过去40年来法治政府建设的基本主线有两条：一是依法行政，即围绕着职权、行为、程序和责任法定化建立依法行政制度体系；二是以良好治理为导向，旨在厘清政府与市场、政府与社会的关系，即明确政府作用边界的政府改革。第二条主线是方向性的问题，决定着依法行政的走向。从这个角度看，什么是好的政府、什么是善治的政府、什么样的政府才是懂法治、践行法治的政府，其内涵、核心要求、构成要素始终处于发展、变化和丰富之中。在中国的全面改革和法治建设过程中，国家和学界不断深化着对政府职能及其权力运作模式的认识。因此，我们最好是从“过程性”来把握“法治政府”。法治政府是一个不断建构的过程，其内涵和具体的制度建设、措施始终处于变化之中。不论是具体的行政法律的产生还是政府法制、依法行政等的提出，以及在不同阶段的各种具体措施，都是法治政府建设阶段性特征和具体建设的体现。法治政府说到底是对政府全部行政活动的一种总体要求，核心是以法治的方式确立政府职能、规范政府运行，其目标应该是充分发挥政府效能。而具体的理论表述、建设方向、建设措施则因时代面临的问题可以是多样化的。《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》是40年来中国改革开放和法治建设实践的历史结果。因此，如果仅从法治政府的演进轨迹出发，并不足以全面和深入理解其为何发生、如何发展以及为何建设。法治政府建设相对于中国的发展和国家治理来讲是一个“中观”领域，需要将其放在国家发展的大脉络中来加以观察。从根本上讲，40年来中国开展的持续性改革是法治政府建设的中心，回应国家重大改革是法治政府建设的核心逻辑。

……毫无疑问，这是一项伟大而艰巨的事业。我们希望获得的东西和我们

想要去除的东西，实际上以某种复杂而深刻的方式纠结并且植根于现代性中。[1]

                       ——梁治平

一、问题：网络民意、法律权威危机与法律的品性

一个青年在押看守所期间因“玩‘躲猫猫’游戏”而死，[2]继而演变为政府和法律信任危机，“躲猫猫”系列事件本身就值得认真研究和对待。我们要问：究竟是“躲猫猫”事件引发了民众对政府和法律的信任危机，还是民众对政府和法律的信任危机导引了“躲猫猫”事件 

“躲猫猫”事件之所以能够在极短的时间迅速成为法律焦点事件，为媒体、民众、官员争相追逐，其背后是深层而复杂的社会、政治和法律因素。我们生活在一个复杂的转型时期，社会结构发生着突变，社会分层激烈，利益冲突凸显，每个普通人都遭遇着被甩出社会结构之外的危险。[3]因此，我们生活在一种不安全、不可控的感觉中，我们变得焦虑——焦虑成为鱼肉，并“想象”着连最后的正义底线——法律也不在控制之中。三十年来，我们以法律移植为主的法律发展方式，导致了法律与社会的疏离，不能有效应对某些社会的重大问题；[4]在人民参与程度较低的法治建设过程中，法律逐渐成为了一个封闭、自足的帝国，忽视了中国是一个处于转型、变革过程中，城乡二元分割的大国，忽视了法律所必须具有的政治性——“为谁掌权、为谁执法”。[5]尤其吊诡的是，在监督机制不完备的情况下，对司法独立的推进没有使法律获得足够的合法性和合理性，相反“与世隔绝、神秘化、冷漠化、高傲化”[6]的法律运作风格加剧的是民众的疑问和担忧。网络时代的到来，使无法通过正常渠道广泛参与、监督法律的民众能够透过网络把对法律的担忧、怀疑以一种极为强大的方式表达出来。无论是之前的瓮安事件中的“俯卧撑”等，还是近日的“躲猫猫”，其根源都是民众对法律的不信任、法律权威危机诱发的舆论山洪。网络时代的民意只是问题的表象，制造出民意风暴的是法律权威的危机，法律权威的危机则来源于法律的人民性、民主性缺乏，来源于法律褪去了它所应有的品性。“躲猫猫”事件使我们重新审视：法律应该具有什么样的品性才能使之获得社会的信任，获得最基本的权威 

法律应该具有众多的特征和品性，著名如富勒所称的“道德性”，[7]诺内特等所倡导的回应性等等。[8]如果回顾三十年的法治建设，联系今日法律的困境，透过“躲猫猫”系列事件，笔者认为对于当代中国来讲，法律最需要具有的品性是法律运作的独立性和法律的人民性。[9]从理论上来论证两者的关系并不复杂，两者之间理应相互依存。然而，在有关司法改革的争论中，司法的独立与法律的人民性之间似乎存在的某种对立和冲突，是一种相互去除而非相互依存的关系。[10]我们不禁要思考：在获得法律的独立品性之时，是否必定要危害到法律的人民性 反之亦然。

二、民意、政治与法律的表达错乱

为了再现“躲猫猫”事件的发展进程，鉴于此事件最早由《云南信息报》和云南网（http://www.yunnan.cn/）引爆，并且云南网这一官方网站对事件进行了追踪报道，笔者选择云南网的记载对这一事件的进程进行回顾，并参考《云南信息报》、天涯社区等媒体做了备注，如下：

“躲猫猫”事件时间表

阶段	时间	进程	备注
第一阶段： 引子——李荞明死于“躲猫猫”	2009-1-30	李荞明因盗伐林木被刑拘，进入看守所。
	2009-2-8	李荞明受伤住院；李父接到警方电话，称李乔明“在看守所摔了一跤，情况还是比较严重”，并要求他“赶紧到医院来”。
	2009-2-12	晋宁警方就李荞明之死接受《云南信息报》采访。
第二阶段： 序幕——媒体爆料，网络热议	2009-2-13	《云南信息报》以“看守所里面的致命游戏”为题报道李荞明之死，同时以“玉溪男子盗林木被拘半月后死亡”为题登载于“云信网”。	舆论风暴即将开始。
	2009-2-14—2009-2-18	云南网以“男子莫名死在看守所 民警称其因玩躲猫猫撞墙”为题报道李荞明死亡事件。	众多网站转载有关李荞明事件的报道，截止2月27日凌晨2点，据google搜索统计有大约26,400项转载了云南网的报道； 引发网络热议，“躲猫猫”随即成为最新网络流行语。 舆论焦点：舆论质疑晋宁警方对李荞明死亡的解释，热切期望获知事件真相。
第三阶段： 高潮——网民调查，舆论鼎沸，无限期望	2009-2-19	云南省委宣传部发布《关于参与调查“躲猫猫”舆论事件真相的公告》，征集网民参与调查“躲猫猫”舆论事件真相；省委宣传部从报名人员中随机进行了选择，组成了“躲猫猫”舆论事件真相调查委员会。	当日至截止时间，共有510余人通过电话和网络进行了报名； 网民调查委员会成员高调登场，众多网民寄以期待，也有网民表示怀疑。 舆论焦点：“躲猫猫”事件转至网民调查委员会即将开展的调查。
	2009-2-20	早10点10分，网民调查委员会到达晋宁县公安局开展“躲猫猫”事件“调查”； 当地警方在“躲猫猫”情况通报会解释：死者是游戏时受伤致死的。	引来网络热议，舆论不仅对当地警方不满，对网民调查委员会的质疑声也渐大。
第四阶段： 转折——失望与冷静	2009-2-21	《“躲猫猫”事件调查委员会 调查报告》公布； 死者家属书面要求：向警方索赔40万。	引来网络热议，对调查委员会组成人员的身份、合法性、合理性怀疑，出现“人肉搜索”，委员会成员身份、背景曝光。
	2009-2-22	躲猫猫事件网民调查团被指未揭开真相遭质疑。	舆论焦点：网民调查的合理性、合法性、有效性问题（多名法学界人事介入讨论，包括笔者）。
	2009-2-23	伍皓回答“躲猫猫”事件调查疑问，否认“托”说，回应“越位”说。	舆论焦点：云南省委宣传部官员伍皓。
	2009-2-24	官方组织网友调查“躲猫猫”被指涉嫌以权代法。	舆论焦点：“调查委员会”的合法性
	2009-2-25	躲猫猫事件事发地政府网站遭恶意修改。	舆论焦点：网民的道德性问题。
第五阶段： 落幕——回归司法，回复理性	2009-2-26	最高检介入“躲猫猫”侦查。	舆论焦点：“躲猫猫”事件的真相 政府、司法是否可信
	2009-2-27	云南省检察机关通报李荞明案件结果：李荞明是被同监室室友多次殴打致死。
第六阶段： 余音——将思考进行下去	2009-2-27日以后	部分涉案人员以及晋宁警方相关人员受到处分或被立案调查。	舆论焦点：看守所等羁押场所能否真的被有效监管 如何监督法律实施、保障公民权利

 

笔者将以“躲猫猫”事件的进程为大致的时间线索展开分析。

（一）民意之火是如何被点燃的 

最初，李荞明之死无非是一个有待司法调查的案件，却发展为一个波及全国的公共事件。这场网络舆论的滔天大火究竟是如何被点燃的 是被谁点燃 

在整个事件中，对于李荞明的死，晋宁县当地公安和司法机关有过三次解释。

第一次，2月12日上午晋宁县公安局相关负责人的回答是：

通过他们的初步调查，发现李乔明受伤是由于其在放风时间，与同监室的狱友在看守所天井中玩“躲猫猫”游戏时，由于眼部被蒙而不慎撞到墙壁受伤。[11]

第二次，2月12日夜，面对媒体晋宁警方通报：

当天下午放风时，死者狱友在天井玩“躲猫猫”游戏，由于死者抓到同监狱友普某某，而引其普某某不满，最终两人发生争执。争执中普某某先踢了死者一脚，随后又朝其头部击打一拳，死者由于重心不稳摔倒后，头部与墙壁与门框夹角碰撞，最终受伤。[12]

晋宁警方在2月12日给出的两次解释非但不能获得当事人亲属的认同，而且在公之于众后立刻引爆舆论。

其实，生命的脆弱性远远超出了我们对生命的自信，任何微小的动作或伤害都有可能隐藏着死亡的威胁，生活中充满了光怪陆离的死亡。[13]“躲猫猫”也好，“瞎子摸鱼”也好，导致一个健壮的青年男子的死亡并非完全不可能。但是无论如何离奇的死亡，都需要明确的证据方能使人信服，尤其是处于青壮年的李荞明死于看守所这样一个特殊的场所，就更需要有令人确信的调查了。然而，晋宁县警方在处理李荞明死亡问题的过程中显示出了一种让人难以接受的漫不经心，解释的理由超出了民众的常识和经验，一种儿童游戏是如何导致李荞明的死亡 警方的解释是不是来自于完备的刑事调查 警方的结论因此严重地不能被民众“排除合理怀疑”。

《云南信息报》的报道使李荞明之死迅速在网络上传播，但是，显然这把舆论之火并非由媒体所点燃。“超出想象”的死亡原因和一天之内两次有所差异的解释都足以让任何具有一般智力和常识的人产生怀疑，在对法律运作普遍缺乏信任的社会背景下，晋宁县警方的不慎言行甚至带有无赖性质的“调查结论”必定点燃舆论之火。

在最初的这个阶段，网络民意主要集中在两点：一是发泄对政府和法律的不满，倾诉对法律的不信任；二是迫切想知道事情的真相。直到2月19日云南省委宣传部采取“危机公关”之前，政法部门事实上有足够的间隙能够引导舆论。政法机关完全有可能从两个方面进行努力：一是由晋宁县之外的第三方法律监督机构（检察院）组成调查组，排除民意对警方自己调查自己的怀疑。并向外部发布信息，请求社会等待调查结果。[14]二是全力侦破李荞明死亡案件，这个案件本身不属于疑难案件，完全有可能在相对较短的时间内查清真相。或许，云南的政法机关对如何处理这一事件早有计划，然而，遗憾的是政法部门在事实上的确错过了这一时机，任由民意之火蔓延、燃烧。

错乱的民意表达由此隆重上演。

（二）实现知情权、监督法律实施抑或创造民间司法权

汹涌的网络舆论与政法部门的“冷静”、沉默形成了强烈的反差，迫切获知“躲猫猫”事件真相的民意有如无处宣泄的山洪。此时，云南省委宣传部伍皓副部长策划的一个行动改变了舆论焦点，2月19日下午云南多家新闻媒体登载了《关于参与调查“躲猫猫”舆论事件真相的公告》（以下简称“《公告》”）：[15]

关于参与调查“躲猫猫”舆论事件真相的公告

青年李乔明在看守所受伤、不治而亡一事，广受媒体特别是网络媒体的关注。因此事而诞生的“躲猫猫”一词迅速成为网络热词。

为满足社会公众的知情权，省委宣传部将会同相关部门组成调查委员会，于2月20日上午前往昆明市晋宁县具体事发地，对“躲猫猫”舆论事件真相进行调查。现面向社会征集网民和社会各界人士代表4名，作为调查委员会成员参与调查。报名时间从现在开始，到2月19日晚上20：00截止。有兴趣者请踊跃报名，报名电话：0871-3992005。QQ：188351589

特此公告

中共云南省委宣传部

2009年2月19日

 

据有关报道和当事人的记述，伍皓副部长萌发成立“网民和社会各界人士调查委员会”（以下简称“调查委员会”）的想法到发布公告仅用了了短短几个小时的时间，这一点和政法机关的反应速度倒成了鲜明的对比。公告一出，立刻引起网民的积极响应，截止到晚上8:00已经有500余人，调查委员会高调出场。[16]众多的网民把获知真相的希望寄予这样一个首开先河的调查委员会。[17]这无疑助推了网民对调查委员会的期望。

2月20日调查委员会赴晋宁当地展开调查，然而，这是一场可以预知，注定无果的调查。2月21日调查委员会在网上发布了没有真相的调查报告之后立刻引发网民质疑，[18]以至于出现了对调查委员的“人肉搜索”，委员“风之末端”、“边民”迅速成为攻击对象，从“草根英雄”沦为“政府走狗”。也有网民指责伍皓是出风头、捞政治资本。[19]在笔者看来，对于调查委员会的“人肉搜索”已经开始把“民意”推向了疯狂，而对“风之末端”、“边民”的攻击可以说是极为不理性了。[20]只要稍微用常识思考问题就能够预知对这样的调查本身无需寄予太高期望。

但是，这种疯狂的“民意”究竟是如何发生的 

我们不妨回到云南省委宣传部的《公告》，其用语很具有宣传性和策略性：“为满足社会公众的知情权，……对‘躲猫猫’舆论事件真相进行调查。”这一公告看似严谨，其实充满了政治的狡黠。从逻辑上讲，如果把“躲猫猫”定位于“舆论事件”，那么“知情权”所要实现的就是“躲猫猫”这一舆论是如何形成和发生的 “躲猫猫”是谣言 媒体煽动 或者其他 但是，事实状态显然不是这样的逻辑。对于广大民众来讲，“躲猫猫”就是晋宁警方掩藏李荞明死亡真相，就是政府行为不端，他们想要实现的“知情权”是政府不能“躲猫猫”，还民众一个关于李荞明如何死、谁负责的真相。这不仅是一个“舆论事件”，更是一个实实在在的“法律事件”。

何兵教授就网民调查委员会一事接受采访时说肯定了云南省委宣传部伍皓所组织的“调查委员会”。[21]何教授从法律的民主性、人民性来评价网民参与调查当然很有道理，但是有一个问题值得讨论。公民实现知情权、公民对法律的参与、民意的表达和实现是否意味着需要直接介入个案、对个案进行调查，并且意图采取的是一种类似于司法侦查的方式 即使在特殊状态下的政法机构准许一个“师出无名”[22]的调查委员会介入个案，如果仅仅是为了“满足社会公众的知情权”，为了监督法律实施，那么这样一个调查委员会也应该采取质疑和辩论的姿态和方式，而不是对网民允诺把揭示真相作为自己的职责。

从事后的一些报道和当事人的回忆来看，无论是有意还是无心之过，“调查委员会”的初衷及其调查都不是正常的法律监督。在一次访谈节目中，身处舆论漩涡的伍皓副部长说道：

……我想大家把这个事情的性质误会了，我们最初的想法是，演变成公共舆论事件以后，公众对这个事实真相渴求非常急迫，所以对于我们宣传部门有义不容辞的责任帮助公众了解真相，尽可能还原真相，这是我们宣传部门义不容辞的责任。

所以我们组织了网民和社会公众参与的调查委员会，目的不是代表司法部门查案、办案，我们也没有法律意义上的授权。但是，我觉得知情权、参与权、表达权、监督权也是宪法赋予公民的基本权利。所以我们的目的是从尊重网络民意，保障人民群众公民的基本权利，从这个角度协调司法部门，让我们整个社会公众，我们的网民参与到案件的侦办过程中，进入到案发的现场，最接近地去了解真相。[23]

在笔者看来，伍皓先生的说法多少有些牵强和事后补漏的感觉。在调查委员会成立后，“风之末端”在天涯社区发帖“我去参与调查‘躲猫猫’”有如下的表达：

这些疑问都会让我今晚无法入睡，但是，我很清楚，明天的调查，我和其他网友，都将尽到最大的努力，探求真相，就是做不到，也要原原本本把整个调查过程和自己的感想呈现在网友面前。[24]

在“风之末端”这篇帖子后的跟帖有相当一部分是讨论如何进行调查，很像一个网友刑侦技术讨论会。显然，“调查委员会”是怀着调查、揭露事情真相的预期而去的，网友也对调查委员会怀有这样的期望，而非单纯的舆论监督或质疑会。我们很难相信，参与委员会的主要成员会就这次调查的目的发生重大的理解偏差。网民在调查过程遇到阻碍不能调阅有关资料，事后伍皓曾言：

我在QQ上还跟风之末端谈过，你们也是没有经验，如果碰到这种小的障碍你们应该跟我通气，我协调县里面说明厉害关系可能会特事特办。他(风之末端)跟我说：如果打电话是不是让人觉得是在宣传部门的操控下 [25]

在网友的连线中，伍皓也说过：

从我的角度，至少要把你们委员会的结论判断出来。就像现在之所以在网上引起这么大的舆论疯炒，就是因为你们没有结论，你们只是把整个过程像记流水帐似的记下来。如果我要审查调查报告我会建议你们有一个明确的结论，要不怎么会引起这么大的争议。尽管你的结论可能跟警方的结论不一样或者是一样的，毕竟是你们委员会的调查，应该是有这个结论的，如果你们有明确的结论就好办多了。[26]

虽然宣传部没有对如何调查进行指导、安排，[27]但是很显然，伍皓先生所希望的调查不说是像司法调查那么能够拨云见日，至少也应该一次稍具专业水准的 “准司法调查”。从常识就可以想见，网民在没有行政、司法权的情况下，如果仅是一场质疑会，那么得出的应该是对晋宁警方的一系列疑问，以此促成司法的有效介入。然而，如果希望调查委员会能够得出“一个明确的结论”，那么显然只能是创造出网民的司法权方能达到这一目的。这当然是不可能的，如果借着民意、知情权、民主的旗号创造的是民间司法权，那么这将是对法治的严重破坏，比漠视民意的法律恐怕还要可恶百倍，我们将要回到的是私力救济肆意的蛮荒时代。

（三）被制造的民意、被误读的权利与被忽视的民意

尊重民意还是制造民意 

据笔者的观察，在“躲猫猫”系列事件中，网民的表达经历了系列变化，舆论焦点处于变动中（前表“‘躲猫猫’事件时间表”备注）。但是，最为重要的转折点在于云南省委宣传部组建“调查委员会”，这一偶然事件的发生把民意分为了两个基本阶段。第一阶段是完全自发的民意表达，主要有四种类型：第一种：谩骂型；第二种：忧虑和失望型；第三种：质疑、分析和陈述事实型；第四种：建议型。[28]

在网友评论中以前三种为主，焦点集中在对晋宁县警方的质疑和迫切希望获知真相，相反，要求参与调查或组成社会人士调查团的言论、主张几乎见不到——这是第一阶段的民意。

而云南省委宣传部发出《公告》之后，网络舆论发生了重要的变化。网民的表达除了和第一阶段相似的四种民意表达之外，有了两种新的意见，其中一种我称之为“期待参与型”，典型言论如：

“民间调查不具法律效力,说得不错。但民间作为监督实体，法律又赋予了知情权、监督权。民间的调查实质是来自国家法律的授权，否则，那来的公权监督 看守所不是人人都能进的，作为公权监督就有与案件本身直接相关的含义，就应该有进入看守所的调查知情权。倘若都是听来的消息，如何监督办糊涂案 ”、“……民间调查是官方召集组织的，旨在满足网友和社会公众的知情权，就应该给予他们接触核心证据、核心人物、核心事实的机会……”、“缺乏民众参与的司法是不应被承认的！”……[29]

这一阶段由于云南省委宣传部的“创举”，舆论在很大程度上被引导至对“调查委员会”的关注，网民直接参与案件调查的热情迅速膨胀。可以说，民众第一次“发现”自己可以参与刑事案件的调查。这时候的民意是——既然政府不能提供真相，那么就让我们自己去揭示真相。“躲猫猫”系列事件达到高潮。[30]

这两个阶段“民意”的转变，是如何发生的 过程已经很清楚，这就不禁让人思考：这是尊重民意还是制造民意 究竟何为民意 

被误读的权利

伍皓在2月20日的《云南信息报》上就为什么组织“调查委员会”接受记者采访时说：

如果网友对警方产生了怀疑，就算按照传统的办法，警方调查，然后召开新闻发布会，也很难取得网友的信任。

对网络的舆论，要用网络的办法来解决，真正去信任网民，公开、透明、开放（地让网友了解情况），事实的真相永远是事实的真相，我们不要害怕去把事实公布。[31]

特别有意思的是，《云南信息报》报道宣传部组织“调查委员会”的专版上同时刊登了一则题为“昆明新规为‘批评报道’撑腰”新闻，似乎“调查委员会”是有法可依的。

在事后的访谈节目中伍皓还强调：“我觉得知情权、参与权、表达权、监督权也是宪法赋予公民的基本权利”。[32]

这样一个“开创云南宣传先河”的“调查委员会”承载着“阳光政府”、公民“知情权、参与权、表达权、监督权”的重任，似乎获得了足够的正义和权利的道义和合法性基础。也获得网民的广泛支持，那些异议似乎都成了不合时宜、甚至异端。[33]

但是，这是一个典型的误读权利的个案。

权利的话语应是一种法治的话语，如果没有基本的法治精神、原则、手段，对权利的追求也可能会沦为暴力或反法治，[34]最终是对权利的践踏。如果我们把权利作为要实现的目标，那么我们所需要的是合适和有效的手段。对权利的热切本身不意味着“不择手段”地去实现它。

“调查委员会”的出现和围绕这一委员会的争论中，部分网民和有关机构、官员发生了至少三方面的严重误读：

第一，所有公权力机关、官方机构都有介入司法调查的权利。典型的是把云南省委宣传部组织“调查委员会”理解为官方正式行为，因此，“调查委员会”有调查、会见、讯问嫌疑人、掌握核心证据的权利。

第二，把公民的知情权、参与权、监督权等同于公民有权直接进入个案的调查，行使一种类似司法权、行政权的权力。

第三，把新闻监督权的行使等同于新闻媒体直接重新调查个案。

被忽视的民意

与被制造的民意、被误读的权利相比，网络中的另一种民意却没有获得有效的回应和应有的重视。李荞明之死被暴露出来以后，在云南省委宣传部还有没有行动之前，网络中并不缺乏对启动司法监督程序的呼声，例如云南网上2月18日的一则评论明确指出：“检察机关有权对公安机关执法行为进行合法监督，也应履行自己的职能，依法对李荞明突然死亡事件及其背后是否存在渎职犯罪，作出权威结论，真正还公众一个明白”。[35]

而在组织“调查委员会”之后，这样的呼声同样不少（我称之为民意表达的第六种类型“法治型”），“调查委员会”主任“风之末端”在2月20日凌晨1:09在“天涯社区”发布“出征书”后引起网友热烈反响，[36]回帖中大部分表示支持，但是仍然有不少网友表示担心和疑虑。[37]

但是，这样一些希望司法调查介入，还原事实真相的言论几乎没有引起任何反应，既没有获得网民的积极响应（或许，网民还没来得及仔细思考已经被“调查委员会”事件所吸引）；也没有被新闻媒体所重视（或许，媒体还没来得及组织舆论，已经迫不及待地追逐“更有意思”的事件新进展）；更没有引起司法机构的回应（或许，司法机构还在考虑如何与媒体打交道，没有时间启动司法程序）……

我们必须问：什么是民意 谁来代表民意 代表谁的民意 

（四）公权力机关的越位与缺位

我不愿恶意地猜测伍皓先生的初衷。但是，由宣传部门主导的、由网民组成的委员会来实现民众对一个可能的刑事案件的“知情权”，无论是从理论上，还是从法律制度的设计上，都是不够恰当的。

伍皓副部长在访谈中就组建调查委员会的初衷解释道：

我就跟他们讲，现在公安也好，可能检察院去调查都很难取得网民的信任，大家都会怀疑是你们自己掩盖真相，现在网络的事情还是用网络的办法来解决，这样才定下来，请社会公众和网民来参与对整个办案过程进行监督。[38]

或许，这是一场政府的危机公关，[39]但是正如一篇评论中所指出的：

官方有一个表态很有意思，那就是“网络的事情让网络来解决”。这一句话虽然曾赢来“开明”的赞誉，但推敲之下前提就错：李荞明显然不是在虚拟世界死去的。从中间嗅出的味道有一些“以子之矛攻子之盾”的狡猾，也有一些“不这样又能如何”的无奈……[40]

政府公关当然不是什么贬义词。然而，这一公关对于李荞明之死这一明显可能属于刑事案件的法律事件显然不适合。第一，虽然宣传部主管的是舆论和新闻，但是“躲猫猫”事件并非一个有待澄清的谣言，而是一个实实在在的有待司法调查方能形成结论的再现实不过的事件，岂是“网络的事情”、虚拟的世界 第二，宣传部门的介入非但不能改善已经危机重重的法律信任危机，相反，给人的印象是司法部门无所作为时什么部门、什么人都可以取而代之。

所以，宣传部的介入和“调查委员会”的出现是典型的政治逻辑面对法律时的错位和越位。与这一错位和越位相比，无论是从介入案件侦查、监督还是“危机公关”，公安、检察院却是明显缺位。

从2月13日李荞明离奇死亡的消息在平面媒体和网络上发布至2月19日宣传部组建调查委员会之间，“躲猫猫”事件从一个存有疑问的案件演变为典型的法律公共事件、舆论沸腾，这一段时间内昆明市有内部监督权和侦查权的公安部门、人民检察院完全有时间和机会对这一案件立案调查。虽然调查案件需要时间和过程，但是只要公众知晓有上级而非有利害关系的晋宁当地法律部门介入案件，那么舆论就可能发生变化、得到引导，民众的舆论焦点将是等待司法调查还原真相。实际上，在这期间已经有不少网民质疑过检察院的缺位或建议过检察院应该行使对公安的监督权。[41]对于一个存有疑问的案件，只有回到法治的轨道才能重树政府和法律的权威。然而，有关部门的沉默无疑加剧了民众对法律的不信任，助长了网民对调查委员会的期待。所以，公安、检察院在履行法律监督、实施方面的职责明显缺位。

如果非要把“躲猫猫”事件的起初阶段看做是政府危机，那么这一危机是什么 它其实再简单不过，是民众对晋宁警方的严重不满和不信任，这其中包含了对政府和法律的不信任。因此，“公关”的目的应该是恢复民众对政府和法律的基本信任，应该承担“公关”任务的是政法部门而非宣传部门。而从时机上来讲，“误打误撞”的网民调查委员会与晋宁当地警方的接触是一个绝佳的“公关”机会。然而，相反的是2月 20日上午，晋宁县公安局、检察院向网友、媒体代表组成的“调查委员会”第三次公布对“躲猫猫”事件的调查结果：

8日下午，晋宁县看守所在押嫌疑人普某某、李荞明等人在玩游戏时，因发生争执，普某某用脚踢在李的胸腹部，又一拳打在李的头部左侧，致使李荞明头部右前额撞击在监室门框上受伤，李荞明后经抢救无效死亡。[42]

在匆忙之际，当地警方和有关部门前后几次给出的不同解释使人不得不怀疑公安和司法部门对于还原事实真相的诚意，舆论的洪水完全失去了航道。此时如果能够由昆明市或云南省有监督权的政法部门组成调查组表明司法机关公正查案的决心，那么状况会好的多。

三、讨论：网络民意、法律品性与法律权威

（一）“脱域”与网络民意

现代性的到来改变了民意的发生及其存在形式，网络民意与传统的民意在表达形式及其对社会关系的建构有着极大的差异。最为常见和我们所熟悉的民意是习俗、惯例，是民意的制度化形式，本章不准备对这种民意进行考察，而是把讨论集中在对重大事件的社会反应方面。我们从古典文学或历史记载中可以看到传统社会的民意是以请愿、上书的方式出现的，这种民意的表达在时间和空间上总是一致的，受到“在场”的支配，是一种地域性的活动，民意的形成依赖于人与人之间直接的面对面互动。而近现代以来，报纸等新闻媒体的出现，在一定程度上改变民意的形成和呈现机制，民意似乎主要由报纸、电视、广播来表达和呈现，这些新媒体的出现使信息的传播极大地突破了空间和时间的限制，地域性的支配在一定程度缩小，但是其本身并没有把人和人的互动关系从时间和空间的限制中抽离出来，民意的形成在根本上还得依赖于直接的面对面的互动和实践，依赖于存在着的特定公共空间。

然而，因特网的出现改变了民意形成所受到的地域性限制，因为：

因特网是一种开放式媒体，允许广泛参与，该特性简称为“多对多”。不同于传送信息的其他媒体——例如，电视和报纸，因特网允许用户对现存的信息进行反应并允许他们以廉价费用生成自己的资料信息……[43]

正因为因特网的这些特性尤其是崭新的交流工具如BBS、QQ等“多对多”聊天工具使其具有了“脱域”性，即“社会关系从彼此互动的地域性关联中，从通过对不确定的时间的无限穿越而被重构的关联中‘脱离出来’”。[44]因此，在互联网的世界中，人们的互动关系不再依赖于时空的一致性，社会关系的建构超越了时空的限制。网络的公共空间化使网络民意摆脱了地域化的限制，使“不在场”的、素昧平生并可能永远不会有直接接触的人们在即时形成民意。

“躲猫猫”事件集中表现了网络民意的这种“脱域”性。假设没有互联网，那么，这一事件中的民意表达将是另外一种情况，整个事件的演变也会有极大的不同。人们或许会从报纸等媒体上得知李荞明之死，但是如果要形成民意、舆论，就要求人们集聚于某些实实在在的公共空间，要求人们必须“在场”，如庙会、议论国事的茶馆、会场等等。但是，互联网作为政治表达的工具，它以多种多样的形式建构着网络公共空间，使舆论迅速形成，并使人们发生着广泛的互动。在“躲猫猫”事件中，只要打开“天涯社区”、搜狐等等网站、论坛就可以看到网络上的即时交流和参与者观点的呈现。

正因为网络所具有的“脱域”性，使得我们的政治和法律生活有可能暴露在世人面前，而网络民意的即时性、超地域性使分散在各个角落的人们对某一政治或法律事件能够产生出巨大的舆论压力，虚拟世界成了现实存在着的民意表达世界。

（二）决定民意的因素并没有真正改变

在“躲猫猫”系列事件中我们看到了一系列可喜的现象，激烈的言论没有被删除，云南省委宣传部的做法表明了打造阳光政府的态度等等。更为重要的是，从这一事件的起始及整个发展过程，我们能够清楚地感受到新闻媒体，尤其是非正式的网络舆论已经有力量对政府和法律机构形成巨大的压力，对于那些有争议、有疑点的法律或政治事件，采取压、捂、堵的方法已经行不通，并且可能导致有关机关、机构更大的麻烦。无疑，网络和舆论的发达已经极大地改变了传统社会的民意表达渠道，改变了普通民众和公权力机关之间的权力格局，在一定程度上，网络使人们有了更多的机会和可能去鸣不平、去争取权利，舆论成为一种特殊的压力集团。就如“躲猫猫”事件中的李荞明亲属，如果没有新闻媒体的介入、没有强大的舆论风暴的支持，恐怕只有冤沉海底。

网络还使权利的话题以极为通俗化的方式进入寻常人家，经过“躲猫猫”系列事件的讨论，我相信，知情权、参与权、监督权、表达权这样一些话语正在成为大众所熟知的词语。对于法律公共事件的参与和讨论也使一部分人对于法律和法治的问题有了更多的认识和反思，特别是云南省委宣传部组织“调查委员会”之后所发生的系列事件促使那些冷静和善于思考的人们去思考、判断什么才是法治 我们究竟要什么样的法律制度 我们将如何自处 [45]

与此同时，网络带来的信息交流发达使人们完全有可能揭示、认识、发现公权力机关过去不为人知的隐秘和“潜规则”，权力和法律所具有的神秘皆有可能因为网络和舆论裸露在世人面前。[46]人们可能会惊讶地发现，法律及其从业人员并非想象中的那样理性、正义，相反，非理性甚至荒谬也常见于法律的世界。这样一种发现对于普通公民来讲是必要的，每个人都有权利清楚自己处在一个什么样的环境之中，人们不能生活在“虚拟的和谐中”。[47]但是它也实实在在地造成了法律权威的危机，如果人们发现的总是法律和权力“恶”的面孔，人们又如何去信任它呢 这就要求我们的法治建设方案和政治实践具有更多的智慧，要求我们的法律制度及其实践最大限度地减少其非理性和随意性，减少法律对日常生活的冷漠。来自社会的知情权范围的扩大给权力和法律带来的压力，有助于改善权力的运作和法治建设。

在躲猫猫事件中我们看到消极的因素，在事件中，网络舆论从原先的讨论、质疑最终演变为不可遏止的怒火、谩骂、人身攻击，淋漓地展现了网络舆论极其癫狂的一面。这也表明我们的人民距离“公民”还有很长的路要走。第二种情况是法律屈从“民意”。虽然“躲猫猫”事件中我们看到的是相反的情况，是法律对民意的视而不见，是民众知情权的受阻。但是，此后在极短的时间内的情况下，[48]检察机关公布事件真相、处分有关人员，是否包含着匆忙应对民意所可能带来的另一种危险 

但是我们怎么看待这些问题呢 网络民意还是民意，它的实质和根本并没有因为它出现在网络上而与以往不同。引发民意的因素从来没有实质性的改变，无论是古代还是现代或者未来，仍然是案件处理过程中出了问题，仍然是公平和正义的问题。虽然网络的确是改变了一些问题，改变了舆论和信息传播的方式以及影响力。最根本的问题是，我们从一系列产生误判或者说错案的案件中发现，并不是民意导致了误判或错案，民意不是错误的根源。更不是老百姓说司法机构该怎么做，司法机构就要这么做，关键是司法机构任何听取、甄别民意，问题主要还是来自于司法机构，这是要注意的。否则我们会把司法过程、法治建设中的问题和困境推给社会。

（三）民意、法律的品性与权威

从李荞明之死演变为公共事事件，舆论焦点和指向峰回路转，可以把根本原因归结为公众面对法律事件时知情权受阻，正常民意得不到满足和疏导。在短短的十余天里，我们看到处于基层的晋宁县警方和检察院在面对媒体和舆论时极为不成熟，急于应对、在没有深入调查的情况下轻易公布调查结果；而另一方面在2009年2月26日之前，负有法律监督责任的法律部门面对“民意”时又是明显缺位，反应缓慢；云南省委宣传部组织“调查委员会”则是一次推动实现知情权、回应民意的失败创举。这表明，我们的法律机构和公权力机关至今并没有学会如何恰当地对待“民意”。

在法律的人民性和民主性成为新一轮司法改革的指向之后，法律如何对待民意无疑成为了一个新的课题。但是，我们在理解法律对民意的回应、对民生的关注时我们是否产生了歧义 发生了误解 从许霆案到“躲猫猫”，我们经历的是个案中的民意，这是否意味着法律对民意的回应应从个案切入 显然不是。首先，如果我们在一个个的司法个案中简单地回应民意，由民意指引案件的侦查、审判，那么最终丧失的将是法律权威。因为，个案中的民意往往是激愤、易变的，导致的后果是法律的任意性。[49]第二，如果只有通过形成舆论、依赖“民意”才能获得法律正义，那么谁又会相信法律及其机构呢 假设云南省委宣传部组织的“调查委员会”真的如大众预期的那样成为包青天，我们遇到冤屈岂非只要找到宣传部就能沉冤得雪 

为什么要提出法律对民意的回应 法律的人民性问题 第一个原因是由于急剧的社会激变过程中，我们的法律没能有完全有效地反映普通民众对幸福、安全、公平等基本生存条件和价值的追求，我们的制度设计没能有效地控制社会中的不公——而这些是立法的领域，是更为根本的问题。法律的人民性的提出首先应该解决的是立法如何回应民意。第二个原因是为了克服法律机构及其从业人员对社会生活、对民众的冷漠。[50]

合理的目标必须经由有效的手段去实现。如果回应民意，增强法律的人民性是我们的目标之一，是法律应有之品性，那么法律对民意的回应，对民生的关注，并不意味着要放弃法律的独立性，尤其是在个案中的独立性。如果一旦法律失去了基本的独立性，那么对民意的回应、对人民性的追求，将毁掉法律的权威，也终将毁掉法治。二者应该是树立法律权威不可少的两个支点，应有所渭泾，而非相互去除。

