冯象这个人不管在“圈子”里还是外，都有点怪。

比如，他的本行是法学，在圣经翻译和解读领域下很多工夫，偶尔谈些共产主义，并且语出惊人。他在我们的访谈中已经号称再度为废除私有制做好准备了——当然，这一次主体不再是产业工人，而是人工智能。

2016 年 4 月，冯象在上海一场名为《誓言与信仰——从宪法宣誓谈起》的演讲中，有过一段“惊人之语”。

他说：“我大胆设想，在 2049 年建国一百周年的时候，中国政府可以向全世界政府发出邀请，第二次废除私有制。以面对人类被取代的绝境。也就是说如果继续搞市场经济，搞私有化，依照那一套的道德、伦理和法律原则放到未来，会产生极大的问题。也正是在这个层面上，共产主义将恢复它强大的生命力，将实现共产党宣言里面所设想的那个，全体先进国家，同时爆发革命。”

这番言论在网络上广泛传播，也引起了很多争议。不过，在诸多批评冯象的声音当中，可能并没有多少人真正关心冯象说出此番言论的语境、逻辑和论据。

今年 10 月，在接受《好奇心日报》采访时，冯象依然坚持自己的观点，说：“为什么不呢 由人工智能走向共产主义，看似缥缈的愿景，实际是大势所趋——连智能产业的头面人物，圈钱烧钱的‘钢铁侠’们，都在谈论计划经济呢。共产主义，自古就是人类家庭生活和亲密友谊的一般理想。”

冯象现在是清华大学法学院的梅汝璈法学讲席教授。他成名已久，曾在《读书》《万象》《南方周末》等刊物上开过专栏，内容多与其研究的法律、宗教、伦理和文学相关。著/译有《政法笔记》《木腿正义》《玻璃岛》《创世纪》《摩西五经》《以赛亚之歌》《圣诗撷英》等作品。喜欢他的读者，认为他的文字兼具“学识与文笔”，不喜欢的读者则觉得“晦涩难懂”、“拿腔拿调”。

如果真正了解冯象的经历与背景，你会发现，他的知识结构有老派人的特点，积累和关心的东西看起来也有他所经历时代的所有特征，兼具中学和西学，所以，说“怪”也不“怪”。

冯象是中国的知青一代，父亲是著名的哲学家冯契。 1968 年，他从上海来到了云南弥勒县，开始了长达 9 年的上山下乡生活。这时，他才 15 岁，连初中都还未毕业，命运也从此被改变。

那一年，《人民日报》引述毛泽东指示：“知识青年到农村去，接受贫下中农的再教育，很有必要。”随后，“知识青年上山下乡”运动达到了高潮，总共约有 1700 万人参加。他们则被称为中国文革中的知青一代。

到了云南，冯象先是在生产队种了两年多的甘蔗，后报名去绿春县哈尼族山寨教书。期间，他并未放弃读书，开始自学英语和法语，也对兄弟民族丰富多彩的语言和文化产生了兴趣，还常收听 BBC 等“敌台”。

“我的人生观价值观，主要得益于早年在边疆兄弟民族中间的生活磨练。”冯象在《圣诗撷英》一书的序言中写道。也是在这一时期，因为想整理所听唱片《弥赛亚》的唱词，他第一次接触到了《圣经》里的《以赛亚书》。

1977 年，中国恢复高考， 24 岁的冯象报了名。但当时云南有个当地政策：报考英语专业的中小学教师，只可录取在本省师范院校。因此，冯象最后只能在昆明师范学院外语系就读。幸运的是，当时昆明师范学院在西南联大旧址，冯象得以阅读众多云南大学及西南联大旧藏中外文图书。

5 年后，冯象如愿考入北京大学西语系，师从系主任李赋宁先生学习古英语和中古英语。 1984 年，他前往美国哈佛大学攻读了中古文学博士学位，后又从文学改习法律，成为了耶鲁大学的法律博士，专注知识产权的相关研究。

“八十年代中期以后，中国的政法体制开始转型，商品经济重新建立，原本由革命文艺承担的一部分社会控制策略改由法律途径实施，法治话语渐渐加入主流意识形态。我念法律，一方面是关注中国在这个转型时期的变化，另一方面则是考虑到中国整个法律框架是个舶来品，在各个时期的诠释都有所不同，而最近几十年我们又把它想象成美国式的法制，那么何不借这个机会去耶鲁学习法律呢 ”冯象之前在接受媒体采访时说道。

