孙少石
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  • [摘要]本文以真实案例作为经验基础,剖析电信诈骗犯罪的组织形态。任何一起电信诈骗,都可以视为三个相对独立、却又彼此协同的部分之合成:拨打诈骗电话、通讯流和资金流。但这三个部分的组织方式不尽相同:拨打诈骗电话与传统的犯罪组织结构类似,属于一种纪律型的组织形态,但是

    、涌现与电信诈骗

    得益于互联网技术的崛起和演化,社会正在经受系统性的改造。作为社会的阴暗面,犯罪,没有置身事外。传统犯罪的手法、组织形态在这股技术变革浪潮的波及下,也在更新迭代。与传统犯罪相对比,新型犯罪已经显露了不容小觑的社会危害性。

    作为新型犯罪的一支,近十年来,电信诈骗可谓风头抢尽。从发案数量上说,在重大暴力犯罪得到全面控制、传统“盗抢骗”犯罪基本平稳的态势下,电信诈骗的发案一度以每年20~30%的速度飙升。从一开始的纤芥之疾,逐步恶化,到2015年,占全国刑事案件立案总数的约15%,“直接左右着全国刑事案件发案走势”,“直接关系着社会治安大局稳定”;而从经济损失上说,根据公开的数据,2014年全国总共被骗107亿元,到了2015年,这一数字被刷新为222亿元。令人咋舌的是,贵州都匀“2015.12.20案”的单笔损失达到了1.17亿元之巨。2016年8月又连续发生三起学生因电信诈骗猝死或自杀的事件更是把事态引向几近失控的境地。可以说,电信诈骗已经触碰了天怒人怨的底线,此时,国家必须重拳出击。

    解决问题意味着实践,但是如果不对问题加以深入、细致的观察,缺乏对问题的性质、结构、与周边事物的关系、发展历程、未来可能走势的规律性把握,即使在执行上杀伐决断,结果也不免差强人意。本着法理基于事理的方法论理念,本文对电信诈骗的研究是从犯罪现象本身切入,试图回答一个看似不很起眼、但又是所有打防措施的基础:电信诈骗究竟是何种形态的犯罪 

    在介入正文之前,有必要阐明本文相比于既有的研究有何不同,以及在什么方面可能有所推进。长期以来,对电信诈骗的关注主要来自侦查学、犯罪学等学科。应该说,这些研究不管是从材料反映的真实性,还是从业务操作的针对性上讲,对于涉足电信诈骗研究,都具有破题示范的作用。但又不可否认,受制于学术分工的限制,这类对策研究的视野较为单一、封闭。虽然它们展示、梳理了公安打击电信诈骗在侦查业务上遭遇的诸多挑战,但也基本停留于对现象的罗列阶段,至于为什么会产生这样的现象,这样的现象与社会整体之间有怎样的内在关系,反映了何种社会规律,则较少关注,更缺乏系统性的理论思考,因此即使是从对策研究的角度看,给出的对策也是头疼医头,脚疼医脚,如果再从追求智识的角度来说,更是给人意兴阑珊之感。

    这种体现为研究在数量上片面堆砌,却在知识贡献上乏善可陈的状态,是与电信诈骗犯罪愈演愈烈,亟需学界给出病理诊断的现状不相般配的。从这个角度来说,公安在打防电信诈骗问题上长期处在应激反应、低迷被动的状态,本身也是我们对电信诈骗这一犯罪现象的研究不够深刻的表现。

    既然我们应对的是一种新型犯罪,那么对这种犯罪的认识也要有升级的必要。但是切不可以仅仅把它看做单纯的学术创新。因为看问题角度一变,得出的思路结论也就跟着变,针对问题采取的对策也会随之调整。考虑到在复杂社会背景下研究新型犯罪势必对跨学科知识有更大的需求,专注于法律与社会现象之间错综复杂关系的法律社会学可以而且应当在这个问题上做出贡献。

    在我看来,要从社会内生的角度分析电信诈骗——推而广之到网络犯罪——一个来自复杂性理论的概念值得推敲:“涌现”(emergence)。什么是“涌现”呢 当一个特定环境中有足够多的个体时,即使这些个体间只不过奉行着一些极简的行为准则,但是最终合成的结果却是一个超乎个体简单加总的复杂结构和系统,这就好比蚂蚁和蚁群。除了自然现象,这个主要用来分析有机体成长的思路还指向了互联网和全球经济。“涌现”意味着事物之间不全是线性的、决定论意义的关系,也可能是随着互动频次、范围、深度上的推进,产生越来越多非线性的、出其不意的关系和后果,就像人们常说的“由小变大,由简入繁”。但如果我们思考得再深入一层,这还不只是把生活常识提炼为一个学术概念那么简单。由于认知对象和方式也是社会经济环境建构的产物,我们之所以能够感知到这些在大规模社会经济层面发生的问题,本身也意味着社会协作方式、组织形态、技术条件等等方面正在发生着某种剧烈的改变,是因为首先有了这套社会实践的非话语机制,“涌现”作为话语才得以成立。从这个角度来说,从“涌现”或者复杂性理论切入电信诈骗,这个视角的运用本身就包含了对问题及其所处社会背景的理解。

    了解理论固然重要,至少意味着研究有了一定的方向,但是对于经验研究为导向的法律社会学来说,这还不够,它要力求让理论从实践中“长”出来,水乳交融。这就要求研究者不能只是空对空地抛出理论,而必须全面深入问题,匠心独运地处理、架构、分析大量鲜活的第一手资料,无论是与当事人的访谈,还是调取卷宗,在事实分析的基础上“推”出理论。而坦率地说,对事实的分析在既有的电信诈骗研究之中的也很少。不否认,那些研究者大多都有警察的职业背景,触碰过相当多的案例,但是在他们的研究中,电信诈骗这个现象是以一个笼统的、无所谓结构的形式呈现的。如果仅仅归纳特征,这倒也不影响最后结论,但问题在于并不只有这一种研究的路数,之所以存在这种视角受限,理论瓶颈是一个方面,但是受制于理论瓶颈对事实的细节敏感不够又是另一个方面。所以,对我而言,挑战不仅仅或者主要不在于理论的刻意求新,而主要是并首先是能否打开犯罪的黑盒子,是后者在支撑、定义前者。

    本文依托的材料主干是四川省Y市公安2012年、2016年侦破的两例电信诈骗案。虽然是两个独立的案件,而且时隔五年,但这并不妨碍、其实恰好成全我们可以将其视为电信诈骗的生发与成熟两个阶段的缩影,进而从演化的角度对问题予以历时性的重构。申言之,本文关心的不是某一种特定类型的诈骗手法——那是枚举,而是将诈骗手法模式化,建构出电信诈骗犯罪模式的“理想型”,然后分析塑造这种模式的社会的结构性力量——这是论证。

    得益于材料的详实、细腻,使得本文可以尽其所能地扫描犯罪内部,从诈骗犯的视角复盘犯罪的流程与门道,揭示其中各个环节是如何相互作用,而“相互作用”正是“涌现”的要义所在。本文将以犯罪组织内部结构的分工关系作为起点,逐步外推到与之互动的、在通讯和资金两个板块提供支持的其他关节,由点到线,由线到面,全息、立体地展现电信诈骗犯罪,这是对本文线索和目标的交代。

    二、电信诈骗的核心:纪律型组织

    2012年4月中旬,家住Y市CP区的邓桦榕收到一条关于办理手机窃听卡的短信,短信末尾还留下一个183的号码。公安询问笔录是这么写的:邓桦榕在当地的一家运输公司管理财务,因为发现前段时间公司账目有出入,她想如果能办一张与银行绑定的手机号码相同的手机卡,自己这边就能悄悄掌握资金的去向。于是,4月22日,她拨通了那个号码,接电话的是一个自称小林的女子,在向邓桦榕介绍了窃听卡办理流程后,邓桦榕决定购买,双方谈妥的价格是1800元,小林承诺第二天把卡做好。

    23日上午,小林打来电话,说窃听卡已经做好,正在由一个叫做阿龙的人给邓桦榕送来,小林让邓桦榕拨打一个182的电话与阿龙联系。在邓桦榕给阿龙打去电话后,这个叫阿龙的男人为了证明窃听卡确实存在,说待会儿他会用这个被复制号码的手机卡回拨电话,阿龙的电话很快打来,邓桦榕手机的确显示的是她想要复制的那个号码。既然验货成功,根据约定,邓桦榕向阿龙指定的银行卡汇去1800元。

    但是接下去发生的事情则让邓桦榕有些措手不及:阿龙说窃听卡只能在一种特殊的手机上使用,邓桦榕思前想后,最后还是按照阿龙的要求汇过去了19800元;又过了几分钟,阿龙说自己正在送货的路上,但由于制作这种卡是违法生意,为了预防邓桦榕通知公安,还需要交8万元的“保证金”,邓桦榕第三次汇款;阿龙的电话又一次打来,他说8万是一个送货员的“保证金”,他们一共来的是两人,因此还差一笔8万,邓桦榕又照办;阿龙第五个电话打来,他这次说之前16万的“保证金”会通过他们的会计分文不差地退给邓桦榕,但是在此之前,为了会计的安全起见,邓桦榕还需要付一笔20万的“保证金”,面对这样的狮子大开口,邓桦榕开始犹豫,阿龙在电话那边威胁道如果不交这笔钱就把邓桦榕制作窃听卡的事告诉她想窃听的人,毕竟邓桦榕把要窃听的人的手机号给了他们,被掐住七寸的邓桦榕只好硬着头皮再次转账。此时,她转账已经超过38万。

    “转完钱后,那个阿龙又打电话来说保证金不够,还需要60万保证金。在我不同意后,另外一名自称和阿龙准备给我送卡过来的男子便打电话过来威胁我,说他是黑社会的,是一个亡命徒,如果不把钱给他们汇过去,他就要来杀我。”(邓桦榕,询问笔录)

    这就是Y市“4.23电信诈骗案”的发案经过。几天以后,这样的剧情几乎原封不动地又发生在广东省河源市张冬彪的身上。七通电话,他陆陆续续给对方汇去了184800元。除了邓桦榕和张冬彪,贵州、湖北、安徽、江苏、浙江、辽宁等地也有人遭遇了这种像无底深渊一样的窃听卡骗局。不会有谁一开始想到,各地的汇款其实殊途同归,最终在湖南省长沙市被一个叫做胡佳辉的人提现。对于胡佳辉而言,他每天的工作就是背着书包穿梭于长沙的ATM之间,如果有时提现的资金太大,或是入账的笔数太多,他一个人还忙不过来,需要他的小舅子贺健来帮忙,每次提现他们从中直接抽成3%。在电信诈骗的犯罪分工中,像胡佳辉、贺健这样的角色有一个专有称谓:车手,他们并不直接参与诈骗实施,只是听命于犯罪的组织者,一旦有钱转入,迅速取走。

    所以自然我们会有疑问:谁是犯罪的组织者 那些打给邓桦榕等人的电话又从何而来 这时让我们把目光移向云南,在位于中缅边境的瑞丽市,那里有一家云锦宾馆,整个第五楼,六个房间,住着29个人,正是这群人拨响了发往全国的电话。在这29人中,夫妻关系的有十对,亲兄弟姐妹关系的有六对,堂兄弟姐妹关系的更多,有八对,此外,还有姨甥三对,剩下的人,如果没有血缘的,起码也是同学关系,所有人当中除了两个人是外地女婿,其余人无一例外都是湖南省双峰县人。下图反映的是在瑞丽的这部分人的关系结构:

    图1 “4.23电信诈骗案”诈骗犯的人员关系结构图

    可以看出,这个犯罪团伙的组成基础是基于血缘、亲缘、地缘的熟人关系,因此盘根错节,但是他们关系的浓度又不均衡,就局部来说,其实可以分为若干个并没有直接两两相连、而是相对独立的集群(clustering)。但是彭率、刘雨琦这对夫妻明显是一个例外,他们是所有集群的交际,尤其是刘雨琦,她已经搭载了七条人际关系线,而由于彭率不在瑞丽常住,他身上的三条线实际上也为刘雨琦挪用,这等于刘雨琦的关系触角可以延伸到每一个集群中的每一个人,而且也只有通过她作为枢纽,这些集群的关系才得以搭建,所以刘雨琦当之无愧是这个关系网络的唯一的中心节点(hub),这个犯罪团伙的组织者、管理者就是她。

    但是对于其他人来说,虽然从2011年开始就在瑞丽从事电信诈骗,而且同吃同住了将近一年的时间,但是每天几乎就只在自己房间接打电话,与其他集群的人互动很少,因此相互间并不熟悉,甚至连名字都叫不全。但这不能仅仅用人情冷漠来解释,因为不允许相互打听,更不允许串门是刘雨琦立下的规矩,管理比较严格是这伙人的一个共识,除此以外,这里的规矩还包括:每天从上午九点到晚上九点都要工作,没有双休日,不允许离开宾馆,除非得到刘雨琦批准。它们看似简单、无情,但实际上是一个电信诈骗犯罪团伙生存下去的内在需要和理性选择。对于双峰县的这一伙人,电信诈骗意味着的是身家性命。由于追求打电话广撒网的覆盖面更大,因此如果只是零零星星几个人必定成不了气候,换言之,必须足够数量的人聚到一起,开足马力、一天不歇地对外打电话,才有更大的被害人基数,撞大运也才有更大可能。但是伴随着人员的增加,犯罪团伙内部的管理问题就会越发凸显,而且如果留在家乡,看上去各方面关系更好协调,但“亲则不逊”,熟人关系衍生的有人中途进进出出也为团伙的稳定埋下隐患,所以从避人耳目和对团伙加以更好控制的角度综合考虑,在异地犯罪都更为合适。而之所以选择瑞丽,除了国边境这个特殊位置有助于逃离现场,另一个理由是开这家宾馆的也是一个双峰人。

    但是不管怎样,既然拉出去了将近30个人的队伍,那他们基本的生活起居无一不需要刘雨琦操心——这些人在瑞丽是包吃包住的——但现在毕竟人生地不熟,为了避免节外生枝,刘雨琦势必会限制他们的活动范围与方式。这就是为什么在瑞丽的所有人都大门不出,二门不迈,因为只有这样才能屏蔽他们与外界的全部联系,这既是一种提高工作效率的手段,每天只需要心无旁骛地打电话推销窃听卡,其他事务全部于我如浮云,同时也是一种对注意力极致的管理与保护,相当于为这个犯罪团伙启动了一种低能耗的静默模式。此外,我们还要看到,这种近乎于人身拘禁的方式是以刘雨琦在整个犯罪团伙当中个人权威的存在为前提的,而这种全方位的管控又在无形中进一步强化了她的权威。

    尽管不必要的环节被尽力排除,但并不必然意味着节约下来的注意力就一定能转化到他们的诈骗“业务”上,因此还需要后续制度予以跟进。我们看到,在邓桦榕被骗过程当中,她先后两天分别接触到一个扮演接单员的女性和一个自称送货员的男性,电信诈骗的分工模式在此就已经呼之欲出:“一线接单员/二线送货员”。模式一旦确定下来,接下去就是由谁充当、如何充当这些角色的问题。在刘雨琦看来,由于介绍窃听卡是全部骗术的起点,而女性相对机灵,有一定口才,所以她把除她以外的13个女性全部安排到接单员这个环节,每个人发五到六部手机专门用于接听电话。接单员如果揣摩出客户有购买的意向,就将客户相关信息记下来交给刘雨琦,由刘雨琦决定是否安排接下去的送货环节。还是回到邓桦榕的经历,阿龙对她的恐吓其实流露出对送货员这个角色的一个需求,即这个步骤一般由声音足够粗狠的男性负责。事实也是如此,送货员一共有九人,都是男性。再有,从接单员到送货员的配送分流也不是任意的,刘雨琦的办法是“妻子接单,丈夫送货”,一一对应,之所以如此仍然是恪守各个集群之间保持距离的原则。当然这种夫妻搭配也不绝对,毕竟男多女少,因此对于四个单身的男性,则是接单、送货两项工作一并承担。我们将这些人在犯罪中的角色定义为“直接诈骗”,这是电信诈骗犯罪的核心组件。

    作为一个专业型的电信诈骗犯罪团伙,尽管专注于诈骗,但不意味着、也并不是所有人都在实施诈骗,除了这些构成核心组件的人以外,犯罪团伙内部还有其他分工,围绕并支撑着前者安全、顺利、持续地运作,我们将他们定义为“辅助诈骗”。首先,留意一个事实:一开始并不是刘雨琦他们打出的电话,而是邓桦榕这些受害者在收到一条短信后,主动联系上了犯罪团伙。这些短信显然与刘雨琦他们脱不了关系,是犯罪的组成部分,但这二者到底是什么关系 邓桦榕等人能够收到这些短信,前提之一在于诈骗犯掌握了他们的手机号码,那么号码从何而来 在犯罪团伙中,专门有一个人,吴风华,负责在网上购买手机号码数据包。先选定城市,再以1000元对应100万个号码的标准下单,这样的交易差不多三到四天就有一次。在电子邮箱查收这些号码后,吴风华把这100万个号码拆分为3万/个的小数据包。当一段时间,接单员感到打给自己的电话越来越少时,就会要求吴风华编辑好窃听卡广告,通过短信群发器投放一个包含3万个手机号码的小数据包——他们将这称为“炸” ——“就是说,短信像 ‘炸弹’一样发给全国不同地方的很多客户”(刘泳磊,讯问笔录),“有时候一天发几个,多的时候一天有十多个”(吴风华,讯问笔录),这种不停的“炸”是他们确保每天都有潜在受害者打入电话的必要手段。

    其次,对于作为作案工具的手机,有专人负责收回。对于一线接单员,如果接单成功,手机就要收回,否则还可以继续使用;而对于二线送货员,只要用了手机,就要一律收回。这条看上去有所差异的规则,其实内在道理是一致的:接单没有成功的人,相当于只是做一次无关痛痒的窃听卡咨询服务,但是一旦成功,接单员的性质就发生改变,他和后续跟进的送货员,不管最后骗得的金额大小,都会被受害者和公安以诈骗犯对待。为了避免这些接单员、送货员处理不善,未能及时切断联系方式以至于暴露了团伙踪迹,同时也是为了保证他们“工作”紧凑、连贯,刘雨琦安排李滨除了送货,还要在诈骗得手的第一时间把手机收回,交到她那里,再由她区分不同的情形,或者暂时保管,或者直接销毁。也是担心出现纰漏,每晚所有人的手机都要上收,这也是由李滨负责。

    第三,这些诈骗犯的“工资”是每月3000元的底薪,加上每次对诈骗所得的按比例提成(扣除车手的部分,接单员、送货员的分配比例大致是50%和5%)。尽管只要有人诈骗成功,刘雨琦当天就要和他对账,但是为了防止他们中途退出,刘雨琦又选择了年终统一分赃的形式,因此账目必须小心细致。而平时,如果这些人要用钱或者给家里寄钱,也可以从年底工资当中预支出来,显然这又增加了记账的复杂。以及不能忽略的,住在瑞丽的全部生活花销都是在刘雨琦这里支取。所有这些林林总总费用的记录,刘雨琦一个人处理起来显得力不从心,所以和她同住一个房间的、彭率的堂妹彭东也分担了一部分工作,相当于是会计。

    第四,这样一伙人从正常的社会关系中断裂、漂移出去,这个过程已经表明或者决定了他们对社会环境的依存方式、程度与普通人是大有不同的。他们与外界只能形成、也只需要形成基于电信诈骗、与相对固定的人发展的网上交易关系,极为单调,而他们其他的生活方面基本是自给自足的,包括伙食,也是由刘雨琦安排的谭修荣等六人,两人一组每天轮班地负责做饭。

    图2 “4.23电信诈骗案”诈骗团伙的组织、分工图

    借助对刘雨琦诈骗团伙这个标本的聚焦和解剖,我们看到,麻雀虽小,五脏俱全,在它内部存在着一个封闭的、自给自足的分工机制。从大的方面说,是分属两地的诈骗与取款,再深入到犯罪的主体,也即诈骗环节内部,又可以继续分解为直接实施诈骗与对诈骗进行的辅助两个部分,而更加细致的分工还可以在这两个方面的基础上进一步细化,直到落实到具体人的身上。这样的分工安排满足了让犯罪团伙高效率地运作,以及在社会上“隐身”的两个基本需求。

    而能够达成这一点,熟人关系的存在不可否认是一个有利因素,这也是为什么我们看到的诈骗团伙大多是“夫妻店”、“兄弟连”、“姐妹坊”。但这充其量只是必要而非充分条件。实际上,在当中起主导性作用的就是像刘雨琦这种能动员、整合先天性社会关系资源向电信诈骗这条道路聚拢的人,并用纪律、制度加以管束,最后形成的是以她为塔尖、金字塔形状的组织形式和权力结构。

    因为有刘雨琦这种人物的存在,当地的社会生态已经被搅浑。在车手贺健的讯问笔录中,警察问他是否知道什么是电信诈骗,他是这么回答的:“我只知道,我老家湖南娄底市双峰县,那里的人大多都在搞电信诈骗。在我们那里这是很普遍的,所以当初我小舅子胡佳辉搞这个,我觉得没什么,才帮助他。”(贺健,讯问笔录)。在另一份讯问材料当中,贺健交代他的妹妹、妹夫也在另一伙电信诈骗团伙当中。当年参与侦办“4.23案”并到过双峰的警察回忆,一个村子里至少一半的人在做电信诈骗。

    虽然时过境迁,但刘雨琦团伙包含的这种形式的分工结构,直到今天,在与受害者直接发生联系的电信诈骗团伙中也没有实质性改变。但是我们必须敏锐地意识到,即使是在早期的电信诈骗中,诸如号码数据包这类表面上与诈骗无关的隐性力量已经显露出涌动的端倪,而事实上,正是因为这些力量的日益强健,才使近些年电信诈骗不断变异、日趋复杂。如果我们把电信诈骗视为一个具有自我扩展能力的有机体,那么如今显露它野蛮力量的已经从结构稳定的内部基核,让位于令人眼花缭乱的外部器官。在下文中,我以2016年Y市公安侦办的另一起电信诈骗案呈现电信诈骗的新样态,并揭示与这一改变相伴生的组织与社会意义。

    三、电信诈骗的辅翼:松散型组织

    2016年的这个案子情况大致如下:2016年11月15日上午11时左右,家住LG区的胡琼芳收到一条短信,内容提示胡琼芳的农业银行卡被扣1200元。与邓桦榕经历相仿,短信末尾也留下一个联系号码,但要注意细节的差异:这次留下的不是一个手机号码,而是一个座机号码,更重要的是,不是外地的座机号码,正是Y市本地。

    一头雾水的胡琼芳按照短信回拨电话过去,接电话的人告诉胡琼芳,在她名下有一张办理于Y市马掌街24号农业银行的十万额度的信用卡,现在已经透支五万。胡琼芳一听更加疑惑,马上问对方应该怎么办,对方给胡琼芳一个电话号码,让她联系公安局的一位陈姓警官。

    电话拨通后,这位陈姓警官首先自报家门,不仅说出自己来自Y市公安局CP区分局,而且也告诉胡琼芳他的警号——尽管这些信息要么唾手可得,要么随意捏造,但在当时的情境下却使胡琼芳不断加深对他的信任——在听完胡琼芳的叙述之后,“陈警官”一开始以确认账户是否是胡琼芳本人使用为由,让胡琼芳在输入一个银行卡号后又输一个所谓的验证码:“49989”(直到三天以后,胡琼芳才反应过来这其实是她的第一笔转款);尔后“陈警官”又说为了追回那笔被透支的五万元,办法只有一个:通过转账激活指定账户。也许确实是五万元那件事绑架了胡琼芳全部的注意力,在“陈警官”一步一步的指挥下,她将银行存款41万元一并取出,“我就和老公去附近工商银行柜员机上一万一万地存,存到第13万的时候,我老公就在旁边说不对头,可能被骗了。”(胡琼芳,询问笔录)就这样,胡琼芳一共被诈骗18万。

    这伙诈骗胡琼芳的人盘踞在福建省南安市的农村,从他们的组织结构来说,其实与上文中刘雨琦等人大同小异,家族式、等级分明、严密分工是共同的特点,所以不再重复。虽然如此,或正是如此,这个案子仍然有讨论的必要,因为分析重点放在了从诈骗团伙当中功能逐渐剥离出来、具有相对独立性的支撑系统,具体言之,要借助这个案子剖析通讯流、资金流这两条电信诈骗的主动脉的形成与结构,在与“4.23案”比较中理解电信诈骗的进化。

    )通讯流的形成

    我们的分析从通讯流开始。电信诈骗之所以有别于传统犯罪,首要特征在于诈骗犯与受害者之间的非接触性,而要能实现这种非接触,离不开现代通讯技术手段,那么这条从诈骗犯到受害者基于通讯联系形成的线索,在侦查电信诈骗中被称为通讯流。在“4.23案”中,诈骗犯用的是手机把话术“递”给了受害者,在这个过程中,手机发挥的只是一般性的通讯工具用途,所以如果公安以手机为线索,顺藤摸瓜,在技术上锁定诈骗犯其实不是太难,也正因为如此,我们才能理解为什么刘雨琦要集中保管或销毁手机。但是在“11.15电信诈骗案”中,电话的角色变得不那么单纯。

    第一,胡琼芳收到的诈骗短信发自一个171的手机号码,但是诈骗犯显然不会傻到真的用手机摁诈骗短信,事后查实用的也不是邓桦榕案中的短信群发器,而是一个伪基站。相比于短信群发器,伪基站的厉害之处在于能把周围正常基站屏蔽掉,形成一个以它为圆心,半径2~3公里的扇面。手机一旦落入这个扇面,

    伪基站就能抓取它们的IMSI、IMEI号,在不通过营运商、也不需要支付费用的前提下,排他性地强制发送事先编辑好的短信。尽管它的功能更加强大,但是由于辐射范围是有限的,所以使用它的人必须自己不断移动才能将更多手机“拉入”其中。这表明就在胡琼芳收到短信的时间前后,有人正背着伪基站在Y市大街小巷游串,这种人被警察称为“背包客”。背包客本人并没有诈骗,但却是诈骗的马前卒。除了四川Y市,山东烟台、河南焦作和鹤壁都发现了与南安这伙诈骗犯有关的其他背包客的足迹。

    但是——这就引出第二点——对于胡琼芳来说,伪基站的危害是隐性、遥远的,而伪基站发出的这条短信,更确切地说是短信留下的Y市座机号码,才是诱使她受骗的直接原因。既然是Y市座机号码,按道理,逃得了和尚逃不了庙,接电话的人势必也在Y市,这不止是胡琼芳的判断,而几乎是所有人面对同样情境的本能反应。但既然是骗局,越是人们认为的理所当然,就越是诈骗犯处心积虑布置的陷阱,诈骗犯反其道而行之,也就是说,他们诱使胡琼芳拨了一个看上去只可能在Y市使用的号码,但接听电话的人却身在外地。

    这是天方夜谭吗,还是利用了什么高深莫测的通讯技术 都不是,实际上只不过是通讯营运商的呼叫转移业务。具体在“11.15案”之中,是中国电信的“一号通”。它的工作原理并不复杂,通俗地说:客户首先花大致300元的价格办一台无线座机,同时拿到一张归属地为本地的座机卡,这张座机卡只能专机专用,插入无线座机里。这台无线座机在日常使用中与一般座机无异,但是一旦插上这张座机卡,这台电话就摇身一变,只要输入“#57#”,后面再任意添加一个手机号——在本案中是一个南昌电信号码——就可以呼叫转移。也就是说,虽然被叫的是这个座机号,但接入通讯的却可以是一台手机,而使用手机就可以挣脱空间的限制。

    这个原理一旦明确,我们就会得出两个推论:第一,Y市座机号码的出现,说明必定有人到过Y市办“一号通”,因为Y市的业务是无法在异地的电信营业厅办理的;但是第二,从降低成本与风险的角度考虑,这个人几乎不可能是诈骗犯本人,但是这个人一定通过某个渠道与在南安的诈骗犯形成了上下游关联。至此,我们通过犯罪在技术上的前期准备逐步摸到犯罪的组织脉络,这既是一个思维上的沙盘推演,也是案件侦查的步骤过程,它显然比五年前的“4.23案”迂回。今天电信诈骗犯罪中的通讯已经不仅仅是为了通讯,它本身就是骗局的一部分。但是,这条通讯流的完整形态究竟是怎样的 让我们进一步结合经验材料。

    这时,一个叫刘勇兴的Y市人进入我们的视线,这个人的工作用他自己的话说:“搞私人通讯业务”(刘勇兴,讯问笔录),比如:贩卖手机靓号、出售和维修手机,以及帮人办呼叫转移业务。2016年7月,他的确在Y市办过六个“一号通”,其中就包含了胡琼芳拨打的那个号码。但是在这个过程中,刘勇兴与南安人之间并未发生任何直接的往来,那么这些“一号通”是如何从刘勇兴手中流向诈骗犯的呢 “中间商”的环节不可缺少,又一个关键人物出现:一个名叫张再平的重庆人。

    2013年,张再平就在淘宝网出售各种手机卡,后来她的网店被封,卖不了商品,于是转而做起中间商生意。根据客户的需求,她到网上去找批发手机卡的下线。手机卡的进价,170、171的卡20~30元/张,中国电信的卡100~200元/张,然后张再平再转手赚取每张卡5~100元不等的差价。张再平说,她联系密切的下线有几十个,分布在全国各地。买卖手机卡这还算是规范的生意,但是找张再平的绝大多数人点名就是要“一号通”:“有些人是为了去贷款,就向贷款公司虚拟了一个自己的身份信息以及工作单位,然后就购买一张异地的座机卡留成公司的电话,当贷款公司打电话去核实的时候,他们就可以自己接这个电话来作假;还有一些就是公司的网站需要留座机号码的,因为一般情况下大家都知道座机号码会有公司地址,那么客户就在我这里买一个异地的座机号码作为公司座机,然后我再将这个座机号转接到客户手机上,客户的目的,一是用座机号让和他做生意的人放心,二是如果出事,也不会找到他们。”(张再平,讯问笔录)而下线显然嗅到了市场对“一号通”异常的需求,报价高得离谱,几乎到了1000元/张的地步,张再平的差价自然也水涨船高,买那六张Y市的卡,她一共花了整整5000元,再按12000元的总价倒手给南安人,中间赚了7000元。

    我们将整个通讯流进行复盘:南安的诈骗犯作为上线,在网上找到中间商张再平,指明需要Y市的“一号通”,并将事先准备好的南昌电信号发给张再平。张再平再联系她的下线刘勇兴,等到刘勇兴将办好的“一号通”寄回重庆,张再平再完成最后一步,即呼叫转移。一个通讯线路,表面上是Y市的座机号码,但绑定了一个南昌的手机号码,而接听电话的那个人却在南安,就这样天马行空地搭建起来了。

    这种搭建的成功,它折射的面向是丰富的,有本身的技术因素,但也有组织维度,而且技术因素必须通过组织维度才能得到实现。要看到,这时的组织形式明显有别于传统纪律型的组织框架,它表现出了一种零散、非目的、边界模糊的性质,它成员的数量、范围都不那么确定,甚至我们还可以再深究一层,这些人是“成员”吗 因为从某种意义上说,这样的组织并非局中人事先圈定的,而是当结果发生以后,局外人向上倒推建构出来的,这就埋下一个理解上的悖论:无组织的组织力量(克莱·舍基一书名)。即便这不是一种颠覆,但也至少说明,“组织”、“集体行动”这些概念正在从一个具有解释力的常量,变成一个有待解释的变量。

    )资金流的形成

    这一组织逻辑在“11.15案”的资金流环节得到进一步的彰显。所谓资金流,参照对通讯流的理解,指的是资金从受害者被骗到诈骗犯提现之间的在金融系统中流动的全部过程。以“4.23案”为例,瑞丽的诈骗犯一得手,长沙的胡佳辉、贺健马上提现,资金流因此可以视作从受害者汇款地的银行到长沙提款银行这一段。由于“4.23案”的资金流只是在这两地银行之间进行周转,直截了当,所以警察一旦侦查,必定锁定长沙。但胡佳辉、贺健岂会坐以待毙 兵来将挡,水来土掩,他们也会反侦查,办法就是提现时使用的是非本人办理的银行卡,用一个假身份达到迷惑警察的目的。虽然与今天相比,当年的这种手法实在是太过简单、简陋,但它已经勾勒了诈骗犯反侦查的实质,今天只不过在此基础上深耕细作:最突出的表现是,诈骗犯手里的银行卡数量越来越多,并且这些银行卡涉及到的开户地、开户行越来越杂。虽说万变不离其宗,但毕竟被骗资金的走向早已不像“4.23案”那样明朗,“乾坤大挪移”更加没有头绪,这就是为什么如今电信诈骗办案难度与几年前相比不可以道里计的原因。于是,问题来了:这些天南海北的银行卡到底是如何“跑”到诈骗犯这里的 

    回到胡琼芳的被骗,她那18万资金首先进入两个账户:第一笔的5万进入位于合肥的邮政储蓄银行的一个开户人叫做马海冬的人的账户,第二笔的13万进入同样位于合肥的中国工商银行的一个开户人叫做高梅峰的人的账户。警察调取银行的监控视频以后,盯上了这两个人,但是抓捕以后发现这两个开户人与诈骗没有直接关系,然而他们一定是找到诈骗犯的切入口。但是警察万万想不到这场“寻宝图之旅”如此曲折、漫长:接手马海冬、高梅峰银行卡的人名叫公董存,他仍然与诈骗没有关系,警察只好硬着头皮继续往下追,又抓到公董存的上线,一个叫做李鑫坤的人,再度扑个空,直到抓住李鑫坤的上线,一个名叫王健丰的人,正是这个人把银行卡寄到南安,警察这才搞清楚诈骗犯的老巢。

    尽管银行卡的来龙去脉勾勒出来了,但我们还有好奇:是怎样的人际互动才塑造了这样诡异的银行卡走向 我们把镜头拉得再近一点,这一次从银行卡供应链最顶端的王健丰自上而下梳理:王健丰,安徽淮北人,从2016年5月开始就一直失业,而且他还欠了银行10多万的贷款,为了找工作他加了很多QQ群,王健丰在这些群里经常看到一种贷款广告,内容是:“黑白户贷款,招中介或客户,黑户可包装,走大额流水背债操作,100万到客户手上60万,中介费返10万,只需客户提供一张指定银行卡(开通U盾)并绑定手机号,以及身份证复印件,30~50天下款。”贷款心切的王健丰没有想到,这个广告只是骗银行卡的幌子。但是,王健丰转念一想,既然自己被骗了,为什么不如法炮制,以此骗别人呢 他试了一次,居然还真的收到了几套银行卡,更神奇的是,王健丰发现这些银行卡是可以卖钱的:“当时我一直没找到工作,我仔细算了下这个业务还是可以找到钱。”(王健丰,讯问笔录)莫名其妙尝到甜头的王健丰越来越积极,生意也越做越开阔,“不断有陌生的外地号码主动打到我手机上,他们都说是朋友介绍找到我的,要买我手中的客户银行卡配套资料。……他们的口音都像广东、福建那带的。……好处费都是在200到400元不等。”(王健丰,讯问笔录)而李鑫坤,王健丰的邻居,悄悄地知道王健丰在做买卖客户信息的事情,也是因为被缺钱逼急了,就主动找到王健丰搭伙,“王健丰答应每个完整的客户资料给我250元,之后我就通过手机微信和QQ大量发布了贷款信息。”(李鑫坤,讯问笔录)

    山东临沂的公董存就是众多在网上收到信息并和他们接洽的人中的一员。李鑫坤告诉公董存,只要按他们的要求寄来开通网上银行的银行卡以及其他证件资料,就能贷到35万。不仅如此,李鑫坤还答应公董存,只要他能发展到客户,每新增一个他就有一笔5万的佣金。所以一旦公董存相信通过寄银行卡等资料就能贷款这件事,他就不知不觉地成为王健丰和李鑫坤一个无需成本的广播站、一个自带流量的银行卡输出端。为了拿到更多的佣金,公董存势必要经手更多的客户,他就会让这个佣金逻辑以分成的形式挪到他的下一层,并鼓励他的下层依葫芦画瓢再去拓展,“我对他们说,叫他们去发展客户,每个人有1万到2.5万的佣金提成,他们也可以发展下线,提成他们自己定,我不管。”(公董存,讯问笔录)这样一来,一个具有自我繁衍、复制能力的银行卡供应链末梢,同时也是一场庞氏骗局就此成型。而王健丰、李鑫坤不仅相当于甩手掌柜,而且经营着无本买卖,“从来没有支付给中介或客户任何钱……只有到最后他们一直拿不到放款才发觉被骗了。”(王健丰,讯问笔录)

    图3 2016年8月、9月间,公董存两次寄出银行卡的情况

    上图展示的是2016年8月27日、9月22日,公董存两次向李鑫坤的寄卡情况,胡琼芳其中一笔被骗5万元转入的马海冬的卡就在其中。除了这两次,公董存还寄了四次;他一共寄出了75个人的银行卡。作为公董存的上线,李鑫坤还收到来自河北、甘肃、山东等地其他下线发来的银行卡。这个类似于百川到海的逻辑在王健丰那里又被继续放大,使得王健丰有更多的“库存”满足全国各地的需要。对王健丰来说,南安这伙人只是他的一个买家,云南、广东等地也有人和他联系,而对于这些买银行卡的人来说,王健丰也只是他们诸多卖家中的一员。基于银行卡转手,他们彼此之间建立了一点对多点的连接,从而在整体上呈现出多点对多点的网状关系。

    图4 “11.15电信诈骗案”中的银行卡供应链一端

    尽管资金流仍然是把“非核心业务”层层外包,但相比于前面的通讯流,它将外包的精髓又提升了一步,因为在这一过程中,波及的人数更多了,人员组成更复杂了,更远离诈骗犯的控制了,表现出了众包的特征。“11.15案”提供了一种众包的方案,那就是以贷款为名义,骗到大量陌生人的银行卡。虽然我们很难说得清楚这种方案在电信诈骗当中占有多大的份额,更难以断言它是否主流,但重要的是,我们应当理解这一方案背后折射的众包原则与电信诈骗的内在关系:和其他犯罪一样,为了降低风险,电信诈骗犯也必须把不法所得洗干净才行,至少也要使得警察查不清楚这笔钱的去向,所以诈骗犯必定对洗钱工具——最常见的就是银行卡——有异乎寻常的需求。问题在于,他如何实现这一需求 在诈骗犯面前,难题有二:首先,他不可能亲自去开银行卡,其次,就算诈骗犯亲自去开,也开不到数量如此之多的银行卡。但是,为什么他要亲自出马,或者反过来思考,如果不是诈骗犯自己去开银行卡,结果会如何 大量的银行卡需求,如果可以从诈骗犯这里剥离出去,再不断拆解,化整为零,诈骗犯自己办卡的成本和风险就会分摊到大量陌生人身上,而对于后者,开一、两张银行卡,甚至更多,实在是一件无足轻重的事,在利益诱惑的情况下就更是如此。反过来,又正是因为大量陌生人离散地去开银行卡,从一开始就注定了这些银行卡的开户地与开户行是多样的、不确定的,然而对诈骗犯来说,银行卡这种漫无章法又恰好与洗钱时模糊交易结构的需要不谋而合。

