发。今天推送的是朱苏力老师以”阅读的衰落“为主题的精彩演讲。

    今天想讲的问题就是阅读的衰落。阅读正在衰落,因此对整个出版业,包括我们学者写作都提出了一些挑战,但我并不认为这是特别悲哀的事情。为什么我不觉得这个是很悲哀的事情 衰落并不一定是因为我们书写得不好,或者书出版的不好,事实上是越来越好了。而阅读衰落,我觉得最大的原因是社会需求的降低。为什么社会需求降低 大家会问,现在人们文化水平高了,读书人多了,为什么反而降低呢 这实际上是社会转型了,从农耕社会到工商社会,教育普及了、文化普及了,生活总体上不那么艰难了,因此在这时候,表面上说知识改变命运,但是实际上在这个时代,反而知识不太容易改变命运。

    一旦教育普及了以后,我们就发现真正能够改变命运的其实不是知识。知识普及了以后,在知识量上大家都差不多,真正能改变命运的可能是天分,是你能否足够敏感去发现问题,是否具有创造力、想象力。马云有多少知识 他的知识量也许没有我们在座的人多,但是他可能很敏感,极具想象力、创造力和行动力,有个人修养,有良好的家教和家庭背景,包括信誉。所以,我首先提出来的观点就是如何改变。我不认为靠阅读获得知识能够改变多少人的命运,几乎没有太多的改变。因此这时候知识不太有用了,这就是为什么我们现在社会越来越抱怨读书不像改革开放初期那样能够改变命运。

    苏力教授于“2015年北京大学法律图书宣讲会”。

    一方面我们可以看到阅读的收益降低了;另一方面阅读的成本也在提高,实际上现在阅读比过去更难了,为什么呢 这里的成本不是购买图书的成本,而是机会成本。比如,时间更值钱了,同样的时间可以去看看电影,可以去休闲,可以去旅游,过去没有什么其他的事情,就是读书,最多打打扑克。但是现在娱乐太多了,唱卡拉OK,出去旅游,这种事情是比阅读更惬意的。我讲的阅读是那种精细的阅读,读书是需要认真花时间的。而现在的娱乐业发达了,旅游便利了,这都在压榨我们的时间。不像以前我们比较闲,你可以安安静静坐下读书,现在实际上很难读书。但是,这时候是不是我们就不阅读、不学习了 其实我们还在学习,我们在上网、看微信、旅游、聊天中都会增长知识,也会有所创造,许多学习已经是在娱乐和休闲过程当中完成的,比如说跟别人聊天你就会学到很多东西;读微信时,别人发了一些图片、评论一些事情你都了解了;而且我们观看大量的电视节目实际上也是在学习。

    今天同精细阅读竞争的就是这种休闲式的阅读。其实,并不一定是单纯的图文阅读,甚至是音像式的阅读。你可以从《舌尖上的中国》里看到、了解到的东西,也许你不能通过读一本书了解,而且有些东西是不善于通过文字来表达的。而且这种衰落可能正是与我们人的特点有关,人注定是一种视觉动物,人要把文字变成图像之后再重新想象那个世界,是非常麻烦的。人更有能力的是去看这个图像,中国人讲的百闻不如一见,或者西方人讲一张图片抵千百句话,都是说的这个意思。因此我讲,同阅读在竞争的是这样一种视觉的东西。现在在我们这个社会当中,整个说来,如果阅读不大可能改变命运,而且生活又开始轻松起来,没有什么太多竞争压力,生活能过得去,那么我们就会发现很多人不太想读书。特别是我讲的那些精细的读书。人们更愿意读一些休闲的书,他不会是为了开拓自己而读书,这就是为什么大学生不大读书,老师里面,学者当中,评了职称就不大读书。

    我讲的这种阅读的变化、衰落并不一定是坏事,因为我们讲人主要是一个视觉动物,实际上人可能更愿意通过视觉进行交流、学习知识。我们其实很容易看到这点,作家是很少有粉丝的,作家出了名才能有粉丝,不出名的作家是没有粉丝的,但是你看电影演员、歌星等表演性的人才一般都是有更多粉丝的,但你可以看到作家是很少有粉丝的,这都可以反映出人们更偏好视觉上的刺激。当然,我们也承认社会当中会有些人是喜欢抽象思维的,这样的人也不一定很少,像这些人,可能是更喜欢柏拉图的那种人。但这种人在人类社会当中其实是少数,我们绝大多数人喜欢看电影,不喜欢读书,我们人的天性如此,所以很难把喜欢视觉感受的人培养成喜欢阅读的人。

    苏力教授著作《法治及其本土资源》(第三版)将于本月上市。

    作为我自己来说,我尽管抱着这样的态度,我认为可以让影像同阅读竞争,但是我并不认为它能取代阅读。为什么不能取代阅读 影像交流总体上是比文字交流更有效的,但是,我不认为阅读会彻底衰落,寸有所长尺有所短,影像交流和文字交流各有利弊,影像交流也有它显著的弱点,至少对有些读者来说,文字交流除了对熟悉文字的读者来说它有好处外,其实文字本身也有些独特的东西,比如说它音韵、节奏、韵律、旋律等这些东西;比如说排比、对仗、双音词、同声词这些东西都会对我们产生很大的影响。因此在这方面实际上影像是没办法弥补的。而且阅读还有什么好处 你自己可以控制节奏,我自己经常说,我反应比较慢,所以阅读起来我可以反复读,如果要是影像的话,一闪就过去了,反应快的人可能会反应过来,但像我们这种反应比较慢的人,那我们就可以反复地读,包括阅读叙事作品或者文学作品的时候,我可以通过作者所表达出来的对人性的观察,对事物的观察获得更多的领悟。而这些都是影像没办法做到的,影像一般需要加旁白,旁白不能加太多,旁白也是一次性的,你不能反复倒过来,重新看,倘若再重新看一次的话,这就没意思了。而读书是可以选择性阅读的,事实上我对文本的许多阅读都来自于我的精读,精读以后会让你浮想联翩,乃至于我们有时候读了好的小说或者好的故事以后,就不愿意再看其翻拍的电影。大家看了《红楼梦》以后,为什么发现改编都不好 就是因为,通过阅读,你已经在脑子里创造出一种美感、现实感,自己心目当中的形象是超过影视形象的,是再难被取代的,这就是说阅读是有自己的优点的。出于这个原因,我在看影像作品的时候,很多时候要看很多次,比如像《教父》这样的电影我看了几十遍,就是因为我不是好的观察者,这就决定我会继续读书。如果你是做理论研究的,你不可能靠影像做理论研究,对一个问题进行仔细分析的时候,一定是要仔细阅读文本和文字材料的。

    文本还可以做系统的理论分析、可以刻画复杂细腻的心理感情、可以提出各种假说,这些都是文本更擅长处理的,至少在一定人群中会有很多市场,因此阅读不会衰落,也不应当衰落。

    文章整理自苏力教授于“2015年北京大学法律图书宣讲会”的演讲录音,未经苏力教授本人审核

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  • 法律的经验研究
    苏力 北京大学法学院教授

    [摘要]作者曾到新疆石河子大学支教一年,之后又主动申请到西藏支教。在新疆与西藏工作期间,对当地的风土民情进行过考察。在西藏期间,写成《藏区的一妻多夫制》一文,后发表于《法律和社会科学》第13卷第2辑〔法律出版社2014年版〕。本文是作者参加2013年11月云南大学“‘法律的经

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    非常感谢各位老师、各位同学来参加这个讲习班。我觉得这是中国法学的一个重要进步。大家尝试着去做实证研究,对于中国法学而言,这是把法条研究转化成法学研究的一个途径,很重要。

    我的文章[1]大家可能都已看过,但我不想谈论文章涉及的话题,今天主要集中讲解在实证研究当中需要关注的问题。我们过去批评中国的法条主义,实质是说他们只注重法条而不注重真实事件,因而我们需要关注真实事件,注重调查,注重研究发现。但更重要的一点,也即我写这个文章的主旨之一,在于强调仅仅调查同样也会出现问题。有许多时候你调查什么问题、发现什么问题、提出什么问题、关注什么问题,这个问题并不是说你调查就能去看到的。换言之就是需要改换环境。这实际上就是当年马林诺夫斯基对费孝通先生提出来一个问题,许多学者生活和工作都在一个固定的环境,他觉得自身生活的这个环境是完全正常的,根本没办法发现自己生活当中的问题。因此需要学者进人到“他者”的环境中去发现问题,这是实证研究中需要关注的一个方面。概括地说,就是经验研究的时候除了要理解,更重要的一点就是要多走多看多体会:只有到了城市以后你才能理解农村,到了农村以后,然后再进人城市,你才可能理解城市。

    坦白说,我之所以会对中国本土的情况比较关心,并不是因为我从小就喜欢这个环境。对于这个环境中发生的事,很多时候我同样会觉得那都是理所当然的。然而,当我到了美国以后,回过头才发现,原来中国和我以前所理解的并不太一样,甚至很多时候会感觉到并非如我原来所想象的那样“理所当然”。这个时候我就会想,为什么不一样,里边有什么道理。就是说你要走过、经历过很多环境,才会有理解和发现,这是一方面;另外一个方面是说,要有理论,没有理论的话其实是观察不到任何问题的,因为你不知道哪些问题是有意思的。这也是我写一妻多夫制这个文章的问题,同时也是我今天展开论述的一个话题。

    我到了西藏去支教以后,读了不少文献,这其中有一个问题是让我感觉最为好奇的:为什么一妻多夫制不大符合人类普遍性 其背后的原因又是什么 在参阅了很多文献后我总结如下:许多学者在讨论这个问题的时候,他们强调文化,而文化就是描述这些现象。在这个过程中,因为缺少理论,而使得文化的解释往往缺乏解释力。那为什么会缺少理论呢,他们也读过很多书,也记录了很多现象呀!问题就在于,当他们长期待在这个环境当中做研究的时候,没有关注到在我看来可能与一妻多夫可能有关的其他现象。我到西藏的一个最大的感觉就是西藏太缺少资源了。过了米拉山口以后直到拉萨整个山上是没有一棵树的,比较好的话就是靠山脚下有一些灌木丛,这给我的震撼非常强烈:除了河谷地带我看到到处有树,贫瘠一点的山上连草都没有。在拉萨我看到拉萨城市建设修管道,挖出来的鹅卵石和沙子,这表明这儿可耕作的土地非常稀缺。这使我觉得一妻多夫制或许与这个自然环境有关系,而不是什么抽象的文化。我后来就提出了两个关于一妻多夫制发生的假说。一是耕地极端稀少。这个问题我在文章〔《读“一妻多夫制”文献》〕中提到过,比如昌都的某村人均土地还不到一亩地,村里五十户人家四十九户是一妻多夫。为什么 因为想分家过,盖房子的地都没有。到日喀则地区也有这种现象。土地供应极其有限,人均土地1980年时大概是2.5亩,现在只有1.6亩。如果一个村子没有可耕地,也没有荒地可开垦,为了活下去,活得还可以,他们就不敢分家。但这种解说,其实藏族同胞天天生活在那里,是很难察觉这一点,他们很难感觉这与他们的家庭制度结构有关。而如果外来者,保持对现象的敏感,就可能提出一些新的假说,并努力从经验上去验证。