这些学习经历使得冯象精通十几种语言，包括希腊文、意大利语、希伯莱文、拉丁文、古拉丁文、古法语、古英语、中古英语、威尔士语、古冰岛语及亚兰语等小语种或者中古西方语言，掌握了很多“生僻”典故，这在后来他的文章中体现得很明显。同时，他的文字又“受古汉语的影响”，北京大学法学院教授朱苏力称其“简洁、洗炼、古朴，口语化，没有长句子”。

1993 年，冯象法律博士毕业。他先是去香港大学法律系任教了 6 年，后又回到美国，从事知识产权和竞争资讯方面的法律业务，业余翻译和写作，在媒体开设专栏。直到 2010 年，才正式回到清华大学任教。

期间，他应清华大学教授、时任《读书》杂志主编汪晖所写的专栏“政法笔记”在国内有着很大影响，并更新了许多人对“政法”一词的理解，点破了这头“房间里的大象”。他的《政法笔记》和《木腿正义》也成为了很多人当年的法学启蒙书。

在冯象看来，汉语语境下的“政法”二字，其实并不是“政治与法律”的缩写，而是带有偏义。他在书中明确提出：“法律是政治的晚礼服，或者是时常需要写真的新衣服”、“法律在努力学习争取成为资本的语言和权势的工具”、“法律本质上是一种权力话语重写历史、以程序技术掩盖实质矛盾的社会控制策略”等等。而里面的核心问题包括“所谓的普法意义何在 中国在大力学习西方法律的时候，如何处理自己法治的本土资源 ” 等等。

朱苏力曾在《中国法学研究格局的流变》一文中评价道：“冯象于 2003 年出版的《政法笔记》以近乎冷酷的眼光从‘政法’的层面考察了当代中国法律的实践，将中国法学界 25 年来一直全力回避的‘政法’这个词重新打造，使之成为一种重要的且很有智识意味的学术考察角度。”

这一新的学术考察角度也带来了所谓法教义学与社科法学的分歧。前者政治立场偏右，后者政治立场偏左。冯象则被一些人看作是新左翼法学的代表人物，热衷批判资本主义，怀疑“普世价值”及基于个人权利和程序正义的抽象法治，认为其背后都预设了资本主义是历史的终点。比如西南政法大学法学研究所研究员董彦斌就在《为什么偶像走向黄昏 ——朱苏力、冯象、黄宗智法学析论》一文中写道：“冯象常常使用特洛伊木马的比喻，或许他自己也扮演了一个特洛伊木马。他谙熟法律，又试图洞察现实，戏谑中国现存秩序中极为僵化的东西，但是，这只是他赖以存在的木马，木马的肚子里边，是他笑傲资本的新左翼情怀。”

不过，冯象本人似乎不太认同这个说法，而是倾向于称自己赞赏哈佛批判法学里肯尼迪、昂格尔他们的批判立场。“有批判，才有学术进步。在我，大概是性格吧，从小喜欢反潮流，亵渎‘神圣’，哈哈。也可说是知识分子的良知”，冯象对《好奇心日报》说道。

这种“反潮流”、“亵渎‘神圣’”的性格，加上后天积累的学识，使得冯象看起来就又与别人不大一样。虽然法学界与他同样背景的人也不少。比如别人在谈法学启蒙，在普法，他却认为“今天的法律教育，整体上是失败的。因为它接续的是解放前的旧法统、旧思想、旧生活、旧人物。”；“新法治（形式法治）建成有年了。其日常运作和意识形态功能，应该说，非常成功——成功营造了中产阶级对它的期许，从而可以吸纳、排解信从者的无尽的怨怼。”；“主流法学这种高度‘产业化’、意识形态化的法律教育，加上彻底官僚化而滋生腐败的学术体制，最终产物就是中国法学整体上的殖民地化、美国化。”等等。

