在先前的论述中,我讨论了嵌在大国历史背景中的边疆问题,展示了边疆治理在传统时期与中国社会经济生产方式,以及与近代之后卷入世界现代化潮流的建构民族国家的中国彼此间的基本关系[1]。通过辩证地穿行于时空流变之中的整体与局部,我们获得了一种对边疆治理和中国宪制的概括性反思。但对于行动在特定环境中的普通人来讲,这种宏大的视角其实并不重要,他们关注的总是也只能是当下具体又琐细的生活,在一桩桩生活事件的关联、对比中勾勒属于他们的真实世界的意义轮廓。为了更贴切地走进事物自身的逻辑,我们还需要切入微观方面,从人们平常生活中观察、发现、提炼有学术和实践意义的问题。值得提醒的是,这样的安排并不简单的是一个从宏观到微观的思路转化的问题,而是只有在形成了国家的基本秩序与宪制框架的前提下才会产生有意义的物质财富和精神财富,具体制度的存在才是可能和有价值的,而所有的具体制度又最终强化和保证了这个国家的统一,因此本文与前面的讨论具有内在逻辑与情理上的先后顺承关联。
一、“不剿不行”
长途公共汽车贴着梭磨峡谷一侧纤细的道路,大渡河奔腾在你的脚下,在九曲十八弯的折返后豁然铺开了一片局促在都市生活里的你难以想象的茫茫草原时,心亮了。你感到孤独与安详。这是一片静土,安静,却不干净[2]。格尔登寺附近码成片等待销赃的摩托,街道上神色匆匆的蒙面僧侣,几乎每家每户藏着用来防身的马刀,这些新鲜、怪异、扎眼的事物在你脑海中来来回回冲撞着积累了二十多年几近尘封的社会、国家观感。你“成了一个游客,旁观者,游离于千百万人的喜怒哀乐之外”[3],仿佛是一枚猛然被砸进木栓里的钉子,在左右为难中调适生活的坐标,确立你与这迥然不同世界的对应关系,希望融入新的“意指之网”(吉尔兹语)中忘却自己是个陌生人。这个词此时是有厚度的——“异域”。现在你在一个叫做“阿坝州”的地方,它位于四川的西北角,高原迅速隆起的地貌使之从自然环境上与相隔咫尺的成都平原天差地别,而与遥远的雪域西藏浑融一体,是中国地势第一级阶梯的组成部分;从社会生活看,这里占人口多数的是少数民族,特别是藏族,每个县有一半甚至更多。当地复杂多变的自然环境迫使人们采取了几乎与内地哪怕是传统农业相比也很不一样的经济生产方式,各地根据自身实际,掘虫草挖贝母卖药草,极少地方也可以适度发展轮歇的粗放农耕,但总体上是以游牧为主。受制于特殊的生产方式而产生的社会组织结构以及生活的方方面面必定呈现出与内地相当的格格不入,有些甚至水火难容。
本文选取了“赔命价”这样一个在现代文明,在接受了正统法学院规训的人看来另类的同时也是错误的,是历史的残余也必将为历史遗弃的题目展开研究。作为一个既定事实,我承认藏区“赔命价”的实践从外观上不仅与当前中国、世界主导的刑事诉讼制度运作有冲突之处,而且历史上、即使今天依旧隐约可见的“赔命价”依据受害人性别、地位、出身并基本上是由加害人的家属承担的价款与流行的法治意识形态,如“法律面前人人平等”“罪责自负”等相抵牾。改革开放后,随着国家权力整体有意识向回收缩,一度被压抑的“赔命价”在藏区复苏过来,与内地如火如荼的法治现代化进程形成了更加强烈的对照,引来了众多不局限于(法)学界的关注与好奇。
然而综观现有“赔命价”的学理讨论是令有智识偏好的人不满足的,大多数相当于毛泽东当年的批评“像乡下人上街听了许多新奇故事,又像站在高山顶上观察人民城郭”[4]:要么扔下一堆确实与“赔命价”有关的案例,但缺少有融贯性的理论对这些材料进行有效的整合,因此看不出这些案例除了叙述一个个昔日故事之外还留下了什么有学术意趣而不是道德宣泄的表达;要么则是从法治一般原则或者现代化概念出发笼统地指出“赔命价”野蛮与落后,看上去引经据典,理论丰沛,但由于没有从正面切入“赔命价”,而只是跃出语境、无关痛痒地重复了许多西方法学家的话,那么最多起到的是人多势众,甚至可能狐假虎威的作用,也没有增进我们对“赔命价”在理论上的认识,自然不可能提出有针对性可操作性的应对方案。而且这些研究还似乎割裂了“赔命价”所发生的藏区与整个外部世界的关系,只是静态地概括或描述“赔命价”是什么,从而看不到当地已经不可避免地在现代化的影响下与转型中国一道行进着的变化,而这些变化正是支撑并默默改造“赔命价”的“非话语的机制”(福柯语)。事实上,“赔命价”之所以成为一个问题,并不出在其自身运作是否顺利,事实上相当良好,已经形成了通行于当地基本的规则和程式,并受到了大多数藏民的普遍认可,在这个意义上,它是具有合法性(legitimacy)的,而是当它被放置在中国这个向现代民族国家前进的背景中时,当市场经济的发展需要整合更大地域范围内的规则以节约交易费用时,当越来越多的人们可以更加便捷地出入藏区工作、旅行和生活时,问题暴露了:在藏区具有合法性的“赔命价”无法与更大范围的另一种合法性相兼容——像汤师爷说的:“你们想想,你带着老婆出了城,吃着火锅还唱着歌,突然被麻匪劫了”[5]。注意,是“出了城”,是更容易地“出了城”,在一个追求流动性且更具有流动性可能的社会空间中才会真实地感受到“麻匪”作为与国家规则统一、垄断暴力相抗衡的地方性色彩过于浓厚的习俗、规范隐喻给人们生活带来的不便,才理解了为什么“不剿不行”,因此脱离了现代化、建构民族国家这一宏大背景,我们对“赔命价”的讨论就将无的放矢。