    但问题是,藏区的一妻多夫制是否都是因耕地稀缺导致的 我发现研究者大都研究的是人口较多的日喀则、山南地区、林芝或者昌都这些地方,这些地方其实都是生存环境相对好的一些地方。而在西藏北部高寒地区的调查研究却很少。除了20世纪50年代新中国刚建立不久,50年代后期到60年代前期在那曲、阿里有一些调查,那里海拔都在四千多公尺,像双湖县平均海拔在五千公尺,人类在那里很难生存,人口很少,自然,学者去这些地方调查就会少。另外,这些地方,也不像在日喀则等地,那里有村庄,你到一个村里就能获得不少调查材料,而在高原上,没有村庄,你调查零散的几户人家,就得跑很远,而且这几户人家,算什么,它们也不构成一个村子,这就令调查获得的材料如何处理都是个问题。

    但这些地方也有一妻多夫制,这些地方是牧区,放牧的土地并不稀缺,这又该如何解释 我就提出了另一个假说,即这里土地贫瘠,加之人们都过着游牧的生活,他们就不可能聚居。因此这里没有邻里和社区,也无法获得各级政府的帮助。在这里,要活下去,可能就需要一个相对大的家庭。比方说如要应对诸如暴风雪、泥石流这样的自然灾害等。家庭中最好有更多成年劳动力,可以互助,而如果面对这种生存需求时,一夫一妻家庭就太小了,就需要一个稍大的家庭。但这是否真的如此,我没有到那里去调查,也不知道以后有没有机会去调查了,但这个假说,即便不对,也是给人启发的一种可能。而且下面的分析也会表明这个假说,至少在理论上看,还可能成立。

    这里需要一个大一些的家庭,但为什么是一妻多夫而不是一夫多妻 一夫多妻制在一些地方也更普遍,似乎也符合所谓的“人性”或动物性。但一夫多妻的问题在于,很可能几个妻子一个在哺乳,一个在怀孕,一个在养育两岁的孩子,因此家庭大了,但家庭人手更缺乏,相互没办法帮助,因此一夫多妻的大家庭并不适合严酷自然地理环境下的生活。另外一个问题是,一夫多妻制家庭中,几个妻子通常都会更关心自己的孩子,孩子是谁生的,也是清清楚楚的,因此孩子的产权太明确了,反而容易家庭不和睦,这是有大量证据的。但是一妻多夫就不一样,我这里所说的是藏区,通常是兄弟间的一妻多夫制,这就避免了一夫多妻制的弊端。几个男子不会因为生育的问题而失去劳动力;一妻多夫的另一个好处是几个丈夫,甚至妻子本人,都不确定知道这个孩子是谁的,即便妻子知道,但为了让几个丈夫都对自己的孩子好,为了家庭和睦,也会有意保守秘密。而兄弟型的一妻多夫,还因为兄弟之间是分享着基因的,这也会弱化几个丈夫之间的性嫉妒。这些优点,一夫多妻制家庭都没有,即便是姐妹型的一夫多妻也没有。为什么 简单说来,两个因素:一是生育在一夫多妻家庭中是一个“公共事件”,孩子是谁生的,很清楚;而在一妻多夫家庭中,怀孕是一个“私隐事件”,一般说来,不容易判定孩子是哪个丈夫的;另一点是,在怀孕、生育和养育孩子过程中,妻子投人很大,包括生育机会和养育;而在让妻子受孕生下孩子这一事件中,丈夫的投人很少,这也使得即便是姐妹型一夫多妻家庭中的妻子通常也比一妻多夫家庭中的丈夫更关心自己的孩子的产权。

    还有一个方面,也令一妻多夫制在藏区胜出。这就是,即便家庭同样大,一妻多夫制家庭生育的孩子数量也比一夫多妻家庭生育孩子的数量少,因为人口的繁衍增长的速度更多取决于女性的数量,而不是男性的数量。这就使得,在西藏地区这种艰苦条件下,一妻多夫家庭会比一夫多妻家庭通常更为富裕,人们的生活,孩子的生活都更好一些。就此而言,一妻多夫制甚至是一种可持续发展的家庭制度。事实上,西藏人口历史上一直保持稳定,增加不快,与藏族同胞采取这种制度或许有一定关系。就此而言,一妻多夫制是藏族同胞的选择,也是西藏地区自然环境的一种选择,或者说是自然环境塑造了这一选择。

    我讲了经验研究,但这里讲的另一个主题其实是希望大家也要关注理论问题,注重运用各种各样的社会学、政治学、经济学、人类学、心理学等知识来帮助、丰富我们的法学研究。这里强调的是丰富而不是替代,不然我们我们所讲的一妻多夫制很可能就变成了对个体的风俗习惯的描述,甚至会用一个地方的制度去替代其他地方。

    为什么需要理论呢 因为,经验调查会看到太多现象,但什么现象是有意义的 哪些现象是相互关联的 这需要有解释力,这不可能仅仅通过看并记住所有看到的现象本身就能完成。其实一个人可能会看到很多现象,但也因此,他没有看到任何现象,也记不住任何现象。是理论帮助我们看到重要的有意义的现象。但同时,还要避免拿着理论去找点什么经验材料来填空。这两方面都需要注意。

    我之前是很相信吉尔兹的“深描”的,现在我对此很怀疑了。因为仅仅对所感知的所有现象都努力做非常细致的描述,第一这不可能,任何描述都是要省略的;第二这并不一定能得出什么有意义的结果。例如,就一妻多夫制而言,如果不关心经济制度,不描写自然环境,只描写这个家里几口人,他们是怎么吃饭的,晚上妻子和丈夫睡觉的时候是由丈夫来安排还是妻子来安排,是否由妻子自己说我选择同哪个丈夫睡觉,他们着装如何,几点钟睡的等;除非你发现这些现象有某些超越现象自身的意义或联系,否则你会发现这个“深描”一点意思也没有。这就是“众里寻他千百度,暮然回首,那人却在灯火阑珊处”。你寻他千百度,你一定看到了许多人的面孔,但你记得住这些面孔吗 但当你看到那人却在灯火阑珊处时,你其实未必看清了他的面孔,你却知道这就是你要找的他。这就是为什么我现在不太接受“深描说”的理由。“深描”的意义在于你要清楚讨论什么问题,有什么理论假说,否则什么意思也没有。希望这对大家做经验研究的时候有所帮助,特别是大家在研究你不熟悉的问题时。

    但对理论或理论假说也要保持适度的开放,这就是说,要对那些挑战理论或理论假说的经验现象保持足够的敏感,要准备让经验来挑战自己和丰富自己的知识或前见。这与基于法条的研究是有显著区别的。前者是努力用法条来包装自己的利益诉求,为了完成这个包装,甚至要牵强法条,只要不把法条扯碎了都行。因此这种研究对于法律职业很重要,但其目的不是追求知识,不是了解世界。而我今天在这里讨论的是法学的研究,是以知识为导向的,有追求,但不是直接的法律上的利益。因此,在研究时,我不认为需要思考这是不是法学研究的问题,而是要让自己追求一种近乎纯知识的兴趣或快乐。在这个基础上我们才可能把人类学、社会学、经济学、政治学的知识纳人到法学中来。而一旦保持了这种心态,我们做法学研究的人也就可能做出一些研究,尽管没有刻意,却是社会学的或是人类学的或其他什么的。

    [1]朱苏力老师为研修班提供的阅读文章是《读“一妻多夫制”文献》,该文修改稿《藏区的一妻多夫制》发表在《法律和社会科学》第13卷第2辑〔法律出版社2014年版〕。

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  • [摘要]导致当下中国法院面临的“案多人少”问题的一个重要因素是诉讼成本过低。法院目前采纳的诸多审判管理具体措施,固然有保证司法公正和便民利民的追求和效果,客观上也有刺激诉讼消费的作用,因此很难真正缓解“案多人少”,并保证司法公正和为民。法院系统应会同相关决策部门

    一、问题的梳理和界定

    显然是回应中共中央关于管理体制创新的要求,[1]针对法院系统近年来面临的一些重大问题,最高法院提出了创新和加强审判管理。[2]面临的主要问题可能有三个,一是司法清廉;二是司法为民,即在司法职业化、专业化的同时如何有效化解主要是中国农村和基层的复杂争议,涉及审判、举证、纠纷解决的方式等;三是“案多人少”。头两个问题可以说是司法公正问题;前者是一般意义上的司法公正,后者则是转型中国不得不面对的特定的司法公正。最后一个则是司法的效率或高效问题。

    本文集中关注第三个问题,并且更多从宏观层面考察。之所以如此,是因为通过近年的社会主义法治理念和“三个至上”教育,全国和法院系统的党风廉政建设,惩处腐败法官,加强司法公信力的制度建设,法院系统在司法清廉方面有了一定进展;“大调解”、“能动司法”、“调解优先”、“人民法官为人民”以及“陈燕萍工作法”则在相当程度上强化了基层的纠纷解决,调整了纠纷解决的方式,也有一定成效。在这之后,“案多人少”就成为法院系统亟待解决的问题,[3]是各层级法官最关心,与他们的利益直接相关的问题。

    这三个问题也相互联系甚至纠结。如果案件太多,法院忙于应付,无暇顾及其他,内部反腐机制就容易疏漏;案件太多,“萝卜多了不洗泥”,也很难保证法院服务质量,很难推进—相对于审判—时间和人力成本更高的调解。而且,这两方面的工作至少目前也增加了各级法院和法官的负担,在一定程度上加剧了法院的“案多人少”。考虑这些因素,基于管理出效率、出“生产力”的管理学一般原理以及相关历史经验,审判管理有望至少缓解“案多人少”;进而有利于反腐和推进其他工作。

    但真正有效的管理措施一定要有针对性,甚至仅仅对症下药都还不够。因此,首先要了解“案多人少”究竟因何发生 中国社会目前处于矛盾的多发期、凸显期,[4]这只是个事实描述、概括或判断;不是解说。社会矛盾增多,只是创造了潜在的,不必定转化为真实的,司法需求。它只要求国家加大司法投入,增加司法供给;而改革开放以来法院人员增加、处理纠纷数量持续且大幅增长均表明,[5]司法供给已大大增加。而如果真像许多人认为的那样,中国老百姓“信访不信法”,[6]那么,涌入法院的纠纷就不可能不成比例的增加;这两点不可能同时为真。[7]还有,相关数据表明司法需求在1999年后曾多年稳定,案件激增主要是在近几年;[8]而且各类案件的增长也不是齐头并进。[9]所有这些无法用社会的一般发展趋势来解说,令人怀疑有什么其他因素刺激了民众的司法需求。这就要求对司法需求激增有更经验的考察和更细致的变量分析。在此基础上,才可能有针对性的提出审判管理措施,才可能从一开始就清醒地预判哪些措施可能(或不能)解决或缓解“案多人少”。

    审判管理“归根到底是对人的管理”,要求是“以管案促管人,以管人促管案”;[10]现代管理也强调科层化,难免科层化;[11]这意味着加强审判管理与法官独立在某些层面可能有抵牾,会压缩法官的裁量权。外国司法的经验一般都是尽可能避免在审级(另一种科层)之外或法院内部设立层级。我不迷信盲从,但对他人经验也总会给予适度尊重,即使最后拒绝了。这就要求我们,不仅要考虑审判管理的收益,也甚至更要考虑其“成本”(缺点和弊端),注意权衡利弊。只有利大于弊才算“加强”或“创新”,利弊相抵或入不敷出则是“折腾”。但也并不全都因为天性谨慎,也因为这是一块“奶酪”,务实的法院和法官可能不太关心,但法学人多疑,且有理由多疑。弄不好引出法学界、法律界毫无结论、毫无助益因此毫无必要的意识形态论争,不利于务实的审判管理,不利于凝聚有关中国司法的制度共识。这个后果问题同样要求细心研究和处置审判管理。