    我们看到,是众包让闲置、裂碎的社会资源被动员并集中起来,而且它一箭双雕:在降低犯罪风险的同时也提升了犯罪效率。尽管大多数时候,众包是作为一种互联网时代的商业模式被人们提及,但这并不妨碍当它拓展到犯罪领域上时也能大放异彩。我之蜜糖,彼之毒药,在这种情况下,上门追查的警察就像闯入一个假面舞会,首先只可能抓到像马海冬、高梅峰这些与诈骗毫无关系的人,诈骗犯趁机金蝉脱壳。模仿马克思总结金银与货币关系的一句话:众包并非天然地服务于电信诈骗,但电信诈骗天然地会被打上众包的烙印。

    公安部副部长李伟将提供通讯线路、买卖银行卡的环节与实施诈骗之间的关系用“相对独立、互不相识、时分时合”加以描述,这些人的关系,李伟的定性是“客户”,这显然有别于传统犯罪组织中的金字塔形态。随着电信诈骗的“繁荣”,这种关系还会向其他环节迁移。除了上文里的两种手段,第三方支付、POS机套现、开发网络改号平台、制作手机木马程序、买卖公民个人信息也已经被电信诈骗染指。而所有的环节都可以继续按照经济分工的逻辑,不断细化,从而派生出新的外包或众包。形象地说,它们就像缭绕的烟雾,将打电话诈骗这一核心组件笼罩其中。

    尽管这些周边的资源、因素只是游离于合法与非法地带,并不必然指向电信诈骗,但恰恰是这一点,才使得电信诈骗好比堆积木,是通过各个模块之间的任意搭配、动态重组实现,它的手段、涉案人员、组织结构、地理分布、受害者随之飘忽不定,即使是诈骗犯本人也说不清楚下一刻要调动的资源具体是什么。虽然人们常说世界上没有完全相同的两片树叶,但重要的不在于事物本身,而是人们能否采取有效的行为对策。对于警察来说,由于电信诈骗这种没有自性、随形而化的特点,犯罪变得捉摸不定,侦查成本之高让他们陷入困境。

    四、互联网对犯罪组织形态的改造

    知己知彼,从来都是对策的前提。本文集中注意力在犯罪内部,过经过脉地剖析了两个结构非常完整的电信诈骗案例,梳理各个环节的特点,揭示其运作机理。由于电信诈骗的出现和泛滥不是偶然、孤立的,因此理解这些现象的发生就不能脱离社会总体的条件约束,在清理内部细节的同时也要与外部其他方面连接起来,形成整体、宏观的关照。

    或许是由于电信诈骗这个概念本身的缘故,使人们容易造成一种认识上的盲点,仅仅抓住直接与受害者发生接触的、类似于案例中邓桦榕、胡琼芳遭遇的打电话诈骗环节。但通过案例说明,那只是犯罪的终端产品,我们要意识到在它背后其实还隐藏着一套日趋壮大的生产系统,正是这明暗两部分的共生、合作才成就一个完整的电信诈骗犯罪。而这两部分从形态变迁的角度看,有所不同。大体而言,前者,借用凯文·凯利对传统公司形式的概括:“紧密耦合的、被严格约束的机体”,内部的分工以及建立在这套分工机制之上的组织形式具有较强的稳定性;但是后者却相反,它的表现形式在于外包或者众包,同样来自凯文·凯利的话,就像他预言的公司未来形态那样:“松散耦合、松散约束”。随着时间的积累,后一种形态的势能不断壮大,形成灰色产业生态。风起水涌,诈骗犯身处其间,自然大鱼皆出。而“诈骗红利”又会反过来刺激灰色产业细分出更多的层次和领域,更多的人或明或暗地卷入这个生态当中。而驱动这一灰色产业生态的,除了人的贪婪,更在于技术,技术越是夯实迅速,就越能给诈骗犯提供更前沿、犀利的工具。一来一往,就像滚雪球,电信诈骗作为一个整体进入到共同进化的正反馈轨道。如果将电信诈骗视为网络犯罪的一种范本,那么我们有必要调整对犯罪组织的旧有理解:它已经不再局限于传统的老大、大哥、小弟这种科层化结构,而走向了与“在地化、即时生产、外包处理、临时应因”的偏平化组织阡陌交错的蛛网结构。

    图5 电信诈骗中拨打电话诈骗窝点、提供通讯环节、洗钱环节的关系结构图

    而之所以电信诈骗能够以这种方式野蛮生长,我们不能忽视互联网在其中扮演的举足轻重作用。尽管只是在案例中间穿梭,却不是点缀,如果没有即时社交软件的QQ和微信,诈骗犯孤掌难鸣。互联网作为一个信息交流平台,让完全陌生的双方在无需当面的情况下实现供需的精准匹配,大大降低了交易中的搜索成本,但问题也恰恰出在这里。“4.23案”中,吴风华一直以为卖给他数据包的是广东人,但其实是内蒙古人,“11.15案”中,公董存从来都称呼他的上线是“刘君成”、“周磊”,结果他们真正的名字是“李鑫坤”、“王健丰”。因为不需要见面,只是以网上的虚拟身份示人,社交软件的半匿名机制就可以遮蔽,乃至扭曲现实,即使是普通人,也完全可以在网上不同领域内自我创设多个相互之间没有交集的虚拟身份,不同的虚拟身份对应着互不重叠的社交圈子和行为模式。指出这一点并不在于从道德的角度指责这些人——其实,未必只有这类人——两面三刀,而只是想说,相比于传统媒体,互联网让现代社会的精神分裂症又一次加剧了。这些社交软件的应用并不全是对现实生活中社交活动的一种镜像复刻,它们可以不以现实生活的社交活动为基础,也不必然促成线上的社交关系走向现实。现在问题的麻烦之处,也是深刻之处在于互联网无中生有地开辟了一个对于局内人,可谓热火朝天,但对于局外人,却又静水流深的平行时空。

    从国家控制的角度来说,任何一个社会领域重大的事实如果掌握不清,底数不明,都会为国家治理埋下隐患,更何况现在是包括通讯、金融等多个系统由于业务管理上的跑冒滴漏导致的身份失实,在互联网互联互通的作用下放大成一个带有跨系统性质的犯罪问题,公安机关难以查清是谁在犯罪,它暴露的是国家控制出现了权力的真空地带。这时,问题已经不再仅仅指向犯罪自身的形式与演化了,它转而拷问国家治理体系和治理能力能否适应新的社会形势对财产安全保护的要求。

    在这样一个源于互联网的推动而社会分工细化、交易费用降低、经济效率倍增的总基调下,我们再看电信诈骗,无论是它的运作,还是它的泛滥,都显得那么自然、必然。我们不妨想象这样一个场景:当你的手机响起时,打给你电话的那个人是在南美洲的秘鲁,很快,你被骗的资金就会进入一个台湾人账户,然后层层分解到300多张银行卡,最后有人在日本东京和中国东北几个城市的ATM机上卷款而逃。这是一种何等的行云流水!我们也许还会感叹这仿佛“快闪”(Flash Mob)的行动里包含了一种别样的美——如果这不是犯罪的话。比起亚当·斯密的扣针、伦纳德·里德的铅笔,这个故事显然更挑战人们基于小型社会的长期生活而产生的朴素想象力。没有谁,也不可能有谁,即使是直接实施诈骗的人,有过对这一复杂局面管理、支配的经验,发号施令更是无从谈起,而且这个“复杂局面”是什么、自己在整个过程中究竟处在怎样的位置,这些问题统统不清楚,让人拍案叫绝的是,也不需要清楚。这些从未、也不可能谋面,或者即使谋面也互不相识的人,在没有一纸合约的情况下,只是在网上以类似打招呼的形式就启动并完成了他们的协作。每一个活跃在犯罪黑网上的节点只是根据它周围局部信息采取微小的动作,但是经过一连串、环环相扣的长程协作,最终在聚合层面就会迸发出惊人的能量,这就回到文章一开始说的“涌现”。所以,电信诈骗并不只是发生于互联网时代,而是发轫于互联网时代,这就是为什么我们将电信诈骗界定为“新型犯罪”的理由,它是时代变迁的新物种。

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  • [摘要]如何平衡理论资源相对短缺,而搜集事实素材相对丰裕的问题,如何突破现有“研习营”浮光掠影地触碰论题转而更系统性地向学生教授知识的问题,如何在法学院做到社会科学训练“野路子”和“正规军”之间张弛有度的问题,如何发展出如芝加哥学派那般有比较完整的学术传统的问题

    嘿,兄弟!我们好久不见,你在哪里;

    嘿,朋友!如果真的是你,请打招呼。

    ——《武林外传》主题曲

     

    科斯将中国的经济社会改革概括为“边缘革命”:有突破性的变革并不发生在中心,而是暗潮涌动在边缘[1]。尽管讨论的是中国变迁这样的宏大主题,但朴素的道理却足以向其他方向扩展。仿佛是对科斯的呼应,“法律的经验研究”的第一届研习营举办在云南大学,西南边陲,但勃勃有力,这是2013年的11月;第二年5月,势头渐起,华山论剑,这场发生在中南财经政法大学的“社科法学与法教义学的对话”搅活了学界,紧随其后的还有“社科法学连线”(Law and Social Sciences Union)、“社科法学读本”。一个名为“社科法学”的至今尚难界定的——组织 学说 学派 运动 ——事物就这样突然出现,对中国法学界,乃至社会科学界,掀起了一场不小的波澜。

    什么是“社科法学” 这是苏力十多年前提出的关于中国法学范式分类的一个概念:

    “他们更多借鉴了其他社会科学或人文学科的理论资源和研究方法,试图通过一些更为具体的问题的分析来把握法学”“这一学派……最大的共同特点就是——自觉地或迫不得已地——不把法律话语作为一个自给自足的体系,而是试图把法律话语与社会实践联系起来予以考察,考察其实践效果”[2]

    从现有的研究看来,它们基本是对苏力这一界定的丰满。那么既然这个概念本身并不新近,围绕着这一风格的研究历程也不是一朝一夕,为什么过去“养在闺中人未识”,又是什么力量激活了这个似乎没入沉寂的名词 

    但这真的仅仅是一个词吗 如果只是为了表达上的精确,不妨使用“法律和社会科学”,或者为了追寻对学术流派传统划分的某种接续,称呼“法社会学”也未尝不可[3]。但问题是一个语词一旦进入社会生活层面,将不只有交流沟通的功能,它会类似于标签,还存在着与权力意志如影随形的诸如甄别、分类,促人“站队”的功能。大量个体或群体的现实利益由此将围绕在这个词的周围寄生与繁衍,使用者未必自觉、但也势必带入这样的利害关切。

    那么使用者,或者更直白地说,通过使用这个词而受益因此更有动力推动这场学术范式变迁的人,是谁呢 是苏力吗,因为他无疑是社科法学的学术代表 但如果是,前面这十余年的沉默应该如何解释 其实无论从苏力公开的作品[4],还是他的为人处事上看,在这场法学界现象级的事件中,他都相对超然,近乎于一位“甩手掌柜”或是“精神领袖”。前前后后、里里外外,具体的网罗与操办主要是通过侯猛、陈柏峰、王启梁和尤陈俊等青年学者。而细数他们的求学经历,尽管他们当中也有苏力亲自培养的北大博士,如侯猛,但更多与苏力只是私淑之故,在苏力本人的社科法学研究风头最劲的时期,他们大体上正在读研或读博,深受其影响。一个十年过去了,新老更迭,当年的学生在如今的法学界已然崭露头角。

    毋庸置疑他们的学术能力:走上“社科法学”的道路,尽管并非都是自觉或是必然,但也绝非完全不可思议。“社科法学”的发生,本身是对以法条诠释为中心的、缺乏智识挑战的传统法学教育的反叛。有知识偏好的学生会为它吸引,而这样的人注定是少数。他们足够聪明,学有余力,不满足于死记硬背,而此时苏力在法学界独树一帜的经验研究,很容易成为这些星散四方但有共同学术抱负的年轻人不约而同效仿、链接的那一个点。

    所谓“后生可畏,焉知来者之不如今也”[5],让我们把焦距拉近。这些青年一代结合他们自身的生活经验,杂糅其他学者的思想,不断地将苏力的学术范式具象化,将其引向对中国社会生活分析的纵深,在丰富他们已经吸纳了的苏力主干理论的基础上逐渐形成了有他们自己特色,但内在理路却又一气相贯的旁支,如侯猛的司法制度,陈柏峰的乡村问题,王启梁的边疆治理、法人类学研究,尤陈俊的新法律史,桑本谦的法律的经济分析,甚至还有触及自然科学的,如李学尧的法律与认知科学;“万物并育而不相害,道并行而不相悖”[6]。他们的崛起有可能改变中国法学教育格局的风景:在京法学院一家独大的绝对优势将因为经验研究——地方法学院完全可以从自身所在社会环境出发,充分挖掘各自比较优势的潜力,回应发生在当地、但又包含着有中国普遍关怀的问题——而遭到挑战。此外我们还要看到,这种知识上的拓展还延伸到了部门法领域:汪庆华、邓峰、唐应茂、陈若英、缪因知、冷静……法理学不再像原来那样“自说自话”了,它显示出了对其他法律部门或制度应有的理论上的启发。法学知识作为一个有机整体的轮廓开始浮现。

    但是,学术市场既非充分,更不完美。在更多是论资排辈、挂靠山头谋食的大环境里,想千军万马取上将首级,搞“野孤禅”,轻则怀才不遇,重则排挤倾轧,这哪里只独是政治生态的法则,学术圈同样如此,另一片江湖而已。“理想主义者追求的不群不党,根本就违反了政治生活的基本原则,乃是一种彻头彻尾的政治幼稚病。”[7]个人天资、努力当然重要,但抱团取暖同样重要。这需要名头,这需要组织。那么以什么方式呢 几乎从一开始“社科法学”就注定无法像林毅夫等人1994年组建中国经济研究中心那样成立为一个有形的、“分层”的研究机构。除了财务、机构选址难以落实之外,“社科法学”当下的骨干力量已经在各个高校立定脚跟,人事以及他们私人已有的牵扯使船大难掉头;苏力本人不主张也是原因之一。甚至目光再长远一点,即使筹划成功了,这些内部研究多少存在交叉的学者如何排课妥帖,如何协调他们与法学院的关系,是附属,还是独立,会不会因为大学的行政管理而陷入僵化和封闭,这些问题劳神费时,与其纠缠,不如通过“无形学院”这种松散的、非正式的、“网状”链接方式,毕竟现代交通、通讯大为便利,天涯若比邻,为这一形态的学术共同体的有效率运作提供了可能;事实也是这样:除了作为常规学术制度之一的期刊杂志和上文提及的“连线”与“读本”,网页、微信公众号(LSS_2014)也粉墨登场。青年学者们犹如单兵分散作战但与总部时刻保持联络、彼此之间密切协同的前线士兵[8],在各自的高校里以更大的空间和主体价值感展布经过“社科法学”改造了的法学理论,捕获更广的学生受众,我们看到,阵地/市场正是这样逐步争夺、开拓而来。因此,借助“社科法学”进行造势,是这批青年学者在开始获得、以及还要进一步获得社会和学术市场的强势话语地位之机的一个行动策略,时势使然。

    与传统法教义学的意气之争会有并且已经初露端倪了,这不奇怪,只不过是当年批评苏力“危险思潮”的重演。但这不见得只令人闹心,至少我们从这些围绕着“社科法学”争鸣的论文中看到了中国法学这十余年的成长,曾经“言必称西方”从立论到分析已经大大退却了,更多有中国问题意识的学者走向意见表达的前台。再说,这一定是在斗气意义上的“争”吗 换个角度看,倘若没有这些论辩或是气势还不够汹汹,那些论文还会生产吗 我写下的这些文字又有什么意义呢 你是我的对手,是因为我们都需要一个对手。

    或许更重要的,从繁荣学术思想市场的角度看,这样的针锋相对,尽管功效并不在于说服对手,却客观上向消费者——主要是法学院的学生——提供了一个兜售自家商品的展销会,让他们辨识、选择自己觉得有意思的研究进路、发现有魅力的学者。这又是市场经济正在持续深刻地影响、改变中国每个角落的例子!改变,说到底是落实到具体的人,改变他们的行为方式和思想习惯,在这个意义上,学术是这一宏大变迁的一个结果,“酒香不怕巷子深”行不通了;然而当将学术视为一个独立的社会分工门类时,它又成为影响社会资源重新布局的组构、推动社会变迁的要件。因此不难想见至少在短期内“社科法学”仍然会吸引眼球,但学术作为严肃的社会公器而非是俱乐部产品,生产出好的、社会认可的学术作品才是安身立命之本。对于“社科法学”,考虑到京外法学院环峙崛起的不争事实,有的问题值得认真对待:如何平衡理论资源相对短缺,而搜集事实素材相对丰裕的问题,如何突破现有“研习营”浮光掠影地触碰论题转而更系统性地向学生教授知识的问题,如何在法学院做到社会科学训练“野路子”和“正规军”之间张弛有度的问题,如何发展出如芝加哥学派那般有比较完整的学术传统的问题,如何把握以探索知趣为导向的现象解释和以政策制定为导向的对策研究的路数分歧的问题,等等。这些将长期驱策或是困扰,甚至重新界定“社科法学”。

    理论与经验

    理论资源相对的少,经验事实相对的多,这两句话似乎经不住推敲,加不到一起:难道理论与经验可以割裂 如果缺乏对经验事实的探查、验证,何谓理论 如果没有理论的指引、启迪,又何谈对现象的观察 但,为什么我仍然认为这是成立的,并且它既是社科法学的特点或是贡献,同时也是有待社科法学跨越的一大挑战 

    所谓理论,就是对复杂世界进行抽象、简化后形成的有关因果联系的一组模块。它不是现实世界本身,但却可以折射现实世界,人们正是、也只有借助现存理论的框架、思路、概念、命题——其实就是一种话语体系、世界观——将外部庞杂无穷的事物加以分门别类,用恰如其分的推理长链串连起来,而对于那些难以与这套理论兼容的事实在补救无效的情况下,会做出适度地剪裁,必要时也会剔除,当然,这个时候也可能“分门别户”,即在现有理论的一旁开拓出其他的解释。但不管如何,最终都是要发现并构建事物之间,以及更重要的可能还是,这些事物与我们自身的相互关系,确立起某种让人心安理得的意义。人就是这样,除非首先把道理说通,否则他很难持续性地把一件事开展下去。因此所谓对外部世界的理解,并非只是一个冷眼旁观的过程,它不可避免地要落脚到研究者与外部世界的穿梭互动、合二为一。研究者建构的不只是客观世界,其实也是主观世界。

    就像王朔说的:“文化太可怕了,像食物一样,不吃,死,吃了,便被它塑造了”[9],是的,理论一旦生成,它会依附于抽象的逻辑,具有了独立于具体实践以外的生命力,而且一般地说,逻辑越顺理成章,这样的生命力就越强悍。但另一方面,这种有着放诸四海而皆准的普世主义冲动的话语又容易导致忽视、遗忘,乃至扭曲我们生活的本身。尤其是当这些理论中的某些话语被奉为一套不容置疑的标准、意识形态的时候,这种思想压迫就会首先捆住我们的手脚,我们将不是根据事物本身的性质去寻找事物发生的原因和解决问题的办法,而往往是畏葸、也是费事地诉诸于“正确”的理论,至少要化装成它的某一部分或是逻辑的延伸。如果这可以最终解决问题,倒也无伤大雅,大不了可以视为曲线救国,但如果现实已经于事无益了,我们是不是应当选择改变呢 

    上面说的这些并非离题万里,它基本展示了社科法学对西方学术话语大行其道流露的警觉。简单地说,理论的适用取决于前提的相似,生搬硬套,即使结果可欲,也不过是瞎猫撞上死耗子,背离了理论运用的初衷。而且这种拉大旗作虎皮的做法,也许一时得行,但如果学术不仅没有做出脚踏实地的贡献,而且反而像一个只会颐指气使的权臣,长此以往民众就会对它失去信心。

    因此在这里,“理论资源相对的少”是指社科法学表现出的面对西方学术话语不信邪的态度,它是积极的。但要注意,不信邪并不应当意味着拒绝,而是说是要以解释中国本土现象作为起点与皈依、实用主义地选择各式各样的理论资源,无论古今或者中西,也不受具体学科的限制。这一点也许在北京、上海以外的学术气息不那么浓的法学院格外明显:他们受制于资源条件的局限,严格的理论训练相对薄弱,但恰恰如此或只有如此,这种局限又保存了他们面对条条框框不管不顾的野性与直白,这反而成了直面问题思想开放的优势所在。

    以研究基层法治的陈柏峰为例。除了在法学院授课、研究以外,他的另类之处还在于继承了社会学的研究传统,将学生带到农村。这种与不同地区的农民在同吃同住的氛围里全息式(holographic)浸入问题的调研在一年之内来来回回四五次,合计将近一百天[10]。以我自己的亲身体验来说,必须承认,这种研究方式对于从现象层面抓住农村的一些结构性要素有着不可能完全靠读书把握得住的优越性。这些现象看起来只是散落于一个个孤立村落的人和事件,琐细又没有规律,但结合中国是一个地理大国并且正在经历着的空前现代化转型,这些现象就构成了理解宏观理论的微观基础。并且如果触类旁通,它获得的将不只是一般的学术命题,还会潜移默化成为日常生活经验的一部分,补偿了如今学生因为循规蹈矩、步步为营的教育经历而社会生活经验几近空白的弊端。这种并不局限于纯粹学术的研究,却可以反过来更好地服务于学术,我们知道,一个不通人情世故的人提出的社会科学理论,大多不太可靠。

    这是对“格物致知”传统的回归。研究问题,不是从一般的概念、原则、理论出发,而是回到具体事物本身,首先弄清楚这个事情到底是什么,由哪些基本要素组成,它们之间是怎样的组织关联,来龙去脉是什么线索。这是一个需要花费时间加以训练的过程。而之所以选择在农村训练,在于这里的生活仍然相对简单、封闭,普通的农民日常活动范围有限,而且他们闲暇时间较多,熟人社会的内在机制使得这里的每个人彼此比较熟悉,方便了信息的获取与交叉验证,较之于其他问题的发生场所,农村给研究者提供了理解中国社会的基本问题更为便捷的条件。

    但在这种“呼啸着奔向田野”的研究以外,经验研究可否还有其他路数 对这个问题的回答,部分取决于我们对“经验”的理解。我的界定比较宽泛:但凡取自于生活直接感受的都是,也就是说,哪怕是别人眼中的“教义”,但如果你真的理解并最终接受,它也是一种经验,是你个人生活素材的一部分。经验从来不是遥不可及的,每个人都有,所谓经验研究就是要将这些分散在不同人身上的经验通过研究者激活,用规范的学术话语表达为一般命题,成为了对一类社会现象的解释和总结。在这个基础上人们再去拓展新的认知边界,层层叠叠,我们对世界的认识逐渐地丰满起来。因此,经验研究也像教义研究那样是有学术传统的,但深刻不同的是,这些传统并不以远古的颠扑不破的“真理”姿态示人,如果它们不能时刻被日常经验所检验,成为流淌在普通人言行举止上的点点滴滴,就会被抛弃。传统不是以话语的形式生存,而是以生存的方式——生存。

    既然经验是触手可得,高度开放的,我认为那种过分夸大某一种特定的研究方式恐怕是值得怀疑的。农村研究当然重要,这种重要除了农村问题本身寓整个中国社会的关系,从学术思维训练的角度看,它还必定是一种对原理性知识的学习。而既然是原理,我们就很难说这样的知识只发生于某个特殊的位置而不具有一般性。因为如果真的特殊到匪夷所思的地步,我们作为外来人何以可能理解,这样的经验研究意义又在哪里呢 恰恰是因为每一个事物单独地看都是特殊的,才因此需要一个一以贯之的理论将它们整合起来,以便获得对全局的把握。人同此心,心同此理,这样的“心”“理”说的正是人的行为有基本的偏好,而之所以我们看到人们的行为策略会变化,是在于不同的约束条件。如果这一点是承认的,就说明地方本身并不独立地支撑一个学术问题。发生在农村的行为,当约束条件近似的时候,在城市或是别的场合,人的行为就会表现出相通性。在这个意义上,“这山望着那山高”是没有必要的,一件事情没有发生在身边,但它与身边的事情在道理上却隐含着相通性,这个道理便是我们追寻的理论。那么,问题的关键来了:我们到底是在技术上还不足以驾驭那样的题材,还是在观念上意蒂牢结地认为身边的事情够不上“学术” 

    但凡是实证科学,不管是自然还是社会,结论就要接受检验。自然科学的可控实验相对容易,但不能认为社会科学找不到那样的实验室就只能止步于形而上学的玄想。真实世界就是社会科学的实验室。但是,真实世界并不遥远或是抽象,有谁不是生活在真实世界吗 想想在江村只是“远眺”了一下的费孝通,想想在香港街头巷尾走来串去的张五常,远一点的,孔子的告诫也不过是“切问而近思”[11],《国富论》的开篇亚当·斯密写的是英国扣针制造的工厂。经验研究无所谓在哪里研究,哪里都可以研究。重要的是我们首先要有发现问题的敏感和眼光,在似乎平淡无奇的日常生活中,由小到大,由近及远,尝试着多追问自己身边一桩桩小事的意义——“小现象多而可信,搜集成本低廉。……这些琐碎的小现象每个都无足轻重,但可以推到类同的大现象去,而多个现象综合起来,可以得到真实世界的整体轮廓”[12]——这样其实就把学术训练和自己的生活结合了起来。试想,一个对生活周围都缺乏关切的人,怎么可以期待他骤然在专门的田野调查中兴奋起来 反过来,在生活细节中观察、反思、总结和提炼出来的知识和这种思考能力,会自然而然地带入并促进包括田野调查的学术活动。事实上,对他们这样的人也谈不上很外在的“学术活动”,那只不过是生活的另一个时刻,不可能、也没有必要将它与之前的生活方式、思考习惯分离开来[13]。认真的学术思考是不会受制于人为设置的时间、场所、主题、结论的限制,它只是从容地发生。

    然而,想要从容不迫却不是没有条件的。它是一个需要研究对象、层次跟随研究者对社会的理解逐步升华而协同提升的活动,特定的阶段只会接触特定的现象,摸清楚了,再向下一个阶段过渡;我隐约感觉到,经验研究与人的成长有内在的一致性。这注定是一个细水长流,也是慢工出细活的过程[14]。但它与现在的高校驱动学者更多更快地发表论文的评价机制有着难以克服的紧张——张五常1973年的《蜜蜂的神话》(他所谓的一篇小品文),从实地调查到完稿用了三个月,像这样研究,今天的青年学者做的可能性有多大 ——萝卜多了不洗泥,经验研究中的“经验”就可能在还没有、其实也不可能在那个阶段完全咀嚼的前提下匆忙上马成为佐证已有理论的材料[15],从而失去了“研究”的趣味和价值,而社科法学倘若没有研究者本人对经验真切的感受,则很可能吊诡地成为依附于只不过是法学以外的、另一个意义的“教义法学”。焦灼就在这里:不考虑评价制度,随心所欲,尊重“自然规律”,几乎注定还没有出道就已经出局了;而跟制度的风向标转,超越了自己认知能力和经验范围,贪多嚼不烂,时间一长,审慎地做出独立学术判断的能力就可能弱化。这也就是我所说“理论相对少,经验相对多”的道理所在。这显然是一个不那么乐观的结论,也正是这样,才称得上挑战。当然也未必了,也许我应该把目光放得更长一点,也许今天的囫囵吞枣会成为将来某个时刻的资源储备,也许理论创新本身是可遇不可求的,也许我把人获取信息的渠道、能力看得过窄了,虽然访谈获得的是二手材料,但重复多次,作为整体的访谈会融为一个第一手材料,中间还是会释放出其他的形形色色的信息。

    组织与产出

    任何共同体,说到底就是人以类聚,物以群分,符合资格条件的一群人往一个地方集聚,学术共同体并不例外。相同的气质、抱负、想法,读过的文本,研究问题的态度、方法,最好也包括大体一致的结论,但即使没有,批判切中要害,也令人心服口服。知识分子也是人,打动他们的有物质利益,但如果不是伯牙与子期,他们的世界将会多么乏味。周其仁说过,大致是:“人要和同伴在一起才会起劲。什么叫同伴 第一,愿意听你说;第二,有可能听得懂;第三,听懂了会欣赏你。”

    但是人聚在一起并且是长期的,光有信念远远不够。它的层次、规模、吸引力、影响范围,有的就只局限在极少数人之间,自娱自乐,无法形成气候,很快烟消云散;这一点也许还与知识分子偏好自由的性情有关。但是我们看一看社科法学,从2005年“法律的社会科学研究”研讨会算起,整整十年过去了,它不仅一口真气没散,而且逐渐壮大,特别是从2013年开始发力,“二次创业”,成为影响不局限于法学界、而是活跃于社会科学界的一股新势力。我们好奇的是:它是怎样完成了登堂入室 

    首先是青年学者们的持续努力。我对侯猛、陈柏峰等六位社科法学的中坚力量从2005~2015年在CNKI上公开的论文做了一个数量上的简单统计,得到下图[16]

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    之所以选取以2005年开端,一方面在于当年,供职于中国社会科学杂志社的侯猛在苏力的启发下筹划了上文提及的研讨会,成为了此后一年一度的社科法学年会的起点;另一方面,这一年王启梁、桑本谦、李学尧博士毕业,而陈柏峰和尤陈俊已经或即将开始读博,正式学术研究之路就要开始,他们是社科法学“原始股东”的代表。

    受制于研究方法、触及问题、学术传统的影响,六人的学术产出并不相同:与长期在农村调研并契合了他的生活经历有关,在六人中陈柏峰论文产出数量最高;其余五人各年份的产出总体上出入不大,五篇上下起伏。也许与他们开始陆陆续续承担学校行政职务有关,近些年的产出有总体下降趋势,但也是在这个时期,他们在学术上的长期付出获得回报,从2008年桑本谦开始到2013年,已经有四人晋升为教授、博士生导师,侯猛2014年入职北大,尤陈俊出任《法学家》杂志副主编。这些都意味着他们逐渐有了不容忽视的学术资源与力量。

    这些青年学者在自己的高校有足够的吸引力让学生在传统法学以外感受别的知识乐趣,但他们毕竟在地理上是高度离散的,虽然通过各种各样的私人联系保持着长期合作,但这些学生,也就是社科法学潜在的成员,并不会自动继承他们老师的人脉关系,他们只是局限在那些青年学者身旁,对其他学校有无气味相投的人几乎一无所知,因为在更大规模的学术市场中发现彼此存在的交易费用实在太高。能否打破这样的“顾影自怜”呢 这个问题不仅仅是对学生个人而言,换一个角度其实也关系着这个学派的未来。如果它吸引不到越来越多的学生加入、充实、强化这样的话语系统,知识找不到传人,或是传人碎片化,湮没在茫茫人海,这个学派会枯萎。只有这些学生也一代一代地壮大起来,纯粹的书本知识才会与更多人的生存利益划上联系,这些人才有动力与可能把知识生产向更高层次升级。这就是知识权力里“人存政举”的逻辑。在2013年的一篇论文中侯猛已经流露了集中发展下一代社科法学成员的自觉[17],也是从那一年开始,社科法学在原有的年会(2005年开始)、《法律和社会科学》集刊(2006年开始)、席明纳(2009年开始)等制度的基础上,增加了面对学生的研习营,随之而来的还有面向市场的那场研习营实录的读本[18]

    这是一个生动地再现知识是如何借助组织、制度扩散的例子。知识作为一种话语的机制,必须有并始终附着于一套非话语的机制,它才能活跃,才能健壮。而所谓的非话语机制最终的汇聚其实就是人与人之间基于共同的利益展开的具体协作。所以,推动知识的不是知识本身,而是权力,是人。但如果仅仅是人的简单聚凑,也不行,因为世界纷繁复杂,如果每个人各行其是,最终只是一盘散沙。合作必不可少,随之而来的,就是一系列组织、协调、保证合作更为有效的制度安排。但这些都不可能从天上落下来,它的谋划、创制、运作、修改还是必须靠具体的人,但这个人必定不是芸芸众生的一员。正是在这个意义上,我认为,社科法学无心插柳地贡献了一种值得进一步细致研究的知识社会学现象:学术企业家(academic entrepreneur)[19]。侯猛、陈柏峰等人担当的正是这一角色:企业家的创新、实干的精神具体到这个例子中便是,他们对学科范式的转变高度敏感,但更重要的是——这应该是与苏力的不同——他们身体力行地加以组织与推动。

    让我们把时空调回到2013年11月,在云南大学举行的第一次社科法学研习营。现在,灵魂人物有了:苏力;学术主张是明确的:推动法学的社会科学化,做质量更高的经验研究;有王启梁、侯猛等人的努力,组织井然;再加上中国社会科学杂志社和后来的北京大学出版社的鼎力相助,两天时间,十六位学者接力上台,给下面学员做主要集中于方法论方面的讲演。我当时作为学员也在现场,快结束的时候,学生发言,当时我说:听了很多,但似乎师生交流、互动还不够。但今天回过头去想,也许这个疑虑本身是多余的。

    研习营的功能不在“研习”,关键在“营”;不在当下,而是未来。你如何指望在两天或略多的时间“系统”地学习 又学习什么 是应该让桑本谦教法律与经济学,还是陈柏峰教法律与社会学 看起来好像是一个单独学科,其实是一个大箩筐,里头层峦叠嶂,与法律关系密切的制度经济学,你是关心科斯定理、国家理论,还是交易费用 醉翁之意不在酒,不是不想在,是根本做不到。那么它的实际效果是什么呢 是甄别新人,以及创造条件让他们形成新的关系结构、资源结构,也就是说,研习营是一个降低搜寻成本的统一平台。还不只如此,因为虽然在特定时刻建立的只是单个人之间的联系,但是人都是处在诸多关系网络之中的,因此当这两个人开始交往时,其实会附带着将各自隶属的人际关系带入发生不自觉的交叉[20]。例如,两个不同学校的学生私下结成的关系,也许将来就会嵌入其中一个学生与他导师的关系中[21];由于社科法学还处在发育阶段,找到合适的研究伙伴、团队显得格外重要,放长线钓大鱼,结成的人际关系网络无意之中搜集了信息,为未来积累了条件。因此,在我现在看来,研习营更主要是提供一个相对正式的场合发展多维度、个人性的非正式但有效的交流[22],考虑到学生目前所处的阶段距离他们中的一部分选择在高校任教的时间,不知可否这样理解:研习营的这一制度为学派至少五年后的后备力量建立他们的社交纽带,这也完成了社科法学的生命传续。

    “正规军”与“野路子”

    侯猛做的一项研究对比了中美法学院师资在知识结构上的不同[23]:“目前在全美排名前13的一流法学院中,有1/3的教员、排名14~26的法学院有1/5的教员,具有法学以外的博士学位。……此外,法学院的不少教师,不仅可以同时讲授部门法和跨学科法律课程,还可以在讲授部门法课程的课程中,灵活运用特别是法律经济学在内的社会科学知识”“相比之下,中国法学院的大部分中青年教师,是法学本科毕业并获得法学博士学位的,知识结构相对单一。而法学以外专业毕业的博士,在法学院任教的人非常少。即使是能在法学院开设跨学科法律课程的教师,很多也只是在获得法学博士学问以后,再去做法学以外专业的博士后研究。”

    是的,就我所知,在社科法学的主力中,除了苏力、王启梁和陈柏峰分别是哲学博士(Ph.D in Interdisciplinary Legal Studies)、民族学博士、社会学博士外,其余几乎都是法学博士;再就博士后的合作研究来看,侯猛本人是与人类学家朱晓阳、主攻法律的经济分析的艾佳慧、研究经济法的邓峰是与经济学家张维迎、王启梁则是与社会学家贺雪峰。而且,即使“正规军”如苏力、王启梁、陈柏峰,似乎也很难说清楚他们有什么特定的学术传统与领域,苏力不必多提了,王启梁的研究涉及“家暴”、宗教、艾滋病,而陈柏峰从一开始的“混混”,转向了土地、信访、政党,以及最近触及的媒体,他们似乎更像是“游击队”。王启梁坦诚地写到:“我们中的多数人,主要依靠自我教育、走 ‘野路子’,不断摸索着如何做法律的社会科学研究。”[24]

    不管喜欢不喜欢,自觉不自觉,传统法学教育靠纯粹思辨和逻辑树立起来的藩篱已经不可避免地被其他学科所侵扰、蚕食,真实世界的错综复杂已经给所有人提出了更高更强的智识要求,法律人做不到置身事外,只有面对现实,勇往直前,用毛泽东同志的话:“读书是学习,使用也是学习,而且是更重要的学习。从战争学习战争。”[25]在这个意义上,对社会科学知识的汲取、对法学老旧知识结构的更新是必然的,但正是“干中学”,我认为在法学院推进正规化的社会科学教学,希望彻底改造“野路子”的实践未必可取。为什么 

    法学院当然需要下大力气改变今天“不问苍生问鬼神”的现实,这就已经界定了我们的努力方向,是去务实地了解真实世界,理解法律在具体场景中的运作,至于选择哪一种手段取决于具体行动的成本收益,谈不上一定之规。美国的一流法学院教员能熟练地运用法律的经济分析,建立数理模型,固然从逻辑分析的严密性上有其优越性,这是好的一面,但不等于只有数学才是唯一的或最好的,事实上即使是大经济学家也不是都用数学模型,更不是以追求复杂取胜。问题的要害不在于有没有所谓“高大上”的分析工具,而是有没有,以及在多大程度上揭示了问题,所以这就不只有经济分析才能做到,甚至不必然要靠专业训练,它建立在对人、对社会、对历史的观察和理解的基础上。有了这个,很多问题自然而然就融通了,至于可以切割为哪个学科的问题,这无关紧要,相反,哪怕方程式建立得很漂亮,但数字本身是没有内容的,一旦走过了头,缺乏对事实现象的了解,最后仍然是“教义法学”。

    所有的理论无外乎是帮助人们提高处理信息的能力,但只是帮助,不是替代,而且选择什么理论、理论的逻辑推导到什么地步、要不要加入其他理论辅助,这些问题都不是靠理论本身能够解决的。理论只不过是你在岔路口遇到的箭头,你必须根据实际判断选择哪一个箭头。说到底,首要是尽最大可能地把握事实。具体到法律的语境:由于法律深深地嵌在社会网络当中,处理的是人与人之间往往是巨大的利益纠纷,法律人需要针对这个具体的纠纷以及相关利益主体有一套对路的知识,即所谓“知彼知己,百战不殆”,而如果只抽象地讲法条或是原则,哪怕不是高射炮打蚊子,也是乱点鸳鸯谱;这也不等于特事特办,它只是提醒,实际情况不可能简单地为文本或是文字所涵盖,总有意外,总有突破口,总有法律人全面调动知识的余地。知道理论有好处,但也容易被束缚,但就算不知道,只要对真实世界敏感,最终对问题的解决仍然可以是殊途同归的,尽管论证起来可能不那么绵密了,但“我们应当想事而不是想词”[26]。法律首先也是最根本的在于解决问题——实践层面的,然后才是表达如何解决问题——学术层面的。