（四）民意如何进入司法

“躲猫猫”事件是网民、新闻媒体、官员、司法机构不断行动的过程，它最后的结果是各种人们互动导致的。从中我们看到了民众通过网络发起的行动，背后是人们对法律公正性的期待，是对民意进入法律世界的期待。但是，如果我们不想“毁于我们所热爱的东西”， [51]那么意味着民意必须经由合适和有效的途径进入法律的世界。

在笔者看来，民意如何进入司法，至少有两个方面需要考虑：

第一，民意进入立法。

以法律移植为主的法律发展进路导致中国法律制度的建构以西方为坐标，迷失在西方的法律地图中，[52]这正是当代中国法律缺乏人民性的根源所在。因此，要提升法律和司法的人民性，首先要解决的是民意是否能够进入立法。

王绍光先生把中国的公共政策议程设置模式分为六种：关门模式、动员模式、内参模式、借力模式、外压模式、上书模式，[53]这与中国的立法议程相似。我们如何减少立法的“关门模式”、“动员模式”，扩大民众的公共参与是法律回应社会现实需求，减小法律与社会的疏离，增强法律的人民性的的根本所在。只有立法本身具有人民性，在司法中才能体现出人民性来。

第二，司法过程中的微观制度设计。

民意进入司法并不是民意代替法律及其机构，民众代替专业的法律职业者，而是使体现民意的法律以一种正常、规范、公正的方式被实施，是民意在制度化的条件下于司法过程中反映出来。因此，民意进入司法依赖于微观的制度设计，既要保证公民知情权、监督权，又要保证司法的独立性。

正如许霆案、“躲猫猫”等事件反映出来的民意和公众知情权受阻等问题所表明的，我们需要监督法律，使之公正、有效、按照法律规定被实施，这需要改进我们的法律监督机制；如何满足实现公众对法律事件的知情权，这包括了一些非常精致、技术化的制度设计，例如警察和司法机构在个案办理过程中如何与媒体打交道等。现在需要的是结合中国的现实、国情和民众的特点探索微观制度的构建，或改造现有的制度，[54]而非简单地尊重以至扭曲、制造、屈从民意。法律需要为大众提供出制度化的表达途径，使人们的行动在法治的框架内获得有效的保障。

 

 

（发表于《法商研究》2009年第4期。修改稿收录于王启梁：《迈向深嵌在社会与文化中的法律》，中国法制出版社2010年版。）

[1] 梁治平：《被收容者之死——当代中国身份政治的困境与出路》，载吴毅主编：《乡村中国评论》（第2辑），山东民人民出版社2007年版，第14页。

[2] 1月30日，24岁的云南省玉溪市北城镇男子李荞明因盗伐林木被刑拘，拘押在晋宁县公安局看守所，2月8日下午受伤住院，4天后在医院死亡，死因是“重度颅脑损伤”。晋宁县公安机关2月12日对李的死亡起因解释为：当天李荞明受伤，是由于其与同监室的狱友在看守所天井里玩“躲猫猫”游戏时，遭到狱友踢打并不小心撞到墙壁导致。李的家属则认为如此理由太过牵强。详情请见上官智君：《看守所里面的致命游戏》，《云南信息报》2009年2月13日第A06版；赵雯：《男子莫名死在看守所 民警称其因玩躲猫猫撞墙》，http://news.kunming.cn/yn-news/content/2009-02/14/content_1758528.htm。此事方在网络爆出，立刻引起舆论鼎沸，“躲猫猫”继“俯卧撑”之后迅速成为最新网络流行语。在网络上随处可见网友对“躲猫猫”的解释，以至于百度百科把“躲猫猫”作为专门的词条进行整理、收录，在“躲猫猫”的背后深含着吊诡的语义，有关机关一定在掩饰着什么真相。2009年2月26日此词条的访问量竟然已经达到约 26061 次。http://baike.baidu.com/view/808510.htm。

[3] 孙立平：《断裂：20世纪90年代以来的中国社会》，社会科学文献出版社2003年版，第1-19页。

[4] 例如在日常生活中的私力救济甚至“以死抗争”，见徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版；徐昕：《为权利而自杀——转型中国农民工的“以死抗争”》， 载吴毅主编：《乡村中国评论》（第2辑），山东人民出版社2007年版，第15-44页。又如社会结构性紧张引发的拐卖人口问题。参见本书第五章以及王启梁：《正式社会控制为何失败 ——对云南平县拐卖妇女现象的田野调查》，载《中国农业大学学报（社会科学版）》2007年第2期。

[5] 王胜俊：《深入学习实践科学发展观 坚持为大局服务为人民司法》，http://www.court.gov.cn/news/bulletin/release/200902170002.htm。

[6] 唐时华：《云南高院副院长田成有：“如果他们是你的兄弟姐妹”》， http://www.chinacourt.org/html/article/200808/14/317046.shtml。

[7] [美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第40-111页。

[8] [美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第115-132页。

[9] 什么是法律的人民性是一个还在讨论中的问题。这一问题最早来自于新一轮司法改革的讨论中，司法界的主倡者是现任最高人民法院院长王胜俊，学术界的代表人则是中国政法大学何兵教授。参见王胜俊：《始终坚持“三个至上” 实现人民法院工作指导思想的与时俱进》，《法律适用》2008年第10期；何兵：《司法改革应落实人民性》，http://www.law-thinker.com/news.php id=1868。以王胜俊为代表的司法界对“人民性”的理解主要体现为两个点：第一，司法必须服务于广大民众的权利和利益；第二，司法的成效应由民众来评价。何兵的观点其实主要是要求司法活动必须具有民主性，民众有渠道参与到司法活动中、表达意志。而我的观点是，法律的人民性根本上是法律能够回应社会大多数民众在生存、发展中的权利和利益需求，法律体现的应该是占据人口中大多数民众的利益，保障基本人权是法律的最低限度要求。这就需要立法具有广泛的民主性和回应性。但是这并不意味着民众要直接参与司法活动，民众对司法的评价只能成为是否需要修改、完善立法的重要参考，而不是直接在具体的司法活动中发挥作用尤其是影响、改变司法个案的审理。

[10] 瘳海青：《司法改革再出发》，载《南风窗》 2009年第4期。

[11] 上官智君：《看守所里的致命游戏》，载《云南信息报》2009年2月13日第A06版。

[12] 上官智君：《看守所里的致命游戏》，载《云南信息报》2009年2月13日第A06版。

[13] [美]迈克尔·拉尔戈：《死亡大辞典：从A死到Z》，赵娟娟等译，新星出版社2008年版，《序言》第1-3页。

[14]  这一点也为何兵教授所指出。见王鹏：《“躲猫猫”事件网友调查结束 专家：政府成功危机公关》， http://media.people.com.cn/GB/8846689.html

[15] 中共云南省委宣传部：《关于参与调查“躲猫猫”舆论事件真相的公告》，http://www.yunnan.com.cn/2008page/www/html/2009-02/19/content_246031.htm。

[16] 红网：《官方征网民 今查“躲猫猫”》， 载《云南信息报》2009年2月13日第A02版；杨之辉：《云南就“躲猫猫”事征网友调查 510人报名》， http://news.xinhuanet.com/local/2009-02/20/content_10853102.htm。

[17] 甚至在正式的媒体中也蔓延着这种期待和乐观，如樊炫：《云南网友组团调查“躲猫猫”真相即将大白》， http://news.kunming.cn/yn-news/content/2009-02/20/content_1759979.htm。

[18] 王雷：《网民发布“躲猫猫”事件调查报告》，《云南信息报》2009年2月13日第A08版；调查报告全文见“躲猫猫”事件调查委员会：《“躲猫猫”事件调查委员会调查报告》：http://www.yunnan.com.cn/feature/content/2009-02/21/content_248238_12.htm。

[19] 王鹏：《躲猫猫事件网民调查团被指未揭开真相遭质疑》 http://www.yunnan.com.cn/2008page/society/html/2009-02/22/content_249327_2.htm；2月21日风之末端在“天涯社区”发布调查报告，从跟帖、评论也可以清楚地看出这一点，见风之末端：《“躲猫猫”事件调查委员会调查报告》， http://www.tianya.cn/publicforum/content/free/1/1507781.shtml。

[20] 何信：《“躲猫猫”调查团成员遭人肉收索》，载《云南信息报》2009年2月22日第A04版。

[21] 于洋：《法学家称网民调查可作“躲猫猫”事件法律依据》， http://news.sohu.com/20090220/n262369606.shtml。

[22] 王石川：《躲猫猫事件人大代表在哪里》， http://news.ifeng.com/opinion/200902/0223_23_1027825.shtml。

[23] 人民网北京2月22日电：《云南官员回应对“躲猫猫”事件质疑》， http://news.china.com/zh_cn/domestic/945/20090222/15337554.html ；马益华、陈洁：《伍皓回答“躲猫猫”事件调查疑问否认“托”说 回应“越位”》， http://www.yunnan.cn/2008page/society/html/2009-02/23/content_249617_2.htm。

[24] 风之末端：《我去参与调查“躲猫猫”》，http://www.tianya.cn/publicforum/content/free/1/1507219.shtml。

[25] 马益华、陈洁：《伍皓回答“躲猫猫”事件调查疑问否认“托”说 回应“越位”》， http://www.yunnan.cn/2008page/society/html/2009-02/23/content_249617_2.htm。

[26] 陈洁：《云南宣传部副部长伍皓称不认可躲猫猫调查报告》， http://news.kunming.cn/subject/content/2009-02/22/content_1763894.htm。

[27]人民网北京2月22日电：《云南官员回应对“躲猫猫”事件质疑》， http://news.china.com/zh_cn/domestic/945/20090222/15337554.html ；马益华、陈洁：《伍皓回答“躲猫猫”事件调查疑问否认“托”说 回应“越位”》， http://www.yunnan.cn/2008page/society/html/2009-02/23/content_249617_2.htm。

[28] 在此以腾讯网为例，该网以2月14日转载了云南网赵雯编辑的报道“男子莫名死在看守所 民警称其因玩躲猫猫撞墙”，设有评论栏，见http://news.qq.com/a/20090214/000485.htm。 第一种：谩骂型。代表性语言：“中国人没有血性，只有奴性……”……第二种：忧虑和失望型。代表性语言：“看到这则报道,我想最多的人都是边看边苦笑,看完了再苦笑.群众都是弱智了,俯卧撑不做了,又开始‘躲猫猫’了”、 “上联：前有俯卧撑，下联：后有躲猫猫，横批：荒谬绝顶”、“国人可悲呀，我们就是这个命了，认命吧同志们……”、“弱者只能用生命引起大家的重视，这样的悲剧也许正在酝酿。”……第三种：质疑、分析和陈述事实型。代表性语言：“是的，他左脚踩在右脚上咬自己的鼻子”、“李德发带着5000元钱和小舅子陈某到看守所‘赎人’。这样的看守所肯定有贪污的人一定要查清楚”、“有一点常识的人都可以想到，盗伐树木需要相当体力的人，死者应该是身体结实才对，到了看守所就这样不堪一击 是否还有别的致死原因 ”、“不让探监时，估计一定是被受很重的刑罚了”、“1、看守所每个角落都有监控，强烈要求看守所出示录像。2、请该县以外的法医尸检，是墙是钝器击打应该不难辨出。”“1，人是在看出守出事的 2，在怎么说10多方木头算不了什么啊没必要跟罪犯关一起啊 3，为什么家属要见面都没机会呢 ”……第四种：建议型。代表性语言：“严惩肇事者，执法人员隐瞒的要加倍处理。”、“看守所应该负责”、 “找焦点访谈上访”……

笔者对比了搜狐网2月16日同样的报道，评论情况与腾讯网相似，见http://comment2.news.sohu.com/viewcomments.action id=262267297&pageNumber=12。

[29] http://comment2.news.sohu.com/viewcomments.action id=262267297&pageNumber=12。

[30] 虽然这一阶段对云南省委宣传部组建“调查委员会”对案件调查也有不同的意见，但是这些意见已经被高涨的参与愿望和舆论所淹没，异议甚至遭到猛烈批评。

[31] 红网：《官方征网民 今查“躲猫猫”》， 载《云南信息报》2009年2月13日第A02版。

[32] 人民网北京2月22日电：《云南官员回应对“躲猫猫”事件质疑》， http://news.china.com/zh_cn/domestic/945/20090222/15337554.html ；马益华、陈洁：《伍皓回答“躲猫猫”事件调查疑问否认“托”说 回应“越位”》， http://www.yunnan.cn/2008page/society/html/2009-02/23/content_249617_2.htm。

[33] 例如2月22日搜狐网转载了《云南信息报》（2009-02-22-A04）对笔者的录音采访，笔者认为“网民调查委员会”的调查不具有法律效力，对一个案件的怀疑，最终还是要回到法律的方式，通过正常的司法渠道来解决一个案件才是关键。结果在部分网民的评论中，笔者也成了罪不可赦的“专门骗人家”，见吴昆：《专家称民间调查不具法律效力 应由司法机构介入》， http://news.sohu.com/20090221/n262382128.shtml及http://comment2.news.sohu.com/viewcomments.action id=262382128。

[34] 见本书第一章。

[35] 王威：《云南在押人员突发死亡事件：检方应履职介入调查》，http://society.yunnan.cn/html/2009-02/18/content_243937.htm。

[36] 风之末端：《我去参与调查“躲猫猫”》，http://www.tianya.cn/publicforum/content/free/1/1507219.shtml。

[37] 例如一个叫“水寨头目”的网友凌晨3：02：19回帖：

……这个事件，肯定是个刑事案件了，牵涉到一条生命在里面，无论是同监犯人殴打，还是公安刑求，抑或是公安不动手而背后指示，都逃脱不了，监所发生致死事件，很严重的渎职行为。

既然是刑事案件，公安肯定已经立案（同监犯人殴打案），当地检察院也要立案（公安渎职），并且事情闹到这个地步，肯定有专案组。

而现在拉你参加的这个“调查会员会”是什么地位 什么性质 注意，发起单位是宣传部，与案子的调查没有关系！调查什么 “藏猫猫舆论事件”，不是“殴打致使”案！……

一个叫“轻敲键盘闲聊天”的网友2009年2月20日09:46:25更是直接表示了不解：

调查真相的重任居然落在宣传部门和网友的肩上，这是我无论如何也搞不清楚甚至是想不明白的事情。

我们的独立检察机关呢 他们干什么去了 呜呼......

在相近的时间，“无名金猪”也回帖道：

如果云南省委不相信所谓“躲猫猫”的说法、有彻查事件真相的决心，本次派出的就不是什么网民舆论调查组，而应该是由检察院、公安局等部门组成的专案调查组……

见风之末端：《我去参与调查“躲猫猫”》，http://www.tianya.cn/publicforum/content/free/1/1507219.shtml。

[38] 人民网北京2月22日电：《云南官员回应对“躲猫猫”事件质疑》， http://news.china.com/zh_cn/domestic/945/20090222/15337554.html ；马益华、陈洁：《伍皓回答“躲猫猫”事件调查疑问否认“托”说 回应“越位”》， http://www.yunnan.cn/2008page/society/html/2009-02/23/content_249617_2.htm。

[39] 王鹏：《“躲猫猫”事件网友调查结束 专家：政府成功危机公关》， http://media.people.com.cn/GB/8846689.html。

[40] 李军：《“躲猫猫”事件缺了谁的身影》， http://news.ifeng.com/opinion/200902/0223_23_1027916_1.shtml。

[41] 或许如云南检方解释的：“2月8日李荞明被殴打后送进医院，次日检察机关就介入调查案件”，见王妍：《云南检方：“躲猫猫”涉案人员串供影响检方判断》， http://news.xinhuanet.com/newscenter/2009-02/27/content_10913242.htm。但是无论任何，公众并不知道司法机构对这一案件已经介入、以何种态度介入。

[42] 王妍：《云南检方：“躲猫猫”涉案人员串供影响检方判断》， http://news.xinhuanet.com/newscenter/2009-02/27/content_10913242.htm。

[43] [美]利莎·J.赛文、兰德尔·D.萍克特：“缩小数字鸿沟：美国社区技术运动的潜力和局限性”，[美]曼纽尔·卡司特主编：《网络社会》，社会科学文献出版社2009年版，第351页。

[44] [英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第18页。

[45] 例如“调查委员会”副主任边民事后的一篇博客文章就相当具有反思性，见边民：《“躲猫猫调查”反思》，http://bbs.ynxxb.com/showtopic-1187.aspx。

[46] 例如网民对看守所和监狱存在的问题的讨论。

[47] 张剑源：《群体良性互动的秩序建构与社会和谐》，载《重庆社会科学》2007年第12期。

[48] 樊炫：《省检察机关公布结果：李荞明系被同监室室友殴打致死》， http://news.kunming.cn/subject/content/2009-02/27/content_1777404.htm。

[49]  这种情况在法治实践的历史中并不缺乏，例如著名的第一次严打中的迟志强案。见谢轶群：《流光如梦：大众文化热潮三十年》，广西师范大学出版社2008年版，第80-93页。

[50] 王胜俊：《深入学习实践科学发展观 坚持为大局服务为人民司法》，http://www.court.gov.cn/news/bulletin/release/200902170002.htm。

[51] [美]尼尔·波兹曼：《娱乐至死》，章艳译，广西师范大学出版社2004年版。

[52] 王启梁：《“中国法律理想图景”的建构可能——基于提出-观察-修正的理论发展进路》，载《现代法学》2007年第4期。

[53] 王绍光：《安邦之道》，生活·读书·新知三联书店2008年版，第138-166页。

[54] 例如徐昕教授与四川省检察院系统联合研究的人民监督员制度。徐昕等：《通过试点推进司法改革》，载《云南大学学报（法学版）》2008年第2期。

 

目 次

一、作为事实存在的多元规范

（一）生活在多元规范中

（二）规范的类型及其产生

二、多元规范作为国家治理的资源

（一）法律作为国家结构化社会的力量

（二）社会性规范作为复杂社会微观秩序的关键来源

三、多元规范对国家治理的挑战

（一）多元规范间互动的意外后果

（二）法律作为孤立的存在

四、讨论：国家治理面临的三个规范整合问题

 

王启梁，云南大学法学院教授。

[本文为国家社会科学基金项目“基层执法的困境与对策研究”（批准号：13BFX034）阶段性研究成果]

 

要实现有效的国家治理，不论是制度设计还是制度实施，都需要就所要面对的社会有全面和准确的认识、判断。其中包括对秩序资源和挑战的把握。秩序依赖于规范的存在，国家治理依赖于对规范的运用，虽然规范不是秩序和治理的全部来源。现实是，规范本身是多元的，法律、政策、政令、规章、禁忌、习惯、风俗、惯例、习惯法等概念表达了规范的多元。这些多元的规范有的来自国家，有的来自社会。不同的学科均注意到要认识和理解国家治理，不仅需要重视来自国家的规范，还必须重视来自社会的各种规范，特别是协调国家正式规范与社会的非正式规范之间的关系。例如，在制度经济学中，习俗等非正式规范被作为“元制度”受到高度重视，尤其注重研究正式规范与非正式规范的关系。[1]并主张“外在制度的有效性在很大程度上取决于它们是否与内在演变出来的制度互补：例如，司法系统是否支持一个社会的道德、文化习俗、惯例和礼貌……”。[2]在公共管理学中还特别强调了即使在正式的官僚机构内也是“惯例无所不在”，并且不仅要重视规则对于秩序的作用，还需警惕“规则中富含冲突、矛盾和分歧。”[3]法学领域则集中体现在法律社会学、法律人类学以及法律经济学对“法律多元”现象、对法律与社会关系以及非正式规范对于促成秩序的作用的研究。[4]其例如，埃里克森就响亮地提出：“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[5]最近二十多年来，以梁治平、张晓辉、谢晖、吴大华、高其才等为代表的一批法学学者开展了大量的关于习惯法、民间法的研究，其中，刘作翔教授明确提出和主张“对法律体系的考察所引发的规范体系的讨论，是因应现实生活的需求而提出的一个不能回避的问题。”[6]在实践中，厘清不同性质、层级的规范之间的效力、关系则是法律实务中的重要内容。[7]

在国家的层面，2014年党的十八届四中全会《中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出，“坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，提高社会治理法治化水平。深入开展多层次多形式法治创建活动，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”这表明中共中央充分认识到在法治的框架内挖掘、运用和整合社会规范对于社会治理的重要性，来自社会的规范是社会治理的重要资源。

本文旨在解决一个问题：国家治理中如何定位和对待多元的规范 本文首先将呈现多元规范作为一种基本社会事实以及规范的类型、生产机制，在此基础上提出和探讨本文的核心问题，即为什么多元规范既是国家治理中的重要资源，也是挑战的来源 在国家治理中应从哪些方面实施规范的整合 规范整合中存在什么难题及整合的限度 

一、作为事实存在的多元规范

（一）生活在多元规范中

现代国家已经强大到能够以各种方式影响人们的生活，其行政力量空前地渗入到基层社会，发展出高度监控的体系。[8]现代性的“脱域机制”，[9]更使人们的生活实践具有前所未有的可能和机会，卷入到更为广阔的社会互动中，选择一种超越地方性的生活方式和行动策略具有了可能。当代的法律，是现代国家对社会的监控体系的核心，其作用在于超越地方性的价值观和规范以提供出更加普遍的秩序。也因此，法律日益成为国家改变“旧世界”塑造“新社会”最为重要的力量和工具。如果说1949年-1978年，中国主要通过政治的方式对社会实施强改造。1978年以来，则是市场经济和法制的建立深刻地改变了我们的社会、生活及人们的行为方式。可以预见，在未来，法律之治将成为国家治理的主要方式和路径。

但是，这并不意味着国家已经能够完全垄断规范的生产和秩序的建构，更不意味着法律成为唯一重要的规范。相反，现代性的到来并没有消灭传统，更没有消灭社会自身生产地方性、群体性规范和价值观的机制。传统、社会以一种更加复杂的形态存在于现代民族国家的建构中。人们仍然生活在多元规范构成的“制度丛”里，受到来自家庭、单位、群体和国家的规范的约束。人们在日常生活中，绝少会在每个行动之前仔细考虑我们此时受到何种规范的约束。但是，同样无可辩驳的是，每个人都受到了规范的影响和约束，人们未必能够清晰地用言辞来描述这些规范和行动的依据，却能够有效地实践这些规范，这就是在规则化的社会中经由对规范的日常实践而形成的“实践意识”指引了人们的行动。[10]

由多元规范交织成的“法网”成为生活结构的一部分，真实而有力地制约着人的行动，又为人们提供了行动的资源。于国家而言，无论是国家治理特别是法律的制定与推行，面对的正是已经存在的国家之外的各种规范、力量。多元规范格局的存在，对国家来讲就是一种必须面对的事实，国家治理的实践正是在这种多元规范的“结构”中进行着。不同的规范之间的关系在很大程度上决定着社会秩序的总体状况。

（二）规范的类型及其产生

我们可以通过列表非常简略地总结一下存在于社会中的基本规范类型：

 

 

表1：规范类型及其构成

规范	产生方式	作用机制	实施者	运作方式	正式程度	性质
习惯、风俗、习惯法等	群体实践、演化	自我控制或社会力量	个人或群体	个人自律或群体约束 第一方控制或第三方控制	非正式	社会性
合约或侵权债务关系	互动	自助式控制	权利人 （债务人、受侵害人）	自助，依赖他人的回应或“私力”的有效性 第二方控制	非正式
社群规范、团体规范	群体实践、演化或协商	社会组织控制	内生性社会组织 （传统政治组织如寨老、宗教组织、家族组织等；少部分情况为临时性群体）	组织执行，替代个人自助 第三方控制	非正式
自治规约、社群规范	群体实践或人为设计/法律授权	基层自治组织控制	群众自治组织、基层党组织 （村委会、村民小组、基层党组织等）	组织执行 第三方控制	准正式
单位内部规章	群体实践或人为设计/依法制定	组织控制	组织机构	组织执行 第三方控制	非正式或准正式
党规党纪	人为设计	组织控制	政党	组织执行 第三方控制	正式	政党性/国家性
国家政策、执政党的决定和政策	人为设计	组织控制	国家、执政党	组织执行 第三方控制	正式	国家性
国家标准、行业规范	人为设计/依法制定	行政控制	行业或组织机构	组织执行 第三方控制	正式	国家性
法律、政策、政府决策等	人为设计	行政控制	国家 （政府各部门、政府派出机构）	公共行政 第三方控制	正式
法律	人为设计	司法控制	国家 （法院、检察院）	司法程序 第三方控制	正式

 

在表1中已经部分地表明了这些不同类型的规范产生方式、作用机制、实施者、运作方式和性质。我们大致可以依据规范的产生及其与国家的关系把规范分为三类：非正式规范、准正式规范、正式规范。非正式规范的主要特点是基于其经由社会互动和实践演化而来所具有的自生自发性与内在性，正式规范的主要特点则是经由一定的程序、人为制定而具有的计划性和外在性。当然，内在性与外在性只是一种总体判断，现实中的具体规范并不必然如此。例如村委会、村小组依村民委员会组织法授权制定的村规明约之类的准正式规范则更为复杂些。从性质上看，这些规范是因国家法律授权而产生或被承认，但是，在实际中，村规民约尤其是真正被运用的那些规范往往是基于村庄生活的长期实践、演化而来。其内容、形态其实更接近于风俗、习惯、习惯法之类的非正式规范。

关于不同性质的规范的社会意义、对国家治理的影响及其相互遭遇的后果等问题，将在后文详述。在此，我们首先需要从经验层面认识到当代中国国家治理所面对的规范格局的构成具有相当的复杂性，在不同的社会领域、不同的主体延续和创生着不同性质的规范：第一，在乡村社会中，国家持续不断地推进现代化建设，市场经济和工业化程度不断增加，传统在一定程度上被持续改造，但是总体上，以道德、风俗、习惯、习惯法来表述的非正式规范仍然处于不断变迁并广泛存在于社会生活。并且，基于村民自治法律框架的乡村生活中不仅大量存在着村规民约这类与乡村传统紧密联系的准正式规范，还因“一事一议”等制度设置使一些乡村能够不断生产着规范。第二，在城市管理中，“单位制”虽然瓦解了，[11]但是，公司、工厂、企业及大量的国家机构和事业单位并没有失去其作为规范生产者的角色和社会控制的功能。[12]这些机构制造了大量的内部规范或合规控制系统，[13]维系着体系内部的秩序，并直接影响到国家治理和社会秩序的建构。第三，在行业系统中，一个显著的变化和现象是，大量、针对各行各业的国家标准显著增加，直接影响着我们生产和生活的各个领域内的国家治理和秩序。[14]这些国家标准的产生表明了法律治理的兴起，同时反映了现代性社会中“专家系统”广泛而深入地塑造着法制和国家治理的方式。[15]同时还表明法律具有一种特殊的能力，即创生、衍生出下级规范的能力。第四，在执政党方面，党规党纪不仅在过去具有重要的作用，在2014年党的十八届四中全会则明确提出“形成完善的党内法规体系”的建设目标，凸显了党规党纪在执政党建设和国家治理中的重要地位。第五，在整个多元规范的格局中，最为显著的现象是，经过30多年的持续努力我国初步建立具有中国特色社会主义法律体系，围绕着中央立法，规模巨大、多层级的国家和地方的正式规范。

从构成上看，当前存在于中国的规范，主要可以区分为三大类即社会性的、执政党的和国家性的。社会性的规范主要体现为非正式规范和部分准正式规范。大量的国家性的规范的产生表明了国家正在迈向对社会的全面监控，全面地展开对社会的重新结构化，这正是现代性的核心特征之一。多元规范的格局是一个在所有国家都存在的现象，是一种事实状态，并不必然表明秩序的好与坏，也不表明这些规范将有益或有碍于国家治理的展开。但是，社会性的规范、执政党的规范与国家性的规范之间的关系却决定着社会秩序的基本格局和状态。

二、多元规范作为国家治理的资源

（一）法律作为国家结构化社会的力量

在法律成为国家治理显著手段和资源的今天，要认识多元规范与国家治理之间的关系，首先需要认识法律的某些特性及其为何成为国家掌控的最为重要的规范资源。除了我们所熟知的国家掌握法律就是行使一种“权威性资源配置”的权力之外，[16]在实践和操作层面，法律是国家构建超时空秩序的基础性资源，是国家塑造、改变社会使之符合国家意图的结构化社会的力量。运用法律本身是国家能力的重要组成部分。

要理解法律为何是一种结构化社会的力量，需要理解法律为何是国家构建超时空秩序的基础性制度资源。在此通过对法律与社会规范的比较，同时阐明法律作为一种超时空秩序的建构机制和资源以及法律（国家性规范）与社会性规范之间的差异，如下表2所示：

表2：法律与社会性规范的比较

对照项	特 性
法律	计划性	普遍性	应对陌生人之间的关系	专业性/可经由文本发现	脱域性 （超时空）	形式性/规范性	国家强制
社会性规范	演化性	特殊性	处理熟人间的关系或群体内关系	经验性/存在于生活经验（属“实践意识”）	地方性	实践性/灵活性	社会强制

 

社会性规范产生于团体或社群生活，是基于人们反复的互动和生活实践形成的为大家所共识的符号系统，具有明显的演化性和经验性。风俗、习惯、习惯法之类的规范就是世代相传的关于如何处理人际关系与纠纷的社会经验，而经验意味着属于社群的实践性建构和共同记忆 社会性规范大多是被人们在成长过程中自然而然地习得。社会性规范通常处理属于“熟人”间和特定群体关系的规则，往往都包含着各种各样不为外人容易察知的“意义”，是地方性生活的体现。而法律则由人创制，需精心学习方能掌握，因脱离地方性时空的背景而具有脱域性，处理陌生人间的关系，使不同民族、不同地域、不同语言的人们之间有了共同的行为依凭。法律的出现和覆盖区域的扩大，是国家为跨区域、跨群体交往提供的制度条件。从这个角度来讲，国家比社会更需要法律。

法律与社会性规范的不同特点使他们对于民众的生活以及国家的统治来讲具有很不一样的功能和意义。人的生活总是需要规范性和秩序，而人们需要什么样的法乃由生活的状态和社会结构所决定。乡土社会中的人们也需要法，但是主要需要的是来自于传统的“礼治”之法，国家法律则属次要。在一种流动性弱 稳定的社群生活中，人们不太需要来自国家的法律。因为生活之道 做人之道 “规矩”犹如日常语言，人们在生于斯 长于斯的过程中已不知不觉地习得它们，并被世代相传 [17]

然而，今天的现实是，高度的流动性、传统社群在一定程度的松弱等社会条件的变化加深了人们对法律的需求，一种超越地方性的秩序被穿梭在不同区域和社会领域的人们所需要。更为重要的是，现代国家的逻辑使得建构一种超时空的秩序成为迫切需要。在中国，我们所熟悉的国家的现代化话语，表达了国家全面改造和建设社会的欲求。同时，实践层面，工业化、市场经济的全面推行，不仅要求把个人从地方性的生活中解放出来，使个人能够成为高度的自主且流动的个人，劳动力要成为市场化、工业化中的生产要素。而且，国家必须全面改造社会生活的各个领域，去除那些阻碍现代化的因素，建立起高度合理性的社会。即使我们主张现代性的产生、发展并非一定重蹈西方国家的模式，有一点仍然是肯定的，即现代性是对所谓传统的人、社会生活及其结构的全面改造。那么，国家依靠什么力量来进行这种全面的改造呢 按照吉登斯的理论，现代性具有四个制度丛结即高度监控、资本主义企业、工业化生产、暴力的集中化。[18]现代国家的形成同时是现代制度建设的过程，这四个制度丛结的建构从来没有离开过法律。现代法制当然是现代性的产物，但是在其中，尤其值得注意的是法律本身就是促成现代性这样一种社会生活的制度条件和基本力量。其根源就在于国家法律从一开始就具有超越时空的特性，这种特性在现代性生长的过程越来越显著。因此，法律不仅本身具有超越时空的特性，同时具备了建构一种超越时空的秩序的可能性和力量。正是在这个意义上，法律成为现代国家对社会的全面改造、塑造新的生产生活秩序，重新结构化社会的基本力量。当然，法律能否成功地实现其结构化社会的意图取决于众多因素，包括了后文将要论及的因多元规范而带来的挑战。

（二）社会性规范作为复杂社会微观秩序的关键来源

传统国家的社会虽然也受到国家和法律的影响，但是国家对社会的监控力度和深入程度远不能和今天相比。今天的国家，“在日常的社会制约中，警察的力量取代了军队的使用，并连带着对制定法律和监禁的制裁机制加以完善。监制机制普遍性地向日常生活扩展。”[19]但是，这并不意味着国家的法律等正式规范取代了一切社会性的规范。其根本原因在于“现代性是一种后传统的秩序，但在这种秩序之下，作为秩序保证的传统和习惯并没有被理性知识的必然性所代替。”[20]

在经验的层面我们可以显著地观察到日常生活秩序的构成与规范之间的关系。有两个基本的原因导致人们的生活构成和行动领域总是片段性和多重性的。一是人的活动范围、领域、性质总是多样、并非一致而是交替进行的，这些性质不同的活动领域遵循不同的规范，例如一个工人，既需要遵守工厂管理，也要受到法律管制。二是每个人所具有的社会角色都是多重的，是“角色丛”的结合体，例如一个人既是国家公民，同时他还是一个村民或工人。因此人所要面临的总是多重角色的转化和多重社会关系的处理。如果借用布迪厄的理论，[21]人总是生活在多重的场域中。不仅每个场域存在着多种的关系和制度，多重的场域更导致了人总是在受到多元规范交织影响下进行行动。今天生活的本质就是穿行于不同的规范和秩序之中。因此，我们观察多元规范如何运作、影响着整体秩序的形成，需要一种对微观秩序的观察，并从中洞见微观如何建构了宏观秩序。

今天我们所身处的中国已经是一个国家权力高度渗入社会的国家，从空间上和社会领域来讲，已经不存在纯粹意义上的国家不入之地，而是由著名的法律人类学家穆尔所说的大量的“半自治社会”构成。这就为我们观察和理解法律等国家正式制度与其他的社会性规范如何交互影响、建构微观秩序提供了重要的视角和途径。半自治社会领域的特性在于：

“这种小型（社会）领域能够在内部生成规则、习俗和符号，但又易受到源自其周围的大型社会（世界）的规则、决策和其他强制力的影响。半自治社会领域自身具有‘创制规则’（rule-making）的能力，有诱导或强迫（人们）服从的手段；但它同时又置身于大型社会的母体之中，这个社会母体，时而根据半自治社会内部成员的请求，时而根据它本身的情况而能够实际地影响和侵入半自治社会内部。在部落社会中存在着自治领域的分析问题，在复杂社会的社会人类学中，这更是一种重点分析的问题。从某种意义上，世界所有的民族国家，无论新旧都是复杂社会。所以，分析问题是无所不在的。”[22]

穆尔的半自治理论清晰地指出两个重要问题，第一，存在于复杂社会的大量的半自治社会领域创制着规范，这正是多元规范产生和必定存在的社会原因；第二，国家（法律）能够在不同程度和以不同形式影响着半自治社会领域，并引发社会变迁。

沿着穆尔的思路，我们很容易观察到半自治社会领域广泛存在并构成了所谓的社会和国家，同时是人们行动、生活的单位。我们所熟悉的工厂、村寨、学校等无一不具有半自治社会领域的特征，而差别则在于创制规则的能力强弱以及国家“侵入”和影响程度的强弱。宏观秩序的好坏，其秘密就在于微观秩序与宏观秩序的关系中。在社会学中常常出现微观与宏观分析的割裂，然而，事实是微观秩序和宏观秩序之间并不存在对立关系。相反，微观秩序的状态、形成机制决定了社会总体秩序的基本状态。一个个半自治领域的存在如何决定着社会的宏观秩序，就像一个个蜂穴的好坏决定了一个蜂巢总体的好坏，一个个家庭的幸福与否决定了社会的幸福总量。

大量的经验研究表明，小型社会如村寨、企业及不同类型单位或组织内部产生、执行规范的能力不仅直接决定着这些小型社会也即那些构成总体生活的分散“片段”的秩序，同时影响着更大范围内的秩序状态。例如在乡村社会中，在国家正式规范同时存在的背景和前提下，非正式规范和社会控制的有效与否仍然是决定各个村落秩序的基础性因素。村落自身生发出的非正式规范和社会控制是人们在日常实践中赖以消来除越轨、促成秩序的基本制度资源。笔者长期进行田野调查的两个村寨截然相反的秩序构建情形清楚地表明了依凭非正式规范建构村寨内部秩序的能力不仅决定了村庄内部秩序的好坏，而且大量的微型社会的秩序状况还决定了区域秩序的好坏，并决定着国家治理的难度。[23]此外，与国家法律等正式规范不同的是，非正式规范和社会控制不仅是秩序之源，还承载着地方和群体的文化和生活意义，是地方性的、群体的生存之道，既关乎着人们如何安排生活和秩序，还表现着社会结构和群体的文化。一旦生存的价值、意义体系遭到破坏，秩序也就荡然无存。[24]在一些关于城市治理的研究中，同样表明来自社会的规范和自治对于微观秩序形成和国家治理的重要性。[25]从另一个观察角度看，恰如科特威尔尖锐地指出“事实上，绝大部分社会大众对立法中的很大部分连概况都不了解。许多人甚至不知道有哪些法律存在。”[26]既然这样，那么，国家又如何通过法律达到其治理目标呢 大量的经验研究也表明，人们即使不知道法律也完全可能做出符合法律要求的行为，其秘密就在于大量的与法律目标一致的社会性规范塑造了守法的个人。[27]