    这两个问题就是本文的关注;而这种后果主义(或实用主义)的关切也将贯穿始终。

     

    二、什么导致了案多人少 

    社会转型肯定会引发纠纷增加。这包括,人员流动,社会陌生化,容易引发机会主义行为,容易引发矛盾和冲突;经济快速发展和变革,利益多元,价值共识的弱化甚至部分碎裂,贫富参照系的改变也更容易引发人们剥夺感增加;为了推进、顺应改革,新法律规章和行政措施的持续出台,可能引发实体和程序权利的急剧变动甚或不可避免的断裂,人们预期不确定,也会引发更多本来未必会发生的纠纷,最典型的如2008年实施的《劳动合同法》;等等。

    从理论上看,纠纷增加只要求更多的纠纷解决,不必然诉诸法院。但从趋势来看,社会变革会导致诸多传统纠纷解决机制在陌生人社会失灵,或不便使用,人们因此会更多转向司法。[12]还有一些社会因素也在激励这一倾向。为了法治的理想,也为提升司法在国家和社会中的地位,中国法学界、法律界多年来一直以各种方式鼓励人们拿起法律的武器,为权利而斗争;也不全是精神的,也有物质的,如法律援助[13]等等,都鼓励了司法消费。受经济发展模式的影响,法院系统也习惯于用案件数量增长,作为指标之一,评价法院甚至是法官工作绩效,有意无意地追求案件增长;这种现象至今在某些中西部法院仍然存在。[14]出于经济利益考量,在真正落实“收支两条线”之前,[15]至少在1990年代不少法院为增加诉讼收费补贴财政和改善法官待遇也曾“开发案源”。[16]所有这些,尽管不止这些,从各个侧面引导纠纷人把目光投向了司法。

    但目光不是动力,动力是利益,是纠纷解决的绝对收益,即综合考虑解决纠纷的个人财力、人力、精力和时间等花费后,这个纠纷还值不值得解决 这份利益还值不值得去争 有许多事,我们都忍了,不了了之,因为或者没时间,或者怕麻烦,或者收益太小。这意味着,如果解决纠纷的收益稳定但成本降低了,或是成本增加但收益增加更多,就会有一些之前不要求社会介入的纠纷走上前台要求社会解决。当然解决不必定要“走法院”,在有且事实上总有多种纠纷解决机制且收益大致相当的条件下,纠纷人会选择成本相对更低的解决机制。诉诸法院,那一定是在当事人事先看来,比诉诸其他机制的成本更低。

    中国经济社会的发展大大改变了这些相关的主要变量,改变了这些变量在不同个体和群体中的分布。

    尽管贫富差别大了,但改革开放以来,基本上所有人都比先前更富裕了。这意味着:一,纠纷涉及的利益普遍增加了。二,纠纷解决的潜在收益也增加了。三,人们比先前更有钱打官司了。之前可打可不打的官司现在就可能甚至有必要去打了。

    但打官司不光要花钱,还要花时间和精力。从理论上看,市场经济总体上让人们有了更多挣钱的机会,打官司则要以付出这些机会为代价,这就是机会成本。如果这个成本在个体之间同等分布,那么即使经济社会发展引发了更多矛盾,考虑到机会成本,官司也不会增加太多。但中国经济社会转型,甚至技术进步,例如农村的机器耕作、化肥和除草剂以及城市企业设备更替、产品升级等,都增加了农村和城市中失业和隐性失业人口。这些人不但时间和人力的机会成本相当低,而且由于失业和隐性失业财富或收入也较少,任何纠纷中涉及的利益对于他们的边际效用也会更高。这就意味着,一旦发生纠纷,从理论上看,这些人一定会更多诉诸各种机制,包括司法,来解决纠纷。

    有大量经验证据和日常观察支持上述分析。例如信访或涉诉上访的经验研究显示:信访中“访”增加了(因交通便利和收入增加,“访”的相对成本降低了);上访者中农民、老人、离退休者和文化偏低者数量居多(他们的时间和人力成本更低,有时甚至为零);[17]信访还有明显季节性(春种之前,以及秋收之后到春节之前,因为对于农民来说这时段的时间和人力成本几乎为零)。也有一些司法上的经验证据。最突出的是,尽管纠纷利益更大,更多发生在陌生人之间,但由于机会成本的因素,商事和知识产权纠纷反而比普通民事案件更容易“案结事了”,无论是调解还是判决。[18]有人会说,信访者和涉诉上访者是弱势群体,受欺压和损害更甚,因此更多上访。但这只是想象,架不住追问。同为农民,为什么年轻农民更少打官司、上访和涉诉上访,尽管他们更多进城打工,也更多受欺负和遭遇不公平待遇 为什么总体说来劳动力输出省上访人数永远高于劳动力输入省,你总不能说劳动力输出省贪官更多吧 还有,为什么上访和基层法院立案总有季节性,难道坏人干坏事还先看看黄历 

    近年来,选择司法途径的激增,还因为纠纷人的司法成本绝对降低了。这主要因为2006年国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》大幅降低了诉讼收费。[19]我做了一个简单演算。一个诉讼请求11000元的纠纷,依据1984年的《民事诉讼收费办法(试行)》[20]法院收费为130元,而依据2007年的《办法》仅为75元,诉讼收费下降了约42%。一个诉讼请求为50万元的纠纷,依据前者收费为27520元,依据后者收费仅为8800元,诉讼收费下降了68% 。[21]如果视司法解决纠纷为服务产品,视诉讼收费为价格,即使不考虑改革开放以来人们收入增加导致诉讼收费的相对价格大幅下降,依据价格理论,也可以断定,诉讼收费降低也会大大刺激民众的司法消费。

    还要考察一下《办法》对不同类型纠纷的司法消费产生的刺激效果。

    尽管《办法》对大额民事案件的诉讼收费降幅更大,换言之,国家对商人(公司、企业、银行)打官司补贴更多,但我判断,对这类案件刺激消费的效果基本为零。这里的关键变量是律师费。在这类案件中,律师费大大超过诉讼收费。此外,商人还大都是“忙人”,时间和人力的机会成本更高,不但不会为“小事”上法院,甚至不会因政府补贴多了就多打官司。

    受《办法》刺激,效果最显著的是普通民事纠纷。这类纠纷人不请律师、不支付律师费,或得到了法律援助,“走法院”,要支付的仅限于诉讼收费。这类纠纷人的人力和时间成本通常也很低,他人的“小事”就是他们心中和生活中的大事(商人一般谁会为5000块钱欠债上法院 而对普通人,这可能是全家两、三个月的生活费)。当合并考虑诉讼收费和律师费,就可以看出,《办法》大大降低了普通民事纠纷当事人进法院的实际价格,有效刺激了大量先前不进入法院的普通民事纠纷涌进法院。这个推断符合日常经验和相关数据。过去三年里激增的案件中,确实更多是传统的广义民事案件。最典型的是劳动合同纠纷(诉讼收费为10元,由于抵不上收费的人工以及其他成本,我的调查发现,有些法院干脆一分不收,给出的理由是“司法为民”)。

    应当指出,改革开放以来,相对于法院人手的增加,案件增加更多、更显著,因此从理论上看,法院一直都面临着各种形式的案多人少,本应更早引起,却一直没有引起,法律人特别是法院的足够关注。除了前面提到法律人和法院自身的政治经济利益,受经济增长模式影响,一直还喜欢和追求案件增长外,最主要的是,有几项改变和变化大大疏解了法院的压力。1990年的《民事诉讼法》的修改,“谁主张谁举证”以及随后的庭审方式改革,解脱了法院曾经必须承担的调查取证责任,变相地大大增加了法院的人力和财力;在依法治国方略指导下,直到21世纪头几年,法院编制总体上一直在增加,且增加较快,编制未增加的法院,案件至今不多;特别是,1990年代以来法官的职业化和专业化水平迅速提高,全面增强了法官和法院处理案件的能力;以及,计算机的运用,交通通讯工具增加和改善,大大节省了法院的人力资本。总体看来,司法系统人力资源一直还不算紧张,有些法院一度还有余力(表现为想着主动“开发案源”或“开拓案源”,或特别强调撰写论证详细的判决书),法院系统未能未雨绸缪,及早发现潜伏在身边的这个“余则成”。

    但过去几年,在中国东部和城市地区法院,上述因素可能提供的司法潜能已基本释放完毕,法院的人力资源增加也减缓了,某些地方的法院人力甚至有所减少;[22]与此同时,《诉讼费用交纳办法》、《劳动合同法》等刺激司法消费的法律颁布,案件大幅增加了。这一次法院真的受不了了。

    甚至,尽管必要并且我原则上支持,最高法院近年来采取的一些措施,例如调解优先、能动司法、清理积案,人民法官为人民等,也从另一个侧面加重了法院的工作负担。尽管法院并不追求,但纠纷毕竟首先是涌向法院,“大调解”机制的运作因此常常从法院开始,[23]诉调对接就要法院多出力,[24]诸如此类的,法院承担了一些先前不用或很少承担的工作;[25]清理积案、[26]判决书上网,[27]为“维稳”而化解涉诉上访[28]等,也都耗费法院的各种资源;审判中,一些本想息事宁人的判决或调解,则诱发了更多的缠讼、涉诉上访甚或恶意诉讼。所有这些累积起来,既减少了可用于处理纠纷的人力,也增加了法院和法官的工作量。“案多人少”的矛盾格外尖锐了。

     

    三、作为应对的审判管理

    针对这种情况,中国法院系统已经做出了一系列回应。我大致归纳为:

    1.分流。通过大调解、[29]多种调解衔接、[30]调诉对接,[31]立案调解,[32]等强调“调解优先”的措施,为纠纷人提供多元纠纷解决机制,力求分流日见高涨的司法需求。

    2.增加审判资源。主要是人员增加、机构调整、业绩考核等。例如知识产权审判体制“三审合一”的改革,[33]法官助理和法官助手制度,[34]陪审员调解,[35]退休法官返聘,[36]法官的绩效考评。[37]这些制度或者增加了法院审判人员,或者在不增加法院编制的条件下通过机构调整增加一线审判的法官或优化审判力量的配置,或者是充分利用、开发边际性的法院资源(陪审员),或者通过考核竞争激发法官的潜力。

    3.制度程序调整。例如繁简分流,[38]纠纷快速处置,[39]量刑改革,[40]这实际上是针对案件类型调整资源使用,通过专业化、常规化、流程化来节省时间人力,合理使用资源。与这些措施相关的还有调解优先的一些做法、司法确认调解、[41]刑事和解[42]以及执行权的调整配置[43]等措施。这些措施很不相同,但从特定角度看有共同点,就是加快审理、便利执行,特别是强制执行,经此节省法院的人力资源。

    4.科技手段。例如成都中院的“两权”改革中的一些措施,[44]上海高院利用科技加强廉政建设,[45]以及北京、上海等地的视频远程审理,[46]河南全省法院判决书统一上网[47]等,都大量依赖了科技手段。这些改革措施看起来更多针对了司法公正清廉问题,结果是不同程度上节省了法院监督管理的人力资本,客观上则增加了或至少是不减少一线审判的人手。

    我对法院的了解很不充分,这些归纳因此肯定不全面,不完整,甚至不正确,但不会有太大差错。从效果上看,第一类着力于减少司法需求;第二、三、四类着力于增加司法供给。这些措施有针对性,但基本都是对症下药,有效果,但我认为,还不足以有效回应“案多人少”。让我仔细分析一下。