    同样来自霍姆斯法官的话:“这个世界更看重判断。”[27]不要以为这句话是霍姆斯对马歇尔的赞美就自动与法律人划上联系。其实两者没什么必然联系,这个世界既有清醒的法盲,也有荒唐的律师[28]。判断力的养成不可能靠学校教育,而是来自长期积累的经验与直觉,学习只是有助于提高对一套术语、一种表达技巧的熟悉程度。这就好比,一个人并不会是因为不知道科斯“交易费用”这个概念,就感受不到社会经济制度层面的各种“难受”“不方便”——如果这个人真的对自己身边麻木无感,抽象的概念、理论无法与他的生活场景勾连起来,你怎么指望他形成明智的判断 ——“交易费用”这个词只不过把他过去已经感受到的事物概括了出来,激活了,化解了“人人心里有,人人笔下无”的尴尬,从而在学术交流、公共政策讨论的层面用一个统一的术语克服了另一个、理解意义上的交易费用的问题。

    首先是从自己周围的生活开始关心,这不只是一种生活态度,也是一种学习方法,是学习知识的可靠起点。经验科学全部的发生都是在实际生活之中以整体的方式呈现,每个研究者只是站在不同的角度对同一个现象进行刻画,就像盲人摸象,最后的结论虽然各有不同,但是这些不同结论之间却是兼容的。至少从社会科学来看,没有哪一个学科有所谓独特的方法论,都是相通的。山沟里也能出马列主义,野百合也有她的春天,“野路子”驾驭不了社科法学,一定得靠“正规军”改弦更张,从事实与道理上,我都很难同意。

    “野路子”甚至有他们不可取代的优势。孔子早就说过学习对于心性不同的人效果大有不同[29],也应当不同,人各有志,为什么一定要把所有人捆在一起 法学院的课程其实很难说得上有什么理论,基本充斥着规则以及与规则有关的意识形态,这显然无法满足一些有理论兴趣的学生的胃口。分化就此开始了。当大部分学生仍然在传统的法学院课堂时,有一部分学生(通常是从接触苏力开始)开始顺藤摸瓜地开始读一些社会学、经济学方面的著作。而且,以这种方式觅得的知识与学校老师教的是两回事,前者是全靠自己找到的,不容易忘记[30]。是什么动力让这些人“没事找事” 热爱。只有对知识的热爱,才能解释他们一开始歪打误撞的“离经叛道”。热爱是所有创造性工作最稀缺的资源,而所谓“最稀缺”就不是靠正规教育批量生产出来的,那样甚至还可能事与愿违。

    但随着社科法学规模的升级,吸引的学生越来越多,可以预期他们中的一部分不见得纯粹为知识而来,后退一步,即使是出色的“野路子”也有知识保持更新的空间和必要,问题来了:如何保持和提升学术、学生的质量呢 北京仍然有得天独厚的资源优势,但我们也要看到改变正在发生:首先是诸如“社科法学连线”这类学术活动开始频繁跃出北京;如果说这类讲座只是短期的、一阵一阵的,近两年,包括苏力在内的重量级学者在京外法学院的短期教学也开设了,部分弥补了体系化不足的缺憾;也不再局限于法学院课程了,MOOC(慕课)等互联网公开课的兴起重新定义了教育资源分配的规则[31];此外,2015年暑期陈柏峰、王启梁两人带领学生一同赴农村调研,这种教学与科研合二为一的方式更可以看做对法学教育别开生面的改进。但这似乎仍然显得太细碎了,缺乏一种更为宏观的长远的规划。但规划又真的必要吗 对于野蛮生长、本身就不合常规的社科法学,规划对它的活力是不是一种压抑 也许社科法学的生长逻辑就应该一以贯之,调动学生的主观能动性去自主发掘新资源、新问题、新知识,社科法学作为一个平台只不过起到孵化的作用。写到这里,我突然想起一度很流行的一句话:“家庭出身并不决定一切,个人前途是自己决定的。”

    “帝国主义”与“无形学院”

    把社科法学界定为“无形学院”,它对比的参照,除了通常我们看到的法学院,还要注重实质上的,从学术追求、理念、方法运用上看,与美国的芝加哥学派有可比之处。这种可比性体现在很多方面:比如,提及苏力,很难绕过去的波斯纳法官,以及同样为苏力所叹服的科斯,他们都是芝加哥学派的代表人物;而无论是波斯纳还是科斯,他们对经验主义研究的态度、首先对事实的观察与关心,甚至包括他们学说掀起的学科范式革命,都与社科法学有某种不可分割的联系;特别是波斯纳,联系到他法官的身份,以及有赖于苏力持续的翻译、介绍,波斯纳所说的“法律不是一个自给自足的学科”,即使有的法律人不同意,但也不得不认真对待,它实际上成为解说社科法学运动的一大背景;两者研究的气象也有相似之处。芝加哥学派的加里·贝克尔,他用“经济人”假说,把追求效用用到极致,将传统上属于社会学、政治学、法学、人口学的领地杀得人仰马翻,加上舒尔茨的人力资本,D·盖尔·约翰逊的农业经济学,以及科斯的企业理论、交易费用范式,都大大拓展了经济学的研究范围,建立起了所谓的“经济学帝国主义”,也同时修改、模糊了我们过去对学科、对知识边界的定见,一句话,我们对世界的看法发生了系统性的改变,不那么单调了,社科法学同样如此。

    如果说芝加哥学派是对外“输出”经济学,把其他学科问题的底层逻辑给偷梁换柱了,那么社科法学则采取“引进”的战略。知识哪有三六九等,但凡能丰富对法学、法律,进而对社会的理解,统统为我所用,芝加哥学派的经济学也只不过是其中的一个部分。从现象上说,社科法学还没有、也不见得会像芝加哥学派那样提出有思想硬核的理论框架,它只是指出研究进路。但注意,“没有”提出思想硬核不等于隐含价值评判的“缺乏”思想硬核,它仅仅是一种现象上的描述,反映的也许是知识生产的另一种可能。

    在传统的知识体制中,法学一开始是以“实践理性”的形式存在[32],没有、也不应该过分强调体系化、理论化。但随着社会的变迁,在与其他学科的知识接触密切后,逐渐从职业的法律人中剥离出一批学术的法律人。由于“先天”条件的不足,知耻近乎勇,为了回应中国社会陡峻的转型,确立学科存在的合法性,迫使法学的“后天”改造必须更加多快好省,尽管学术市场也存在注意力经济的问题,但客观上它加速了法学与其他学科知识之间的借用、杂交,因此很难想象有一个一以贯之的理论体系可以容纳体量这么庞大、横七竖八的知识结构。这样的知识格局并非原创,但不是原创并不等于落后,我们最终接受一个知识难道不是因为它被实践证明是有用的,而是因为它的来路 再说,就算是拿来,可拿什么来、怎么拿来也有讲究,你不能说这当中没有人们的创造。而且,所谓“理论”与“进路”也只是一种区分技术,合久必分,分久必合,它们反映的可能只是思想在不同时期的某个局部特征,也谈不上有本质主义的“理论”或“进路”。

    思想可以在时间当中从容地铺开,但人不行,既然前人栽树,后人当然可以乘凉。芝加哥经济学之所以所向披靡,很大的原因就在于之前的经济学者层层叠叠垒起来的思想传统、学术训练,每一个人都是在吸取前辈的思想基础上再力图往前多走那么一两步,正是这种日拱一卒,才成就一个学派。但是再伟大的思想如果缺少有效的传播也难以璀璨,于是一位路路通式的人物就显得重要起来,这个人就是张五常。他有求学于UCLA的价格理论大师阿尔钦、赫舒拉发的背景[33],有与芝加哥大学的科斯、弗里德曼等人熟络的友谊,有在华盛顿大学与诺斯、巴泽尔共事过的经历,他又是一位华人,到港大任教后用中文讨论中国经济,近水楼台先得月,谁料到张五常的楼台居然一直在移动!他不仅将科斯等人的西方经济学以更通俗易懂的方式引入中国,而且他本人的经济学理论与研究主张还深刻影响了一批大陆经济学者。当这些人回到中国大学的课堂时候,又一轮“知识—权力”的传播以指数级的方式发生了[34]。一套理论被无数的人来回打磨就意味着它没有死,还挺得住生存检验,而之所以能把众人的想法往这一个地方吸引,有时不一定是因为它正确,只是因为简单或对称而相信它正确[35]。这就是理论体系化的好处,或弊端。

    我也承认,即使到了今天,有社科法学参与的情况下法学教育有时也不过是伪装在新瓶里的旧酒[36],甚至偶尔我会羡慕经济学精美的理论结构和厚重的学科沉淀,但是不是意味着法学教育、社科法学的下一步方向就是效法芝加哥学派或经济学 对此,我很怀疑。有一些理由已经流露在上文的讨论中了,我还想补充的是:从组织架构上看,芝加哥学派是“集权式”的,而社科法学是“分权式”的,没有统一的、实体意义的社科法学,这些成员彼此之间不存在强的依附关系,而是弱的联盟关系[37]。这个区分不只是指地理上的,也是指在知识的构成上的,当然这二者有联系。虽然没有一个鲜明的理论结构,总的看来是零敲碎打的,但具体到每一个教授、每一个学生、他们做的每一个研究、案例,还是有章可循。但从为了与其他学科展开对话,同时也是为了形成自己的思想传统、便于更有效传播的角度,还不够,还需要更积极的理论自觉,能不能在这些零敲碎打当中提炼出一个更为鲜明、可取的一般化答案,然后往其他事情上推,让别人感受到这些答案之间有你揭示的内在联系,一用就上手,就能帮助他们理解一连串现象。

    但这仍然不是一个口号问题,说到底,理论体系是在一个一个具体研究当中逐步丰满、形成的,一开始也没有人清楚它会是什么样子。在这个意义上,它是后来追认的后果,也因此,我们还需要调整自己的观念、期待:为什么一定要用鸭嘴兽的逻辑去审视鸭子呢 这么说倒也不是为了给自己留后路,相反是把对自己的考验逼到当下,逼到所写的每一篇文字。我不相信“毕其功于一役”。

    知识与对策

    说社科法学,能不提苏力 

    作为社科法学的开创者,苏力始终强调经验。在研究问题之前,首先是去了解这个问题到底是什么,将好与坏的价值评判放在一边,苏力把经验研究的思想品质带入了法学,这一反过去的法理学充斥着概念、原则、大词的说教的“旁门左道”,逐渐吸引了一批志同道合的青年人。既然研究基于经验,而没有人是全知全能的上帝,我们每个人看到的都只是世界的一小部分,那么就研究这一小部分,只要时间足够,缓慢地积累与汇聚,对世界的理解总会稳健地、持续地扩展。因此从逻辑上看,经验研究必定是以个案研究的形式表现出来。但区别于传统法学院的做法,它不仅仅是为了得到一个(确定的)判决,那么相应的,它对整个案件的处理、它思考问题的侧重就有所不同,会增加若干经验性的维度。形式逻辑它也考虑,但那不是给定的常量,仍然要放在经验的视野下加以考察与检验,正是如此它瓦解了我们对法律通常的理解。而且它分析案例其实不是就事论事,而是借事说理,是透过案例看一看折射了哪些与之相关、但涵盖面更广的社会经济问题。

    虽然苏力一直强调经验研究,而且他也确实在做经验研究,但为什么他的作品与陈柏峰他们的似乎有些不同 即使是曾经也落手落脚的《送法下乡》,至少在论文中,我们很难从中感受到常规田野调查的痕迹,遑论其他,仿佛他所有的研究都是在不动声色中完成的。苏力后来的解释是,并不是所有实证研究的“田野”都是真的田野,哪怕在真实世界中有,但受访者是否愿意回答、能否回答调查者的问题都是未必的,因此也要思考有无廉价的、替代性解决方案,当然迫切的现实是,苏力耗不起在田野中的时间[38];也许是退而求其次 相比于陈柏峰他们关注的现实题材,苏力是否也太不接“地气” 他写的是称呼蕴含的制度功能,藏区的一妻多夫制度,居然还正襟危坐地用化名写《老光棍》的影评[39]——哪怕是知识分子有多少人会在意、感兴趣这样的题目;但究竟什么是“地气” 绝大多数人关注的,但这句话本身就隐含了有些人并不关注,也没法规定他们关注。这不只是思想自由的问题,也是学术分工的问题,因为就算是“小众”的题目,它在“小众”心里也有重要意义。这还不是为了给少数人代言,而是说学者要有能力体察即使是少数人的意见,实际上也是学术责任心的一部分。也许最根本的,并不是关心的人是多还是少,而是这个问题学者他自己觉得有意思,值得写,并且在他看来这个问题对社会是有重要意味的,然后通过写作将其呈现出来。写作首先是说服自己,然后才是他人。因此,我倒是认为,苏力选择的这种经验研究未必是一种消极的“退守”策略。他需要写作,但写作只能发生在特定的局限条件当中,理想可以展望,但不必强求,现实可以妥协,但也能改进。没有什么题材是非写不可的,也没有什么题材是触碰不得的,“耳得之而为声,目遇之而成色”,他只是在自己日益增长的生活经验中把问题自然而然地牵了出来[40],通过反思把自己的生活重构成一个个带有普遍性的问题,再回到自己寻求解答。于是,苏力在解释社会现象的同时也就获得了对人性的普遍理解,这两者既是同构的,又是以对自我的理解作为经验基础的。最终达到的是对人生的参悟,但同义反复一下,也就是不食人间烟火。

    但不食是因为不在意,还是已经不需要了 再看张五常,更是一位对知识是抱以近乎纯真情感的老顽童。“要不是对科学路线有极大的热忱,一位已获终身教职的学者为什么还要如此 ‘搏到尽’ ”[41],这话反过来说不仅仍成立,而且还能揭示一个残酷的普遍性现实:正是因为他获得了终身教职,才有本钱对科学有极大热忱。

    这不再只是性情的问题了,性情每个人都有,无所谓高低优劣,但你没有到达一定的层次,那就只是发不出声的矫情。因此,我才理解了为什么侯猛等人与苏力对实证研究态度的不同,才理解了为什么更多青年学者与苏力的研究路数若即若离,才理解了为什么社科法学现在花开两朵:一路是探察知识,一路是对策研究。

    一件商品市场价值的大小,不取决于它的成本,而是它满足了多大的市场需求,但如果事先不对目标消费者做出判断,甚至连生产什么都不知道。青年学者与苏力、张五常所处的时代、格局位置的不同,他们所能承受的代价就不同,这直接影响了他们产品的消费群体的选定。在论文发表、科研项目、社会地位都彼此挂钩的制度约束下,学者们的行为方式、心态会相应的跟进。然而学术的成长又有自身的演化逻辑,也许最重要的就是依据自己的条件循序渐进,而这与前一组约束条件又不总是兼容的,更多时候是格格不入的。胳膊拧不过大腿,大多数人会现实主义地选择紧跟前者。[42]

    此外,社科法学还面临要在法学院证明自己大有用武之地的合法性问题。知识当然是可贵的,但追求知识不是没有耗费的,如果得不到及时、足额的回报,人们怎么敢真金白银地向里面投入成本 像苏力那样纯粹为思想愉悦的研究,对有物质追求的绝大多数人而言实在过于奢侈,而侯猛、陈柏峰的努力[43],除了对他们个人的意义外,还有是寓整个学派的长远考量,这自然需要更稳妥、务实的实践;当然,也要注意在这两极间寻找平衡,完全的自主创作那是幻想,但也不意味着只能瞄着特定时期的政治对策。

    学术科研,总体上是青灯黄卷的,它的回报通常发生在职业生涯中后期。因此,如果没有强有力的热爱做支撑,冷板凳坐不热,这一点对知识要求庞杂、不成体系的社科法学也许更突出。热爱还会促进经验研究。谁也不知道将来一定会做什么,会研究什么问题,但是因为对知识感兴趣,积累了一些对生活的感悟,在当时看来毫无意义的知识不知道未来什么时候就会神龙见首不见尾地发挥作用。如此说来,苏力一直强调的爱智求真,其实是取法乎上,与对策分析既有冲突的一面,也有统一的一面,它是做好包括后者在内的学术科研、乃至世上一切事情的必要条件,只有这样能始得其中,至少可以少一分失落。

    结语

    本文关注的是与社科法学这一新的学术组织相关的知识社会学现象,讨论了一些在我看来有特点、也有意思的问题。这些问题既是这将近一年时间自己考虑的对象,也构成了这一时段自己生活的诸多方面,身处其中,很难不有所触动、思考。思考是一个来来回回、自己和自己拉锯的过程,一开始的一些看法沿着时间的推移,不那么坚定了,会有所调整,甚至推翻,例如先前认为研习营对学生系统性训练欠佳,这是事实,但这是个真问题吗 随着经验的丰富,看问题的角度、深度会发生一系列包容性的变化,因此此刻看到的虽然只是某个特定结论的调整,但它却含在无数对相关事物的反复理解之中。而正是这些此起彼伏、相互依存的思想变化,表明了自己的成长,正在写下的这些文字,其实是理解的一个归宿,在这个时刻,我有豁然开朗的感觉:所有问题都源于、也导向对自己的不断理解。

    我喜欢用生物成长的视角看问题,那么对于社科法学,我看到的既是学者个体生命、生活经验的成长,当把这些作为资源兑换成学术成果并以一套“无形学院”的制度安排组织起来的时候,是另一个角度的成长,是学派的成长,也是知识的成长。

    十年前不知有谁会预料到法学界有这样一只九头鸟的物种,但如同哈耶克指出的,经济学家无法精准预测未来,但能做模式预测(pattern prediction)。在1994年的一篇论文中,苏力在学术研究的规范化、本土化的讨论中,面对他那一代的学人:林毅夫、汪晖、梁治平……有感而发:

    “我们许多人实际上都在打破学科的界限,几乎不约而同地都在跨学科地追求知识,而且互相对话、互相启发,形成了或正在形成一些小的松散的学术群体。……而且又正在出现一批很有潜力的二十多岁的青年人,这一切有可能使我们的学术本土化,包括法学的本土化,即形成中国的学科,提出中国的学术命题、范畴和术语,形成中国的学术流派。”[44]

    这不是预言,而是一个再造汉唐的故事,主题还是那个主题,但,谱写它的人更多了。

     

    [1][英]科斯、王宁:《变革中国:市场经济的中国之路》,徐尧、李哲民译,中信出版社2013年版,第70~98页。

    [2]苏力:“也许正在发生”,《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第12~14页。

    [3]侯猛:“社科法学的传统与挑战”,载《法商研究》2014年第5期。

    [4]苏力:“废弃的石头”,《走不出的风景:大学里的致辞,以及修辞》,北京大学出版社2011年版,第141页。

    [5]见《论语·子罕篇第九》。

    [6]见《礼记·中庸第三十一》。

    [7]谭伯牛:《战天京:晚清军政传信录》,北京联合出版公司2014年版,第254页。

    [8] [美]马克斯·布特:《战争改变历史:1500年以来人类的军事技术、战争及历史进程》,石祥译,上海科学文献技术出版社2011年版,第十一章。

    [9]王朔:“2007年版总序”,《王朔文集》,天津人民出版社2011年版。

    [10]陈柏峰:“法律经验研究的机制分析方法”,未刊稿;贺雪峰:《新乡土中国》(修订版),北京大学出版社2013年版,第462~463页。

    [11]见《论语·子张篇第十九》。

    [12]张五常:“第八章:后记”,《经济解释·卷三:制度的选择》,花千树出版有限公司2009年版,第288页。

    [13]苏力:“中国法学研究格局中的社科法学”,载《法商研究》2014年第5期。

    [14]基于耶鲁大学法学院的研究,一项经验研究项目的周期跨度是五年,转引自贺欣:“转型中国背景下的法律与社会科学研究”,载《北大法律评论》第7卷第1辑,北京大学出版社2005年版,第33注。

    [15]陈柏峰应该觉察到了这个问题,请见陈柏峰:“华中村治群体的经验研究方法”,王启梁、张剑源主编:《法律的经验研究:方法与应用》,北京大学出版社2014年版,第105~106页。

    [16]有必要对统计的信息处理做一个交代:与他人的合作作品,计算为独作,算一篇;但对谈,如侯猛、陈柏峰、桑本谦等人与苏力的对谈,不算;一般如“前言”“编辑手册”不算,但除非有与法学理论有实质性相关的内容,因此王启梁的“编者简评:法律是否需要宇宙观”仍然算一篇;剔除CNKI上重复上传的论文;无法查核是否为这六人所作的论文不算。尽管这个统计的细节有粗糙的一面,但它依然反映出了实质。截止到2015年12月31日。

    [17]侯猛:“社科法学的跨界格局与实证前景”,载《法学》2013年第4期。

    [18]王启梁、张剑源主编:《法律的经验研究:方法与应用》,北京大学出版社2014年版。

    [19]受到张维迎的“制度企业家”启发,请见张维迎:“制度企业家与儒家社会规范”,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2013年第1期。

    [20]周雪光:《组织社会学十讲》,社会科学文献出版社2003年版,第114~115页。

    [21]这也许会修改“社科法学”博导们在高校统一自主招生模式下的博士遴选方式,成为名实相副的“推荐制”。

    [22][美]戴安娜·兰克:《无形学院——知识在科学共同体的扩散》,刘珺珺等译,华夏出版社1988年版,第38~60页。

    [23]侯猛:“社科法学的跨界格局与实证前景”,载《法学》2013年第4期。

    [24]王启梁:“法学研究的经验道路(代序)”,王启梁、张剑源主编:《法律的经验研究:方法与应用》,北京大学出版社2014年版。

    [25]毛泽东:“中国革命战争的战略问题”,《毛泽东选集》(第一卷),人民出版社1991年版,第181页。

    [26]Oliver Wendell Holmes, Jr. , “Law and the Court”, in The Mind and Faith of Justice Holmes: His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinion, The Modern Library, 1943, p. 389.

    [27][美]霍姆斯:“约翰·马歇尔”,苏力译,苏力:《走不出的风景:大学里的致辞,以及修辞》,北京大学出版社2011年版,第302页。

    [28]苏力:“法律人思维 ”,载《北大法律评论》第14卷第2辑,北京大学出版社2013年版。

    [29]“孔子曰: ‘生而知之者上也,学而知之者次也;困而学之,又其次也;困而不学,民斯为下矣。’ ”见《论语·季氏篇第十六》。

    [30]针对这个问题,苏力曾对桑本谦的法律的经济分析发表议论,见陈柏峰、侯猛、苏力等:“对话苏力:什么是你的贡献”,载苏力主编:《法律和社会科学》第13卷第1辑,法律出版社2014年版,第353~354页。

    [31]凌斌开设的MOOC(慕课):论文写作与检索,请见https://www.coursera.org/course/legalresearch

    [32][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第90~100页。

    [33]张五常:《五常学经济》(神州增订版),中信出版社2010年版,第二~三章。

    [34]以我的蹭课经历,周其仁、薛兆丰教授的课程大量援引或改编阿尔钦和张五常的书与论文。薛兆丰本人就是阿尔钦自撰教材 University Economics 的中文译者。

    [35][奥]维特根斯坦:《维特根斯坦全集·第十卷》,张金言译,河北教育出版社2003年版,第208页。

    [36]成凡:“社会科学 ‘包装’ 法学——它的社会科学含义”,载《北大法律评论》第7卷第1辑,北京大学出版社2005年版。

    [37][美]里德·霍夫曼等:《联盟:互联网时代的人才变革》,路蒙佳译,中信出版社2015年版,第七~八章。

    [38]苏力:“好的研究与实证研究”,载《法学》2013年第4期。

    [39]苏力:“纲常、礼仪、称呼与秩序建构——追求对儒家的制度性理解”,载《中国法学》2007年第5期;“藏区的一妻多夫制”,载苏力主编:《法律和社会科学》第13卷第2辑,法律出版社2014年版;草半:“真实的谎言与真诚的谎言——电影《老光棍》及其他”,载苏力主编:《法律和社会科学》第11卷,法律出版社2013年版。

    [40]学术并不是外在于己的,它实际上就是学者表达自我的方式,好的学术问题与学者的个人体验是连在一起的,这就是孔子讲的“能近取譬,可谓仁之方也已”。

    [41]周其仁:“用以致学——张五常的经济学功夫”,《挑灯看剑:观察经济大时代》,北京大学出版社2006年版,第250页。

    [42]相关的具体分析,请见[美]希拉·斯劳特、拉里·莱斯利:《学术资本主义》,梁骁等译,北京大学出版社2014年版。

    [43]侯猛新近的研究突出表达了社科法学对司法中事实问题的处理可以有所贡献,请见侯猛:“司法中的社会科学判断”,载《中国法学》2015年第6期;“不确定状态下的法官决策——从 ‘3Q’ 案切入”,载《法学》2015年第12期。

    [44]苏力:“法学研究的规范化、法学传统与本土化”,《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社2004年版,第231页。

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  • [摘要]什么是“社科法学”?这是苏力十多年前提出的关于中国法学范式分类的一个概念。既然这个概念并不新近,围绕着这一风格的研究历程也不是一朝一夕,为什么过去“养在闺中人未识”,又是什么力量激活了这个似乎没入沉寂的名词?

    嘿,兄弟!我们好久不见,你在哪里;

    嘿,朋友!如果真的是你,请打招呼。

    ——《武林外传》主题曲

     

    2013年10月的一天,我收到一位老师的邮件,说的是即将在云南大学举办一个名为“法律的经验研究”的研习营,正在招募学员,老师问我是否愿意报名。如此机会岂能错过,我未有片刻犹豫。当时我认为的这不过是一次特殊的授课体验,现在回过头一看,却与紧接着的包括“社科法学连线”、“社科法学读本”,以及在中南财经政法大学的华山论剑——“社科法学与法教义学的对话”,共同构成了统在一个名为“社科法学”的至今尚难界定的——组织 学说 学派 运动 ——事物在2014年中国法学界,乃至社会科学界,掀起的一场不小的波澜。

    什么是“社科法学” 这是苏力十多年前提出的关于中国法学范式分类的一个概念:

    “他们更多借鉴了其他社会科学或人文学科的理论资源和研究方法,试图通过一些更为具体的问题的分析来把握法学”“这一学派……最大的共同特点就是——自觉地或迫不得已地——不把法律话语作为一个自给自足的体系,而是试图把法律话语与社会实践联系起来予以考察,考察其实践效果”[1]。

    从现有的研究看来,它们基本是对苏力这一界定的丰满。那么既然这个概念本身并不新近,围绕着这一风格的研究历程也不是一朝一夕,为什么过去“养在闺中人未识”,又是什么力量激活了这个似乎没入沉寂的名词 

    但这真的仅仅是一个词吗 如果只是为了表达上的精确,不妨使用“法律和社会科学”,或者为了追寻对学术流派传统划分的某种接续,称呼“法社会学”也未尝不可[2]。但问题是一个语词一旦进入社会生活层面,将不只有交流沟通的功能,它会类似于标签,还存在着与权力意志如影随形的诸如甄别、分类,促人“站队”的功能。大量个体或群体的现实利益由此将围绕在这个词的周围寄生与繁衍,使用者未必自觉、但也势必带入这样的利害关切。

    那么使用者,或者更直白地说,通过使用这个词而受益因此更有动力推动这场学术范式变迁的人,是谁呢 是苏力吗,因为他无疑是社科法学的学术代表 但如果是,前面这十余年的沉默应该如何解释 其实无论从苏力公开的作品[3],还是他的为人处事上看,在这场法学界现象级的事件中,他都相对超然,近乎于一位“甩手掌柜”或是“精神领袖”。前前后后、里里外外,具体的网罗与操办主要是通过侯猛、陈柏峰、王启梁和尤陈俊等青年学者。而细数他们的求学经历,尽管他们中间也有苏力亲自培养的北大博士,如侯猛,但更多与苏力只是私淑之故,在苏力本人的社科法学研究风头最劲的时期,他们大体上正在读研或读博,深受其影响。一个十年过去了,新老更迭,当年的学生在如今的法学界已然崭露头角。

    毋庸置疑他们的学术能力:走上“社科法学”的道路,尽管并非都是自觉或是必然,但也绝非完全不可思议。“社科法学”的发生,本身是对以法条诠释为中心的、缺乏智识挑战的传统法学教育的反叛。它所吸引是不局限于法学院的有纯知识偏好的学生,这样的人注定是少数。他们足够聪明,学有余力,不满足于死记硬背,而此时苏力在法学界独树一帜的经验研究很容易成为这些星散四方但有共同学术抱负的年轻人不约而同效仿、链接的那一个点。

    所谓“后生可畏,焉知来者之不如今也”[4],让我们把焦距拉近。这些青年一代结合他们自身的生活经验,杂糅其他学者的思想,不断地将苏力的学术范式具象化,将其引向对中国社会生活分析的纵深,在丰富他们已经吸纳了的苏力主干理论的基础上逐渐形成了有他们自己特色,但内在理路却又一气相贯的旁支,如侯猛的司法制度,陈柏峰的乡村问题,王启梁的边疆、人类学研究,以及尤陈俊的新法律史,不一而足;“万物并育而不相害,道并行而不相悖”[5]。同时,他们的崛起也可能改变中国法学教育格局的风景:在京法学院一家独大的绝对优势将因为经验研究——地方法学院完全可以从自身所在社会环境出发,充分挖掘各自比较优势的潜力,回应发生在当地、但又包含着有中国普遍关怀的问题——而遭到挑战。

    但是,学术市场既非充分,更不完美。在更多是论资排辈、挂靠山头谋食的大环境里,想千军万马取上将首级,搞“野孤禅”,轻则怀才不遇,重则排挤倾轧,这哪里只独是政治生态的法则,学术圈同样如此,另一片江湖而已。“理想主义者追求的不群不党,根本就违反了政治生活的基本原则,乃是一种彻头彻尾的政治幼稚病。”[6]个人天资、努力当然重要,但抱团取暖同样重要。这需要名头,这需要组织。那么以什么方式呢 几乎从一开始“社科法学”就注定无法像林毅夫等人1994年组建中国经济研究中心那样成立为一个有形的、“分层”的研究机构。除了财务、机构选址难以落实之外,“社科法学”当下的骨干力量已经在各个高校立定脚跟,人事以及他们私人已有的牵扯使船大难掉头;苏力本人不主张也是原因之一。甚至目光再长远一点,即使筹划成功了,这些内部研究多少存在交叉的学者如何排课妥帖,如何协调他们与法学院的关系,是附属,还是独立,这些问题劳神费时,与其纠缠,不如通过“无形学院”这种松散的、非正式的、“网状”链接方式,毕竟现代交通、通讯大为便利,天涯若比邻,为这一形态的学术共同体的有效率运作提供了可能;事实也是这样:除了作为常规学术制度之一的期刊杂志和上文提及的“连线”与“读本”,网页、微信公众号(LSS_2014)也粉墨登场。青年学者们犹如单兵分散作战但与总部时刻保持联络、他们之间密切协同的前线士兵[7],在各自的高校里以更大的空间和主体价值感展布经过“社科法学”改装了的法学理论,捕获更广的学生受众,我们看到,阵地/市场正是这样逐步争夺、开拓而来。因此,借助“社科法学”进行造势,是这批青年学者在开始获得、以及还要进一步获得社会和学术市场的强势话语地位之机的一个行动策略,时势使然。

    与传统法教义学的意气之争会有并且已经初露端倪了,这不奇怪,只不过是当年批评苏力“危险思潮”的重演。但这不见得只令人闹心,至少我们从这些围绕着“社科法学”争鸣的论文中看到了中国法学这十余年的成长,曾经“言必称西方”从立论到分析已经大大退却了,更多有中国问题意识的学者走向意见表达的前台。再说,这一定是在斗气意义上的“争”吗 换个角度看,倘若没有这些论辩或是气势还不够汹汹,那些论文还会生产吗 我写下的这些文字又有什么意义呢 你是我的对手,是因为我们都需要一个对手。

    或许更重要的,从繁荣学术思想市场的角度看,这样的针锋相对,尽管功效并不在于说服对手,却客观上向消费者——主要是法学院的学生——提供了一个兜售自家商品的展销会,让他们辨识、选择自己觉得有意思的研究进路、发现有魅力的学者。这又是市场经济正在持续深刻地影响、改变中国每个角落的例子!改变,说到底是落实到具体的人,改变他们的行为方式和思想习惯,在这个意义上,学术是这一宏大变迁的一个后果,“酒香不怕巷子深”行不通了;然而当将学术视为一个独立的社会分工门类时,它又成为影响社会资源重新布局的组构、推动社会变迁的要件。因此不难想见至少在短期内“社科法学”仍然会吸引眼球。但学术作为严肃的社会公器而非是俱乐部产品,生产出好的、社会认可的学术作品才是安身立命之本。对于“社科法学”,考虑当京外法学院环峙崛起的不争事实,有的问题值得认真对待:如何平衡理论资源相对短缺,而搜集事实素材相对丰裕的问题,如何突破现有“研习营”浮光掠影地触碰论题转而更系统性地向学生教授知识的问题,如何在法学院做到社会科学训练“野路子”和“正规军”之间张弛有度的问题,如何发展出如芝加哥产权学派那般有比较完整的学术传统的问题,如何把握以探索知趣为导向的现象解释和以政策制定为导向的建言献策的研究路数的问题,等等。这些将长期驱策或是困扰,甚至重新界定“社科法学”。

     

     

     

    2015年3月29日

     

    [1]苏力:“也许正在发生”,《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第12~14页。

    [2]侯猛:“社科法学的传统与挑战”,载《法商研究》2014年第5期。

    [3]苏力:“废弃的石头”,《走不出的风景:大学里的致辞,以及修辞》,北京大学出版社2011年版,第141页。

    [4]见《论语·子罕篇第九》。

    [5]见《礼记·中庸第三十一》。

    [6]谭伯牛:《战天京:晚清军政传信录》,北京联合出版公司2014年版,第254页。

    [7] [美]马克斯·布特:《战争改变历史:1500年以来人类的军事技术、战争及历史进程》,石祥译,上海科学文献技术出版社2011年版,第十一章。

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  • [摘要]本文将作为一个走进并理解苏力的努力,试图通过苏力的论文、译著、演讲辞、诗歌等文本梳理他的法学理论脉络,展示其为学与为人,争取智识的碰撞以期带来更多的对法学、对中国社会的思考。文章的大致保持苏力自己学术研究中“无法说清楚的理由”的结构,但并不完全相同:本土

     

    一切都是熟悉的,一切都是初次相逢; 一切都理解过了,一切又都在重新理解之中。

                                     ——苏力

    不要迷恋哥,哥只是个传说。

                                   ——网络流行语

     

     

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    自改革开放以来,“数千年未有之变局”(李鸿章语)在中国这个文明古国再次拉开了序幕——从规模和深刻程度而言,只有春秋战国的变革才能与今天相媲美[1]。尽管中国在1840年被西方的坚船利炮洞开国门,中国的财政、社会风尚、工业和政治结构都开始了转变[2],从政治上的完全独立到半殖民半封建的畸形架构,经济上的自给自足小农经济到正式起步的商品经济,文化上传统礼教到不断涌入的西方思潮,然而,真正触动人心还是这30年的风起云涌:大规模的商品经济和对外贸易活动让中国内部的传统经济体制基本彻底崩溃,并且无可选择的,伴随着“中国的奇迹”(林毅夫一书名)从世界舞台边缘推向了中央;市场经济作用下,人员数量庞大、次数频繁的不规整自发流动,商品交易活动的单维度、临时性,思想交流的开阔、经济和自由,人与人之间的匿名化、陌生化相当普遍,“社区到社会”(滕尼斯语)“礼俗社会到法理社会”(费孝通语)在中国大部分地区开始或者已经生成;广告、媒体、网络、信息在科技勃兴的背景下全面地冲击,乃至颠覆人们的固有理念、信仰和知识;强有力的行政管理体制、财政体制和武装军队使国家触角无处不在,控制空前加强。一个文化共同体的中国走向了民族国家的中国,走向了一个想象共同体的中国。在这一现代化过程中,作为重要的社会控制的法律将扮演何种角色 组成法律利益共同体的法官、检察官、律师、法学家将何去何从 

    历史学家戴逸曾经不留情面地狠批“法学幼稚”。那个时代的法学:部门法而言,重视刑法,忽视其他,方法论而言,强调注释,轻视其他;晚清,出于救亡图存的目的考虑,翻译西方政治法律文献,移植德日法律制度,但最终夭折;再到民国六法全书被新中国彻底打翻,以及十年浩劫中对公检法的极大破坏,再相比于其他社会科学,无论是有着良好的学术规范的经济学,还是有涌现出如费孝通这样杰出人物的社会学,法学一路过来尽管曲曲折折、坎坎坷坷,但挺过磨难的顽强并不一定拥有引领辉煌的智识,我们——其实是知识分子——用西方作参照系,研究的法学的确相当“幼稚”。这样的批评是否在这二三十年的巨变中发生了转变呢 从1978年起贯穿整个80年代,是法学的恢复时期,但在那时同样是政治高度敏感,强化意识形态的年代,法学讨论的是相当原则的基本概念(如民主和法制),引发争论的很多是意气之争(对马克思的法律概念的理解,谁更真确),阅读的仅仅是17、18世纪的政治法学的著作(《社会契约论》、《论法的精神》等)。现在看来或许也很幼稚(其实,今天未必就不是如此),但“这是一场争夺政治合法性资源的论战”;从1980年中期贯穿整个90年代,法学开始独立。立法数量空前增加、法律移植热火朝天、法律体系正在建构、法律职业开始新兴、前沿书物进入中国、法科学生走向社会,在这一过程中,法律/学人不再将法律/学简单地作为政治的延伸,而是在国家制定法中站稳自己的脚跟,因此,对法条的研究、诠释不仅是养家糊口,更是安身立命,规范的法律共同体开始形成,法律“进入了社会的实践,成为了一种实践的话语,一种世俗并具体的活动”;而从90年代中期开始,又产生了一种法学派别:社科学派。尽管也十分注重法律的实践,但不同于上述仅仅关注法条注释的流派,他们敏锐地察觉到单单从法条出发很难,甚至无法解决社会——尤其是正在激烈转型的中国社会——当中的很多问题,并且从概念到概念,从原则到原则的法学也确实没有智识上的挑战。“他们更多借鉴了其他社会科学或人文科学的理论资源和研究进路,试图通过一些更为具体的问题的分析来把握法律”[3]。这群学人有刑法学家陈兴良、民法学家方流芳、知识产权学家冯象……然而,当中最具代表性、对整个法学界影响最深刻的[4],也是最具争议的当推法理学家苏力。