正是由于社会性的规范是复杂社会中微观秩序来源的关键性因素，对于微观秩序和宏观秩序同时具有重要的作用和影响，其构成了国家治理的关键性秩序资源。中共中央无疑清楚地意识到了这一问题，因此在党的十八届四中全会决定中提出“支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”。

三、多元规范对国家治理的挑战

对国家治理和社会秩序的形成而言，多元的规范既可能是治理和秩序的重要的资源，但同时可能成为国家治理的挑战、阻碍和冲突的来源。多元规范对国家治理的挑战来自于两个有一定关联的方面。

（一）多元规范间互动的意外后果

规范的基本特征之一是其构成了人们行动的结构性约束和资源，是人们赖以采取行动的指南。但是，多元规范的同时存在，意味着只要不同的规范间存在着矛盾、抵牾，人们的决策、行动就可能出现冲突、混乱。多元规范之间的互动说到底就是不同的行动者依凭（不同的）规范采取的行动引发的关系、影响。多元规范之间的互动常常引发国家治理和秩序建构的意外后果。从规范的性质与关系来看，典型的情形和问题主要有三种：

第一种情形是国家正式规范内部冲突导致的不确定性。

仅依《立法法》，国家立法的层次就已经相当复杂，此外还有大量的国家机关行使着制定各类效力不一、但是实实在在起着作用的规范。从制定机关、效力、性质看，国家正式规范本身也是“多元”的。因此，虽然按照《立法法》的设置，中央立法“统领”着各个层次的正式规范，但是在大量制定立法和各种规范而审查机制又不够完备的情况下，即使是同一性质的国家规范之间也会存在各种各样的冲突。[28]在政策领域和行政法领域规范间的冲突尤为突出，直接影响了行政执法、行政管理的效能。[29]

法律法规之间、法律法规与政府规范性文件、政策与法律、政策与政策、政府规范性文件之间等等类型的规范冲突的存在，其后果是在对待同一问题、事情上，出现了相互矛盾的规范调控，导致公民在面对各种法律事务、公共事务时处于不确定和混乱的状态。从国家治理和社会管理的角度看，如果存在过多规范间的冲突或不协调，表明治理状态存在混乱，人们的行为预期难以形成和协调、国家治理的成本会增高，治理效能就会受到削弱。

第二种情形是社会性规范与国家正式规范互动引发意外后果。

大量的非正式、准正式的社会性规范构成了人们日常行为的基本准则，对于社会秩序的建构和形成来讲，社会性规范具有基础性的作用。在相对稳定的机构、社群或地方性生活中，社会性规范为人们提供了例行化的行动指南，保持了某种相对稳定的秩序。在传统社会中尤其如此。然而，如前所述，现代国家展开了对社会的全面重塑，意图建构起符合国家意图的新秩序。国家以各种方式进入、介入和塑造社会，其中一个重要的途径和手段就是国家制定立法、政策等各种规范，通过实施这些规范来结构化社会。因此，伴随着国家对规范的实施以及人们对法律等运用，国家的正式规范与社会性的规范之间会发生各种联系、互动。

在日常经验中，我们能够观察到，有的时候国家的正式规范与社会性规范之间有着大体的边界和分工，人们按照生活的逻辑去经营自己的日子，按照不同的事项遵循国家的要求或社会的规则。这种情况的效果是国家治理的成本和难度大大降低。然而，在另外的情形中，经由人为理性设计的法律等正式规范与源于社会生活产生的社会性规范之间并不总是能够相互补充、协调，经由人们的行动而引发的国家正式规范与社会性规范间的互动可能会引起冲突、变形等意料之外的后果。例如，由于习俗和国家对丧葬的双重社会控制之间未能有效调适以及殡葬管理、执法中存在的种种问题，导致我国的殡葬法制在实施过程中并没有完全达到节约土地的制度目标，反而产生了公墓危机以及“二次土葬”、“缴费土葬”等大量越轨行为，产生了法制的意外后果。[30]又如，大学管理和教育是一个专业化、半自治的领域，不恰当的司法审判不仅会破坏大学的管理，而且会导致错误的导向。[31]类似的情况极为常见，并发生在各个领域中。

国家正式规范与社会性规范互动导致各种意外后果，其根源主要来自两个方面。一是中国是一个大国，不仅自然状况多样，更重要的是文化和生活方式的多样性，其中包括了世界观和规范的多样性。这就导致追求统一性和确定性、超越特定时空的国家法律与植根于具体社会生活的社会性规范所承载的地方性的正义、内部逻辑之间在某些情况下不可避免地发生矛盾。[32]尤其是在一些涉及宗教或宗教性习俗等与世界观有紧密关系的领域，国家正式规范与社会性规范之间的矛盾表现得极为尖锐。[33]二是当代中国法律是以西方国家为蓝本、以市场经济为目标建立起来的，其核心的逻辑是个人主义。而在整个市场化的进程中，社群主义的生活方式在有的地区瓦解或松弱了，而在有的社会中，基于村庄或宗族的群体性生活方式依然很强大。因此，在社会层面，这是一个传统的延续与断裂同时发生的时代，社会呈现出碎片化与多元性的构成特征。国家法律因此在应对多层次、多时空混合的社会碎片化和多元性遇到了各种挑战时。[34]典型情况如农村妇女的土地权利等问题。[35]

国家正式规范与社会性规范之间互动所发生的种种意外后果，直接挑战和影响着国家治理的成效。其表明国家治理中可能存在着一些重要的缺陷和问题：一是国家正式规范存在着明显的缺陷，或者是实施过程有较大问题。例如前述丧葬管理问题。二是国家对社会的改造可能存在过度了，引发社会不适。三是国家法律等在实施过程中出现了不当的治理倾向或治理目标不明晰。总体上，反映出的是国家治理中的整合不足或整合过度。

第三，社会性规范之间冲突导致的治理难题。

一个广泛存在于基层社会但又往往被忽视的问题是社会性规范之间的冲突所导致的治理难题。例如在日常生活中经常出现的因婚俗不同而导致的家庭间的矛盾等等。在社会性规范冲突的问题中，最为棘手和尖锐的治理难题来自于跨文化的、族际间或跨区域的冲突和纠纷。[36]

一些来自人类学、社会学的经验研究表明，冲突、纠纷并不仅仅与实际的利益相关，还和关于纠纷的正义观、世界观等价值性的因素有直接联系，甚至在一些大的纠纷中，牵涉的经济利益并不一定很大。[37]在同一文化系统中，社会自身既包含了制造纠纷和冲突的因素，但是只要社会本身还是健全的，就能够同时提供出解决冲突和纠纷的机制。一旦冲突和纠纷跨越了文化、宗教、民族的边界，由于不同的文化系统（价值和意义体系）之间的差异，会因为当事人之间缺乏共同认可的规范、组织、权威和信任，冲突和纠纷的解决就比较困难。能否有效地解决此类纠纷，在非正式制度的层面取决于是否有跨文化交流和协商的机制，在民族间交往频繁、文化间宽容度大的社会中，往往更容易解决纠纷，民族关系隔阂、缺乏有效交往的社会则难以协调纠纷。在正式制度的层面则取决于法律和政府解纷部门的权威能否超越于不同民族和文化群体，获得不同信仰群体的共同尊重和认同——而这一点正是国家对基层的治理中经常出现的难题。

以上三种情形如果得不到有效的处理，会导致诸多不利后果：第一，不同规范之间的冲突导致了规范间相互消减了合法性，使发生冲突的规范的效力均出现损耗；第二，对于社会成员来讲，多元却不能有效协调、补充或存在较大冲突、差异的规范导致人们行动选择的困境，难以形成稳定、明确的行为预期，混乱难以避免；第三，对于国家和政府而言，会极大地降低治理的效能。

（二）法律作为孤立的存在

规范间的冲突的核心是对同一问题出现了规制的竞争但没有得到有效整合，其挑战的是国家、法律的整合能力。但是，冲突的存在并不否认多元规范对国家治理的重要性。如前所述，多元规范的存在是国家实现有效治理的重要资源。没有任何一个社会可以完全依赖国家而形成秩序，虽然国家是重要的。与规范间的冲突不同但同样造成对国家治理挑战的另一类问题是社会性规范松弱，导致法律作为国家核心治理工具却“孤立无援”。这一问题与多元规范间互动的意外后果相较，则是多元性下降或不足引发的。对此可以分两个方面来看，一方面是基层生活的日常秩序维系问题，另一个是社会问题的治理。

第一，社会性规范的松弱，导致日常生活失序，而法律治理效果也不佳。

近三十多年的社会变迁，改变了城市和乡村社会治理的机制。在整个市场化、城市化过程中，城市居民逐步脱离了以单位制为核心机制的日常治理，个体主义的程度越来越高。而国家对城市的治理一是越来越多地发展出直接面对社会和个人的机制，例如社区警务的兴起、城管的街头执法等。二是越来越多地依赖法律等正式规范，而城市居民也同样越来越多地将问题诉诸法律。

乡村治理则不同，国家对乡村的治理思路则是主要依靠以村民自治制度为框架的村庄自治。并不是大力去发展出直接面对农民的组织机构，国家对乡村的管理和治理在制度设计上主要是通过村委会、村党总支去实现。而乡村日常秩序的维护，除非发生重大事件或刑事案件，也主要依靠村落自身。在乡村生活中，纠纷多由日常生活、生产琐事引发。对于整合程度较高、社会控制较为有效、社会规范相对完备的村庄，大部分纠纷和问题能够依俗而治。而那些整合程度低、社会控制衰弱或呈“原子化”的村庄、社区，其创制社会规范的能力低下，社会解决纠纷的难度就会很大，国家治理的难度相应较高。[38]

然而，如果观察城市和乡村的基层社会秩序，都会发现一个共同的问题。在许多方面，社会秩序的问题都与社会性规范的松弱有关。在城市管理中，流动人口引发的犯罪、越轨，其不仅与法律实施有关，还与这些脱离的血缘、地缘控制的人们失去了有效的来自传统社群的社会控制有关。还有一些问题则是家庭控制不力、道德松弱引起的。而那些社会秩序出现问题的基层乡村，其根源于多种原因，但从规范的角度看，主要在于传统的非正式的社会性规范瓦解或严重松弱了。

无论是城市还是乡村，如果社会性规范松弱了，日常秩序就会出现问题，通过法律进行治理的效果通常也不会好，因为此时的法律缺乏必要的社会支持。

第二，缺乏政策性、社会性规范支持，导致法律在社会问题领域的治理效能也很弱。

社会问题的形成有众多的原因，每种社会问题也往往源于不同的背景和环境。但是，在一个以法律治理为主导的时代，社会问题的治理对法律形成了多种挑战。人们对国家和法律遏制社会问题通常有很高的期待，但是现实往往让人失望。这其中有两个重要的原因，一是面对尖锐的社会问题，不仅在于消除那些导致社会问题发生的背景和环境因素十分困难，而且就法律实施来看，由于不能创生、衍生出支持其实施的其他规范，导致法律缺乏支撑其实现立法目标的下级规范。二是社会性的规范不仅没能支持法律目标的实现，反而可能是法律治理社会问题的阻碍。典型的例子如家庭暴力的法律治理。反家暴领域，在2015年制定《中华人民共和国反家庭暴力法》之前，已经由《妇女权益保障法》、《治安管理处罚法》等法律以及最高人民法院的有关司法解释中明确反家暴的立法目标。但是，从规范的构成来看，并没有形成有效的规范体系尤其是针对家暴的预防、治疗等政策网络来支撑法律目标的实现。[39]而在社会的层面，一些地区的社会性规范还导致了人们求助无门，法律救济难以介入。[40]类似的情况同样存在于反拐卖、艾滋病防治、毒品控制等领域。[41]

四、讨论：国家治理面临的三个规范整合问题

多元规范在国家和区域治理的具体实践中，是资源还是挑战取决于许多因素，其中的关键因素是国家的整合能力，尤其是以法治为基础的规范整合。在当前以规则之治为主要治理路径，以建成法治国家、法治政府、法治社会为任务的今天，创制规范的权力的配置以及有效整合多元规范是国家治理的重要问题，也是对国家能力的考验，直接关系到国家治理结构的建构。对于当前中国的国家治理而言，面临的主要整合任务有三个：

第一，国家正式规范的内部整合问题。这里的正式规范主要指不同层级的法律、法规、规章、司法解释、政策和大量的各级政府及其部门制定的各种非法律性的规范。以法律为核心的国家性质的正式规范是国家赖以塑造、建构社会的基本工具，如果其内部的协调、统一性不足，将直接影响到国家运用制度结构化社会的基本能力。国家性质的规范间的整合的本质和重要性在于，国家如何在复杂、庞大的国家系统内部配置规范制定权力，以此在国家机构内、在中央与地方之间形成有效的治理结构、发挥正式规范的治理效能。目前的难点不仅在于依《立法法》享有立法权的主体数量庞大，立法数量惊人所导致的法制统一保障制度面临一系列的挑战。还来自于，除《立法法》所规范的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章和地方政府规章之外，无计其数的国家机构也在制定着各种不同性质、层次的规范，这对如何保障国家的法制统一同样有重要影响。如何确保国家正式规范的内部整合能够有效进行，进一步完善立法和各种规范的审查机制将是未来法治建设中的重要课题和难题。与此有关的是，由于地方立法权限的扩大，将会涉及到在司法中如何适用、审查地方立法、规章，在司法的统一性与立法的地方性之间存在着如何保障法制统一的张力。

第二，法律与党规党纪的整合问题。在前文较少述及党规党纪的问题，但是从中国的国家政治和治理实践来看，中国共产党作为执政党，其党内的管理和执政能力建设直接关系到整个国家的治理状况。作为执政党，仅仅依靠法律并不足以保障其内部的纪律，更不足以塑造一个具有强大的执政能力、作风为民众认可的政党，其对党员的管理必须高于法律和一般的道德要求。从近几年的情况看，无论是反腐败还是党内纪律的整肃，其趋势是建立起完备的党规党纪，既涉及到党内管理，又涉及公共领域和党员私人领域的治理。因此，如何在法治的框架下，明确法律与党规党纪的关系、明确党规党纪的边界和权力范围是现在需要处理和完善的问题。

第三，国家对社会性规范的整合问题。国家对社会性规范的整合的核心是解决两个需要得到平衡的难题，一是建构起现代国家所需要的普遍秩序，二是避免对社会的过度侵入、过度结构化，保持必要的社会自主空间和活力。[42]

国家对社会性规范的影响、整合主要依赖于两个途径，一是基于法律实践，在人们的行动中释放法律信号，影响人们的行为和预期，改变、影响和吸收社会规范。二是政治实践尤其是地方政治实践中改变和影响地方性的文化、社会，由此而影响、改变甚至消灭社会性规范。这两个途径都对普遍秩序的建构具有关键性的影响，也就是前文述及的国家对社会的结构化过程。但是，与此同时，必须充分认识到，法律仅为最低限度的善，是对公民行为最低要求的标准。法律、政策等其他的国家性质的规范不足以支撑起社会生活所需要的全部价值、准则和秩序需求。一个团结、富有活力以及具有较高道德水准的社会，依赖于法律对社会秩序的起码维护，但是从来离不开社会自身对其成员的指导、约束和塑造。那些秩序井然的村落、社区、机构往往是因为有着较强的社会性规范在起着作用。国家需要维护“半自治社会领域”的存在，因为只有社会各领域保持着“半自治”的状态，才能演化出社会性的规范。国家对社会的过度结构化、过强的介入或者以不合适的方式介入，[43]会破坏社会自身创生规则的能力，甚至引发大的冲突。但是，与此同时，国家需要保持着对社会的必要介入，消除那些不合时宜、有害于良好的秩序和权利的社会性规范。国家如果不能有效回应社会、必要地介入社会，则会导致私力的滥用和有悖于法治的社会性规范的生长，典型如黑帮文化、[44]灰色地带的出现。[45]国家为何、如何介入社会，始终是有效治理社会的关键性问题，尤其是作为一个多民族国家，“国家如何在原本有着自身法律习俗的民族地区发挥适恰作用的问题”对于有效地实现国家治理就非常重要。[46]此类问题在现实中存在，在使历史上同样教训不少。[47]而另外的不利情形则是地方治理中对社会性规范的排斥，错失秩序资源，导致了地方治理实践中政府处于孤立无援的状态，甚至引起地方失序。

最后，笔者想重申的一个主张是，在多元的规范格局中，所有影响行动和秩序的要素里，国家的正式规范特别是法律最为关键，这并非指国家正式规范完全决定着行动，而是因为我们唯一能够把握的就是国家的正式规范。并且非正式规范的产生、演变与国家正式规范及其实践有着紧密的关系。在多元的规范中，法律的重要在于它是改变规范多元格局、改变结构和关系的重要变量，并且这一变量是我们相对能够控制的。努力使国家正式规范获得价值、结构和逻辑的基本一致，在针对社会时寻求国家介入的合适方式和限度，是多元规范能否成为国家治理的资源而非阻碍的关键所在，而这取决于国家的政治与法律实践及对基本价值的塑造。

 

 

Plural Norms and National Governance: Resources and Challenges

Wang Qiliang

[Abstract]  The existence of plural norms is a social reality that national governance needs to face. As recourses of national governance: we first see that law acts as the fundamental institutional resource with which the nation constructs order beyond time and space. It is also a fundamental strength of structuralizing society by the nation. In the meantime, social norms become critical resources of micro-level order in the complicated society and play fundamental roles in the formation of daily order. While as challenges/obstacles of national governance, on the one hand, interactions of plural norms might produce conflicts or other unintended consequences, which causes some problems such as damage of governance functions. On the other hand, when plurality of norms is decreased or deficient, the nation might be stuck in an “isolated” condition with reference to maintenance of daily order at grass root level as well as dealing with social problems, which eventually leads to inefficiency of national governance. Accordingly, national capacity of integrating norms will determine whether plural norms act as useful resources of governance or not. Presently, there are three tasks: internal integration of the state formal norms, integration between law and the Party disciplines, and integration between national law and social norms. It is worth noting of, however, the limits of such integrations.

 

[1] 参见[日]青木昌彦著：《比较制度分析》，周黎安译，上海远东出版社2001年版。

[2] [德]柯武钢、史漫飞著：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2002年版，第35页。

[3] [美]詹姆斯·G·马奇、[挪]约翰·P·奥尔森著：《重新发现制度：政治的组织基础》，张伟译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第36-37页。

[4] 简单地讲，法律多元是指在一个社会中存在着多种法律制度，但是“法律多元”中的“法律”不仅仅是那些由国家有权机关制定的规范，还包括了能够起到规范人的行为的非正式规范，因此这里的“法律”是一个法律社会学和法律人类学的概念。具体的介绍和分析详见Merry, Sally Engle. Legal Pluralism. Law and Society Review 22, no. 5 (1988): 869-96.把法律置身于社会、文化中，强调把法律的研究放在规范多元的关系格局中进行是法律社会学、法律人类学一向的传统。甚至在很大程度上，法律人类学的理论基础就是在“法律多元”的框架上得以发展，以致有学者认为法律多元是后现代社会的法律观。参见[英]罗杰·科特威尔著：《法律社会学导论（第2版）》，彭小龙译，中国政法大学出版社2015年版，第16-69页以及[英]博温托·迪·苏萨·桑托斯：《迈向法律新常识：法律、全球化和解放（第二版）》，刘坤轮、叶传星译，中国人民大学出版社2009年版，第103-120、512-538页。关于法律与非法律形式的规范之间的关系，参见埃里克·A·波斯纳著：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版。

[5] [美]罗伯特·C·埃里克森著：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。

[6] 刘作翔著：《权利与规范理论》，中国政法大学出版社2014年版，第1页。

[7] 如梁凤云著：《最高人民法院行政诉讼批复答复解释与应用》，中国法制出版社2011年版。

[8] [英]安东尼 吉登斯著：《民族—国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，生活 读书 新知三联书店1998年版，第1-6页。

[9] [英]安东尼 吉登斯著：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第18页。

[10] [英]安东尼 吉登斯著：《社会的构成》，李康、李猛译，生活 读书 新知三联书店1998年版，第84-86页。

[11] 华伟：《单位制向社区制的回归——中国城市基层管理体制50年变迁》，《战略与管理》2000年第1期，第87-100页。

[12] 参见彭艳崇著：《行动中的法——中国单位组织内在秩序的个案研究》，法律出版社2011年版。

[13] 参见蒋姮主编：《合规：全球公司发展新趋势》，中国经济出版社2012年版。

[14] 参见郭德华、李景、李波：《中国、美国、英国和日本国家标准的比较分析》，《世界标准化与质量管理》2008年第7期，第27-30页。

[15] [英]安东尼 吉登斯著：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第24-25页。

[16] [英]安东尼 吉登斯著：《社会的构成》，李康、李猛译，生活 读书 新知三联书店1998年版，第52-53页。

[17] 费孝通著：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第10、15-16页。

[18] 王铭铭：《“安东尼 吉登斯现代社会论丛”译序》，载[英]安东尼 吉登斯著：《社会的构成》，李康、李猛译，生活 读书 新知三联书店1998年版，第14页。

[19] [英]约翰 格莱德希尔著：《权力及其伪装》，赵旭东译，商务印书馆2011年版，第25页。

[20] [英]安东尼 吉登斯著：《现代性与自我认同》，赵旭东、方文译，生活 读书 新知三联书店1998年版，第3页。

[21] 关于“场域”的讨论见[法]布迪厄、华康德著：《实践与反思——反思社会学导论》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第19页。

[22] Sally Falk Moore.Law and Social Change: The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study.Law & Society Review, Vol.7,No.4(Summer,1973),p.720.（中文译稿可见：[美]萨利 法克尔 穆尔：《法律与社会变迁：以半自治社会领域作为适切的研究主题》，胡昌明译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛（七）》，中国政法大学出版社2005年版，第210页。）

[23] 王启梁著：《迈向深嵌在社会与文化中的法律》，中国法制出版社2010年版，第182-257页。

[24] 王启梁：《作为生存之道的非正式社会控制》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2010年第5期，第75-82页。

[25] 黄文芳等著：《城市环境：治理与执法》，复旦大学出版社2010年版，212-216页。

[26] Roger Cotterrell, The Sociology of Law: An Introduction. London: Butterworths, 1992,p45.

[27] 李娜：《守法作为一种个体性的选择——基于对建筑工人安全守法行为的实证研究》，《思想战线》2015年第6:期，第112-119页。

[28] 参见刘作翔著：《权利与规范理论》，中国政法大学出版社2014年版，第196-198页；董皞：《我国行政法律规范冲突缘起探究》，《中国法学》2013年第2期，第24-33页；王仰文：《城市管理行政执法领域法律冲突的制度成因》，《北方法学》2012年第1期，第104-108页。

[29] 参见贞元：《地方立法，能否管住红头文件》，《人民日报》2015年8月19日，第19版；龙敏飞：《红头文件岂能扭曲法治》，《人民日报》2014年4月18日，第5版；徐隽：《用法治规范红头文件》，《人民日报》2014年11月19日，第18版；徐加喜：《论行政执法的法源冲突及其解决途径》，《政治与法律》2012年第3期，第10-18页。

[30] 王启梁、刘建东：《中国殡葬法制的意外后果》，《云南社会科学》2016年第1期，第113-120页。

[31] 典型事例如甘露案，参见陈金钊、杨铜铜：《重视裁判的可接受性——对甘露案再审理由的方法论剖析》，《法制与社会发展》2014年第6期，第134-149页；蔡琳：《不确定法律概念的法律解释——基于“甘露案”的分析》，《华东政法大学学报》2014年第6期，第18-29页。

[32] Benjamin van Rooij：《法律的维度——从空间上解读法律失败》，姚艳译，《思想战线》2004年第4期，第109-116页。.

[33] 王启梁著：《迈向深嵌在社会与文化中的法律》，中国法制出版社2010年版，第34-36页。

[34] 王启梁、高思超：《个体崛起的社会与法律后果:解放、断裂与多元的挑战》，《思想战线》2013年第5期，第115-123页。

[35] 侯猛：《村规民约的司法适用》，《法律适用》2010年第6期，第52-54页。

[36] 这一问题往宏观方面看，则与亨廷顿所讲的“文明的冲突”有关。也因此，无论是微观层面还是宏观层面，在地方政治实践和中央的政治安排方面，妥善地处理族际关系、族际冲突对于国家治理及周边关系来讲都是重要问题。参见[美]塞缪尔 亨廷顿著：《文明的冲突与世界秩序的重建》（修订版），周琪等译，新华出版社2010年版。

[37] 参见嘉日姆几：《彝汉纠纷中的身份、认知与权威——以云南省宁蒗彝族自治县为例》，《民族研究》2008年第4期，第40-49页。

[38] 参见陈柏峰著：《乡村江湖：两湖平原“混混”研究》，中国政法大学出版社2011年版。

[39] 参见陈苇、石雷：《防治家庭暴力的地方实践研究——以重庆市某区2009—2010年防治家庭暴力情况为对象》，《甘肃社会科学》2013年第3期，第159-163页。

[40] 陈柏峰：《脸面、暴力与国家不在场——鄂南陈村家事纠纷》，载吴毅主编：《乡村中国评论》，广西师范大学出版社2006年版，第60-83页。

[41] 参见王启梁著：《迈向深嵌在社会与文化中的法律》，中国法制出版社2010年版，第75-100页；张剑源著：《再造团结：中国艾滋病防治法律制度研究》，法律出版社2015年版；刘绍华著：《我的凉山兄弟》，群学出版社2013年版。

[42] 谢鸿飞教授有专文论及此问题，见谢鸿飞：《论创设法律关系的意图：法律介入社会生活的限度》，《环球法律评论》2012年第3期，第5-23页。

[43] 嘉日姆几、石吓沙：《非“民族”的民族问题:黑树林水利纷争的人类学研究》，《法律和社会科学》第13卷第2辑，法律出版社2014年版，第43-68页。

[44] 易江波著：《近代中国城市江湖社会纠纷解决模式——聚焦于汉口码头的考察》，中国政法大学出版社2010年版。

[45] 陈柏峰：《改革初期两湖平原的乡村江湖与社会控制》，《法律和社会科学》第6卷，法律出版社2010年版，第167-208页。

[46] 赵旭东: 《族群互动中的法律多元与纠纷解决》，《社会科学》2011年第4期，第75页。

[47] 例如清代中央王朝在西南地区强力推行改土归流，导致纳西族社会中出现大量的自杀事件发生，见杨福泉：《政治制度变迁与纳西族的殉情》，《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2005年第5期，第7-11页。

受《法律和社会科学》的委托，由我担任其中一辑的执行主编。现在这辑的主题是“边疆的法律”，最初，它不叫这个名字。2013年11月9日，“法律和社会科学”年会结束当晚，我和侯猛、赵旭东等师友在昆明文林街一家著名的酒吧聊天，讨论这辑专号的主题，定名“法律的边疆”。

一

“法律的边疆”，是一个模糊得让人能够充分展开想象力并带有人类学意味的主题。我们最初为这期专号设想了两个大的面向。

第一个面向，承袭了以往我们对“边疆”一词的理解，主要是和国家的某些区域、边界和历史联系在一起。这包括诸如，关于边疆治理的实践、统治的策略、法治在区域的施行，特别是法律在其中扮演了何种角色、起到何种效果的问题。而这一面向对于任何一个大国来讲，都是关系到生死存亡的基本问题。

第二个面向，寓意法律/法律人止步于某些所谓“边缘性”、“非主流”的社会领域。但其中的问题可能正在挑战着法律的核心地带，挑战着社会既有但不必然合理的秩序。例如，艾滋病、同性婚姻、生物技术、家庭暴力、非正式秩序、非正规经济，等等。这些问题似乎远离生活主流，远离法学主流。然而，它们对生活的影响正在日益加剧和迫近，并穿越了法律学科的既有分类。如何面对、解释和处理这些问题，超越了传统的法学学科的疆界乃至科学之间的分野。

这两个面向有一个基本的共同点：边缘挑战、改变甚至动摇着中心。

在审阅和编辑本辑文稿的过程中，我们发现稿件较明显地集中在第一个面向的研究上。但是，部分文章也和第二个面向有关。戴溪瀛的文章“禁毒与防艾：云南田村的个案研究”虽然只是对一个村落禁毒防艾问题的微观研究，但从中可以看出毒品、艾滋病是如何破坏着一个社会的。在更大的范围看，我们曾经以为毒品、艾滋病只是“非主流”人群的问题，然而，所谓“危险人群”的边界正在改变。毒品、艾滋病问题已经严重威胁到更大范围的社会的安危。我们在面对这些问题时，显然还没有做好准备。建构什么样的法律制度去“再造团结”，这已经是摆在我们面前的难题。[1]这不是抄袭几部西方法律就可以解决的问题，毒品、艾滋病的问题挑战了社会的安全，也挑战着法律人的智识。

易军的文章“通过宗教的纠纷解决——来自西部的田野调查”考察了信教村落中宗教与纠纷解决的关系及影响。这提醒我们必须面对信仰差异的问题，这其中包括了法律如何去面对这种差异。如果法律不能妥善地解决如何面对一个由世俗生活和宗教社会共同组成的现实，那么国家就会遭遇各种挑战和困扰。

人类学者嘉日姆几和石吓沙的“民族问题的非‘民族’因素”所发现的问题之一是，政府频繁的区划调整、体制变迁以及各种处理方案都参与了黑树林水利纠纷的繁殖与扩散。历史和现实告诉我们，纷争及其扩大经常来自政府的对纠纷的误判或者法律、政策的变化。对于身处“中心”的法律和政策制定者，对于基层社会、中国的国情就有多少了解，有多少关于现实尤其是“边缘”的真知灼见决定了法律和政策将迎接何种挑战。

林叶的文章“卷入‘发展’的边疆民族传统与反抗”细腻地描述和研究了一个政府主导的发展项目如何进入山地民族村庄，又如何在人们的“反抗”中遭遇了失败。当代中国典型现象之一就是国家带着“发展”全面进入社会，边疆地区也不例外。然而，一种带有片面而强烈的经济指标驱动的发展主义本身有着严重的局限。在这种发展主义的世界观里，没有对人的因素的深入考虑，也没有对地方性生活的必要观照。因此，就常常出现林叶所研究的边疆山地民众虽然被“卷入”发展，却又在隐蔽地“反抗”中重建着生活，这符合处于边缘地带的人们的特性，这种特性中既包含了被动地卷入又隐藏着强大的抵抗能力，这无疑应该成为国家主导发展中进行反思和重视的问题。

朱苏力的“藏区的一妻多夫制”一文，不仅表现了对现实世界存在的制度进行社会科学解释的一种努力，更在智识上启迪我们去思考许多被忽略了的问题。他的文章不仅表明非主流的一妻多夫有其合理的依据和原因，而且，换个角度，普遍存在的一夫一妻也未必就一定是必须的。更有甚者，一旦某些社会条件发生了变化，婚姻也未必一定是必要的。这无疑启发我们只要调整一下观察世界的眼光，我们就能感到传统的婚姻家庭法及其理论基础可能将面临着某些新的冲击，法律的中心地带将可能被晃动。

我们最终还是根据本卷文章的组成情况，将这辑专号重新定名为“边疆的法律”。对于第二个面向“法律的边疆”，将作为下一辑的专号。遗憾的是，由于某种原因，戴溪瀛和易军的文章没能刊发，但是在写作这篇手记时我还是保留了对这两篇文章的介绍，以便通过这篇手记呈现本辑的主旨。

二

边疆对于一个大国具有的意义以及它给统治带来的挑战，始终是每一个政权必须面对的问题。常安的“国族主义的话语建构与边疆整合（1928-1949）”回顾和总结了南京国民政府面对一个多民族国家和广大边疆区域所可能出现的民族分裂和国家分裂问题，采取了国族主义话语建构策略和一系列边疆治理措施。与此形成呼应的是张剑源的“治边西南：历史经验与当代启示”，文章回顾和研究了历代中央政权如何统治和治理西南边疆的历史。李鲁岳的“新疆为什么要成立生产建设兵团”，则研究了中国共产党面对新疆所采取的具有鲜明地方色彩的制度创新，即不仅在新疆实行民族区域自治制度这一解决民族问题的基本政治制度，还设立了新疆建设兵团。王恒的文章“边疆与英国宪制的生成”虽然是讨论英国问题，然而研究表明“边疆不仅对中心地区宪制的形成和演化具有重要影响，还往往成为宪制创新的策源地，甚至取代旧的中心成为新的中心地区”，这本身就极具启发性。

这四篇文章涉及到不同的政权在不同时期、不同地域所采取的治边策略以及制度的创建和选择。但是，都能够指向一些共同的问题：第一，边疆的存在本身就是问题的来源。任何一个政权如果想获得长久的统治，都必须不断依据历史和现实调整治边方略，一系列重要的国家制度的创新与发展往往就来自对边疆问题的回应；第二，治理边疆的实践及其效果既体现了执政者的政治智慧，更是国家能力的综合体现。成功的边疆治理既需要领导者不断依据其所面对的国家和边疆情势进行制度的承袭、变革和创新，更需要国家在政治、经济、社会和文化各个重要领域的调控能力。因此，边疆问题反映出的往往是中央政权的能力问题。因此，从这个意义上讲，边疆治理体系尤其是运用法治构建边疆治理体系是当代中国必须面对和解决的问题。

为什么边疆会成为问题的来源 苏力、戴溪瀛、易军、林叶、嘉日姆几和石吓沙的文章，以及孙少石的“这里没有普通话：藏区的双语司法实践”，虽然关注的重点和要回答的问题不同，但是都反映出边疆地区的复杂性和特殊性。

第一，边疆地区基层社会中的各个民族因其文化或传统组织形式，而孕育出具有显著民族文化、地域特点的非正式规范和社会控制机制。这些自生自发的规范既是秩序资源，又可能和国家法律有某些冲突或不一致。现代中国的法治建设和法律实践，就是在这样的社会环境中进行。苏力研究的一夫多妻制，本身就是非常典型的非正式制度。而戴溪瀛的文章探讨的就是关于法治如何整合少数民族社会中的规范和秩序资源，这种研究是理论上的探索，同时具有重要的实践意义。事实上，在实践中，早已有许多地方政府或基层组织请地方宗教权威结合社会问题、国家法律阐释教义，辨析是非义利，参与社会问题的治理。易军的文章研究了民族社会中宗教解决纠纷的机制、作用，并强调这种以和平主义为基调的机制对维护民族内部关系和处理矛盾所起的作用。宗教是民族社会获得团结、成员形成认同的基础之一，宗教提供了民族内部解决纠纷的途径和机制，而从另一个角度看，如何处理跨宗教、跨文化的纠纷则是更为紧迫的、需要研究和解决的问题，这也是我对易军下一步研究提出的要求。

第二，文化的多样性是中国的国家统一和法治统一所面对的基本问题之一。这种多样性与国家法治统一之间的张力在边疆地区表现得尤为突出和明显。在边疆地区，人们的身份认同、文化认同具有显著的多层次性，由此也会带来政治和国家认同的多层次问题。这一点在常安、张剑源的文章中也有所表现。不管是“羁縻政策”、“土官土司制”，还是民国政府的国族话语建构或我们现在的民族区域自治制度，其核心都是要解决多样性与统一性之间的关系以及国家认同问题。

第三，民族问题、民族意识和国家观念不仅和宏观的国家制度架构有关，还和微观的法律实践紧密联系在一起。在微观的实践中，区域的秩序和纠纷问题呈现出微妙和复杂的情形。嘉日姆几和石吓沙的研究提供了很好的民族志，从一个纠纷的长时段考察，可以看到所谓民族问题也是在不断变化和建构之中，一起纠纷可能最初和民族间的关系无关，却会演变成民族问题，也可能通过非民族的因素的改变而最终化解。所以“民族问题依然是一种社会建构过程，处理民族问题的主体、方式、观念、方案、甚至是组织依然可以参与民族问题的生成；这些过程往往随机发生，因此，民族地区各种社会问题都有着转化为民族问题的可能性。”这就启发我们去思考究竟应该如何处理纠纷和防止纠纷的民族问题化，法律在其中如何运作、能起到何种作用，以及民族问题可能存在着多种解决方案，这无疑需要着力研究和探索。

林叶的文章虽然没有直接讨论，但是通过其研究，仍然会启发我们去思考：国家以各种形式进入边疆地区，其进入的过程其实是基层民众认识国家并在互动中形成对国家的印象的过程。对于一个多民族国家来讲，国家形象直接关系着民众对国家的认同。也因此，需要多一些反思，国家究竟应该如何进入社会，国家究竟应该如何对待边疆，尤其是如何发展、发展什么 

易江波的文章“‘做工作’：基层政法的一个本土术语”，是这些文章中较为特殊的一篇。一是其写作充分运用了公安“工作简报”这种经常被学者认为是“边角废料”的资料，可以说集中体现了法律史和人类学对资料的把握和运用方法。二是这篇文章清晰地呈现了内地基层公安处理涉及少数民族群众的纠纷的过程和方式。我之所以认为这篇文章重要，是因为易江波的研究指出“在来到内地城市的少数民族纠纷的化解领域，办案者‘做工作’的过程，既是基层政法的展开过程，也是当代中国的民族观以‘层累’的方式在基层与底层社会空间形成的过程。”可以说，由于人口的大规模流动，并不局限在边疆地区，各地的法律实践过程，形塑了民众“关于民族、法律与国家的认知”，法律实践关乎着社会中民族观、法律观和国家观的建构和形成。因此，改善涉及少数民族、民族间关系的基层法律实践过程，其实关乎社会团结和国家认同。