    提供多种纠纷机制,从理论上看,可以分流纠纷解决。但问题是,多元纠纷解决机制的形成、获得民众信赖并方便其使用,进而能有效分流纠纷,还需要一段时间。而另一方面,多元纠纷解决机制创建至少在目前一段时间内会在两个方面增加而不是减少法院的负担。第一,由于目前大量纠纷首先涌向法院,基本只能以法院为中心来勾连、衔接和协调多种调解和调讼,法院扮演了分流者的角色,无论是将纠纷转给人民调解,法院附设人民调解室,还是推动行政调解或委托调解,这都会增加,事实上也真的增加了,法院的人力成本和管理事务。第二,一般而言,同判决相比,司法调解本身就需要法官付出更多心力和时间。如能确保自动履行,调解的额外成本还能扳回来;但经验研究表明,至少有一定比例的调解并未自动履行,[48]甚至会再次进入诉讼。这样一来,法院支付的人力、精力、财力就更大。

    因此,从宏观上看,至少短期内,即使调解优先减少了纠纷对狭义司法(审判)的需求,却未必会减少对广义司法(判决或司法调解;后者包括案前调解、立案疏导、立案调解以及司法调解等)的需求。从长期来看,假定调解优先比较有效,由于剩下的纠纷数量仍然巨大,因此效果也只是边际性缓解了法院工作量。最核心的是,只要许多相关的工作还是由法院承担,那么调解优先的效果就只是数字上的,而不是实质性的;很可能,只是在法院统计报表上,司法判决和调解的“案件”减少了,但法院经手处理(分流调解、案前疏导、案前调解或立案调解等)的纠纷没有减少。

    增加司法供给的三类措施都着眼于依靠制度和技术“挖潜”。很好。但前提是还有潜力可挖。因此,问题就成了一个经验问题,法院现在还有多少潜力 我不很乐观。法官普遍且大量加班是支持不乐观的最强证据。很明显,每个人都想也都会找办法“偷懒”(不带贬义);如果能想出办法,就不会有这么多地方的法院和法官加班,而且是长期加班。加班表明的是,在现有条件下,至少在许多(但不是全部)大中城市和东部地区的法院已找不出什么其他正当且能有效缓解“案多人少”的措施了;最简单却也最没办法的办法就是加班。

    但加班很难,也不应,持久;此外,也真没法有效化解这个“案多”。一些基层法院现在几乎已经是常规性“5 +2”(工作日加周末)、“白+黑”加班了。[49]东莞市女法官卢建文2009年办了1924件执行案件,这意味着,平均每个工作日处理8件左右的执行案件;该法院办案标兵刘晓宇法官2009年共审结案件1658件,每个工作日结案6-7件案件;该院近年来每年都有怀孕女法官因工作重负而流产。[50]尽管这可能是个案,但抱怨工作量太大在许多地区的法官和院领导当中是相当普遍的。而案件总量无望减少,可能还会有所增长。

    而且,只要不是出自法官完全真实的自愿加班,任何加班工资也都无法弥补法官的非货币收益(闲暇、娱乐和家人团聚)。法官就会不快活,不幸福,就缺乏积极性,就更可能—只要不出问题—对付;而且只要有机会,而机会总是有的,就一定有法官,特别是优秀法官,以各种方式流失。已有报道,有一定数量的法官因工作压力太大而要求提前退休。[51]即使有新法官补充,人数相同,但能力不同,法院的人力资源还是减少了。

    但这可能都还不是最严重的问题。最重要的是,你越是增加司法供给,加快审理,就会吸引越多的案件进法院。前面的分析已经表明,世界上纠纷无数,进不进法院取决于当事人心中的成本收益。只要当事人认为司法解决最便宜、最便捷、最迅速,因此成本最低,就一定会引来一些本来也许还不打算进法院的纠纷(边际性纠纷)。换言之,增加供给、方便诉讼、加快审结,都降低了当事人司法成本,因此是刺激司法消费的措施,会加剧“案多人少”,令法院系统的生态进一步恶化。因此,尽管我尊重各地法院为增加司法供给的各种管理措施创新,但对诸如“进一步降低立案调解收费”这类建议,[52]我持严重的保留意见。

     

    四、司法与其他纠纷解决机制的相对成本

    我只是讨论了法院,而法院仅仅是解决纠纷的机制之一。要真正看清问题,找到出路,还要把法院同其他纠纷解决机制放到一起来研究。这意味着,审判管理其实与整个社会管理无法分割;审判管理是独立的,但也是整个社会管理的一部分;以及审判管理也许更多是技术的,但也有战略的问题。

    我认为,要促进微观和中观层面的审判管理,法院在审判管理的宏观战略层面应当有重大调整:从增加司法供给更多转向降低司法需求。基本方向的是,增加当事人的司法(无论审判还是调解)的成本,相对于其他机制化解纠纷的成本。道理是,假定解决一个纠纷,当事人的收益是固定的,他对以何种方式、谁来解决纠纷就不会有什么固定偏好,选择何种机制,则取决于这些机制在他心目中的相对成本。如果“走法院”成本低,他们就倾向“走法院”;如果“走调解”更低,一般就会“走调解”—除非有些纠纷只由法院管辖(例如刑事公诉案件)。

    法院系统也因此需要重新界定自己在整个社会管理中的功能、职责和目标。法院当然要解决纠纷,否则就没有履行自己的政治和社会管理的职能。但鉴于国家财政投入有限,法院的审判资源永远有限,法院系统就只能也必须“有所为有所不为”。它应当集中关注相对重大的、有影响力的、通过解决纠纷能为社会确认或提供某些规则的纠纷,并且其决定必须有终结性(即“案结事了”或“最后一道防线”)。这样一来,把大量相对琐细的纠纷分流到其他纠纷解决机制,哪怕其结果是“和稀泥”但只要基本公平、社会大致认可就行了。这样的法院,这样的结果,更符合整个国家对法院的要求;而这样的纠纷解决的整体社会格局也更符合法治(规则治理)和社会管理的目标。

    法院在经历30年发展后,在我看来,扩张式发展也许已走到尽头,同中国经济一样,法院的发展也必须转型了,一定要放弃以立审结案数增长作为自己的追求目标。考虑到制度的稳定,以及各国专用于审判的财政人力资源会基本稳定、最多略有增长这一根本性制约条件,法院可能必须通过审判管理以及其他综合措施来调通案件审理数量长期基本稳定,最多只能接受小幅波动和缓步增加。由于社会总会有因不测因素引发的、人们无法事先控制的案件数量突增,为保证有效且高质量的应对,我甚至认为,法院系统不仅要避免长期满负荷,而且必须始终保持有一定余力。司法的特点决定了司法不能临时抱佛脚。

    如果从需求供给的角度来看案多人少的问题,法院应当采取的最简单也最有效的做法之一就是大幅提高诉讼收费。这个提议显然政治不正确,有人会批评它从根本上违背了“司法为民”。但并非如此。

    第一,大幅提高诉讼收费不会影响法院对重大和重要纠纷的解决,甚至是垄断性管辖。刑事案件不受诉讼收费影响。比较重大的无论是民商事(包括知识产权)还是行政案件,当事人一般都会请律师(或获得法律援助或社会援助),当事人诉讼成本的最主要部分因此是律师费,而不是诉讼收费。换言之提高诉讼收费基本不会影响重大民商事案件和行政案件进法院。因收费增加而放弃打官司的,一定是一些相对不太重要的、数额较小的、打不打都可以的纠纷,统而言之,即“琐细纠纷”。而司法的格言是“法律不理会琐细之事”。

    这样做的实际效果是法院集中资源,能更有效、尽快处理对社会影响重大的案件,宣示法律的存在;一些有普遍意义的判决,作为先例,会带动类似案件或纠纷的解决,例如孙伟铭案;甚至相关信息就会减少甚至消灭这类纠纷的出现—四川所谓的“二奶继承案”判决后,就没再听说全国有这类案件了。这不仅是抓大放小,抓主要矛盾,更重要的是纲举目张,“举一反三”。其实这是法治(规则治理)在效率层面上的最大好处。

    第二,琐细纠纷进不了或不进法院,不意味着这些纠纷得不到公正处理。司法是正义的最后的一道防线,但这不意味着,也从来没有人说,司法是唯一的正义防线,或司法是最正义的防线。无论在哪国,法院都从来不是人们获得正义的唯一渠道,行政、仲裁、调解、和解以及其他各种纠纷解决方式同样可以或实际提供了公正的纠纷解决。除法治意识形态死硬者,或在法治意识形态宣传前提下,真实世界中,当其他条件相当时,纠纷人都不关心谁—只要没有利害关系—来解决纠纷,总是更关心谁能公正有效的解决纠纷。人们对纠纷解决机制或解决者不会有特别的偏好,他们偏好的一般说来仅仅是从争议中可以争取到的利益(公道的,有时甚至是不公道的)。

    第三,提高诉讼收费也就是调整包括司法在内的各种机制解决纠纷的相对成本。把部分纠纷分流到其他纠纷解决机制,这会促进各种机制的发展和相互竞争,有利于各种纠纷解决机制甚至司法的创新和发展。“鹬蚌相争,渔翁得利”,最终获益者是消费者,而不是供应商。纠纷人会有更多的选择,包括自行合约解决,不总是需要法官为他/她“做主”,这既增加了他或她的自由,也有利于公民素质提高。

    如果继续让大量纠纷涌进法院,问题就不会仅仅停留于“案多人少”。目前法院基本是以说服教育的方式来分流,分流后剩下的纠纷仍然数量巨大,仍大大超出法院的司法能力。在这种情况下,怎么落实为保证司法公正清廉的审判管理措施;如何在保证审判数量的同时还有效保证审判质量 这里的质量主要还不是司法清廉,而是法官在处理每一个具体纠纷中花费的心力,凝聚在个案判决中的政治智慧。

    或者,在情况允许的情况下,法院会出现大量案件审理和执行的拖延;但时间就是金钱,因此这还是增加了当事人的成本。其实,这也不是不可用的方法。国外法院和法官也一直都“暗暗地”用这种“排队等候”的方式来增加当事人的成本;[53]后果也不像有些法律人想象得或描述得那样—“迟到的正义就是不正义”;相反,“事情先压一压”有时会促进当事人和解,甚至一直都曾引发了积极地司法制度变革。[54]

    但我更关心在当下中国语境中司法拖延的后果。可以断定,最拖不起的一定是包括知识产权在内的广义商事案件。想想IT产业就行了,拖上一年,某个企业也许就垮了。司法拖延的后果很可能是广义的商事诉讼撤出法院,自行寻求其他节省时间成本的纠纷解决机制。这就有了至少是两个对法院不利的后果。第一,如果商事案件减少,即使普通民事案件不增加,那些不太重要、不用请律师、缺乏普遍规则意义甚至无需规则指导就能解决的、当事人拖得起的民事案件,在法院审理的全部案件中的比例增加了。这意味着,越是不太重要的纠纷,越会进法院;而越是重要的纠纷,越不愿进法院,因为当事人耗不起。这不利于国家设立法院的初衷,久而久之,还会使整个中国法院的专业水平受影响。第二,随着撤出法院的商事纠纷寻找新的纠纷解决出路,商事仲裁(这其实就是由当事人双方商定并支付报酬的私人“法官”)可能因此繁荣起来;但也完全可能,或是在民间产生,或由国家设立,无论名称如何,一些专业水平更高的准商事或准知识产权法院。[55]这对中国目前的法院系统可不是个令人振奋的信息。