    长期以来,苏力是被贴上了“保守主义”,“反对法律移植”,“后现代主义”,“法治本土化”,“危险思潮”[5]等标签的,但这些多少是对苏力的误解,往往不过是因为将“本土资源”简单化地不加深思地等于“保守派”,并且前提是疾风骤雨的司法改革和如火如荼的法律移植具有纯粹的正当性;就算“本土资源”这个词果真如此魔力,那也不过是对苏力的狭化,苏力是一首复调音乐:与大量反倒是学术背景十分本土但观点极为“移植”的学者恰恰相反,他留美的经历并没有让他成为“留声机”“肉喇叭”,也绝不意味着他不过是拿了一个洋文凭,个案切入、制度视角、经验实证、略化概念、关注细节、反对大词,苏力的法学著述中有法律,但不仅仅局限法学,更不是法教义学,我们读到了经济学[6]、社会学、政治科学[7]、社会生物学[8]、文学、博弈论[9]等等,苏力汲取了西方法学(特别是美国)的开放学风,而不是某个时髦的法律概念或者制度,他看重的是如何用现代社会学科的先进成果支撑的法学如何解决当下中国社会实实在在的问题,因此他也就对诸如本土资源的抽象讨论没有多少在意。

    本文将作为一个走进并理解苏力的努力,试图通过苏力的论文、译著、演讲辞、诗歌等文本梳理他的法学理论脉络,展示其为学与为人,争取智识的碰撞以期带来更多的对法学、对中国社会的思考。文章的大致保持苏力自己学术研究中“无法说清楚的理由”的结构,但并不完全相同:本土资源和中国社会法制的现实,对于司法的理论贡献,对法学教育的反思,突破传统法理学后带来的新鲜空气,提供方法意义的语境论,苏力非中国式的表达,最后将以“超越法律”收束全文。

    法治及其本土资源

    中国20世纪中期取得民族独立和解放之后,亟需面对的是如何走向并尽快走到现代化的问题。由于中国社会的变迁并非完全是自身自然演化的结果,在相当程度上是因为西方国家的侵入,因此,中国社会的发展不是而且也不可能是西方国家现代化过程的简单重复。但是,无论是西学东渐的热潮,还是留洋之风的日盛,更为显明的是,西方国家的政治、经济、法律制度的理论和实践模型给后发型国家提供了借鉴、仿效的可能和资源,这些外部因素都在刺激着中国内部发生变化。这种变化具体到法律层面,中国传统社会小农经济在世界资本主义经济大潮的席卷下(尤其是改革开放之后)在几乎已经彻底崩溃,新的经济形态的生成以及新的政权的建立,相伴随的是与之相适应的社会秩序的孕育和成形;由于社会整体的剧烈转型,以及过去外部环境的敌对压力、目前世界经济一体化的现实,中国经历的这一秩序变化是全面的破坏和重建,然而,秩序或者规范的更迭又并非一日之功,因此这种整体结构性变化将带来传统的社会控制在功能上短期内难以找到替代,而新的规范又不具有人们反复博弈后的亲和性,其体现出来就是违法犯罪数量、规模的增加、扩大,共有道德意识和规范意识的模糊和遗忘[10]。

    基于国家政治、军事力量的逐渐强大,以及对立法者理性的过分崇拜,这些社会问题的出现,中国往往诉诸于更为精细的立法,并由此形成了强调政府运用强制力规制经济和社会的“变法“模式。立法作为走向法治的步骤之一,当然有其意义:立法者依据其立法智慧对现实中普遍存在的社会问题作出具有一定前瞻性但更主要解决当下的较为经济的控制方案,国家制定法避免了“刑不可知则威不可测”的更为严重的社会不安,有助于建立和保持了一种可以大致确定的预期,以便利人们的互相交往和行为[11]。应该承认,国家制定法在建立预期上比传统的更具地方性的习惯、道德、风俗较有成效,但这样的判断必须放置在工商社会的语境之中:现代市场经济下,人们不会再固守于一地,而是跨地区、跨国家的往来,人与人之间考察的单纯的人身关系正在消退,而更多存在着经济关系,由于时间的不怠和效率的要求,他们难以建立足够的信赖关系,甚至毫不知底,是陌生的,再加上交通工具的发达,大大延伸、扩展、加速了人们的活动:不仅“和尚”可以跑得更快更远,“庙”也可以跑了[12];尽管不可否认假以时日,习惯、道德、风俗可能也可以达到现今制定法在当前社会里建立预期的效果,但那时黄花菜可都凉了,因此,出于节约信息费用、交易费用,提高交易效率的经济目的,以及加强国家控制,体现政权的合法性的政治考量,以国家制定法为核心的立法不可缺少。但注意:前提在于工商社会的总体背景和暗含的国家制定法只是建立预期的途径之一。

    但是,在“市场经济就是法制经济”,“与国际接轨”的流行话语中,中国的法学家和法律家们似乎已经将法制与立法等同,将法律与国家制定法划等,90年代掀起的立法高潮、法律移植和“依法治国”的口号的确让法学和法律也触碰到了荣光,但是不管是统计数据还是我们每个人的切身感受都是:我们并没有因为多起来的法律而感受多起来的秩序,相反,我们倒更加怀念五六十年代那种夜不闭户的据说还不算是法制阶段的状态。法律与秩序的脱节,然而,学界对此一片喑哑,并没有对这种疾风突进的变法模式的可操作性表示多少怀疑。直到1996年,苏力和他的《法治及其本土资源》。

    苏力敏锐地察觉到以国家强力作为后盾主导的这一法制引导路径在中国这样的地域大国和文化大国推行带来的弊病:轰轰烈烈的变法尽管在形式上能够有法可(可以)依,但是法治作为规则之治,从来不仅是一个逻辑上漂亮的间架性结构(黄仁宇语),而是社会当中每个人通过行为表现的青睐,法律的作用不在于变革,而是保持某种社会预期,即人们通过自己或者别人的行为的结果预测可以自己作为和不作为在现在或者将来的后果,但是,变法却是对旧有秩序的打破,在一段时间内,两者的矛盾将不可调和;国家制定法的横行其实是对现实存在着的并且在某些地方仍然具有强劲生命力的地方性规范的蔑视,然而,尽管字面上国家权力如此庞大,但绝不意味着它在实在世界中每个地方都会如此,由于距离的远近、财政的有限、人员的多少和能力的差弱,国家行政、司法力量肯定会有松弱,乃至遭遇“地方势力”的对抗,这是无法用纸面上的立法之法可以解决的,经济基础决定上层建筑;天已变,中国几乎不可能在道而不变中期盼时间的魔法,变法依靠国家的强制力的推动,也许这可以确立变法正当性,也许这能让现代化看上去“步子更快一点”,但是,法律是对现有秩序的确认和维系,而不是也不能凭空创造出好的秩序,因此,变法将是既得利益的再分配,而不是帕累托最优改进,也因此,变法之法将不必然具有内生秩序那种亲和力,它很可能会是僵化、陌生的,为保证其良好的落实,国家必将投入更多的司法成本,然而,对立法的看重,又将使得有限的资源配置在取舍上陷入两难;民富国强是百年中国的理想,对法治的热捧是人们对秩序的呼唤,但是,中国是个大国,而且是个政治经济发展不平衡的大国的国情并没有因为现在人不那么崇拜毛泽东而发生质变,那么,法治建设在中国的展开就意味着任何所谓普世的原则、定理在更多的地方性知识前更为乏力、意味着这里生成秩序需要更为漫长的等待、意味着古代的和西方的经验只不过是我们能够借鉴的例子。今天的我们面对的空前挑战只能由今天的我们脚踏实地一步一个脚印地应对;国家制定法适用的是整个国家的所有人,无论是东部发达的城市,还是西部贫瘠的乡下,只要符合其调控的行为主体的要求,那么就不会因为你的出生、性别、智力、经验而有所迁就,但是,中国“欧洲的城市,非洲的农村”的国情无疑让这样尽管是法治美德之一的普适统一遭遇诸多坎坷,大写的权利、移植的法律当真能够解决中国的具体繁琐生活问题 基于外国城市生活订立的法律在中国农村也能够生存 秋菊打官司到底意蕴的是法学家和媒体宣称的“法律意识的觉醒”还是代表中国大约50%农民那弄不明白的“说法”[13] 显然,法治普适性与地方性的强烈冲突不可能不是中国法治20世纪并仍将持续的又一大悖论[14]。

    对中国法制建设的冷静反思,必须建立在对中国社会的热爱、了解与责任心之上。或许是艰苦的军人生活深刻了忠诚,或许是对毛泽东思想的坚定拥护,或许是那个理想值得托付生命年代的时代烙印仍不曾消退,或许更是苏力作为耳濡目染30年法学的学者应该具有的那份对事业的钟情,无论是《法治及其本土资源》扉页上袁可嘉的《母亲》:“书名人名如残叶掠空而去,见了你才恍然于根本的根本”,还是《送法下乡》自序中艾青的《我爱着土地》:“为什么我的眼里常含着泪水 因为我对这土地爱得深沉……”,通过诗句的寓意,苏力表达出将自己的学术追求定位在中国的决心,这是他一切讨论的出发点和落脚点。然而,光有决心是不够的,法律回应的是社会的需要,社会当中人、事的勾连关系和运动成为了法治的源泉,脱离社会生活谈法律问题会失语,谈法制建设是玄思——语和思尽管在理论上可能会成为有力的武器,但是能不能、怎么解决和把问题解决得好才是务实的法律人应当关切的。“非学无以广才,非志无以成学”,没有博大的知识和深刻的见识,苏力再有激情也是公共知识分子。苏力自己提及最喜欢的10本书,都来自法学之外[15],在苏力看来它们讨论的不是个案,而是问题和方法,尽管他深受外国学者的影响,但不管是波斯纳还是卡多佐,苏力都放置在了《毛泽东选集》和《乡土中国》所揭示的那个特殊国情之中;他借鉴的是外国学者的思维方法,而不是宣扬某个外国的还不错的制度。然而,也正因为苏力有如此眼光,他才可能感受到变法模式也许并不如其他法学家宣称的那么美好,他“另类”地看到了秋菊和山杠爷的悲剧,而不是“为权利而斗争”、看到了法律规避,而不是乡下人不懂得利益,所以要加强普法、看到了法律多元,而不是继续完善立法,直到基本实现社会主义法律体系。不同于别人谈概念、谈原则、谈特点、谈人权、谈宪法,苏力乍一登上学术舞台就先给自我膨胀的同行们一声棒喝:“什么是你的贡献 ”,莫非我们的贡献就是窝在屋子里翻一翻、译一译外国学者的大作,抄教科书的时候来个思想“站队”,或者在公众面前发表一通永远都是正确的,但也因此没有多少用途的宏大话语 个体的有限理性,问题的更新复迭,历史的不可重复,时空的非均质假定,都意味了在未来的学者或者此时的天外飞客眼中,我们今天认定的某个真知灼见完全可能就像以今天为基点回溯历史时发现的一个谬误——尽管那时也十分真确。因此,我们的学者就不应该抱着上帝的全能视角看待社会,不可能以自我中心的观点解说社会,不能够以时空已经终结的立场因此自己(或者自己迷信的外国制度)就能是真理的最后所有者的姿态得意洋洋。苏力认为:“真正的贡献,只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任;相信并假定:过去的和今天的任何人(包括西方学者)都大致和我们一样具有理性,他们的选择也同样具有语境化的合理性;然后以此为基础,深入地理解和发现现实,加以学术的和理论的概括总结;对自己的研究发现抱着一种不断反思,既用于坚持自己的观点,并又随时准备在有新的、足够说服力的证据面前放弃自己的结论。接受更有说服力的理论、模式和观点”[16]。

    “沧海横流,方显英雄本色”。面对学界的盲目和自己的发难,苏力开始挖掘 “本土资源”。然而,这个概念多少有点怪异:难道你苏力想考据中国五千年传统中的法律文化 难道你苏力拒绝法律移植搞保守主义 难道你苏力胆敢反对法治走人治路线——你还算共产党员[17] 这都太上纲上线了,是拿意识形态或者道德口号压人,而非学术批评:学术可以在批评中互补的,而道德问题往往 “不是你死就是我活”,苏力不是校园道德家;而且那是对苏力“本土资源”的误读:第一,苏力从来没有将本土资源狭义理解为历史典章,尽管那也重要,但“更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找”。苏力是现实的也是很踏实的,中国市场经济自发地就有与之对应的制度,包括法律,那么就算是全体法学家一致表态要兴复古也办不到,同样的,就算苏力不提本土资源,也不等于它不存在和不发挥作用。法治是一个时间的过程,是一个民族的事业,是民族当中的个体依靠其行动在时间的流逝中展示的与其他主体合作和不合作(“本土资源”)具有秩序的一种状态。本土资源提醒法学家应该关心人们的接受和认可、进而法律有效运作,这才是合法性,而不是一厢情愿,到最后却有价无市;第二,苏力说的是法治的本土资源,是一个社会的总体秩序,是形成这种秩序的可能,而不是某个具体的法律,或者某个存在的成品[18]。苏力讨论的问题一般是具体的个案,甚至都不重大,很边缘,但不管是秋菊打官司还是陕西黄碟案,苏力都将这些案例进行多视角的剖析,进行语境当中的理解,提炼的出了我们不曾发现的但具有中国意义的问题:如秋菊案中,为他人所立之法是否真给熟人社会带来的福利,如黄碟案中,在陕西延安(还是革命老区!),自由主义、社群主义和最低限的女权主义怎么综合看待。此外,是“本土资源”不是“本土化”,不仅是贴错标签,更是乱贴标签[19];第三,苏力鼓励我们关心中国的现实的问题。法律不是决疑术,法治也不是冥想的事业,好的法律不是靠国家强制力的保障,而是人们的自觉遵循。但是很明显的,在“道路通向城市”(苏力一书名)的当下,法律还算不得人们的身体记忆,但当一天和尚撞一天钟,如果你是一个有志于解决中国法律问题的学者或者司法者,你就不能回避中国东中西部的经济文化差距带来的法律地方性适用的差异,你都不能否视今天的中国老百姓大部分还是看重的是实体正义,而不是程序合法,你都不能不承认今天中国法学院校的正统教育玩的是概念法学、大词法学——那是最没有实际作用的;第四,苏力也不是保守主义、民族主义者。既然承认了“本土资源”,那么一定有个相对的概念“外来资源”。但对于实用主义的苏力而言,哪儿来的资源不重要,重要的是解决问题,“白猫、黑猫逮着老鼠的就是好猫”;你得首先明白你需要什么,这个资源能不能解决你的需要,有没有负的外溢效果,有多少,能否接受,而不是因为这是美国的制度或者是洛克、卢梭说过的话而自然而然地神圣起来、普世起来。如果在今天真的有人反对法律移植,那反倒成了制造社会关注的谎言或者为了标新立异的策略[20];但反过来,一味打压“本土资源”是不是另一种意蒂牢结 更者,我们阅读苏力、批评苏力,难道就是因为“本土资源”这个词新鲜或者反常 再说,根据索绪尔和维特根斯坦的语言学研究,一个词从来不是真实地反映或者对应物自体,它是人们临时、专断地一种限定,所以,孔子说“不语乱、力、怪、神”,霍姆斯说“我们关心的是事,而不是词”,是有智慧的,是实用主义的,苏力亦然。

    细心的读者,也许发现这一节的标题“法治及其本土资源”尽管是苏力的一书名,但我并没有加书括号,以上的讨论也没有局限在这一本书中,实际上苏力的“法治及其本土资源理论”已经充分弥散在他的著作之中,包括那本看题目就很“杂种”的但又更本土(绝不同于历史考据或者讲故事)的《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》。研究一个学者,应该——尽管不必定——将其全部著作通读理解,这样我们才能发现他的理论进路有没有连贯、哪里/哪时发生了转变、是什么造成的、这种改变是他研究的前进或者倒退。没有文本的互相间性是办不到的。

    关注司法

    苏力关注司法,但不等于他仅仅专注于司法[21];作为法学家,他需要保持的张力是开放和全面的,然而,实用主义的苏力必然对两者在中国社会中的运作效果有个基本的考量,那么,他注定不会“全面发展”,而肯定是有所倾斜,他认识到:要保持法律规则的统一性、普遍性、一定的前瞻性,同时又不失灵活性、丰富性、现实性,司法具有立法无法替代的优点[22]。基于毛泽东对中国社会不平衡的判断和苏力洞察的法治悖论:中国社会继受而来的外国法律和制度相当一部分是在西方社会市场经济环境中自然逐步地形成的,国家制定法不过是对这些民商事习惯、惯例的确认和保护,时间这个内生变量使法律在潜移默化种回应了这个社会的需要,而不是国家的强制推动,这是意蕴了市场经济的供求关系理论,任何强迫的交易不仅是没有效率或者低效率的,也是对社会资源的浪费。但,中国社会与西方并不相同,甚至相当不同:尽管历史具有不可重复性,但如果真的没有西方国家入侵,中国的市场经济走向正道势必更为漫长,但即使是今天,我们仍然得承认,地域广袤、人口众多、传统悠久的中国的市场经济并没有西方国家的统一和发达(尽管美国地域也很广大,但考虑到其被英国的殖民历史和230余年的建国史、小地区自治传统、当时人口稀少、科技水平不高、传媒有限等因素,它的法治建设并不见得比中国困难)。路径依赖的作用之下,人们的身体记忆的还是过往的习惯、风俗、传统,然而这时,中国的立法就将他们抛掷到了以欧洲德法理性立法为主导的法制舞台之上。真诚的立法者尽管怀抱着美好的目的但并不必然带来好的结果:陌生的规范会让人们的交易成本变高了,他们拿不到益处也会“拿权利当回事”(德沃金一书名),也会“为权利而斗争”(耶林一书名),法律规避不可避免。与其说这是“愚民”不知道或者不重视国家制定法,不如说这是给过分理想主义的幻想用法条圈定人们生活的法学家叫了板。

    如果可以参考“一国两制”,有没有可能全国人大立法来个“城市法体系”和“乡土法体系”呢 意志是无限的,但操作起来总会遇到同样是无限的阻碍:港澳两个行政地区,明确有限,但是城市和农村却是个运动、含混的更多是经济、文化、情感的概念;再激进一点,过分强调地方性,那是法律虚无。尽管制度应该创新,但创新是脚踏实地地仰望星空,不是大脑一热就拍拍大腿的事情。法律有保持预期的作用,试想,如果在北京因借钱不还可以诉诸合同法解决的人,乍地来到农村却一定要通过那里具有合法律性的“法律”解决,或者村落之间“千里不同风,百里不同俗”具体到国家制定法,那都会使人们战战兢兢、无所适从,对于一个工商的动态社会而言,不单单法治会落空,更会让整个社会陷入恐慌和不安。

    再加上,法官的文化素质不令人满意[23],法学院教育的弊端[24],法官遴选机制的激励不足[25],司法系统行政化太强和不注重知识的力量造成了僵化和低效[26],农村老百姓难以支付高昂的司法服务费的现实,以及在留美中,波斯纳、霍姆斯、卡多佐、杰克逊、汉德这些美国杰出的大法官在美国以法官为中心的司法模式里以实用主义的姿态和经验地富有洞察力地决策,让苏力不得不同时也是非常自觉地关注司法,知识只有在具体的环境里才有力量——司法就是如此:及时针对的是个案,很多时候调动的不仅仅是法官的法教义知识;“头脑清醒地对付或凑合过去”[27]要求的就不是教义或者概念的精当,而是能不能接受。

    如果说《法治及其本土资源》中的第二编,苏力还是搞司法的纯学理研究(其实不是,同样具体细微,但比较高深和冷僻,有曲高和寡的意味[28]),三年多的时间过去了,苏力的“世纪末日的交待”《送法下乡——中国基层司法制度研究》一如其封面那春天般的新绿带给了人亲切和自然。作为一部法社会学意义的实证考察报告,苏力摒弃一切法治的大词、空话,以中立的姿态,语境地移情地思考,安静地聆听湖北基层法官们的既不精致,也不符合教科书定义的话语,上田下坎地去听汉中平原的某个农村基层法院的审判——这种研究精神是值得我们年轻人学习的,蜷在书房和法学院冥思苦想的东西是玄学,不是法学,至少不是今天社会需要的法学。

    带着毛泽东和费孝通给以的前见,自己的生活感悟,加上这次的实证考察,苏力更加清晰地理解了“法律不入之地”(强世功语)里司法权在人际关系之网的展开,不再局限法条和教义,苏力看到了别样的风情:基本上仍然是熟人社会,人与人的关系是复杂的多维的互惠的,多次交叉博弈之后他们有自己的秩序、规范、话语、权力、“说法”,舆论的重量构成的压迫甚至大于法律的强制,他们形成了文化圈,隔膜了外人,也疏离了法律,这里是“无需法律的秩序”(埃里克森一书名)的世界。但国家如果放弃对这里司法,又等于放弃了对这里的管辖,对于一个统一中央集权的大国而言,这不可欲,因此,我们才能理解新疆、西藏的基层法官需要起着马,颠簸好几天审个不重大的案子,并不主要是赞美这个法官多么“为人民服务”,而是中国如果不提供一个司法解决机制,那么在今天这个传媒、交通发达的时代,外国的政治、司法力量就会渗透过来,那里就可能变成别国的领地。但国家不看菜吃饭、量体裁衣,比如用福建厦门市思明区法院的判案方式硬要对付陕北革命老区某个乡村的家长里短,乡亲们也多半会另辟蹊径。所以,我们真的应该好好体会一下那个“脚趾头的感受”:在“纠纷解决和规则之治”中的赡养案法官的主动介入,帮原告的忙,不按国家制定法出牌就是反法治 “纠缠于事实与法律之间”中的养牛案法官为什么又不拿当事人的“土话”说事,转向了“法言法语” “穿行于制定法与习惯之间”中的捉奸案法官是怎么拿惩罚来“保护”原告的,又是怎么拿“惩罚”来保护被告的 “基层法院法官的专业化问题”中的“复转军人进法官”真的就那么一无是处,而我们的法学院的高材生又在哪里 苏力展现了权力的荒漠地带的运作,把我们引到了似乎“没有法律[航标]的海洋”。这不是他的虚构,不是拿外国学者那些好像可以直通真理圣殿的话语演绎得出来的而又是我们中国人可感可知的现实。简直这是智识上的冲浪!

    苏力对现实问题的深刻剖析,使他看得更远。他在农村研究那里的纠纷解决机制,发现那里法官追求的不单单是恪尽职守,甚至不主要,而就是如何解决一个个的纠纷,要的是案结事,苏力欣赏这样的做法——实用主义。用时髦的词,基层法院施行的是能动司法(judicial activism)[29]和大调解(the extensive mediation)[30],然而他的考察是大约十年前,那时中国的司法改革红红火火,要搞法袍、法槌(据说可以提高法官和法院的权威),要大搞司法审判(司法是正义的最后防线),但是十年之后,我们又不得不回到马锡五式的人民审判方式。“理论追求的是解说力和预测力,以及在此基础之上人的行为能力的扩大。也因此,我们相信一个理论并不是因为这个理论为‘真’,而仅仅是这个理论是有用的”[31],今天的事实证明了苏力关于司法理论的力量。

    法学教育和批评

    法律是用来实践的,是用来解决社会纠纷的。法律和其他规范一样,都具有社会控制的作用,无论这些其他规范是道德、风俗、宗教、纪律、文化、允诺,只不过伴随着国家力量的强大、经济社会发展的复杂、人际关系的陌生、纠纷在性质和数量上的增多,曾经在某些地域发挥作用的规训在功能上被法律也并非完全的替代。法律或者司法的出现,仅仅是向人们提供了另一种解决纠纷的方式,而没有也不可能垄断;并且,这些纠纷往往是重大的普遍的具有可诉性的,运作良好的法律不会处理鸡零狗碎的、具有个殊性的、无法通过现有制度解决的问题,因为在处理这样的问题时,其他社会规范处理得更效率、更经济。所以,我们不要带着学科强权的姿态抬高自己、贬低别人,“各庄的地道都有许多高招”。

    可见,法律是个很世俗的事业,也是很功利的,法律人应该关心的是今天的很现实的问题,但是这也不等于鼠目寸光和胸无大志:你连今天的问题都处理不好还奢谈什么明天,你连现实的事情都应付不了还大谈什么理想。是的,明天和理想都重要,但今天的你生活在今天的生活中。不解决问题,法律人活不下去,作为职业的法律也活不下去——今天谁来雇你作律师,难道是明天的客户 

    然而,这一点对法律的认识在法学院还停留在对未来就业的惊恐和迷茫中,而没有融入教学和学习当中。翻翻法学院学生使用的教科书,我们看到就是原则的讲解、学说的堆砌、法条的解析,概念到价值到目的到特点到原则到规则,我们的教材基本实行了大规模机械化生产。教授和学生们也很努力很刻苦,他们喜欢在某个定义到底准不准,精不精上下苦功(这样似乎能够体现追求卓越,精益求精的精神),欣赏那种把亚里士多德到康德的话来个思想“站队”的学术论文(这样会显得很博学,尽管读得十分艰涩,但那是你读者的问题),热衷于辩论“道德和法律谁的作用更大”这种能够追溯到几千年前的问题(也许这反映了一种眼光,一种大学者的眼光),但是,定义再精也就是个名就是个词,国际法的发展不会像武汉大学或厦门大学的学者给出的经典定义那么规规矩矩,解说在现实面前一定是滞后的——除非历史到此为止,因此定义不完美是注定的;为什么说“甲说乙说”的论文不好看 难道产品不对路是因为消费者没有眼力 列举不是论证。我们无法从美国的制度、英国的学说、德国的法条中直接得出中国就应该这样或者不这样,尽管我不笼统地排斥这种论文方式,但这种不细致的讨论是说服不了明眼人的;诸如像“道德和法律谁的作用更大”这样的辩论,大学里还不少,我有限知道还有:“恋爱分手后,男生受伤大还是女生受伤大”、“企业用人以德为先还是以才为先”、“汶川地震是天灾还是人祸”[32]……这样的辩题最后无一例外都是好好先生式的“你们说的都有道理,我们要辩证看待”这种可以万岁的结论。是的,对于无法经验的超验命题,我们辩论时只需要“舍得一身剐,敢把皇帝拉下马”的蛮力:想尽办法论证:哪个性别的人是分手后的最大受害者——可是,“什么是你的贡献 ”,就这些 

    还有更深刻的的关于当前中国法学教育问题的理路。正如前面穿梭讨论的中国社会的复杂性和多变性与法律调整的稳定性和统一性的矛盾,这客观上要求我们法学院培养的学生更不能是务虚的,必须有真本事,是解决问题的真本事,不管你是从学术层面提出一个看法,还是从实务领域解决一个纠纷。然而,中国法学院教育采取的欧陆模式却不足以提供这样的营养:第一,对概念性知识过分要求。法学是实践理性,强调的是“无言之知”,“身体的记忆”,是你在潜移默化中形成了你自己也不可言说的经验(久病成医),那就不是类似于逻辑学、几何学那种纯粹理性。但是,无论是我们的教科书的编写还是老师的授课,都在将法学导向一种决疑术,一种伟大人物的灵光一现,一种纯粹普世的价值观和原则汇集的逻辑演绎;第二,狭化了知识也夸大了个别知识(也是贬抑了个别知识)。知识绝不单单是教科书里的黑体字,相反一些黑体字算不得知识,功能主义地理解 “任何适应都是知识”[33]。我们可以有很多路径去解释这个世界,但一切知识是要用来改造世界的,哪怕是把式,你也得拿出来使两刷子。这也许可以解释为什么我们的立法者、法学家对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力[34],以至于几乎把法治等于立法,把法律等于法条,最后的结果是“多了法律而少了秩序的世界”。既然要解决问题,那么就不能固守教条,而是要充分调动智识,运用各种有利因素促成纠纷解决——必须清楚:法条主义只是在很大程度帮助我们分析案情;第三,也正是上述原因,我们的法学院学生好像只适合在城市这样的陌生人社会也是现代法律滋生的环境中从事法律实务工作,他们在法学院灌输的知识与这里的市场环境基本是对路的,这里的人们理解诉讼时效意味了胜诉权的丧失,明白婚外情已经不是法律问题,也还能支付司法消费,但是,农村呢 那里的人们怎么理解这些在城市人看来天经地义的法律呢 难道仅仅因为你是某高校毕业的大学生或者头顶的国徽这些符号资源 炕上开庭、送法下乡、能动司法、案结事了,这些是农村基层司法需要的素质,但现在法学院正统教育没有教也教不了,尽管实践理性和技艺总是个人的经验,但我们的教育能否做出点努力,哪怕只是引导 另外,还有在我看来最糟糕的对中国法学最有摧毁危险的——考试。我实在不明白法学院的考试到底考的是什么 记忆力 应试力 学习态度 “这些考试本身非常愚蠢,考试内容完全没有什么实际的用处”[35]。死记硬背的不单单是法条,还有教科书的定义!这让有能力从事理论研究的和倾向实务工作的学生头悬达摩克利斯之剑:目前中国高校将学生毕业前途和课业成绩紧紧联系,而课业成绩又大部分是指考试硬性成绩,那么学生只好又像高中去啃平庸的课本。法学怎么会不幼稚 现在的中国高校教育本身就很幼稚。

    或许我说得过火了,或许我还不配这样狠批,或许……有无数的“或许”可以作为我们法学教育不尽人意的托辞,但是,只要一个“但是”就够了,那就是这些都是实实在在的问题,不会因为是谁的提、怎么提,而被抹掉。我曾经提过“一流的法学院培养出的学生不能仅仅是律师、法官、检察官,还得有政治家和法学家,这是义不容辞的使命”。

    我们还不得不承认,尽管我们的法学比30年前有相当提高,但是,与其他人文社会科学相比我们是不足的,和我们美国的同行相比那更是相去甚远。当然,比较过分会成为一种不必要的压抑,但差距也要认清。自己跑马占地、画地为牢,别人也退避三舍、不理不问[36];法学界对内如此,对外也是:看看我们的教科书便知。但是现代法学已经不再“是一门独立的——自己自足的——学科”(波斯纳语),它必然是多领域的交叉和互补,现代社会科学的经济学、社会学、博弈论、阐释哲学、生物学等都在丰富和开阔法学。倒不是抢占市场,而是因为法律既然为的是解决问题,而现在社会问题交错纵横,我们就应该“超越法律”(波斯纳一书名)——想一想《送法下乡》里的基层法院的中国法官们,想一想2002年调解微软案的波斯纳法官。超越法律不是抛弃法律、背离法律,而是以实用主义的作风对待法律这个中心问题。

    波斯纳与视野的拓展

    有人说苏力是波斯纳的洋兄弟。

    这个说法不错。是的,苏力的确相当喜欢波斯纳。根据苏力自己的说法,他并不在美国学习期间接受波斯纳的,而是回到国内被贺卫方和张志铭“逼迫”下翻译《法理学问题》这部波斯纳的代表作,在翻译之中,苏力开始喜欢上他[37]。作为有着法官立法传统的美国的杰出法官,作为法经济学的领军人物,作为将法学和其他学科知识高度融合的前沿学者的波斯纳,带给苏力的就不是简简单单地清晰的叙述和严密的逻辑,而是司法知识在个案具体语境下的合理运用、经济学在现代法学中的可能与必要、法学的开放博大与生动趣味。

    苏力急于将这份他认为可以为中国法学贡献力量的知识与学界分享,于是,《波斯纳文丛》产生了。为什么似乎有这种“不是花中偏爱菊,此花开后更无花”的偏好 苏力概括而言,两点:“一是希望中国法学研究和教育视野更加开阔”。波斯纳的司法法理学挑战了主流的法学观,他通过一个个具体的案例,用社会科学的理论和进路展开研究,在波斯纳看来,法律始终根植在社会经济之上,与人们现实生活相伴相生,因此是世俗的,也不存在从先验原则中靠逻辑话语推导出来的纯粹法律。无疑,这是对中国法学界青睐的欧陆法理学的解构;“第二,与上一点一致,我非常希望向中国法官介绍一些外国法官,逐渐在中国法官中培养一批又开阔的知识视野、政策视野和人文情趣的法官”。苏力对司法的关注在很大层面上是对法官的关注。法官作为审判者,对案件的审结负有直接的责任,要落实立法靠司法,而司法的中心人物是法官。但,法官作为体制之内的角色,不仅发达的城市需要,在偏远的乡村也要有,然而,在货币性收益和其他收益不能满足法学院毕业生需要时,他们并不情愿去基层法院,就算去了,他们的那套教科书理论也难以应付实际的需要,而现实中,占法院数量最多的基层法院的法官专业素质并不高,甚至很低[38],当然,这也并不意味着这些法官就处理不好纠纷,而是说能不能处理得更好。问题是交错复杂的,需要有更专业的、更职业的法官,他们还得有策略思想,懂得什么时候用法条是行得通的,而什么时候不行,甚至在暂时没有法条而无法等待知识齐备时,法官可以怎么“凑合过去”。苏力希望给法官或者未来的法官一些提醒。

    当然,“这套书最多的、最认真的读者最终也许是今天如今在校的学生”。我也阅读了一些波斯纳的书[39],第一感觉:有违直观,东拉西扯(不带贬义)。以《正义/司法的经济学》来说,全书四编:前两编《正义与效率》、《正义/司法的起源》还看似和法律沾边,后两章《私隐与相关利益》、《联邦最高法院与种族歧视》感觉就不很自然。不仅讨论的问题有点别扭(“私隐”和“歧视”),而且感觉编与编之间缺乏内在联系:似乎这不是专著,而是论文集,是一种任意的编辑。甚至,光看书名就让人很不习惯:《性与理性》(下三滥)、《衰老与年龄》(不靠谱)、《公共知识分子》(莫名其妙),居然没有《……法》、《论……》、《……导论》的常规性题目!拿在手上都不太放心,怕被苏力忽悠了:这真的是法学家的著作 

    后来,深入阅读后,我发现《也许需要距离》,尽管《当还是不当,这是个问题》,但如果我们认识到波斯纳的书展示的是《思想的另一种组织形式》,尝试着《理解波斯纳和我们自己》,《经验地研究司法》,去《追求理论的力量》,有时还得《从禁忌到理性》,我们就会看到一种别样的《知识在法律中的力量》[40]。还是以《正义/司法的经济学》为例,尽管现代人信奉自由主义,匿名化的生活,个人信息在人身关系和财产关系上具有了重大影响,因此,产生了“隐私权”这个概念和与之配套的一套法律制度;但是信息的流通是知识交流和财富增加的必要条件之一,同时,某些隐私的暴露还具有提供正向社会保护的功能。因此,原先我们对“私隐”的理解,认为应当保护,其实是一种对词的迷信,我们应该从制度角度出发讨论什么样的私隐是值得法律保护的,需要法律提供哪种程度的保护,而不是笼而统之地用保护人权草草了事。同样的,歧视也并不是如我们一般道德化理解的邪恶。为了节省交易费用,减少机会成本,采取这样的歧视性规则甄别出符合一般意义的优质品,实现社会财富总体最大化。因此,我们才会去思考什么样的歧视是合理的,什么的是不合理的——那种斩钉截铁势不两立的道德化的提法,在真正的学术面前是失语的。波斯纳是冷酷无情的,他解构了我们的常识,但让我们得到了智识上的跳跃。

    读了波斯纳再来读苏力,我们发现苏力成功地借鉴了波斯纳的理论模型,并在此之下的文章风格,但绝不是简单照搬,而且在中国语境下延伸。在《道路通向城市》和《也许正在发生》两部著作中体现得太充分了,看看体例:苏力对中国法治和法学的勾勒是零乱的、经验式的,一会儿是中央和地方的分权,一会儿是最高法的一个司法解释,一会儿用论文引证管窥学术研究,一会儿又在讨论社会科学和人文底蕴。之所以如此,因为这是对中国法学的反思,它属于的不仅仅是法律人,还有其他社会学科和自然学科的人,法律社会学的研究真是把他们统一在一起,然而,这样的统一又不可能是规整的,苏力诚实地研究,他并没有那个上帝的视角。而苏力的另一个贡献是——又是波斯纳式的——拓展了法学研究领域:2006年的《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》,苏力主要以元公案剧作为背景材料,分析复仇也是一种“精致的文明”、梁祝的悲剧并不必然归结为封建婚姻、窦娥的悲剧不见得是贪官使然……让行外人也感到:原来法学也可以如此趣味。

    形散而神不散。制度进路贯穿着著作,还有一种方法论推动了理论的前进:语境论。

    语境论

    所谓语境论,是对相对长期存在的稳定的政治法律制度进行历史性设身处地地考虑其正当性和合法化的一种理论方法。基于中国处于的激烈转型,传统制度往往只能以“万恶的旧制度”来批评,并以此反证今天社会制度光明。这种观点当然在政治话语中具有号召革命、团结人心、破旧立新的作用,但作为学术研究,这样的说法就很有问题:如果这个制度在今天的我们看来就是如此之坏,如果我们假定古人与我们对利益判待有大致相同的经验化的基点,如果我们承认古代中国并没有出现长期无序和文化的断裂,那么,我们无论如何不能解释这样一个制度没有被当时的人们立马推翻,除非他们愿意一错再错,除非他们真的麻木不仁,除非他们受到的是比三座大山还可怕的以至于无法像工人阶级那样为了整个世界舍弃那条锁链的水深火热。显然,这是经不起仔细推敲的,是一种历史虚无主义和对历史、对人民生活的粗糙否定。

    而且,那种对过往制度的否定隐含着一种自我中心主义的霸权,是过分夸大今人理性的表现,等于给以自己上帝之眼,是把今天的零时视为历史的终点——否则我们无法穷尽所有对制度试错的可能并得到如此确信无疑的结论。但是,明天太阳还会从地平线上升起,未来的人们也许还会重复昨天的故事,今天我们信心满满的那个结论在他们经验之后不过如此错谬,尽管我们今天之所以认为是“美好”的,因为我们那个或许在未来人看来并非如此的感觉。但是如果我们还坚持为自己的这个信念辩护,那么我们就无法原谅我们实际上剥夺了古人这一权利。

    没有这点哲学,我们就是“固执和偏见的囚徒”。

    苏力《也许正在发生——转型中国的法学》中正式提出了“语境论”这一进路[41],但,这一方法论是贯穿苏力的学术研究的,从最早《法治及其本土资源》中的“什么是你的贡献”(“相信并假定:过去的和今天的任何人(包括西方学者)都大致和我们一样具有理性,他们的选择也同样具有语境化的合理性”)到新近《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》中的每章论证。这是苏力的学术坚守;只有乱扯皮才和喊高调才是冥顽不化。