本文对“赔命价”做一种语境论的理解与考查[6]。我将首先辨析现有对“赔命价”存在分析的基本思路在逻辑和经验层面的粗疏与缺陷,先驳后立,尔后指出影响“赔命价”以及藏民其他相关生产生活的根本性约束条件恰恰是常常被学者一笔扫过的自然和人文环境,尤其是自然环境,也就是说要在生发藏民生产生活方式或与之相伴的一系列纷繁复杂的物质性因素中,反诸生活经验,在敏感的对比中揭示出相比于内地什么重大不同的条件把“赔命价”生生地压了出来并在历史的焙烤中逐渐变硬的。但赋予其长期有效的却不是历史,而是历史上这里未曾根本变革的经济生产条件;但,俱往矣。改革开放在总体上重塑了藏区的风貌,一度以政治运动为形式的国家权力退出的同时又以另一种更隐蔽有效的方式钻进藏民的日常生活,其中就包括让他们实在又抽象地感到名为“国家”、“法律”的新方式比先前靠头人、喇嘛作调解第三方的“赔命价”更值当,当发生了纠纷他们会自然而然地倾向于求诸国家解决,在这个过程中建立对国家的认同,同时,国家也潜移默化地实现对当地人民的支配与规训,事实上这改变了或至少可能改变曾经“赔命价”游离于国家权力之外的背后是另一套支配藏区的权力的割据图景。可以说,作为一个缩影,我们透过解读“赔命价”感受到的是国家权力借助法律等手段向边疆渐进渗透、延续百年以来建构现代民族国家的不懈努力。
二、“给个理由先”
在藏区发生杀人或伤人事件后,由加害人与受害人双方协商,或者在协商不成时,求助部落头人、宗教领袖达成赔偿协议,交付赔偿物或者赔偿金,双方达成和解,否则将引发两个家庭,甚至裹挟两个部落的复仇,并可能是世代间永无宁日的复仇,这笔化干戈为玉帛的财物被通称为“赔命价”。但“赔命价”在实践中,第一,价款的数额主要是根据受害人家庭、家族的势力强弱决定的;第二,由于“赔命价”的发生即等于刑事案件的出现,但在藏区但凡赔付了“赔命价”,至于国家主导的刑事司法在人们眼中不仅多余,甚至他们更希望无。有关“赔命价”的学术文献是大量的,在相当有限的阅读后我将当中对“赔命价”产生的原因分析归纳为“宗教影响说”、“历史惯性说”和“供给不足说”三个类型。需要说明的是对它们的批判,我的策略是:攻其一点,不及其余。宗教影响说,大致内容是藏传佛教信奉“禁止杀生”“灵魂不死”“生死轮回”的教义,由于藏区全民信教,因而这种观念极大地促成了“赔命价”的达成,也就阻碍了国家正式司法的运作[7]。的确,“杀生”是藏传教义中三大禁忌之一的“身业”所明文反对的,宗教势力在藏区发达也是个不争的事实,但这是不是可以解释“赔命价”发生的原因呢 “赔命价”确实看起来与这样的宗教观念相契合,从逻辑和形式上看这个解释是自洽的,但仔细深究则很成问题:既然“忌杀生”的宗教观念如此深入人心,那么如何解释当无法达成“赔命价”后的血腥复仇,又如何解释“赔命价”发生一开始就是杀生或是伤人,为什么宗教情怀偏偏这时体现在了“赔命价”的达成上 让我们把眼光放得再开阔些,怀疑就更多了:日耳曼法也有大致相当的“慰藉金”(wergeld)制度[8],摩尔根笔下的易洛魁人氏族发生凶杀后“大抵用道歉和赠送厚礼的方式,向被害人氏族议事会议提议和平了结事件”[9],它们显然与佛教无关;藏传佛教在中国内地历史上至少短期或局部地有过盛行,但至今也并未听说“赔命价”跟随佛教在内地有过制度性的发生与传播的记载。因此,藏传佛教是导致“赔命价”发生并延续今天的解说在经验上让人很难信服。
而且,如果宗教影响说是正确的,那么从理论上讲我们今天所做的一切面向藏区的现代化努力都是白费力气——文化差异所使然。显然这是荒唐的,问题就出在于宗教影响说实际上将文化抽离了它所在的并不断塑造它的流变的社会经济生活而将其固定化、永恒化和本质化了,从而造成了文化之间某种虚假的不可融通。但事实上,文化只是社会经济生活表达的方式之一,附着于人们具体的日常生活上,讨论抽象的文化等于就是无所不包的大杂烩,而且移风易俗更是常有的事,古今中外,概莫如外,即便是韦伯看来不可能发展现代资本主义的儒教源地也早早地有了“亚洲四小龙”[10]。用宗教,或者广义的藏族文化来解释“赔命价”的发生是站不住脚的,但这并不是否认两者之间的相关,而是我们恰恰需要追问:是什么又如何塑造了这一与藏区“赔命价”相兼容的文化,又是怎样的相关
历史惯性说则是“寻究父方”,之所以直到现代社会“赔命价”依然在藏区活跃,在它看来原因之一在于历史上长期运作制度化了的习惯性力量的惯性作用,通常被列举的如7世纪由松赞干布制定的《狩猎伤人赔偿律》、17世纪对藏族政治经济、社会关系做出系统规定的《十六法典》、18世纪产生于青海果洛地区的《红本法》,等等[11]。这跟“相亲的时候女方问你有没有钱,你说你祖宗十八辈上有钱”[12]有区别吗 传统会限制今天,不假,但传统却不能规定今天和未来。历史惯性说等于假定了藏民不考虑他们现在的感受和需求,仅仅因为历史上一部遥远的法典规定就墨守陈规且应该如此,在情理上难以接受。毛泽东也不是一开始就写在藏族历史中的,可那些翻身解放的农奴至今心存感念;我也没有听说今天哪个牧民仅仅因为电视机没有来自传统而拒绝使用——当然,他们确实只需要可移动的“马背电视机”。因此这种对现实问题不断向历史追寻起源的解说其实是忽视、低估了真实生活中人的复杂与理性,甚至它带着过于强烈的基础主义眼光实际上是暗含着历史存在终极因(finality)的思路,令历史产生了确定无疑且一成不变的走势,塑造历史的活生生的人在这个情景中被过滤掉了,于是今天的你我重复、也只能重复仅仅因为来自昨天的那个故事[13]。