对于作者们的文章，我无法进行全面的评析和梳理，其中的美妙和不足有待大家去发现。

三

2008年3月14日发生在西藏的3.14事件和2009年新疆发生7.5事件，虽然举世震惊，但是大部分中心地带的人们似乎并没有意识到这和自己有什么关联，这无非是发生在祖国边疆的一次暴乱而已。我甚至可以肯定，在此之前，没有多少人关心和试图了解这几十年里，边疆究竟发生了什么和正在发生着什么。然而，2013年10月28日发生在北京的“金水桥事件”和2014年3月1日发生在昆明火车站的3.01事件提醒着我们，所谓边疆的事离我们并不远。在此之后，我们频繁地看到暴恐与反恐的发生。没有人可以从这个世界中抽离——“我和你都深嵌在这个世界之中”（苏力语）。暴恐，当然不是边疆的全部，甚至仅仅只是它展示给世人的一小部分，是中国这个伟大国家中很不好的那一小部分。然而，这些粗浅的经验和不完全的信息足以让我们去认真审视，边疆对于一个大国的意义和它的性质。

不无遗憾，至今为止，法学界对边疆问题的研究涉足甚少。国家的治边实践，既是一个宪政问题，也是一个在推进依法治国中如何提升国家治理能力和建构国家治理体系的问题。这辑专号希望起到一点点抛砖引玉的作用，在推动法学界关注和研究边疆问题上有所助益。

四

这辑专号的面世要感谢各位作者。还要感谢很多人，特别是侯猛，在整个过程中，他付出了极大的心力。《法律和社会科学》按照专号确立主题轮流执行主编的机制，让我们这些散落在各地的青年学子，有了机会去尝试做一些学术推动和整合工作。感谢陈柏峰教授坚持组织“社科法学连线”对话活动，为大家提供了很好的学术交流平台。这辑的“对话冯象”就有许多睿智的谈话，比如冯象教授说的要“小课堂和大课堂，两头抓”，成凡借《笑傲江湖》对学术界的评论，等等。

这是一个大有可为，又事事难为的时代，希望通过我们持续的、一点点的努力，为中国法学学术和法治建设有所贡献。

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[1]参见张剑源：《再造团结：中国艾滋病防治法律制度研究》，将由法律出版社2015年出版

附：本辑目录

第13卷第2辑 （2014） 苏力主编 王启梁 执行主编

“边疆的法律”专号

论文

藏区的一妻多夫制/苏力

非“民族”的民族问题：黑树林水利纷争的人类学研究/嘉日姆几 石吓沙

这里没有普通话：藏区的双语司法实践/孙少石

“做工作”：基层政法的一个本土术语/易江波

评论

国族主义的话语建构与边疆整合（1928-1949）/常安

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作者王启梁，云南大学法学院教授、博士生导师。

 一、问题：法律世界观紊乱时代的到来

二、简单案件如何演变为“难办案件”

（一）新媒体的后果：再没了“天高皇帝远”

（二）官民舆论战：法律观的分歧

（三）孤立的高院：司法中的政治

（四）骑虎难下：非典型“难办案件”

三、并非中国特色：民众舆论与刑事司法的关系

（一）司法公信力：单维还是多维

（二）量刑改革的努力：弥合公众与司法系统之间的分歧

（三）究竟谁能影响司法：被忽略的政治

四、讨论：建构法律沟通的理性之路

（一）司法引领社会变革：先找到钥匙

（二）在事件流中交战并辨识法律的社会意义

 

（发表于《法学家》2012年第3期）

一、问题：法律世界观紊乱时代的到来

2009年5月16日，云南省巧家县茂租乡鹦哥村村民李昌奎奸杀同村19岁少女王家飞、摔死王家飞3岁的弟弟王家红。2010年7月15日云南省昭通市中级人民法院以强奸罪、故意杀人罪，数罪并罚判处李昌奎死刑，剥夺政治权利终身。李昌奎随即提起上诉。二审中，云南省高级人民法院认为一审判决量刑过重，于2011年3月4日以强奸罪、故意杀人罪，数罪并罚判处李昌奎判处死刑缓期二年执行。直到2011年5月16日（王家飞姐弟被害两周年）被害人亲属到看守所了解李昌奎执的死刑行执行时间才知道案件被改判了。2012年5月中下旬开始，受害人亲属开通微博、上网发帖并赴昆明上访。6月中下旬此案成为万民关注的轰动案件，并引发官民激辩。其间云南省高院有关人士发表被民众称为“标杆论”的言论（详见后文），引发舆论怒潮。迅即，云南省高院于7月16日做出再审决定，于8月22日再审改判李昌奎死刑。此案进展经历曲折、舆论沸腾。

笔者以云南网、凤凰网、腾讯网、雅虎等媒体的资讯为基础，[1]简要整理了李昌奎案件的进程中的主要焦点和不同观点、立场，见下表：

李昌奎案件主要争论

争议	云南省高院	民众	受害人亲属	李昌奎及其亲属	学者/专家
李昌奎改判死缓是否合法、合理（适用法律是否正确）	2011年7月4日，云南高院认为改判合法、合理；“标杆论”；决定再审	7月5日晚，腾讯网显示97.78%的网友认为二审改判量刑过轻；鹦哥村民联名上书反对二审结果。	愤怒；不解。	对改判均感非常意外；李昌奎非常珍惜这一机会，在看守所劳动表现非常积极。	多数观点1：法院改判不恰当，例如阮齐林教授、王琳副教授。少数观点2：改判合理合法，例如邵国恒律师。
对云南高院再审的看法（关于法律权威性、稳定性的争论）	有法官认为伤害了司法权威	多数观点：符合正义	应该	非常不解；李昌奎很绝望	观点1：应该，错案可纠，如何兵教授；观点2：不该，伤害司法独立和权威，如贾谊教授；观点3：应该，但不应由云南高院启动，如游伟教授。
该案是否民意绑架司法

（关于司法独立、舆论监督的争论）

有法官认为是

民意无错

感谢民众呼声

不明

观点1：不是，如高铭暄教授；观点2：是，如沈彬评论人；观点3：没有民意监督，司法可能更加不公，司法成为独裁。

从对这些最为基本的问题的立场可以看出，法官、民众、学者、法律职业者、受害人亲属、罪犯对这一案件的二审和演变充满了相互冲突的分歧。李昌奎案与许霆案、梁丽案等不同，[2]它不属于法律适用上的疑难案件；也与刘涌案不同，[3]对李昌奎犯罪事实的确认不存在程序违法或证据瑕疵，法律事实非常清楚。它不是疑难案件，却代表一类案情不复杂、法理不艰深、法律适用不困难却又难办的“简单案件”。笔者所要探讨的不仅是公众舆论、受害人亲属与云南省高院的判决之间出现了什么样的重大分歧，更重要的是为什么出现这些分歧 并且还要借助“事件-过程分析”的方法来研究民意是如何被呈现的，[4]以及这一案件里处于关系格局中不同位置的被害人亲属、媒体、民众、法院、检察院、法学家等是如何互动和隔绝的，一起“简单案件”如何演变成“难办案件”。这一写作中，笔者还试图运用人类学的视角把事件进展中的话语和不同角色的法律表达作为田野资料加以“深描”式的分析、解释，以挖掘行动背后的意义。[5]

首先，文章将表明，法律的实践从来未曾脱离过它所存在的时代和社会，法律现象常常作为时代和社会的病症表现出来——现代社会的到来并没有增加人们的稳定感和确定性，相反，变化和不安始终是现代性的特点。

现代社会中，人们不再终老是乡，空间的转移带来了社会关系的类型、性质的多重化和立体化，人们在乡土社会性质的熟悉感和陌生人关系的疏离感中往来穿行。[6]更重要和令人沮丧的是，人们不断地被扑面而来的多样性——不同世界、经验、观念、法律所袭击和包围，一切曾经看起来不成问题的问题成为了冲突的来源，曾经牢固的信念犹如建立在流沙之上的房屋。法律和法律的实践并非冷漠的条文和典章，它的背后有着世界观的指导，它来自于人们关于何为正义、何为正确的行为、生活方式的界定与践行，是一套意义和分类的体系，[7]因此，它被称为“地方性知识”。[8]然而，在人口高度流动、媒体高度发达以及所谓全球化与地方化的遭遇中，来自不同世界和社会的观念不断地在庞大的社会体系中被传播和交锋，法律的外部环境和内部的体系均受到了不同形式和程度的冲击。不同的法律经验和正义观念让人们发现，在多元性的法律观中，任何一种“作为地方性知识”的法律观都不再是确定无疑的。并且，这些多元的法律观之间的竞争和辩论使大部分人感到茫然无措而又积极投身其中。人们必须在辩论中方能确知何为正义，那种来自于乡间或传统的共识在现代性到来之际似乎开始失去了立足之地，因为，最简单的正义信条和正义的感觉也会受到质疑和动摇——并且这些质疑和动摇同时来自于法律之内和法律之外。这表明，人们处在一个多元的法律世界观之中，尤为让人难以忍受的是它们之间无法融贯或者使之融贯的代价高昂。这是一个变化、流动的时代，法律的多元世界观紊乱仅只是时代特征在法律世界中的折射。因此，有人说“现代性特有的不确定性往往是最令人讨厌的。”[9] 李昌奎案件的演变过程彰显的正是这种世界观的紊乱、冲突以及不确定性。

“世界观”是一个宽泛的概念，被从不同的角度加以理解和阐发。[10]方乐在文章中把世界观定义为：“对外部世界的想象与内部认知的知识交融。”[11]这一见解侧重于知识论，而笔者更想说明的是法律世界观与制度安排、行动包括法律实践、对法律的评价的关联性。人们的法律世界观与更高的世界观即哲学上所说的对世界的概念相联系，它是关于个人与他人、个人与社会、人与自然以及何为正义和正确的生活方式的认识和理解在有关法律事务中的反映，并构成了人们日常生活（规范行为）、法律实践或评价法律现象的行动指南及认知框架。法律世界观是看待世界的方式，也是一套意义和价值的体系。法律世界观来自于人们的日常实践、社会化——这往往是普通民众的法律世界观形成的方式，也会来自于精心的学习和司法实践——这往往是针对法律精英，当然，并不意味着所谓法律精英的法律世界观的形成会脱离日常生活的影响。在传统的小型社会中，法律世界观往往具有明显的整体性，人们共识程度高，决定着人们对秩序安排的倾向，并塑造出规范性的生活，例如对环境的依赖与保护。[12]现代性的到来则破坏了社会群体的自足性和世界观的整体性（这并非说小规模社会就不会有世界观的紊乱），每个人都被迫面对多样性的世界观。但是，法律实践中的麻烦不是因为不同群体会具有不同的法律世界观，关键在于国家的法律体系和法律实践是否表达了整体性的法律世界观并能大致被民众所接受，以及多样化的法律世界观之间是否能够融贯。法律世界观决定了人们对法律事件是否有最基本的的共识，而是否有合适的沟通方式和渠道决定着当分歧发生时不同的法律世界观之间能否相互沟通并最终融贯、兼容。[13]

李昌奎案件的演变说明，一方面，由于缺乏整体性的法律世界观，以至于人们尤其司法界内部就“简单案件”都无法达成基本的共识；另一方面，因为缺乏使不同法律世界观得以融贯的途径，导致分歧不能得到妥善处理，反而制造出更多的不确定性。

其次，面对李昌奎这样一起非典型意义的难办案件，民众更多的是批评云南省高院在二审中量刑不当，由此引发了关于是否应该废除死刑的讨论，以及再审是否伤及司法权威的问题。这些问题当然很重要，但是笔者想强调，李昌奎案件并非一个孤立的个案，它是一起以法律问题呈现出来的事件；也不属于刑事案件中常见的量刑失当，它的出现不是偶然。如果按照宾凯对卢曼系统理论的研究，“把法院定位为一种决策组织”，[14]那么，我认为至少今天的中国法院并不是一个闭合的系统，相反，它向某些方面开放而非自足。并且，它虽是决策组织，却有着司法及司法之外的多种决策同时发生于案件的处理过程中。法院和案件背后有许多类似于福柯意义上的“隐秘”，或许这些隐秘就是可以被称为“政治”的东西——才真正支配着案件决策的运作。[15]

最后，仅仅认识到这是一个法律世界观紊乱或者说一个多元法律世界观相互交战的时代远远不够，我们必须追问司法能否、如何引领社会变革 司法者如何建构其健全的司法理念 法律的社会意义又是如何形成的 不同的法律观如何能够获得融贯 这些问题关系着我们将何去何从。

二、简单案件如何演变为“难办案件”

在此部分，笔者将以事件的过程为线索，检讨这一案件是如何从简单案件最终演变为难办案件的 在这一过程中，哪些现象值得重视 哪些问题值得检讨 

（一）新媒体的后果：再没了“天高皇帝远”

李昌奎案件的发生地昭通市巧家县处于云南北部，当事人所在鹦哥村放牛坪社则更远，位于金沙江边的大山深处，从村里需走2小时的山路，再坐3小时公交车才能到县城，无疑是一个边远的地方。空间的阻隔的确造成了受害人亲属了解、参与和影响案件进程的巨大困难，这从他们千里迢迢来到昆明艰难申诉可以看出。[16]然而，事情却出现了转机。受害人的哥哥于2011年5月17日首先在腾讯网上开通微博传播案情，[17]随后开始在各大论坛发帖，进而引发了大规模的新闻报道和网络舆论，使李昌奎案昭然天下，最终扭转了检法两家的漠然姿态，对申诉做了回应，表示将审查此案。[18]此后才有了再审。在整个过程中，受害人亲属无疑使用了恰当的策略，如果没有社会舆论的兴起，受害人亲属的上访不知还将持续多长时间。

可以想象，如果这起案件发生在十几年前，在没有网络、微博、博客、QQ的年代，你我得知案件信息的时间可能要推迟几个月、几年甚至永远无法得知。而李昌奎事件从2011年3月4日二审判决以后，在短短的5个多月就发生了一连串戏剧性的变化。李昌奎案充分地说明了一个极为简单却至关重要的问题：地理空间造成的信息阻隔已经在相当大的程度上被新媒体的广泛运用所消解，“天高皇帝远”已经成为过去，发生在边疆的事件完全可能成为万众瞩目的焦点，中心和边缘的关系变得相对化。

任何民意的发动、呈现都依赖于一定的社会条件，在不同的社会条件下，民意的作用机制和影响力将有所不同。李昌奎事件再次说明，“在互联网的世界中，人们的互动关系不再依赖于时空的一致性，社会关系的建构超越了时空的限制。网络的公共空间化使网络民意摆脱了地域化的限制，使‘不在场’的、素昧平生并可能永远不会有直接接触的人们在即时形成民意。”[19]社会条件决定了法律实践的可能性。然而，我们的司法系统似乎并没有充分认识到这种信息和舆论发生方式的转变所可能带来的巨大威力，或者虽然认识到却没有形成有效的应对措施、以更加审慎的方式对待审判可能带来的风险。

（二）官民舆论战：法律观的分歧

如果说新媒体的出现使信息的迅速传播成为了可能，但是舆论的形成却取决于事件本身是否具有新闻和舆论价值。比起众多的凶杀案件，李昌奎的凶杀情节、作案动机等算不上非常有“卖点”，并不是很能满足公众对冲突、悬念故事的兴趣。[20]一个重要的背景是李昌奎案与此前发生的药家鑫案形成了强烈的对比。另一方面，回顾这一事件的进程，从民众的反应和社会舆论来看，云南省高院的回应方式、话语极大地挑战了民众最基本的公正感、刺激了民众的神经，使这一事件的新闻价值大增。

受害人亲属得知二审结果后展开了申诉，“向省检察院申请，要求启动审判监督程序，向法院提起抗诉，撤销终审判决。也向省高院提出申诉，希望省高院启动再审程序，改判死刑。‘我们向省政法委，甚至中央政法委、最高人民法院、检察院都递交了申请书，不过到现在都没有回音。’”[21]直到7月5日云南省高院新闻中心相关人员才表示：“省高院对此事非常重视，目前已经派专人对此案进行重新审查，之后会向社会公布一个审查结果。至于是否会提请再审程序等等更多情况，目前还不便透露。”[22]接着，7月6日云南省高院有关负责人召开了新闻发布会，就李昌奎案件改判答疑，大体意见是：第一，改判是贯彻“宽严相济”刑事政策的表现；第二，高院判决程序合法，不存在徇私舞弊；第三，李昌奎案属民间矛盾，社会危害相对较小；第三，民众的不解是由于“杀人偿命”传统与“少杀慎杀”理念有差异；第四，李昌奎有自首情节。[23]

云南省高院的反应不可谓不迅速，但是以上辩护以及二审判决书中改判的主要依据均遭到民众和大部分法律专家的质疑。[24]二审改判之所以引发民众的强烈反应，与二审判决书的书写方式有极大关系。二审判决书的前半部分与判处死刑立即执行的判决书的通常写作并无差异，套路仍然是对作案过程的详细描述——这极易引发观者对犯罪者的人神共愤而使死刑判决获得认同。问题出在对李昌奎进行改判的几个重要事实（自首、积极赔偿、悔罪态度好）既无法理也无证据事实支撑。这必然让人无法理解和接受。这相当于二审判决的前部分已经认定李昌奎是“十恶不赦的坏人”，却没有令人信服的理由和证据来支持对他的宽大。这充分说明，针对容易引发社会争议的案件中，法院判决书的写作必须重视最基本的说理。

然而，最令人预想不到的情形还是发生了。7月12日云南省高院的有关负责人接受《新快报》记者的采访时表示：“改判或者不改判，都不是一个人说了算的，也不能因为大家愤怒，就随意杀一个人，法院会听取各方面的意见，包括民众、媒体、学界。但最终，审判还是要以国家的法律为基准”。应该说，这一言论还是较为客观和能够被接受的。可是，这一采访中还同时出现了以下被社会大众称为“标杆论”、“狂欢论”的言论：

“这个国家需要冷静，这个民族需要冷静，这是一个宣泄情绪的社会，但这样的情绪对于国家法律而言，应冷静。我们不会因为大家都喊杀，而轻易草率地剥夺一个人的生命。”

“社会需要更理智一些，绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑，这是对法律的玷污。”

“10年之后再看这个案子，也许很多人就会有新的想法。”“我们现在顶了这么大的压力，但这个案子10年后肯定是一个标杆、一个典型。”

之所以采取死缓，也是基于最高人民法院曾经有明确规定：对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重。 为什么最高法近年来一直提出“少杀”、“慎杀”，就是要给予人性和人权。“我们不能再冷漠了，不能像曾经那样，草率判处死刑，杀人偿命的陈旧观点要改改了。”

减少死刑已经成了大趋势，现阶段我们不能再用酷刑，这是奴隶制、封建制的落后方法……[25]

前一阶段，省高院法官做的是释法，试图从法律的专业性角度为二审的改判进行辩护，虽然正确与否、是否被接受是另一回事，但毕竟还在案件的框架内即如何适用法律。正如台湾学者李佳玟教授指出的：“由于死刑是国家法定刑，裁判者在每一个具体个案里，只须就选择死刑之具体情况进行说明，不必（或许也无意）提供死刑制度存在的正当性。”[26]然而，“标杆轮”及后文将涉及到的匿名法官在《南方周末》的文章则大大超出了法律适用的问题，它直接指向的是死刑的（不）正当性问题，并且以权威的方式直接否认了民众关于对残忍凶杀的公开谴责，以及社会有能力对抗恶行的决心。[27]从社会心理来讲，这暗示了药家鑫案的判决是错误的。这种修辞超出了人们的认知框架、朴素的正义观和讨论范围。“标杆轮”的另一个问题是它的道德性话语风格，这在很大程度上容易被解读为对民众的野蛮化。如果说，人们愿意接受和参与对法律、司法解释的不同观点的辩论中去，那么对于以上言论，很容易被民众理解为精英的傲慢和挑衅，这是往已经深感判决不公的民众身上浇油点火。在整个过程中，云南省高院逐渐陷入被动，这种被动来自于二审的改判选择了一种严重违背民众朴素情感和公正观的方案，并且在此后的舆论交锋中使用了无法自圆其说的道德性修辞。

笔者并不认为这是法官的非理性行动和言辞，相反，法官们即使不是深思熟虑至少也认真准备过。但是，从客观效果来看，“标杆论”之前的释法已经表明了部分法官的法律观与民众的法律观之间存在巨大差距，而“标杆论”则凸显出更大的差距。

（三）孤立的高院：司法中的政治

从7月5日面对媒体直到做出再审决定之后，云南省高院和部分媒体从不同的方面、在不同程度上为二审改判进行了辩护。[28]然而，这些辩护大多受到有力的质疑。[29]云南省高院在这一过程中的言行带来了预想不到的社会反响，在官民间的舆论交战中，云南省高院与民众合力把自己不断推向舆论的巅峰。

就在云南省高院有关人员发表了“标杆论”之后短短几天，云南省高院随即于7月16日就做出再审决定。[30]我们有理由相信此前向媒体释法以及发表“标杆论”、“狂欢论”的法官并非擅自代表高院发言；也有理由相信“标杆论”、“狂欢论”的出现与个人言辞风格、个人的法律观表达有关，并不一定能完全代表云南省高院的官方立场。然而，对于民众来说，说话者的身份决定了他代表了谁，民众不会也无需去区分个人风格与官方立场之间的细微而重要的差别，这符合常理。可以说，不当的言论、转折过快的立场导致云南省高院再审李昌奎案件时处于更加不利的位置。

这似乎可以说，是舆论逼着云南省高院骑上老虎而欲下不能。我们必须意识到，最初二审改判李昌奎案件的是云南省高院，而不是民众、舆论。关键问题在于，是什么促使云南省高院做出各种选择和行动呢 是什么促使该案件中法官表现出废除死刑的决绝主张呢 

最高人民法院收回死刑复核权，设置新的死刑复核制度本身是政治的一部分——国际人权政治和国内政治的结合。这又最终成为了新的刑事司法政治。让我们暂时忽略那些关于废除死刑的辩论，应该追问的是，为什么云南省高院要在二审中改判李昌奎死缓 联系起发生在云南以及不同地区出现的所谓的“赛家鑫”翻案风来看，[31]如果我们相信这不是司法腐败的结果，那么就只有一种解释，李昌奎改判死缓不是偶然，其背后有着某种“隐秘”支配着死刑到死缓的改判。这种隐秘或许正是王琳所说的：

“根据当下的死刑复核制度，死刑立即执行的复核机关是最高法院，而死刑缓期执行的复核机关是高级法院。从死刑核准制度上分析，高院更多考量的也许是：如果维持中院的死刑立即执行，那就得报请最高法院核准。若将来被最高法院驳回或改判，必然影响二审判决的维持率(或改判率)。而在高院就改判死缓，则是由高院自己核准，完全无影响“政绩”的担忧。当然，人命关天，改判死缓在程序上也要受到诸多制约，它一定是多重因素共同作用的结果。死刑复核制度形成的生死距离，未必是促发高院更愿改判死缓的关键原因——但至少是其中之一。说不定还是压垮骆驼的‘最后一根稻草’。”[32]

法官尤其是高级法官从来不是存在于政治之外的真空中。对于云南省法院系统来讲，由于毒品等案件高发，死刑控制一直压力巨大，尤其是最高人民法院收回死刑复核权之后（这本身就是政治的一部分）。[33]如果这一论断成立，那么，把云南省高院逼到虎背上的其实是死刑核准率——这无疑是“压力型体制”在刑事司法中的体现，[34]是司法系统的“指标化”运作。[35]虽然死刑复核率不同于破案率之类的刚性数字化指标，但是由于其能够对下级法院的判决作出否定性评价，仍然会产生出诱导性和约束性来。[36]云南省高院把李昌奎案件及其他与之相似的案件改判死缓，在很大程度上就是对死刑复核控制的应对。

把云南省高院与最高人民法院控制死刑的关系考虑进来，尚不足以理解二审改判，因为作为个人的法官并不必然对最高人民法院负责。在云南省高院的回应中强调了“李昌奎案的判决是法院审委会全体委员集体过半数作出的”，然而一则评论中提供的信息似乎对于理解二审改判似乎更有所帮助：

“因为被告人李昌奎的家人‘救人无望’，甚至连律师都没请，更不可能去花钱找关系。案件进入审委会，也没有多少改判的声音，只是有人提出最高人民法院1999年发出的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）中有‘对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别’的说法儿。基于这种‘区别’，审委会便将一审的死刑判决改为死缓。”[37]

如果以上说法属实，说明三个问题：第一，最初大部分审委会成员并不认为一审有错误或不当；第二，之所以改判是审委会受到了某种影响并选择了从死刑核准率、留有余地（避免冤案）来讲对高院整体有利的方案。用一位律师的话讲“为了迎合‘少杀、慎杀’刑事司法政策，将罪大恶极的李昌奎从死刑立即执行改判为死缓”；[38]第三，审委会的成员也受制于某种结构性的约束。从这些情况看，死刑复核形成的巨大压力使法官们在二审的决策中已经不能只考虑司法，这个引起滔天舆论的二审结果事实上是一个政治和司法的双重决策结果。

此时，我们会进一步发现，“标杆论”其实是可以理解的，其背后恰恰是理性使然。无论是二审的改判、事后的释法或“标杆论”，其对话对象从来都不完全是民众和当事人，其主要对象是最高人民法院、是表达云南省在关于减少和废除死刑的立场，这才是认识云南省高院表面的错误释法以及不该有的高调的关键。“语言论述、说话方式以及各种语言运用的策略，在现代社会中，都具有特殊的意义，并在当代社会的权力斗争、正当化程序、去分化以及社会结构重构中，发挥特殊的社会功能。”[39]改判李昌奎死缓与“标杆论”在本质上是一样的，都是一种政治和法律立场的象征性实践——关于废除死刑和“少杀、慎杀”的极端版本，都有明确而又不为外界所知的对话对象。

云南省高院的麻烦来自于，话语不能脱离其语境。当李昌奎案被公之于众之后，语境变了，话语被公开化了，对象也被具体化了。人们并不会考虑到云南省高院要面对最高人民法院，人们只会就省高院的释法、辩护与李昌奎案的具体案情联系起来；人们并不会考虑云南省是一个死刑大省，只会考虑李昌奎到底该不该杀。同样的话在不同的语境中、在不同的听者听来其意义和社会效果会有巨大差异。或许，如果不是出现在李昌奎案件而是换一个案子，“标杆论”就成了政治正确，释法的法官反而会受到高度赞誉、成为推动废除死刑的斗士。

李昌奎案件演变成云南省高院不再能够完全掌控的一起事件，其原因就在于，受害人亲属、民众参与导致云南省高院所要面对的关系变化了。在二审改判之前，他们面对的是和上级法院的关系（当事人在一定程度上是被忽视的），二审改判主要是法院系统的内部关系使然。二审后的舆论风波导致云南省高院所处的关系变成了复杂的关系丛，不仅是上下级法院的关系，还包括了与社会大众、检察院以及其他没有公开化的力量的关系。这一点是云南省高院没有完全准备好的，这才导致释法和“标杆论”都显得不合时宜。

舆论爆发后，最高人民法院、最高人民检察院、云南省人民检察院的行动也是耐人寻味的。从整个事态的发展来看，最高人民法院始终没有作出任何反应和表态，这与当年的刘涌案形成了鲜明的对比。[40]我们无法揣测最高人民法院为何如此，但是可以肯定的是，最高人民法院得以“保全”自己未被卷入这一骑虎难下的难办案件中，人们的批评声始终对准的只是云南省高院。云南省人民检察院，仅在事件曝光之初表态正在审查此案，此后人们也只有在《再审决定书》中才看到云南省检察院出具《检查意见书》建议重审此案，而最高人民检察院始终没提起抗诉，两者均因此得以撇开这趟“浑水”。[41]最高人民法院、最高人民检察院和云南省检察院的做法事实上把云南省高院推到了一个极为尴尬的境地。在一定程度上，部分人对再审理由、程序的质疑与此有关。[42]

由此看来，一起并不复杂的案件其实处于复杂的关系-权力结构之中。“法律的社会实践事实上就是‘场域’运行的产物，这个场域的特定逻辑是由两个要素决定，一方是特定的权力关系，另一方面是司法运作的内在逻辑，前者是为场域提供了结构并安排场域内发生的竞争性都只（更准确的说，是关于资格能力的冲突），后者一直制约着可能行动的范围并由此限制了特定司法解决办法的领域。”^[43]我们可以把法院审理案件这一司法场域理解为以法官为核心的由法官、当事人、代理人、其他案件参与人等构成的相互之间的关系丛，这个关系丛对他们来讲都是一种结构性的约束，这些角色、行动者的特性就取决于他们各自在这个关系丛中的位置以及由此决定着他们所能动员的资源、要达到的目标和个人禀赋。[44]在李昌奎案件演变的过程中，这一事件所处的场域比一般案件更为复杂，它在多重“场域”中实践。因为这个场域的关系丛超出了案件本身所直接涉及到的人员，包括了最高人民法院、最高人民检察院、云南省检察院等不直接出现在舆论中却非常重要的部门。由此来看，云南省高院一系列看似相互矛盾的辩护、选择以及最后的孤立境地也就成为了可以被理解的——这当然说的是社会学和人类学意义上的理解。

（四）骑虎难下：非典型“难办案件”

至此，可以较清楚地看到李昌奎案件是如何、为何如此演变的。那么，这样一起案件为何是难办案件呢 

苏力教授提出：

“有别于案情复杂、事实不清的‘疑难案件’或影响巨大的‘重大案件’，难办案件(hardcase)事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖‘天理’（所谓自然法），法官因此面临艰难抉择，需要‘造法’或通过解释‘造法’，但这不仅有悖执法者的角色，受制度制约而且可能引出坏法律。许霆案就是一个难办案件。”[45]

笔者认为李昌奎案则属于另一种类型的难办案件，无论法官如何决策，此类案件的处理结果都不能取得最好的法律效果和社会效果。其最大的特点其实也为云南省高院有关负责人所感受——“骑虎难下”。具体到李昌奎案件中，云南省高院把昭通市中院对李昌奎的死刑判决改为死缓，这一案件成为了社会舆论焦点，至此，此案从最初的简单案件演变为难办案件。因为，如果不启动再审程序会进一步激怒民众，展示的是司法的傲慢和独裁，[46]引发民众对司法丧失信心；启动再审，如果不改变二审判决，必定被民众批评为法院“走形式”或被批评为轻易启动了不必要的再审；启动再审，如果改变二审、回到一审判决，满足了民众的基本公正感，却有舆论左右司法之嫌甚至被一些人批评为司法缺乏稳定性和独立性（或许，这种伤害感主要是司法机关内部的感受）。总之，无论最终如何判决，司法的权威和民众对司法的信心都会在不同程度或不同方面受到损害，司法机关已经没有了最优的选择，所能做的只是两害相权取其轻。

李昌奎案的演变还表明，这种类型的难办案件其实是司法机构一手造成的，其根源于司法系统内部。在这一实践的进程和关系格局中，不难发现，司法系统内部并没有就如何去维护法律权威达成共识——这正是司法机构法律世界观紊乱的直接表现，这种紊乱的世界观在于无法准确定位法律在社会生活与文化脉络中的位置和意义，也没有健全的司法理念，它无法弥合民众与司法实践之间的分歧——而这种弥合正是司法者的职责之一。

三、并非中国特色：民众舆论与刑事司法的关系

李昌奎案戏剧化的发展过程被有些人归结为司法不够独立、司法缺乏公信力等问题。的确，在这一过程中媒体、舆论起了重要作用，以司法机关最初的漠然来看，没有舆论井喷断然不会有最终的再审。但是，在民众舆论影响司法以及法律观的交战问题上，并非中国特色；人们对刑事司法系统的低信任度也并非中国特有——当然，这并不意味着不合理、不恰当的司法就该被容忍。

（一）司法公信力：单维还是多维

在整个事件的辩论过程中司法公信力始终是云南省高院部分法官和部分媒体用以和民众辩论的重要理论、话语资源，以至于评论把李昌奎的争议焦点归纳为“杀人偿命VS少杀慎杀；程序正义VS结果正义；独立司法VS民意不可违”。[47]云南省高院一位匿名法官发表在《南方周末》的文章说道：

“在轰轰烈烈的‘民意’反映上，法院应该坚持正确的底线，司法屈从于民意、无原则的跟风，是扭曲的司法，是无权威的司法。

但愿在李昌奎案这场‘博弈’中，不让舆论的压力影响到司法的独立与公正。这样，我们才能看到法律的胜利，法治的胜利。”[48]

在云南省高院作出再审决定前夕，著名刑法学家贾宇也旗帜鲜明地提出李昌奎案如果因民意压力而改判将伤害司法公信力。[49]云南省高院作出再审决定后，云南省高院一位参与李昌奎案的法官告表示，李昌奎案只要是判死刑，不管是死刑立即执行还是死缓，法律适用都是正确的。判死缓并不算错。这位法官说：“我们希望任何人都不要借助外力来干预我们的司法，特别是终审判决的结果。这并不是法治的体现，相反这样看似公正体现民意的再审，却是对法治社会最大的伤害。”[50]

姑且不管以上论调中无视了中国法律尚存审判监督程序以及死刑制度，单就这些言论中对于司法权威、司法公信力的理解来看已是残缺不全的。

按照以上论断，司法权威、公信力仅仅是来源于司法独立，其背后实则把程序公正与实质正义放在了一个对立的关系中，或者认为只要有程序公正就能保证公信力。然而，“司法信任并不是一个一维的概念。”[51]人们对刑事司法系统的信任来自于多维的要求，包括程序公正，还包括刑事司法制度的完善性、有效性，不仅要求程序正义也包括实质正义。在程序与实体之间并非对立的关系，也不是简单的手段和目的关系，二者在根本上有着各自独立的价值。对于公众能否获得一种公正感，二者缺一不可，是撑起司法权威的两条腿。在中国刑法的实践中，死缓与死刑立即执行之间有着天壤之别，这本身就是法律系统中巨大的不完善，在没有废除死刑的前提下说“李昌奎案只要是判死刑，不管是死刑立即执行还是死缓，法律适用都是正确的”实在是无视了二者在法律实践中的重大差别，表现出对死刑、刑罚的社会意义和功能的完全无知（或许是故意无知），更是污蔑了民众的常识和感知公正的最基本能力。这样一个在实体上已经明显错误的案件，如何可能通过所谓的司法独立来保持司法的公信力 即使在著名的辛普森案件中，即使有巨额的民事赔偿，但是仍然在非常大的程度上损害了公众对此案中“获得胜利的美国司法制度”的信任。[52]在所谓的现代法治国家中，对于错误的刑事案件的重审、复查也是必须的。[53]

（二）量刑改革的努力：弥合公众与司法系统之间的分歧

那位不愿署名的法官还说到：

“在中国的法制语境中，法等于罚，法就是长着牙齿随时吃人的东西。在封建社会，除了笞、杖、徒、流、死，中国人还发明了各种折腾人的刑罚。几千年来，中国法留给我们的历史记忆慢慢变成了一种‘惩罚’的常识和暴力传统，即‘杀人偿命，天经地义’。由此可见，死刑改死缓的争议，实质是触动了国人传统观念中‘杀人必须偿命’的死刑观念。

我们必须保持刑罚应有的人道和谦抑，消除对杀人的迷信和崇拜，不能再把杀人当作是治理犯罪的灵丹妙药。

我们不仅要为民族振兴营造良好的国际环境，顺应世界潮流，更重要的是转变我们的刑罚理念。”[54]

如果脱离该文的语境，单看该文行文无疑属修辞意义上的美文；如果不是在李昌奎这样一个案件中，这些文字也必定能够打动不少人。但是，在李昌奎案这一具体的争议中没有非黑即白的界限，首先，死刑并不等于酷刑，并且正如伦理学教授肖雪慧所说“支持死刑不等于选择野蛮”；[55]第二，中国并没有出现过杀人崇拜，这是对古人的妖魔化，今天的民众也没有这样的情形；第三，什么是“顺应世界潮流”、是谁的潮流在一个有争议的具体案件中将无的放矢。

民众对李昌奎改判死缓并没有狂欢的意味，而是愤慨。正如桑德尔所言：“愤慨不止是一种欠考虑的怒气，它表明了一种值得我们认真考虑的道德论证。愤慨是当你认为人们得到他们不应该得到的东西时，而感到的一种特殊愤怒。这种愤怒是对不公正的愤怒。”[56]在刑事司法的领域，罪刑相当是公众最基本的公正需求。众多研究表明，“公众的看法与司法体系之实践之间巨大的差异的存在会破坏刑事司法制度的合法性基础。”[57]也正因此，众多的国家不断寻求弥合公众舆论与司法实践之间的错位，尤其是在量刑领域。

李昌奎事件引发的舆论交战中，那些无视二审存在着严重错误而祭出司法公信力和废除死刑这两杆大旗的人们，对于司法权威、法律效力乃至法律系统合法性来源的认识完全是单维甚至偏执的。如果我们赞同巴拉克的说法：“弥合法律与社会的差距是法官的核心任务”，[58]那么在李昌奎案件中，并没有看到法官就弥合二者之间的差距进行过积极和有效的努力。或许问题不仅出在法官身上，更重要的是死刑立即执行与死缓之间的巨大差异包括罪犯命运的不同以及由此导致的民众社会心理的巨大差异没有得到很好的解决。李昌奎案件中云南省高院的改判导致量刑制度和刑罚的类别的不完善凸现出来，致使人们难以接受对李昌奎之类的罪犯的宽大。这也是笔者失望的地方，云南省高院的二审决策事实上非但没有弥合法律尤其是不完善的法律与社会之间的差距，相反，还进一步加剧了二者的差距；非但没有维护法律的稳定性和权威性，相反，是对二者的削弱。