    具体对语境论的解说,苏力主要以中国传统社会婚姻制度为例[42]。他的论证大致如下:在传统社会科技落后、医疗水平低下、交通不畅、信息流通不畅、人均寿命短暂的条件下,早婚早育成为了维系人类繁衍和国家人口数量的重要途径,并且可以保护青少年身心健康。而包办婚姻和媒妁之言也并不是封建礼教的罪恶,尽管结果破坏了一些浪漫,比如梁山伯与祝英台,但是我们也就知道这个;如果当真如此不堪,我就无法想象我们今人怎么这么多,从哪儿来的。婚姻也是有个信息费用的。但是在当时,还要考虑同姓不婚的问题,青年人择偶的可能性很小,而且重体力的生产力模式,女性普遍因为生理原因不大可以创造社会资财,这样,男性占据生产资料和社会地位也不是强取豪夺,而是社会经济的选择;由此,父母就会基于他们多年的生活经验选个好人家,至少是同等殷实的人家,保证女儿未来有个好日子——包办婚姻不可避免——而这考虑的也不是这个男孩子本人,而是他的家庭、他家庭的彩礼,这些都传递着拥有财富以及与财富相关联的其他信息的品质(今天的“富二代”现象与之有关),“嫌贫爱富”其实是生存的选择。而“七出三不出”制度,一方面更加证明了男性主导的那个社会是社会经济的结果,另一方面也说明了在社会福利低水平的古代,妇女并没有无端无故地成为流民,这会加剧社会的动荡,而“三不出”对妇女的生存权利提供了保障。

    曾经我们批判的几十年的东西,在苏力冷静的视野下,不再异化。制度难道是目的的结果吗 不,是行为的结果。既然这是个稳定的制度,我们就有理由相信这其中包含了人民同样理性地选择,就不是摆出替他人立法的高姿态,其实是蔑视别人,尽管我们拥有比古人更丰富的知识,但绝不等于上帝会豁免我们的错误。我们应该多一份谨慎和细致,少一点宏大话语,多关注些可经验的具体的知识和知识的运用,少一点似乎能包打天下的原则而无所事事,多保持一份对历史和制度的尊重而不是迷信,如果你不是为了到世上走一遭的话。

    在“语境论”中,苏力提供了一套程式化,作为提醒或者警醒:第一步,力求善意地重构这一制度或规则所针对的社会常规问题;第二步,重构之后,研究者必须在考查相关的人的自然禀赋、自然环境、社会生产力和科技发展水平以及资源等相对稳定的因素,以及这些因素对于旨在解决这一常规社会问题的制度和规则选择的基本制约;第三步,不应当简单地将这种构建起来的正当化予以固化。必须认识到这种正当性只是一种“构建”,而未必是历史的真实,因此,在考察其他条件的同时,还要看看有无其他制度或规则可以更为恰当地解决我们今天善意重构的那个社会问题。如果没有,可以继续下一步;而如果有,则要追问为什么这些今天在我们看来显然更为合理和有效的制度没有得以确立,由此有可能发现为我们忽略的或尚未认识到的其他制约因素甚或是人为因素;第四步,法学研究者必须以类似的方式考查与某个法律制度或规则相关的当代的社会问题,考查支撑先前某法律制度或规则的诸多社会制约条件是否有重大到必须改变这一制度或规则的变化;第五步,一个负责任的法律研究者还有必要提出具体的制度和规则变化,并基于当下已发生的或有根据预期其即将发生的社会条件变化来说明新制度或规则的正当性[43]。

    任何事物都具有两面性,世上没有万能理论。语境论针对的是某一稳定的制度予以善意考查和它需要的知识之广博都成了运用它的局限和制约。语境论还似乎总能得出“存在即合理”这样的结论,但苏力只是研究因果关系,并没有考查正当性[44]。尽管“不在其位,不谋其政”,但“破而不立”的解构也不是好的解构,这是令人遗憾的。这是对苏力的苛求 

    苏力语言

    《什么是你的贡献 》《我和你深深嵌在这个世界之中》《也许需要距离》《也许正在发生》《你看到了什么 》《面对中国的法学》……“窗外,是今年第一场雪。无风的天空中,雪飘洒得如此缠绵悱恻、缱绻动人,昨日的潇潇落叶已被覆盖……”、“它诱惑着我们不断向前,也诱惑我们痴迷于路边的池塘,池塘间的荷叶,荷叶上的露珠以及那露珠中的星光……直到我们一个个作为个体生命的死亡”、“这并不是因为基层社会真的很寂寞。寂寞是寂寞者的自我创造;是与周围他人的文化和经验的隔膜”……这本该出自诗人之手的标题和句子竟然来自一个法学家。

    苏力在论及自己读书经历时,逃不过会谈如何从痴迷文学到钻研法律这么一节。苏力热爱文学,尤其是新诗,喜欢李瑛和艾青的诗句,至今在他的法学论文里还不时流露出这份钟情。甚至,他最开始读法律也是不情不愿,据说是因为当过兵因此政治思想觉悟高,文学读不了才被调剂到法律系的[45]。但苏力在法律系还是死不悔改地痴迷文学,据他的室友齐树洁老师回忆,苏力是那时北大的校园诗人。可是历史到底成就了一位法学家,而非诗人。但诗人文笔的流畅和秀丽却成为苏力的辅翼,他的文笔在今天的法学界独树一帜,文采几乎无可匹敌,读之有种“西部大片的刺激”(张卫平语)。

    然而,苏力的语言其实并不算是地道的中文表达。西方式的表达方式在苏力的逻辑论证中弥散,举一例:“或者,即使坚持法律同国家权力的联系,我们也仍然可能通过考察复仇来重新理解法律的缘起,不仅仅是刑法的缘起,尽管许多法学家更习惯于将刑法同复仇联系在一起”[46],在短短的一句话中,苏力使用了这么几个引导词:或者、即使、也、仍然、不仅仅、尽管。苏力首先小心翼翼地提出与主流意见即复仇是反法治相左的观点,但仅仅是探路:“或者”,但他也并不认为两个观点是决然对立的,因此,用“即使”;哪怕确实不同,苏力也不认为通过语境中的理解复仇和法律的联系是毫无意义的,否则今天至少私力救济就不具有正当性,所以,苏力仍然在夹缝中努力地提出了“重新理解法律的缘起”的可能性,并大胆地预测这一缘起不仅仅与刑法有关,毕竟如果我们将法律作为普遍规范具有社会控制的功能,那么,应该承认复仇也具有这样的共性。苏力的作品中,这样的论证随处可见,这样表现不那么确信的引导词也不少:“如果………成立,那么……”、“假定……是不错的话,那么……有可能……”、“哪怕……,哪怕……,就算……,也无法……,反之有可能……也许不仅仅是可能……,甚至……”等[47]。就是因为苏力不把自己的解说当成真理,他尽力通过一次次的限定,堵住别人的驳论的可能,让论证更加严密,在这一领域内,他就可以相对自由地往来,另一方面如此限定必然使讨论问题狭隘,但苏力研究的又恰恰是具体细微的知识运用。尽管乍看不那么恢弘,但由小见大。苏力的论证实在充实有力。

    这一节不同于其他,重点不是“事”,而是“词”,还有一点,作为苏力另一种制度角色赋予的,我还是要提及。自从苏力出任北京大学法学院院长以来,每年洋洋洒洒地新老生致辞成了学界翘楚的春晚——这与苏力的斐然文采不分家的。特别是本科生欢送会上的,《你我都如流水》(2001年)、《你们不再提问了》(2002年)、《这一个大学生活的尾巴》(2003年)、《走不出的背景》(2004年)、《你得是有出息的孩子》(2005年)、《你柔软地想起了这个校园》(2006年)、《责任高于热爱》(2007年)、《在许多感动之后》(2008年)、《走出校园》(2009年),惹得大小伙子们也哭得稀里哗啦。送别学生时的苏力是那么婆婆妈妈,一点儿也没有曾经的军人风采,他是那么实在得近乎世俗,一点儿也没有法学家的大气,他会劝学生们安分守己(不是贬义,甚至不是中性词)、 问一问父母、别死命拿自己和别人比、要抗造,别小资……好像伫立在门边送别孩子远行的老人,反复叮呤,不图做多大贡献,只盼平平安安。

    “我爱你们,没有修饰和限定”。

    直白得竟这样浪漫和温情,苏力。

    超越法律

    《超越法律》是波斯纳的一书名,我认为,这不仅仅是波斯纳和苏力的学术追求,更是现代社会对法学提出的要求——法学作为实践理性,需要的不是超验命题的研究得如何精当,而在于能否作为理论指导立法和司法,为实践提供正当性支撑。现实生活是复杂多变的,意味了我们不可能固守经院哲学式的法学传统而拒绝现实的变化要求我们智识上的转变,我们应该以开放的胸怀吸纳先进的社会科学丰富和拓展法学领域。

    苏力在中国是这一方面的开拓者。他以社会学的实证研究方式,吸纳了波斯纳等美国法官/学者的研究进路,在中国法学的土地开辟了一片新的天地。我们看到了一个勇敢和务实的法学人。不可怀疑,苏力在今天学界和社会的煊赫地位。他头顶的光环多多少少将他神化,甚至妖魔化。当然,这种偶像崇拜在今天的中国可能还不是坏事,至少有利于一种本土学派、一种学说的产生,而不是东打一棒子,西敲一棒槌地翻译外国学者的书籍;而且学者崇拜洋溢起来的知识氛围,在我看来永远不应该嫌多。但是,“超人不会飞”(周杰伦一歌名),苏力也不是超人。他手上并没有直通法治的金钥匙,顶多有本入门手册,要当真以为那是指导意见书,那以后肯定会骂苏力在蒙人[48]。读了苏力是很酣畅淋漓,因为他的理论以解构为主,这样的确给我们开启了另一扇崭新的窗,但之后呢 世界更加含混不清。哪怕这就是真的,也不意味着我们就愿意生活在这样的世界,我们也需要一些糊涂,这样我们才能感受幸福。苏力的这份渊博是不是近于无情 因此,我们要真把苏力捧上天,给他一个中国第一,不单单他自己不愿意,甚至会反感(因为这会形成话语霸权,对于学术批评和学术进步不利),而且这也没有实际意义,难道作为苏力的崇拜者连他“法学家仅仅是发现(法治)其中的理论”这话也没明白吗 

    我承认自己十分喜欢苏力,也爱屋及乌地很粗略地读了读苏力文章中引用较多的学者的一些论述,他们是:波斯纳、卡多佐、福柯、维特根斯坦。因此,包括自己看待问题的方式、论证的方法,乃至行文的风格——和其他苏力崇拜者类似——都在不自觉地进入了苏力的范式。“只在此山中,云深不知处”,我无法断定这就是好的或不好的。但是,就只想继续好好读书、好好写作,认识今天是需要距离和等待的。我们要看到学术的道路是没有边界的,如果有志于研究的人有苏力之于法学那份责任、勇气与热爱。

    不要“忘记什么是你的贡献”这个拷问。我无法想象要是几十年后的学者回顾今天的我们将是主角的学界惊讶地发现“集体缺席”时,我脸上的惭色多么煞白。我只希望学校里少一点“激扬文字”,同学们不要总那么公共知识分子。

    超越法律还是一种人生的气魄。并不因为法学院选择了我们(或者我们选择了她),我们就一定会与法律/学相伴终老。但不管是法律还是其他专业/职业,我们得有个共同的对民族的责任。苏力有这样一段“超越法律”的话语:“所谓精英,就是人们感觉良好,他却见微知著,小心翼翼,默默为整个社会未雨绸缪。这就是先天下之忧而忧。仅有理想、知识或爱心还不够,你们必须,也相信你们会坚定、冷静、智慧和执着;还必须有人准备,紧要关头,挺身而出,当仁不让,承担起对这个民族乃至人类的责任,直至为之献身。这就是后天下之乐而乐”[49]。

    我们需要这样的精英,我们应该做这样的精英。

     

     

    [1]苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第303页。

    [2]《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第690~697页。

    [3]苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第9~13页。

    [4]同注3,表1.3,2.1,2.2.

    [5]苏力:《送法下乡》之“世纪末日的交待(自序)”,中国政法大学出版社2000年版,强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年版,第298页。

    [6]苏力:《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》之“制度角色和制度能力”,生活·读书·新知三联书店2006年版。

    [7]苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》之“中央与地方的分权”,法律出版社2004年版。

    [8]苏力:《制度是如何形成的》(增订版)之“为什么‘朝朝暮暮’ ”,北京大学出版社2007年版。

    [9]苏力:《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》之“复仇与法律”,生活·读书·新知三联书店2006年版。

    [10]苏力:《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社2004年版,第117页。

    [11]同前注10,第7页。

    [12]福柯在《规训与惩罚》中指出刑罚变迁的社会触媒之一在于财产存在方式由农业社会的不动产为主到工商社会的浮财为主,且不动产也可以转化为浮财(出卖),转引苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第17页。

    [13]根据《中华人民共和国2009年国民经济和社会发展统计公报》,截止2009年末,城镇人口约62186万人,占总人口46.6%,农村人口约71288万人,占总人口53.4%。考虑实际居住在城镇的农村户籍的人口,许多人口学家估计城乡人口大致各50%。

    [14]苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》之“20世纪中国的现代化和法治”中指出现代中国法治五大悖论:变法与法治、法律与立法、国家与社会、理想与国情、普适性与地方性,法律出版社2004年版。

    [15]苏力:《批评与自恋》之“我最喜欢的10本书”,法律出版社2004年版。

    [16]苏力:《法治及其本土资源》(修订版)之“什么是你的贡献 (自序)”,中国政法大学出版社2004年版。

    [17]“依法治国”这个口号是1997年中共十五大提出的党领导人民治理国家的基本方略。

    [18]苏力:《批评与自恋》,法律出版社2004年版,第200页。

    [19]苏力:《送法下乡》之“世纪末日的交待(自序)”第三节专门反驳了本土化这种误读,中国政法大学出版社2000年版。

    [20]苏力:《制度是如何形成的》(增订版),北京大学出版社2007年版,第73页。

    [21]比较集化中的:苏力:《法治及其本土资源》之“市场经济需要什么样的法律——关于法律文化的一点思考”,“市场经济对立法的启示”,“市场经济形成中的犯罪违法现象”,中国政法大学出版社2004年修订版,以及比较边缘化的:苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》之“最高法院、公共政策和知识需求”中的附录1.,法律出版社2004年版。

    [22]苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第5页。

    [23]同注22,第十章第三节“法学院的学生都去哪儿啦 ”。

    [24]同上注,第十章第六节“学校[学]的那点儿东西我都还给老师了”,苏力对现今中国法学院的概念法学教育的不满还很多,如《制度是如何形成的》之“反思法学的特点”,“法学知识的分类”,“法学教育随想”,《道路通向城市——转型中国的法治》之“法官素质与法学教育”,等。

    [25]苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》之“法官遴选制度的考察》,法律出版社2004年版。

    [26]苏力:《波斯纳及其他》之“知识在法律中的力量”,法律出版社2004年版。

    [27] [美]波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第243页。

    [28]与之类似同样有违直观的,并且更为抽象,也更具有司法启发性的是《“海瑞定理”的经济学解读》,载《中国社会科学》2006年第6期。

    [29] 2009年最高人民法院院长王胜俊提出了“能动司法”理念,引起了法学界的思考和讨论。

    [30]“在构建人民调解、行政调解、司法调解既充分发挥作用、又互相衔接配合的‘大调解’工作体系……”,四川发挥司法调解主导作用,推进“大调解”,载《人民法院报》2009年7月28日,转引苏力:《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期。

    [31]苏力:《波斯纳及其他》,法律出版社2004年版,第92页。

    [32]网上这类资料很多,如http://www.sucai.com/lunwenfile/12789.htm,最后访问日期:2010年5月10日。

    [33] Henry Plotkin, Darwin Machines and the Nature of Knowledge, Harvard University Press, 1993, p.228.

    [34] [美]罗伯特·埃里克森:《无需法律的秩序:邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学2003年版,第354页。

    [35]苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》法律出版社2004年版,第238页。

    [36]苏力是个例外的“学界傻冒”,不仅学术批评法理学界,还“出国打仗”:批评过刑法学界、经济学界,甚至还批评过史学界;用他自己的话“逮谁批谁”。

    [37]苏力:《波斯纳及其他》,法律出版社2004年版,第198~199页。

    [38]苏力:《送法下乡》第三编,中国政法大学出版社2000年版。

    [39]目前,我读到了的波斯纳的书:《超越法律》,苏力译,中国政法大学2001年版,《正义/司法的经济学》,《性与理性》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版。

    [40]以上八篇文章是苏力对波斯纳的八篇书评,组合排列之后竟然发现反映了追求波斯纳经验研究法律的一份勉励。

    [41]苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》之“语境论”,法律出版社2004年版。

    [42]同上注41,

    另外,苏力:《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》之“制度变迁中的行动者”理论模型相似,生活·读书·新知三联书店2006年版。

    [43]苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》之“语境论”,法律出版社2004年版,第253~258。

    [44]苏力:《批评与自恋》,法律出版社2004年版,第270页。

    [45]http://www.law.pku.edu.cn/100/article_view.asp id=922&menuid=20043264402766&menuname=%D4%BA%C7%EC%D0%C2%CE%C5,最后访问日期:2010年5月12日。

    [46]苏力:《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》,生活·读书·新知三联书店2006年版,第45页。

    [47]齐汇:《苏力如是说与如是说苏力——从苏力作品中透视》,载《司法改革评论》(2007年卷)。

    [48]苏力常常用这个形象的说法提醒读者不要夸大理论,而轻视行动。

    [49]苏力,北京大学法学院本科生毕业致辞《走出校园》(2009年),http://www.ideobook.com/912/suli-valedictory-speech-2009/,最后访问日期:2010年5月27日。

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  • [摘要]

    是故封建之弊,强弱并吞,天子之政教有所不加;郡县之弊,疆场之害苦无已时。欲去两者之弊,使其并行不悖,则沿边之方镇乎![1]——黄宗羲

    一、问题

    传统国家受制于行政能力的低下,从中心向四周放射的权力半径自然相当有限,因此对边疆的控制其实处于一种比较暧昧的若即若离状态,直到民族国家的出现,才能准确地将行政管辖的范围和明确边界的领土大致对应起来,也才产生了具有扎实稳定意涵的国界与国家[2]。仅仅从一般的原则层面讲,这当然无可质疑,但对于探究具体问题,尤其是对于中国这样地域广大、人口众多、民族复杂、历史悠长的大国,这种的简单概说显然味道很是不够:传统中国是如何受制于微弱的行政能力的 行政能力微弱如何体现 权力向四周的扩散依托哪些途径 受到了怎样的阻碍,无论是自然的还是社会的 对边疆控制的暧昧表现在哪些地方 经过现代化的改造,起码也是“佯装成民族国家”(白鲁恂语)的现代中国在治理边疆上又有什么新的实践以及效果如何 

    文章将大致围绕这些问题予以铺陈,解读这些问题背后广义的法律——政治与法律——的制度寓意与因受社会条件约束而随之发生的功能性变迁。需要指出的是,由于受到理性主义的遮蔽以及知识分子对文字的偏见,人们在理解制度时已经不加反思地认为制度必定或总是通过书写方式得以存在,否则顶多也只能算作变态。这种关心“名”的做法有其形式理性下的合理性,但因此忽略或不承认“实”,对那些“融化在血液中,铭刻在脑海里,落实在行动上”的流淌在历史与行动中的惯常性行为视而不见或觉而不察却又是不合适的。而这个问题的另一个特征是我们在观察、认识制度时常常不自觉地以西方近代社会常规阶段里的某一制度生搬硬套地作为参照,在这种食洋不化的心态支配下,我们忘记了一切制度概莫如外是基于本国实际需要产生并总是回应本国问题,不首先立足于中国实际情况却动辄从西方一般理论当中寻求“正当化”论据,这当然会看不到、不承认,甚至仅仅因为“师出无名”而贬损中国长期以来坚韧不拔的制度努力。这不是务实担当的学人,而是意识形态的信徒。

    鉴于地域广大,民族复杂,边疆治理问题在中国的复杂性和深刻性将远远超过作为民族国家典例的欧洲小国,甚至相比也是大国的美国,考虑国家所处的海陆位置、地表环境以及周边邻国在数量和力量上的对照,同样难以相提并论。无论是哪个历史时期,不管是防御北方游牧民族对中原的掠夺,还是提防边疆受外来势力影响出现的分裂,边疆问题在中国整个治国方略中的意义都不容小觑。本文选择从历史切入,把边疆治理这一地域大国挥之不去的重大问题纳入政法语境中予以考察。文章第一部分将传统中国做一种整体化的处理,其中固然有因史识贫瘠而被指责胡子眉毛一把抓的嫌疑,但也因此凸显出因为生产方式相对稳定不变,历朝历代面对的边疆问题的大致相似与应对策略跨越时间的前后密切相关;这也就烘托了自晚清以来中国因为遭受数千年未见之大变局,包括边疆治理在内的方方面面相比以往的经营目的、策略、手段都开始发生了变化,第二部分侧重检讨在这一背景下国民党在治理、整合边疆上所付出的行动,基本结论是在外部没有摆脱帝国主义的环峙、内部没有解决军阀的割据前提下,国民党治理边疆心有余而力不足,实际上并未兑现建构民族国家的伟大承诺;但理想不会仅仅因为破灭而褪色,国民党未竟的事业落在了1949年后建立全国性统一政权的共产党肩上,第三部分通过对毛泽东、周恩来、邓小平、习仲勋等人政治论述的分析,特别以藏区解放为例梳理总结共产党领袖在新的时代背景下治理边疆的有共识性的思路,在我看来,这些对中国边疆实事求是、稳扎稳打的看法与洞见直到今天依然焕发生机。

    回顾历史,并不仅仅是为了了解过去发生了什么具体的故事,或是认定历史里有什么对今天治国安邦的妙药仙丹,而是首先相信并假定过去的人们大致与今天的我们一样具有理性,他们写入历史的所作所为,第一,在当时看来是重大的,第二,具有语境下的合理性,因此我们审视他们就不是站在所谓道德的制高点去做意识形态的批判,获得其实是自我中心主义的满足,而要从学术、政治的眼光与古人超越时空、推心置腹地对话。辉煌与没落,不错,是他们的,是他们的不可重来的过往,但也是今天的,是今天之所以这般的依据,是他们留下供后人参考的教训经验。重要的其实不在于我们对其是否汲取,因为此刻的生活本身就已经汲取,而在于我们能否想象性地重构他们当年的情景,举一反三,转而更好地理解当下,开启未来[3],用毛泽东的话:“向古人学习是为了现在的活人”[4]。信徒也谈历史,但他假定可以在不断回溯往昔中找寻事物的意义,但学人不同,他要激活沉睡在岁月里的思考,他要迎来那个渐行渐远的中国。

    二、帝国

    从2100多年前的一份对策说起[5],上书人:主父偃,针对的问题:谏伐匈奴。

    面对好大喜功的汉武帝,主父偃冒死直谏:“国虽大,好战必亡;……夫务战胜,未有不悔者也”。他引出秦始皇当年不听李斯的反对,派遣蒙恬将兵攻胡,尽管“却地千里,以河为境”,通过武力获得一块广大的土地作为了保护中原的缓冲区,但问题是这儿沼泽盐碱,不可耕种,因此无法自动吸引人口移民垦边,如果舍弃,北方匈奴又会趁势南下,后患无穷,因此这块土地无异于烫手的山芋,迫不得已“发天下丁男以守北河”,也就是说,“它为解决这个困难问题而发动战争,结果将因战争而增加困难,战争将连它原有的东西也消耗掉”[6],劳民伤财使原本摇摇欲坠的秦帝国雪上加霜,终致覆灭。及至汉朝,天下初定,同样是匈奴问题,汉高祖也拒绝了御史勿击匈奴的谏言,亲率三十二万大军远征,结果遭遇平城之围,侥幸脱险。最后还是通过求和结亲谋得一时太平。为什么 难道真的因为中原王朝兵少将寡,以至于怯懦无能吗 “兴师十万,日费千金”,任何事情都要计算成本收益,大国治理本身家底就入不敷出,哪里还经得住如此折腾,而且是吃力不讨好的折腾。主父偃进一步分析到“兵久则生变,事苦则虑易”——对付像匈奴这样“利则进,不利则退”打游击战民族,缺乏后方强大物质支撑的长期拉锯对远途奔波的军士也会产生倦怠、消沉、厌战,甚至变节的危险。

    尽管汉武帝当时感慨相见恨晚,但从事后来看他并未顺从主父偃,而是相反——否则就没卫青、霍去病的事了,他不甘心仅仅做“搞定就是稳定,摆平就是水平,没事就是本事”的守成之君,并且汉朝建国70余年积蓄的国力也为他大展拳脚[7],重新界定中国边疆提供了契机。甚至略早几年,汉武帝的这一思路已经初见端倪:在闽越三番两次袭扰周边之后,他不仅再无与臣下商议,而且默不理睬淮南王刘安的阻拦,果断出兵,平定乱局;后来借中大夫严助之口汉武帝向刘安阐明其政治主张:“夫兵固凶器,明主之所重出也,然自五帝三王禁暴止乱,非兵,未之闻也。汉为天下宗,操杀生之柄,以制海内之命,危者望安,乱者卬治”[8]。也就是说至少从这时起,汉武帝已经不再消极地放任传统的边疆治理,而是采取积极主动的态度以军事作先导逐步推进边疆内地化的进程[9]。正是如此,“明犯强汉者,虽远必诛”,哪怕是相比南方蛮夷彪悍数倍的匈奴,汉武帝宁可“海内虚耗,户口减半”也要发动不下十次大规模反击战争,也许过犹不及,但从长远看,谁能怀疑这没有为北部边疆乃至整个中原奠定相当长时间安定有序的局面的基石 

    横扫天下的秦始皇不大可能统一中国后在边疆问题上突然陷入愚蠢,对汉武帝而言,他也未尝不知道、不忧患可能重蹈秦始皇的覆辙,他们为什么甘愿冒巨大的风险那样做 他们追求什么 有没有成本更低廉的替代 这样说,我是不是有意避开了对他们在道德上是不恤民力的暴君的怀疑呢 但需要怀疑吗——想想孟子的话:“徒善不足以为政”[10]。

    由于中国文明发轫于黄河流域的华北平原,地势低平,土壤肥沃,有便利的灌溉水流,因此天然地就是事务农桑的地带,田地随地势连为一片,注定了中国一开始是由一个个埋头于土里扒食因此相互间缺少联络、认同的家庭、家族组成的高度松散的大“国”,对内,要找到途径使这些天南海北、没有利益牵扯的个体抟成一体,对外,要防备尤其是北方游牧民族南下对农业文明的破坏[11];这大致界定了传统中国形成基本秩序的两个核心问题。自夏商以降,发展到周朝,中国疆域范围“我自夏以后稷,魏、骀、芮、岐、毕,吾西土也;及武王克商,蒲姑、商奄,吾东土也;巴、濮、楚、邓,吾南土也;肃慎、燕、亳,吾北土也”[12],名义上统治了渭河流域、华北平原、长江以南以及四川盆地东部的广大地区,在此以外是西戎、东夷、南蛮、北狄等少数民族控制的、足以与中原分庭抗礼的地区。对周天子而言,采取哪种方式组织、管理这么大的一个国家与如何防御四周少数民族的入侵是必须解决的问题。这看上去的两件事具体落实下去又是一件事:找到对周天子忠诚可靠的代理人牧民守边。如何测度忠诚呢 在一个政治组织、纪律尚处于萌芽阶段,技术不发达因此获取人才信息成本很高,又没有强大统一的意识形态作驱动的政治体内部,统治者无法借助其他方法更有效率地选贤任能,相比之下通过假定基因这一生物上最恒定于是就该是政治上最稳定的机制而在血缘亲缘中挑选比较合适的人选则是当时的可行选择,“以亲屏周”[13],这就是封建制。可见,封建制的功能就并不如我们通常理解的全是对实际控制区的切割管控,这成为我们思维上的一个盲点;它在逻辑上必然是并且事实上甚至可以说一开始就是作为中原王朝的边疆防御性国策[14]。在封建制的基本模型上,通过更精致的阐述,产生了“九州”[15]、“五服”[16]、“夷夏”等变形的理论与实践,但概括说来,它们表达的都是中原统治者希望将地域、族群予以固化,令自己与边疆以外的蛮夷各安其所,彼此勿扰,同时“耀德不观兵”,渐进地用中原丰饶的物产与先进的文化吸引、感染、最终驯顺边地荒民。愿景是美好的,但必须有基本条件:第一,各方能否各安其所;第二,中原是否足够稳定繁荣,而这有赖于封建出去的诸侯能否镇得住边疆以及他自身会不会背叛周天子,一句话:封建制能否长期运作良好。

    不能。由于封建制有效性单纯建立在自然的血缘之上,哪怕设计制度化的“慎终追远”,但考虑到落后的交通、通讯状况,没有,实际上也不可能对之较真,并且一旦参杂进重大政治利害关切,以及不能忽视了的,即便祖上有再深厚的情谊,今天的人们也会遭遇时间稀释的尴尬[17],等等,这都意味着封建制,一个必须考虑稳定的宪政制度(a constitutional institution)却建立在生物性因素上,是十分不稳定的。果然,犬戎杀进镐京时,诸侯坐视不管,最后西周被灭[18],是因为周幽王在品德上失信诸侯的缘故吗 是因为封建制本身不可持久引发的来自边疆的内地溃败。

    历史落入春秋战国,兵戈不休,“及至始皇,续六世之馀烈,振长策而御宇内,吞二周而亡诸侯,履至尊而制六合,执棰拊以鞭笞天下,威震四海”[19]。秦始皇统一中国之后,对于这片地域面积更加辽阔的土地的治理,他并未遵循传统,而是为未来的两千年开创了一个传统:郡县制。中央和地方的关系不再是过去靠血缘维系的大贵族和小贵族的的区别,而是靠中央集权形成的政治利益建立的君上和臣僚的区别。由于全国一体化的政治架构,秦始皇通过任命只对中央负责的官吏将国家权力恣意地伸入地方,同时对边疆也可以大刀阔斧,因为即使是手握三十万雄兵、远离咸阳城的将军蒙恬,在皇帝眼中也仅仅一位重要的下属——重要的下属也是下属[20],有了这份足够的心理本钱秦始皇向边疆将兵略地,“西逐诸戎,北却众狄,筑长城以界之,众羌不复南渡”[21]。但秦始皇在物质层面有足够的本钱吗 实际上,作为秦始皇和李斯的反对面,被看作为封建制招魂的丞相王绾等人早早地预察了秦王朝全面推行郡县制在局部地区可能出现的弊端:“诸侯初破,燕、齐、荆地远,不为置王,毋以填之。请立诸子,唯上许之”[22],在极为广袤的国土上不考虑国家权力行使的极限,唯恐无所不至地任性张扬,难免有撑破的危险,不过,王绾的提醒在秦始皇“欲与天公试比高”的雄心面前注定不作数了。

    秦灭亡后,汉初吸取教训,采取休养生息的政策,然而随着秦王朝的崩溃与中原战后的凋敝,四周的少数民族势力再次抬头,汉高祖“惩戒亡秦孤立之败,于是剖裂疆土,立二等之爵”[23],曾经一起打江山的骄兵悍将陈卧边境;但这不同于周朝封建的层层分封[24],因而形成的是郡县、封国彼此交错的双轨制。但卧榻之侧岂容他人酣睡,有为之君除了开创王朝,还必须在有生之年为后世荡平只能由他荡平的政治隐患[25],于是飞鸟尽,良弓藏,狡兔死,走狗烹,汉高祖决心翦除异姓王。但就在这个过程中,韩王信、燕王卢绾等人竟相继投靠了汉朝最大的敌人匈奴[26],北部边疆陷入更大的危机。在之后约80年的时间里,汉朝一直处于被动挨打的境地。

    也就到了汉武帝时代。接续文、景两代的削藩,汉武帝用推恩令进一步挤压诸侯王残存势力,又通过盐铁改革,在财政经济上聚拢、强化中央权力,国家一体化程度不断增强。幸得这秦始皇不曾有过的物质条件,尽管是相同的目的和手段,但主父偃“好战必亡”的警言却并未应验,汉武帝在边疆取得了大大不同的结果。

    在上述分析中,我力图将边疆放在与大国总体治理中作协同互动的考察,拒绝了一种孤立的、静止的、就事论事的视角。尽管边疆与中原内地是两个概念,但在权力实践中却是相互羁绊,唇亡齿寒:

    “中国古代治理就不仅仅考虑中原——‘治国’的问题,它还要、以及必须要考虑‘平天下’的问题,否则边陲的政治、经济状况就会以某种方式影响核心地区。如果中原地区国力足够强大,朝廷各项措施得当,那么边陲的某些地区就会慢慢融入中原地区,因此中原地区就会扩大,而如果中原力量不够,核心地区就会慢慢变成边陲地区。”[27]

    中原王朝深知百姓能否安心农作与自己能否维持统治其实是一枚硬币的两面,不顶住主要来自北疆匈奴的威胁,皮之不存,毛将焉附。可以一时妥协,但不能一味苟且,要活命就得抵抗并积攒力量适时反击,甚至主动出击,而只要战略局势一经扭转,中原王朝会占得一块与农耕生产不兼容的草地荒滩。如果贸然建立封建,固然可以获得暂时的安宁,但长此以往却可能尾大不掉,等于养虎为患,因此没有足够把握在边疆设立与内地一致的郡县制的行政组织情况下,早期的中原王朝往往选择退出该地[28],静候力量更大时,再徐图进取,达到向边疆稳步扎根、拱卫中原的目标,而力量的来源又是内地因边疆无战事而更彻底的一体化,于是这就呈现一种良性的自我循环;相反,如果这种动态均衡被打破,出现中原王朝陷入衰微,如魏晋南北朝,五胡乱华,根本无所谓边疆治理,或者出现边疆力量骤然增强,如安禄山叛变,中原王朝则江河日下,边疆随之日趋混乱,少数民族乃至反客为主,霸占中原,或者出现中原王朝内部出现短期震荡,如靖难之役,边疆政策则会迅速做出重大调整——“天子守国门”。在整个过程中可以发现,尽管边疆局势时起时伏,但总体上都刺激了中国下一阶段更大规模的一体化整合,反过来说,又正是一体化程度越来越深入,边疆与内地的关系日趋紧密,我们发现动乱对中原的破坏从规模到持续时间都在逐渐减弱,中原王朝的肌体修复能力也随着统一的深化得以增强。儒家文化开始不局限于单纯的中原,作为维系全国的意识形态发挥纽带、规训,甚至法治的功能在更广阔的大地传播,军事行动也不再作为治边方式的主导而是之一或最后手段,或仅仅是一种震慑,这一切都为晚期的中原王朝腾出手来从容、灵活地依据边疆各地实际摸索、设计、调整、完善富有地方特色但最终却捍卫了国家统一、中央集权在传统中国空间和历史地展开给以了可能。

    三、民国

    中华帝国的治边技艺在清朝发展到了极致。“‘以八旗制度统治满洲,以盟旗制度辖蒙族,以行省制度治汉人,以伯克制度治回疆,以政教制度驭藏番,以土司制度或部落制度辖西南苗夷,以及以宗主制度对番邦’,在此基础上,又在边疆各地派驻中央机构加以监督、控制和指挥。比如,设立盛京将军、吉林将军、黑龙江将军、伊犁将军、察哈尔将军、热河将军、绥远将军、定边左副将军、库伦办事大臣、西宁办事大臣及驻藏大臣等衙门。制度井然,治绩可观”[29]。作为传统时代最后的帝国,清朝是幸运的,之前的历朝历代不仅留下了丰富的治边制度经验,而且留下了一个在统治上层确立了相对牢固的在内地是君臣关系、在边地是同盟关系的,在普通民众中间弥散着儒家意识形态的安宁大国;但清朝又是不幸的,历史长期繁荣带来的与世隔绝使中国遗忘了世界,但世界并未遗忘中国,马可波罗笔下那“遍地是黄金”的东方早已成为步入资本主义的西方国家所觊觎的盘中大餐,然而清朝却猝不及防,完全无力应对这一局面,败局开始从海洋向大陆、边疆向内地不可阻挡的扩散:海防首先崩溃,尔后台湾、云南、新疆、西藏、蒙古相继拉响警报[30]。中国掩饰在富丽堂皇外观下的一盘散沙、不堪一击在边疆危局上彻底暴露出来,造成这的原因是什么 

    第一,内地尽管建立了强调统一、均质的郡县制与后来的行省制,协助皇帝治理大国的官员任免升迁也统统集中于中央政府手中,又有规模庞大的军事力量,形式上完成四海一统,但这一国家政治架构对应的社会却是以农耕生产为主,这种自给自足的社会生产方式与在此之上的生活方式,除非遭遇重大战争与水旱灾难,自身足以生发出良好秩序,因此国家力量无需、在无法取得大量税赋作支撑的情况下也不可能相应地强大,国家在当时没有必要也不可能靠政治动员完成社会整合,回应这一任务的是儒家意识形态,但毕竟儒家仅仅提供了国家组成的基本框架,由于缺乏人员之间的紧密往来,各地终究以邻为壑,家族、宗族、地缘观念根深蒂固;

    第二,虽已不再是秦汉时代以“武功”为主的治边国策,而采取了“修其教不易其俗,齐其政不易其宜”,众建分势、因俗而治的“文治”手段,但在交通不便的大国,即使是和平年代也难以取得融通边疆之间、边疆与内地之间的结果,事实上这一政策只会且就是为了隔绝各地联系以预防民族冲突与横向联合[31]。此外,尽管清帝国采取这一治边方略的确起到了有效稳定边疆的作用,但它是建立在笼络、扶绥边疆上层贵族上实现的,并没有覆盖到大众层面,非不为也,实不能也。甚至由于长路漫漫以及地理复杂艰苦,活跃在内地的儒学进入边疆也极端困难——在没有广播、电视、互联网的年代,信息传播的载体基本就是人,谁会没事去青藏高原,又怎么去——因此统治者在蒙藏地区因地制宜地选择当地宗教。诸多条件的叠加使得边疆在传统社会里如星散孤岛的形态几乎从未在性质上发生改变,由于边疆整体上缺乏文化认同,更不谈不上政治认同,一旦贵族放弃了对皇帝、中央政府的效忠,边疆自身的离心力就会自然而然地释放出来;

    第三,清帝国,乃至中华帝国,之所以能维系统一与中央集权靠的主要是从核心区域向边疆逐渐淡漠的儒家意识形态,这一精神最终指向的焦点是有形的皇帝,他比任何具体文本都更能使普通老百姓容易理解“统一”和“集权”的含义,而且由于制度的设计,他能跨越了空间、民族带来的心理距离,使汉人的皇帝转化为蒙古人的可汗,满人的族长,西藏喇嘛教的保护人,最终他被抽象为天下共主[32],皇帝在当时的存在就几乎足以保证这个多民族大国的人心和秩序。但是这一制度却不曾思考,更没有回答:如果皇统解纽了,这个国家——如果还是“这个”国家的话——下一步怎么办 而此时的清帝国,山雨欲来风满楼。