并且,在也许不自觉压抑了藏民理性的同时,历史惯性说又在暗中强化了我们当代人,特别是内地工商文明为主体所展现的另一种理性。它隐含地表达了:“赔命价”所表现的“落后”时代之价值将在一段时间后趋于销匿,或早或晚但注定被现代文明吸纳或者取代。这同样脱离了社会生活的具体语境而落入历史唯心主义,至少有两个问题需要认真对待:第一,对一个地区经济生产方式以及内生之上的生活方面进行“落后”“现代”的判断标尺是什么,有依据吗,这一依据谁规定的;第二,即使——我也相信——现代文明会影响并最终改变包括“赔命价”在内的藏民的社会生活,但这也不是简单地交给历史,然后等着“惯性”自动完结,我们应该、起码也可以追问:这样的“惯性”还要持续多久,我们将为此做出何种贡献
还有一种对今天“赔命价”存在的解说,它认为是国家制定法没有制定周全、执行得力、宣传到位,才使得“赔命价”有了生存的空间,开出的药方自然是继续出台相关法令政策以禁止“赔命价”,加大法治宣传,把“赔命价”排挤出藏区,再细致一点的则提出了用既有的刑事附带民事责任方式将“赔命价”纳入国家正式法律制度轨道[14],由于其重点放在国家还暂未提供足够或合适的替代性制度供给上,我将其称为“供给不足说”。如果从一般的原则看,这个说法正确地指出了规范“赔命价”的大体方向,即通过公权力的延伸将曾经属于“赔命价”调整的事项收编到国家控制中来,但是不是一味强调国家加大对藏区的法律投入,问题就迎刃而解了,或者说社会秩序的形成仰赖于国家的塑造呢 尽管中国正反两面的现代化实践表明脱离国家的有效调控不可能在如此辽阔的国土在较短的时间发展壮大,但是这并不意味着只要有了国家的投入,就必定会带来产出或者收益,因此国家只是社会发展的必要不充分条件;而且在特定的时刻资源总是有限的,国家不可能不考虑整个社会的预期回报而盲目地向一个领域投入大量资源,就算短期内包括警力、车辆等得以增大使执法力度能够明显地取得一定效果,但还要不要解决藏区的交通问题,要不要解决牧民的移动通讯问题,要不要解决电台基站的问题,要不要解决如何让他们知道可以通过现代化的途径且应当向警察报案的问题——否则谁愿意骑着牦牛专程从牧场赶到派出所报个案,再回去——等等。因此,问题总是全盘、系统性的,它们在思维层面也许可以眨眼而过,但动起手起来却必定环环相扣,牵一发动全身。“供给不足说”的弊端在于把国家、法律实体化了,视为从外到内对社会秩序单向度的强加,忽略了它们本身就溶在社会各种复杂制约之中互相作用这一更复杂问题。退一步说,即使国家有足够的理性和长远的目光考虑到这些问题,但中国作为一个发展中的大国从哪里汇聚如此雄厚的资源在国土面积八分之一强的地域范围内既要毕其功于一役又要不出乱子地改造旧世界 再退一步说,即使局部地区可以这么办而且事实上就这么办了,但藏区的百姓恰恰不允许这么办。要知道,“赔命价”的格局有时不在没有国家的影响,而是藏民主动拒绝国家的影响,是有价无市。
可以说,这些对“赔命价”原因的解说在一定程度上都没有与特定社会现实的经济生活方式相勾连,不曾设身处地地体会生活在别样环境中具体的人们的情感,同时也是我们对世界已有经验在学术上的漠视和遗忘,有的论述甚至带有浓厚的非此即彼的意识形态斗争意味,而更多的则缺乏对所做研究在经验上验证和反诘,分析显得大而空。虽然大多数文献也多多少少地提及了自然环境,但可能作者自己也不太清楚他写自然环境与藏区法律实践有什么具体联系,实在是多它不多、少它不少,难道仅仅是一种实证研究的姿态
三、“人若犯我,我必犯人”
八月,去往目的地草原四县之一的阿坝县途中,以三家寨作为岔路口,层峦叠嶂、怪石嶙峋的地貌逐渐被低丘草原、牦牛大马所替代,从马尔康至阿坝县路程不足250公里,汽车大约颠簸了5个小时,路况经过刷金寺开始显得艰难,不仅道路本身是砂石铺就,坑坑洼洼,坎坷不平,而且开始缓缓爬上环山路,据说最高海拔的地方大约4200米。让我印象极为深刻的一幅画面是当向车窗外打望时,目之所及,只有青天碧山。是的,上万平方公里的视域范围内一眼望去:无人区。天高地迥,觉宇宙之无穷。
整个阿坝州,在占将近1/5四川省面积的土地上仅仅生活了大约1%的人口[15],人口密度每平方公里约11人,不足成都市的1%[16]。而刨开发育在狭长的河谷地带因此人口必定紧密聚集的马尔康、理县等地,人口在空间上差异显著的问题放置在草原诸县就更加突出,以阿坝县为例,约占阿坝州面积1/8的1万平方公里的地域,人口仅仅5万出头,城镇人口更是不到8000,剩余4万多人就散落在无边无际的大草原。阿坝县的平均海拔在3300米上下,天气干冷,昼夜温差大,全年不存在绝对无霜期,土壤结构以高原草甸土和沼泽土为主,由于天然没有发展内地灌溉农业的条件,当地除了发展高原作物青稞之外,还能种植豌豆、洋芋、胡豆等耐寒、对土壤适应能力强的日照作物,些许土地也种植了小麦,但仅占农地面积约6%[17],大量新鲜的果蔬需要从甘肃、成都方向输入。苛刻的自然环境向这里的人民几乎关闭了内地发展精耕细作的农业那样从而衍生出人口密集以便扎堆干农活的生产形式和家庭组织方式之门,它剩下或者提供的就只有广袤的草地,从事游牧因此不是藏民的选择,而是无可选择。而这里的草地也受制于青藏高原的自然命令,哪里是“一川草色青袅袅,绕屋水声如在家”这样的塞上江南,而就是几乎贴着地面没得住马蹄的浅草。因此为了养活同样数量的人口和牲畜,藏民必须讲求“撒大网”的战略,一方面摒弃定点式的大家族,继之出现的是各个家庭星散各方,但相对集中、在重大事务上彼此保持联络的家族组织形式[18],另一方面每一个家庭放牧所需要的草地又得铺得相当开阔。以外来者的眼光,每一个家庭处于和整个外部世界断绝交往的状态,但对于几个月甚至半年见不到一个陌生人的牧民而言,外部世界本身都无所谓,他们眼里只有他们。