    还一定会导致法官流失。或流出法院,转行当律师或到政府其他部门;或是法院内部流失,即主动撤离审判一线,到法院内其他职能部门。我的调查访谈就验证了这一点。近年来,不但法官“下海”当律师的增多,还有很多法官因审判压力太大想撤离审判一线,转到法院职能部门或最好是职务晋升,甚至干脆提前退休。[56]而比较容易转行的,无论是流出法院还是获得晋升,往往都会是些司法知识技能相对优秀的法官。这样下去的长远结果是一线审判“队伍”不稳,职业化水平和专业技能衰退或至少增长不快。与这一点相联系的会是,许多本来可能偏好司法审判的法学毕业生,因为工作压力过大,从一开始就选择不进入法院。

    这些可以想见的后果都不利于我国的法院的长期发展。

     

    五、社会管理与审判管理

    因此,本文坚持在社会管理大系统和大背景下来研究宏观的审判管理,回答“案多人少”,就不是为了给审判管理带上一个时髦的帽子。看似政治的甚或有意识形态意味的命题,其实有充沛的务实追求。而上述分析也意味着,审判管理要求进一步调整和改善法院运转的外部社会条件,需要更多的“统筹”。用国外同行的学术话语来说,审判管理需要政治性部门(立法和行政)的支持配合;用中国习惯的政治性话语来说,是要加强党政部门的统一领导和协调。说法不同,道理其实一样。

    然而,尽管诉讼收费本是审判管理的一个非常有效的措施,但目前这个手段不小心失落了,至少不全在法院手中了,法院系统无法独自采取措施。因此,要有效回应“案多人少”,也许最重要的不是大量增加法院人手(第六节会对这一点有更多分析论证),而是最高人民法院要尽快同中央政法委和国务院相关部门沟通,修改《诉讼费用交纳办法》,大幅提高诉讼收费;未来还应根据国家GDP增长、居民消费指数增长以及通货膨胀率至少每两年调整一次。[57]

    法院系统一定要以翔实、有说服力的、经验性的利弊分析来说服政治部门和决策部门:诉讼收费提高不是为了法院的利益,是有利于整个国家和社会的管理,必不可少,是遵循社会管理和审判管理的“自然规律”。事实上,“案多人少”反映的就是司法中隐含的市场经济规律。政治决策部门当然应当有综合的政治考量,但不可能完全忽视市场因素和价格规律,至少不能长期忽视。

    另一重要工作是,还是要通过中央政法委和国务院有关部门协调,并以具体措施鼓励,进一步降低纠纷人诉诸其他纠纷解决机制的成本(收费、难度、时间)。特别是要让相关的行政机构(包括但不仅是司法行政机构)和人民调解变得更为有效。

    上述两方面配合,有可能大幅减少涌向法院的普通民事诉讼,大量纠纷无需通过法院的“调解优先”就会分流到其他纠纷解决机制,或在社会内部自然化解。其实,只要看看1949年以来的中国历史,就应当清楚,“调解优先”其实从来不是法院一家的,而一直是也应当是这个国家社会管理化解纠纷的方针;作为一个参与国家和社会治理的机构,法院应当遵循,但不可能独自有效贯彻实践落实这一方针。

    与宏观的审判管理有关的,辅助性的、但重要性一点也不低的外部工作还有,要通过正式交流渠道加强同各个广义立法部门的信息交换,使这些部门关注并研究立法的司法可行性问题,考虑司法的后果,法院的负担,而不再仅仅关注立法的政治和道德必要性;经此促进立法的稳定性,可司法性,制定明智可行的法律,全力减少因立法引发的任何“折腾”。

    还必须加强与司法行政部门的协调和职能分工。前面的分析表明,目前中国法院系统承担了太多司法行政工作。就拿“大调解”联动机制的运作来说,法院和法官并不追求,却还是常常成了向纠纷人提供第一手法律信息和法律咨询的机构和人员,且不说之后还有一系列非审判性的事务工作。就为人民服务而言,这些工作谁都应当做,谁做都行;但就工作性质来看,这些工作更适合司法行政部门,特别是应由律师来承担。不能因为纠纷先到了法院,法院就先当“律所”再当法院,法官就当完“律师”再当法官。

    法院必须自觉并清醒地,向相关党政决策机关提交有充分证据和说服力的研究报告,经由正式制度调整,逐步把自己目前承担的部分非司法的纠纷解决和管理工作转移给司法行政部门,转移给律师。这不是推卸责任,而是推动劳动分工;不仅有利于法院,也有利于司法行政部门,会促进和增强司法行政部门的发展。而这要求,法院不仅要转移责任,最重要的是要转移利益和权力。

    就此而言,我在此提一个眼下连法院系统都可能反对的有关审判管理的建议:如果真的以审判为中心加强和创新管理,就应考虑至少在未来将执行业务移交司法行政部门或政府其他部门。当初把执行放在法院,目的也许是想借此促使法官判决时还要想一想判决的可执行性,因为只管判决,不考虑执行,是大陆法系司法中很容易发生的问题。但如今法院系统有了执行局,执行与审判已经分开,因此这个当年支持把执行放在法院的理由不再成立了。“审执分离”也是西方法治国家的通行做法。但更重要的理由是,判决和执行放在一个机构,容易引发社会的怀疑,老百姓可分不清执行法官和判决法官;同时也确实容易引发个别法官从个人收益角度考虑判决和执行,容易产生腐败行为。

    如果转移,法院系统会权力受损。法院系统很可能不愿考虑这个建议。[58]但法院应当考虑的是,这个所谓的利益真的是法院的利益吗 符合法院的长远利益吗 请想一下近年来执行上的腐败给法院和法官带来的严重声誉损害。

     

    六、审判管理与司法独立

    提出这个问题是因为,首先,审判管理是法院高层领导,基于司法制度的总体的公正和效率考量,提出来的对策。但高层的视角和普通法官的视角不总是完全一致。领导容易侧重管理,而普通法官一般说来,则可能不希望太多受人管(这意味着,有时也希望有人管,因为至少有时可以减少法官个体承担的责任),因此两者之间就有个利益平衡的问题。但这个利益不能简单的平衡或妥协,首先要考虑的还是制度的功能。

    其次,许多明眼人、行内人会问,应对“案多人少”,你干嘛放着一条明摆着的路不走 增加法院编制!而且多年来这也屡试不爽!面对当下的现实,一些法院确实必须以各种方式增加一些人手。但若作为法院系统回应“案多人少”的基本对策,除了前面的理由外,还有一个问题:增加人手也就会增加管理的必要。这就与本文主题审判管理有关了,也与这一节探讨的加强审判管理应当注意防止的弊端有关了。

    审判管理是为了提高司法公正和效率,包括审判的质量和数量。但只要是管理,就要有组织,有层级(显著的和隐秘的),就有决策和执行(领导与服从)的问题。这是科层制的铁律。而任何机构只要人员增加了,即使只是想增加干活的人,其副产品之一也会是科层制的增强。任何一个法院甚或一个法庭,人一多,无论独任审判还是合议庭审判,要想保证与法官人数较少时同等程度的统一和正确适用法律,哪怕部分借助现代科技,也一定要求更严格的行政管理和审判管理。如果一个庭就10位法官,管理,一个庭长就够了;一位副庭长,以备不时之需。但如果上了20位法官,合议庭就会有6、7个,一旦分别审理同类的案件,判决差别也会增大,为保证判决是法院的,而不只是法官个人或合议庭(尽管代表法院)的意见,或为防止这种分歧引发不必要的社会非议和猜测,就一定需要某种程度的内部协调;法庭的其他事务性工作也会倍增。这就要增加副庭长分工负责,就会出现不见于正式制度的新的分层(“这几个人你负责”)。这不是你我希望不希望的问题,而是势必如此,只要看看我们周围所有的机构组织,无论国内的国外的,也无论机关、学校、企业、律所,程度不同,都这样。这是现代管理的规律。

    科层化有很多好处。在行政系统,科层化几乎没争议,它有利于问责,一般也会提高效率。但首先倡导科层化的韦伯就曾指出过科层化的隐含弊端。[59]科斯定理也意味着组织内部管理的收益一定会有个边界。[60]在这个边界内,加强管理,总体收益增加;一旦超出这个限度,管理加强的净收益就是负值。管理多了,层级多了,有时更不好管,也管不好。这是宏观的考量。而从组织内部的视角来看管理,哪怕再讲“管理就是服务”,管理都必须有决策和执行,有服从,管理总是关系到相关个体的权力分配和调整。这就可能与一个重要的司法命题,法官独立或司法独立,产生某种紧张关系。

    我并不迷信司法独立,更不相信有放之四海而皆准、形式特定且唯一的司法独立。[61]而且,同样是讲司法独立,欧陆和英美的法官,法院内部的组织形式就很不同,独立程度更是差别很大。[62]各国司法系统中一直都有,也需要一定的科层制。审级制度就是一种特殊的科层制,想想,“我们说了算不是因为我们不出错,我们不出错只是因为我们说了算”;[63]甚至遵循先例和服从法律也都可以视为科层制的变种(先例和法律都是权威者的命令),目的是要保证统一适用法律,确保规则治理。而首倡三权分立的洛克之所以不谈司法,只谈行政,把司法归在行政之下,[64]根本原因也许是,在他看来,两者没多大差别。

    然而,如果法官的职责仅仅是服从法律(立法者的命令),只需按三段论演绎法律,或是像韦伯想象的“自动售货机”,那么法院采纳严格的科层制就无可厚非,甚至理所当然。问题在于许多主权者(或宪法创制者)和执政者,特别是大国的,不希望司法只是简单地执行命令;让法院单立,就是希望各个法官能出于参与国家治理的政治职责,依据相对抽象的法律指令,针对具体纠纷,提出有效的解决方案,偶尔附带地补充创设一些细部规则。在这种理解中,法官的职责与主要是执行命令的(中下层)行政官员不太相同了。这就要求法官在履职中,比一般行政官员,更多投入个人的政治智慧;也一定要赋予法官比赋予行政官员更大、但有规则限制指导的裁量权。从这个视角看,司法独立或法官独立,不是为了法官个人的尊严,也不是相信一个人当了法官就比当行政官员更智慧了;只不过是弱化科层制、激励法官智力投入,有效化解纠纷,明智规则治理的制度之一。

    这有两方面的意味。从理论上看,司法独立并不排斥审判管理和行政管理;司法独立或法官独立尽管不是司法的全部和最高价值,也还是重要的价值。正如一位学者雄辩的,司法追求的其实是司法独立的最优化(optimization),而不是最大化(maximization)[65]也因此,事实上,世界各国司法制度设置大都混合了科层制和法官独立的因素,尽可能令两者尽可能兼容。基本做法是,在审级制度(科层制)下强调法官个体独立地适用法律和遵循先例(但理论上不得“法官造法”),在任何单个法院内尽可能不设立(英美)或弱化(欧洲大陆)科层制因素。

    而要实现这一点,任何单一法院的法官就一定不能多,以防止法官或合议庭之间出现需要新层级予以弥合的、适用法律和政治决断上的当下分歧和历史断裂。[66]法官数量一多,即使是为了保证司法公正清廉,保证判决标准的统一,都要求加强监督管理,而这可能在一定程度上削弱法官积极、智慧地应对新颖、复杂案件的空间和能力,未必有利于司法的公正和高效。

    基于这一考量,总体而言,世界各国即使遇到诉讼爆炸、案多人少,也不像其他部门遇到事多人少时那样,急于增加正式法官的编制;而会更多用多种手段来调控。或是提高诉讼收费,或是扩大法官(特别是上诉法官)的案件选择权,或是增加法院的非正式法官人员编制。[67]例如,美国如今也广泛使用替代性纠纷解决方式,但不由正式法官履行,更多由律师或其他也许号称但并非真正的“法官”来履行。[68]这不仅是政治部门的共识,也是(至少在美国)法院和法官的共识。在美国历史上,联邦法院和法官一直以各种方式抵制立法与行政部门出于无论何种目的的大量增加法官。[69]