    1911年,武昌起义一声枪响,随之而来却不只是长城以南多数省份宣布独立于清廷,而且蒙藏挑起了独立于中国的势头,因为他们认为自己属于的是大清而不是以“驱逐鞑虏,恢复中华”为信念的极端汉族主义革命者建立的那个“中国”,在逻辑意义上独立无可厚非,但这无异于撕裂中国。为了避免这一最坏后果的出现,革命者迅速调整了行动口号和策略,主张改为“五族共和”:“共和”体现出革命者与清王朝代表的帝国统治彻底决裂的决心,“五族”又表达了革命者要承袭历史中国的版图与人口的志愿[33],孙中山在《临时大总统宣言书》中也宣告了这一立场[34],尔后则由《逊位诏书》作为一份书面承诺技术化地将清帝国将统辖的领土和人口和平出让给中华民国[35],由此在法理上完成中国国土纳入中华民国的无缝对接。

    但中央与地方不正常的关系也没有因为民国的建立而改观,甚至恰恰因为民国敢把皇帝拉下马,新的权威又建立不起来,更加剧了中央权威的弱化,在蒋介石形式上统一中国前,从1912年3月到1928年6月,名义上的国家元首就达8人[36];列强也依旧虎视眈眈,英国教唆西藏发起“驱汉运动”,日本借“二十一条”图谋内蒙。走马灯似的政治闹剧与艰难险恶的国际局势使孙中山当年期待的“与我友邦益增睦谊,持和平主义,将使中国重建于国际社会,且将使世界渐趋于大同”希望彻底落空,巴黎和会上中国外交失败就是明证。

    孙中山开始反思为什么革命出不来成绩,他将症结归咎到“五族共和”这一口号不恰当带来的民族主义尚未实现上[37]。在他看来,推翻满清仅仅是万里长征的第一步,还要“努力猛进,以达民族主义之积极目的也”。什么是积极目的呢 “汉族当牺牲其血统、历史与夫自尊自大之名称,而与满、蒙、回、藏之人民相见于诚,合为一炉而冶之,以成中华民族之新主义”[38]。1924年,孙中山又将民族主义解释为国族主义,他从国内各民族间人口数量的比率上得出“四万万中国人可以说完全全是汉人,同一血统,同一种言语文字,同一宗教,同一习惯,完全是一个民族”的结论,用这一论证孙中山策略地绕开了纠结于民族区分、认定带来对中国会否成为现代民族国家的诸多怀疑,而将民族问题转向“中国”这个民族国家概念下面的家族主义和宗族主义,认为是它们阻碍了中国人思维上没能超越狭隘的地方层面、熟人社会而意识不到有更大的政治共同体、民族共同体,所以才一盘散沙,军阀混战[39]。这一国族观念从维护意识形态的一致性的角度直接约束了后来蒋介石在《中国之命运》中对国内各民族的表达:“就民族成长的历史来说:我们中华民族是多数宗族融和而成的。融和于中华民族的宗族,历代都有增加,但融和的动力是文化而不是武力”[40]。尽管有悖历史与现实,甚至现在看来荒唐,但考虑到“九一八”之后愈加紧张的民族危亡局势,这也是权力资源捉襟见肘的国民党只得在宣传层面宁滥毋缺的必要努力。

    不过只要能打造出新世界,其实说什么、怎么说并不那么要紧,“我们应当想事而不是想词”(霍姆斯语),可问题恰恰就是权威不振的国民党政府除了发布一系列具有现代化意味的口号和制度设计之外确实无法把现代化的实践有效地落实下去[41]。跟治理中国其他远离东部城市的地区一样,对边疆只能维持细若游丝的象征性主权,原本就稀薄的国家权力相比前朝更是稀稀落落。历朝历代治理边疆依靠的从来不首先或重心是修辞,而是中央政府的实力,万不得已时还得用拳头,但对这个直接控制区域仅仅困缩在长江中下游的几个经济繁庶省份的名义上的中央,像阎锡山控制的山西、刘氏家族盘踞的川康、诸马把持的甘宁青这些地方都难以驾驭,西藏、满蒙等边疆就更是遥不可及,尽管设立了诸如蒙藏委员会这类的机构,颁布了一系列涉及蒙藏的法案,也意识到要“以经促政”以及发展与之匹配的现代化的交通、教育、实业。

    从后果上说,国民党的边疆治理基本上“还是原来的配方”,但都算不得“熟悉的味道”,哀叹或谴责于事无补,我想说透过国民党的实践我们可以发现“事情正在起变化”,而我们正处在,或者参与这一变化:传统中国有边疆无国界,是靠文化的吸引赢得周边的臣服和归顺,而从国民党时代起国界开始明确,在这个范围内用现代化的政治、法律、经济、教育全方位重新构造(reconstitute)一个新的中国;国民党对边疆开始突破历史上内地与边疆消极的“井水不犯河水”的思路,而是积极主动地介入当地多种社会事务;过去治理边疆“重北轻南”在这时发生了改变,从中原安全的角度出发考虑的必要性大大减低,而带有明确的主权观念,因此对受帝国主义干扰的西藏治理在中央政府的考虑中变得越来越重要;过去信息不通的问题,而今借助现代技术工具也大有改观,比如,黄慕松1934年进藏,尽管从直接改善中央与西藏的关系的角度讲乏善可陈,但他回京时留下的不仅有随员,还有一部电台,后来在拉萨负责中央在藏事务的工作人员中不少是无线电台工程师[42]。一句话,汹涌澎湃的现代化浪潮带着建构民族国家的中国的任务向国民党奔袭而来,“欲渡黄河冰塞川,将登太行雪满山”,历史总会给带来答案,但不会马上都给。

    四、1949年——

    其实和国民党一样,共产党同样追求建立一个统一的民族国家,因此他们的差别也许只在于战术和所能调用的资源上,而不是战略上。但又必须指出两者的不同,这才能理解为什么共产党得以建成一个强有力的单一制国家以及才能理解共产党主导的边疆政策在现代化语境下为什么总体上说是成功的。

    中国近代以来的转型主题就是从一个落后的以传统农耕为主的文明共同体,在一个较短时间内、在西方列强的破坏干预下,成为一个先进的以现代工业为主的政治共同体。而这一使命,如果任由时间去陶冶普罗大众,考虑到中国的国土辽阔、人口庞大、民族众多、方言林立、传统深沉,等于预先告知了失败。所以必须要有一个政治目标远大明确,有严格的组织纪律,强调执行力准确到位的现代型精英政党在历史中间站出来,国民党和共产党应运而生。尽管都是精英政党,但共产党的精英程度却远远低于国民党,除了领导层和极少数高级将领是知识分子以外,共产党绝大多数是贫苦农民出身,这甚至一度引发了中国共产党是否还算是以工人阶级为领导的血统疑虑[43],但不管这样的怀疑有无实际意义都显示了中国共产党相比于吸纳了社会大多数中上层的国民党,精英气息还不那么重,借用毛泽东1939年对中国革命的判断:“主要的是在中国共产党领导的农民游击战争”[44]。由于整合对象的差异促使共产党如果想要生存并战胜对手,就必须也必定会在行动中将自己锻造成“一个组织化更强、纪律更严格、意识形态色彩更浓烈的政党”[45],共产党夺取政权,土包子打败洋包子的历史证明了这一点。因此,建立在共产党组织上的中华人民共和国在相当长的时间里继承了共产党中央高度集权的制度和习性,正是靠这一点,毛泽东及时处理了“高饶事件”等有可能把中国拖回军阀混战局面的危机,又经过若干次“左”的政治运动把国家权力在建国初年就向内地社会渗透以强化、凝聚国家统一并重塑这个大国[46]。正是有了这些国民党想做却未做、也做不成的基础性活动,有效地治理边疆,把国家权力伸向远方才不只是一句口号,更是务实可能、全局统筹的行动。

    早在建国前,共产党就考虑过边疆问题,然而随着中国革命局势的变化、共产党政治身份由革命党转变为执政党,共产党对边疆的认识逐步从“异种民族久远聚居的区域”转变到与强调大国的统一和中华文明的继承结合起来。在《中国共产党第二次全国代表大会宣言》中,共产党当时受苏联民族理论和加盟共和国模型的影响,主张统一内地各省然后和蒙古、西藏、回疆三个自治邦实行联邦制度,建立中华联邦共和国[47],而在“七大”报告中,毛泽东首先在指称上发生了变化:“国内少数民族”——“要求改善国内少数民族的待遇,允许各少数民族有民族自治的权利”[48],跟着他批判了蒋介石的“宗族理论”,这为共产党积攒了来自边疆少数民族的好感。在1949年9月具有大宪章性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》的“序言”中明确将各少数民族纳入缔造新中国的开国者行列,并专设一章规定民族政策,实行民族区域自治制度;这一制度为后来的宪法所确认。

    任何制度回应的都是具体的问题。民族区域自治制度回答是:怎么在现代化背景下妥善处理民族地区,尤其是少数民族集中的边疆地区,与内地、中央以及中国的关系。由于中国面积这样广大,自然条件复杂产生的内地和边疆在包括生产方式的诸多方面有着深刻不同,第一,自治,尊重兄弟民族,根据当地实际情况制定灵活的政策,形式上接近历史上的“因俗而治”;但是第二,要大一统,哪怕再天壤之别也是中国的国土,自治是在统一框架内的自治,但今天采取的方式不可能照搬历史经验了;因为第三,现代化,在统一的前提下,才可能借助现代化条件把国家权力源源不断输送到曾经可望不可即的自然的同时也是权力的边疆去,改造那里,将其逐步发展为现代中国的有机组成部分。民族区域自治制度强调的是区域自治而非民族自治,为什么 这固然照顾到各民族混居的格局,但从维护国家统一的角度看,也许是为了通过首先是区域内部不同族群互相影响、交流、合作稀释单纯地对本民族的感情,而感受并培育起对全体人民、中华民族的忠诚,这问题的另一面就是警惕借“民族自决”发起分立;但这都还不够,为了将边疆整合进中国,最终用少数民族的繁荣增进全国的繁荣和人民的团结[49],这必须先依靠中央政府不计血本地在财政、人力上的投入和对内地各省支援边疆的组织动员,因此也就不可否认地看到了这个泱泱大国文明的合法继承者才有的和应有的政治道德与天下情怀[50]。

    接下来,为了更充实地理解新中国的治边实践,我选择对西部藏区主要是解放的过程为例扼要说明,理由是:受地形影响,直到近代以来国家权力才开始有组织而不是断断续续地进入那里,而内蒙、新疆并不如此,或早或晚,或武或文,已经频繁地与内地打过交道,可以说西藏是最后进入中国政治版图的区域。正是如此,毛泽东认为西藏是解放战争中“比较麻烦”的两处中之一(另一处是台湾),处理起来“不能太快,不能过于鲁莽”,一是因为交通和供给,二是因为民族的问题[51];此外西藏问题有较强的国际性。不仅对解放之时,即使对今天的藏区治理,毛泽东的这一分析都提供了基本思路。

    具体的落实简言之:先兵后礼。尽管内地解放势如破竹,但毛泽东对西藏问题没有抱任何天真的幻想,“解决西藏问题不出兵是不行的”,他非常清醒,而且几经权衡,最后拍板由西南局邓小平、刘伯承、贺龙统筹解放军进藏事务,并提醒他们“藏军似有相当强的战斗力,必须准备打几个硬仗,这方面你们有足够估计否”。不仅在军事战备上,而且由于藏区环境和内地相差极端悬殊,各方面信息严重匮乏,兵马未动,粮草先行,毛泽东必须事无巨细地帮助前线指战员尽可能周全考虑:天气干寒,何时进去,又怎么出来;过冬的物资补给带齐没有,撤退时部队的粮食又准备了多少;如果不够,能否向当地藏民购买粮食和肉,怎么买,他们用什么作商品交换,金银和藏民需要的绸、茶带了吗[52]。我们当然可以由此赞叹毛泽东心细如发,但更应给人以启迪的是:任何事情都是在与其他事情的交织中才显现其样态与意义,因此解决问题就必须让它回到经验的世界中令其与诸多彼此依存的因素相殴斗,在驳杂的事实中揪出问题的线索。

    当解放军勒马昌都时,和平解放西藏的消息传来。接着毛泽东和他的助手们就得思索如何携手西藏,共同发展现代化的中国。显然西藏需要改革,政教合一和贵族农奴制度不仅与社会主义的人民主权不兼容,而且与追求现代化、建立统一的政治大国相冲突。但具体怎么改呢 是釜底抽薪,发起藏民的大民主,砸烂盆盆罐罐,还是扬汤止沸,先团结僧侣领导人,相机渐进处理 似乎前者才是“要扫除一切害人虫,全无敌”,但毛泽东他们此时却偏偏成了坚定的保守派,除了原则性地坚持“十七条”,但至于怎么落实,“不要犯急性病”“商量办事”“政治上必须采取极端谨慎的态度”“处理同西藏有关的工作均须事先报告中央”,为什么 力求稳妥,少出乱子,任何对藏区的改革措施必须服务且服从于整个国家的统一。

    “骆驼鼻子进了帐篷,身子也会跟着进来”,改革一经撬动,地方上过急过高就超出了毛泽东等人设想[53],结果藏区贵族想象地认为自身利益被侵犯,在1959年点燃叛乱,裹挟着达赖喇嘛出逃印度,毛泽东渐进改革的路线被打断,只好转而依靠发动人民大众加速现代化的进程,1965年成立了西藏自治区,它是新中国最晚设立的自治区。尽管一波三折,但却最终确立了在政治上对少数民族所在边疆的牢固统治并将其宪制化,改革开放后日益强大的中央、内地对边疆的经济辐射、物质援助又进一步强化了这样的政治团结,有了这些铺垫,法律才可能呼之欲出。

    五、余论

    本文将边疆治理置于历史流变中考查它与中国是怎样政治地构成的两个问题间的互动。它没有将“中国”单纯地看作一个词,驱除当代中心主义的对其与生俱来的印象,而是将它视为一个在时空中不断变化意义的过程,边疆的形态与治理也随之发生改变。仅仅从传统的地理学、政治学的角度观察边疆,可以,但对于力图为今天中国社会做出贡献的法律人/政治家则很是不够,本文当然没有、也不可能囊括关于此的全部内容,但却是朝这个方向的一次努力,它思考了文治、武功、封建制、郡县制、行省制、少数民族区域自治制度这些变迁的措施、制度是如何内生于这个大国的地形、山川、内地、空间距离、少数民族这些大致稳定的要素,又是如何反过来改变和塑造这个国家的。这毫无疑问地属于宪制问题。它是在追问一个大国重大、长期、根本性的问题,它不可能一开始,甚至就从来不是,从文本中发现真理,而只能通过漫长的政治性实践,并主要依靠经济文化的扩散,缓慢地包容性化解与遗忘不可能有标准答案的难题(problems)[54]。透过边疆治理,我们不仅看到了历史中国的地理样态,更理解了政治中国的权力样态。

    这必定要求从边疆与大国构成关系的角度重构历史。所谓重构历史,显然无在于堆砌与垄断史料,而是追求用现代社会科学的方法激活那些耳熟能详的史实剖析出具有启迪意味的智识。拿主父偃的上书来说,尽管汉武帝最后的军事行动表明没有采纳,但主父偃进行的成本收益分析在当时,甚至整个古典帝国时代却不是没有道理,而如果我们将毛泽东在《论十大关系》中做的分析放在一起类比[55],主父偃只看到了针对农业生产而言不值一文的盐碱地,毛泽东却看到了少数民族区域丰富的地下资源,我们感受到了生产力水平的提高,使人类生产方式更多元,可利用资源更丰富了;沿着这条思路,顺藤摸瓜,我们就能理解许多围绕着技术提高对边疆治理影响的问题。这就是对历史融通的把握,就是理解了今天的问题总是不同形式或程度地为昨天、明天所触及分享,就是懂得了历史的“所过者化,所存者神”。什么是知古鉴今——“知古”,理解古往今来有不变的命题(“神”),但由于不同条件下有着千变万化的表现(“化”),因此才只能“鉴今”。用有穿透力的具体问题为切入口,挑破历史的无缝之网,重新编裁、整合、建构历史叙事,为的是提炼出有现实感的历史意义。

    诚如法教义学者质疑的,本文的确没有专注现代意义的法律制度及其实践,而好像是孤臣孽子地讨论了一个“前法律”(prelegal)问题,但不专注不等于没关注;恰恰相反,我认为,对中国这样的转型大国,这种“打外围”的研究也许更能促使我们感悟为什么在古代中国,法律是“这个可以有,这个真没有”的问题,又是什么使法律在全国乃至边疆的运作具有了合理性和可行性。哪里是因为“法律是个好东西”(修改俞可平的一本书名),而是“换了人间”。这样的论述多多少少地能够展示这种变化,使我们可能自觉地在一个更大的时空背景中认识法律和制度的成长需要的外部条件,以及理解我们每一代人的努力和局限。

     

    [1]黄宗羲:《明夷待访录·方镇》,段志强译释,中华书局2011年版,第85页。

    [2] [英]吉登斯:《民族-国家与暴力》,胡宗泽,赵力涛译,王铭铭校,生活·读书·新知三联书店1998年版,第一、二章。吉登斯对比了传统国家和现代国家的治理资源、手段和效果,论证传统国家有边陲(frontiers)而无国界(borders),现代国家/民族国家则改变了这一现状。

    [3] [德]尼采:《历史的用途与滥用》,陈涛、周辉荣译,刘北成校,上海人民出版社2000年版。又可见,钱穆:《中国历史精神》(新校本),九州出版社2012年版。

    [4]毛泽东:“同音乐工作者的谈话”,《毛泽东文集》(第七卷),人民出版社1999年版,第82页。

    [5]见《史记·平津侯主父列传》。《汉书卷六十四上·严朱吾丘主父徐严终王贾传第三十四上》也有类似记载。

    [6]毛泽东:“论持久战”,《毛泽东选集》(第二卷),人民出版社1991年版,第448页。

    [7]汉、匈第一次大规模战争发生于元光六年(公元前129年),距离西汉建国(公元前202年)已有74年。

    [8]见《汉书卷六十四上·严朱吾丘主父徐严终王贾传第三十四上》。

    [9]李大龙:《汉唐藩属体制研究》,中国社会科学出版社2006年版,第73页。

    [10]见《孟子卷七·离娄章句上》。

    [11]苏力:“何为宪制问题——西方历史与古代中国”,载《华东政法大学学报》2013年第5期。

    [12]见《春秋左传·昭公九年》。

    [13]《春秋左传·僖公二十四年》:“周之有懿德也,犹曰‘莫如兄弟’,故封建之。其怀柔天下也,犹惧有外侮,扞御侮者莫如亲亲,故以亲屏周。”

    [14]马大正主编:《中国边疆经略史》,武汉大学出版社2013年版,第36页。

    [15]见《尚书·禹贡》。

    [16]《国语·卷一·周语上》:“夫先王之制,邦内甸服,邦外侯服,侯、卫宾服,蛮、夷要服,戎、狄荒服。甸服者祭,侯服者祀,宾服者享,要服者贡,荒服者王。”

    [17]苏力:《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》,生活·读书·新知三联书店2006年版,第62页。

    [18]见《史记·周本纪第四》。

    [19]见《史记·秦始皇本纪》。

    [20]见《史记·蒙恬列传》。最典型的例子其实是秦二世胁迫蒙恬自尽,面对秦二世的使者,蒙恬:“自吾先人,及至子孙,积功信於秦三世矣。今臣将兵三十馀万,身虽囚系,其势足以倍畔,然自知必死而守义者,不敢辱先人之教,以不忘先主也。”(着重号为引者所加)

    [21]见《后汉书卷八十七·西羌传第七十七》。

    [22]见《史记·秦始皇本纪》。

    [23]见《汉书卷十四·诸侯王表第二》。

    [24]《隋书·地理志》:“汉高祖……矫秦县之失策,封建王侯,并跨州连邑,有逾古典,而郡县之制,无改于秦”,转引周振鹤:《中国地方行政制度史》,上海人民出版社2005年版,第40页。

    [25]苏力:“作为制度的皇帝”,载苏力主编:《法律和社会科学》(第十二卷),法律出版社2013年版。

    [26]见《汉书卷三十四·韩彭英卢吴传第四》。

    [27]苏力:“古代中国宪制的军事塑造”,未刊稿。

    [28]如《汉书卷二十八下·地理志第八下》:“武帝元封元年略为儋耳、珠崖郡。……自初为郡县,吏卒中国人多侵陵之,故率数岁壹凡。元帝时,遂罢弃之。”又如《后汉书卷四十七·班梁列传第三十七》:“长乐卫尉镡显、廷尉綦母参、司隶校尉崔据难曰:‘朝廷前所以弃西域者,以其无益于中国而费难供也。’”

    [29]强世功:《中国香港:政治与文化的视野》,生活·读书·新知三联书店2010年版,第162页。

    [30]马大正主编:《中国边疆经略史》,武汉大学出版社2013年版,第559~599页。

    [31]同上注,第427页。

    [32]章永乐:《旧邦新造1911~1917》,北京大学出版社2011年版,第2~3页。

    [33]同上注,第二章。

    [34]孙中山:“临时大总统宣言书”,《孙中山全集》(第二卷),中华书局1982年版。

    [35]杨昂:“清帝《逊位诏书》在中华民族统一上的法律意义”,载《环球法律评论》2011年第5期。

    [36] [美]齐锡生:《中国的军阀政治(1916~1928)》,杨云若,萧延中译,中国人民大学出版社2010年版;一样的道理也反映在影视作品上:“自宣统皇帝退位以后,鹅城一共来过五十一任县长,他们都是王八蛋、禽兽、畜生、寄生虫。”《让子弹飞》(2010)(姜文/导演,姜文、葛优、周润发、刘嘉玲/主演)中黄四郎所言。

    [37]孙中山:“在上海中国国民党本部会议的演说”,《孙中山全集》(第五卷),中华书局1985年版,第394页。

    [38]孙中山:“三民主义”,同前注36,第187页。

    [39]孙中山:《三民主义》,广东人民出版社2007年版,第2~18页。

    [40]蒋中正:《中国之命运》,正中书局1943年版,第2页。

    [41]周竞红:“南京国民政府初期十年边疆民族事务管理机制与政策”,载《中国边疆史地研究》第15卷第3期。

    [42]谢铁群编著:《历代中央政府的治藏方略》,中国藏学出版社2005年版,第197页。

    [43]高华:“农民党的问题”,《红太阳是怎样升起的:延安整风运动的来龙去脉》,中文大学出版社2011年版。

    [44]毛泽东:“中国共产党和中国革命”,《毛泽东选集》(第二卷),人民出版社1991年版,第635页。

    [45]苏力:“中国司法中的政党”,载苏力主编:《法律和社会科学》(第一卷),法律出版社2006年版。

    [46]高华:“‘大跃进’运动与国家权力的扩张:以江苏省为例”,《革命年代》,广东人民出版社2010年版。

    [47]中央档案馆编:《中国共产党第二次至第六次全国代表大会文件汇编》,人民出版社1981年版,第43页。

    [48]毛泽东:“论联合政府”,《毛泽东选集》(第三卷),人民出版社1991年版,第1065页。

    [49]周恩来:“关于我国民族政策的几个问题”,《周恩来统一战线文选》,人民出版社1984年版,第377~384页。

    [50]强世功:《中国香港:政治与文化的视野》,生活·读书·新知三联书店2010年版。

    [51]师哲:《在历史巨人身边:师哲回忆录》,中央文献出版社1991年版,第380页。

    [52]毛泽东:《西藏问题工作文选》,中央文献出版社、中国藏学出版社2001年版。

    [53]毛泽东:《毛泽东西藏工作文选》,中央文献出版社、中国藏学出版社2001年版;习仲勋:“对西藏工作的几点意见”,《习仲勋文选》,人民出版社1995年版。

    [54]苏力:“何为宪制问题——西方历史和古代中国”,载《华东政法大学学报》2013年第5期;苏力:“中央和地方的分权——重读《论十大关系》第五节”,《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第78~83页。

    [55]毛泽东:“论十大关系”,《毛泽东选集》(第五卷),人民出版社1977年版,第277页。

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  • [摘要]早期的大量研究常常将“赔命价”的形成指向宗教观念的影响,或是现代法治观念的淡薄,并断然认定“赔命价”是落后的,亟待国家干预。然而本文首先从严酷的藏区环境对牧民生活方式影响的角度切入,说明在当地长期存在的“赔命价”有其发生的合理性。因此如何有效地将其纳入统

    “这只鹦鹉扯一下左脚,叫一声,扯一下右脚,叫两声。”“那两只脚一起扯叫几声 ”——民间笑话

     

    在先前的论述中,我讨论了嵌在大国历史背景中的边疆问题,展示了边疆治理在传统时期与中国社会经济生产方式,以及与近代之后卷入世界现代化潮流的建构民族国家的中国彼此间的基本关系[1]。通过辩证地穿行于时空流变之中的整体与局部,我们获得了一种对边疆治理和中国宪制的概括性反思。但对于行动在特定环境中的普通人来讲,这种宏大的视角其实并不重要,他们关注的总是也只能是当下具体又琐细的生活,在一桩桩生活事件的关联、对比中勾勒属于他们的真实世界的意义轮廓。为了更贴切地走进事物自身的逻辑,我们还需要切入微观方面,从人们平常生活中观察、发现、提炼有学术和实践意义的问题。值得提醒的是,这样的安排并不简单的是一个从宏观到微观的思路转化的问题,而是只有在形成了国家的基本秩序与宪制框架的前提下才会产生有意义的物质财富和精神财富,具体制度的存在才是可能和有价值的,而所有的具体制度又最终强化和保证了这个国家的统一,因此本文与前面的讨论具有内在逻辑与情理上的先后顺承关联。

    一、“不剿不行”

    长途公共汽车贴着梭磨峡谷一侧纤细的道路,大渡河奔腾在你的脚下,在九曲十八弯的折返后豁然铺开了一片局促在都市生活里的你难以想象的茫茫草原时,心亮了。你感到孤独与安详。

    这是一片静土,安静,却不干净[2]。格尔登寺附近码成片等待销赃的摩托,街道上神色匆匆的蒙面僧侣,几乎每家每户藏着用来防身的马刀,这些新鲜、怪异、扎眼的事物在你脑海中来来回回冲撞着积累了二十多年几近尘封的社会、国家观感。你“成了一个游客,旁观者,游离于千百万人的喜怒哀乐之外”[3],仿佛是一枚猛然被砸进木栓里的钉子,在左右为难中调适生活的坐标,确立你与这迥然不同世界的对应关系,希望融入新的“意指之网”(吉尔兹语)中忘却自己是个陌生人。这个词此时是有厚度的——“异域”。现在你在一个叫做“阿坝州”的地方,它位于四川的西北角,高原迅速隆起的地貌使之从自然环境上与相隔咫尺的成都平原天差地别,而与遥远的雪域西藏浑融一体,是中国地势第一级阶梯的组成部分;从社会生活看,这里占人口多数的是少数民族,特别是藏族,每个县有一半甚至更多。当地复杂多变的自然环境迫使人们采取了几乎与内地哪怕是传统农业相比也很不一样的经济生产方式,各地根据自身实际,掘虫草挖贝母卖药草,极少地方也可以适度发展轮歇的粗放农耕,但总体上是以游牧为主。受制于特殊的生产方式而产生的社会组织结构以及生活的方方面面必定呈现出与内地相当的格格不入,有些甚至水火难容。

    本文选取了“赔命价”这样一个在现代文明,在接受了正统法学院规训的人看来另类的同时也是错误的,是历史的残余也必将为历史遗弃的题目展开研究。作为一个既定事实,我承认藏区“赔命价”的实践从外观上不仅与当前中国、世界主导的刑事诉讼制度运作有冲突之处,而且历史上、即使今天依旧隐约可见的“赔命价”依据受害人性别、地位、出身并基本上是由加害人的家属承担的价款与流行的法治意识形态,如“法律面前人人平等”“罪责自负”等相抵牾。改革开放后,随着国家权力整体有意识向回收缩,一度被压抑的“赔命价”在藏区复苏过来,与内地如火如荼的法治现代化进程形成了更加强烈的对照,引来了众多不局限于(法)学界的关注与好奇。

    然而综观现有“赔命价”的学理讨论是令有智识偏好的人不满足的,大多数相当于毛泽东当年的批评“像乡下人上街听了许多新奇故事,又像站在高山顶上观察人民城郭”[4]:要么扔下一堆确实与“赔命价”有关的案例,但缺少有融贯性的理论对这些材料进行有效的整合,因此看不出这些案例除了叙述一个个昔日故事之外还留下了什么有学术意趣而不是道德宣泄的表达;要么则是从法治一般原则或者现代化概念出发笼统地指出“赔命价”野蛮与落后,看上去引经据典,理论丰沛,但由于没有从正面切入“赔命价”,而只是跃出语境、无关痛痒地重复了许多西方法学家的话,那么最多起到的是人多势众,甚至可能狐假虎威的作用,也没有增进我们对“赔命价”在理论上的认识,自然不可能提出有针对性可操作性的应对方案。而且这些研究还似乎割裂了“赔命价”所发生的藏区与整个外部世界的关系,只是静态地概括或描述“赔命价”是什么,从而看不到当地已经不可避免地在现代化的影响下与转型中国一道行进着的变化,而这些变化正是支撑并默默改造“赔命价”的“非话语的机制”(福柯语)。事实上,“赔命价”之所以成为一个问题,并不出在其自身运作是否顺利,事实上相当良好,已经形成了通行于当地基本的规则和程式,并受到了大多数藏民的普遍认可,在这个意义上,它是具有合法性(legitimacy)的,而是当它被放置在中国这个向现代民族国家前进的背景中时,当市场经济的发展需要整合更大地域范围内的规则以节约交易费用时,当越来越多的人们可以更加便捷地出入藏区工作、旅行和生活时,问题暴露了:在藏区具有合法性的“赔命价”无法与更大范围的另一种合法性相兼容——像汤师爷说的:“你们想想,你带着老婆出了城,吃着火锅还唱着歌,突然被麻匪劫了”[5]。注意,是“出了城”,是更容易地“出了城”,在一个追求流动性且更具有流动性可能的社会空间中才会真实地感受到“麻匪”作为与国家规则统一、垄断暴力相抗衡的地方性色彩过于浓厚的习俗、规范隐喻给人们生活带来的不便,才理解了为什么“不剿不行”,因此脱离了现代化、建构民族国家这一宏大背景,我们对“赔命价”的讨论就将无的放矢。

    本文对“赔命价”做一种语境论的理解与考查[6]。我将首先辨析现有对“赔命价”存在分析的基本思路在逻辑和经验层面的粗疏与缺陷,先驳后立,尔后指出影响“赔命价”以及藏民其他相关生产生活的根本性约束条件恰恰是常常被学者一笔扫过的自然和人文环境,尤其是自然环境,也就是说要在生发藏民生产生活方式或与之相伴的一系列纷繁复杂的物质性因素中,反诸生活经验,在敏感的对比中揭示出相比于内地什么重大不同的条件把“赔命价”生生地压了出来并在历史的焙烤中逐渐变硬的。但赋予其长期有效的却不是历史,而是历史上这里未曾根本变革的经济生产条件;但,俱往矣。改革开放在总体上重塑了藏区的风貌,一度以政治运动为形式的国家权力退出的同时又以另一种更隐蔽有效的方式钻进藏民的日常生活,其中就包括让他们实在又抽象地感到名为“国家”、“法律”的新方式比先前靠头人、喇嘛作调解第三方的“赔命价”更值当,当发生了纠纷他们会自然而然地倾向于求诸国家解决,在这个过程中建立对国家的认同,同时,国家也潜移默化地实现对当地人民的支配与规训,事实上这改变了或至少可能改变曾经“赔命价”游离于国家权力之外的背后是另一套支配藏区的权力的割据图景。可以说,作为一个缩影,我们透过解读“赔命价”感受到的是国家权力借助法律等手段向边疆渐进渗透、延续百年以来建构现代民族国家的不懈努力。

    二、“给个理由先”

    在藏区发生杀人或伤人事件后,由加害人与受害人双方协商,或者在协商不成时,求助部落头人、宗教领袖达成赔偿协议,交付赔偿物或者赔偿金,双方达成和解,否则将引发两个家庭,甚至裹挟两个部落的复仇,并可能是世代间永无宁日的复仇,这笔化干戈为玉帛的财物被通称为“赔命价”。但“赔命价”在实践中,第一,价款的数额主要是根据受害人家庭、家族的势力强弱决定的;第二,由于“赔命价”的发生即等于刑事案件的出现,但在藏区但凡赔付了“赔命价”,至于国家主导的刑事司法在人们眼中不仅多余,甚至他们更希望无。有关“赔命价”的学术文献是大量的,在相当有限的阅读后我将当中对“赔命价”产生的原因分析归纳为“宗教影响说”、“历史惯性说”和“供给不足说”三个类型。需要说明的是对它们的批判,我的策略是:攻其一点,不及其余。

    宗教影响说,大致内容是藏传佛教信奉“禁止杀生”“灵魂不死”“生死轮回”的教义,由于藏区全民信教,因而这种观念极大地促成了“赔命价”的达成,也就阻碍了国家正式司法的运作[7]。的确,“杀生”是藏传教义中三大禁忌之一的“身业”所明文反对的,宗教势力在藏区发达也是个不争的事实,但这是不是可以解释“赔命价”发生的原因呢 “赔命价”确实看起来与这样的宗教观念相契合,从逻辑和形式上看这个解释是自洽的,但仔细深究则很成问题:既然“忌杀生”的宗教观念如此深入人心,那么如何解释当无法达成“赔命价”后的血腥复仇,又如何解释“赔命价”发生一开始就是杀生或是伤人,为什么宗教情怀偏偏这时体现在了“赔命价”的达成上 让我们把眼光放得再开阔些,怀疑就更多了:日耳曼法也有大致相当的“慰藉金”(wergeld)制度[8],摩尔根笔下的易洛魁人氏族发生凶杀后“大抵用道歉和赠送厚礼的方式,向被害人氏族议事会议提议和平了结事件”[9],它们显然与佛教无关;藏传佛教在中国内地历史上至少短期或局部地有过盛行,但至今也并未听说“赔命价”跟随佛教在内地有过制度性的发生与传播的记载。因此,藏传佛教是导致“赔命价”发生并延续今天的解说在经验上让人很难信服。

    而且,如果宗教影响说是正确的,那么从理论上讲我们今天所做的一切面向藏区的现代化努力都是白费力气——文化差异所使然。显然这是荒唐的,问题就出在于宗教影响说实际上将文化抽离了它所在的并不断塑造它的流变的社会经济生活而将其固定化、永恒化和本质化了,从而造成了文化之间某种虚假的不可融通。但事实上,文化只是社会经济生活表达的方式之一,附着于人们具体的日常生活上,讨论抽象的文化等于就是无所不包的大杂烩,而且移风易俗更是常有的事,古今中外,概莫如外,即便是韦伯看来不可能发展现代资本主义的儒教源地也早早地有了“亚洲四小龙”[10]。用宗教,或者广义的藏族文化来解释“赔命价”的发生是站不住脚的,但这并不是否认两者之间的相关,而是我们恰恰需要追问:是什么又如何塑造了这一与藏区“赔命价”相兼容的文化,又是怎样的相关 

    历史惯性说则是“寻究父方”,之所以直到现代社会“赔命价”依然在藏区活跃,在它看来原因之一在于历史上长期运作制度化了的习惯性力量的惯性作用,通常被列举的如7世纪由松赞干布制定的《狩猎伤人赔偿律》、17世纪对藏族政治经济、社会关系做出系统规定的《十六法典》、18世纪产生于青海果洛地区的《红本法》,等等[11]。这跟“相亲的时候女方问你有没有钱,你说你祖宗十八辈上有钱”[12]有区别吗 传统会限制今天,不假,但传统却不能规定今天和未来。历史惯性说等于假定了藏民不考虑他们现在的感受和需求,仅仅因为历史上一部遥远的法典规定就墨守陈规且应该如此,在情理上难以接受。毛泽东也不是一开始就写在藏族历史中的,可那些翻身解放的农奴至今心存感念;我也没有听说今天哪个牧民仅仅因为电视机没有来自传统而拒绝使用——当然,他们确实只需要可移动的“马背电视机”。因此这种对现实问题不断向历史追寻起源的解说其实是忽视、低估了真实生活中人的复杂与理性,甚至它带着过于强烈的基础主义眼光实际上是暗含着历史存在终极因(finality)的思路,令历史产生了确定无疑且一成不变的走势,塑造历史的活生生的人在这个情景中被过滤掉了,于是今天的你我重复、也只能重复仅仅因为来自昨天的那个故事[13]。

    并且,在也许不自觉压抑了藏民理性的同时,历史惯性说又在暗中强化了我们当代人,特别是内地工商文明为主体所展现的另一种理性。它隐含地表达了:“赔命价”所表现的“落后”时代之价值将在一段时间后趋于销匿,或早或晚但注定被现代文明吸纳或者取代。这同样脱离了社会生活的具体语境而落入历史唯心主义,至少有两个问题需要认真对待:第一,对一个地区经济生产方式以及内生之上的生活方面进行“落后”“现代”的判断标尺是什么,有依据吗,这一依据谁规定的;第二,即使——我也相信——现代文明会影响并最终改变包括“赔命价”在内的藏民的社会生活,但这也不是简单地交给历史,然后等着“惯性”自动完结,我们应该、起码也可以追问:这样的“惯性”还要持续多久,我们将为此做出何种贡献 

    还有一种对今天“赔命价”存在的解说,它认为是国家制定法没有制定周全、执行得力、宣传到位,才使得“赔命价”有了生存的空间,开出的药方自然是继续出台相关法令政策以禁止“赔命价”,加大法治宣传,把“赔命价”排挤出藏区,再细致一点的则提出了用既有的刑事附带民事责任方式将“赔命价”纳入国家正式法律制度轨道[14],由于其重点放在国家还暂未提供足够或合适的替代性制度供给上,我将其称为“供给不足说”。如果从一般的原则看,这个说法正确地指出了规范“赔命价”的大体方向,即通过公权力的延伸将曾经属于“赔命价”调整的事项收编到国家控制中来,但是不是一味强调国家加大对藏区的法律投入,问题就迎刃而解了,或者说社会秩序的形成仰赖于国家的塑造呢 尽管中国正反两面的现代化实践表明脱离国家的有效调控不可能在如此辽阔的国土在较短的时间发展壮大,但是这并不意味着只要有了国家的投入,就必定会带来产出或者收益,因此国家只是社会发展的必要不充分条件;而且在特定的时刻资源总是有限的,国家不可能不考虑整个社会的预期回报而盲目地向一个领域投入大量资源,就算短期内包括警力、车辆等得以增大使执法力度能够明显地取得一定效果,但还要不要解决藏区的交通问题,要不要解决牧民的移动通讯问题,要不要解决电台基站的问题,要不要解决如何让他们知道可以通过现代化的途径且应当向警察报案的问题——否则谁愿意骑着牦牛专程从牧场赶到派出所报个案,再回去——等等。因此,问题总是全盘、系统性的,它们在思维层面也许可以眨眼而过,但动起手起来却必定环环相扣,牵一发动全身。“供给不足说”的弊端在于把国家、法律实体化了,视为从外到内对社会秩序单向度的强加,忽略了它们本身就溶在社会各种复杂制约之中互相作用这一更复杂问题。退一步说,即使国家有足够的理性和长远的目光考虑到这些问题,但中国作为一个发展中的大国从哪里汇聚如此雄厚的资源在国土面积八分之一强的地域范围内既要毕其功于一役又要不出乱子地改造旧世界 再退一步说,即使局部地区可以这么办而且事实上就这么办了,但藏区的百姓恰恰不允许这么办。要知道,“赔命价”的格局有时不在没有国家的影响,而是藏民主动拒绝国家的影响,是有价无市。