通婚、礼赠、窥探等通常流行于农耕的小国寡民中促发互惠、好客、共识等价值的行为都变得至少难以经常性发生,因此这里成为了比波斯纳笔下“荷马版的最低限国家”[19]更低限的初民社会,但它又不完全堕落到霍布斯所描述的“自然状态”[20],即便“每个人对每个人的战争”那也得首先有人,而且是大量的人。地广人稀的物质条件规定了这里必定生发与内地迥然不同的社会组织结构。
这种地广人稀在藏区的传统游牧业情境中意味着在和平时期,除非季节性的迁移帐篷需要相互帮扶,平时人们几乎断绝了来往,也就不存在内地“社群”、“邻居”这样的实体与概念;青藏高原恶劣的自然条件养育不出蒙古高原日行百里的骏马,号称“高原之舟”的牦牛每天最多行进60多里,还必须就水草住宿,这加剧了人员交流的不便[21];没有集体行动的灌溉农业,自然也没有因规模引水和防范洪涝所需要的劳动力协调,社会组织和集中决策也就不会产生[22];这里交换密度极其稀松,当然建立不起固定的市场,而他们本身也不需要市场,生活资料单一、匮乏又不发生交换,牧民会格外珍视他们的财产,锱铢必较;遭遇狼群和暴雨、沙尘、雷暴、泥石流等自然灾害时,牧民无法及时向外界求得帮助,只有自力更生;他们徘徊在生存线附近,吃穿尚成问题,谈不上有保育站、幼儿园、卫生所这些卫生护理机构,妇女生产时于是只好依靠家人助产,甚至有时是自生自接[23]。可以想见,在这样的环境下,“国家”将多么难以产生并最终进入人们的生活,伴随着国家的一系列支撑现代政治治理的制度和观念,如法律、文字等都与牧区绝了缘。为了弥补国家力量孱弱、真空带来的个体生存危机,为了在如此严酷的自然环境中存活并延续后代,牧民就必须在家庭成员数量上扩张到合适程度,以储备劳动力,于是出现了多配偶制,尤其是一妻多夫制,与游牧业的贫瘠程度之间的正相关现象。
纵然如此或恰恰如此,纠纷并没有远离牧民,“有人的地方就有江湖”,想一想:谁能真正说清自家的草场边界是山的这面还是河的那头,漫山遍野的牦牛顺手遛走几头主人会很快地觉察吗,偶然碰上了别处的牧民因为双方习惯、风俗矛盾而发生了口角、殴斗该怎么收场 听说与记载的与“赔命价”有关的大量杀人案件、血族复仇都是从这些在外人看来可能微不足道、甚至匪夷所思的“鸡毛蒜皮”中爆发出来的[24]。为什么 因为藏民天性容易上火 可林黛玉不也敏感、情绪化吗 什么又是“天性” 如果天性对人有着统一的塑造,那这样的天性又因何而产生 理解为什么藏区的牧民比内地的人们更容易采取用鲜血洗刷耻辱,用生命换取骄傲,我们仍然要紧扣他们所在复杂的社会背景与稳定的人性偏好。
青藏高原特殊的位置和自然条件,使历史上中原王朝的政治、文化影响力在其边界戛然而止,而高原内部也难以出现行而有效的统一的集权政府,即使存在带有准政府职能的部落,对于散落在草原、分布很广的牧民,必定也是“天高土官远”。所以,在内地人认为理所应当的由政府提供的公共服务就会大量地向草原上孤立的家庭转移,这又与牧民扩大家庭规模相契合,通过家庭内部的劳动分工,既能够增加财富,同时又能够抗御外来风险。这呼唤、也必定会产生对家庭、家族高度发达的荣誉感用以凝聚、强化组织内部的同心同德,又正是这种情感使得草原上分散离居的牧民向内部靠拢之时容易画地为牢而与外界分割,表现出与现代社市场经济鼓励的隐忍、宽容、合作以及偶尔无害的冒犯严重对立的品性:一旦话不对路就拔刀相向,因为哪怕一次不起眼的侵犯,如果不针锋相对、睚眦必报(Tit for Tat),就可能引发接续不断的规模更大的从个人蔓延向整个家庭、乃至家族的威胁,为了存活,他们拿出与大自然抗争时的决心和气魄和“挑事者”决战是必定的。但一定要置对手于死地,或至少也得重伤吗 这种行为好像并不理性,然而当我们理解了藏区草原的环境与这一行为之间的关系时,会发现它其实又是相当理性的[25]:第一,只有杀死而不是重伤到哪怕就剩一口气,才会消除被害人将来可能的报复,也减少了查出这起杀人行为的概率(当然这会增大如果被害人家庭施行报复行为的力度);第二,了无人烟的环境意味着几乎不可能有其他目击者,即使来了警察,也必定大大迟延了最佳调查取证的时间,因此提高了公法惩罚强制施行的难度;第三,一个不容忽视的细节,由于海拔高、气压低、沸点低,食物煮不烂,造就了藏民茹毛饮血的饮食习惯,这里男性几乎随身佩戴原本为切割牛肉准备的藏刀,据当地人讲,这和汉人带筷子差不多(这是一个显然受到牧民地方性知识的限制的类比),但刀具获取上的便利却无疑加大了击杀致命的可能。
尽管通过一次干净利落的杀人保全了自己和家人的生命、财产、荣誉,但也会带来一系列别的问题:首先,被害方损失一个劳动力,而且一般是青壮男性。如前所述,在牧场生活条件极其残酷,疾病横流,能养出一个大活人是一件相当困难的事,更何况他还正在为维系这个贫穷的家庭做出贡献,而现在这个人没有了;其次,复仇有机会成本的问题。“君子报仇,十年不晚”,但假定“十年”的时间因为专注复仇而不能从事其他生产活动,损失的财富大于复仇的潜在收益的话,那么复仇发生的几率就会降低,而藏区由于几乎封闭除游牧以外其他创造物质文明方式的可能,谈不上有损失的财富,因此复仇发生的几率就会增大[26]。“不要为打翻的牛奶哭泣”,但如果牛奶仅此一杯呢;因此就必定会降临复仇。而在没有或找不到中立第三方公道地化解纠纷的情况下,复仇的执行落在了牧区的家庭、家族肩上,它们的组成和布局方式为复仇提供了情感激励和支持条件;第四,与内地可行的移乡避仇不同[27],即使被复仇的一家可以及时逃避,但他们上百头的牲口怎么办 被复仇者截虏去后,在没有公共与私人保险的社会中,没有牛羊的还是等于死路一条;以及,复仇完全可能是不讲理性的,或者又是相当理性的,为了彻底消除再来一个针对他及其家庭的复仇者,复仇者理应采取不留一个活口的战略。用王朔的话:“想要天下太平,只能这样。要是所有侵犯别人的人都无一例外地受到猛烈的毫不留情的报复,他们这样干时也就不会肆无忌惮了。”[28]