    但我还是更关心当代中国司法现实。中国目前许多法院的法官数量已经很多,不少法院已经有上百位甚至数百位“法官”,科层化程度也很高。有研究表明,即使在基层法院,也只有大约30-40%的人员在一线审判,法院院长、副院长甚至各庭庭长基本从事管理,有审判职称的人员当中,只有70-80%从事审判。[70]在更高层级的法院中,我想,一线审判的法官数量可能更少。因此,中国的法院审判和行政管理都已经不是需要不需要的问题,而是一个现实,甚至也是中国法官自身目前特点的必需。也是基于实证调查,我早就,也一直,认为中国法院应加强法院管理研究;[71]也大力支持成都中级法院的“两权”改革的方向,认为这是法院面对现实,非常重要的尽管是被逼出来的审判管理制度的创新。

    但中国司法现实也同样要求充分考虑司法自身的特点和社会对司法的另一些要求。当代中国司法面对的问题太复杂了,法官要有效履行其政治治理责任,必须有出色的司法,案结事了,有良好的社会效果。法官不可能也不应当仅仅依据制定法规则,以三段论的方式演绎出结论,然后喊一声“法律至上”或“司法至上”就把别人唬住了。中国司法同样,甚至更需要法官的智慧和积极性(这不就是“服务大局”的要求吗 ),也需要某种程度的创造性(这不就是“能动司法”的追求之一吗 ),因此有必要赋予法官有比中下层行政官员更大的裁量权。在审判管理中,这个因素同样值得关注,甚至应当给予足够的关注。这不是意识形态的,而是实用主义的考量。

    由于不非常熟悉法院的日常运作,我无法提出切实可行的细致建议,但我还是提出一些,在加强和创新审判管理的大背景下,旨在增进法官独立性和裁量权的意见,供参考。

    例如,把法官的工资收入同法官级别挂钩,不再同职务挂钩。这会弱化至少部分法官对职务的竞争(这种竞争往往会使某些法官在一些并非必要的方面表现得“很听话”);或许还会减少法院内诸多机构副职的必要,即使法官人数不变,也会增加一线审判的法官;这会令更多普通法官受惠,鼓励较多的法官集中关注审判;以及,有可能在经济上增强众多法官相对于不适当的行政管理的独立性。而最近一则关于中央强调政法机关的财政保障体系的新闻报道中似乎也有这个意思,尽管我不确定。[72]

    另一个措施也许是,在保证司法公正的前提下,适度放权给法官。比方说,在一些法院确定认为是“无谓”诉讼或恶意诉讼中,允许法官个案裁量的形式(而不是统一制定规则的方式),要求败诉方,除支付诉讼费之外,还要向胜诉方全部或部分支付胜诉方的其他与诉讼有关的费用,特别是律师费。这不仅会增加了败诉方的诉讼成本,会有效减少无谓诉讼、琐细诉讼和某些恶意诉讼,降低司法的需求,而且,尽管这个权力不大,但还是给了法官一个小小的有限“自由”,会增加法官的司法独立感,增加法官的非货币收益。另一个实例是成都中院的孙伟铭案判决。即使审判管理令法官在某些方面的裁量权压缩了,这也会是一种制度性的补偿。

    其他还可以纳入考量的是,如果《民事诉讼法》依照某些学者建议修改,改目前的两审终审为三审终审,我建议,三审不应当是义务性的,而应当是裁量性,即三审法院可以自行决定是否接受某案的三审。最高法院则应当全面采用这一原则。

    我的这些建议未必可行,甚至完全错误。但我只是想借此指出,加强审判管理中并不全是收权、限权或监督,仍然有放权的一面,应当进入审判管理的视野,全面权衡和考量。

     

    七、结语

    只算结语而不是结论,是因为,首先,审判管理作为问题,经验研究还刚刚开始,我不可能有真正坚实的结论;其次,我完全没有真实的法院生活经验,许多信息不了解,许多问题还看不准,不敢妄称结论。甚至本文看起来“避轻就重”,没谈许多法官可能更关心的可操作的审判管理,而是奢谈了一个相对宏观,任何单个法院都无法操作的审判管理问题,也是想掩饰我的无知和无畏。

    尽管如此,审判管理确实是当代中国司法制度的大问题。审判管理研究在中国有比在任何他国都更重要的实践意义。[73]不仅是“案多人少”,每个法院的法官人数很多等,而且中国法官目前的一些构成特点(例如,本科或硕士毕业进法院,相对年轻;缺乏足够的司法、政治和社会经验,法院内部实际上有也必须有一定“师徒制”职业培训;广大的基层法院中很少甚至根本没有受过专门职业教育训练的法官;许多基层法官来自当地,有严重人情之累;以及中国的政治体制和社会转型也使法院很难稳定定位),所有这些都要求,也事实如此,中国法院一直比西方国家法院更重视法院内部的管理。但这方面的实证研究太少,到目前为止,我还真没看到有哪篇文章把中国法院的组织结构(不仅仅是审判组织)及其工作机理说清楚。中国需要面对司法实践问题中逐步总结自己的经验和教训,为中国司法的发展提供切实的指导。

    事实上,本文只是把一些问题摆了出来,将相关的考量摆出来,希望这种“摆”可以拓宽我们的研究视野,小心谨慎但最终必须是成功有效地推动中国的司法发展。不是刻意追求中国特色,只求在有效回答中国问题的过程中,让它自然形成。

    还有一点,尽管第六节讨论了审判管理和司法独立的关系,并且更侧向司法独立,但必须坦白,这主要是基于政治上的审慎。而所谓审慎,还不是个人怕事,主要是怕折腾法院。若单就这一研究本身,以及基于我目前对中国社会发展和对中国法院各方面的总体了解,我感到的是,中国法院系统以及相关的理论很可能正面临一个重大抉择:究竟是以法官独立为核心价值之一来建构法院系统,还是以科层制为基本方向来构建中国的法院系统和组织。从人类历史上看,英美法院走的是前一条路,欧洲各国法院系统和法官则基本是“打着红旗反红旗”,早已背离了英美的路。[74]中国法院的组织架构和实际运作都更多属于欧洲法院传统,但在理念上一直更多接受了英美的司法独立命题及其表达。由此,导致了中国的司法实践与法学表达和法学教育之间有严重的分裂。我不知道这反映的是中国法律人的智识保守和猥琐(缺少创新和自我表达)还是法律人的政治激进和天真(“同世界接轨”) 

    种种因素都令我预期,中国会日益趋向欧洲大陆的科层制、专业化司法。中国法院内的专业庭是一个标识,职业制(career)法官是另一个标识,不仅与英美的旁门制、通才型法官完全背道而驰,也比欧陆国家法院走得更远;中国法官,最终会和欧陆法官一样,成了(法院系统内的)公务员。预期不等于欢迎。在有更系统全面的经验的利弊分析和足够细致的政治考量之前,我不事先肯定但也不拒绝这一方向。但有一点是确定的,如果真能解决中国社会和司法的问题,并逐渐制度化,那么随着中国的经济政治文化崛起,我实在看不出有什么理由,最终还是不承认一种比西方各国更为科层化强调审判管理的司法是中国法律制度的创新。或许,这就是中国的司法独立。

    无法预期的后果要求我慎重,出于对前人(尽管是外国人)智慧和经验的尊重,我也不想草率断言和主张。但作为学者,诚实和勇敢(我知道,这可能会面对一系列政治正确的批评)要求我坦白这一预感,指出这一抉择已经出现甚或迫近,与法律人分享,欢迎学界“拍砖”,唤起对中国司法实践和中国学术的自觉,共同关注这个哪怕最终没成现实的可能性!

     

    【注释】

    [1]社会管理创新是2009年底全国政法工作电视电话会议强调的三项重点工作之一。但这个概念最早是2004年中共十六届四中全会提出来的(“推进社会管理体制创新”);2007年中共十七大报告再次提出要“建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”。

    [2]王胜俊:《创新和加强审判管理,确保司法公正高效》,载《人民法院报》2010年8月24日1版。

    [3]《案多人少何以应对》,载《人民法院报》2009年4月7日8版(深圳法院);《案多人少,隐忧呈现难题待解》,载《人民法院报》2009年4月26日(成都法院)8版;《应对案多人少的现实之选》,载《人民法院报》2009年5月31日3版(上海法院);以及《东莞法院“案多人少”问题突出》,载《人民法院报》2010年3月7日3版。

    [4]《认真学习贯彻两会精神,更好地维护社会公平正义》,载《人民日报》2010年03月23日1版。

    [5]1979年全国法院系统工作人员约为5.9万人,其中法官估计将近4万人;2010年全国法院系统工作人员约32万人,其中法官19万余人;审理案件数量,1978年为61万余件,而2010年估计将超过1200万件。

    [6]《“信访不信法”现象值得高度警惕》,载《广州日报》2010年2月2日B5版;《信访不信法的根子在依法维权难》,载《法制日报》2010年3月29日3版。

    [7]从大量纠纷涌向法院这一事实来看,我趋向认为,不存在所谓“信访不信法”问题。这是法院自我安抚也安抚上访者的一种修辞。民众上访有可能是某些合理请求因司法公正缺失而未得到满足,但也有某些请求法院是从一开始就不能,也不应满足的。在这个意义上,民众只希望以一切可能来满足自己的利益要求,并不存在信谁不信谁的问题。

    [8]从统计数据上看,1978年之后全国法院审理各类案件总数在1999年达到峰值后,多年一直基本稳定,甚至略有下降;而2008年,全国受理和结案的案件数量均上一年都上升了11%左右;2009年,则再分别上升了6.3%和7.2%。(《最高人民法院公报》2008年4期,2009年4期和2010年4期)。

    [9]最典型的是2008年起实施的《劳动合同法》当年就引发全国劳动合同纠纷增加将近一倍;次年继续急剧增加。请看,《劳动争议案件当前五大特点》,载《人民法院报》2009年7月13日4版。我并非质疑相关决策者和立法者的政治判断、立法意图和立法权能;事实上,我完全赞同中央政府近年来为解决民生问题做出的一系列政策调整,支持通过立法来具体落实这些方针大计。但政治判断要求我们更应面对现实,追求更为有效的实现这些良好政治追求的途径和手段;我的分析只是指出,这些立法(法规)在因果关系上直接增加了法院的审判工作量。

    [10]前引[2],版2。

    [11]Max Weber, The Theory of Social and Economic Organization, tr. by A. M. Henderson and Talcott Parsons, ed.by Talcott Parsons, Free Press. 1947.pp.330ff.