    可以说,这些对“赔命价”原因的解说在一定程度上都没有与特定社会现实的经济生活方式相勾连,不曾设身处地地体会生活在别样环境中具体的人们的情感,同时也是我们对世界已有经验在学术上的漠视和遗忘,有的论述甚至带有浓厚的非此即彼的意识形态斗争意味,而更多的则缺乏对所做研究在经验上验证和反诘,分析显得大而空。虽然大多数文献也多多少少地提及了自然环境,但可能作者自己也不太清楚他写自然环境与藏区法律实践有什么具体联系,实在是多它不多、少它不少,难道仅仅是一种实证研究的姿态 

    三、“人若犯我,我必犯人”

    八月,去往目的地草原四县之一的阿坝县途中,以三家寨作为岔路口,层峦叠嶂、怪石嶙峋的地貌逐渐被低丘草原、牦牛大马所替代,从马尔康至阿坝县路程不足250公里,汽车大约颠簸了5个小时,路况经过刷金寺开始显得艰难,不仅道路本身是砂石铺就,坑坑洼洼,坎坷不平,而且开始缓缓爬上环山路,据说最高海拔的地方大约4200米。让我印象极为深刻的一幅画面是当向车窗外打望时,目之所及,只有青天碧山。是的,上万平方公里的视域范围内一眼望去:无人区。

    天高地迥,觉宇宙之无穷。

    整个阿坝州,在占将近1/5四川省面积的土地上仅仅生活了大约1%的人口[15],人口密度每平方公里约11人,不足成都市的1%[16]。而刨开发育在狭长的河谷地带因此人口必定紧密聚集的马尔康、理县等地,人口在空间上差异显著的问题放置在草原诸县就更加突出,以阿坝县为例,约占阿坝州面积1/8的1万平方公里的地域,人口仅仅5万出头,城镇人口更是不到8000,剩余4万多人就散落在无边无际的大草原。阿坝县的平均海拔在3300米上下,天气干冷,昼夜温差大,全年不存在绝对无霜期,土壤结构以高原草甸土和沼泽土为主,由于天然没有发展内地灌溉农业的条件,当地除了发展高原作物青稞之外,还能种植豌豆、洋芋、胡豆等耐寒、对土壤适应能力强的日照作物,些许土地也种植了小麦,但仅占农地面积约6%[17],大量新鲜的果蔬需要从甘肃、成都方向输入。苛刻的自然环境向这里的人民几乎关闭了内地发展精耕细作的农业那样从而衍生出人口密集以便扎堆干农活的生产形式和家庭组织方式之门,它剩下或者提供的就只有广袤的草地,从事游牧因此不是藏民的选择,而是无可选择。而这里的草地也受制于青藏高原的自然命令,哪里是“一川草色青袅袅,绕屋水声如在家”这样的塞上江南,而就是几乎贴着地面没得住马蹄的浅草。因此为了养活同样数量的人口和牲畜,藏民必须讲求“撒大网”的战略,一方面摒弃定点式的大家族,继之出现的是各个家庭星散各方,但相对集中、在重大事务上彼此保持联络的家族组织形式[18],另一方面每一个家庭放牧所需要的草地又得铺得相当开阔。以外来者的眼光,每一个家庭处于和整个外部世界断绝交往的状态,但对于几个月甚至半年见不到一个陌生人的牧民而言,外部世界本身都无所谓,他们眼里只有他们。

    通婚、礼赠、窥探等通常流行于农耕的小国寡民中促发互惠、好客、共识等价值的行为都变得至少难以经常性发生,因此这里成为了比波斯纳笔下“荷马版的最低限国家”[19]更低限的初民社会,但它又不完全堕落到霍布斯所描述的“自然状态”[20],即便“每个人对每个人的战争”那也得首先有人,而且是大量的人。地广人稀的物质条件规定了这里必定生发与内地迥然不同的社会组织结构。

    这种地广人稀在藏区的传统游牧业情境中意味着在和平时期,除非季节性的迁移帐篷需要相互帮扶,平时人们几乎断绝了来往,也就不存在内地“社群”、“邻居”这样的实体与概念;青藏高原恶劣的自然条件养育不出蒙古高原日行百里的骏马,号称“高原之舟”的牦牛每天最多行进60多里,还必须就水草住宿,这加剧了人员交流的不便[21];没有集体行动的灌溉农业,自然也没有因规模引水和防范洪涝所需要的劳动力协调,社会组织和集中决策也就不会产生[22];这里交换密度极其稀松,当然建立不起固定的市场,而他们本身也不需要市场,生活资料单一、匮乏又不发生交换,牧民会格外珍视他们的财产,锱铢必较;遭遇狼群和暴雨、沙尘、雷暴、泥石流等自然灾害时,牧民无法及时向外界求得帮助,只有自力更生;他们徘徊在生存线附近,吃穿尚成问题,谈不上有保育站、幼儿园、卫生所这些卫生护理机构,妇女生产时于是只好依靠家人助产,甚至有时是自生自接[23]。可以想见,在这样的环境下,“国家”将多么难以产生并最终进入人们的生活,伴随着国家的一系列支撑现代政治治理的制度和观念,如法律、文字等都与牧区绝了缘。为了弥补国家力量孱弱、真空带来的个体生存危机,为了在如此严酷的自然环境中存活并延续后代,牧民就必须在家庭成员数量上扩张到合适程度,以储备劳动力,于是出现了多配偶制,尤其是一妻多夫制,与游牧业的贫瘠程度之间的正相关现象。

    纵然如此或恰恰如此,纠纷并没有远离牧民,“有人的地方就有江湖”,想一想:谁能真正说清自家的草场边界是山的这面还是河的那头,漫山遍野的牦牛顺手遛走几头主人会很快地觉察吗,偶然碰上了别处的牧民因为双方习惯、风俗矛盾而发生了口角、殴斗该怎么收场 听说与记载的与“赔命价”有关的大量杀人案件、血族复仇都是从这些在外人看来可能微不足道、甚至匪夷所思的“鸡毛蒜皮”中爆发出来的[24]。为什么 因为藏民天性容易上火 可林黛玉不也敏感、情绪化吗 什么又是“天性” 如果天性对人有着统一的塑造,那这样的天性又因何而产生 理解为什么藏区的牧民比内地的人们更容易采取用鲜血洗刷耻辱,用生命换取骄傲,我们仍然要紧扣他们所在复杂的社会背景与稳定的人性偏好。

    青藏高原特殊的位置和自然条件,使历史上中原王朝的政治、文化影响力在其边界戛然而止,而高原内部也难以出现行而有效的统一的集权政府,即使存在带有准政府职能的部落,对于散落在草原、分布很广的牧民,必定也是“天高土官远”。所以,在内地人认为理所应当的由政府提供的公共服务就会大量地向草原上孤立的家庭转移,这又与牧民扩大家庭规模相契合,通过家庭内部的劳动分工,既能够增加财富,同时又能够抗御外来风险。这呼唤、也必定会产生对家庭、家族高度发达的荣誉感用以凝聚、强化组织内部的同心同德,又正是这种情感使得草原上分散离居的牧民向内部靠拢之时容易画地为牢而与外界分割,表现出与现代社市场经济鼓励的隐忍、宽容、合作以及偶尔无害的冒犯严重对立的品性:一旦话不对路就拔刀相向,因为哪怕一次不起眼的侵犯,如果不针锋相对、睚眦必报(Tit for Tat),就可能引发接续不断的规模更大的从个人蔓延向整个家庭、乃至家族的威胁,为了存活,他们拿出与大自然抗争时的决心和气魄和“挑事者”决战是必定的。但一定要置对手于死地,或至少也得重伤吗 这种行为好像并不理性,然而当我们理解了藏区草原的环境与这一行为之间的关系时,会发现它其实又是相当理性的[25]:第一,只有杀死而不是重伤到哪怕就剩一口气,才会消除被害人将来可能的报复,也减少了查出这起杀人行为的概率(当然这会增大如果被害人家庭施行报复行为的力度);第二,了无人烟的环境意味着几乎不可能有其他目击者,即使来了警察,也必定大大迟延了最佳调查取证的时间,因此提高了公法惩罚强制施行的难度;第三,一个不容忽视的细节,由于海拔高、气压低、沸点低,食物煮不烂,造就了藏民茹毛饮血的饮食习惯,这里男性几乎随身佩戴原本为切割牛肉准备的藏刀,据当地人讲,这和汉人带筷子差不多(这是一个显然受到牧民地方性知识的限制的类比),但刀具获取上的便利却无疑加大了击杀致命的可能。

    尽管通过一次干净利落的杀人保全了自己和家人的生命、财产、荣誉,但也会带来一系列别的问题:首先,被害方损失一个劳动力,而且一般是青壮男性。如前所述,在牧场生活条件极其残酷,疾病横流,能养出一个大活人是一件相当困难的事,更何况他还正在为维系这个贫穷的家庭做出贡献,而现在这个人没有了;其次,复仇有机会成本的问题。“君子报仇,十年不晚”,但假定“十年”的时间因为专注复仇而不能从事其他生产活动,损失的财富大于复仇的潜在收益的话,那么复仇发生的几率就会降低,而藏区由于几乎封闭除游牧以外其他创造物质文明方式的可能,谈不上有损失的财富,因此复仇发生的几率就会增大[26]。“不要为打翻的牛奶哭泣”,但如果牛奶仅此一杯呢;因此就必定会降临复仇。而在没有或找不到中立第三方公道地化解纠纷的情况下,复仇的执行落在了牧区的家庭、家族肩上,它们的组成和布局方式为复仇提供了情感激励和支持条件;第四,与内地可行的移乡避仇不同[27],即使被复仇的一家可以及时逃避,但他们上百头的牲口怎么办 被复仇者截虏去后,在没有公共与私人保险的社会中,没有牛羊的还是等于死路一条;以及,复仇完全可能是不讲理性的,或者又是相当理性的,为了彻底消除再来一个针对他及其家庭的复仇者,复仇者理应采取不留一个活口的战略。用王朔的话:“想要天下太平,只能这样。要是所有侵犯别人的人都无一例外地受到猛烈的毫不留情的报复,他们这样干时也就不会肆无忌惮了。”[28]

    但毕竟用高概率与高严厉性的惩罚相结合换来的和平,代价实在太惨烈了,而且在缺乏规训条件的草原上,很难确保人人都恪守这样小心翼翼、互不侵犯的规矩,杀人还是时不时地发生。当意识到反正也生活在朝夕不保的“社会”中时,牧民与其从事一些更考究的因此成本投入更大的活路,就更宁愿破罐子破摔,继续生产效率低下的放牧事业,他们的生活水平将难以提高[29]。能否以一种更经济的方式,具体表现是有利于人口增长,维持牧区的秩序与和平呢 作为制度的“赔命价”应运而生。

    四、“两只脚一起扯就掉下去了”

    “赔命价”涉及的是财产支付转移,而不是将一方或一方财产彻底摧毁,把和平谈出来而不是纯粹打出来,这在藏区具有保存人口、整合社会的非凡意义。

    如前不厌其烦所言,与一般的初民社会相比,人口价值在藏区尤显可贵。一个牧区家庭如果希望生活略微富足,它就不仅需要放牧更多的牲口,还会考虑酿蜂蜜,制皮革,制肉干,发展一些副业并想方设法将其贩运出去,而且还需要考虑照顾儿童,显然一夫一妻制的人力配置是难以实现这样分工协作的,必要的数量扩充才是理想选择。然而一旦发生杀人或复仇,不仅劳动力数量上少了,而且考虑到牧区人员流动性几乎很小,和或许更重要的,牧区的多配偶制一般是兄弟配一个妻子或姐妹配一个丈夫,彼此分享的基因利益使他们工作更加融洽,这样的配置格局就打破甚至消灭了,恢复发展过去家庭的协调程度于是变得相当困难,由此带来的最终是当地的净损失。而现在用“赔命价”,从自家财产中割舍出哪怕一大部分,但“留得青山在,不怕没柴烧”,复仇方也填补了被杀死的劳动力带去财富损失,比较复仇行为的成本,双方当然更愿意接受这种方式[30]。

    “赔命价”,比如这个部落规定杀死一个头人赔100锭银子,那个部落规定杀死一般牧民罚80包茶叶,依据当地不同人的身份、地位划定的相应“命价”,尽管这看起来是个别性的,但如果不是将当代司法运作抽象地视为规范的唯一标准的话,我们会发现,它其实就其适用所在地而言仍然是条规则。因为规则总是用相对抽象的制度化方式去解决具体的问题,那么这种对具体事物的抽象究竟达到怎样的程度,这是与当地社会的总体环境、人们的生活习惯密切相关的,它是社会建构的产物,因此“赔命价”作为规则,在如何适用这个层面上,不可能超越牧民本身局促的生活范围。并且这对于藏民是十分实用有效的,稳定的社会位置使他们能迅速地计算出“命价”的多少,而不必花费挨个确定的高昂的行为费用,甚至还可以早早地筹划这笔钱财,以便从容安排将来的生活,积累财富。而且“赔命价”还可以视为一种贸易,孕育了市场的价值观,人们开始走出家庭、家族,与更广泛的人合作了[31]。在我看来,“赔命价”是在国家权力全面进入藏区以前,藏区内生的、突破了以往家庭散居以纯粹的暴力作为壁垒的状态,开始为更广阔的和平社会秩序准备必须条件的一个制度。

    一种对“赔命价”的流行批评是:“赔命价”制定得过高,以致普通牧民负担过重。但是,天底下哪有既要马儿跑,又要马儿不吃草的事,分析一个制度的好坏,我们无论如何不能以追求完美、一劳永逸的心态。“赔命价”较高,但相对于谁“较高” 是单个的牧民呢,还是家庭或者家族 “集体责任原则使这一社会确定了一个高于个人平均支付能力的赔偿水平,因为个体的亲属要对判决的债务负责。”[32]从复仇过渡到“赔命价”实际上是对惩罚严厉性一个方面的降低,但由于要维持惩罚的预期成本具有足够的镇慑水平,就应该适度提高施加惩罚的概率,那么这就通过可以对任何加害人的亲属要求负担在另一个方面予以了平衡;即便在个案中,哪怕对家庭或者家族,“赔命价”仍旧很高,但仅仅以个别事件的对错对制度做出评判,那恐怕是鸡蛋挑骨头,最后任何制度都形成不起来,制度的合理与否应当坚持总体上的利弊权衡。

    因此不应该不加限定地问这个制度还有什么没有做好,而要首先看它在特定的时空条件下已经做了什么,是否在现有条件下对以往制度有所推进。对于“赔命价”我们也应该保持这样一份清醒:“赔命价”回应的是当校正正义成本过高,如何有效分配正义的问题。一方面没有规制型国家提供健全的公共服务,包括安全,又没有一个活泼的市场提供保险,另一方面又不愿意跌入“冤冤相报何时了”这种靠复仇产生的和平中,所以“赔命价”相比于复仇最突出的意义就是它把生命最大程度地留下了,而人是最可贵的;制度总是在历史中逐渐浮出水面的,因此在把握制度的时候切忌不能流于外观与我们的直感,而一定要回到制度发生和存在的社会之中理解其来龙去脉。

    并且从经验上看,一项制度合理性的体现,就在于得到了人们历史的尊重与合作,而“赔命价”正是这样,反过来这就解释了为什么改革开放之初仅仅坚持依法办事的国家法在藏区遭遇了怀疑、规避、架空和失败的命运:用藏民的话“一只羊不应该剥下两层皮”,他们已经按照“赔命价”转移了财产,而徒刑、死刑令他们又损失劳动力,社会效果甚至比当初的复仇还不如。

    然而,我们又不能走到问题的另一个极端,仅仅因为“赔命价”在当地长期或现有的社会效果而对其一味迁就,否认它实际上对全国统一法治的损害。合则两利,斗则俱伤,因此如何寻求沟通“赔命价”与全国法治的合作与协调就变得重要起来[33]。但是不是只要在法律的具体落实层面进行变通,问题就解决了呢 这样的思路与之前批判的“供给不足说”其实貌离神合,都认为社会秩序的形成来自国家主观的创造和保证,不同的是前者侧重说国家加大投入力度,后者偏向说国家如何投入力度。当然,我不否认国家在参与秩序塑造中的作用,甚至我会承认,一个中央集权的、高效率的国家对实现现代化,在中国发挥的功能是远远大于欧洲小国的,而且我也赞同在短兵相接时,国家法应该对“赔命价”这样的习惯法做出不放弃法治权威下的适当妥协,但我仍然认为停留于这样的分析还是用思维上的跃迁替代了真实世界中问题的复杂与漫长,还是忽视了法律是在特定的社会系统中发挥作用并总受制于这个社会系统。容我分析得再细致一些:尽管通过行政建制,名义上国家已经取得了藏区的支配,但至少一开始,生动载附于政府、法院、派出所、学校教育、国旗国徽上的“国家”,对于依旧分布在广阔无垠草原上的牧民,几乎还是难以感受得到。同样的问题也就当然会落到国家,它也可能不了解草原上的国民,他们的姓名、性别、年龄,他们一家几口人,贫穷的他们需要什么——人民币还是牦牛,甚至第一位的问题:他们在哪里[34],只稍想想“只在此山中,云深不知处”;一位阿坝县的检察官就半夸张地告诉我:直到今天,草原上没有一个派出所查得清所在辖区的人口基本情况。我一时不知道国家和藏区牧民的关系在齐美尔“距离”、“陌生”两个范畴上该当如何摆放[35]。因此同样都是国家权力自上而下的缓慢渗透,但内地农村的基层与草原牧区很是不同,对于前者,起码是有确定的地理方位的——乡村所在地不大可能变动位置——因此也有一个相对确定的人口信息知悉渠道,然而对于后者,除非冬季来临,牧民不再逐水草而居,否则国家去哪里找人做普查登记 同样的道理,牧民又凭什么来县城找法院打官司,就因为据说国家法对“赔命价”妥协了吗 至少你也得把话先递到吧,而你会用他们的方言吗 这些剪不断、理还乱的问题就真实地散漫在藏区的草原上,这片中国边疆的边疆,“赔命价”以及牵出的一系列社会问题成为了建构民族国家、实现现代化的攻坚对象。

    即使艰难,时间的磨砺也会使变化正在发生。“赔命价”依然存在,但注意一个现象:人们支付“命价”已经开始使用人民币而不是过去的实物了。这意味着什么 如果没有市场经济的波及,藏民的交换密度和复杂程度就不可能提高;如果没有经过长达半个多世纪的渗透,国家政权就谈不上触及人们的日常生活,那么货币就不可能作为由国家保证的第三方交易媒介且为人们普遍接受;人民币的使用只是冰山一角,它与其他相互交错的现象一起烘托了现代化在这里的意义:交通、通讯条件的改善,现代教育的推广,大量外地人到这里旅游,牧民也自觉地将帐篷安放在公路附近,“藏家乐”得以兴起……他们褪去了曾经浓厚的家庭、家族、宗教影子,开始融入一种意义更加广阔的世俗秩序,而这种新的秩序保卫者名叫“国家”,它采用的手段叫“法律”。正是在这诸多变化汇聚的大流下,人们的生产生活方式和社会组织形态才会小步快跑地出现结构性调整,“赔命价”的运作也就默默地发生了蜕变:出现了命案,杀人者一般在告知家人后在外先躲上一阵(复仇的可能仍旧存在),等到家人在由政府或者政府邀请的活佛调解下与被害方谈妥“赔命价”,杀人者就会到派出所自首。纸面的法律此时被激活了,但这不能从法律本身去理解,而要看到其他社会条件的支撑。

    在众多条件之中,或许最基本的就是国家权威的确立。然而这并不是现成的,它的形成又恰恰仰赖于包括法律在内的诸多公共服务“对路”,在这个意义上,作为法治前提的国家权威,又是其后果,二者之间是彼此强化的共生关系。在走访中,我发现,虽然《刑法》规定是“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚”,但在阿坝县,司法实践中几乎不是“可以”而就是“应当”,再贴上新《刑事诉讼法》明文规定“当事人和解”特别程序的标签,最后判决的刑罚之低曾一度让初来咋到的我乍舌。这么说并不是指责当地法官不严格执法,不讲法治,甚至贪生怕死,而是怀疑我用一般的概念或理想代替了具体约束下的行动,在这里,如果惩罚严厉性不适当,结果就可能为丛驱爵,削弱国家的影响,法律也不会取得收效。在藏区,进而边疆,这一国家权力相对松弱的地带,法律首要意义并不在于具体地解决纠纷或者确立规则,那是其次或附带的,第一位的任务是借助它承载着国家权力去触及并规训民众[36],培植一种不同以往的“文化”。因此哪怕此时不合刑罚常规,但因为如此才可能使将来的刑罚趋于常规,这就是以退为进的策略。国家的形象在藏民心中不知不觉地实在丰满起来,它是实践中减轻刑罚的自首,是不从“赔命价”中揩走份额的法官,是封面上印着中华人民共和国国徽的判决书。

    五、预告的回应

    也许有人会认为本文是在为“赔命价”正名:你怎么不主张拦腰斩断,至少也应该表达善恶有别。我从未也无意于做价值上的判断,我表达的只是在给定条件大体不变的情况下,作为制度的“赔命价”无论你再多么憎恨,它都不会消失,这也就等于说,一旦外生条件如交通、通讯、信息、技术出现了变革,市场经济开始弥散在人们日常生活中,作为结果之一的国家在边远藏区对个人有效的支配关系就能够建立,即可以提供藏民希望消费、也消费得起的形式上因地而宜的司法服务,那么即使有人留恋“赔命价”,它也会狸猫换太子。因此这其实是为我们行动提示一个不那么宏大但可能更具可行性的方向:国家应该从改变藏民日常生活习惯着眼提供诱致性条件,促进他们的生活方式逐步纳入与市场经济相兼容的一体化框架中来[37]。这既不同于片面强调法律塑造秩序的观点,而是把法律视为一系列社会因素合力的结果;也不是无为而治、“最小的政府”(minimum government)观点的翻版。相反,本文认为国家大有可为,但可为之处在于结合当地实际,提供“对了路”的公共服务,例如,文中提及了“马背电视机”;又如政府赠送给牧民的高压锅,这样人们就不再需要随身带刀切割半生不熟的牛肉了,当然这不等于佩刀的习惯就因此改变,还需要包括兴建牧民新居、加强治安管理、发展义务教育等方方面面的持久努力,但这并未否认,而恰恰是强调了有为政府(capable government)扮演的诱致性角色。而所有这一切,都必须建立在和平稳定的国家宪制之内才有实现的可能,用毛泽东的话:“国家的统一,人民的团结,国内各民族的团结,是我们的事业必定要胜利的基本保证”[38]。

    还需要做出一个在研究方法上的反思:一个并未在藏区长期生活的人,论文的可信度在哪儿 应该坦诚,“调研”的时间不足半月,搜集到的材料之少之粗可想而知(“少”“粗”相对于什么而言的 ),确实是走马观花,甚至可能跑马望花,但这不等于在马背上我就没有对花的感受,我肯定不能像生物学家那样剖析一朵花的发育和授粉,但这并不妨碍我还是可以做一个兴之所至的画家或是诗人[39]。田野调查并不是说田野里有且仅有一个什么“东西”,人去了那里,这个“东西”就出得来且只属于你;完全可以也应当从不同的角度发现问题。而且一个人靠经年累月地呆在藏区就能保证作品的质量吗 甚至都不能保证作品的出现。这不仅仅是缺乏学术训练的问题,更是长期生活在一地,除非参进别的参照系,否则你会对这儿的一切都认为天经地义,“圣朝无阙事,自觉谏书稀”。这就是为什么据说一个外国人到中国待了一周,回去可以写本书,而待了一年,连一篇随笔也憋不出来的道理。

    理论的发生是当经验比较、冲突之际,抓住了零光片羽的异己感。这需要好奇心和想象力,敏感于从不起眼的生活细节中窥见与法律相关的问题,言下之意,问题意识的产生与在藏区生活了多长时间没什么直接联系,而与研究者的学术眼光、胸怀有关系,与研究者有没有时时刻刻琢磨一些旁人懒得理睬的问题有关。本文一开始素描了一幅在内地或者工商社会不可想象的图画,就在于提示当眼中不只有风光而将其视为法律运作的空间时,一系列法律问题才会接踵而至;但是,这不是说理论就不重要了,只有储备了一定的理论知识,才可能从繁芜的生活事件中清理出一条道理的逻辑。但要切记“削足适履”的教训。理论的逻辑从来不等于生活的逻辑,我们仍然要应该时刻准备用我们自己的生活经验检验、充实、修正,甚至颠覆既有理论。这是对醉心于苏力、波斯纳等学者的法律人一个警醒。

     

    [1]见“边疆治理在历史变迁中与大国宪制的关系”。

    [2]原句是:“李成梁把辽东变成了静土,并不干净,却很安静。”当年明月:《明朝那些事儿·柒》,中国海关出版社2009版,第196页。

    [3]王朔:“一半是火焰,一半是海水”,《一半是火焰,一半是海水》,北京十月文艺出版社2012年版,第215页。

    [4]毛泽东:“反对本本主义”,《毛泽东选集》(第一卷),人民出版社1991年版,第113页。

    [5]《让子弹飞》(2010)(姜文/导演,姜文、葛优、周润发、刘嘉玲/主演)中汤师爷所言。

    [6]苏力:“语境论”,《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版。

    [7]相关的文献如,吕志祥:《藏族习惯法:传统与转型》,民族出版社2007年版,第31~32页;王启梁:“当代中国少数民族宗教、习惯法与纠纷解决研究”,高其才主编:《当代中国少数民族习惯法》,法律出版社2011年版,第106~107页;苏永生:“国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族‘赔命价’习惯法为视角”,载《法学研究》2007年第6期;淡乐蓉:“藏族‘赔命价’习惯法研究”(山东大学2010年博士论文),第31~41页;仁青拉姆:“藏区赔命价习惯法运行实证考察”(西南财经大学2012年硕士论文)。

    [8]高仰光:“论日耳曼法中的赔命价制度”,载《比较法研究》2006年第3期。

    [9]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编:《马克思恩格斯选集》(第四卷),人民出版社1995年版,第88页。

    [10] [德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,阎克文译,上海人民出版社2010年版。

    [11]相关的文献如,张济民主编:《诸说求真——藏族部落习惯法专论》,青海人民出版社2002年版;顾建华:“青海蒙藏地区‘赔命价’和‘罚服’规范探析”,载《青海社会科学》1990年第1期;吴剑平:“‘赔命价’初析”,载《法律学习与研究》1990年第2期;索瑞智:“关于‘赔命价’与现行法律相协调的探讨”,载《青海民族研究》(社会科学版),1993年第1期;淡乐蓉:“藏族‘赔命价’习惯法研究”(山东大学2010年博士论文),第45~67页。

    [12]韩寒:“中国为什么不是文化大国”,《脱节的国度》,牛津大学出版社2012年版,第171~172页。

    [13] [法]福柯:“尼采·谱系学·历史学”,苏力译,贺照田主编:《学术思想评论》第四辑,辽宁教育出版社1998年版。

    [14]相关的文献如,张济民主编:《诸说求真——藏族部落习惯法专论》,青海人民出版社2002年版;索瑞智:“关于‘赔命价’与现行法律相协调的探讨”,载《青海民族研究》(社会科学版),1993年第1期;苏永生:“国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族‘赔命价’习惯法为视角”,载《法学研究》2007年第6期;淡乐蓉:“藏族‘赔命价’与国家法的漏洞补充的问题”,载《中国藏学》2008年第3期;熊征:“藏族‘赔命价’回潮情感能量探源”,载《青海社会科学》2012年第4期。

    [15]四川省统计局:“四川省2010年第六次全国人口普查主要数据公报”(第1号)。

    [16]四川省统计局:“四川省2010年第六次全国人口普查主要数据公报”(第2号)。

    [17]中国少数民族社会历史调查资料丛刊四川省编辑组主编:《四川省阿坝州藏族社会历史调查》,四川省社会科学院出版社1985年版,第145页。

    [18]苏力:“家族的地理构成”,《制度是如何形成的》(增订版),北京大学出版社2007年版。

    [19] [美]波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第五章。

    [20] [英]霍布斯:《利维坦》,黎思复,黎廷弼译,杨昌裕校,商务印书馆1985年版。

    [21]吴松弟:《无所不在的伟力——地理环境与中国政治》,吉林教育出版社1989年版,第53页。

    [22] [美]唐纳德 J·布莱克:《法律的运作行为》,唐越,苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第104~105页。

    [23]中国少数民族社会历史调查资料丛刊四川省编辑组主编:《四川省阿坝州藏族社会历史调查》,四川省社会科学院出版社1985年版,第51~52页。

    [24]张济民主编:《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》,青海人民出版社2002年版。

    [25] [美]波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第222页。

    [26]苏力:“复仇与法律——以《赵氏孤儿大报仇》为例”,《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》,生活·读书·新知三联书店2006年版,第52页。可以也应当将苏力的推论反过来,追问无法创造物质文明时怎么办。

    [27]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,第81~82页。

    [28]王朔:“我是‘狼’”,《无情的雨夜》,北京十月文艺出版社2012年版,第282页。

    [29]万江:“霍布斯丛林的真实模拟——秩序形成的另类逻辑”,载《北大法律评论》第8卷·第2辑,北京大学出版社2007年版。

    [30]苏力亦持这样的认识。请见王启梁、张剑源主编:《法律的经验研究:方法与应用》,北京大学出版社2014年版,第10页。

    [31] [美]波斯纳:《法律与文学》(增订版),李国庆译,中国政法大学出版社2002年版,第72页。

    [32] [美]波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第203页。

    [33]苏力:“再论法律规避”,《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社2004年版。

    [34]利用知识发展国家力量,请见[法]福柯:《安全、领土与人口》,钱翰,陈晓径译,上海人民出版社2010年版。

    [35]“相对于一个人而言,距离意味着对方虽然在身边但(在心理感觉上)遥远,陌生意味着对方虽(在心里距离上)遥远实际上(空间距离上)却很近。”Simmel, The Sociology of Georg Simmel, edited by Kurt H. Wolff. New York: Free Press, 1960. 转引[美]唐纳德 J·布莱克:《法律的运作行为》,唐越,苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第48页。

    [36]强世功:《惩罚与法治:当代法治的兴起(1976~1981)》,法律出版社2009年版。

    [37]林毅夫:“关于制度变迁的经济学理论:诱致性变迁与强制性变迁”,[美]R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等:《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度经济学派译文集》,刘守英等译,上海三联书店1992年版。

    [38]毛泽东:“关于正确处理人民内部矛盾的问题”,《毛泽东选集》(第五卷),人民出版社1977年版,第363页。

    [39]费孝通曾经从自己姓氏出发,牵引出中华民族大融合的主题,而他并未直接诉诸多么浩瀚、翔实的史料。请见费孝通:“寻根絮语”,载《读书》1993年第4期。

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  • [摘要]我们的任务是过河,但是没有桥或没有船就不能过。不解决船或桥的问题,过河就是一句空话。[1]——毛泽东“徒法不能以自行”[2]。仅仅创设了理想的法律制度,理想的社会秩序就会自动形成吗不会的。缺少了人的作用,法律就只是一纸具文,从这个意义上讲,所有的法治都是“人…

    藏族

    我们的任务是过河,但是没有桥或没有船就不能过。不解决船或桥的问题,过河就是一句空话。[1]——毛泽东

     

    “徒法不能以自行”[2]。仅仅创设了理想的法律制度,理想的社会秩序就会自动形成吗 不会的。缺少了人的作用,法律就只是一纸具文,从这个意义上讲,所有的法治都是“人治”。因此研究法律制度的运作在某种角度上看有必要围绕着“人”进行展开,但要注意,将“人”纳入分析时,他们并不是抽象的、高度同质化的、令行禁止的,而是具体的、各有分殊的、工于心计的,以及囿于主客观条件的限制,他们就是无法顺利或齐整地贯彻法律制度,这要求我们在保持理论具有概括性的同时,还要灵敏于不同的人接触法律时表现出的对法律运作构成约束的诸多社会特征,如他们的社会地位、组织性、关系距离、替代性解决方案的可利用程度,等等[3]。不仅要传续、深化已有的研究范式,还要结合我们自己生活的经验将其不断丰富、拓展,我们除了要关注有共通性的问题,更要留心活跃在我们身边、真实地影响着法律实践的特殊性问题,哪怕它们过去无人问津,要善于用鲜活的事实挑战学术的框架,必要时还调动想象力跨入虚构的、但在情理上合乎经验、逻辑的他人的“别样的宇宙”(詹姆斯 B·怀特语),提炼、重构问题,将隐藏在法律话语背后的社会非话语因素挑出来。

     

    一、这里没有普通话

    今天主流的关于法律和语言关系的讨论,几乎集中在法律诠释、诉讼语言、谈判技巧这些烙有欧陆法学传统的领域。但这些理论存在一个未曾言明的假定,即语言在本国范围内已经大致统一、初步格式化了。而把这个假定再向前推一步,则意味着一个物质的、历史的前提,如同欧陆国家一般,国家面积较小,多平原地形,民族单一。在这样的环境中,语言统一相对容易,甚至不为人所察。有了这些条件的支撑,法律诠释学才不是无本之木,也因此可以看到这一知识的地方性特征。

    中国改革开放的历程确实已经使相当数量的城市呈现出这一理论适用的背景。但中国毕竟处于并将长期处于政治经济发展极不平衡的状态,现代化民族国家的中国正在并仍旧需要通过中国共产党的领导渐进地完成建构,尤其不可对中国基层、西部与边疆治理掉以轻心,尽管面貌大有改观,但伴随中国总体发展的推进,过去没有遇到、无法预料的深层次问题也渐次暴露在我们的眼前。在一篇文章的末尾我以调侃的语气写了一句:“至少你也得把话先递到吧,而你会用他们的方言吗”[4],但调侃的只是我的语气,却不是现实,比方说,当一个法官在藏区解决纠纷时,发现当事人与他不仅语言不通,连文字也不通,怎么办 找翻译;如果一时找不到呢 或者翻译专业本领不过关,甚至歪曲原意,从中作梗呢 如何质证、如何询问、讯问、如何审判,又如何抗辩,审判结果听不懂、判决书读不懂,接下去如何执行 如果长期不能有效克服语言不通的难题,谈什么法律向边疆的扎根,法律背后的国家又将何去何从 本文正是受这些连珠炮式问题的激发,切入到法律与语言的关系,更确切地讲,讨论的是在现代化的背景下,为了建立统一的政治共同体,法律在不同的语言与文化共同体之间是如何穿行的。

    我曾经在另一篇文章里对语言在当下中国政法语境中的功能做了如下理解:

    “首先要凝聚全民族,要超越因地方语言、文化而形成的思维,转而形成了以国界划分的对内统一、对外区别的民族的共同体;同时也要加速现代化建设,发展经济、民主政治、依法治国,完成对中国的全面改造。推广普通话、普及识字率实际上都是在辅助完成这些事业,而这些事业反过来又推动了语言文字的渗透,承载了法律意义的制定法语言进入了普通人的生活,潜移默化地对人们进行有关法治的规训。”[5]

    之所以当初模糊地感到语言不能简单地仅仅当作一个文化问题,而且也应当成为一个与政治和法律有关的问题,很大程度上源于自己在厦门的读书经历:日语,我是听不懂的,显然是一门外语,闽南语对我而言,同样听不懂,是一门“外语”吗 什么是“外语” 外国人使用的语言。那什么是外国人 什么又是“国” 闽南语、日语与我都是有距离的[6],为什么我从来没有因为语言迥异而将操持着闽南语的福建人看作反正同样也沟通不了的日本人或是其他外国人 仅仅因为有能够交流的普通话 但我也懂得英语,怎么没有产生对英语世界的国家、民族认同 因此这不纯粹是个说话、识字意义上的语言问题,而必须认识到语言是不同时空中的人们在生命、情感、认同上建立起的某种神秘联系之具体附着,所以仅仅有语言是不够的。但反过来,没有语言却也万万不行,想一想没有普通话,中国各地顽守本土方言,必定大大提高人员、信息跨地区的费用进而最终限制自由、频繁地流动,一个生动活泼的全国性市场经济就不可能建立得起来,统一的法治就只是一句空话。语言之于政法不是一个具体的操作性制度,而是一个支持、推动操作性制度的基础性制度。

    作为促成目标的努力之一,我现在继续分享当时的核心主张,即驱除现代西方法学理论中将语言统一视若当然或普世的假定,在历时性研究中把握中国将原本裂碎化的方言统一为不与任何单一地方存在代表性关联的官方标准语言——普通话——所发挥的不可估量的宪制与司法功能。但需要修正或补充的是,当时的我还是把问题考虑简略化了,在揭示问题之时落入了一种视角上的遮蔽。我大致是这么想的:新中国建立之后,特别是市场经济蓬勃兴旺的二十余年时间,语言作为一个组构与制约政法运作的因素,如果不是基本退出了,至少也是大大淡化了,它已经融为我们日常生活的背景之一,不再值得作为一个现实问题予以单独对待。对于诱发我思考的厦门,以及今天的内地大部分地区,这样的理解是基本成立的,但直到转向边疆法治,直到独自进入藏区试图与普通藏民对话,直到触碰到另一种全新的社会经济格局和组织形态,我才猛然醒悟也许是那时难以避免的疏漏:藏区不仅没有不动产[7],这里也没有普通话。

    在阿坝州中级人民法院访谈时,几位立案庭的工作人员告诉我,藏区政法部门现在面临的一个突出问题是双语人才的匮乏,一些偏远的基层法院已经濒临人才断层的边缘。据他们说阿坝县法院招录了专职翻译,取得了不小的成果,受到了上级法院的重视。在这一提醒下,我决心去一趟阿坝县,四川省的西北角,去看看语言在藏区是如何与法律勾连并成为一个问题的。

    2013年八月间我在阿坝县法院只遇到一位翻译J,另一人D在外地参加司法考试培训。这位我见了面的翻译,本地土生土长的藏人,毕业于西北民族大学,研修的是数学和法学双学位,后来回到阿坝在藏文中学当老师,于2012年11月考入县法院,专职翻译工作,不仅承担了法庭上向当事人的口头翻译,而且据他讲法院所有文书都得由他们进行双语翻译。他坦率地告诉我,这样的工作量是比较大的,希望法院至少再多招一个人,然而十二月初我再和他联系时,尽管又增添了两名翻译,但令人沮丧的是,即使人数上多出一倍,依然没有分担他们的负担,“新来的这两人,一个马尔康的,一个红原的,用不上。”电话里他说,“工作基本上还都是由我和D在做。”