但毕竟用高概率与高严厉性的惩罚相结合换来的和平,代价实在太惨烈了,而且在缺乏规训条件的草原上,很难确保人人都恪守这样小心翼翼、互不侵犯的规矩,杀人还是时不时地发生。当意识到反正也生活在朝夕不保的“社会”中时,牧民与其从事一些更考究的因此成本投入更大的活路,就更宁愿破罐子破摔,继续生产效率低下的放牧事业,他们的生活水平将难以提高[29]。能否以一种更经济的方式,具体表现是有利于人口增长,维持牧区的秩序与和平呢 作为制度的“赔命价”应运而生。
四、“两只脚一起扯就掉下去了”
“赔命价”涉及的是财产支付转移,而不是将一方或一方财产彻底摧毁,把和平谈出来而不是纯粹打出来,这在藏区具有保存人口、整合社会的非凡意义。如前不厌其烦所言,与一般的初民社会相比,人口价值在藏区尤显可贵。一个牧区家庭如果希望生活略微富足,它就不仅需要放牧更多的牲口,还会考虑酿蜂蜜,制皮革,制肉干,发展一些副业并想方设法将其贩运出去,而且还需要考虑照顾儿童,显然一夫一妻制的人力配置是难以实现这样分工协作的,必要的数量扩充才是理想选择。然而一旦发生杀人或复仇,不仅劳动力数量上少了,而且考虑到牧区人员流动性几乎很小,和或许更重要的,牧区的多配偶制一般是兄弟配一个妻子或姐妹配一个丈夫,彼此分享的基因利益使他们工作更加融洽,这样的配置格局就打破甚至消灭了,恢复发展过去家庭的协调程度于是变得相当困难,由此带来的最终是当地的净损失。而现在用“赔命价”,从自家财产中割舍出哪怕一大部分,但“留得青山在,不怕没柴烧”,复仇方也填补了被杀死的劳动力带去财富损失,比较复仇行为的成本,双方当然更愿意接受这种方式[30]。
“赔命价”,比如这个部落规定杀死一个头人赔100锭银子,那个部落规定杀死一般牧民罚80包茶叶,依据当地不同人的身份、地位划定的相应“命价”,尽管这看起来是个别性的,但如果不是将当代司法运作抽象地视为规范的唯一标准的话,我们会发现,它其实就其适用所在地而言仍然是条规则。因为规则总是用相对抽象的制度化方式去解决具体的问题,那么这种对具体事物的抽象究竟达到怎样的程度,这是与当地社会的总体环境、人们的生活习惯密切相关的,它是社会建构的产物,因此“赔命价”作为规则,在如何适用这个层面上,不可能超越牧民本身局促的生活范围。并且这对于藏民是十分实用有效的,稳定的社会位置使他们能迅速地计算出“命价”的多少,而不必花费挨个确定的高昂的行为费用,甚至还可以早早地筹划这笔钱财,以便从容安排将来的生活,积累财富。而且“赔命价”还可以视为一种贸易,孕育了市场的价值观,人们开始走出家庭、家族,与更广泛的人合作了[31]。在我看来,“赔命价”是在国家权力全面进入藏区以前,藏区内生的、突破了以往家庭散居以纯粹的暴力作为壁垒的状态,开始为更广阔的和平社会秩序准备必须条件的一个制度。
一种对“赔命价”的流行批评是:“赔命价”制定得过高,以致普通牧民负担过重。但是,天底下哪有既要马儿跑,又要马儿不吃草的事,分析一个制度的好坏,我们无论如何不能以追求完美、一劳永逸的心态。“赔命价”较高,但相对于谁“较高” 是单个的牧民呢,还是家庭或者家族 “集体责任原则使这一社会确定了一个高于个人平均支付能力的赔偿水平,因为个体的亲属要对判决的债务负责。”[32]从复仇过渡到“赔命价”实际上是对惩罚严厉性一个方面的降低,但由于要维持惩罚的预期成本具有足够的镇慑水平,就应该适度提高施加惩罚的概率,那么这就通过可以对任何加害人的亲属要求负担在另一个方面予以了平衡;即便在个案中,哪怕对家庭或者家族,“赔命价”仍旧很高,但仅仅以个别事件的对错对制度做出评判,那恐怕是鸡蛋挑骨头,最后任何制度都形成不起来,制度的合理与否应当坚持总体上的利弊权衡。
因此不应该不加限定地问这个制度还有什么没有做好,而要首先看它在特定的时空条件下已经做了什么,是否在现有条件下对以往制度有所推进。对于“赔命价”我们也应该保持这样一份清醒:“赔命价”回应的是当校正正义成本过高,如何有效分配正义的问题。一方面没有规制型国家提供健全的公共服务,包括安全,又没有一个活泼的市场提供保险,另一方面又不愿意跌入“冤冤相报何时了”这种靠复仇产生的和平中,所以“赔命价”相比于复仇最突出的意义就是它把生命最大程度地留下了,而人是最可贵的;制度总是在历史中逐渐浮出水面的,因此在把握制度的时候切忌不能流于外观与我们的直感,而一定要回到制度发生和存在的社会之中理解其来龙去脉。
并且从经验上看,一项制度合理性的体现,就在于得到了人们历史的尊重与合作,而“赔命价”正是这样,反过来这就解释了为什么改革开放之初仅仅坚持依法办事的国家法在藏区遭遇了怀疑、规避、架空和失败的命运:用藏民的话“一只羊不应该剥下两层皮”,他们已经按照“赔命价”转移了财产,而徒刑、死刑令他们又损失劳动力,社会效果甚至比当初的复仇还不如。