（三）究竟谁能影响司法：被忽略的政治

整个李昌奎事件中，云南省法院部分法官和学者对民意及再审的反击主要集中在前述民意干扰司法之类的问题上。但是，我们应该认真地问问：究竟谁/什么能左右司法 

似乎在被标榜为法治国家的司法中，民意并不能影响司法尤其是个案的审查，这被某些人奉为圭皋——但这只是神话。在美国的刑事司法史甚至出现过因一部电影而引发改判的案件。1988年，美国人埃罗尔·莫里斯拍摄了一部电影所谓的“纪录片”《细细的蓝线》（The Thin Blue Line），在片子中曝光了一个被错误指控谋杀警察并被判处死刑（改为终身监禁）的案件，由于这部电影引起了轰动性的舆论，法院立即展开对该案的复审，最终使当事人沉冤得雪。

民众舆论当然会影响司法，但是通常来讲，民众不会直接影响司法，而是民意影响着政治，政治再影响了司法，司法从来都是政治的一部分。一些研究中明确地指出：“立法和行政机关一般不能通过法律规章推翻法院根据宪法作出的判决，但是他们能够采取措施惩罚‘犯错误的’法院，不仅使得法官们无法实现其政策目标，而且这些措施还具有一定程度上的正当性。”[59]另一些研究则表明在选举制之下，“的确有大量的证据显示法官们不会忽视民意。学者们的研究发现，高票当选的法官更倾向于压制不同的意见，并会在裁决中反映民意。”[60]和许多国家一样，[61]中国法官不是经由选举产生，当然不需要对选民负责。但是，司法作为国家统治的一部分，[62]统领司法和行政的政治机构必须关注司法，防止因司法偏离民众的基本正义感而引发社会对整个政治系统的不满。这对于理解李昌奎事件中云南省法院的态度为什么发生急剧转折甚为重要。李昌奎案件的一个容易被忽略的关键是，如果说微博、博客、论坛以及报纸是民意的呈现方式，那么，并不是所有的民意都能够引发司法机关的重视。即在民意呈现的表像之下，还必须有机制和途径来真正触动司法系统做出反应。而这正是理解民意是否真的能“绑架”司法的关键。虽然我们似乎始终没有机会从已有的报道、信息中知道究竟是什么、是谁直接促成云南省高院作出再审决定 但是，显然并不全然是所谓的民意。如果网络能够直接引发再审，那么，许多案件，比如同样由云南省高院改判死缓、引发舆论关注的赛锐杀吴倩案现在也不至于杳无音讯。甚至可以说，云南省高院再审李昌奎案件与赛锐案的石沉大海，在原理上、逻辑上是相同的，相互矛盾的表象背后往往有其一致的逻辑。简单地断言李昌奎案再审是民意“绑架”司法，既有失于对公正司法的理解，又有失于简单化地看待民意、司法和政治的复杂互动和关系。

而在另一些研究法官职业的作品中表明：法官之所以遵循先例，是因为“法官的等级制：因为下级法官当然不希望自己的判决被‘上级’推翻，所以他们会遵从上级法院建立的先例……最高法院进行复审的威胁，可能会诱导中级上诉法院的法官遵循其上级法院的命令。”[63]从这个角度讲，云南省高院以及所谓“赛家鑫翻案风”中的其他法院为什么在没有枉法的情况下，要把那些罪行极其严重、对国家安全无妨的罪犯改判死缓就能够被理解了。这其中的原因正是地方法院所无法明言却又必须心领神会的。

种种情形表明，法官、法院事实上处于政治、民意、法律交织而成的场域，法官的选择是综合了规则、约束、资源和目标的结果。问题在于，在一个世界观紊乱的场域里，司法、法官很容易走向歧路——忘却了司法为谁负责。

四、讨论：建构法律沟通的理性之路

（一）司法引领社会变革：先找到钥匙

在李昌奎事件中，我们看到了最强烈的废除死刑的呼声。之所以说最强烈，并不是主张者众，而是连贺卫方教授等这些明确表示主张废除死刑的学者面对李昌奎案件也有些犹豫和保守了，[64]在舆论几乎是一边倒的情况下，还是有人坚定地说：“死刑是时候改变了”。[65]

某些人以一种精英式的话语指责中国民众残忍、好杀，完全无视了人们也在众多的案件中反对判处死刑，在一些案件中甚至是同情心的泛滥；[66]也无视了刑法修订中减少死刑罪名并没有引发过严重的抗议。

人们热衷于“围观”死刑案件、发表热烈的议论，反映出的正是死刑所具有的复杂的象征意义和社会功能。[67]与此有关的是，在人们並不完全信任司法的情况下，也就是在明知死刑可能带来冤假错案的情况下仍然支持死刑制度，这是为什么 这并不是因为民众是在“围观”、事不关己。相反，是因为人们对司法完全不受社会、民众的控制的担心超过了对司法的不信任感。直白地说，不完全信任司法是因为司法会出错，但是，如果司法完全不受控制那就彻底脱轨了。人们面对残忍的凶案时，如果嫌犯不被判处死刑，那么，民众对控制司法的无力感就会严重凸显出来。尤其是没有合适的功能替代制度的情况下，还会使人们感到社会没有能力和决心抵抗严重侵犯社会基本价值观的行为和人。因此，李昌奎案中民众的表现是可以理解。甚至药家鑫案中民众的表现也是可以理解的，那些“不明真相”的人神共愤、偏颇的舆论、不顾药家鑫悔罪表现的受害人亲属和判决，都是在某些“用心良苦”、“别有用心”的人利用了死刑的象征意义和社会功能的情况下发生的。一位研究台湾刑法学者的告诫或许是一剂良药：

“反对死刑的菁英与人权斗士若不能真正理解死刑所代表的象征意义，正视死刑制度存在与仪式的发动在社会心理上的价值，以此进一步去思考如何将每一个犯罪者‘带回人间’，或是在制度上积极地回应、或取代死刑所具备的象征意义与社会功能。那么，反对死刑的菁英跟支持死刑的大众（以及司法菁英）间，或许永远会存在各说各话的局面。”[68]

打着废除死刑的旗号为自己的错误辩护令人遗憾，而如果真的是认为司法可以引领社会变革，那就是轻率了。或许我们回顾一下苏力教授那“保守”的主张是有益的：“一个社会的法律的合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何外国的做法或抽象的原则。”[69]

我想讨论的不是要不要废除死刑，而是司法如何才能引领变革。这一问题反映了我们对法律、司法与社会的关系的认识。在法学领域从来都有不同的主张，主张法律可以改变、塑造社会者视法律为裁剪和形塑社会、实现理想的剪刀，主张法律受制于社会者视法律为反映社会的镜子。[70]其实法律既不会完全由社会摆布，却也不能脱离社会环境的基本情况实现和引领社会的变革，尤其是面对那些长久以来的风俗、观念，法律变革社会的理想常常遭遇严重的抵抗而失败，典型如美国的禁酒令。[71]立法、执法领域尚且如此，司法的影响力就更小了。司法变革社会的想法往往是法律人自己制造出来的神话之一。著名如1954年的布朗案（Brown v.Board of Education），这一案件被视为司法扭转种族隔离的典范。然而，据罗森伯格的研究，此案对南方公立学校的整合贡献很小，真正起作用的是其他政治部门和广泛兴起的民权运动。[72]

司法改变社会只能是在特殊的环境、情形下发生，而这取决于司法变革能否满足维持社会生活所需要的社会功能和心理需求。如果说司法或许能够加速社会变革，也只能在具备基本的社会条件下因势利导。李昌奎案彰显的是在死刑的社会功能没有替代性制度的情况下遭遇的司法能动失败，禁酒令是在完全忽视了酒的社会功能的情况的道德法律化失败，而布朗案之所成为后来追加的典范则是因为社会环境的改变。李昌奎案是司法引领废死运动的象征性实践，它像我们要经由一道关闭的大铁门进入桃花源，在没有寻找钥匙情况下，我们直接拿起铁锤试图破门而入。这是对司法与社会的关系的误解，是司法能动与司法克制之间的失衡。让我们一起领悟一下智者的教导吧：

“这是否意味着只要存在这种差距（法律与社会——笔者注）法官就应当弥合之 如果是这样，我就会支持运用绝对的司法能动主义以实现这一职责。但是我并不认为是这样的。我支持渐进的法律变革……我讨论了通过稳定性实现变革的需要；我强调了根据制度的一般框架、规范一致性、有机体的生长、自然发展、连续性与一致性的进行变革的重要性。我注意到，当法官弥合法律与不断变化的社会现实的差距时，他必须考虑制度的约束，包括改革的偶发性、他可能获得的不完全的信息以及缺乏足够的法律工具……

这些因素得出的结论是：法官通过部分能动、部分克制可以最好地弥合法律与社会的差距。完全的能动主义或完全的克制不仅不可能，也不可取。”[73]

（二）在事件流中交战并辨识法律的社会意义

人们对法律、法律实践往往缺乏直接的了解，尤其是对法院、法官，大部分人一辈子也不会跨进法院一步。那么大众如何形成对法律、司法的认识 

媒体扮演了重要的角色。它以不同的方式、在不同的程度上裁剪着事件，讲着各种故事，对于人们认识这个世界包括法律具有重要的影响，为人们提供了关于法律的间接经验，使人们以为自己了解现实。各类媒体和各种交流工具的兴起使民众得以讨论、监督司法，使人们有机会不必亲自参与司法实践就能够了解司法及其问题。

然而，当民众与各种不同形式、性质的媒介发生联系时，民意就会发酵。微博、QQ、各种论坛使人们的各种行动得以摆脱时空对交往的限制，世界也因此加速。就是在这样的背景下，人们在参与着各种案件的讨论，破除了对法律系统的信任。在李昌奎案中人们怀疑这是为了另一起免死案件做铺成、许霆案中人们怀疑法院的量刑是否真的能做到公平、泸州“二奶”案中人们怀疑法律能否保卫道德、“躲猫猫”事件中人们严重怀疑公安能否保护被收押者、赛锐案中人们的各种怀疑还在继续……网络时代的到来，使无法通过正常渠道广泛参与、监督法律的民众能够透过网络把对法律的担忧、怀疑以一种极为强大的方式表达出来。可以说，在媒体无所不在的世界，法律实践不再完全是秘密，而人们首先发现法律不像想象的那样可靠，法律总是会出错。媒体的发达在一定程度上加重了法律系统信任的危机。

我们还会发现，对于非当事人来讲，媒体所提供出来的世界、事件和当事人所面对的并不相同。简单地说，媒体喜好轰动的情节却厌恶复杂的事实，它像剪刀，裁剪着当事人所共同面对的世界，把它简化为后来读者、听众所看到和听到的样子。因此，媒体必定会有偏颇，在不同的事件中无非是偏颇程度不同。[74]李昌奎案件中我们目前还没有发现非常严重的歪曲，但是从犯罪学的角度仍然会发现李昌奎有其值得同情的一面，他的凶残也是可以被理解的，而这些在舆论中被忽略了；药家鑫案中的张显正是动用了媒体煽情、扭曲的一面形成了失真的“事实”，媒体的确扮演了极不光彩的角色。

在担忧媒体对司法、法治造成负面影响的同时，也同样有理由相信，传媒提供出不同以往的机会使我们能够去反思法律、法治。

因为，传媒与司法的个案是事件流，而非单个的案件。例如，在药家鑫被判处死刑之后，不仅有药家鑫父亲状告张显——这使我们认识到之前有许多情绪来得实在没理由，甚至张妙父亲也在反思：“药家比我更惨，我还有两个孩子，而药家什么都没有了……”[75]而最近张妙亲属又向药家索赠，无疑让人们必须继续反思下去；人们之所以关注李昌奎案件，不仅仅是李昌奎实施了残忍的奸杀，还因为“药家鑫案”成为了该案的“前传”，而“赛锐案”则是“后传”。人们关心的其实是一批批案件。在这样的事件流关注中，我相信许多人正在形成关于什么是公正的司法的看法，也正在反思着自己对某一案件所持有的情绪或观点。

最为重要的是，媒体的发达使人们关于法律的辩论成为了可能，使不同的法律表达、法律观得以展现和交锋。

在李昌奎案件中，法院、法官、民众、专家持有的不同的观点得以呈现，展示了一个多元并且相互抵牾的法律观途径，这或许多少会令人沮丧。然而，这正是媒体的价值所在，它提供出反思的机会，人们得以认识到不同于己的立场——这些本来就存在着，媒体所做的是让人们感知到。这种多向度的沟通中，使法律的社会意义最终能够被辨识——这一点对于立法、司法机构和政治家尤其重要。

所谓的法律精英必须意识到，人们无需专门学习法律也能够对杀人、婚姻问题等与日常生活紧密相关的领域提出法律意见，因为这种表达依赖于常识、常情、常理，也因为这些问题关系着人们对社会能否获得正义、能否对抗恶行之类的深层心理反应。那些以法律的专业化作为盾牌的法律专家其实是无视人们能够感知公正和正义的能力，并忽视了法律实践的社会功能和意义、法律所具有的特性及其所受的来自于社会的约束。如果司法想达到某种政策、改革目标，首先要让民众接受它的重要性并满足人们最基本的心理需求，而不是让人们遭受到极端司法能动的一意孤行。

另一方面，李昌奎案从一个简单案件演变成为一个事件、难办案件，所具有的社会学意义在于它让我们清楚地看到，法律世界观的紊乱并非完全来自于民众对法律的“无知”、对所谓法治精神的“蒙昧”。相反，从民众与法院、法官的交战中，以及司法机构对于这样一起简单案件的处理、面对公众的方式、曲折反复的态度足以表明，在法律精英聚集的地方、在司法机构内部其实埋藏着外人不易察觉的紊乱的法律世界观，而这种紊乱或许才是阻碍着法治前行的暗桩——这对于人们认识法律的社会意义也尤为重要。

或许，对我们来讲，重要的不是对个案的执着。而能否保证民间与官方的不同法律表达得以畅通，以此促进不同的法律观之间的交流，改善法律的构造，实现法律意义的融贯；在辨识法律的社会意义过程中弥合过度分歧的法律观和公正观，调适紊乱的法律世界观。这其中，尤以司法机构及其人员以什么样的姿态出现在社会面前、以一种什么样的话语方式展开对话最为重要。李昌奎案给我们的一个教训是，司法系统本身也是一个政治的场域，法官在这一个场域中所受的规训使其往往忽略了他真正应该的对话对象是谁并在关于司法究竟为谁负责的问题上出现了偏差。最终伤害了法律的权威和稳定性。

司法机关可以选择向民众扔去击碎其心灵的一颗颗炸弹，也可以像春雨一样润物于无声；可以选择“专业化”、“潮流”、“文明”作为盾牌把民众的朴素正义观拒之于千里，也可以选择对话、交流和迂回、渐进的改革。无论如何，所有人都可以在现实的约束与无限的可能性之间作出选择——这恰是希望所在；而选择什么，则取决于你的立场——法律世界观。

 

【主要参考文献】

1.[美]奥斯汀·萨拉特主编：《布莱克维尔法律与社会指南》，高鸿钧等译，北京大学出版社2011年版。

2.[美]克里福德·格尔茨：《地方性知识：从比较的观点看事实和法律》，载《地方性知识——阐释人类学论文集》，王海龙，张家暄译，中央编译出版社2000年版。

3.[美]克利福德·格尔茨，《文化的解释》，纳日碧力戈等译，上海人民出版社1999年版，第3-36页。

4.[以]巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪梅译，法律出版社2011年版。

5.[英]奈杰尔·拉波特、乔安娜·奥弗林：《社会文化人类学的关键概念》，鲍雯妍、张亚辉译，华夏出版社2006年版。

6.[英]朱利安·罗伯茨、麦克·豪夫：《解读社会公众对刑事司法的态度》，李明琪等译，中国人民公安大学出版社2009年版。

7.宾凯：《从决策的观点看司法裁判活动》，载《清华法学》2011年第5期。

8.陈柏峰：《传媒监督权如何法治——从“宜黄事件”切入》，载《法学家》2012年第1期。

9.方乐：《中国法需要什么样的世界观 》，载《法学家》2011年第3期。

10.高宣扬：《布迪厄的社会理论》，同济大学出版社2004年版。

11.雷磊：《融贯性与法律体系的建构》，载《法学家》2012年第2期。

12.李佳玟：《死刑在台湾社会的象征意涵与社会功能》，《月旦法学杂志》2004年第10期。

13.苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期。

14.王启梁：《迈向深嵌在社会与文化中的法律》，中国法制出版社2010年。

 

 

 

 

Judicature, Public Opinion, and Politics at An Age of Disordered Legal World View: A Study Centered on the Case of LI Changkui 

WANG Qiliang

 

The Case of LI Changkui represents a kind of simple “hard case”, in which whatever the judge made a decision, result of the case failed to gain good social and legal effects, and the causation, however, rested on the internal system of judicature. The Case of LI reflects an age at which legal world view is deficient in cohenrence and integration. Although it’s not an exclusive problem for China that judicature, public opinion and politics interact complicatedly, and the society shows distruct upon the crinimal justice system, it reveals that, in the case of LI, some judicial personnel and academics hold an unidimensional and prejudiced understanding on the credibility, legitimacy and stability of judicature. It’s argued, based on the case of LI, that judicature should operate to bridge, rather than widen, the gap between law and society. To achieve the goal of changing society, judicature has to meet the public’s  basic psychological demands upon equity. It’s also argued that the development of  media has contributed to help the public identify and understand the social meanings of the law in a flow of events. In this sense, it becomes possible to achieve some coherence among plural legal wotls views.

Keywords  Legal World View; Coherence; Hard Case; Social Meaning of the Law; Death Penalty

 

Wang Qiliang, Ph.D in Law, Professor of Yunnan University Law School.

 

本文的写作得到李娜女士、李佳玟教授、宾凯博士的重要的帮助，特此致谢。

[1] 众多有影响力的媒体均设置专题报道、讨论该案，如凤凰网：《聚焦李昌奎奸杀少女摔死男童案》，载凤凰网http://news.ifeng.com/society/special/lichangkui/ ，2011年9月20日访问；雅虎：《李昌奎奸杀少女摔死男童案》，载雅虎网http://news.cn.yahoo.com/yunnanlichangkui/ ，2011年9月20日访问；腾讯网：《云南“赛家鑫”改死缓的疑问》，载腾讯网http://view.news.qq.com/zt2011/lichangkui/index.htm ，2011年9月20日访问。

[2] 关于这两个案例的研究甚多，对许霆案较为集中的讨论可参见《中外法学》2008年第3期、第4期以及2009年第1期刊载的陈瑞华教授等撰写的若干篇论文。有关梁丽案的讨论参见桑本谦：《传统刑法学理论的尴尬(Ⅱ)——面对梁丽案》，载《广东商学院学报》2009年第5期。

[3] 参见陈卫东：《漂移在两种理念之间》，载《政法论坛》2003年第5期；曲新久：《当刑讯逼供遭遇黑社会——刘涌案的启示》，载《政法论坛》2003年第5期。

[4] Sally Falk Moore：《法律与人类学》，黄维宪译，载李亦园编：《文化人类学选读》，（台湾）食货出版社1980年版，第200-208页；孙立平：《过程—事件分析与当代中国国家—农民关系的实践形态》，载《清华社会学评论》特辑，鹭江出版社2000年版；强世功等则是中国法学界较早运用这一方法的学者，见强世功：《“法律”是如何实践的》，赵晓力：《关系/事件、行动策略和法律的叙事》，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版。

[5] [美]克利福德·格尔茨，《文化的解释》，纳日碧力戈等译，上海人民出版社1999年版，第3-36页。

[6] 王启梁：《乡土社会的变迁与法治的困境》，载苏力主编：《法律书评》第十辑，即将出版。

[7] 王启梁：《迈向深嵌在社会与文化中的法律》，中国法制出版社2010年，第131-154页。

[8] [美]克里福德·格尔茨：《地方性知识：从比较的观点看事实和法律》，载《地方性知识——阐释人类学论文集》，王海龙，张家暄译，中央编译出版社2000年版。

[9] [法]达尼洛·马尔图切利：《现代性社会学——二十一世纪的历程》，姜志辉译，译林出版社2007年版，第5页。

[10] [英]奈杰尔·拉波特、乔安娜·奥弗林：《社会文化人类学的关键概念》，鲍雯妍、张亚辉译，华夏出版社2006年版，第345-353页。

[11] 方乐：《中国法需要什么样的世界观 》，载《法学家》2011年第3期。方乐在文中还指出：“在因中国崛起所带来的自身地位的变化以及全球法律秩序重构的多重背景下，中国法的发展无疑需要一种新的世界观。这种世界观不仅应当强调中国所面对的乃是一个多维、立体的世界，要求中国必须在开放的结构中对这个丰富的世界予以多元化的理解, 以便主动作出恰当且灵活的因应之策； 而且重要的是，这一世界观也应当将中国从世界经验与中国体验的‘客体’走向‘主体’，还要符合中国人的思维方式和处世态度。”

[12] [英]菲奥纳·鲍伊：《宗教人类学导论》，金泽译，中国人民大学出版社2004版，第136-166页。

[13] 雷磊提出：“所谓法律的融贯性，主要涉及两方面的问题，一是法律推理的融贯性问题，二是法律体系的融贯性问题。”见雷磊：《融贯性与法律体系的建构》，载《法学家》2012年第2期。整体论和对融贯性的追寻对于法律的实践以及法律文本内部的协调和融贯具有重要的理论和实践意义，使法律体系内部的结构和逻辑周原变得可能，也使得法学作为一门研究规范的学科具有一种“科学性”。但是，这种整体论的局限也相当明显，因为它仍然主要是在法律文本之间和法律体系内部来展开的。笔者所说的“融贯性”包括了两个方面：第一方面与雷磊文章所指的法律体系的融贯性相似，也与科尔曼所提出的“原则的实践”、德沃金的“整体论”有关，主要是司法审判、法律适用、法律体系建构中的融贯；第二方面，融贯性是把法律体系和法律实践放在社会整体中来看待，指向的是法律与其所赖以存在的社会的关系，接近人类学中的整体论，强调的是法律与外部环境（社会、政治、多元的法律观等）的沟通、兼容和融贯的问题。详细探讨参见王启梁：《通过人类学研究法律如何可能》以及《人类学视角下的法律融贯性》，未刊稿。

[14] 宾凯：《从决策的观点看司法裁判活动》，载《清华法学》2011年第5期。

[15] “政治”是一个具有多种面向、难以定义的概念，有关学说见Barrie Axford等：《政治学的基础》，徐子婷、何景荣译，韦伯文化国际出版有限公司2006年版，第1-4页。

或许采取一种宽泛而又语境化的理解方式较为适宜。因此，本文所涉及的不同问题中主要有如下几种从宏观到微观的情形：国家间的政治，如死刑的国际人权压力；中央与各级政法机构的关系；不同层级司法机构间的关系；司法系统内部的组织和决策；司法机关与其他组织间的关系；民众与司法机关的关系；某个事件中的决策；关键性人物的行动或表态。

[16] 王峰：《李昌奎“命案”漩涡》，载《法制与新闻》2011年第8期，或见新浪网http://news.sina.com.cn/c/sd/2011-08-11/140322974257.shtml，2011年8月12日访问。

[17] 微博名“王家飞的哥哥”，地址：http://t.qq.com/w365430529/ 。

[18] 格祺伟、张桓瑞：《男子奸杀两人获死缓激发民愤 检方已受理家属申诉》，载中国网http://news.china.com.cn/txt/2011-07/05/content_22923988.htm，2011年7月5日访问；佚名：《云南省高院重新审查李昌奎案 两天内将公布结论》，载《生活新报》2011年7月6日，或见http://www.shxb.net/html/20110706/20110706_284020.shtml，2011年7月6日访问。

[19] 同注7，第120页。

[20] 徐讯：《中国司法与媒体关系现状评析》，载《法学研究》2001年第6期。

[21] 曹红蕾：《奸杀少女摔死男童案续 省高院：派专人重审此案》，载云南网http://society.yunnan.cn/html/2011-07/05/content_1700317_3.htm， 2011年7月5日访问。

[22] 同注21。

[23] 曹红蕾：《省高院回应奸杀少女摔死男童案：判决程序合法未徇私舞弊》，载云南网http://society.yunnan.cn/html/2011-07/07/content_1705418_3.htm， 2011年7月7日访问。

[24] 佚名：《云南省高院重新审查李昌奎案 两天内将公布结论》，载《生活新报》2011年7月6日，或见凤凰网http://www.shxb.net/html/20110706/20110706_284020.shtml， 2011年7月6日访问；王琳：《李昌奎案二审究竟错在哪 》，载腾讯网http://view.news.qq.com/a/20110720/000041.htm，2011年7月20日访问。

[25] 刘子瑜、都力维：《我骑虎难下，但死刑是时候改变了》，载《新快报》2011年7月13日，或见该报网页http://epaper.xkb.com.cn/view.php id=708807，2011年7月15日访问。

[26] 李佳玟：《死刑在台湾社会的象征意涵与社会功能》，《月旦法学杂志》2004年第10期。

[27] Kennedy指出：死刑与其他刑罚之不同处在于，期制度的存在与仪式的运用，最能够彰显这个社会的决心，显示这个社会能否并愿意提供一个终极的手段，来处理对这个社会之秩序与道德最严重的犯罪。同注26。

[28] 例如中央电视台2011年7月13日播出的节目《新闻1+1 李昌奎案：情与法 罪与罚》中云南省高院的法官为二审改判进行辩护，而主持人或许是出于维护法院权威的考虑，在最后的总结中具有较明显的为云南省高院辩护的倾向，见中央电视台网站http://news.cntv.cn/society/20110713/109021.shtml，2011年7月20日访问。此节目播出后引来民众激烈的批评。而节目中作为专家嘉宾的北京大学的车浩博士以极为专业和中立的方式解释了云南省高院二审的逻辑，本意是不主动伤害司法的权威，虽然其明确表示不认同云南高院的民众“狂欢论”并用委婉、曲折的方式表示并不认同云南高院的二审判决，还是遭到网友炮轰。

[29] 关于省高院为二审所做释法辩护的不当之处在事件发生期间已经立刻出现了众多的批评，而后也有不少批评性学术论文，笔者对此不再赘述。见车浩：《从李昌奎案看“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义》，载《法学》2011年第8期；姜涛：《从李昌奎案检讨数罪并罚时死缓的适用》，载《法学》2011年第8期；桑本谦：《“标杆” 还是“警示牌” ——解读云南省高院改判李昌奎案引发的舆论风暴》，未刊稿。

[30] 格祺伟、张桓瑞：《云南高院决定另组合议庭再审李昌奎杀人获死缓案》，载凤凰网http://news.ifeng.com/society/1/detail_2011_07/16/7738104_0.shtml，2011年7月20日访问。

[31] 武威：《“赛家鑫”翻案成风 》，载《广州日报》2011年8月4日。

[32] 王琳：《死刑的距离有多远 从中院到高院》，载雅虎网http://opinion.cn.yahoo.com/ypen/20110723/485819.html，2011年12月26日访问。

[33] 赵蕾：《关注死刑：云南高院的中国式处境》 ，载南方周末网http://www.infzm.com/content/61895，2011年8月4日访问。

[34] 荣敬本等：《从压力型体制向民主合作体制的转变――县乡两级政治体制改革》，中央编译出版社1998年版。

[35] 虽然“指标”性质不同，但是一篇讨论基层公安指标考核与执法的文章对于理解这类问题仍然非常具有启发意义，见易江波：《被数字型塑的生活：指标督责型治理下的基层生存状况——以派出所办理吸毒案件的参与观察为基础》，载《 云南大学学报（法学版）》2011年第5期。

[36] 据一篇调查性报道，可以看出死刑复核程序对下级法院确有约束性和诱导性，见刘长：《少杀甚杀 进退维谷》，载《新世纪》2011年第35期（或见财新网http://magazine.caixin.com/2011-09-02/100297710.html，2012年1月5日访问）

[37] 司马当：《李昌奎案错在哪里》，载东方法眼网http://www.dffy.com/fayanguancha/sd/201109/24999.html， 2011年11月2日访问。

[38] 王绍涛：《从药家鑫到“赛家鑫”，死刑的标杆在哪里 》，载王绍涛博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_707668330100s41i.html，2012年3月3日访问。

[39] 高宣扬：《布迪厄的社会理论》，同济大学出版社2004年版，第81页。

[40] 陈兴良：《中国刑事司法改革的考察:以刘涌案和佘祥林案为标本》，载《浙江社会科学》2006年第6期。

[41] 笔者个人猜测，之所以没有提起抗诉，可能是省检察院过度地考虑了检法两家的关系，避免提抗导致法院难堪。但是，这却在客观上对于树立司法权威不利，并且也导致了法院的孤立。

[42] 华东政法大学司法研究中心主任游伟在接受《法治周末》记者采访时表示检察院对法院的判决发检察建议书是极其罕见的。发检察建议书在此案中并不够严肃，检察院的意见应当以抗诉来表达。他认可云南高院再审的合法性，认为法院自己发现错误自己提起再审，符合现行法规定，但同时带来一些程序上的疑问：比如，重新组成的合议庭，仍是先前作出死缓判决的云南高院审判委员会下属的审判组织，此案最终仍将提交到同样组成人员的审委会去讨论，这就带来回避上的问题。“同样的一批人，在几个月后，他们的死刑观念会不会发生变化呢 ”游伟认为，最好的形式是由最高检察院抗诉，然后指定其他省的高级法院再审。见陈霄：《云南高院启动李昌奎案再审程序被指丧失法律权威》，载凤凰网 http://news.ifeng.com/society/special/lichangkui/content-3/detail_2011_08/10/8296045_0.shtml _from_ralated，2011年8月11日访问。

[43] [法]皮埃尔·布迪厄：《法律的力量——迈向司法场域的社会学》，强世功译，载《北大法律评论》编委会编：《北大法律评论》第2卷·第2辑，法律出版社2000年版，第499页。

[44] 王启梁、张熙娴：《法官如何调解 》，载《当代法学》2010年第5期。

[45] 苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期。

[46] 王琳等：《法学家谈李昌奎案：法院有错不改是司法独裁》，载腾讯网http://news.qq.com/a/20110824/000323.htm，2011年12月26日访问。

[47] 武威：《“赛家鑫”翻案成风 》，载《广州日报》2011年8月4日。

[48] 佚名：《死刑不是灵丹妙药，民意不能替代法官审判》，载《南方周末》2011年7月14日，或见南方网http://www.infzm.com/content/61306，2011年7月14日访问。

[49] 《华商报》专访：《法学专家谈李昌奎案:因民意压力改判伤害公信力》，载台海网http://www.taihainet.com/news/cnnews/2011-08-20/737291_2.html，2011年8月20日访问。

[50] 佚名：《李昌奎案办案法官：再审看似公正实则伤害法治》，载凤凰网http://news.ifeng.com/society/special/lichangkui/content-3/detail_2011_08/03/8138060_0.shtml，2011年8月3日访问。

[51] [英]朱利安·罗伯茨、麦克·豪夫：《解读社会公众对刑事司法的态度》，李明琪等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第37页。

[52] 同注50，第40页。

[53] 一篇模棱两可的评论中提出：“美国司法制度也是尊重终审判决的，1993年联邦最高法院在一起判例里主张：宪法并不保障各州已经定罪的在押犯不被执行死刑，即使有新的无罪证据，因为这种翻案带来的破坏性影响是必然的。”沈彬：《李昌奎案再审，死刑离正义还有多远》，载腾讯网http://view.news.qq.com/a/20110823/000004.htm，2011年8月24日访问。笔者不知沈彬先生所据何来，也不明白其要表达和追求的是什么，但是，如果有这样的法律也无非是恶法，这样的判例也必定会被抛弃。难道就因为它是“美国制造”我们就必须俯首学习吗 

[54] 佚名：《李昌奎案办案法官：再审看似公正实则伤害法治》，载凤凰网http://news.ifeng.com/society/special/lichangkui/content-3/detail_2011_08/03/8138060_0.shtml，2011年8月3日访问。

[55] 肖雪慧：《支持死刑不等于选择野蛮》，载南都周刊网，2011年7月12日访问。

[56] [美]迈克尔·桑德尔：《公正——该如何做是好 》，朱慧玲译，中信出版社2011年版，第7页。

[57] 同注51，第2页。

[58] [以]巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪梅译，法律出版社2011年版，第253页。

[59] [美]奥斯汀·萨拉特主编：《布莱克维尔法律与社会指南》，高鸿钧等译，北京大学出版社2011年版，第194页。

[60] 同注59，第187页。

[61] [美]史蒂文·瓦戈：《法律与社会》，梁坤、邢朝国译，中国人民大学出版社2011年版，第72-76页。

[62] 王启梁：《当代中国正式社会控制的图景与困境》，载张永和主编：《社会中的法理》第1辑，法律出版社2010年版。

[63] 同注59，第195页。

[64] 贺卫方：《司法如何纠错》，载贺卫方博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_488663200102drlq.html，2011年8月29日访问。

[65] 同注25。

[66] 如王斌余案，参见桑本谦：《理论法学的迷雾——以轰动案例为素材》，法律出版社2008年版，第73-100页。

[67] 同注26。

[68] 同注26。

[69] 苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第298页。

[70] 同注7，第264-272页。

[71] [英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年译，第63-65页；塞德曼夫妇也很强调法律引领变革的困难和误区，见[美]安·塞德曼、罗伯特·B·塞德曼：《法律秩序与社会改革》，时宜人译，中国政法大学出版社1992年版。

[72] 同注59，第198页。

[73] 同注58，第252、254页。

[74] 例如宜黄事件中的新闻报道，参见陈柏峰：《传媒监督权如何法治——从“宜黄事件”切入》，载《法学家》2012年第1期。

[75] 见中央电视台节目《专访药家鑫案双方父母》，2011年8月14日，载中央电视台网站http://news.cntv.cn/china/20110815/100482.shtml，2011年12月28日访问。

目 次

一、作为法律理论发展进路的法律人类学

二、法律的双重建构性及其暗面

三、获得法律实践的整体性认识

四、建构具有“文化自觉”的法律理论

 

王启梁，云南大学法学院教授     650504

 

如何认识、理解和把握法律及其实践形态和后果，关系到我们对法律与法治的有效评价。要实现这种评价，恰恰不能仅采取惯行的合法/非法、规范/事实之类的裁判型模式（虽然这是基础）来对待法律现象、法律实践，还要去理解法律实践的深层逻辑及其后果，实现从治理与实效的角度把握法律。在当前的中国，法律理论与法律实践的分离、法律教义与社会实际的紧张普遍存在。这表征了法治建设及法律理论的危机，而这种危机有其认识论的根源。法律人类学“是关于秩序规范的研究”，[1]这种研究要求超越对法治、法律实践的规范性评价，要求把法律和生活世界、规范和社会重新统合起来观察和认识。其不仅关注合法/非法、应然/实然之类的问题，更着重于解释法律教义与社会实际的鸿沟、法律理论与法律实践之间的分离如何发生、为何发生等问题。其问题意识指向的是法律与社会之间、理论解释与实践之间的融贯性问题。这种研究强调研究者要能够在法律实践-法律教义-法理理论-社会实际之间往复移动、进行整体性的观察和反思。此种进路有可能做出的贡献不仅是具体观点，更重要的是一种关于法律、法治的认识论。这种认识论事实上包含了法律的教义分析与社会科学（政治学、社会学、人类学等）之间的整合而不是排斥。[2]

也因此，本文旨在阐述法律人类学对当代中国的法律研究可能做出的认识论上的贡献，即进入生活世界洞察法律实践的隐秘，并获得对法律实践的整体性观察和把握，在法律与社会之间建立起关于秩序融贯性的思考，建构具有文化自觉的法律理论。

一、作为法律理论发展进路的法律人类学

一般认为，法律人类学是法学与人类学研究科际整合的结果，那么为什么发生这种跨学科融合 法律是对社会关系的制度化建构，法学的核心就是研究法规范和法体系的构成、性质、意义、运行及其影响。而“人类学常常声称自己是一门包揽一切的学科，它以人类（anthropos）作为它的研究对象。科学、哲学、历史、神学、古典研究，甚至法学，全都被涉及了，以便为解释人类的全部复杂性提供线索。在研究人类社会时，我们既探寻自己，也研究别人。自我与他人、个人与群体的辨证关系，构成了人类学的核心。”^[3]由此来看，自我、人与他人、人与自然的关系尤其是后二者无疑构成了人类学与法律所共同要处理的最为核心的问题。^[4]故而，法学与人类学发生交汇似乎理所当然。

再从法律人类学的产生和发展来看，参与其中的研究者主要来自法律或人类学学科或者具有交叉学科的背景。法律学者通过人类学获得了关于法律的某些洞见，而人类学者透过法律研究则发展了对文化与社会的观点。因此，被称为法律人类学的作品有着不同的学科倾向：一类是通过人类学的法律研究，一类则是透过法律的人类学研究。可以说，法律研究者和人类学者都从对方那里获得养分。

本文不打算讨论法律研究能为人类学做出什么贡献，而着重指出通过人类学研究法律的进路对法律理论的发展有着独特的价值：第一，从历史上看，在西方国家，20世纪后半期以来人们对法律产生了全面的怀疑。这种怀疑既是对制度、教义、逻辑方法、能力的怀疑，也是正统法律理论的危机。法学家们因此不断寻求新的理论和分析方法。法律及法律制度的人类学分析在这样的背景下提供了一个有力的批评视角。[5]第二，法律人类学之所以能够对法律研究有所贡献，根源于人类学的进路有助于深刻揭示和把握法律与社会的关系。正如著名法律人类学家梅丽指出的：“法律和社会间的关系是相互建构的，法律和社会互相塑造和定义。在法律和社会能被区分开的各自领域里，法律体系定义了社会关系和权力系统，而社会决定了法律体系运作的方式。”[6]这种在法律和社会之间建立起关系的观点是一种非常必要的面对现实的理论态度，也是创新和发展理论的基础。