    [12]苏力:《20世纪中国的现代化与法治》,载《法学研究》1998年第1期。

    [13]《法律援助条例》(2003年7月16日国务院第15次常务会议通过,2003年9月1日起施行)。

    [14]请看历年最高人民法院向全国人大的工作报告。在一些法院和法官心中,案件减少甚至被视为需要解决的问题。请看,例如,“天津海事法院开发案源工作已见成效”,http://www. ccmt. org. cn/shownews. php  id=675;《新都区人民法院民行部三项举措拓展案源》,载《四川科技报》2009年3月26日6版。

    [15]“最高人民法院关于认真贯彻落实‘收支两条线’规定的通知”(1998年6月9日);《人民法院财务管理暂行办法》(财行[2001]276号,财政部、最高人民法院2001年11月28日发布,2002年1月1日起施行)。

    [16]苏力:《送法下乡—中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版。

    [17]参见金国华、汤啸天编:《信访制度改革研究》,法律出版社2007年版,附录二。

    [18]例如,审理知识产权案件的宋鱼水法官的调解率为70%,另一位审理商事案件的全国优秀法官钟蔚莉的调解率也高达70%,尽管两位法官的工作地都在北京;而至少在一个报道中(陶艺芸、曹味东:《乡村女法官(上)》,载《泰州日报》2007年11月19日),被称为“调解高手”最近受到最高人民法院表彰的陈燕萍法官(人民法庭法官,主要处理的是传统的民事案件)的调解率为64%。

    [19]参见《诉讼费用交纳办法》(2006年12月8日国务院第159次常务会议通过,2007年4月1日起施行),以下简称《办法》。

    [20]《民事诉讼收费办法(试行)》(1984年8月30日最高人民法院审判委员会第203次会议通过)。

    [21]由此还可以发现,尽管旨在让普通人打得起官司,但2006年《诉讼费用交纳办法》的实际效果是相反的,这个办法实际使国家更多补贴了富人打官司。在当下中国,这是法律界建议修改《办法》(2006)的一个强有力且政治正确的理由。

    [22]特别是中西部法院的法官流失。例如,杜萌:《谁来陕西当法官—陕西法官断层危机调查》,载《法律与生活》2005年6月上半月,第12-15页。

    [23]《和谐为贵,调解为先—四川构建“大调解”体系调查》,载《人民日报》2010年3月23日1版;“全省各级法院建立立案调解中心和调解室5480个,配备调解员6166人。各级法院及其司法调解组织,把调解贯穿于整个诉讼环节,努力把矛盾纠纷化解在诉前,实现了司法调解的纵深发展。”

    [24]至少在江苏,由法院和司法行政机关共同确定人选,共同负责管理,共同进行指导。参见崔永峰:《案多人少矛盾的困境和出路—以基层法院的职权配置为视角》,载《审判研究》2010年2辑,法律出版社,第163页。

    [25]《最高人民法院、司法部关于进一步加强新形势下人民调解工作的意见》,司发[2007]10号,2007.8.23发布并实施。该意见第五条强调“人民法院……可以引导当事人通过人民调解解决矛盾纠纷。人民法院……可以委托人民调解组织对案件进行调解。人民法院对刑事自诉案件和其他轻微刑事案件,可以……参照民事调解的原则和程序,尝试推动当事人和解,尝试委托人民调解组织调解。”这些“可以“都在增加了法院的某些责任。

    [26]《大批“空调白判”获兑现》,载《法制日报》2010年8月18日5版。

    [27]《河南三级法院全部实现裁判文书上网》,载《人民法院报》2009年11月6日1版。

    [28]《化解社会矛盾,实现三个突破》,载《人民法院报》2010年1月8日4版。

    [29]《四川发挥司法调解主导作用,推进“大调解”》,载《人民法院报》2009年7月28日1版。

    [30]参见《衔接,让调解的效能最大化—莆田建立多种调解衔接机制透视》,载《人民法院报》2010年6月9日1版。

    [31]参见前引[24]崔永峰文,第162-164页。

    [32]姜启波、潘杰:《多元纠纷解决机制的重要环节—人民法院立案调解调研报告》,载《人民法院报》2009年6月1日5版。

    [33]参见孙海龙:《知识产权审判体制改革的理论思考与路径依赖》,载《法律适用》2010年9期。

    [34]参见前引[24]崔永峰文,第164-167页。

    [35]《全南,陪审员成为法官调解的好帮手》,载《人民法院报》2010年8月23日4版。

    [36]《辽宁细河区法院法官12年未交替,法官不足合议庭难配齐》,载《法制日报》2010年4月20日5版。

    [37]例如,《创新绩效考评体系,提高行政审判质效》,载《人民法院报》2010年3月31日1版。

    [38]《简出效率,繁出精品—山东省日照市东港区法院创兴审判管理“繁简分流”新模式调查》,载《人民法院报》2010年9月9日5版。

    [39]《物管纠纷快速处理的“慈溪模式”》,载《人民法院报》2010年9月13日5版。

    [40]《人民法院量刑指导意见(试行)》,《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》(2010年10月1日起试行)。

    [41]《人民调解法》(2010年8月28日第11届全国人大常委会第16次会议通过),第33条。《探索司法确认,树立民调威信—浙江省安吉法院关于开展诉调对接工作的调查报告》,载《人民法院报》2010年9月2日8版。

    [42]《刑事和解:阳光下的“私了”—无锡法院探索修复性司法的调查,载《人民法院报》2007年6月12日3版。

    [43]《优化权力配置,推动执行工作科学发展—四川省高院关于执行权配置的调研报告》,载《人民法院报》2010年8月12日8版。

    [44]《成都中院“两权”改革经验在全国有示范作用》,载《人民法院报》2009年10月29日2版。

    [45]《上海高院:制度与科技织就廉网》,载《人民法院报》2010年8月30日5版。

    [46]《闸北未成年人案件远程审判系统正式启动》,载《人民法院报》2010年8月19日1版;《北京:远程视频庭审便利诉讼》,载《人民法院报》2010年9月1日4版。又请看,范黎红:《远程审理的适用空间之展望》,载《法学》2010年2期,第148页。

    [47]《河南三级法院全部实现裁判文书上网》,载《人民法院报》2009年11月6日1版。

    [48]成都某基层法院的进入执行的调解率四年平均约为18%。郝廷婷:《调解案件进入执行情况的实证调研报告》,载《当代法官》2010年3期,第9页。

    [49]《案多人少何以应对》,载《人民法院报》2009年4月7日8版。

    [50]《东莞法院“案多人少”问题突出》,载《人民法院报》2010年3月7日3版。

    [51]2008年起至今,西安中院有6名法官因身体原因要求提前退休或调走;2010年又有两名中年法官要求提前退休。他们“只是想休息,因为实在无法承受如此大的工作量和心理压力。”《案件激增编制未增工作压力大,西安有法官要求提前退休》,载《法制日报》2010年4月29日5版。

    [52]姜启波、潘杰建议“允许人民法院在减半收取诉讼费用的基础上,自行决定是否再行减收甚至免收诉讼费用,以最大限度地鼓励纠纷当事人选择立案调解化解纠纷”。前引[32]。

    [53]请看Richard A. Posner, The Federal Courts, Challenge and Reform, Harvard University Press, 1996, pp. 125(大意是,“尽管法院系统没有明显用排队等候的方式,但这是历史悠久的平衡司法服务需求和供给紧张的方法,并为[美国]各州法院大量使用”)。

    [54]例如,正是因为案件积压太多、司法拖延严重,才促使意大利1988年颁行了新《刑事诉讼法典》,移植了英美法的抗辩制,还在不同程度上借鉴了美国辩诉交易制度。美国的ADR运动的发生和兴起,也部分因为1970年代美国的司法拖延变成了一个社会问题。而中国1990年民诉法采纳“谁主张,谁举证”以及后来的“抗辩制”,同样有这个因素,甚至可能是最强的推动力。苏力:《当代中国司法变迁—一个政治经济学解释》(未刊稿)。

    [55]在特定的意义上,法国最强大的行政法院,其实就是这样产生的。当年法国大革命时期,普通法院相当保守,老是阻扰甚至否决革命政权采取的行动,屡屡受挫的革命政权主动从普通法院中撤出了这类行政诉讼,又在行政系统建立起强大的行政法院专门审理行政案件。

    [56]前引[51]。

    [57]参见Posner, The Federal Courts,前引[53],pp.124-126.

    [58]我的访谈发现,几乎所有法官都赞同以“从法院分出去”的形式来实现“审执分离”。

    [59]Max Weber, Political Writings, eds. by P. Lassman, and R. Speirs, Cambridge University Press, 1994, p. 157.

    [60]Ronald H. Coase, “The Nature of the Firm,” Economica, 4/16(1937),pp. 386-405.

    [61]苏力:《基层法院审判委员会制度的考察与思考》,载《北大法律评论》,法律出版社1999年版;《中国司法中的政党》,载《法律与社会科学》,创刊号,法律出版社2006年版。

    [62]Richard A. Posner, How Judges Think, Harvard University Press, 2008,ch. 5.

    [63]Brown v. Allen, 344 U. S. 443(1953),at 540 (Jackson, J. concurring).

    [64][英]洛克:《政府论》,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年,第12章。

    [65]Owen M. Fiss, “The Limits of Judicial Independence”,25 Inter-American Law Review 57(1993),pp. 66-67.

    [66]尽管美国联邦法院系统的法官大致可以说是世界上独立程度最高的法官,但1960年代以后联邦法官数量不断增加,这个系统中也出现了官僚化和科层化的倾向或现象。请看相关的批评、抱怨和分析,Owen M. Fiss,“The Bureaucratization of the Judiciary,” 92 The Yale Law Journal 1442(1983).

    [67]有关美国1950-70年代的经验以及利弊分析,可参看,Posner,Federal Courts,前引[53],ch. 3-5.

    [68]参看,Stephen B. Goldberg, Nancy H. Rogers, and Sarah Rudolph Cole, Dispute Resolution, Negotiation, Mediation, and Other Processes,5th ed,Wolters Kluwer Law&Business, 2007.

    [69]最典型的例子是,1930年代,罗斯福总统试图增设美国联邦最高法院大法官重新包装最高法院,但受到了最高法院大法官们的成功抵制。可参看,James MacGregor Bums, Packing the Court: The Rise of Judicial Power and the Coming Crisis of the Supreme Court, Penguin Press, 2009.

    [70]参见前引[24]崔永峰文,第159页。

    [71]苏力:《法院的审判职能与行政管理》,载《中外法学》1999年第5期。

    [72]参见《加强对司法权的监督制约,加快政法保障体系建设》,载《人民法院报》2010年9月15日1版。

    [73]一个新近的关于法院请示制度的经验研究,看见侯猛:《法院请示制度的合理一面》,载《法学》2010年第8期。

    [74]Posner, How Judges Think,前引[62];又参见Fiss,“The Limits of Judicial Independence”,前引[65],p.59(大陆法国家的“司法部门是作为文官体制的一个分部来对待的”)。

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  • [摘要]培养司法的社会公信力,注定会是非常痛苦的过程。这是法院强调廉洁,搞点制度建设都无法真正解决的,用一句很拽的句式来表达,“我爱你,与你无关”,“我不信任你,与你无关”。

    2011年12月29日,药家鑫之父药庆卫诉张显名誉侵权案开庭审理 (2011年12月29日,药家鑫之父药庆卫诉张显名誉侵权案开庭审理。从人人喊杀到反省,药案凸显了中国司法所处的复杂环境。 )

    苏力 照片 (朱苏力)

    培养司法的社会公信力,注定会是非常痛苦的过程。这是法院强调廉洁,搞点制度建设都无法真正解决的,用一句很拽的句式来表达,“我爱你,与你无关”,“我不信任你,与你无关”。

    我是基于人的生物本能认为死刑可能永远不会废除。但这不影响我在很多具体问题上主张尽可能少用死刑。比如药家鑫案,没有人站出来为他说话的时候,我说话了。因为我发现他是一个独子。

    卸任北京大学法学院院长后的三年多时间,朱苏力在北京待的时间并不长。赴美访学一年后,又到新疆石河子大学和西藏大学分别支教一年和半年。支教源于十年前他与妻子的约定。作为一个少年从军、具有“强烈历史使命感”的人,朱苏力说要珍惜现在的转型时期和中国各地的丰富实践,多做点事情。他认为学者每天仅仅吃饭,或者再发点微博,是不够的。他对媒体通常保持着距离,很少接受采访。