然而,我们又不能走到问题的另一个极端,仅仅因为“赔命价”在当地长期或现有的社会效果而对其一味迁就,否认它实际上对全国统一法治的损害。合则两利,斗则俱伤,因此如何寻求沟通“赔命价”与全国法治的合作与协调就变得重要起来[33]。但是不是只要在法律的具体落实层面进行变通,问题就解决了呢 这样的思路与之前批判的“供给不足说”其实貌离神合,都认为社会秩序的形成来自国家主观的创造和保证,不同的是前者侧重说国家加大投入力度,后者偏向说国家如何投入力度。当然,我不否认国家在参与秩序塑造中的作用,甚至我会承认,一个中央集权的、高效率的国家对实现现代化,在中国发挥的功能是远远大于欧洲小国的,而且我也赞同在短兵相接时,国家法应该对“赔命价”这样的习惯法做出不放弃法治权威下的适当妥协,但我仍然认为停留于这样的分析还是用思维上的跃迁替代了真实世界中问题的复杂与漫长,还是忽视了法律是在特定的社会系统中发挥作用并总受制于这个社会系统。容我分析得再细致一些:尽管通过行政建制,名义上国家已经取得了藏区的支配,但至少一开始,生动载附于政府、法院、派出所、学校教育、国旗国徽上的“国家”,对于依旧分布在广阔无垠草原上的牧民,几乎还是难以感受得到。同样的问题也就当然会落到国家,它也可能不了解草原上的国民,他们的姓名、性别、年龄,他们一家几口人,贫穷的他们需要什么——人民币还是牦牛,甚至第一位的问题:他们在哪里[34],只稍想想“只在此山中,云深不知处”;一位阿坝县的检察官就半夸张地告诉我:直到今天,草原上没有一个派出所查得清所在辖区的人口基本情况。我一时不知道国家和藏区牧民的关系在齐美尔“距离”、“陌生”两个范畴上该当如何摆放[35]。因此同样都是国家权力自上而下的缓慢渗透,但内地农村的基层与草原牧区很是不同,对于前者,起码是有确定的地理方位的——乡村所在地不大可能变动位置——因此也有一个相对确定的人口信息知悉渠道,然而对于后者,除非冬季来临,牧民不再逐水草而居,否则国家去哪里找人做普查登记 同样的道理,牧民又凭什么来县城找法院打官司,就因为据说国家法对“赔命价”妥协了吗 至少你也得把话先递到吧,而你会用他们的方言吗 这些剪不断、理还乱的问题就真实地散漫在藏区的草原上,这片中国边疆的边疆,“赔命价”以及牵出的一系列社会问题成为了建构民族国家、实现现代化的攻坚对象。
即使艰难,时间的磨砺也会使变化正在发生。“赔命价”依然存在,但注意一个现象:人们支付“命价”已经开始使用人民币而不是过去的实物了。这意味着什么 如果没有市场经济的波及,藏民的交换密度和复杂程度就不可能提高;如果没有经过长达半个多世纪的渗透,国家政权就谈不上触及人们的日常生活,那么货币就不可能作为由国家保证的第三方交易媒介且为人们普遍接受;人民币的使用只是冰山一角,它与其他相互交错的现象一起烘托了现代化在这里的意义:交通、通讯条件的改善,现代教育的推广,大量外地人到这里旅游,牧民也自觉地将帐篷安放在公路附近,“藏家乐”得以兴起……他们褪去了曾经浓厚的家庭、家族、宗教影子,开始融入一种意义更加广阔的世俗秩序,而这种新的秩序保卫者名叫“国家”,它采用的手段叫“法律”。正是在这诸多变化汇聚的大流下,人们的生产生活方式和社会组织形态才会小步快跑地出现结构性调整,“赔命价”的运作也就默默地发生了蜕变:出现了命案,杀人者一般在告知家人后在外先躲上一阵(复仇的可能仍旧存在),等到家人在由政府或者政府邀请的活佛调解下与被害方谈妥“赔命价”,杀人者就会到派出所自首。纸面的法律此时被激活了,但这不能从法律本身去理解,而要看到其他社会条件的支撑。
在众多条件之中,或许最基本的就是国家权威的确立。然而这并不是现成的,它的形成又恰恰仰赖于包括法律在内的诸多公共服务“对路”,在这个意义上,作为法治前提的国家权威,又是其后果,二者之间是彼此强化的共生关系。在走访中,我发现,虽然《刑法》规定是“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚”,但在阿坝县,司法实践中几乎不是“可以”而就是“应当”,再贴上新《刑事诉讼法》明文规定“当事人和解”特别程序的标签,最后判决的刑罚之低曾一度让初来咋到的我乍舌。这么说并不是指责当地法官不严格执法,不讲法治,甚至贪生怕死,而是怀疑我用一般的概念或理想代替了具体约束下的行动,在这里,如果惩罚严厉性不适当,结果就可能为丛驱爵,削弱国家的影响,法律也不会取得收效。在藏区,进而边疆,这一国家权力相对松弱的地带,法律首要意义并不在于具体地解决纠纷或者确立规则,那是其次或附带的,第一位的任务是借助它承载着国家权力去触及并规训民众[36],培植一种不同以往的“文化”。因此哪怕此时不合刑罚常规,但因为如此才可能使将来的刑罚趋于常规,这就是以退为进的策略。国家的形象在藏民心中不知不觉地实在丰满起来,它是实践中减轻刑罚的自首,是不从“赔命价”中揩走份额的法官,是封面上印着中华人民共和国国徽的判决书。
五、预告的回应