正是基于对法律人类学的这种价值的认识，笔者认为，比较适宜的态度是把法律人类学作为一种观察视角和研究方法，根本上将其视作反思和创新法律理论的社会科学进路之一种。而不是将其理解为一个学科。[7]这样才能避免因学科化分类而带来的僵化或学科归属困境。[8]对于此种通过人类学研究法律的进路，重要的是把握住人类学的那些对法律研究具有重要价值或启发的根本性的理论立场和视角。

二、法律的双重建构性及其暗面

要把握法律及其实践，需要不断加深对法律所具有的特性的认识。然而，法律如千面佛，具有复杂和多样的特性。基于本文所要讨论的出发点是如何认识以及在一定程度改善法律理论与实践的分离、法律教义与社会实际的紧张，而这需要发现认识论上的根源。因此在这里将只集中讨论一个被忽视了的问题：法律的“双重建构性”，即法律是建构的结果，同时是一种建构性的工具。在今天，正是法律所具有的强大建构能力导致了法律理论与实践、法律教义与社会实际的巨大张力。

法律从一开始就具有建构性的特征，但发展到今天这样具备有极强的建构能力则经历了不同的历史时期以及角色的变化。这种变化根本上是法律的角色和作用经历了从反映、契合社会的“镜子”到变革社会的“剪刀”的巨大转身，[9]是国家全面和深入运用法律进行统治的结果。在法理学中，关于法律的作用和功能的论述，大多建立在法律具有建构社会的能力和特性的基础上。[10]但是，对于法律的这种建构能力却缺乏必要的反思和警惕。

在法学中，法律是规范、制度，是应该以及可能如何行为的指南，是对社会关系、行为的一种定义方式。面对已经长期存在的法律，我们常常认为其理所当然。但是，如果我们研读这些立法的过程史料或者观察一下最新的立法就会发现，立法是对客观事实进行重新建构以使之可以被规制或裁判。其核心特征是把客观事实从庞杂的社会联系中抽离出来、分类化和概念化，并形成有关规范-事实的法条和法教义。被我们称之为法律事实、由法律来规范和评判的东西在法律产生前本身并不存在。所谓合法/非法其实是法律建构的结果，曾经理所当然的行为可能在某一阶段变成非法，而今日大众义愤的恶行也可能在未来某时、某些法律条件下成为合法的。可以说，法律使国家对社会存在形式和人们生活样式的想象得以制度化地表达。法律不仅是建构的产物，同时是一种建构的工具和力量。一个重要的例证是新中国建立之初开展的民族调查和民族识别。基于新中国对于各民族关系和地位的政治构想，在民族学知识的帮助下，最终经过法律的构建使具有不同历史、文化和政治地位的各民族群体在法律上获得了平等的身份。这种对各个群体在法律上的身份构建对于中国的政治和谐和边疆安定具有重要的意义和影响。

如果要进一步厘清法律的双重建构性特征及其可能带来的后果，需要回到格尔茨的一系列人类学见解：

在这儿、在那儿、或是任何地方的“法律”都是想象真情的一种独特方式……

法律，与英国上院议长修辞中那种密码式的矫饰有所歧异，乃是一种地方性知识；这种地方性不仅指地方、时间、阶级与各种问题而言，并且指情调而言——事情发生经过自有地方特性并与当地人对事物之想像能力相联系。我一向称之为法律意识者便正是这种特性与想像的结合以及就事件讲述的故事，而这些事件是将原则形象化的……

如果法律因地区之别、时间之别、人之群体之别而有所不同，它所看见的便同样也有所不同……[11]

格尔茨的观点指出了法律具有主观的维度，说到底是对“真实”进行想象的一种方式。法律对世界的建构正是依赖于地方性生活的现实与当地人的世界观结合所产生的“想象”来进行。法律既是对世界的看法的一种表达，更是社会或国家对真实世界的重新建构。赫拉利所言“为了改变现有由想象建构出的秩序，就得先用想象构建出另一套秩序”[12]可谓一言中的。

然而，法律的这种建构性却是矛盾的结合体：压制/解放、限制/自由、赋予/剥夺、整合/分化……人类生活的美好与暗面的形成都可能集中体现在法律及其实践上。笔者在此主要讨论法律建构所带来的暗面。来自不同领域的研究都表明，无论是非正式的法还是国家的正式法，都有其暗面。我们所熟知的一个事实是：“第三帝国”的罪行都是在法律建构的“合法”的名义下进行的。在更具体的领域里，从近代早期西欧的巫术迫害研究中可以发现，社会对巫术的观念通过正式法律的建构，使巫术最终通过程序、证据规则被指控和审判。而自17世纪中期开始巫术审判的衰落则得益于中央对地方司法的控制，以及知识阶层对巫术的知识和态度的转变。[13]可以说，巫术迫害及其消灭都是依赖于对有关巫术的观点的法律建构及其实践的结果。对于法律的这种建构性，美国有一部温馨但宣扬宗教的电影《34街的奇迹》给了我们更大的想象力——如果相信上帝存在，法庭就能证明上帝存在。[14]笔者本人的研究也发现，一个村庄依据其社会想象对某些特殊的人群进行规范性建构，形成 “琵琶鬼”的事实，进而对这些人实施社会惩罚。[15]民间生活中存在的不公、压制往往来自于当地人依据地方生活和世界观所构建的民间规范、法意识。而在更大的尺度上，一种不公的“世界体系”的建立，[16]不仅源于西方大国的资本优势，无疑还“得益于”西方国家纯熟地运用法律、法治话语构建起有利于展开掠夺的国际贸易、政治规则。[17]这正是国际法的暗面。

这样的列举可以有无限多，但我们如果只是认识到法律的建构会带来暗面远远不够，还需要去思考这种暗面尤其是具有强势话语权的西方法律和法治模式对于今天的世界和中国具有何种影响。

前述表明，地方性知识可以完全不同，对秩序的想象可以有天地之别，各个地方和国家的法律因此可以完全不同，[18]并不存在绝对正确的法律。例如就今天的法学界所普遍奉为圭臬的法律-事实的界分，格尔茨在比较研究中清晰地表明这是西方国家的一种“地方性知识”，法律-事实的区分并不是所有地区和国家的法律传统，两者在一些法律体系中是合一的。[19]西方国家的法律是他们建构秩序的方式，而不是理所当然或必定的真理。然而，源自西方的法律所体现出的建构性在世界范围内引发了一系列问题，其中包括对中国的影响。

从国际层面看，法律作为一种想象和建构的工具，引发了“西方的掠夺”等严重后果。络德睦极为精彩和重要的研究已经指出，在东方主义的知识论基础上，“美国将其政治价值视为具有典范意义”，“美国的政治价值具有独特的普世性。同时，在西方世界的东方主义话语来看，传统中国的法律价值本身就值得怀疑，甚至内在便是反法的。由此，基于这种判断进行推演，美国法律价值具有独特的普世性，而中国的法律价值则表现出普世的独特性……”[20]结合《法律东方主义》的其他论述，可以看出以美国为首的西方强国内在秉持的“法律东方主义”观念在根本上是运用自身的观念和制度构建出非西方国家的“他者”形象。针对中国，中国被构建为一个“无法的”、人治社会。这种东方主义的建构，在政治上导致了将“美国确立为人权的全球执行人，而将中国视作人权的主要‘施害人’”，在经济领域还引发了“中国对其建构自身政治秩序之自由的异乎寻常的放弃”。[21]可以说，“法律东方主义”话语最大的害处便是制造了对中国极为不利的“合法性”危机。另一部由法学家马太和法律人类学家纳德完成，旨在批判以美国为中心的西方国家借助法律在世界范围内的展开掠夺的作品《西方的掠夺》开篇即指出：“法律成为西方世界征服与掠夺辩护、管理和授权的工具，从而导致巨大的全球不平等。”[22]在该书中，作者承续了萨义德的东方主义批判。[23]西方世界把非西方社会“他者化”为无能者、法治缺失之类的形象，继而“使用法治无非是为跨国企业的主宰铺平道路……法治被帝国主义用于掠夺并为其正名。”[24]无论是《法律东方主义》还是《西方的掠夺》都有力地揭示了西方法律、法治借助于片段化、歪曲的“他者”形象建构，确立西方法治的普世性话语并进行政治输出，继而实现对其他国家的支配、掠夺。一种新的殖民主义以法治来正名和保驾护航，使之大行其道。这甚至导致了一些第三世界国家的“法律自我东方主义”，全面复制西方国家的法律。这正是西方法律及其法治在全球层面制造的暗面。

在地区和国家层面，法律作为统治的工具全面进入、延伸至社会的各个方面。国家法律从一开始就具有超越时空的特性，而这种特性在现代性生长的过程中更加显著。法律同时还具备了建构一种超越时空的秩序的力量和雄心。法律成为现代国家对社会进行全面改造、塑造新的生产生活秩序，重新结构化社会的基本力量。对此，很难用好或不好、必要或不必要这种意识形态化的方式进行评价，而只能进行具体分析。但是，国家法律的这种建构性会有其暗面则是确定无疑。国家也会歪曲、扭曲地把社会进行“他者”形象的建构。对于中国来讲，从清末以降，在法律建构的道路上我们始终处于劣势或者说是存在一种自主性和主体性的薄弱。一个经典“困惑”是费孝通先生在《乡土中国》中清楚展现的民国时期国家法律对和奸行为非罪化建构引发了乡间秩序和观念的混乱。[25]对于此类问题，按照格尔茨的观点，理解法律间的关系、“法律多元”问题时不能仅仅停留在规范层面（如国家法/本地法）的比较，而要着眼于当地人的“法意识”（legal sensibility）。[26]所谓多元法律间的冲突根本上是法意识的冲突，法律教义与社会实际的紧张往往也是法意识的问题。费孝通展现了模仿、移植甚至抄袭外国法所建立的法治与本土社会法意识和法律实践之间的鸿沟，法律建构起的片段性的规范-事实与整体性的基层实践和世界观之间的脱节。但是，费孝通式的困惑，其重点并不在合法/非法的问题上，而是在理论上和解决方案上如何解释、面对法律及其教义“格式化”社会实际及其观念所带来的秩序上的不融贯问题。可以说以法律移植为主要方式建构法治的国家都面临这种“国家法成为外来法”的危险。[27]在国家治理中，运用法律建构一种普遍秩序与避免对社会的过度侵入始终需要保持平衡。过度或不注重实际的法律建构必定会严重脱离传统，伤害社会内生秩序生发的机理，根本上来讲会带来规范秩序上的不融贯，导致生活世界的紊乱。法律对生活世界的全面殖民化，是导致法律教义与民众法意识之间的紧张、法律理论与实际的分离的重要原因。

概言之，我们需要高度警惕法律的建构性可能产生的暗面，充分认识到法律有可能成为一种歪曲地建构“他者”的工具，从而持续保持对法律的观察和反思。

三、获得法律实践的整体性认识

除了要认识到法律可能带来人们所不希望看到的暗面，我们也需要有办法去发现、解释和反思出现的问题。我们需要意识到，法律有如皮影戏，我们从幕布上看到了表演，然而对幕布背后的情形，例如谁在操纵皮影、牵动皮影的是哪根线、剧本从何而来等等，往往知之甚少。同样，即使是最日常的法律实践，其背后也可能有着不为人知的隐情和逻辑。法律实践即是法律的隐秘所在，暗面往往躲藏其中。也因此，法律的暗面、问题只能在法律实践中被发现。例如马太和纳德指出的，美国法治的暗面躲在了法治的外衣下，“都隐藏在目前远非理想的公平分配实践下”，[28]只有进入跨国组织攻城略地的实践中才能被揭示。而费孝通的困扰则源于法律在乡间的具体实践。因此，进入法律实践并有效地观察和解释法律实践就成为发展有效的法律理论的关键性问题。

“生活世界本来就是分不清的，在农村里，法律问题、政治问题、宗教问题都纠缠在一起”，[29]而法律则要对这种融为一体的现实生活世界依据某种独特的想象进行抽离、建构和体系化。法律对社会的这种建构最终会表现为一个个具体的法律概念、法律关系，并以一种体系化的形式呈现出来。也只有这样，国家依赖法律对社会进行描述和重新结构化才成为可能，同时才能展开一种普遍秩序的建构。但与此同时，这种建构存在着过度抽离和格式化社会的风险。我们关于法律问题的理论洞见之所以出现各种偏差，往往是源于运用片段性的法律教义或法律理论来切割具有联系性、延伸性的法律实践，或者是按照法律的格式来评判实践。这在根子上是缺乏一种对法律、法律实践的整体性观察。如果要获得适宜的见解，不仅需要注意到法律体系的内部关系、逻辑问题，还要能够在一定程度上把握两个问题：一是对法律和社会的关系的掌握是否恰当，二是对法律实践的理论解释是否切中要害。这两个问题都指向整体论。

在另一篇阐述田野研究与建构有效的、实践性的法律理论关系的文章中，笔者强调法律研究中法律和社会的关系：

虽然我们不可能达到彻底的对整体的理解，但是把研究对象置于一个大的社会背景和历史、文化脉络中加以理解是完全可能的。这种整体论如果运用到法律研究领域，重在解释和解决法律与外部的关系问题，重在“事理”的揭示和阐释。意味着研究者要把法律置于一个更大的生活场景中加以考察，辨析法律与社会、文化、政治的关系，继而认识和理解法律以及法律行动的社会意义。[30]

之所以强调认识和把握法律需要在法律与社会之间建立联系，获得一种整体性的考察，恰如梅丽所指：“围绕法律体系的是更大的社会系统，法律体系只是其中的一部分。社会系统为法律提供了行使权威的形式，施加影响的标准以及它享有的对公民的合法性。”[31]在前述拙文中笔者较深入地讨论了这一整体论视角，在本文中则主要讨论对法律实践的整体性解释问题。

如何观察和解释法律实践，涉及到如何理解和定义法律实践的性质。长期以来，法学领域普遍习惯于采用应然/实然、规范/事实、合法/非法或者比较法的模式来审视法律问题和法律实践。这种认识论的核心是裁判模式的规范性评价。如此来认识、观察法律实践诚然十分必要。但是，一方面如前所述，法律是一种建构的结果，并不必然正确；另一方面，此种观察和认识所获得的关于法律实践的真值是不够的。因为，此种认识还忽略了一个基本的问题：通过事件、行为和过程来表现的法律实践往往只是表象，是幕布上的皮影戏，并非用合法/非法可以完全解释表象背后的逻辑和机理并获得事情的全貌。而这对于反思法律和法治建设远远不够。或者说用一种“操作技术的知识”去理解作为现象的法律实践本身就不妥当。^[32]例如用一种裁判的眼光去解释著名的李昌奎案件发生、演变的逻辑，将无从下手；[33]如果不把制度、环境和塑造守法动机的因素结合起来考察，用裁判的眼光将不可能理解最基层的违法与守法是如何发生的。[34]我们还需要进一步看到，法律实践是一种在法律、资源及其他客观要素之下人们展开的行动，它不仅是一种现象的呈现，它同时具有主观维度。这就是为什么格尔茨要回到世界观、生活形式之类的眼光下，提出从“法意识”或“法律感”来理解当地人的法律秩序、法律实践。[35]格尔茨之所以提出“深描”，也在于需要获得对当地人的法意识、世界观的把握。[36]例如，如果我们用法律教义来解释以下这些案例可能会不得要领：

在一个著名的农民诉诸法庭、运用DNA技术解决耕牛归属纠纷的案例中，法律精英完全误读了这一事件。虽然事情最终是通过现代司法解决，然而当事人的行动逻辑根本就是活脱脱的乡土“法意识”，与现代国家标榜的法治精神没多少关系。国家司法在此时只是实现当事人基于乡村生活的道德目标的工具。[37]出现误读，根子就出在没有进入法律实践的隐秘，更没有获得一种整体性的理解，武断地运用法治理论来片段性地解释大众的法律实践。并因此错失了发现和反思法治话语与法律实践如何、为何存在巨大差距的机会。另一个例子是易江波研究的内地基层公安如何处理涉及少数民族群众的纠纷。这项研究指出“在来到内地城市的少数民族纠纷的化解领域，办案者‘做工作’的过程，既是基层政法的展开过程，也是当代中国的民族观以‘层累’的方式在基层与底层社会空间形成的过程。”[38]该研究揭示了隐藏在执法实践背后的关键：执法过程成为建构基层社会的民族观、法律观、国家观的重要过程。如果作者仅仅是关注警察解决纠纷的过程和方式是否合乎法律要求，那么在理论解释上将是很大的损失。相反，只有洞悉藏在实践背后的隐秘，才有机会思考如何改善涉及民族间关系的基层法律实践过程，这关乎社会团结和国家认同。类似的，陈柏峰深入地研究了在法治灰色地带的乡村混混，倘若不把法律实施、社会结构与乡村混混的主观世界结合起来，进行整体地考察，就不太可能充分解释这种法律边缘的生活群体及其生活状态是如何发生的。在面对这些法律实践的灰色领域，我们将会茫然无措。[39] 又如近期发生的雷洋案、贾敬龙案等轰动案件，在不掌握充分的信息、没有一种超越裁判模式的整体性观察和研究的情况下，出现了一些轻率的断言。

法律实践说到底是规范秩序中人及其行动的问题。我们对法律实践性质的认识不仅要超越合法/非法的模式，还需要超越客观/主观的二元对立模式，看到其具有规范-价值、行动-意识、结构-主观等维度的统一性。只有我们将法律实践中的这些维度结合起来进行考察，才能获得对事情的完整性理解，形成整体性的把握。这样才有机会洞悉法律实践的隐秘和法律的暗面，真正注意到法律教义与社会之间的差距、缩小法律理论与实际的解释性鸿沟。在阐释并运用人类学的这种整体观来观察和理解中国的法律实践方面，朱晓阳和赵旭东的一系列作品中有杰出的贡献。[40]

四、建构具有“文化自觉”的法律理论

本文之所以讨论法律的“双重建构性”、法律的暗面以及对法律及其实践展开一种整体性的观察，是为了达到三个理想的研究视角融合：一是获得内部视角（实践者的逻辑）和外部视角（合法性评价）的结合；二是在研究者（理论观点）-实践者（基层和当地人观点）之间获得一种沟通和视域融合；三是在法律实践-法律教义-法律理论-社会实际几者之间获得一种整体性观察和反思性理解。通过这种多角度、多层次的研究和探索，我们有可能发展出合适的、能够理解中国自身的法律理论，在智识上促进法律理论与法律实践、法律教义与社会实际之间的融贯。而这在根本上需要我们确立自身的主体性。法律人类学的这种认识论所包含的观察世界的立场和方式，有助于研究者自身主体性的确立。但是，在更深层次的层面还有赖于我们的“文化自觉”，这一问题上人类学的发展历程给了我们有益的启示。

人类学起源于早期的殖民统治，有不光彩的“出身”和历史。而其发展到今天，之所以还有旺盛的生命力，根本上得益于人类学者群体中出现的理论反省。在对待异文化方面，人类学界经历并持续着对西方中心主义、殖民统治和有关异文化研究的反思，检讨了人类学的理论建构方式。对东方主义的解构、反思和批判就是最重要的标志。在对内方面，人类学转向本土研究之后，许多作品致力于对本国政治、社会和文化的研究和反思，包括对西方国家自身的政治制度、对第三世界的新殖民统治的批判。

而在中国，费孝通先生首先提出了“文化自觉”问题：

我们为什么这样生活 这样生活有什么意义 这样生活会为我们带来什么后果 ……

文化自觉只是指生活在一定文化中的人对其文化有“自知之明”，明白它的来历、形成过程、所具有的特色和它发展的趋向，文化自觉不带有任何“文化回归”的意思，它不是要“复旧”，同时也不主张“全盘西化”或“全盘他化”……

文化自觉是一个艰巨的过程，首先要认识自己的文化，理解所接触到的多种文化，才有条件在这个已经在形成中的文化多元的世界里确立自己的位置……[41]

“文化自觉”是一种觉醒，不仅对于思考和研究中国的社会和文化具有重要的价值，对于我们思考如何建构中国的法治、法律理论同样具有重要意义。

在法治与法律的问题上，文化自觉就是对我们自身的法治实践保持不断反思，在反思中更准确地探寻定位、选择道路。这种文化自觉即是理论的自觉，是作为主体的反思性。一方面，中国不可能从法治道路上退却，但是面对众说纷纭的法治言说，我们在已经睁眼看世界后，应该更加明白没有哪一种法律制度和法治模式真的那么理所当然、必然“合法”。我们有必要经常反省：什么是我们要的法治 而我们自己又如何言说法治 [42]今天的中国仍然需要、仍将继续学习西方有益的理论、经验和制度，但是如果要走一条自主发展的道路，就不能不对我们的法律、法治的来源进行反思。这就是费孝通所说的不复旧、不全盘西化和全盘他化。另一方面，我们需要深入观察法律实践，警惕法律所制造的暗面。法律建构与生活世界之间应该取得基本的融贯，而不是法律对社会的生硬肢解和分裂。我们需要经常提问：法律是促成了生活世界的秩序，还是带来了意想不到的混乱 是法律出了问题，还是社会出了问题，亦或是其他 在此意义上，我们应该注意到人类学者的告诫：“立法者和守法者之间出现了一道深刻的裂痕，他们也不再同属于某一个的共同体的存在……也许守法者文化下的人们违反了法律可谓是出于一种‘无知’，但是那个法律的知识无疑距离他们又确实是遥不可及；而立法者对于那些生活于芸芸大众之中的潜在的违法者而言有着同一样‘无知’……。”[43]

最后，“文化自觉”对于知识阶层来讲同样重要。如果仅仅满足于书斋生活或者流连于媒体提供的世界，这对于国家和社会来讲非常危险，知识阶层将丧失其公共责任的承担能力。甚至我们将主动沦落为自我东方主义者。理论不能解释实践，表征了知识阶层脱离其解释的对象。我们应该经常反问自己：我们对于法律、法治的知识从何而来 我们对实践的解释又是依凭着什么 人类学的一个有益的教导是，走出书斋，世界将扑面而来。田野就在那里，同实践者一起感同身受这个被法律统治的世界——这是确立主体性思考的第一件武器。

 

* 基金项目：国家社会科学基金项目“基层执法的困境与对策研究”（批准号：13BFX034）。

李娜、魏磊杰和刘云辉对本项研究和写作出了重要的批评，特此致谢。

[1] 侯猛、朱晓阳等：《对话朱晓阳：法学遇上人类学》，苏力主编：《法律和社会科学》第15卷第1辑，[北京]法律出版社2016年版，第293页。

[2] 限于篇幅，本文只集中论述法律人类学对法律、法治的认识论问题，而不过多涉及法教义学与社科法学的关系和合作问题。在此仅重申一个基本立场：“社科法学和法教义学之间有着不同的问题意识、理论抱负和研究路径，这种差异并非谁取代谁的问题，合作和交融应该成为未来的主流。我们在此重申，只有当中国的法学研究、学说和理论呈现了多元格局，我们才有机会对法律问题、法治进行更多角度、更为全面和深入的解读。” 王启梁、张剑源主编：《法律的经验研究：方法与运用》（修订版），[北京]北京大学出版社2016年版，“修订本序”，第1页。

[3] [英]菲奥纳·鲍伊：《宗教人类学导论》，金泽译，[北京]中国人民大学出版社2004版，第1页。

[4] 李亦园先生曾引罗素名言：“人类自古以来有三个敌人其一是自然，其二是他人，其三是自我”。并以此来说明文化的内涵，人类创造文化正是应对这三个“敌人”。这其实是说人类生活始终要解决三对关系：自我（自己与内心）、自我与他人的关系、人类与自然的关系。李亦园：《人类的视野》，[北京]上海文艺出版社1997年版，第101页。

[5] [美]丹尼斯·帕森特编：《布莱克维尔法哲学和法律理论指南》，汪庆华等译，[上海]上海人民出版社2013年版，第401页。需要注意到的是，对法律实践的怀疑以及传统法学的冲击在“法律－社会研究”的标签下形成了诸多理论流派和研究进路，法律人类学是其中一种，社会学、经济学、心理学等与法学的交叉研究也均有大量成果出现。参见[英] 奥斯汀 萨拉特：《导论 片段化中的活力：后现实主义法律与社会研究的视角》，载[美]奥斯汀 萨拉特主编：《布莱克维尔法律与社会指南》，高鸿钧等译，[北京]北京大学出版社2011年版，第1-12页。

[6] [美]萨利·安格尔·梅丽：《诉讼的话语——生活在美国社会底层人民的法律意识》，郭星华等译，[北京] 北京大学出版社2007年版，“中文版序言”第2页。

[7] 如何定位法律人类学直接关系到我们如何运用和发展它。然而何为法律人类学却有着各种各样的定义。例如人类学家赵旭东指出“法律人类学，顾名思义，就是对于异文化的法与社会关系的研究。它强调非西方法律的法律的表达，而排斥以西方法律的概念和逻辑去厘定异文化中法律的有无。在这个意义上，非西方法律传统的法律知识可以构成对于西方法律传统中的核心概念的适用性的一种评判。”（赵旭东：《法律与文化：法律人类学研究与中国经验》，[北京]北京大学出版社2011年版，第1页。）另一类定义则主要从学科关系着眼：“法律人类学是跨越人类学与法律学，科际整合下的一门学问……”（林端：《儒家伦理与法律文化》，[北京]中国政法大学出版社2002年版，第19页。）第三类定义则偏重于法律研究对人类学的运用和研究特点出发：“法律人类学运用文化人类学的理论和方法研究各种法律制度。在法律分析中，法律人类学的核心在于把法律当作一种与文化环境、参与行动者、语言、历史、其发挥影响的社会传统等不可分割的现象来加以研究。”（[美]丹尼斯·帕森特编：《布莱克维尔法哲学和法律理论指南》，汪庆华等译，[上海]上海人民出版社2013年版，第401页。）在对法律人类学进行定义时，还有一种倾向是把法律人类学学科化，将其大致分为“学科萌芽、形成和不断发展”阶段， 或者将其作为人类学或法学的分支学科进行讨论和对待。参见张冠梓：《多向度的法：与当代法律人类学家对话》，[北京]法律出版社2012年版，第2页。

[8] 参见王伟臣：《法律人类学的身份困境——英美与荷兰两条路径的对比》，[北京]《法学家》2013年第5期。

[9] 参见王启梁：《迈向深嵌在社会与文化中的法律》，[北京]中国法制出版社2010年版，第258-275页。

[10] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，[北京]法律出版社2003年版，第40-47页。

[11] [美]克里福德·格尔茨：《地方性知识——阐释人类学论文集》，王海龙、张家瑄译，[北京]中央编译出版社2000年版，第242、273、230页。

[12] [以色列] 尤瓦尔·赫拉利：《人类简史：从动物到上帝》，林俊宏译，[北京]中信出版社2014年版，第115页。

[13] 陆启宏：《近代早期西欧的巫术与巫术迫害》，[上海]复旦大学出版社2009年版，第5、235-268页。

[14] 影评可见[美]保罗·博格曼、迈克尔·艾斯默：《影像中的正义：从电影故事看美国法律文化》，朱靖江译，[海口]海南出版社2003年版，438-444页。

[15] 王启梁：《迈向深嵌在社会与文化中的法律》，[北京]中国法制出版社2010年版，第146-150页。

[16] 高宣扬：《当代社会理论》（下），[北京]中国人民大学出版社985-1013页。

[17] 参见[美]乌戈·马太、劳拉·纳德：《西方的掠夺：当法治非法时》，苟海莹译，[北京]社会科学文献出版社2012年版。

[18] 笔者在另一篇文章中从分类观念的角度论述了这一问题，参见王启梁：《迈向深嵌在社会与文化中的法律》，[北京]中国法制出版社2010年版，第131-154页。

[19] [美]克里福德·格尔茨：《地方性知识——阐释人类学论文集》，王海龙、张家瑄译，[北京]中央编译出版社2000年版，第242-273页。

[20] [美]络德睦：《法律东方主义》，魏磊杰译，[北京]中国政法大学出版社2016年版，第9页。

[21] [美]络德睦：《法律东方主义》，魏磊杰译，[北京]中国政法大学出版社2016年版，第9、206页。

[22] [美]乌戈·马太、劳拉·纳德：《西方的掠夺：当法治非法时》，苟海莹译，[北京]社会科学文献出版社2012年版，第1页。

[23] 参见[美]爱德华·W.萨义德：《东方学》，王宇根译，[北京]生活·读书·三联书店2007年版。

[24] [美]乌戈·马太、劳拉·纳德：《西方的掠夺：当法治非法时》，苟海莹译，[北京]社会科学文献出版社2012年版，第20页。

[25] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，[北京]北京大学出版社1998年版，第58页。

[26] [美]克里福德·格尔茨：《地方性知识——阐释人类学论文集》，王海龙、张家瑄译，[北京]中央编译出版社2000年版，第237页。

[27] 参见王启梁：《迈向深嵌在社会与文化中的法律》，[北京]中国法制出版社2010年版，第258-275页。

[28] [美]乌戈·马太、劳拉·纳德：《西方的掠夺：当法治非法时》，苟海莹译，社会科学文献出版社2012年版，第1页。

[29] 侯猛、朱晓阳等：《对话朱晓阳：法学遇上人类学》，苏力主编：《法律和社会科学》第15卷第1辑，[北京]法律出版社2016年版，第294页。

[30] 王启梁：《法学研究的“田野”——兼对法律理论有效性与实践性的反思》，[长春]《法制与社会发展》2017年第2期。

[31] [美]萨利·安格尔·梅丽：《诉讼的话语——生活在美国社会底层人民的法律意识》，郭星华等译，[北京] 北京大学出版社2007年版，“中文版序言”第2页。

[32] 谢海定：《法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察》，[武汉]《法商研究》2014年第5期，第93页。

[33] 参见王启梁：《法律世界观紊乱时代的司法、民意和政治 ——以李昌奎案为中心》，[北京]《法学家》2012年第3期。

[34] 参见李娜：《守法作为一种个体性的选择——基于对建筑工人安全守法行为的实证研究》，[昆明]《思想战线,》2015年第6期。

[35] [美]克里福德·格尔茨：《地方性知识——阐释人类学论文集》，王海龙、张家瑄译，[北京]中央编译出版社2000年版，第238页

[36] [美]克利福德·格尔茨：《文化的解释》，纳日碧力戈等译，[上海]上海人民出版社1999年版，第3-36页。

[37] 王启梁、张剑源主编：《法律的经验研究：方法与运用》（修订版），[北京]北京大学出版社2016年版，第160-165页。

[38] 易江波：《“做工作”：基层政治的一个本土术语》，苏力主编：《法律和社会科学》第13卷第2辑，[北京]法律出版社2014年版，第89-115页。

[39]陈柏峰：《改革初期两湖平原的乡村江湖与社会控制》，《法律和社会科学》第六卷，[北京]法律出版社2010年版；陈柏峰：《乡村江湖：两湖平原“混混”研究》，[北京]中国政法大学出版社2011年版；王启梁：《法律能否控制“混混”》苏力主编：《法律和社会科学》第8卷，[北京]法律出版社2011年版。

[40] 参见朱晓阳：《罪过与惩罚：小村故事（1931-1997）》，[天津]天津古籍出版社2003年版；朱晓阳：《面向“法律的语言混乱”》，[北京]中央民族大学出版社2008年版；朱晓阳：《小村故事：地志与家园（2003-2009）》，北京大学出版社2011年版。在其最近出版的《地势与政治：社会文化人类学的视角》，汇集了其法律研究最重要的文章（社会科学文献出版社2016年版）。赵旭东：《法律与文化：法律人类学研究与中国经验》，[北京]北京大学出版社2011年版；赵旭东：《权利与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》，[天津]天津古籍出版社2003年版。

[41] 参见赵旭东：《文化的表达》，[北京]中国人民大学出版社2009年版，第56-61页。

[42] 参见顾培东：《当代中国法治话语体系的构建》，[北京]《法学研究》2012年第3期。

[43] 赵旭东：《何以违法 ——适用中国文化转型的规则与社会》，[石家庄]《河北学刊》2016年第6期。

一、引论：问题与方法

著名历史学家史景迁在他的一部讲述中国明清时期小人物命运的著作中叙述了一个民间使用暴力的故事：

一支有几千人这样的盗匪队伍1641年4月从沂州来到郯城。他们洗劫了县界边上的李家庄集镇，又往西南方向的马头镇进军。在那里他们扫荡了三天，……包围了县城。盗匪队伍在马头镇的几天给了郯城人组织保护的时间。他们用石头和泥土堵住城门，在城墙上架好大炮，在一个叫王英的人领导下组织了地方武装。……这批人和其他不知名的郯城人经过了4月15日一上午的战斗打退了盗匪，最后把他们赶跑了……[1]

这则历史故事的法学价值在于提供了一个生动的、以暴力形式出现的私力救济个案，展示了人们在得不到政府保护的情况下，不得已组织非正式武装、使用民间暴力来保卫家园的悲惨故事。

郯城的不幸发生在明朝末期，社会动荡，是一个盗匪横行、生产暴民的时代。可以肯定的是，郯城人自发组织非正式武装和使用民间暴力的故事在中国几千年的历史中不是鲜见的奇闻轶事，而是每个政权更替或政治动荡时期都可以见到的普遍现象，也因此史景迁把他的研究对象定义为“大历史背后的小人物”。这意味着在这种大历史背景之下，个人或群体对自身命运的无法把握和无奈。特殊的历史时代和背景对于芸芸众生来讲形成了一种外在的结构性制约要素，人们只能在这种历史框架之内选择生活的方式和道路。具体到郯城的人们，这种历史背景下导致了良民与暴民狭路相逢之时，农民被迫放下锄头、书生丢弃管笔、绅士脱去礼帽，纷纷拿起刀剑——只有使用暴力方能解决问题，不是鱼死就是网破或者同归于尽。民间暴力的大量出现因此具有了一种历史宿命的味道。

明清时期的民间械斗也为我们思考暴力性私力救济的发生具有启发性的意义。旧时福建、广东农村械斗之风盛行，而械斗正是一种民间解决纠纷和矛盾的方式，是发生纠纷的当事人之间获得权利救济的一种途径。根据王日根先生的研究，“地方械斗之风日炽与官吏的激发往往有很大的关系，只是有了这些贪利的官吏之后，民间械斗事件不得再上达而已。这样的地方官吏管理之下……械斗之炽与吏治腐败互为因果……”[2]

事实上，我们无法也不应该用“宿命”或用民间的“好勇斗狠”之风来解释无数类似郯城和明清时期福建、广东发生的以暴力形式出现的私力救济现象，如果我们如此解释这些事件，只能说明我们缺乏洞察真实和解释问题的能力。两则历史事实和两位历史学家的研究启发了我们去思考：什么因素对暴力性私力救济的发生具有关键性的影响作用 

对于私力救济的发生原因，研究者们从不同的角度进行了解释。例如有研究者认为私了（私力救济的表现方式之一）的发生是因为中国近百年的法律现代化方案都强调移植西方法律，而对本土的事故人情、社会结构、宗教伦理等重视不够。[3]也就是说，现有立法与社会的实际需要和文化背景不相适应。还有研究者对民间收债现象进行深入的考察之后，从经济分析的角度认为人们之所以选择私力救济是因为：“(1)诉讼收益不具实效性，执行难，私力救济更具实效性；(2)诉讼成本太高，需预付较高费用；(3)诉讼周期长、效率低……(9)当事人自保和报复冲动等。……利益是行动的基本动机，为什么私力救济，显然源于人们现实或预期利益之激励，取决于不同救济方式收益、成本、效率、机制、功能的比较，……私力救济行动内在着一种经济逻辑，它具有直接性、经济性、效率性、便利性、一定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性。”[4]学界对私力救济发生原因的探讨都有道理，尤其是徐昕先生所进行的经济分析有很强的说服力。但是作为一个复杂的问题，对私力救济的发生原因还可以有不同的认识和研究进路，当不同的学者对这一问题进行“盲人摸象”的考察之后我们或许就能真的认识“大象”究竟是什么样子的。

本文的研究方法和角度是一种社会学的研究进路，也即从结构的角度来发现私力救济发生的原因。社会学大师吉登斯教导道：“人类建造社会，但是他们是作为具体历史情境中的行动者建造社会，而且是在并非可以由他们自己选择的条件下进行。”[5]同时，必须看到“不能简单地认为结构是对人类行动的限制，它实际上也是对人类能动性的促成”。[5]也即结构具有制约人类行动和促成人类行动的双重能力。如果从吉登斯的理论出发，私力救济作为一种人们的发挥能动性采取行动的结果，那么这些私力救济行动乃是一种基于某种结构约束之下又为此种结构所激发的行动。本文考察的重点正是这些具有结构性约束作用的因素：它们制约了人们通过公力救济的途径获得权利救济的可能，迫使或直接促成人们采用私力救济。本文所使用的研究资料来源于两个方面：一是笔者这几年所进行的法律人类学调查资料；二是现有的民族志资料和有关的调查性新闻事件报道以及少量历史研究资料。所使用的资料有一个共同点，即都是一些发生在社会基层生活中的事件，笔者所做的是对这些来自于日常生活的事件和提问进行一种法律社会学的解释，毕竟法律最根本的目的应该是改善人们的生活，法学研究者必须对发生在生活中的问题进行有效的解释。

 