今年，冯象一口气出了两本有关《圣经》的新书——《以赛亚之歌》和《圣诗撷英》。这也是他最为擅长的领域之一——法律与宗教。这些宗教作品所昭示的古典伦理同自由人格的理想，又与冯象所批判的大学教育、学术腐败、行业道德崩溃等中国社会现实形成了鲜明对比。

因为“太忙”，不愿意接受面谈和电话采访，我们只能用邮件向冯象提出了 30 个问题。

他的“另类”一以贯之。他最后对提问方式进行了修改，使文章变成了一场虚拟对话。虽然和我们最初的表达有所不同，但它看着别具一格。故全文刊出如下。

Q=Qdaily

F=冯象

Q：冯老师，我是《好奇心日报》记者，想跟您做个采访，关于圣经、法学和您个人。可能有点长，您不介意吧 

F：哎呀你们来联系，我一瞧这名号“好奇心日报”，心说：得，年轻人新事物，我落伍了！行，你说。

Q：谢谢。能否先谈谈您的两本新书，《以赛亚之歌》和《圣诗撷英》。前者扉页的献词是“献给玉芬，我的彝家大嫂，人民医生”。我很好奇，她是谁呢 能分享她的故事吗 

F：好朋友，几十年了。故事也许以后有空了会写；但回忆是老人的特权，应慎用。那是个风云激荡的大时代，如今习惯了“小”的人们，难以想象了。

Q：那一定很精彩了。《圣诗撷英》是圣诗的选本，我正在读，仿佛跟我们熟悉的诗歌不太一样。对普通读者而言，圣诗有哪些重要价值 如何阅读 

F：信仰、知识、文学艺术各个方面，从古到今，影响太大了。你说“不太一样”，是指诗文的思想风格吧，那本身就是一门学问。但经书不易读，得一遍遍琢磨，毕竟是古以色列的宗教经典同历史文献。故而每次修订，我都会根据学生反馈和读者来信增添注释，希望对读者（包括信友）的学习领悟有所助益。

Q：关于《圣经》，您的著译已经出了将近十种。网上看到彭伦先生的访谈（见《摩西五经》附录），信息量巨大。其中说，您在耶鲁法学院读书的时候，发现国语和合本错译、漏译和语言风格上的问题不少，遂决定译经。但《以赛亚之歌》的前言提出“新天新地和新人伦理是否可能”，这样“一道难题”，您的目标就不止是翻译了，对吗 

F：译经解经，开始是专业兴趣。但除了释读圣言，建树文学，还尝试回应一些理论问题，比如怎样看待二十世纪革命的遗产。近年授课讲过几轮，攒了些心得，这两本书里有所阐发；参阅《说罪》以下几篇解经文章，及圣诗的导读与注释。

不过现在又觉得，译经是给未来的人们留个纪念。机器翻译的发展日新月异，加之用户碎片化的终端阅读跟网文的智能拼贴已成潮流，以后肯定没人做这事了：无此能力，也无必要了。

Q：十年前，是香港记者吧，有一篇采访披露，您不是基督徒。现在呢 为什么 您怎么看信教和译经 

F：在西方，问人宗教归属跟问女士年龄一样，是社会禁忌。可是这儿常有人问，只好“挤兑”他一下：是派出所查户口的 从前任继愈先生说，研究宗教得从教义信条里走出来。这在欧美，包括主流神学院，是基本的学术立场。大学课堂，则应遵循政教分离的宪法原则，公立教育坚持世俗化（laicite）。最近，国务院修订颁发的《宗教事务条例》重申了这一点，拨乱反正，是非常及时的。

汉语基督教，信徒私自译经的案例不多。因为各教派都有“官方”版本，有些还设立专门的机构负责修订。身为信徒，理应守持本宗的教义立场，而非赞同、传播对立宗（“异端”）或学界的观点，给教会添乱。你看，宣教和学术是两码事，不能混淆。

Q：您是法学教授，却研究宗教。有个话题，可能普通读者不太了解，就是法律与宗教的关系，能不能具体讲讲 

F：现代西方式法治，许多法律规定和原则，可以追溯到《圣经》跟中世纪基督教传统。但这是历史背景，不是我们研究的重点。

“法律与宗教”是我在清华开的一门课，九年了。《圣经》之外，还要求读马列，读现代论著同案例。课程大纲是这么介绍的：主要任务，是从圣书所启示、开创或象征的不同法律传统、宗教伦理和政治神学出发，考察形式法治在中国的衰落及其症候：信仰危机，宗教自由/冲突，边疆/民族问题，历史的遗忘与改写，牺牲之意志同再造乌托邦，以及全球资本主义进入低法治竞争时代，人类理想和价值重构的前景。