也许有人会认为本文是在为“赔命价”正名:你怎么不主张拦腰斩断,至少也应该表达善恶有别。我从未也无意于做价值上的判断,我表达的只是在给定条件大体不变的情况下,作为制度的“赔命价”无论你再多么憎恨,它都不会消失,这也就等于说,一旦外生条件如交通、通讯、信息、技术出现了变革,市场经济开始弥散在人们日常生活中,作为结果之一的国家在边远藏区对个人有效的支配关系就能够建立,即可以提供藏民希望消费、也消费得起的形式上因地而宜的司法服务,那么即使有人留恋“赔命价”,它也会狸猫换太子。因此这其实是为我们行动提示一个不那么宏大但可能更具可行性的方向:国家应该从改变藏民日常生活习惯着眼提供诱致性条件,促进他们的生活方式逐步纳入与市场经济相兼容的一体化框架中来[37]。这既不同于片面强调法律塑造秩序的观点,而是把法律视为一系列社会因素合力的结果;也不是无为而治、“最小的政府”(minimum government)观点的翻版。相反,本文认为国家大有可为,但可为之处在于结合当地实际,提供“对了路”的公共服务,例如,文中提及了“马背电视机”;又如政府赠送给牧民的高压锅,这样人们就不再需要随身带刀切割半生不熟的牛肉了,当然这不等于佩刀的习惯就因此改变,还需要包括兴建牧民新居、加强治安管理、发展义务教育等方方面面的持久努力,但这并未否认,而恰恰是强调了有为政府(capable government)扮演的诱致性角色。而所有这一切,都必须建立在和平稳定的国家宪制之内才有实现的可能,用毛泽东的话:“国家的统一,人民的团结,国内各民族的团结,是我们的事业必定要胜利的基本保证”[38]。还需要做出一个在研究方法上的反思:一个并未在藏区长期生活的人,论文的可信度在哪儿 应该坦诚,“调研”的时间不足半月,搜集到的材料之少之粗可想而知(“少”“粗”相对于什么而言的 ),确实是走马观花,甚至可能跑马望花,但这不等于在马背上我就没有对花的感受,我肯定不能像生物学家那样剖析一朵花的发育和授粉,但这并不妨碍我还是可以做一个兴之所至的画家或是诗人[39]。田野调查并不是说田野里有且仅有一个什么“东西”,人去了那里,这个“东西”就出得来且只属于你;完全可以也应当从不同的角度发现问题。而且一个人靠经年累月地呆在藏区就能保证作品的质量吗 甚至都不能保证作品的出现。这不仅仅是缺乏学术训练的问题,更是长期生活在一地,除非参进别的参照系,否则你会对这儿的一切都认为天经地义,“圣朝无阙事,自觉谏书稀”。这就是为什么据说一个外国人到中国待了一周,回去可以写本书,而待了一年,连一篇随笔也憋不出来的道理。
理论的发生是当经验比较、冲突之际,抓住了零光片羽的异己感。这需要好奇心和想象力,敏感于从不起眼的生活细节中窥见与法律相关的问题,言下之意,问题意识的产生与在藏区生活了多长时间没什么直接联系,而与研究者的学术眼光、胸怀有关系,与研究者有没有时时刻刻琢磨一些旁人懒得理睬的问题有关。本文一开始素描了一幅在内地或者工商社会不可想象的图画,就在于提示当眼中不只有风光而将其视为法律运作的空间时,一系列法律问题才会接踵而至;但是,这不是说理论就不重要了,只有储备了一定的理论知识,才可能从繁芜的生活事件中清理出一条道理的逻辑。但要切记“削足适履”的教训。理论的逻辑从来不等于生活的逻辑,我们仍然要应该时刻准备用我们自己的生活经验检验、充实、修正,甚至颠覆既有理论。这是对醉心于苏力、波斯纳等学者的法律人一个警醒。
[1]见“边疆治理在历史变迁中与大国宪制的关系”。
[2]原句是:“李成梁把辽东变成了静土,并不干净,却很安静。”当年明月:《明朝那些事儿·柒》,中国海关出版社2009版,第196页。
[3]王朔:“一半是火焰,一半是海水”,《一半是火焰,一半是海水》,北京十月文艺出版社2012年版,第215页。
[4]毛泽东:“反对本本主义”,《毛泽东选集》(第一卷),人民出版社1991年版,第113页。
[5]《让子弹飞》(2010)(姜文/导演,姜文、葛优、周润发、刘嘉玲/主演)中汤师爷所言。
[6]苏力:“语境论”,《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版。
[7]相关的文献如,吕志祥:《藏族习惯法:传统与转型》,民族出版社2007年版,第31~32页;王启梁:“当代中国少数民族宗教、习惯法与纠纷解决研究”,高其才主编:《当代中国少数民族习惯法》,法律出版社2011年版,第106~107页;苏永生:“国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族‘赔命价’习惯法为视角”,载《法学研究》2007年第6期;淡乐蓉:“藏族‘赔命价’习惯法研究”(山东大学2010年博士论文),第31~41页;仁青拉姆:“藏区赔命价习惯法运行实证考察”(西南财经大学2012年硕士论文)。
[8]高仰光:“论日耳曼法中的赔命价制度”,载《比较法研究》2006年第3期。
[9]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编:《马克思恩格斯选集》(第四卷),人民出版社1995年版,第88页。
[10] [德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,阎克文译,上海人民出版社2010年版。
[11]相关的文献如,张济民主编:《诸说求真——藏族部落习惯法专论》,青海人民出版社2002年版;顾建华:“青海蒙藏地区‘赔命价’和‘罚服’规范探析”,载《青海社会科学》1990年第1期;吴剑平:“‘赔命价’初析”,载《法律学习与研究》1990年第2期;索瑞智:“关于‘赔命价’与现行法律相协调的探讨”,载《青海民族研究》(社会科学版),1993年第1期;淡乐蓉:“藏族‘赔命价’习惯法研究”(山东大学2010年博士论文),第45~67页。
[12]韩寒:“中国为什么不是文化大国”,《脱节的国度》,牛津大学出版社2012年版,第171~172页。