二、私力救济与暴力性私力救济

私力救济是指“当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。”[6]私力救济的“力”包括对权利救济有影响力的一切手段——武力、操纵、说服和权威(有强制性、诱导性、合法、合格和个人权威)。关于私力救济，有多种表达方式，诸如自力救济、自力救助、自力救护、自助、自卫、私了、私刑等。[6]90

作为一种非正式社会控制手段和对受害者合法或合理权利的救济途径，无论是古代社会还是现代社会的法律生活，私力救济一直是人类历史上普遍存在的现象。例如在初民时代，私力救济是最为基本和重要的权利救济方式；[7]在古罗马时代，《十二表法》已经放弃了对私人报复的保护和承认，但仍然在一定范围内允许自我救助。例如，如果窃贼是夜间行窃，或者虽在白天行窃，但是使用武器抵抗，只要盗窃行为的受害人发出过呼喊，就可以把窃贼杀死；[8]我国唐朝时期，唐律已经从立法上体现了国家司法主义的精神，不允许私人复仇。但是一些条款仍然在附加法定条件之下承认了私力救济（自救）的合法性和合理性，如《唐律疏议·斗讼》规定祖父母、父母被别人殴击，子孙可以帮助还击，只要未将欧击其父母者伤，不构成犯罪。即使打伤，也较普通斗伤罪减三等处罚。[9]而现代社会的法律也普遍规定了紧急避险、正当防卫、自助行为等法律所允许的私力救济。不同的是，现代法治国家的法律对私力救济都进行严格的限制，私力救济只能在有限的情况下具有合法性，是作为公力救济的补充出现的，私力救济不被认为是主要和重要的权利救济途径。[1]因此有学者认为人类社会的法制发展过程经历了“首先是私力救济体现出权利救济的原初状态,然后才有公力救济作为替代形式,而自力救济的出现又使得权利救济的历史运动回到了原点,只不过这一次是一种更高层次的历史回归。”[10]

所谓暴力性私力救济仅仅只是私力救济中的一种，也即它具有私力救济的一般性特征：没有第三者以中立名义介入纠纷解决、非程序性、基于当事人认定权利遭受侵害而发动私力救济、以实现权利和解决纠纷为目的、依靠私力解决问题和纠纷。[11]暴力性私力救济与其他私力救济相区别的关键就在于实施私力救济的当事人所依靠的“私力”是暴力，而不是协商、谈判、交涉等较为温和的方式，手段上具有明显的强力性和伤害性。至于暴力，存在不同的理解，[12]在本文中暴力性私力救济的“暴力”可以理解为：暴力包括当事人实施有形物理力的所有类型(包括威胁使用暴力)，其对象既可以是人，也可是物；可以是针对被害人本人，也可以是针对在场的其他人，暴力的内容，可包括从一般的殴打、轻微伤害到最严重的杀人、故意伤害。暴力性私力救济可以是针对人身，如搜查、拘禁、侵入住宅、恐吓和胁迫行为，或者是针对财产所实施的行为，如留置、窃取、抢夺、劫取、毁损等行为。暴力性私力救济可能是法律所允许的行为，例如运用武力所进行的正当防卫，也可能是违法甚至构成犯罪的行为。

需要清楚地意识到，虽然私力救济是一种重要的权利救济途径和方式，仍然必须部分地受到法律的控制。尤其是对于暴力性的私力救济，必须得到法律的有效控制或尽可能减少其发生率。因为以暴力形式出现的私力救济是一种强力型的私力救济，其不但容易导致对现有法律格局的破坏，对社会秩序造成冲击，而且通常会导致不幸的后果。即便使用私人暴力的当事人是出于某种法律所认可的合法目标与价值，采用法律所允许的暴力形式进行权利的救济，仍然可能导致无法挽回的后果。假如，法律赋予了人们在面对入室抢劫的暴徒可以采用暴力性的手段保护自己的生命和财产，但是如果老百姓每天都要面对和抢劫者进行殊死较量的可能，那么这个社会还有什么秩序可言 人们何来生活的幸福 此时的私力救济又有什么价值和值得称道的 历史也真切地告诉我们，郯城的人们在此后的近二十年里，非正式武装抵抗外来盗匪和入关清兵的努力最终还是失败了，郯城人的生活在不断出现和升级的暴力事件中彻底被毁了，人们生活在野蛮和无奈之中。[1]7-9对于那些违法甚至构成犯罪的暴力性私力救济，其对社会安全、法治秩序的冲击就更为突出和严重，选择暴力和被暴力相向的人们都将导致生活的毁灭和不幸的人生，控制和减少这些违法的暴力性私力救济事件的发生就更是建设法治社会所不能忽视的问题。

如果民间暴力的出现是结构性约束导致的一种结果，那么更为不幸的是，使用民间暴力的人们的命运将面临一种可怕的后果——当人们为了生活而使用暴力之时，暴力也将毁灭人们的生活。

 

三、暴力性私力救济发生的结构性原因

（一）政府保护性职能的缺失

有很多理由支持着国家建立规范，以及对暴力的合法垄断，但是其中最重要的一点是国家必须运用社会赋予其制定规则和合法使用暴力的权力，发挥政府的保护性职能，[2]支持社会的有序运转，增进社会的安全和福祉。政府必须在保护公民的各项合法权利、自由和安全、维护生态环境、抵御外来强制等方面做出有效的作为。一旦政府的这种保护性职能不能有力和有效地实现，社会的基本秩序将面临危机，并有可能引发私人暴力的滥用。

1999年笔者在云南平县一个叫草果山的村落进行调查时发现了一个事件，可以发现，政府对公民财产权利的保护性职能的失效最终导致民间暴力性私力救济的兴起：[3]

个案 1 邓小三之死

村民邓小三偷东西被发现，逃跑后又被人抓回。邓小三是村里的惯偷，这一次彻底惹恼了村民。邓小三被抓回村的当天夜里，被数十村民拖到学校用绳子捆在操场上，众人一阵拳打脚踢并用石头砸，邓小三当场丧命，面目全非。派出所对邓小三之死进行了调查，根本无法查清是谁组织了这场血案。

笔者没有把这一事件看作一个群众在群情激愤下的冲动行为，是因为打死小偷的情形在草果山已经发生了不止一起，不能把每次发生同样的事情都视作冲动，并且在这一个案中村民们没有用这种残酷的刑罚惩处邓的同伙，他们针对的是邓小三——一个惯偷。在访问中，几乎没有村民对打死惯偷的行为方式表示过强烈的反对。

发生这样的事情本身就是值得反思的。是村民们残酷无情，毫无恻隐之心吗 如果是这样，为什么不索性把邓小三的同伙一并打死算了 为什么不把所有偷盗者（无论偷多偷少，初犯惯犯）都打死 这样的想法不能成立。那么是否自古就有这样的传统呢 也不是。当地倒是有对偷盗者处予金钱处罚的传统惯例，可是在20世纪90年代前都不曾流行过身体上的处罚。问题究竟出在哪 

在调查中笔者了解到，当地政府在维护社会安全方面做得很不好。草果山所在乡边防派出管辖着共6个村委会（村公所），42个自然村，村落非常分散，以派出所的人力、物力、时间资源往往鞭长莫及。派出所在资源、时间受到极大限制的情况下，执法只能选择在同一时间内最为重要的案件进行处理，不可能对所有的发案进行迅速和及时的处理、调查，对于一般的违反《治安管理处罚条例》的违法行为更是无法及时制止和处理，根本无力有效控制和打击当地高发的偷盗案件。管理体制和执法人员素质的问题也更加剧了派出所的工作成效和保护性职能的不能有效实现。

国家法律本身不鼓励私人暴力的滥用，在此案例中针对邓小三屡屡偷盗的行为，村民们并非没有想到过通过法律途径来解决，相反，因为他们很清楚派出所不能解决他们所需要解决的问题——对偷盗的有效打击和控制。正是在这样的背景下他们放弃法律而选择了一种他们认为将会最有效的社会控制方式——暴力性私力救济。国家法律在处理偷盗上的无能刺激了村民使用私力的冲动。相似的情况是草果山邻村平村的拐卖妇女问题，平村村民在对执法机关的工作成效彻底绝望之后，更多的是通过私力救济包括暴力性私力救济来解救被拐卖的亲人。[4]

2005年在浙江省发生了一件影响极大的暴力性事件，也是政府保护性职能缺失导致生态环境严重污染，公民的健康权、发展权被剥夺，进而引发暴力性私力救济的典型案例：

个案 2 浙江东阳环保纠纷案[13]

2005年4月10日，在浙江东阳市画水镇，约3000多名公安、城管等执法人员在执法过程中，遭遇2万多名群众的围堵，紧张对峙后，双方发生肢体冲突，没有村民死亡，有数十人受伤，其中十多位是老人；警方伤者更多，目前未证实有执法者死亡，但有包括当地一名副市长和派出所所长在内的执法人员被打成重伤。《凤凰周刊》记者在现场发现毛竹棚并没有拆去，而毛竹棚上挂着一长排警方逃离时留下的物品：警用钢盔、催泪弹壳、警棍、橡皮棍、西瓜刀、剪刀、警服等等。从4月10日到15日，48辆被砸坏的车辆一直停在画溪初中内……

涉及人数众多、规模如此巨大的暴力性事件是一个悲剧，但是引发这一悲剧的原因就更为可悲可叹了。冲突事件起源于村民因环境污染多次上访未果而搭建路障阻止化工企业运输生产原料，地方政府拆除搭建物时遭遇村民围堵。面对长期严重的环境污染问题，村民们几乎已经无法生存下去，村民认为“因化工企业的高额利润、地方政府部门的利益，致使他们的生存权被漠视，话语权被剥夺。”[13]而在冲突事件发生之后，国家环保总局的调查也证明了当地政府在维护生态环境方面严重失职，致使画水镇的污染问题长期得不到重视和治理。[14]

政府保护性职能的缺失不仅表现在维护生态环境、社会安全等显性的方面，还包括政府能否确立合理的行政目标，采用合理、公正的公共政策。政府控制的预期目标一旦不合理，往往会引起执行对象的反感、抵触情绪等心理对抗，甚至引发政府与社会的冲突。例如，这几年出现的因为城市拆迁中不公正政策导致的暴力事件，也属于政府保护性职能缺失导致公民合法权利受到侵害而引发的暴力性私力救济。[15]

（二）司法腐败

当立法、行政、司法权为国家所独有之后，司法救济即成为公民合法权利受到侵害之后获得公力救济的最后底线，也因此人们常说司法是实现公正的最后“底线”。一旦这一最后的“底线”不保，人们将失去对公力救济的最后希望，如果在一国之内司法普遍不能承担起对公民合法权利的救济，这就意味着法治的失范，必将引发社会的大规模动荡；如果在具体的个案中司法不能公正进行，必将导致当事人的不满转化为报复等非正式社会控制的运作，将个案的冲突规模进一步扩大、升级，并有可能导致私人暴力的滥用。著名的湖南永兴法院爆炸案清楚而令人悲痛地提示了这一点：

个案 3 一个老实人炸了法院[16]

2005年2月25日，湖南省永兴县法院内5号家属楼下面的花坛放置着一个来历不明的礼盒，它被怀疑是一个爆炸物。法官曹华从家里端来一盆水浇淋礼盒，然而，这一行为事实上正是引爆所需的最后一次移动。爆炸声起，花坛被炸出一个深达70CM的坑，两栋宿舍楼的玻璃几近全部震碎，曹华当场被炸死……如果爆炸发生在二楼，将导致宿舍楼整体坍塌，威胁近百人生命。法院遭遇罕见恶性爆炸袭击，震惊海内外。湖南公安组织大批警力调查此案。

据称，此案侦查之初，专案组最基本的判断是，某起案件中的当事人不服法院判决，进而采取极端报复性袭击。专案组调阅了该栋住宅楼里法官们近年来所办案件的所有卷宗，希望找到突破。

爆炸物最先发现的位置靠近曹华的家。曹华曾任永兴县鲤鱼潭镇法庭庭长，一年前被提拔为永兴县法院执行局副局长兼执行二庭庭长。曹华担任鲤鱼潭法庭庭长时办过的一件案卷中，专案组找到了线索。曹主持审理了一桩童工黄虎伤残案。知情者说，“我们看卷都能感觉判决明显不公，曹遭到黄家人的激烈指责。”黄虎的父亲黄运财进入过专案组视野，但在专案组第一轮排查中顺利过关。当地派出所民警认为，黄是一个公认的老实人，“不可能是他”……内部人士说，各条渠道收集的信息均指向黄运财。但黄非常从容镇定，两天三晚后，黄“才承认是他做的(案)”……

此个案中，由于司法腐败，导致权力资源严重匮乏的普通老百姓黄运财一家得不到公正的司法救济，在历经曲折的上访等正式救济途径统统归于无效之后，[15]老实人黄运财并没有针对与之直接发生纠纷的当事人进行报复，而是把炸弹送给了枉法的法官和法院。因为真正让他对正义感到绝望的是法官和司法，正如萧瀚先生所言：“司法腐败遭到的憎恨可能远远超过其他公权力对人民的侵害，因为它杜绝了人们对未来的希望，封死了正义的出口，宣告了正当救济的承诺是个骗局。”[17]最终把黄运财逼到了使用暴力性私力救济的绝路上的不是别的，而是司法腐败。

洛克有言：“纵然存在诉诸法律的手段和确定的裁判者，但是，由于公然的枉法行为和对法律的牵强歪曲，法律的救济遭到拒绝,不能用来保护或赔偿某些人或某一集团所作的暴行或损害……在这种情况下就只有一条救济的办法：诉诸上天。”[18]可是人们一旦遭遇司法腐败并不会诉诸上天，因为“上天”已经不复存在；或者从另一个角度讲，“上天”就是当事人自己，此时诉诸私人暴力就是诉诸“上天”。司法腐败的可怕直接导致了当事人权利救济的结构性缺席，极易导致暴力性私力救济的发生。

（三）不同纠纷解决机制之间的合作缺失

在基层农村，政府调解就经常面临失效的问题。法律赋予村民自治组织和其它社会组织管理社会、调解纠纷的权利，本身就是在进行社会控制的组织化建构，使这些非国家性质的社会控制在法律允许的范围内运作。但是1993年9月3日《最高人民法院关于如何处理经乡（镇）人民政府调处的民间纠纷的通知》建立了一个非常保守和不合理的政府调解与司法控制的制度化联结机制，此通知赋予了当事人在不服调解的情况下提起诉讼的权利，但是其第四条则导致了那些自愿达成的调解协议的效力不稳定，[5]当事人的合法权利得不到司法的有力支持并增加纠纷解决的成本。直到2002年11月1日开始实施的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》才在人民调解制度与诉讼制度的接轨方面迈出了可喜的一步。[6]下面的个案就是一个不同纠纷解决机制之间缺乏配合的例子：

个案 4 下水槽村村民鱼塘损失案[19]

1999年，牛塘村、蕉堡村的三个村民把下水槽村一位村民的鱼塘水放光了，导致鱼全部死亡，因此引起纠纷。乡政府出面解决此纠纷，要求三个责任人赔偿受害方的损失，但是三人没有赔。2000年春节大年初二时，下水槽村的这位村民就去把三人家里的牛马骡子拉回来抵作赔偿费。

在这一案例中，由于乡政府的调解协议在得不到债务人自觉履行之时不能获得司法权力的支持，下水槽村的村民损害赔偿因此得不到支付。而当事人如果就此纠纷提起诉讼就意味着前面所花的精力、时间、金钱等成本归于浪费。当事人因此陷入一种纠纷解决的无效力结构性困境状态，最终导致事件朝暴力性私力救济方向的发展，依靠暴力性私力救济来解决纠纷。

这一简单的案例说明了一个重要的问题。在讲结构的时候，并不仅仅意味着社会结构、性别结构之类的社会、自然状况。当一项制度被充分和有效地实施（在某种情况下，也意味着人们不得不服从）、被人们所服从之时，这项制度就构成了对人们行动的结构性约束，人们的行动必定受到制度的影响，只能在制度的框架下进行，制度构成了人们选择行动策略的一种约束或者一个基本的可资利用的资源。因此，不同的纠纷解决机制之间如果有一种相对严密和有效的合作机制，就能够使发生纠纷的当事人以较低的成本获得救济，并且提高纠纷解决的效率。相反，如果不同的纠纷解决机制之间不能相互支持和配合而是相互孤立，则会导致其中某些解决机制的结构性失效。尽管我国的立法一直在推进着不同纠纷解决机制之间的联结，但是不同的纠纷解决机制之间的制度化联结仍然还是不够严密和充分，不同的纠纷解决机制之间存在脱节和断裂的情况，导致纠纷解决机制的结构性失效问题。这就致使一些纠纷升级或者返回到私力救济的解决层面，进而引发暴力性私力救济的发生。

 

四、初步结论：暴力性私力救济的控制与治理

政府保护性职能的缺失、司法腐败、不同纠纷解决机制之间的合作缺失有很多不同形式的表现，远远不限于本文的论述和举例，但是这三个因素有一个基本共同点：都足以造成权利受到侵害的公民失去公力救济的机会或者机会甚微，导致公力救济的缺席、失效或无效率，使当事人陷入权利得不到合理救济的困境，这种困境促成了人们采取暴力性私力救济。因此这三种情况是引发暴力性私力救济发生的结构性原因，它们严重制约了人们获得有效的公力救济。在此种境遇下，人们可资利用的资源只剩下私人暴力，郯城人组织非正式武装、闽粤乡民组织家族力量进行械斗、草果山人使用私刑、画水镇村民设置路障、黄运财炸死法官……这些只不过是私人暴力的表象和不同形式，透出来无非是人们对公力救济的绝望，人们使用暴力性私力救济为的是保卫他们的生活和价值，为是本应实现却没有实现的正义。

但是，暴力性私力救济并非是不可限制、减少和治理的。

任何私力救济的使用都不可避免地会产生成本和收益的问题，暴力性私力救济的发动面临的困难和风险就更为显著，并非所有人都有能力轻而易举地动用人力、物力、技术来使用暴力。有理由相信，当可以获得政府的有效保护、司法的公正、便捷有效的纠纷解决之时很少有人还要固执地选择非正式武装、私人报复等暴力性私力救济。下面的案例说明了人们其实乐于接受公力救济：

个案 5 龙竹篷村民偷缅甸边民耕牛纠纷[20]

龙竹篷村的三个村民因偷牛被缅甸边民持枪捆走，对方传书，要交纳12万元的赔偿金，否则三日后就要将三人杀死。此三人中有一人为南段老寨大“佛爷”的弟弟。……缅甸边民就扬言要到龙竹篷抓人，烧房子，并在他们山头上鸣枪威吓。龙竹篷全寨男子拿起锄头棍棒保护寨子，而妇女、儿童携带被子、粮食疏散到寨子附近的树林里躲避……龙竹篷村主任将此事件上报给村公所，村长罗扎四就与武警边防站共同商量，上报给糯福乡和外办，由外办出面解决此事。外办约请缅甸当地政府协商，结果是缅甸方面先放被抓走的三人回家过春节，并医治被缅方打伤的人，龙竹篷村先赔偿5头牛和900元钱。其余问题等过了春节之后再协商解决。偷牛事件的顺利解决，避免了由此而引发的边境冲突。

这一事件中政府充分发挥了政府的保护性职能，抵御外来强制、妥善处理纠纷，避免了基于双方边民暴力性私力救济可能导致的悲剧和严重后果，说明暴力性私力救济是有可能得到有效控制和治理的。

从本文的考察来看，暴力性私力救济的发生主要是由一些客观的、结构性因素所导致，并且这些结构性因素来自于公力救济系统，当公力救济系统衰弱之时暴力性私力救济就会兴盛。也因此，限制和减少暴力性私力救济的出现是有可能的。通过对公力救济系统的完善和改造，充分发挥政府的保护性职能、确保司法公正、完善纠纷解决机制可以有效治理暴力性私力救济。

 

注释：

基金项目：此文是徐昕教授主持的司法部法治建设与法学理论研究部级项目“私力救济研究”（项目批准号04SFB3009）成果之一。

[①] 但是，在实际生活中，私力救济最为一种基本的社会控制手段，对于当事人权利的救济和社会秩序的维护具有重要的价值和意义，为人们所普遍运用，其重要性并不必然小于公力救济。徐昕.法律是否重要——来自华南的一个民间收债案例[J].社会学研究,2004(1):53-63。

[①] 所谓政府的保护性职能：“包括设计、推行、监督和执行各种外在制度。它通常支持民间社会的内在制度并增进主要与公共政策有关的行为秩序。”[德]科武刚,史漫飞.制度经济学[M].韩朝华译.北京:商务印书馆,2002:140.

[①] 笔者遵循社会文化人类学调查的规范，文中的“平县”、“草果山”、“平村”等地名以及人名均采用化名。

[①] 王启梁.少数民族地区的拐卖妇女问题现状及其社会控制——来自云南省平县的田野调查和法律社会学应用研究[R].五省预防人口拐卖工作经验交流会,2004年7月6日-8日，昆明.会议由全国妇女儿童工作委员会与英国救助儿童会主办.

[①] 该条规定：“经司法助理员调解达成的协议或者经乡（镇）人民政府所作的处理决定，当事人向人民法院申请强制执行的，人民法院不予执行。”

[①] 此司法解释第一条规定：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”第二条规定：“当事人一方向人民法院起诉，请求对方当事人履行调解协议的，人民法院应当受理。”第十条规定：“具有债权内容的调解协议，公证机关依法赋予强制执行效力的，债权人可以向被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院申请执行。”

参考文献：

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[13]宋元.浙江东阳环保纠纷冲突真相[J].凤凰周刊,2005,(13):20-24.

[14] 戴玉达.叩问浙江东阳画水河事件根源：污染始于规划不当[EB/Ol]. http://www.ce.cn/cysc/hb/gdxw/200505/10/t20050510_3788544.shtml，2005-5-10.

[15]邵道生.违规拆迁与圈地的“权力性暴力”[J].中国土地,2004,(7):36-37.

[16]]邓飞.湖南永兴法院爆炸案“隐情”[J].凤凰周刊,2005,(10):12-15.

[17萧瀚.守住社会公正的最后防线[J].凤凰周刊,2005,(10):3.

[18] [英]洛克.政府论(下篇)[M].叶启芳、瞿菊农译.北京:商务印书馆,1964:15.

[19]匡自明.瑶族——河口瑶山乡水槽村[M].昆明:云南大学出版社,2000:88.

[20]王晓珠.拉祜族——澜沧糯福乡南段老寨[M].昆明:云南大学出版社,2000:121-122.

 

2006年9月29日定稿于云大昊苑

治大国，若烹小鲜。以道莅天下，其鬼不神……

太上，不知有之；其次，亲而誉之；其次，畏之；其次，辱之。信不足焉，有不信焉。悠兮，其贵言。功成事遂，百姓皆谓：“我自然。”——老 子[1]

一个人有了刺刀可以做很多事情，但是要长久地依靠它却是不行的。——德国民谚[2]

 

国家并不是以一种整体或单一的面目出现在社会生活中，相反，它有着多幅和复杂的面孔。在实践中人们也是穿梭于以国家名义出现的各种场景中，而这些场景可能就是正式社会控制发生的地方，如法庭、司法所、派出所、信访局。这是因为国家权力的运作依赖于庞大、系统、职权分化的官僚体系和司法体系。这给我们描述正式社会控制造成了巨大的困难。也因此，我们看到的关于国家正式社会控制的研究通常是按照一定的领域或问题分布，如基层司法、基层治安、信访、普法等等。

在以往的研究中，法学界以纠纷解决为核心关注了基层社会的法律运作。并且，一种法律多元论的“司法多元论”版本中，这些研究可以被冠以“乡村司法”研究的称呼。[3]“乡村司法”研究扩展了法律尤其是纠纷解决在基层实践的研究，提供了关于国家处理纠纷时与社会的互动场景及其存在问题。“乡村司法”的研究不仅把乡镇政府和法庭解决纠纷作为研究的重点，还普遍把村落层面由村干部主持的纠纷解决也纳入视野。但是，笔者要强调的是，来自行政和司法的社会控制仍然是国家正式社会控制的两个基本构成，两者有着千丝万缕的联系（尤其是在基层社会中）。而村落层面的村干部解决纠纷虽然与乡镇政府、法庭解决纠纷有紧密的联系，但在性质上、权力的来源上却与国家的正式社会控制有着根本的差异。

行政控制涉及公共行政过程，涉及政府如何贯彻其政策、政令和意图，来自于政府，而司法控制涉及司法过程，两者都对基层社会的秩序有着广泛的影响，二者的权力皆源自国家，都关系到法律的实现与失败。并且在实际的运作过程中两者与其他社会控制也有着重要的关联性，或者说只有把两者放在同一时空、历史脉络和现实背景中与其他社会控制同时进行考察才能洞悉国家对基层社会秩序的影响。[4]笔者无意也没有能力对正式控制进行系统的描述和分析——这相当于要对整个国家的行政和司法系统进行考察，所以只选择与今天法治实践有密切关系、影响了良好秩序形成的问题进行研究。

 

一、行政控制的运作

如果回到关于社会控制的定义，[5]那么，作为一种社会控制的行政控制主要关涉的是行政执法、政府处理社会生活中出现的越轨行为、冲突以及政府政策、规范和各种政令的实施，它并不限于纠纷的解决。这也包含了我的一个基本判断：纠纷的解决只是秩序形成中的一个面向，而更大的面向是被执行的规范和权力的运作如何影响了秩序的形成、对规范性的日常生活的塑造。行政控制的实施主要是通过执法、行政管理、调解纠纷、动员宣传等方式进行。

对行政控制的考察离不开对行政过程及其特点的认识。行政控制能够实现取决于众多的因素，如获得司法的支持、社会的普遍认服从、基层自治组织支持、与社会成员间的有效协商等等。其失败的原因也多种多样，如政府自身缺乏资源、行政系统设置不合理、控制的目标或手段缺乏合理性、政策和规范不能被人所接受或理解、不能得到社会有关权威的支持、社会对政府缺乏信任等。[6]但是，从更深入的考察看，行政控制的成功、失败、效果是由政府的能力所决定。按照王绍光先生的总结，一个有效的政府至少要有能力履行六项最重要的职能：（1）对暴力的合法使用实施垄断；（2）提取资源；（3）塑造民族统一性和动员群众；（4）调控社会和经济；（5）维持政府机构的内部凝聚力；（6）重新分配资源。[7]在我看来，王绍光先生关于有效政府的研究同样可以用来观察正式社会控制尤其是行政控制。因为，这些能力直接决定了政府的社会控制能力。

行政控制的核心是提供出政府的保护性职能，保护公民的基本权利和生存的需要，如治安、环境保护等。和这一核心紧密关联的就是行政控制应该有效控制违法和犯罪，并且其执行的政令应该符合这一目标。对照现实，我们会发现，庞大的官僚系统并不会自动地去实现它的“应然”目标，这个系统中存在的弊病正在影响着它的职能的发挥和社会控制的能力、效果。

（一）“压力型体制”与行政控制

对于普通百姓尤其是生活在乡村中的乡民来讲，政府以两张面孔出现，一张是中央政府——来自于电视、报纸等各式各样的媒介，另一张面孔是基层政府及其工作人员。前者往往构成民众对政府的信心来源，而后者则是人们在日常实践中打交道的对象，是真正熟悉和可以真切感知的。因此，行政控制以一种什么样的风格出现并影响着人们的生活，是由最基层的政府和干部来体现的。[8]但是，行政控制的风格却不是基层政府和基层干部所能完全左右，相反，它是由整个行政系统的风格所决定。

行政控制的核心基础是官僚行政系统的运转，其风格也就是官僚行政系统的风格。马克斯·韦伯指出统治的三种合法性类型之一是统治建立在合理合法的权威基础上，统治：“建立在相信统治者的章程所规定的制度和指令权利的合法性之上，他们是合法授命进行统治的。”[9]政府之所以能够进行公共政策的实施，对社会进行管理和提供服务，正是基于这种合法性基础。而与这种合理合法型的统治相适应、支持了这一统治类型运转的是官僚行政系统——稳定的任职官员履行行政职能，并依据特定的规则实行制度化管理。官僚行政系统是现代化工业社会发展出来的一个重要的成果，是复杂经济政治制度发展的结果也是复杂经济政治系统稳定发展的保证。[10]行政控制作为一种合理合法型的统治的一部分，其实现在很大程度上就是获得了官僚行政系统的有效支持。

中国是一个幅员辽阔、人口众多的国家，如果没有健全的官僚行政系统有效运作，其状况无法想象。行政控制影响力直达各个微观的村落、社区、人群之中，其控制的有效性与基层政权组织的有效运作有重要的关系。在基层政权运作不力的地方，行政控制的有效性就弱，基层政权运作有力，行政控制的有效性则较强。因此可以认为发达和有效的官僚行政系统是行政控制实现的基本组织保障。

笔者之所以特别提出行政控制的风格这一问题，是因为，在不同的时期、不同的指导精神、不同的权力配置方案和组织形式下，会形成不同的行政风格，并直接影响到行政控制的风格及其在实践中的效果。而对于当代中国的行政风格，最为贴切的总结可能是荣敬本等学者提出的压力型体制：

所谓压力型体制，指的是一级政治组织县、乡为了实现经济赶超，完成上级下达的各项指标，而采取的数量化任务分解的管理方式和物质化的评价体系。为了完成经济赶超任务和各项指标，该级政治组织以党委和政府为核心把这些任务和指标，层层量化分解，派给下级组织和个人，责令其在规定的时间内完成。然后根据完成的情况进行政治和经济方面的奖惩。由于这些任务和指标中一些主要部分采取的评价方式是“一票否决”制即一旦某项任务没达标，就视其全年工作成绩为零，不得给予各种先进称号和奖励，所以各级组织实际上是在这种评价体系的压力下运行的。[11]

压力型体制对于基层社会中运行的行政控制来讲，最为显著的影响是导致行政控制主体——基层政府在实施社会控制过程中、在一定时期和政策环境下会形成特定的偏好，有偏好的行政控制构成了行政控制最为显著的风格。

基层政府在压力型体制中所遭受的自上而下的压力是多种多样的，如发展经济、扩大财源、维护稳定等等，所有的问题都可能成为考核的指标。在这种情况下，无论是从理论上还是从实践中看，压力型体制下的基层政府的行政控制偏好既可能与立法、中央政策一致，也可能相反；同样，这种偏好也可能和民众的利益一致或相反。[12]

我和曾经做过7年乡党委书记的父亲讨论过这个问题，他说：

乡党委书记是最小的官，乡镇工作也是最难做工作。上级政府有多少个部门，你就要对多少个部门负责；中央开多少次会，你就要贯彻多少个会议精神；中央出多少政策，你就要落实多少个政策……你就必须考虑：要采取什么办法对付呢 

压力性体制并非一无是处，它的形成有其合理性，面对中国地域之广、行政系统层级之多，这种自上而下的压力机制所要解决的就是政令不通和行政系统的慵懒、暮气沉沉，中央、上级政府急需解决的问题如何达到基层始终是官僚系统面临的一个至关重要的问题。但是，任何政府及其机构所拥有的时间和资源都是有限的，政府在确定控制目标的时候只能优先考虑那些被认为重要的目标。通常，最重要的目标是一些受到上级高度重视或者社会压力巨大或者关系到官员自身升迁的“政绩”的事项。因此，政府控制不需要也不可能是一种全面实施的控制，并且不能完全保证这些控制是否合乎社会实际需要。在这种风格之下，注定出现另一个严重的问题，长期依靠“压力”来推动基层政府的工作和效率，就催生了基层政府的一种类似于布迪厄所说的“习性”——忽略那些不见“效益”但是对于社会生活、日常秩序可能是至关重要的事项。所以，国家法律和政策在每个地方的实施所得到的重视程度不同，同一法律或政策在不同地方显示出来的重要性、实施决心、成效可以完全相反。因此，压力性体制下的行政控制会呈现出一种不够确定的特点。

例如，我对云南省部分地区的反拐卖问题进行研究时，发现各个地区的地方政府在处理这一问题的态度、力度都很不相同。尤其是考察基层的公安部门时，有的地方基本上是消极应对，而有的地方则非常重视。开始时，我并不理解其中的原由。后来我发现，有一个地方的政法委把反拐工作作为对基层政府和政法部门的硬性考核指标，这一举措直接推动了各部门对反拐网络的构建和反拐措施的完善。而相反的例子是，我从1999年开始在平县做调查，当地的拐卖问题已经持续了十多年，非常严重，但是当地的公安机关和有关部门基本上没有采取任何积极的应对措施，其上级政府也没有重视。但是2004年3月一个新闻记者在一份州机关办的地区性报纸大幅报道了这个县严重的拐卖现象后，州政法委立刻责令平县政法部门检讨、说明这一问题，并要求立即采取应对措施。前一个例子似乎表明了压力型体制的优越性，而实际上这两个例子所说明的是同样的问题：在压力型体制下，一旦没有了“压力”，基层行政控制的偏好就完全可能忽视对社会需求和社会问题的自觉回应。

在压力型体制下，由于其偏好，基层政府不单难以有效地回应社会的需求，反而可能因为迫于完成某些指标而违法行政、不择手段以及不断再生产着非科层化的权力运作。[13]这不仅不能促进秩序的形成，反而制造更多的混乱和冲突。

（二） “政经一体”角色的基层政府与行政控制

如果说政府的行政风格决定了行政控制的运作特征，那么，政府的角色对于行政控制的取向则具有显著的决定性意义。

回到王绍光先生所定义的政府的职能，政府应该是一个执法、调控社会、分配资源的公共机构，基层政府尤其是乡镇政府的职能应该更加单纯，是执行国家法律、政策、提供保护、公共产品的公共组织。但是，在实践中，基层政府的角色非常复杂。它首先是一个政治单位，是官僚行政系统中的一部分，所以它有执法、提供保护、公共产品等职责。同时，它还是一个经济单位，要创收财政，为行政人员谋福利，还要创造GDP。在发展主义成为共识的背景下，发展地方经济成为一项衡量政府工作的硬指标，政府不仅要保护市场，还要创造市场、参与市场；在分税制改革后，缺乏高效、合理的财政转移支付的情况下，[14]财政创收则成为基层政府的内在工作动力。

尤为令人担忧的情形是，作为政治单位的基层政府成为了正式行政系统中承受“压力”的最末端，作为经济单位的基层政府同样处于经济竞争和赶超的最下端，压力型体制—赶超型经济的结合是对基层政府的双重塑造，导致了基层政府彻底成为“政经一体”的双面角色，极大地扭曲了基层政府应有的面目，导致了基层的行政控制也必定扭曲。这就出现了欧阳静所说的：“在生存和科层制压力中，乡镇政权以实现‘公共服务’为所指的空间极为狭小，能力极为孱弱”。[15]也是在这种背景下，出现了刘岳所指的：“这些行动导致了严重的后果，损害了农民的利益，降低了政权的合法性程度，也使稳定、明晰的规则不能够在农村地区建立起来，使农村治理处于混乱之中。”[16]

这种“政经一体”的角色不仅体现为基层政府的总体特点，而且在其局部——各机构、部门也是如此，所以政府的各个职权部门之间权力、资源也是极不平衡的，并直接影响到其工作取向和风格。例如，宋亚平的研究指出：

许多具体的行政管理实务包括微观行政执法的工作，大多只好放给了“七站八所”。这些“七站八所”虽然叫做事业单位，但主要只能是为三农提供微观服务，因而具有从事经营性活动的“经济人”的性质。把行政管理与行政执法的职能交给“七站八所”之后，混淆了行政机关与事业单位之间、政府与企业之间的“楚河汉界”，使得公益性服务和经营性服务这两类不同性质的活动完全“搅”在了一起……从而使农民负担问题“火上浇油”。[17]

“政经一体”的角色导致了政府向“企业型政府”的转变，也就导致了基层政府行政控制的偏好发生扭曲，偏离了执法主体的角色，典型的情况就是在污染执法中出现地方保护主义和偏袒污染企业。[18]在一项关于滇池周边村庄地志的研究中，朱晓阳先生更是经典地指出了在发展主义的共识下“国家与农民的‘协力发展’是导致今天滇池地区生态恶化的主要原因”。[19]“政经一体”的角色最严重的问题是，政府深度嵌入市场、被企业俘获后不能保持其作为市场秩序的维护者以及保护性职能提供者的正常角色，非但不能处理好复杂的利益关系，反因其利益所在反而制造出大量的社会冲突和矛盾。云南的孟连群体性事件反映出来的正是这一严重的问题。[20]这种对片面增长、自身利益追求的偏好同样导致基层政府对维护日常生活秩序的忽视。

（三）“运动式执法”、日常执法松弱与行政控制

第三个影响了行政控制的因素是由来已久的“运动式执法”，或者说这种执法运动暴露了基层政府实施常规性行政控制的不力或不足。在这里我将用中国的反拐卖法律实践来说明这一问题。

1949年之后，经过政府的严厉打击，拐卖人口犯罪基本绝迹。[21]但是20世纪70年代以来，越来越多的贫困和边远地区的妇女想通过婚姻来改善自己的生活条件，大量农村妇女的涌出为那些利用欺骗手段拐卖妇女的人提供了绝好的机会，拐卖人口的现象有所抬头。到80年代初，拐卖人口犯罪的发案率出现了前所未有的增长。[22]1983年，针对拐卖人口犯罪等犯罪现象大幅增加，邓小平在《严厉打击刑事犯罪活动》中提出了严厉打击刑事犯罪的方针。[23]