好像选课的学生都蛮喜欢，说是常有“开脑洞”的感觉。

Q：原来如此，内容好丰富。作业重不重呢 

F：课完，交一篇论文，学生自己选题，与老师讨论。

Q：听说您也教“法律与伦理”，尤其强调重建职业伦理。在中国的现实语境下，重建意味着什么 其紧迫性因何而起 

F：确实紧迫。中国的制度（真实宪制）跟西方迥异，职业伦理植根于政治伦理，即党的先锋队伦理。前者是因后者的涣散而垮掉，难以重建的。因此第一步，反腐败，由中纪委调查整治，成立国监委，打破本本上的宪制畛域，统一领导，正是十八大以来各项工作的一个节点。当然，也因为事关党的建设，就必须拿出“永远在路上”的决心，并向全国人民宣示这一承诺。

Q：说到“在路上”，您觉得中国的法律教育如何改进 前些年，您在中南财经政法大学做讲座，说过：“今天的法律教育，整体上是失败的……它接续的是解放前的旧法统、旧思想、旧生活、旧人物”。这到底是出了什么问题 

F：呵呵，我管它叫旧法学，“外面贴几张万国牌的新标签，花花绿绿的……揭开看，一大股霉味儿”。问题多了，教条主义泛滥，贬低公共道德，消解职业伦理，还反民主。那篇《邓析堂对话》讲得很清楚，这儿不赘言了。然而现实地看，法律教育不改也无妨。因为学生毕业，出了校门，一接触实际，就把那堆教条还给老师了。只是这一事实，应该让全社会知道。

Q：对，就是这篇对话。作为法学的门外汉，我感觉背后其实有学界两种流派的分歧，一边是法教义学，另一边是您似乎比较认同的社科法学。这两派的分歧在哪儿 会给现实带来什么影响 您又为何认同社科法学 

F：法学界，有人形容它是个江湖，门派众多。教义学属于主流，是教科书的标配。不过我得澄清一下，我并不认同流行的（西方）社会科学的一般前提，及其伪装的“客观中立”。做学问，应当批判地思考；批判比老老实实当学徒好玩，是不是 我们在武汉那一场批判，我在《对话》中说了，就是找个头大的、套取国家课题费多的玩玩，而非因为它特别没用，或者比旁的门派更脱离实际、误人子弟。

Q：九十年代末、两千年初，您写《政法笔记》，有些说法令人难忘，甚至好奇，像“法律是政治的晚礼服”，“法律……还在努力学习争取成为资本的语言和权势的工具，还暴露着它的红嫩的爪牙”，“现代法治在本质上是一种用权利话语重写历史、以程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略”。您评论两句 

F：可能有点“超前”了 这几年，常有学生和老师跟我说，上学那阵子爱看《政法笔记》，但现在重读一遍，才发现当初没弄懂。我自己比较满意的是，“政法”这词儿，从前被人鄙弃，如今已是大家接受的本土学术概念了。

Q：在您看来，未来中国的法治之路最大的问题有哪些 如何解决 您的文章似乎很强调基层民主的重要性。

F：新法治（形式法治）建成有年了。其日常运作和意识形态功能，应该说，非常成功——成功营造了中产阶级对它的期许，从而可以吸纳、排解信从者的无尽的怨怼。而只要人们继续懵懵懂懂，排队询问“最大的问题”“如何解决”之类，法治就发挥了屏蔽和安抚的效用。

民主不一样，它是共产党的传统口号。无论党内民主、基层民主、群众民主，抑或西方的竞选民主，都包含了对形式法治的约束、克服和超越；因而“争议”不断，亟待发展。今天，面对行将到来的智能经济/数据寡头的全方位挑战，人类的命运，能否摆脱资本的奴役，便取决于我们的实质民主的进步，即人民群众的教育、动员和组织起来。