    在当代中国法学界,朱苏力属于影响最大也最具争议的学者之一。他自以为比较中间和务实,更关注怎样合情合理地解决问题,很少讨论意识形态上的概念。他常被认为偏左。不过,上世纪九十年代,他是最早将哈耶克引入中国法学界的学人之一;而他最喜欢的法学家波斯纳,也被公认为是个右派。

    1981年起任美国第七联邦巡回上诉法院法官的波斯纳,是美国有史以来著述最丰的联邦法官。若以印证率论,他是在世法学家中影响最大的一位,也挨批最多。

    近日,译著的《波斯纳法官司法反思录》出版之际,朱苏力接受了南方周末采访,谈转型背景下的中国司法裁判。在代译序中,他认为,波斯纳讨论的复杂性问题,也是中国法官和法院系统必须面对的严重问题,这一问题在中国甚至更严重。

    法官要关注日益复杂的社会

    作为法律经济学的奠基人,波斯纳关注法律规则对行为的影响,并把这套实用主义的方法用于无穷无尽的法律课题。晚年的波斯纳,兴趣紧盯前沿,科技、艾滋病、老龄化问题无不涉猎。

    南方周末:之前你已经独自翻译了七部波斯纳的著作,这次为什么又是他 

    朱苏力:我其实也翻译过其他人的,但波斯纳的为主。最主要的是,他每本书都真的是新作,都会让人接触到新的问题,甚至新的领域,从不重复;他坚持了法官的思维,同时保持了学术的开放,从不意识形态,或教条。这本新书提出的问题就是,法律人要关注这个日益复杂的社会,每个领域、具体行业的特点,要关注各行业所涉及的具体的复杂知识。

    社会是很复杂的,不止是谁对谁错这么简单。它也不是一成不变的,昨天划定的界限,今天还是这样。比如说微信、余额宝带来的巨大变化,这些知识都是超出法律人想象,在学校中没有学过,甚至是超出我们这些文科生的能力的。必须坚持观察这些复杂的事物,才能知道法律的一个基本的平衡应该在哪儿。

    南方周末:波斯纳提出的复杂性问题,似乎不是中国当前司法领域最核心的问题,也许人们现在更关心公正 

    朱苏力:我不认为这是目前中国司法最大的问题。但不排除在解决主要问题的时候,其它问题也进入我们的视野。学人也要有所分工,可以关心最大问题,也可以关心一些不那么重大的问题,重要的是这些问题要有意义,对社会,对学人自己,并且是真的问题,就可以了。而且有些最重要的问题也并不是研究就能解决的,至少不全是靠研究来解决的。

    南方周末:那你觉得中国司法现在最大的问题是什么 

    朱苏力:我觉得还是司法公信力,还有防止司法腐败和司法专断。

    注意我区分了这两个问题。有人认为司法公信力问题就是司法腐败或专断造成的,但我不这样认为。有交集的,即司法腐败导致司法公信力不足。但并非司法公信力问题全都是源自司法腐败。其实有一部分与司法公信力有关的问题与时下的社会转型有关,是个社会问题。

    最根本的是,我们正在进入陌生人社会,但很多人的思维和行为习惯还是相信熟人。而法官甚至必须是与此案无关的“陌生人”,因此当判决对一方当事人不利时,即便判决是公正的,该当事人仍不相信。比方说,如果我俩是村民,我借了你的钱没还,但当初没打借条,你没证据,法官可能判你输,说你没完成举证责任,你很可能猜测,是不是我给法官塞了钱或是找了某个熟人。这种不信任,在当代中国各行各业相当普遍。

    即便在北大都可能出现这样的问题,比方说有的硕士生是从外校考来的,或是本科不是学法律的,就会想学院会不会歧视他们。这显然是瞎琢磨,那么多学生,哪个老师可能记得住每个人本科哪个学校毕业的 

    南方周末:怎么面对这些问题 

    朱苏力:比如从北大的例子我们可以看到,一个人从另一个专业、另一个学校考过来,他会敏感,有担心,这很正常,我们要考虑到他们的感受。但另一方面,(这种意识)也需要自我调整,改造自己的心态。

    但在这个过程中,由于熟人社会的因素普遍存在,就一定会有人是利用(老百姓对司法的陌生)谋求个人好处的,腐败,但也肯定有好多人也是受了委屈的。这种对陌生人、对司法或法官的不信任,客观上也有监督司法的效果;但有些无辜者也会受委屈,因为这种怀疑是普遍的。因此,对于司法来说,要培养其对于整个社会的公信力,注定会是一个非常痛苦的过程,许多人会为此受折磨,付出很高的代价。这是法院强调廉洁、搞点制度建设都无法真正解决的,可以用一个很拽的句式来表达,“我爱你,与你无关”,“我不信任你,与你无关”。这需要不断磨合,会很痛苦,但只有慢慢磨。

    司法要避免“不能接受的专断”

    有人认为法官只需正确适用法律,不用在乎普通人如何看,不用照顾“人民群众的感受”。只要依法裁判,整体效果一定是好的。朱苏力认为问题不那么简单。

    南方周末:你刚才也提到司法专断,对这个问题你怎么看 

    朱苏力:司法权作为裁判权肯定是要有决断的。所以问题只是要避免不能接受的专断,就是法院的判决要通情达理。其实有许多情理,特别是天理,也就是所谓的自然法,即便没写为法律,也要高度关注,甚至很难逾越。这些年有极少数案件判决不合理,引发了社会关注,对这些案件必须具体问题具体分析,即便有些不合某些人的看法,只要不是太离谱,也不能简单责备法官或法院。 首先,公众往往只是粗略了解案情,对许多影响法官决策的法定因素不关注,例如证据问题;其次,社会日益多元了,对许多问题看法不一致很正常,但只要其中有一些人意见表达特别强烈,就可能留下这样的印象:这里的问题很严重。这种例子挺多的。 但也必须承认,目前也有些法官过于年轻,缺少职业的和社会生活的经验,对该考虑的因素考虑得不够,或者是对自己所在的特定社区的人的经验不了解,因此判决可能引出非议。

    比如,城乡之间的差别。一个人交女朋友,总不结婚,老换,或者总是离婚结婚离婚结婚,在城里,至少在某些圈子内,这就是个人私事,但是在一个小城镇里面,或者农村里面,这就是道德品质很坏的标志,甚至就是流氓。这时作为一个法官,不可能不考虑自己是在一个什么地方思考这些问题,我不是说你要把法律扭曲了来适应它,但是至少你在表达的时候,要注意这些因素。即便你允许陈世美离异秦香莲,至少在某些社区,你也就是不能对“秦香莲”说,“陈世美”有恋爱的自由,他拿起了法律武器,为权利而斗争,维护了法律的尊严等等。

    南方周末:可法官也不全是来自城市。

    朱苏力:现在中国的知识分子,即使绝大多数来自农村和小城镇的,也因为后天的教育和训练,已经脱离了他成长的环境。从小学到大学,到研究生,基本都不是在农村或小城镇社区生活的,他的思维方式、思想情感,通过各种教育以及通过他交往的人,更多属于都市了,属于陌生人社会了。

    对于中国现代化的发展来讲,这是件好事。大家相互的差别越来越小,是社会平等化的一个标志,你来自农村还是城市变得不重要了。但在司法领域,至少在未来一段时间内仍然会是一个问题。因为中国还有大约45%的农民,即便已经进入城市的人,许多人也仍然分享了农耕社区的某些价值。这种差别也会带来一些分歧,比如关于死刑的问题。可能一些事情城里人觉得不必判死刑。

    最典型的就是贪官,可能许多法律人都会觉得贪官不需要判死刑。非暴力犯罪,而且他们贪污的财产基本上都能拿回来的。但是普通老百姓可能会觉得贪官太可恶了,自古以来都是如此。这种分歧就出来了,而且你没法说服对方。

    所以中国的知识精英至少要承担两项基本任务,一方面是脱地方化,而不是狭隘的,但另一方面他又必须关心那些生我养我的地方。这才是真正的精英意识。否则仅仅把自己变成一个城里人,是不够的。

    法官是社会的精英,至少应当是,因此他不能只是拿着书本上的法条比着案子来裁剪,他要试着超出自己利害、情感去做判断。既要理解别人的情感,要有自己的情感,同时又要超越这种情感,这是最难的。

    社会更安全,死刑适用会更少

    在中国法学界,朱苏力是少有的坦白支持死刑的人,这也让他更具争议。

    虽然学界主张立即废除死刑的也是少数,但大部分人会认为废除是趋势,只是现在还不是时候。

    朱苏力说,自己这么讲是因为诚实。别人那么讲可能也诚实,但也可能不诚实,只是不想和他人的观点直接冲突。他更关心一个具体案件要考虑哪些因素,怎么处理才是合情合理,不主张杀人一定偿命,也不认为一定要废。

    南方周末:你为何会坦白支持死刑 

    朱苏力:我是基于人的生物本能认为死刑可能永远不会废除。但这不影响我在很多具体问题上主张尽可能地少用死刑。一般的暴力犯罪我都能理解,关键是不能接受谋杀。

    比如药家鑫案,没有人站出来为他说话的时候,我说话了。因为我发现他是一个独子。

    当然他杀人是罪恶的,判死刑也没错。但是他有一个自首的情节,也还算是一个冲动型杀人,不是谋杀,不属于非杀不可的情况。此案中,在我看来,一个重要因素是,他是独生子,杀了他,他父母亲失去了生活的盼头,而且国家政策也鼓励只生一个,而且中国古代对非十恶的犯罪就有“存留养亲”的司法制度。我不是说这些因素就决定不能判药家鑫死刑,但对于一位生活在当下复杂转型中国社会的审慎且负责任的法律人,一位法官,至少有义务考虑这些因素的。

    但是对李昌奎这样的案件,我是坚决主张使用死刑的。

    南方周末:李昌奎案当时改判死缓舆论反弹很大,以至于一段时间内法院对不判死刑都很慎重。

    朱苏力:从李昌奎案可以看到,当法律人过分努力以所谓的法律人的观念来改造这个社会的基本价值判断时,违反了民众心目中的“天理”,就更可能出现更大的反弹。必须坚持严格依法,该判死刑的判死刑,不该判的就不判,人们才会慢慢理性起来,才可能培养出对法律、司法的信任感。

    许多人主张废除死刑是所谓的历史趋势。这种说法没法成立,没有任何说服力,因为人性不听从历史趋势的。每个人的趋势都在变老,但有几个人心甘情愿地接受这个趋势 那些天天锻炼的,染发的,美容的,不全都在反抗这个趋势 !我们要说服别人,首先要看看这一点在经验上是否成立,是否能说服自己,否则,就拿书上这么说,来骗自己,那就真是骗自己了。

    我个人认为,最影响死刑存废的可能是怜悯,但是怜悯并不是一种普通的情感,也不只是善良,怜悯是在一种特定位置上产生的情感。这种地位就是安全。比如一只老虎就在我旁边,张着大嘴,露着牙齿,我就没法怜悯它了,我只能希望它怜悯我。

    这其实可以解释为什么女性主张废除死刑的在各国都比男性更少一些,女性法官对暴力犯罪判刑通常比男法官更严厉。这不是女权主义,而是因为男性自觉不自觉地总是处在一种优势、强势的地位,而女性更容易受暴力犯罪的伤害。所以当一个社会的治安情况更好,更安全,我们的怜悯心、同情心都会增加。死刑的适用就会变少,甚至“废除”。

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