    “藏区司法公正,双语培训是关键”[8],《人民法院报》以此为题撰文,但这样的问题仅仅属于阿坝县所在的藏区吗 事实上,在吉林、云南、青海、甘肃、新疆、内蒙古,同样的问题近些年陆续见诸报端[9]。也许并非巧合的,最高人民法院在全国人民代表大会会议上已经连续四年提及了“双语”问题,并下发若干政策文件将问题进一步细化[10],而且2013年在经费预算计划中,最高人民法院专门增加了“双语法官培训经费”一栏。

    二、问题的界定之一——谁来翻译

    随之而来,这个问题是怎么发生的 但这个追问其实还不够确切,更能说明问题的应该是:它是如何在今天成为一个问题的 之所以突出时间维度,不是我在故弄玄虚或是刻意矫情,而在于要有意识地将这个问题嵌入受到中国整体现代化波及的,尽管缓慢,但同样也开始发生变化了的社会情境的结构中。我们需要由面及点地发现、理解,边疆司法领域从人员组成到审理方式等各个方面的问题是怎样汇聚到语言并显现出来的。

    是因为与当地老百姓语言不通。这当然是事实,首先是藏区的自然条件迫使早已在内地播撒开来的一体化文明难以翻越巍峨峻奇的青藏高原,仍然是自然条件制约了它无法像历史上的中原王朝发动并最终通过时间达成“书同文”与“语同声”的文化宪制[11],因此不光是藏语与内地基本通行的语言几乎无任何兼容性可言,而且辽阔的藏区在缺少流动性的情况下各个地方又有自己的一套方言——思维上的惯性很容易将我们快速地引向这个解说,但要注意存在语言不通这个现象,并不等于这个现象就是一个问题,更不等于它是一个司法上的问题。因为语言之间鸿沟般的差异不是今天才出现的,而且如果仅仅是与识字率、文盲率有关,那无论如何,今天与十年、二十年、解放前相比,藏区的教育普及化程度不可同日而语[12]。可是为什么当我问访约三十年前曾一度生活在藏区的人们时,他们惊呼当时从未感受到语言限制政法工作的开展,甚至怀疑是我不了解情况,那么为什么反倒是在有更多机会与外面的世界发生接触,甚至可以通过看电视、听广播、与在学校念书的孩子对话等方式自我矫正发音的今天,语言成为了边疆基层司法的难题 是的,要留心空间与制度的交错,这主要是边疆基层司法的难题。我们什么时候听说过浙江、福建、广东也要培训双语法官的 难道温州话、闽南语、广东话就一定比藏语更接近普通话了 为什么同样都是藏区,问题集中发生在天高地远的草原各县政法部门,州府的中级人民法院或者毗邻成都、都江堰的几个县基层法院就罕有遇到 语言不通对司法正常运作产生的影响是普遍的,但影响的具体结果和解决问题可利用到的资源却是不尽相同的。我们需要关注催生藏区,进而边疆的司法,需要格外认真对待语言问题的其他方面的因素。

    要对待语言的问题,却不能本末倒置,流露在前文中了,是当语言寄居在边疆司法困境之际才成为了一个我们不得不重视的问题,那么现代法治在边疆困境的表现是什么呢 是如何发生的 理解了这一点,语言问题也就自然地浮出水面。

    二十世纪以降,中国历史的主旋律线索就是以建立现代化的民族国家而展开,如何用统一高效的行政架构、法律政令、意识形态、文化语言将在地域面积极为广袤上生活的亿万民众整合起来,这是孙中山、蒋介石和毛泽东等近代政治家们的夙兴夜寐,国家的注意力开始不再是帝国时代的占据领土而转移向精耕细作地治理领土上的人口,发展经济,建立一个围绕主权所在地以及政治、商业中心恰当组织的权力均质化国家[13]。自然历史上“皇权与绅权”[14]分立和有边疆无国界[15]的局面必须改变,国家权力开始通过各种方式——自然包含法律——或明或暗地从政治金字塔结构的尖端缓缓但坚实地向国家每一寸土地伸进,纵向而言,即向基层下沉,横向而言,则是向边疆推拓。尽管目的一致,但相比内地以农村为代表的基层社会,边疆治理的第一位目标与困难倒还未必是借由送法下乡将暂未充分受到工商文明“格式化”(format)影响的乡土中国以法律的方式进行规训,而是怎样先确保这块“帝力于我何有哉”的土地不独立或者分裂出去,它们无可争辩地是中国的一部分,这是常规条件下谈一切政治、法律的最基本前提与最根本制约。

    但这是与生俱来的且永世不变的吗 摆在国家面前的任务是如何把历史上从来更多属于当地家族、土司、活佛的政治、经济、法律事务,以及更重要的,人心,争取到它这方来,如何让边疆生长的人们超越基于现实环境、认定的自己只应当效忠本族群、本地方的直感,升华为心怀祖国、放眼天下的现代公民,如何在波谲云诡的国际政治干预和防不胜防的恐怖主义影响下在边疆立定脚跟,让人们自觉自愿地享受中国政府提供的保护而不是其他[16]。这注定了它将是一场在大约半个中国面积的国土上横空出世的秩序变革,然而沉溺在远离战乱的安宁环境中的法律人如果想当然地用内地历史沉淀的经验去比划边疆正在行进的治理,如果被“国际化”、“全球化”迷离了眼睛,缺少政治家的头脑,看不到问题的严重性和复杂性,后果一定比内地方兴未艾的法律移植更加惨烈。

    为什么经常有意使用“也许”“似乎”“不必然”的我这时说的是“一定” 虽说要送法入疆,但送的其实基本不是抽象的或者文本的“法”,而是活生生的、办得成事的、属于这个国家法律职业群体的“人”,是靠他们用行动塑造的有法律规则意义的活动。之所以过去人们没有觉得语言在藏区等地是个问题,很大程度上在于以前的法官就来自本地,他们没有也不需要经过严格的科班式法学教育和以司法考试为标尺的法官遴选机制,有口才、有威望,抹得平纠纷就可以了,当然前提必须是对国家的忠诚,但这在毛泽东时代和改革开放初期可能是个问题吗 当改革的浪潮一波接着一波打到了过去闭塞的边疆,曾经无怨无悔的法官也开始讲求更好的物质待遇了,交通条件的改善使人们可以远离环境苛刻的边疆了,高考制度客观上敦促当地上层家庭把孩子从小送往内地接受更规整的教育,这些孩子甚至还可以走得更远,在东部沿海发达地区的重点大学里也越来越多地见到他们的身影,他们不仅习得了一口尽管还略带方言的普通话,而且也力图融入、事实上他们中不少人已经融入另一片新天地,也就在此时,他们不自觉地切断与曾经族群、地域的血肉联系。

    当2002年通过司法考试作为法律职业人准入门槛制度化实行以后,在看不出提高了法官办案能力的同时大大加剧了西部少数民族地区政法部门人员的流失,再加上一刀切的公务员退休制度使大量年富力强、经验丰富的法官、检察官到龄即退休[17],如果能够像北京、上海等地有削尖了脑袋的后备力量作补充那也不可能成为问题,但是第一,原本就留不住人才的物质待遇和艰难困苦的自然条件还想吸引足够的外来人才,不现实;第二,即使基于其他利益考虑来了,有没有高原反应,会不会朝三暮四,能不能用得上,这些不都是,有的基本不是内地会碰到的问题;第三,因此很大的希望就寄托在外地求了学的少数民族精英能回到家乡,可是他们中的大多数还愿意回到寂寞的藏区吗,家乡有多少人能理解与分享他们在内地五彩缤纷的经历呢 而且即使回去了,这些从小远离藏区、也自然早早地荒疏、遗忘了原本语言的精英法律人真的能担纲,与藏区的,特别是草原上还操持着语音天差地别、但笼统讲也是“藏语”,牧民沟通判案的法官一职吗,就因为通过了司法考试 因此如今出现了今天像阿坝县政法系统面临的在藏区颇有代表性的吊诡现象:懂得法律专业知识的,忘记了少数民族语言;会说少数民族语言的,则意味着没有接受从后果上看与汉化教育几乎等同的现代教育,自然他们就难以通过司法考试,也就无法正式进入国家体制。

    “干部就是决定的因素”[18],而现在广阔的藏区派得上用场的干部找不着了。想一想,当藏区的老百姓遇到了纠纷,去据说象征着公平正义的法院,却发现居然无法直接和这些标榜着职业化、专业化的年轻法官沟通时,他们会怎么想 他们还会再来法院吗 还会相信国家当初的允诺吗 甚至,他们还会认同这个国家吗 不要忘记孔子的告诫:“民无信不立”[19]。

    尽管讨论的是司法中的问题,但这只是边疆地区具有普遍性意义问题的冰山一角。“人心散了,队伍不好带了”[20],在市场经济“孔雀东南飞”的今天,为了维持这个不平衡大国的平衡,国家不可能一味坐等时间来调和,而“3.14”、“7.5”事件的发生更是迫使国家必须采取积极主动的姿态加快速度输送国家权力,双语政法人才的问题在这一背景中以制度的方式凸显了。

    三、问题的界定之二——翻译什么

    在阿坝县法院与翻译J当面以及后来通过电话与D的访谈中,我留意到一个问题,即翻译工作的重难点其实不在于诸如案件事实等细节上,而在于设法让当事人理解具有司法程序性意义的法律概念及其相关实践上,例如传票,他们要翻译为用四川话表述为“单单”的语词,又如,回避,则等于要将诉讼法教科书上的定义用通俗的藏语转述一次。但过去并不是这样,不是的原因倒不仅仅在于曾经的司法本身就不需要翻译,而且这里曾经的司法也没有想过把这些“法言法语”视为需要对待的问题。为什么 在我看来,这与司法在其协同社会转型的过程中目的、风格、手段之整体变迁有关,这是需要双语政法人才的另一个理由。

    与新中国一直以来向边疆输送国家权力一脉相承,但在不同历史时期的社会经济背景下,通过司法的表达有所不同。20世纪90年代以前藏区的司法几乎完全依附于行政,法院设立的逻辑其实不在于解决纠纷,更不在于确立规则,而是与地方党政机关一道深入边疆,以类似占领据点的形式开始逐步扩展国家在当地的政治、社会影响,纠纷解决只是这个过程之中的一个必定会面对的环节,它不是目的,而是手段。但藏区在当时的社会经济条件下可能会发生什么纠纷呢 以阿坝县为例,根据阿坝县一位(也是至今唯一一位)执业律师的回忆,整个八十年代,除了三、四件工程承揽合同纠纷和极少数的离婚案件,几乎找不出民事案件的身影,没有借贷、遗产、知识产权、不动产所有权争议,而刑事案件有的只是传统的偷牛盗马、抢劫、伤害、杀人、强奸这些类型,案情相当清晰简单,因此没有接受多少法学专业训练的人凭借对公平正义的基本把握也能大致够应付个案。对他们而言,采用什么具体形式解决纠纷是次要考虑的,首要任务就是如何化解主要矛盾,维持边疆稳定,至于在当时即使是内地也还若隐若现的法律程序就更上不了他们的心。从外观上这还大体是藏区土官“说口嘴”解决本地纠纷的历史延续;关注的焦点放在违法本身,而这其实也是当时全国司法的普遍现象。

    但是进入90年代后,市场经济制度逐渐确立,与之相适应的以西方制度为原型的法律体系开始繁衍壮大,从纠问制到抗辩制的转变,违法者开始纳入司法审判的考量,仅仅查明案件是不够的,如果被告人没有承认犯罪、自我忏悔、自我检查,如果法庭不了解犯罪人的动机,给不出一个在法律上充分的理由,刑罚机器就不足以运作,用福柯的话:“如果死刑犯真的想被处死,他们就非得走上那么几步。如果被告真的想受审,他们就非得吐露一点儿自己的情况。”[21]这意味着过去国家单干如同无所不及的利维坦,展现在法庭上的是一个声色俱厉法官形象的正当性遭受到挑战,“一个巴掌拍不响”,诉讼人(当事人和律师)作为司法装置上新的组成部分,其重要性越来越得到体现[22]:在司法审判中,法庭应当告知当事人诉讼权利与义务,法庭应当征求当事人的意见是否对可能与本案有利害关系的司法人员进行回避,法院还必须根据诉讼法的有关规定按照特定的方式、程序并在规定的期间内向当事人送达文书,等等;如果其中哪一个环节于法不符,整个诉讼就会发生多米诺骨牌效应出现连锁性非法,因此司法稍不留心竟然会为一个细小的、在过去甚至不可能起眼的程序性失误被诉讼人揪住不放,妨碍、威胁司法活动直至其最终崩盘。我们发现在这一过程中,不再是象征着国家权力的法律单向度地对当事人进行强力约制了,同时诉讼人也在见缝插针地约制法律和国家,他们不再是过去的对法律消极的接受者或者仅仅是司法的亲历者,他们也是法律实践积极主动的参与者和塑造者,会钻法律空子的律师才是好律师,国家鼓励、欢迎,甚至需要这样的约制,因为正是如此,才是人民与国家共处一室的最极端生动的表现,它是国家赢得人民的信任,成功地将其引诱到了治理麾下的有力证据,尽管看上去是对抗关系,但他们参照的却是同一个文本——国家制定的法律,因此又是一种隐蔽的合作关系。在两相互动、监视、博弈、控制的过程中,最终强化的是法律对整个社会无孔不入的规训和征服,而这恰恰是躲在法律帷幕后面的国家乐于所见的。当然它需要付出必要的代价,即过去“无法无天”的司法审判方式揉进了形式主义这一新因素,使法律和国家较之过去如履薄冰,战战兢兢,但与得到这样一种精确、俭省、持续、有预期、高效率的治理术相比,那样的代价又算什么呢 然而这些意义都建立在法律与诉讼人之间发生的正常沟通中才得以显现,而沟通需要实践的语言。

    这可真是“味道好极了”。但千万不能忽略中国一切制度的运作逃不过其巨大的发展不平衡性带来的众口难调,在内地行之有效的逻辑放在藏区、放在边疆就完全可能动辄得咎。从建构现代民族国家,适用统一法律的角度看,边疆不可能例外于单一制的中国整个法律实践,从社会经济转型,人员开始跨区域流动的角度看,边疆的法律实践也应当随之发生性质上的改变,但是现在的问题不是这样的改变对不对,而是改变的幅度如何做到与当地的社会经济发展水平大致协调。一种通俗的解读是生产关系走在了生产力前面,另一种更为精致的则是:一个制度之所以得以成功运作,并不在于其本身,而在于有一系列相互关联、与之默默协同,无论支持还是冲突,但都内生于这个社会的正式与非正式的具体制度。同样存在南腔北调现象的内地——一个北方语系的人到了东南沿海光听当地语音,和在外国的感觉不会有太大区别,在这个意义上,和他去藏区接触藏语没有什么两样——在司法上,尽管也会因为语言遭遇到种种问题,但深究具体内容则和边疆情形非常不同:第一,内地,尤其是城市,有较多的律师,即使当事人与审判者因为方言无法正常交流,但借助律师这一中间制度,不仅沟通了当事人与审判者,而且可以规训了因知识、情绪难于同法律积极配合的当事人,从而使司法制度按照法律的规定程序步步推进[23];第二,即使是在律师数量相对短缺的内地农村,仍然基本保证了有一批专业知识不那么专精,但土生土长、懂得生动活泼的方言、善于调解家长里短纠纷的基层法官[24],他们实际上起到填补中间人制度空白的功能;第三,内地司法面对的语言问题,将法言法语转化为民间俚语,或是用方言而非使用普通话,目的在于更平易地与当事人打交道以及更有效地传递法律信息,但这并非一个必须的过程,并且其政治属性是相对弱的。这当中隐含了一个重大问题:在已经存在接受并认可共同体政治合法性的前提下,在法律实践中凸出语言的统一性其实仅仅是一个“加分”(plus),但反过来,缺乏历史的凝聚力以及经济、文化的联系与整合,即使靠政策的力量使语言在某个特定场合一体化,例如法庭,最终的效果也是松散的,是权宜之计。

    如果将内地解决的双语问题比作在现有秩序上锦上添花,那么解决边疆的双语问题则是旱地拔葱。缺律师少法官,又受自然影响与内地长期隔离,而且社会经济发展程度明显滞后,那么生发于工商社会的法律概念、法律制度等于深入荒漠的孤军,在当地没有任何围绕它、激活它的现实建制(institutions)。同样针对于“申不申请回避”这个问题,乡土社会的人刚开始也未必清楚它将产生什么具体的法律后果,但因为他经历过其他有关联性的实践,比如申请粮票、申请宅基地,因此新概念“回避”可以不太困难地比附于他们既有的知识结构和生活惯习上存活下去,但是藏民呢 在他们原有的物质生活世界里没有也没有必要有这些概念以及与之相关的法律制度;再比如为什么法官总是要耳提面命地提醒当事人把“单单”保管好,对于过去也许即使看了书也只看过一些经书的当事人来讲,这份汉字写就的法律文书有什么用 他们一定会按照上面的规定办事、执行吗 甚至我们还可以问,他们会在家里专门腾个柜子,保留这份文书吗 在城市里生活惯了的法律人也许该走到牧民的帐篷里看看。但悖论的是,就是这几页当事人不以为然的纸,对整个依赖于形式化公文写作的现代司法制度却具有启动审判或者上诉的功能。所有概念、制度并不都一开始就与所有人的行动息息相关,它们伴随了一个长期的、痛苦的,靠生产方式全面改进的融合过程,但“一万年太久,只争朝夕”,在求诸其他社会机制不得——这正是内地或者工商社会的法律之所以成为一种节省治理术的秘密所在——的情况下,边疆的政法系统就只能自力更生,他们“有条件要上,没有条件创造条件也要上”,在现代民族国家司法制度、意识形态与当地现实条件双重制约的夹缝中,力所能及地培养双语政法人才,以期把国家权力、方针路线通过司法的渠道向边疆勉力贯彻。

    四、惟愿多余的一点分析

    我理解且尊重这样的努力。他们和我们一样都是这个国家的法律人,但他们又是和我们太不相同的法律人。他们也许错过了某些机会被留在了这里,但他们不可能都始终没有可能离开这里,但不管怎么说,现在就是这些不大为世人关心的法律人在繁华以外的边疆忍受孤独、默默奉献,单凭这点,值得所有人致敬。但作为一个学人而非法律书报的普通读者或者非黑即白的新闻记者,不应当放弃任何反思的机会,唱赞歌是不够的,还要关注、预测可能的后果,权衡利弊,未雨绸缪,看一看能否在现有基础上有所改善。在这一节中,我将对“订单式培养将从根本上解决少数民族法官匮乏问题”[25]这一思路提出质疑,指出它也许可以缓解一时之急,但无法也不应作为长远之计,公务员群体过分看重甚至刻意推广方言对这个大国或将带来意想不到的重大麻烦。

    尽管聚焦的是语言问题,但我们的关切从来不局限于语言。这是一个与语言有关、但来自并因为现代化而加剧各地社会发展不平衡的全局性问题。我们的目的是借助语言的统一强化国家的统一,然而,语言本身并不是一个自在的实体,它的统一既是社会整合的结果,又在不断促成更大的社会整合。否则即使单纯地语言一体化了,而各地之间没有具有向心力的政治文化生活,缺乏联动的商品经济往来,不能分享大致近似的价值与情感,这个国家仍然不会稳固,甚至可能分裂——想想当年的南北越南以及今天的朝鲜半岛。这就要求我们不能以政治赌博的心态应对问题,得到一时一处的收益就如获至宝,头痛医头、脚痛医脚,把希望都压到语言上。

    从2013年5月以来,内蒙古、新疆、青海、西藏、四川、吉林六个省区高级人民法院以开办为期一个月培训班的方式培训双语法官[26],有没有过分夸大事实的积极一面,很难断言,但这却一定加重了法官在工作之外的负担,在物质性利益本身不高的情况下,又削减了他们的闲暇。而且这种培训方式名为“订单式”,即按照法院认为的需要多少数量、什么语言的双语人才有针对性的培养,但是姑且不说突击地学习一门语言能有多大效果,就算学会一个民族的简单口语,那如果另一方当事人使用的是其他民族语时又派不上用场了。如果确实法庭上可以翻译,相比于内地同等条件下的直接沟通,所需时间将不止翻上一倍,但麻烦还不仅于此,由于最高院对判决书质量要求的提出,一份判决书先用汉字要说一通理,还要全文翻译为少数民族语言,再说一通理,所幸今天边疆地区案件数量不算多以及双语对照法学词典的编撰[27],否则法官承担的工作量之繁琐难以想象。司法考试尽管减了分,但仍限制了一定数量的法院翻译成为正式审判员,他们既得不到像内地那样的货币性收益,又得不到凭自己能力应当得到的非货币收益——职位、荣誉、闲暇,等等[28]。我不否认少数民族法官中有不计回报的情操高尚的法官,但我更相信人性,相信大多数人是“争名于朝,争利于市”的机会主义者和现实主义者,边疆少数民族法官短缺不会因为“订单式培养”缓解;能缓解的有效途径之一是提高待遇。

    然而,更让我感到不安的还不限于上面所写的。片面甚至刻意地启用双语法官回应边疆司法问题的另一面就是轻视具有宪制功能的普通话,长此以往,最后结果在法庭上就可能出现的不是还需要借助翻译沟通的双语,而变成单语,变相地使把控当地司法的局限在本民族的当地人。因为按照现在的制度设计,请不进人、留不住人,而又要顺应当地民族语言,最有效率的结果不就是这样吗 那些边疆少数民族精英接受的现代化标准教育都只是一道“门槛”,最后的结果是兜了一圈又回到了地方基层用原来的语言,解决本地的纠纷,这样一来还需要那么高的教育投入吗 而这些人当初的出人头地使他们一向被当地人视为标杆,周围人们自然将他们的言行投射到自己、自己孩子身上,示范效应,而现在制度的客观效果等于生生把好不容易选拔出来的少数民族精英又硬塞回了地方,且受制于语言还无法为官他乡,一旦他们意识到失去了逐步走向全国政治高层的机会,他们就会从准国家的精英退到纯地方的贵族,他们的关切和想象就不再是基于本地但勾连整个国家了,而是仅仅局限在本乡本土,因为只有本乡本土才值得他们关注,当官员流动升迁仅仅因为语言而受阻,这无异于便利地方上出现阻碍全国统一的行政、司法的盘根错节的人际关系、权力网络,也许整个地方就这样逐渐与四周、与这个国家割开了。

    对地方性语言抱以简单的迎合姿态,那么今天和普通话没多少共通性的民族语言,将来甚至会可能失去共通的可能性[29]。生活在偏远地区的人们断掉了与普通话的联系,意味了什么 意味着他们失去了附着在普通话上的可以与整个内地商贸洽谈的机会,意味着他们无法成为当地的代表,向全国报告本地事项,也就参与不了政治军国要务,意味着他们不可能识别普通话的书面形式“汉字”,于是他们也拒绝了被汉字承载着的历史的中华文明,意味着他们与国际社会将走得更远,因为即使翻译,也会经济地选择主流的语言,也就可能隐藏着分裂主义的危险。

    这就是为什么宪法第十九条第三款要规定“国家推广全国通用的普通话”!立宪者或许早早地意识到了,这一对于小国而言无所谓的,但对中国这样的大国却具有生死意义,也只有当中国是一个大国时才具有生死意义的问题。因此作为国家构成的确认性、指导性文件的宪法提纲挈领地指出了这一威胁的应对之策:作为文化宪制的普通话不能因为内地大部分地区已经由政治、经济形成的内在密切联系而陷入停顿,在边疆和内地之间,它不仅是进行各地技术交流的工具,更是中央集权、国家权威确立的符号[30]。

    行文至此,我似乎陷入一个自相矛盾的境地:一方面我基于社会转型带来的司法转型,认为双语法律人是对制度与现实造成困境的一种回应,但另一方面我又认为这种回应不足以解决问题,它所产生消极影响甚至还可能适得其反,阻碍现代民族国家建构的进程。但正是在这里,我想表达,法律在社会经济发展的不同阶段对民族国家塑造的侧重表现是不同的,并且理解法律的这一功能是不能脱离作为整体的社会,不能脱离了正在进行的现代化语境的。在发达的工商社会,法律之所以运作流畅,在于包括语言在内的一系列社会非话语因素已经磨合得相对规整,实现了较高程度的格式化,也因此会带来更细密的社会分工并且催生更紧密的社会团结,法律的政治功能并不是没有,而是消融、渗透、完成在这一过程的历史中。而历史又是绵延的,工商社会的今天是来自一个不是工商社会的昨天。在那一阶段,其他社会资源相对稀缺,为了在一个较短的时间内牢固地确立合法性,奠定社会的总体框架,国家因此需要集中地对人们进行以国家/法律之名的单兵操练,而整个政法工作的核心实际上也围绕着如何塑造国家、现代社会欲求的新人,仅仅在肉体上惩罚,甚至消灭是不够的,还必须在“灵魂深处闹革命”,因此人们将感受到法律更多的政治性色彩。而对于边疆,法律另一层面的复杂性还体现在语言不通上,那么纵然国家权力使出再大的暴风骤雨也只是影子拳击,因此法官自主转换语言将当事人引入法律语境,教着他们跟随法律节奏,亦步亦趋,是有道理的。这实际上也是一场生动的普法教育、政治教育和国民教育,通过它为现代化一点一点地清理障碍。在这个过程中,国家希望生产出理性反抗的当事人,他们不再是法庭上一个不发声或者发声无意义的摆件,即使困惑如同秋菊,也必须有效地表达出来,这是一种对现代化生活有主体性的参与[31]。

    但作为塑造民族国家的力量,法律也仅仅是一个方面,一支片段,一段插曲,不是全部,甚至不一定是最重要的[32]。并且现代化自身也不是消极被动的,它并不是等着摆好一个所有都齐净了的台子,最后搁那儿才能发酵。现代化,作为生活世界变迁的总结,它无处不在、无时无刻地弥散。根本上改变人们语言、人们对法律理解与实际运用的,并不是具体的哪件事或者哪个人,而是无数件事和接触的无数个人在不经意间的漫长塑造,也许某个特定的事件尤其触动了你,但这个事件终究也不是孤立的,它的背后是一串与之勾连的、驳杂的其他事件构成的线索以及这些线索形成的网络。这是一个随风潜入夜,润物细无声的结构性转变过程,许多问题是在这个过程中并未触及地渐渐遗忘。

    因此,我才对以理性安排的某种设计和规划抱有一般性的怀疑、悲观态度,尤其警惕希望一劳永逸、自信于“万世开太平”的根本之道。“中国的问题是复杂的,我们的脑子也要复杂一点”[33]。谋事在人,成事在天,人的理性仅仅是、也只能是促成事物前进的一个因素,还有一个更大的且超越于理性的社会结构在发挥着影响。

    如费孝通所言:“如果中国社会乡土性的基层发生了变化,也只有在发生了变化之后,文字才能下乡”[34]。是的,是社会结构“发生了变化之后”,尽管费孝通讨论的是内地的文字下乡,但对于边疆司法的双语问题,道理却是相通的。

    五、作为引子的结尾

    本文除了讨论语言在法律中的功能,还隐含地体现了司法与宪制并不如我们概念上认定的是相互分离的铁板两块,它们或许只是同一事物在不同的语境下为我们所给出的理论区分。比如,法官说的话,当事人听不懂,又没有翻译,纵然法学家把刑事诉讼法第九条或者民事诉讼法第十一条[35]分析得再多么天花乱坠也不管用,这看上去是一个与司法相关的问题,但是换一个角度,不正是说明了语言横亘在国家和社会之间吗 不打通这一层隔膜,国家岂不是在包括但不仅仅是司法的领域放逐了对一部分人民的管控 那他们还能否算作这个国家的组成呢 这显然越出了通常理解的司法的范畴。也许会有人误以为我这是试图将司法问题拔升到宪法高度。并不如此。我认为对任何法律制度的理解,包括所谓原则性的宪法,都要向下看,要附着于常识与具体的材料,要把法律运作一点点掰碎,落实到比如说语言这样的细节,要让书本上抽象的法律知识和现实的具体的限制性条件发生联系。只有这样,我们才会更真切地感受到法治是一个诸多现实条件环环相扣、相互制约的实践过程,也因此,难以想象存在某种釜底抽薪的解决方案。

    这么说似乎给法律人泼了冷水,其实不是。不仅因为有所不为才能有所为,而且我批评的其实不是双语法律人,而是质疑是否有必要以及是否可能用订单批量化的方式去培养这样一批人。给定量的资源配置不同,产生的社会总收益就会有所不同,而考虑到当地社会经济水平对法律的需求和当地语言裂碎化的现实,这样的制度安排有可能是低效率的。在包括基础教育、职业技术教育落后等问题仍困扰着藏区的今天,部分藏族青年对中华民族、对国家认同感缺失,这是当下政治治理的要害所在,双语法律人,甚至法律,在当中的作用只是、也只应该是拾零补缺的,更多的社会资源仍然应该投向发展地方经济、基础教育,强化边疆与内地多维度的联系。但毕竟双语法律人推行时间不长,很多事情还只能雾里看花,但作为学人,如果还讲职责的话,就是展示事物发生的来龙去脉与它发展的多样可能,为治理决策撑出一个有更多选择余地的、更大的知识背景,即使看上去并不高调,甚至即使我上面的怀疑会被未来的法律实践证明是多余的。

    尽管法律是现在的一项重要的社会规范,但稍微反问一下自己:我们身边有多少人是因为打了官司才遵守规则的 真正矫正人们举止与社会秩序的,事实上是密布在社会各个方面、持续不断的、大大小小的的规矩[36],包括上公交车是打卡还是逃票,在图书馆轻声还是喧嚣,与陌生人接触有没有留意说“请”“谢谢”等等,它们很不起眼,与法律没有明显的外在关系,但它的背后却意味着笼罩了一张已经规范化的且这种规范化还在不断织就、扩张的社会权力之网,而法律只有黏在这张网上才能良好运转。而在包括基础教育、职业技术教育落后等问题仍困扰着藏区的今天,部分藏族青年对中华民族、对国家认同感缺失,这是当下政治治理的要害所在,双语法律人,甚至法律,在当中的作用只是、也只应该是拾零补缺的,更多的社会资源仍然应该投向发展地方经济、基础教育,强化边疆与内地多维度的联系。

    建设法治中国,这是当下无可争议的方向,但怎么建设 是不是仅仅靠一腔热血、一身正气,这一伟大的事业就出现了 或者靠引介国外学者的研究、英美法律制度 都不是,要靠我们要直面中国,直面问题,要在生活当中而不是书本当中发现问题,还要不厌其烦地把从生活中抽象出的问题再放回到生活中去,经验地融合相关因素而不是诉诸概念、原则、孤立地、形而上地理解问题。永远不能认为我们的前人已经发现或到达了理性的终点,我们能做的和应做的,甚至配做的,只是为他们添加注脚,我们完全可以而且应当,甚至身处中国剧烈变动的当下,还必定有近水楼台先得月的优势发现更多过去人类历史不曾遇见的,将来也许会具有广泛政治影响力的,但至少对今天的中国人有意义的问题[37]。不轻易放过对这些问题的思考是中国知识分子应有的责任和承诺。

    在调研时,听当地干部讲,不止政府机关、法院,几乎所有事业单位,甚至包括广播站里的工作人员都承担了“下乡”的任务,同时为了加强社会治安维护,他们还要被组织起来轮班“站街”。我感受到在国家权力稀松的边疆尽可能地组织、动员人力的可贵和艰难。如果将其视为正式的社会控制机制,那么非正式的社会控制机制又是如何运作的呢 一天中午吃饭时,有个得知我在北京读书的小学生凑过来:“你见过毛主席吗 ”我愣了一下,反问:“毛主席是干什么的 ”“打日本鬼子的。”“你从哪里知道的 ”“看电视。”这大致就是我与她之间的对话,似乎平淡无奇又荒谬可笑,可我为什么至今仍感到惊心动魄:

    毛泽东逝世已经三十七年了,单就事实本身来讲,问题一定错了,可是她问这个“错误”的问题是怎样历史地、社会地、意识形态地建构出来的 

    在知道北京后,她想到了毛泽东,这其中的关联是如何搭建的 

    北京、毛泽东在这个七八岁的小孩子心中象征着什么 

    “打日本鬼子”又是什么意思 

    我又想起福柯:

    “在人们所说及的事物中,重要的不是人们想的是什么,也不是这些事物在多大程度上反映了他们的思想,重要的是究竟是什么从一开始就把它们系统化,从而使它们成为新的话语无穷尽地讨论的对象并且任由改造。”[38]

     

    [1]毛泽东:“关心群众生活,注意工作方法”,《毛泽东选集》(第一卷),人民出版社1991年版,第139页。

    [2]见《孟子卷七·离娄章句上》。

    [3] [美]唐·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,[美]麦宜生校,法律出版社2002年版,第114~116页。

    [4]见“透过‘赔命价’看边疆秩序的形成”,第49页。

    [5]孙少石:“语言在政法话语中的功能”(厦门大学2012年学士论文)。

    [6]“相对于一个人而言,距离意味着对方虽然在身边但(在心理感觉上)遥远,陌生意味着对方虽(在心里距离上)遥远实际上(空间距离上)却很近。”Simmel, The Sociology of Georg Simmel, edited by Kurt H. Wolff. New York: Free Press, 1960. 转引[美]唐纳德 J·布莱克:《法律的运作行为》,唐越,苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第48页。

    [7]苏力:“这里没有不动产——法律移植问题的理论梳理”,《制度如何形成的》(增订版),北京大学出版社2007年版。

    [8]“藏区司法公正,双语培训是关键”,载《人民法院报》2013年5月6日,第4版。

    [9]相关报道如:“大力培养双语审判人才,保障民族群众诉讼权利——少数民族双语法官培训工作综述”,载《人民法院报》2013年11月18日,第1~2版;“川云甘集中培训藏汉双语法官”,载《人民法院报》2013年9月5日,第1版;“加强民族法官队伍建设,促进边疆和谐稳定发展”,载《人民法院报》2013年7月29日,第2版;“新疆高院求实效防止‘空对空’”,载《人民法院报》2013年7月28日,第1版;“双语法官利用语言化解牧区矛盾纠纷”,载《法制日报》2012年10月23日,第4版;“西部双语诉讼现状调查·内蒙古篇/新疆篇/云南篇”,载《法制资讯》2009年第4期。

    [10]《最高人民法院印发〈关于新形势下进一步加强人民法院基层基础建设的若干意见〉的通知》(法发[2011]4号):21、……充分考虑少数民族地区语言文化、经济发展状况等因素,制定旨在吸引本地人才的招录政策,引导、鼓励、支持熟悉民族语言、适应当地环境的优秀少数民族和本地汉族人才充实法官队伍。加大少数民族地区“双语法官”培养力度,积极研究建立双语法官培训基地;《最高人民法院关于新形势下进一步加强人民法院队伍建设的若干意见》(法发[2013]10号):25、……加快少数民族地区“双语”人才培养,到2020年培养“双语”审判人员1500名。

    [11]苏力:“文化制度与国家构成——以‘书同文’和‘官话’为视角”,载《中国社会科学》2013年12期。

    [12]《阿坝州2010年第六次全国人口普查主要数据公报》(第一期)表明,相比2000年第五次全国人口普查,全州文盲率下降8.34%,现在为12.39%。

    [13] [法]福柯:《安全、领土与人口》,钱翰,陈晓径译,上海人民出版社2010年版。

    [14]费孝通,吴晗等:《皇权与绅权》,岳麓书社2012年版。

    [15] [英]吉登斯:《民族—国家与暴力》,胡宗泽,赵力涛译,王铭铭校,生活·读书·新知三联书店1998年版,第60页。

    [16]苏力:“崇山峻岭中的中国法治——从电影《马背上的法庭》透视”,载《清华法学》2008年第3期。

    [17]苏力:“法官遴选制度考察”,《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社2004年版;“双语政法人才匮乏,订单式培养求缓解”,载《中华民族报》2010年6月25日,第4版。

    [18]毛泽东:“中国共产党在民族战争中的地位”,《毛泽东选集》(第二卷),人民出版社1991年版,第526页。

    [19]见《论语·颜渊篇第十二》。

    [20]《天下无贼》(2004)(冯小刚/导演,刘德华、刘若英、王宝强、葛优、李冰冰/主演)中黎叔所言。

    [21] [法]福柯:“法律精神病学中‘危险个人’概念的演变”,苏力译,李康校,载《北大法律评论》第2卷·第2辑,法律出版社2000年版。

    [22]强世功:《惩罚与法治:当代法治的兴起(1976~1981)》,法律出版社2009年版,第178~182页。

    [23]苏力:“司法制度的合成理论”,载《清华法学》2007年第1期。

    [24]刘志刚:“需求与应和:对基层法官使用方言的研究——以乡土社会为背景”,载《法律适用》2008年第7期。

    [25]语出云南省高级人民法院院长许前飞。相关报道见“双语政法人才匮乏,订单式培养求缓解”,载《中华民族报》2010年6月25日,第4版。

    [26]“大力培养双语审判人才,保障民族群众诉讼权利——少数民族双语法官培训工作综述”,载《人民法院报》2013年11月18日,第1~2版。

    [27]“《汉藏对照法学词典》首发暨赠书仪式在京举行”,载《人民法院报》2012年4月19日,第4版。

    [28] [美]波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第三章。

    [29]相通的道理也隐含在国家新闻出版广电总局发出的通知上:“要求播音员主持人除节目特殊需要外,一律使用标准普通话。不得模仿地域特点突出的发音和表达方式。”“主持人要讲普通话,不夹杂不必要外文”,载《新闻晨报》2014年1月5日,A15版。

    [30] [法]皮埃尔·布尔迪厄:《言语意味着什么——语言交换的经济》,褚思真,刘晖译,商务印书馆2005年版,第22~23页。

    [31]冯象:“秋菊的困惑和织女星的文明”,《木腿正义》(增订版),北京大学出版社2007年版。

    [32]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第193~196页。

    [33]毛泽东:“关于重庆谈判”,《毛泽东选集》(第四卷),人民出版社1991年版,第1159页。

    [34]费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社1998年版,第23页。

    [35]刑事诉讼法:第九条、……人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。……;

    民事诉讼法:第十一条、……人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。

    [36] [法]福柯:《规训与惩罚》,刘北成,杨远婴译,生活·读书·新知三联书店2007年版。

    [37]林毅夫:“本土化、规范化、国际化——贺《经济研究》创刊40周年”,《本体与常无:经济学方法论对话》,北京大学出版社2012年版,第171~173页。

    [38] [法]福柯:《临床医学的诞生》,刘北成译,译林出版社2011年版,第12页。

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