Q：冯老师，去年您在上海有一场讲座，展望人工智能的未来。网上有报道称，您认为，资本主义条件下人工智能的研发极易失控，给人类带来巨大的风险。但是为什么，这会使得“共产主义重新成为人类社会发展的一个现实选项”呢 您甚至大胆设想，先进国家像《共产党宣言》所论述的，联合行动，同时爆发革命，“第二次废除私有制”。您现在还持这一看法吗 

F：为什么不呢 由人工智能走向共产主义，看似缥缈的愿景，实际是大势所趋——连智能产业的头面人物，圈钱烧钱的“钢铁侠”们，都在谈论计划经济呢。

共产主义，自古就是人类家庭生活和亲密友谊的一般理想；一如合作劳动、共享收成，是人的“本性”，或物种繁衍优势。进入网络时代，这“人性的光辉”就更灿烂了：有网上生机勃勃的公地文化，有年轻人字幕组的义务劳动，还有英勇的 Aaron Swartz 发表《游击队开放存取宣言》，不惧资本的疯狂打压。与之对应，便是智能经济不可避免的一系列后果：整个社会对智能终端的依赖，日益扩大的阶级鸿沟，财富、市场和生产资料高度集中，大规模失业迫使发达国家实行全民福利，等等。待到那一天，如果人类不甘堕落，就只有起来革命，将物联网底层数据、智能技术和资本收归公有；否则，无以建设新的可持续的人机伦理。

如此再造乌托邦，走“通向生命的逼仄小径”（太7:14），道理很简单：想想吧，另一条路，平坦是平坦，可资本主义私有制奔到黑，会撞上什么 机器人全面取代人类，还是数据寡头的独裁 抑或两家联手，一起“饲养”机器人的“宠物”（Steve Wozniak 语），那百无聊赖吃着福利的芸芸公民 

Q：将来如果真是这番景象，那人们只好选择共产主义了。

F：说得好，这“只好”二字。人类将通过“科学所达到的成果来接受共产主义”，列宁的这一教导，预言了私有制的未来。

Q：人工智能的崛起，对法律职业也是严峻的挑战吧 

F：首先是，大失业；波及各行各业，律所法院、政府部门概莫能外。有美国学者同智库预测，一大半法律规则会被大数据算法和区块链所取代。人工智能将是传统法律实践的终结者。

Q：您说“终结”，让我想到法律方面您的专长，知识产权。您在二零一一年一次讲座中说，因为互联网和业务外包这两股全球化潮流，知识产权将会终结。这么大的变化，怎样理解呢 

F：哦，那不是讲座，是国际会议做的主题发言，原文是英文。知识产权的终结，你们年轻人最有体会，不用盗版和仿冒产品，不侵权不翻墙，日子怎么过 但这终结，或法律对多数人的失效、无执行力，不等于说抽象物上的财产权与人格的商品化不顶事，消失了。事实恰好相反，大公司之间，例如苹果、微软、三星、华为，好莱坞跟电商大鳄，还有数不清的“蟑螂专利”公司，知识产权官司天天打。资本要垄断市场，搞诉讼讹诈，全靠知识产权。

Q：冯老师，有学者把您称为哈佛批判法学在中国的代表人物，您认可吗 

F：这个我不敢当。但我赞赏肯尼迪、昂格尔他们的批判立场（参《那生还的和牺牲了的》）。

有批判，才有学术进步。在我，大概是性格吧，从小喜欢反潮流，亵渎“神圣”，哈哈。也可说是知识分子的良知——有些事情，比如“青椒”（青年教师）“压力山大”，不好出声，我们年纪大的就有责任站出来说两句，戳一戳“皇帝的新衣”。

Q：回到《圣诗撷英》，您在序言里说：“我的人生观价值观，主要得自于早年在边疆兄弟民族中间的生活磨练”。能否聊聊这一段经历，想必有很多故事 

F：写过好几个呢，《玻璃岛》《创世记》里都有，《以赛亚之歌》开篇的《罗嘎》也是。这些故事，我的读者很熟悉了。所以我一看采访提纲就知道，记者是个新手——当然，这也无伤大雅。