[13] [法]福柯:“尼采·谱系学·历史学”,苏力译,贺照田主编:《学术思想评论》第四辑,辽宁教育出版社1998年版。
[14]相关的文献如,张济民主编:《诸说求真——藏族部落习惯法专论》,青海人民出版社2002年版;索瑞智:“关于‘赔命价’与现行法律相协调的探讨”,载《青海民族研究》(社会科学版),1993年第1期;苏永生:“国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族‘赔命价’习惯法为视角”,载《法学研究》2007年第6期;淡乐蓉:“藏族‘赔命价’与国家法的漏洞补充的问题”,载《中国藏学》2008年第3期;熊征:“藏族‘赔命价’回潮情感能量探源”,载《青海社会科学》2012年第4期。
[15]四川省统计局:“四川省2010年第六次全国人口普查主要数据公报”(第1号)。
[16]四川省统计局:“四川省2010年第六次全国人口普查主要数据公报”(第2号)。
[17]中国少数民族社会历史调查资料丛刊四川省编辑组主编:《四川省阿坝州藏族社会历史调查》,四川省社会科学院出版社1985年版,第145页。
[18]苏力:“家族的地理构成”,《制度是如何形成的》(增订版),北京大学出版社2007年版。
[19] [美]波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第五章。
[20] [英]霍布斯:《利维坦》,黎思复,黎廷弼译,杨昌裕校,商务印书馆1985年版。
[21]吴松弟:《无所不在的伟力——地理环境与中国政治》,吉林教育出版社1989年版,第53页。
[22] [美]唐纳德 J·布莱克:《法律的运作行为》,唐越,苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第104~105页。
[23]中国少数民族社会历史调查资料丛刊四川省编辑组主编:《四川省阿坝州藏族社会历史调查》,四川省社会科学院出版社1985年版,第51~52页。
[24]张济民主编:《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》,青海人民出版社2002年版。
[25] [美]波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第222页。
[26]苏力:“复仇与法律——以《赵氏孤儿大报仇》为例”,《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》,生活·读书·新知三联书店2006年版,第52页。可以也应当将苏力的推论反过来,追问无法创造物质文明时怎么办。
[27]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,第81~82页。
[28]王朔:“我是‘狼’”,《无情的雨夜》,北京十月文艺出版社2012年版,第282页。
[29]万江:“霍布斯丛林的真实模拟——秩序形成的另类逻辑”,载《北大法律评论》第8卷·第2辑,北京大学出版社2007年版。
[30]苏力亦持这样的认识。请见王启梁、张剑源主编:《法律的经验研究:方法与应用》,北京大学出版社2014年版,第10页。
[31] [美]波斯纳:《法律与文学》(增订版),李国庆译,中国政法大学出版社2002年版,第72页。
[32] [美]波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第203页。
[33]苏力:“再论法律规避”,《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社2004年版。
[34]利用知识发展国家力量,请见[法]福柯:《安全、领土与人口》,钱翰,陈晓径译,上海人民出版社2010年版。
[35]“相对于一个人而言,距离意味着对方虽然在身边但(在心理感觉上)遥远,陌生意味着对方虽(在心里距离上)遥远实际上(空间距离上)却很近。”Simmel, The Sociology of Georg Simmel, edited by Kurt H. Wolff. New York: Free Press, 1960. 转引[美]唐纳德 J·布莱克:《法律的运作行为》,唐越,苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第48页。
[36]强世功:《惩罚与法治:当代法治的兴起(1976~1981)》,法律出版社2009年版。
[37]林毅夫:“关于制度变迁的经济学理论:诱致性变迁与强制性变迁”,[美]R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等:《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度经济学派译文集》,刘守英等译,上海三联书店1992年版。
[38]毛泽东:“关于正确处理人民内部矛盾的问题”,《毛泽东选集》(第五卷),人民出版社1977年版,第363页。
[39]费孝通曾经从自己姓氏出发,牵引出中华民族大融合的主题,而他并未直接诉诸多么浩瀚、翔实的史料。请见费孝通:“寻根絮语”,载《读书》1993年第4期。