邓小平对公安部负责人的这一讲话是根据当时的犯罪形势和建国以后整治拐卖人口、娼妓等现象的经验所做的，直接成为了较长时间内中国打击犯罪的指导思想，严打活动也是从这次讲话后成为打击犯罪的主要手段。在这样的背景下，全国人大常委会于 1983年9月2日做出了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，大大提高了1979刑法对拐卖人口犯罪的量刑幅度。在《关于修改“人民法院组织法”、“人民检察院组织法”的决定和“关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定”等几个法律案》的说明中也明确了邓小平的这一思想。同年在全国范围内开展了打击严重危害社会治安的犯罪分子的斗争，人贩子也属于重点打击对象，拐卖人口犯罪有所收敛。但是，此后拐卖人口犯罪又有严重的回升，1986年的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联关于坚决打击拐卖妇女儿童犯罪活动的通知》中指出：

1983年以来，经过严厉打击，依法惩处了一批拐卖人口的犯罪分子，使拐卖人口的犯罪活动有所收敛。但从1985年下半年以来，部分地区拐卖妇女、儿童的犯罪活动又有增多趋势。据广西壮族自治区对29个市、县的调查，1985年2月以来被拐卖的妇女、儿童有2302人，其中妇女2220人、儿童74人。据四川省调查，1985年下半年被拐卖的妇女、儿童有577名，比上半年增加近一倍。今年上半年，全国公安机关立案的拐卖人口案件448起，比去年同期上升2．3倍。广东、湖南、湖北、河南、河北、福建、山东、云南等省、自治区的一些市、县，均相继发现拐卖妇女、儿童的犯罪活动。

并且对于“构成拐卖人口罪的，不管是直接拐卖、间接拐卖，是一道贩子，还是二道、三道贩子，都要坚决打击。对其中的惯犯、累犯、犯罪集团的主犯，对用劫持、绑架等手段拐卖妇女、儿童、摧残虐待被拐卖妇女、儿童的犯罪分子，必须依法从重从快惩处。”1983年和1986年的这两个通知确立了“打击—解救”为主的运动式打拐执法方式。在过去的近三十年中，这一方式一直是我国反拐的主要手段。从1991年至2005年，公安部在全国重点地区先后组织开展了4次大规模的“打拐”专项行动，其中2000年的打拐专项行动是力度最大、范围最广的一次，各级政府还组织了地区性的专项行动。

所以，中国反拐法律、制度尤其是刑事法律的发展与过去近三十年的拐卖人口犯罪的态势有密切的关系。在严峻的犯罪形势下中国形成了一种以“打击—解救”为主的运动式打拐执法方式，并且长期以来成为国家解决拐卖人口问题的主要手段。它是国家的基本刑事政策观和打击严重刑事犯罪的基本对策的一种具体体现，是“严打”刑事政策在打击拐卖人口犯罪中的直接体现。

“打击—解救”为主的运动式打拐是我国政府主要的反拐方式。这种反拐方式取得了一定的成效，下表1是1991年以来公安机关立案的拐卖人口案件数，每逢全国性的专项严打就有大量的拐卖人口犯罪被查处，例如1991年、2000年：

历次针对拐卖妇女儿童犯罪所进行的专项严打活动成效是明显的，打击了一批犯罪分子，解救了大批被拐妇女儿童。通过大案、要案的查处和审判有利于民心的稳定和对犯罪分子的震慑。例如2000年昭通地区的专项打拐行动：2000年昭通地区在全区范围内开展了打击拐卖妇女儿童犯罪的统一行动，共破获拐卖妇女儿童案件1146起（比1994年至1999年破获的总数还多177起），摧毁拐卖妇女儿童犯罪团伙234个，抓获团员859名，抓获人贩子1980名（比原计划抓捕1200名多抓捕780名）；先后派出56个工作组，到20个省区，解救妇女684名（比1994年至1999年解救的妇女总数还多311名），解救儿童114名。[25]

“打击—解救”为主的运动式反拐的成效在于，第一，在地方公安经费紧张的背景下，开展统一部署的专项斗争有利于弥补日常打拐的不力；第二，有利于克服地方保护主义；第三，有利于震慑犯罪分子。

但是，运动式的“打击—解救”反拐执法既然是“严打”的一种具体体现，那么它也具有“严打”所存在的弊病。[26]具体分析，其局限主要有以下几方面：第一，“打击—解救”反拐不能从根本上解决地方尤其是贫困地区公共安全经费、资源不足的问题。[27]第二，“打击—解救”模式不能保证反拐工作的持续性和日常性。有资深公安打拐人士指出，虽然各地方政府都会组织不定期的专项打拐行动，但是这些行动通常都是临时性的，随意性较大。[28]这样的反拐模式不能有效地对拐卖犯罪的进行常规性打击，也不能有效地解决被拐卖妇女儿童的日常解救。这也是为什么表1中有的年份拐卖案件立案数较少的原因。第三，与前两点有关联的是，“打击—解救”反拐执法模式下，拐卖人口犯罪的严重性没能完全暴露出来。如前文2000年昭通市打拐专项行动取得的成绩，事实上反映了在此之前当地的拐卖人口问题的严重性被“数字”所遮蔽。在笔者的调查中，也发现相似的情况。[29]

“运动式执法”不仅出现在刑事犯罪的领域，在治安、行政、经济领域也是一种常见的执法现象，而这种“运动式执法”反映出来的恰恰是日常的行政控制不能有效控制违法行为，也表明常规的行政控制是松弱的，典型的情况是乡村社会中的灰社会化。[30]在深度牵扯地方政府、经济利益的领域，这种运动式的效果就更加不明显了。[31]

 

二、司法控制的运作

行政控制是对政府的部分职能的实现，需要较强的主动性，相比之下，司法控制则具有明显的被动性，而且是一种事后的控制，不能直接、主动地预防违法、犯罪（治理化司法引起争议的一个原因就在于它改变了司法的这种被动性）。但是，从国家权力的配置及其功能定位来讲，司法控制具有终结纠纷的重要价值。社会生活的复杂性导致了多元社会控制的同时存在：在社会的自治或半自治领域中有来自民间的、社会的社会控制，在国家的层面，除了司法控制还有行政控制。因此，人们并不一定需要通过司法途径解决纠纷。在这些多元的社会控制中，司法控制的价值就在于它要实现对所有的社会控制的控制，它要以国家的名义完成对争议的最终裁决，因而司法控制是对秩序的最终规划和价值观的最终确立。当然，这只是对司法控制的一种理想愿望。我们还在法治建构的漫漫求索中，现实距离理想还有很大距离。

从正式制度的设计看，司法控制分为调解和审判。在今天中国的实践中，司法控制呈现出复杂的面孔，或者说它具有一张立体、多面的脸孔。从实践的角度看，我们对于司法所具有的功能和价值并没有达成一致，它与政治、统治的关系也没有得到厘清。在认识方面，学者们和实践者赋予了它不同的意义和期待。而我所要做的是从当事人个人的角度、作为统治事业一部分的角度来探讨司法控制的实践。

（一）司法作为个人解决问题的工具

多元的规范、多元的社会控制意味着我们既受到多重的约束，同时又能够从一种规范、控制逃离到另一种规范和控制的保护中去，所以人们不仅会规避法律，[32]还会用法律规避习俗等非正式的社会控制；[33]多元的规范、控制既是一种结构，同时又是我们借以行动的资源，并且具有了可选择性。所以，对个人和社会来讲，这些存在于我们周遭的多元社会控制之间具有某种竞争性，并且它们之间的等级（效力）并不甚明显，也不存在先验的优势或劣势，这要看它是否切合了我们的某种需要，是否与我们的知识相协调。所有的社会控制从个人的角度来观察都可能成为一种解决问题的工具——但是所要解决的问题未必是法治主义者或权利主义者所想像的问题。

 

我们先来看一个案例：

案例1：中国第一例牛亲子鉴定案[34]

1998年8月，石林县农民赵文兴家母牛所生的一头小牛丢失，次年6月，他听邻居说村边的山上有一头小牛与他家丢失的牛非常相像。赵找到小牛，一看果然是自己的牛，就把牛牵回了家。第一天，邻村的毕万福找到赵，称小牛是他家的，要求赵归还。而赵断定牛是自家的，拒绝归还。毕万福送诉至石林县法院，要求法院判令赵将牛归还他。赵文兴则提出反诉，要求毕万福赔偿他为找牛支出的有关费用。在一审审理中，由于赵文兴不能提供足够证据证实他从山上牵回的牛就是他丢失的牛，被判决将牛返还给毕万福。

坚信牛是自家的赵文兴也铆足了“牛劲儿”，他跑到昆明请律师，并向昆明市中级人民法院递交了上诉状。在律师的建议下，赵文兴决定依靠科学鉴定来证明牛的归属。然而，有关司法鉴定中心及医院等机构，拒绝给牛做鉴定。最后，中国科学院昆明动物研究所同意接受这一委托，但由于没有先例，鉴定费须7000元，比一般的亲了鉴定高出几千元。然而，家境贫寒的赵文兴很坚决，砸锅卖铁也要做。

1999年底，昆明动物研究所的鉴定人员来到石林县对赵家的公牛、母牛、双方讼争的小牛及毕家的公牛、母牛、母牛生的小牛抽取了血样。今年1月，研究所采用DNA分析法对此进行了鉴定，并做出结论：双方讼争的小牛确实是赵文兴家的母牛所生。根据这一鉴定结论，最近，昆明市中级法院做出二审判决：双方争议的牛归赵文兴所有；一、二审案件受理费300元、鉴定费7000元由毕万福负担。

这起案件被称为中国第一例牛亲子鉴定案，上过中央电视台《实话实说》，电影《法官老张轶事之审牛记》就是以此案为蓝本拍摄的。在人民法院报等媒体的报道中，案中的老赵被说成了自觉运用法律维护合法权益的典型。并且此后在其他地方也发生了多起类似的案件，均被认为是民众法律意识的增长。[35]这样的解读是站在国家法治建设的立场，从外部视角看待当事人的行动，当然有一定的道理。但是，这种解读忽略了这类案件中的一些关键因素：当事人发动司法救济的动机、背后的社会原因是什么 

 

此案中，老毕为什么在明知牛不是自己的情况下还要“恶人先告状”呢 为什么老赵“砸锅卖铁也要做”这个牛亲子鉴定呢 老赵和老毕是同村不同组的乡亲，老赵在发现自己的牛之后、牵回家以前向村干部报告了自己要把牛牵回家，这就让所有村民都知道老毕是拿了老赵的牛的人。如果老毕“理智”点，就不会再找老赵，但是这事关脸面问题，老毕实际上已经被逼到墙角。因为在日常知识中不能确定牛是属于谁的，老毕并不认为自己打这场官司会输，法院的法官难道还真的会分辨牛母牛子的关系 果然，一审中，老赵把这头小牛的妈带去给法官辨别，法官当然无法辨别，老赵也就败诉了。如果从工具理性的角度看，老赵此时应该息诉，而不是把官司打到底。因为，老赵做牛亲子鉴定的费用非常高，他得东借西凑，而对方呢，也是一个和他经济状况差不多的农民。从诉讼的技术和风险上来讲，如果法官不采信老赵提供的牛DNA鉴定，那么他将血本无归；即使打赢官司，也同样面临执行的困难。因此，从工具理性的角度讲，老赵为了一头价值可能不到千元的牛冒如此大的风险实在是非常不值。但是，为什么一审的败诉会彻底把老赵推到绝境呢 这就必须回到乡土生活的场景中才能理解——如果不把官司打到底，老赵不仅吃亏还要背着骂名或者惹来耻笑过完下半生。所以，对于老赵来讲，反诉是必然的。可以说，是DNA技术救了老赵，也挽救了法律的名节。

所以，对于老毕为什么打官司 老赵为什么要把鉴定“进行到底” 这两个问题的答案是一样的，也就是说他们两人都受到村落生活这一生活样式的限制，是这种结构化的处境促使两人都付诸法律放手一搏，打官司无非是为了清白和脸面，是为了在乡村生活中的长远安宁，司法成为了实现乡土逻辑的工具。不同的只是，老毕用欲图用法律规避自己的不道德（也可能是无心之过），老赵则把司法视为最后的救命稻草；老毕怀有较多侥幸，而老赵则是破釜沉舟。

我之所以不从民众权利意识、法治意识增长这样的角度看待这类案例，是因为这种视角导致了我们对民众如何对待法律这一问题的误解，并且继而产生误判：以为法治的进步主要取决于民众权利意识和法律意识的增长——这无非是一种简单的社会改造论，回避的恰恰是对法律制度自身的改造。人们是否选择法律和他们关于法律的知识有关，而不是抽象的法律意识，更不是道德问题；人们是否运用法律，除了对法律有一定的认识外，更重要的是法律提供的预期是否符合人们的需求、是否与地方性的知识有所切合。

同样的原理，那些故意规避法律、逃避司法、放弃法律途径解决问题的案件中，无不是当事人经过对司法的预先评估后作出的选择。例如，徐昕先生所研究的华南收债个案中，当事人放弃法律而选择私力救济。[36]另一项关于法院执行的研究中也说明，金融机构选择法院执行并不是预期法院真的能够追回不良贷款，而是法院的文书是银行做账、处理坏账的最终依据。[37]所以，说的消极一点，司法的世界无非也是“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”，人们如果还有更便捷、更廉价的方式实现目的，恐怕就不必选择司法了。从积极的角度讲，司法为人们实现其目标、价值提供了一种可能的正式的途径，而所谓“利”也可能是某种道德、价值，也因此司法能够张扬其所确立的价值——无论人们最初是基于什么样的工具性目的使用司法。

从个人的角度来认识法律的这种工具性，也是基于社会生活的多面性和复杂性，其决定了人们以这样一种功利的态度对待法律。人类始终是一种追寻意义的动物，即使在今天迅速的高度工业化、市场化进程中，即使人已经越来越多地被物质所裹挟。但是，信仰、生活意义却是来源于生活的日常实践和人们的社会化，是一个自然而然的习得过程。法庭中更多的是一次性交易，没有固定的人群，没有人的反复博弈，也没有人的社会化，因此在法律的领域里不会产生个人的信仰和生活的意义。说到底，法律虽然也追求价值，但是这些价值是“普适性”的或者是一种精英决策的产物，并且其手段和方法经由理性计算（虽然未必真的够理性），通常其手段和途径的设计主要是考虑到效率问题（虽然未必真有效率）。从空间的角度来看，法律必须处理不同地点、时间的问题，但是信仰和生活意义却是具体的，和地方性的生活有关。法律给出的价值和意义注定不会和某个具体的个人的信仰和生活意义达成完全的一致。所以，法律作为一种可以随世事时势不断改变的权威，在本质上仅能提供一种相对稳定的预期，而不能提供“永恒”的价值和意义。人们运用司法也就是选择了一种武器、一种资源，它恰好被认为能够帮助我们达到某种利益——无论是金钱、价值追求、道德感还是某种情感。

揭示司法对于个人的意义是作为一种解决问题的工具，并不否认司法应该具有基本的正义和公平，相反，司法所具有的正义和公平还必须能够被感知；也不否认司法还具有其他的价值，比如作为统治方案中的一部分。我所要强调的是，法律作为个人和社会解决问题的工具应该成为理解司法问题的一个出发点，并且是考量司法制度的一个方面。没有人会相信和选择不能解决问题的司法。而我们今天的法律实践中，存在的一个问题就在于司法尚不能公正、独立和有效地解决复杂的问题，因此司法的权威难以树立，也因此信访、群访这些看起来非司法的问题解决途径才有了它存在的必要性和合法性。[38]因为这些途径恰恰能够启动行政控制来解决司法所不能解决或不愿解决的问题，典型如外嫁女的土地权益纠纷。[39]

（二）在形式主义司法与中国式治理之间摇摆的司法

1．复杂的基层司法实践图景

苏力先生在《法治及其本土资源》中以《秋菊打官司》这一电影为分析蓝本，[40]生动和富有感染力地向我们传达一副现代法律在乡村社会实践中充满了矛盾和误解的图景。他对基层司法的研究在《送法下乡》中得到更为充分的延续，[41]在这部著作中，描述和研究了基层司法的治理化特征，正如赵晓力的评论指出的：

回过头来看苏力研究的基层司法，作为一个治理机构，它在整个法律体系中的作用，正是要解决无法用形式理性法解决的实质理性问题,即治理问题。而治理问题的解决本来就是反理论的，就是反对概括、抽象、总结这套理性处理方式的；如果说它需要理论，它需要的也是一种反理论。在我看来,苏力《送法下乡》的研究,与其说从基层司法中提炼了什么司法理论，倒不如说，他从基层司法的实际运作中提炼出了一种反司法理论……[42]

这种中国式的治理有着深厚的基础和传统，强世功教授在研究指出它的起源：

任何一种非此即彼的解决方案仅仅具有形式逻辑上的有效性，现实生活的发展往往遵守的是辩证法或者实践理性。正是面对这两种非此即彼的悖论，共产党在司法实践中找到了一种新的出路：这就是法律调解……[43]

陈柏峰博士和董磊明教授在其研究中把常见的基层司法治理化现象归纳为5种：“漠视”法律的调解、送法下乡、选择性立案、案外协调、委托调解，并指出：

对于基层法官来说，只要将社会效果作为司法的重要目标之一，那么非法律的因素就可以合理、合法、制度性地进入司法过程。事实问题与法律问题相互缠绕，实质正义和形式正义相互竞争，纠纷解决与规则之治无法厘清。这样，基层法官的司法就不可避免地呈现出“治理化”形态。[44]

这种治理化的基层司法风格通常被运用于民事案件、行政案件和轻微的刑事案件，但是有时候也会溢出，运用到刑事案件中。

当代中国基层司法的复杂图景在于，我们可以明显地观察到这种治理化的实践，也可以清楚地看到形式主义司法实践，正如刘云飞的研究：

1991年制订的新《民事诉讼法》在这方面作了重大的变革，如强调当事人的举证责任，缩小法院依职权调查取证的范围，把《民事诉讼法(试行)》规定的人民法院全面负责收集和调查证据，修改为人民法院在法庭上主要负责审查核实证据，因而强化了当事人的举证责任。但这部法律并没有从根本上改变原来的诉讼模式……进入21世纪以来，民事审判方式改革方向是逐步弱化了法院职权、强化了当事人诉讼参与权，引入对抗模式，强化辩论机制和举证责任。但是原有的职权主义诉讼模式还没有完全退出历史舞台，我国民事审判方式改革的历程，是在原有诉讼模式没有根本改变的基础上也即在职权主义的基础上进行的改革。[45]

在黄宗智先生和贺欣教授的研究中也都分别证明了这一点。[46]所以，当代中国的基层司法既不完全是治理化的，也不全是形式主义的，两者同时存在，并且还有黄宗智先生所批评的“两不是”的司法。[47]这些现象表明我们的基层司法实践在形式主义司法与治理化司法之间的摇摆。

2．为什么摇摆

完全依靠西方法治主义理念和法律移植而来的法律，在实践中已经被证明具有合法性的危机，也不能全面适应复杂的现实生活。而不中不西的形式主义司法的弊病在黄宗智先生的研究中有清楚的分析，[48]它既不能实现西方式的形式正义，也不能获得马锡武式的对实质正义和治理效果的追求，更像一种敷衍和不负责任的应付。而治理化的司法实践所存在的问题也不容忽视，强世功教授清楚地指出：“就法律而言，由此带来的后果自然是法律无法建立独立于政治、道德和经济的自身逻辑，无法确立其内在的自主性，而这种自主性恰恰是现代法治的必须条件。”[49]

形式主义司法和治理化司法之间的摇摆表明的正是法治实践中的现实困境，梁治平先生在关于民间法与国家法的互动、乡土社会秩序的研究中对这种困境的产生进行了解读：

近代以来的所谓国家政权建设，同时也是一个建立新的知识形态，并且确立其支配地位的过程。在这一过程中，现代法律制度扮演着重要角色，因为它不仅是新型国家实现上述目标的一个不可或缺的工具，而且其本身就是这种新的知识形态的一个重要部分。着眼于这一点，我们理应把制度、法律和权力上的冲突同时看作是知识上的冲突。[50]

在梁治平先生的这一论断的基础上，我们还可进一步发现，这种困境一方面来自于民众对一种新的来自国家的知识的陌生，这是由于国家对社会的形塑方案与社会中的生活样式以及这些生活样式所孕育出的非正式规范、非正式社会控制有着较大的紧张和差异。而另一方面则是来自国家本身——这一点常常为我们所忽略。强世功教授提出：

马锡五审判方式为代表的司法实践开启了以法律的治理化为特征的中国法律新传统，从而为我们提供了一种新的理论上的可能性：从治理的角度来理解中国法律的新传统与西方法律传统的不同。正是借助马锡五审判所推动的调解运动以及其他的权力技术，共产党有效地将自己的路线方针和政策贯彻到乡村社会中，完成了国家政权建设，为国家对社会的全面治理打通了渠道。[51]（着重号为本文作者所加）

强教授对于中国治理化司法的开端及其功能的分析非常精到，抓住了人民司法的核心逻辑及其功能。而笔者要进一步指出的是，这种治理的需要在最近的三十年中从来没有停止过，甚至这种需要在今天看起来变得更加迫切。因为，在过往的三十年中，我们的国家经历着巨大的社会变革，在这场变革中社会结构、经济形式、社会的价值观念发生了激变，但是法制的不完备和政府能力不及始终是我们面临的问题。因此每当社会矛盾激化或是社会发展出现问题之时，司法的功能定位就可能发生变化，就不仅仅是审判、处理纠纷了，它就必须承担起治理的责任。这既来自于共产党早期的实践经验，也源于现实困境的急迫性，从这个角度讲，治理化在最近三十年不断回潮的内在动力和逻辑与马锡武时代并无太大差别。最近几年中央政法委、最高人民法院大力倡导的司法为民等司法指导思想，虽然被指有反法治的倾向，但无疑是为了减少社会、民众对司法不能有效回应现实问题的严重不满——人们不能容忍无效用的司法。当然，原因、目的是一回事，结果是另一回事，司法系统的这种回应和治理化实践的实效和长远影响并不甚明了。

而形式主义司法也在这三十年逐渐被推行，这和我们的法律发展方案有直接关系，从知识上讲，我们缺乏现代西方式法治的知识和经验积累，因此法律移植的法律发展方式大行其道，伴随而来的必定有形式主义的司法。西方式的形式主义并不错，但问题在于它也是在漫长的过程中逐渐形成的。我们今天看到的已经是西方发达国家在民族-国家建构过程中整合、治理社会的中形成的结果——相对成熟的法治模式和为其社会较普遍接受的价值观念，而过程则被忽略了。因此，如果完全僵化地奉行形式主义司法，必定在中国的现实中遭遇困局，因为我们所依据的法制本身并不完备，被奉为圭皋法律本身就可能是一种错误，又如何去应对激变中的社会呢 所以，在实践中形式主义司法、治理化司法的同时存在或此消彼长就各自有了其现实依据。

 

三、讨论：社会转型下的政府能力、法制与正式社会控制

在法律人类学的早期研究中，揭示了非正式制度对于社会秩序形成的重要性，开启了新的秩序观，破除了霍布斯式的（国家）法律中心主义。但是，对于今天的中国来讲，我们不仅需要重视在社会中培育支持社会秩序的非正式制度，而且更应该认识到国家制度对于良好的社会秩序具有关键性的作用，因为非正式制度的形成恰恰是在同国家正式制度的互动中形成的，如果对私力救济的极端形式暴力性私力救济的考察就能清楚地说明这一点。[52]良好的统治必须基于良好的行政控制和司法控制。

行政控制与司法控制是国家正式社会控制的两个基本构成，从统治实施的角度讲，二者是当代中华民族-国家建构的基础和实施可能。但是，在理论研究中，我们很少把二者联系起来观察，而是把行政领域与司法领域的困境分开来讨论，或者把焦点主要放在了行政权力对司法干扰或司法对政治的附属，这就容易切割两者之间的真实联系，误认为二者的问题就出在他们相互之间的纠缠上，忽略了二者同在于相同的社会环境和政治系统之中。作为国家统治的两个组成部分，它们面对的基本困境和要解决的问题在根本上是相同的。对此，在实践中，政治家和法律家明显地发现了二者之间的紧密关系——都是是国家政治的两个面向，既有的政治经验和现实困境一经结合，司法就不可避免地深嵌在政治系统之中，其生发出自主性的空间必定被极大地遭受压缩，这才是行政和司法相互纠缠的症结所在。而要更进一步讨论这一症结就需要回到产生这一症结的政治、法制和社会转型的大背景中。

社会转型带来的是对既有秩序和统治方式的巨大挑战，是对政府能力的考验。快速的市场化、工业化以及由此带来的过度发展主义正在瓦解既有的生活方式和价值观念，旧的社会自生自发的秩序基础因此而动摇，利益格局也在重组。在这样的过渡期，新的生活方式、价值体系、利益格局并没有成形，社会处于一种徘徊和不确定之中，新的秩序基础也还在形成但未成形中。这种紧要关头最受挑战的就是王绍光先生所说的政府的能力——对宏观秩序、利益格局和价值观念的重组和确立，降低、缓解、减少社会的不确定性。

回到在前文关于基层社会中行政控制存在的问题就会发现它和社会转型中的政府能力有关。我们通常认为社会控制能力是有效政府的职能之一，但是，行政控制是嵌在官僚行政系统中的一部分，它实际上依附于政府的其他职能。从正式控制本身不能消除社会结构性紧张引发的大规模越轨行为可以清楚地看出这一点。[53]因此，行政控制存在的问题恰恰反映出来的是我们还没有建设成一个有效政府。压力型体制、“正经一体化”的角色、运动式执法，以及社会的结构性紧张无不和政府的能力欠缺有关。在社会的转型过程中，对于政府来讲，其困境不仅来自于社会的变动，还来自于政府自身。在政府内部，官僚制行政系统的运作方式、政治价值倾向等也在转变、徘徊中。对于我们将建成一个什么样的社会，我们将走向何方 这是所有人的迷茫，是这个时代的迷茫，包括政府。因此，虽然我们清楚地知道运用法制来整合社会、建构现代民族-国家，但是对于我们需要什么样的法制、法制的方向在何处并不是十分明了。加之部分高居庙堂的法律制定者和远离“江湖”的法学家对于社会生活中的困境缺乏深厚的感受、体验和理智的认知。在这样的情况下，以法律移植为主的法律发展方式就具有显著的盲目性，因为无论在其他国家如何有效的法律制度对于中国的现实来讲其针对性都可能是不够的。我并不是要反对法律移植，而是要强调法制不完备、缺乏回应性始终是这三十年来我们面临而没有解决的问题。[54]从消极的角度讲，我们是在法制不完备的情况下发展的，从积极的角度讲则是在逐渐完备法制中发展。

在政府能力不足、法制尚不完备的情况下，面对社会转型中出现的重大问题，特别是利益格局的重组、基层社会内生性秩序基础的松弱，基层政府的行政控制显著地不能有效应对，因为这些问题并不完全来源于基层政府，而是整个政治系统和社会结构中存在的弊病。而与此相关的是，如前文所论及，民众、社会对司法的期待与既有的政治经验的结合把司法被卷入了对这种困境的应对中。司法因此而在形式主义法治与实质性的治理化之间摆动，在对政治的呼应与司法的独立性之间摇曳。[55]过度的形式主义司法的弊病是僵化而不能适应社会转型带来的新需求——但是其根源可能是来源于立法的滞后和缺乏针对性，而过度的治理化司法的危险则在于丧失了法律的自主性并因此失去司法矫治行政、控制权力滥用的机会。

面对正式社会控制的困境，如梁治平先生所言，我们需要反思既有的法律观和秩序观，建构一种多元、协调的法律多元格局。[56]并且更要反思：我们究竟要建构一个什么样的民族-国家 这个国家究竟要为他的人民提供出什么样的生活样式 

 

2009年9月10日初稿

2009年国庆节二稿

2009年12月28日三稿

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[1] 老子：《道德经》第六十章、十七章。引自陈鼓应：《老子译注及评介》，中华书局1984年版，第298、130页。

[2] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第115页。

[3] 关于乡村司法的界定方式及研究重点详见陈柏峰、董磊明：《当代中国乡村司法的双二元结构》，未刊稿。

[4] 相关的经验研究可参见拙文：《正式社会控制为何失败 ——对云南平县拐卖妇女现象的田野调查》，《中国农业大学学报（社会科学版）》2007年第2期；《内生性村落社会秩序是如何形成的 ——对云南曼村村落政治、公共生活与社会控制的田野考察》，吴敬琏、江平主编，梁治平执行主编：《洪范评论》（第8辑），中国法制出版社2007年版，第41-73页。

[5] 关于社会控制的定义及相关问题见王启梁：《习惯法/民间法研究范式的批判性理解——兼论社会控制概念在法学研究中的运用可能》，《现代法学》2006年第6期。

[6] 详细讨论见王启梁：《社会控制与秩序》，云南大学博士论文，2005年，第85-101页。

[7] 王绍光：《安邦之道》，生活·读书·新知三联书店2007年版，第61页。

[8] 在一个村落个案的研究中笔者讨论了这个问题，见王启梁：《传统法文化的断裂与现代法治的缺失》，《思想战线》2001年第5期。

[9] [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（上），林荣远译，商务印书馆1998年版，第241页。

[10] [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（上），林荣远译，商务印书馆1998年版，第242-251页。

[11] 荣敬本等：《从压力型体制向民主合作体制的转变――县乡两级政治体制改革》，中央编译出版社1998年版，第28页。

[12] 更详细的研究见陈柏峰：《基层政权与涉农法律的执行实效》，未刊稿。

[13] 欧阳静：《乡镇权力运作的逻辑——以桔镇为研究对象》，吴毅主编：《乡村中国评论》第3辑，山东人民出版社2008年版，第256页。

[14] 黄佩华等：《中国：国家发展与地方财政》，中信出版社2003年版。

[15] 欧阳静：《乡镇权力运作的逻辑——以桔镇为研究对象》，吴毅主编：《乡村中国评论》第3辑，山东人民出版社2008年版，第259页。

[16] 刘岳、宋棠：《国家政策在农村地区实践过程的理解社会学——以山东C县农业特产税征收为例》，吴毅主编：《乡村中国评论》第2辑，广西师范大学出版社2006年版，第110页。

[17] 宋亚平：《关于“以钱养事”的几点认识》，《三农中国》2006年第2期，湖北长江出版集团湖北人民出版社2006年版，第45页。

[18] 张玉林：《中国农村环境恶化与冲突加剧的动力机制》，吴敬琏、江平主编，梁治平执行主编：《洪范评论》（第9辑），中国法制出版社2007年版，第192-219页。

[19] 朱晓阳：《黑地·病地·失地——滇池小村的地志与斯科特进路的问题 》，《中国农业大学学报（社会科学版）》2008年第2期。

[20] 周宇：《7·19孟连群体性事件调查》，《凤凰周刊》2008年第23期，第35-39页。

[21] 储槐植主编：《“六害”治理论》，中国检察出版社1996年版，第160页。

[22] 姜翠玉：《打击拐卖妇女、儿童的犯罪行为》，《理论学习》2000年第6期。

 

[23] 邓小平：《严厉打击刑事犯罪活动》，《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年版，第34-35页。。

[24] 本表1991—1997年数据孙琬珍主编：《中国法律年鉴(珍藏版)》中国法律年鉴社1998年版，第806、822、838、852、865、879、 894页；1998—2005年数据来源于中国法律年鉴编辑部编：《中国法律年鉴》，中国法律出版社1999—2006年各版第1029、1217、1264、1245、1327、994页；2006年的数据来源于《公安研究》2007年第5期，第96页。

[25] 杨光文主编：《昭通市年鉴》，云南美术出版社2001年版，第130页。

[26] 汪明亮：《“严打”的理性评价》，北京大学出版社2004年版，第55-80、199-205页。

[27] 详细个案参见王启梁：《正式社会控制为何失败 ——对云南平县拐卖妇女现象的田野调查》，《中国农业大学学报（社会科学版）》2007年第2期。

[28] 曹勇：《如何突破反拐困局》，《南方周末》 2005年1月20日。

[29] 王启梁：《正式社会控制为何失败 ——对云南平县拐卖妇女现象的田野调查》，《中国农业大学学报（社会科学版）》2007年第2期。

[30] 陈柏峰、董磊明：《乡村治理的软肋：灰色势力》，《经济社会体制比较》2009年第4期。

[31] 刘本：《发展背景下的污染监管：中国的立法、守法、执法状况及与其他国家的比较研究》，吴敬琏、江平主编，梁治平执行主编：《洪范评论》（第9辑），中国法制出版社2007年版，第192-219页。

[32] 苏力：《法律规避和法律多元》，《中外法学》1993年第6期。

[33] 王启梁：《传统法文化的断裂与现代法治的缺失》，《思想战线》2001年第5期。

[34] 马志恒、童晓宁：《“牛亲子鉴定”辩真伪》，《人民法院报》 2000年6月14日；此案判决见http://panli.110.com/panli_27153.html 最后访问时间2009年10月1日；李子文、张义忠、刘辉：《农民求助DNA “亲牛”鉴定讨公道》，http://news.sina.com.cn/s/2000-11-07/142258.html 最后访问时间2009年10月1日；此案中赵文兴的代理律师佴澎博士是笔者的朋友，对于案件的其他细节做了补充，特此致谢。

[35] 例如曾鸣、潘小平：《耕牛权属惹争议 亲子鉴定解纠纷》，http://www.people.com.cn/GB/paper49/9770/899107.html 最后访问时间2009年10月1日；中央电视台“法治视界”节目“一头牛引发的亲子鉴定”，视频见podcast.cctv.com/opus/156545.html 最后访问时间 2009年10月1日。

[36] 徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版。

[37] 唐应茂、盛柳刚：《民商事执行程序中的“双高现象”》，苏力主编：《法律和社会科学》第一卷，法律出版社2006年版，第1-29页。

[38] 参见张永和等：《中国基层信访问题研究报告》，《云南大学学报（法学版）》2008年第3期。

[39] 贺欣：《为什么法院不接受外嫁女纠纷——司法过程中的法律、权力和政治》，苏力主编：《法律和社会科学》第三卷，法律出版社2008年版，第66-97页。

[40] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第23-36页。

[41] 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版。

[42] 赵晓力：《基层司法的反司法理论 ——评苏力<送法下乡>》，《社会学研究》2005年第2期，第224页。

[43] 强世功：《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》，强世功主编《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第221、256页。

[44] 陈柏峰、董磊明：《当代中国乡村司法的双二元结构》，未刊稿。陈柏峰博士把“选择性立案”归入司法的治理化的表现，尚可商榷。因为选择性立案具有两面性，一方面是如陈柏峰所说的治理化，而反面则是法院对治理化的摆脱，贺欣教授的研究可说明这一点。贺欣：《为什么法院不接受外嫁女纠纷——司法过程中的法律、权力和政治》，苏力主编：《法律和社会科学》第三卷，法律出版社2008年版，第66-97页。

[45] 刘云飞：《转型社会的司法过程研究——基于基层司法的法律人类学观察》，云南大学博士论文，2009年，第88-89页。

[46] 黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，第89-145页；贺欣：《为什么法院不接受外嫁女纠纷——司法过程中的法律、权力和政治》，苏力主编：《法律和社会科学》第三卷，法律出版社2008年版，第66-97页。

[47] 黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，第142-143页。

[48] 黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，第142-143页。

[49] 强世功：《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》，强世功主编《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第256页。

[50] 梁治平：《乡土社会的法律与秩序》，王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第432页。

[51] 强世功：《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》，强世功主编《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第256页。

[52] 同样，在笔者另一项研究中也清楚地表明正是国家制度促成了非正式制度的形成，并且如果这种促成是一种恶性的互动就会导致法律的失败和社会问题的发生。王启梁：《非正式制度的形成及法律失败——对纳西族“情死”的法律人类学解读》，《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》2006年第5期。

[53] 王启梁：《对中国“反拐”刑事政策的扩展研究》，赵秉志主编：《刑法论丛》（第15卷），法律出版社2008年版，第383-411页。

[54] 王启梁：《超越法律移植与本土资源之争：当国家法成为“外来法”》，张文显、徐显明主编：《全球化背景下东亚的法治与和谐》（下册），山东人民出版社2009年版。

[55] 发生在最近的一个典型例证是2009年最高人民法院副院长江必新针对经济危机下的法院执行工作提出：“去年以来，源于美国的金融危机逐渐蔓延全球，对我国的影响日益加深，中央明确提出‘保增长、保民生、保稳定’的宏观对策。‘三保’方针政策的贯彻落实，是今年全党全国工作大局，也是人民法院为大局服务的根本任务。人民法院必须紧紧围绕这一大局，扎实开展审判和执行工作，努力提供优质的司法保障和服务。最近，王胜俊院长在最高人民法院学习贯彻‘两会’精神大会上强调，要更加重视增强为大局服务的针对性和有效性。具体到执行工作领域，必须树立生道执行、谦抑执行、原情执行、和谐执行、经济执行、高效执行等六个理念，适当调整执行政策，完善相关工作机制，推进清理执行积案活动深入开展，更好地为大局服务，为人民司法。”江必新：《经济危机下执行理念之调适》，《人民法院报》 2009年3月31日。江必新副院长的这一论断充满辩证思维并渗透着中国传统文化对于生存之道和公平正义的认识，体现了司法对社会变化进行回应的指向。笔者认为这样的司法指导理念意图突破普遍正义与个案正义之间可能存在的矛盾，使个案的处置充分适应国情、大局。然而，过于“辩证”的司法理念对于基层法院来讲难以把握，它与法律实施所需要的确定性之间有着较大的张力，司法要完成无法兼顾的任务导致治理化的司法必定会出现，反而侵蚀了司法的确定性和独立性。

[56] 梁治平：《乡土社会的法律与秩序》，王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第467页。