Q：不好意思。但我还想知道，您先后在北大、哈佛和耶鲁求学，这些经历对您有什么影响 

F：思想上影响不大。我这一代，叫老三届，就是卷入文革的中学生；我是其中最年幼的，刚念初一。我们是先下乡，到云南边疆插队落户，接受贫下中农再教育，然后文革结束才考的大学——只有幸运一点的，极少数人，犹如先知所谓“余数”（赛1:9, 10:22），得了上大学的机会。那时，我的“三观”已经毁过又重建了。

所以，我很鼓励我们的学生下基层，到边疆和艰苦的地方去干几年，向老百姓学习，转变立场，追求进步。之后再考研、出国深造或者进国企、投行、国际组织什么的。生活是最好的老师。

Q：您出国早，长期在美国生活。但二零一零年回国，加盟清华大学，这个决定又是如何做出的呢 

F：其实，零九年已经开课了，同法学院的交流合作从建院起就没断过。一般说，教书育人作为事业，还是在中国或者东亚好，这是儒家传统的一大优点。但是我回国服务，除了学术目标，心里还记着鲁迅先生的狂人那句话，“救救孩子”。大学沉沦了，腐败了，我们能做点什么 我父母都是（抗战前）老清华的，或许，这也是报效的缘分吧。

Q：还有几个小问题，冯老师，您平时看新闻多吗 回首过去一年，有什么新闻事件给您留下深刻印象 

F：只是快快浏览下标题。新闻，我一直关注机器生成（智能新闻）的进展，在美国，体育财经等栏目的即时报道已经相当成熟了。

Q：对您影响最大的人是谁 

F：我不太受别人影响。

Q：您最近在忙什么 

F：写作。

Q：您最近思考得较多的问题是什么 

F：人机伦理。

Q：这几年，您觉得身上发生的较大的变化是什么 

F：耳顺了，诚如孔夫子所言。

Q：您近来有什么特别值得分享的东西 

F：今天咱们谈的两本书，《以赛亚之歌》和《圣诗撷英》。

Q：你认为，推动我们时代进步，最重要的人是谁 

F：劳动者，私有制下所有“受诅咒的”人们，les damnes de la terre，如《国际歌》所唱。

Q：您对这个社会有什么忠告，或者特别担忧的事情 

F：大失业，正在迫近。

Q：生活中，哪些东西会唤起您的好奇心 

F：真不少。西谚：好奇心害死猫儿。

Q：您对现在的年轻人有什么建议 

F：团结起来（见《国歌赋予自由》）。

冯象：《以赛亚之歌》，活字/北京三联，2017。

冯象：《圣诗撷英》，活字/北京三联，2017。

一

「法律与人文」是我们这次会议的主题。我起个头，简单讨论一下为什么法律教育和法学需要人文这个问题吧。文史哲作为一般的文化修养，是包括法律人在内的公民社会成长的条件。显然，我们今天不是在这个意义上谈论人文。

传统上，法律与人文的关系非常密切。法律依托文本，由人文知识集团操作，是所谓文明社会的一大特征。一切成文法社会，包括英美判例法，都是如此。换言之，人文对于法律人来说，不仅是一般的文化修养，还是法律技术的基础或行业基本功。起草文件、调解纠纷、法庭辩论，这些事都需要人文的阅历。但这种技术性的知识运用也不是我们今天的题目。我们希望探讨的，其实是这样一个学术问题：人文的思想立场，特别是人文的批判精神，能够对中国法学提出什么样的挑战 

我们来看看中国法学的现状。自七十年代末开始重建法制至今，总体而言，法律教育和法律人的人文成分（考试范围、学科出身）无大变化。但相对而言，可以明显感觉到，社会科学的知识、理论和方法，影响越来越大了。实际上，官方和民间的学科分类都已将法学列为「社会科学」。这样划分是有些道理的，因为法学的方法的确在向社会科学靠拢，经常借用社会学、人类学、政治学、经济学等等的理论。形成这一趋势的原因很复杂，或许和大学的「表格化」管理、消费社会的膨胀有关。也跟现代/西方式法律的保守性格有关。此外，法律是「地方性知识」（吉尔兹语），不能提供分析自身的方法。教科书上的三段论司法推理，其实是一套循环解释的技术；就是从法条抽取原则和学说，再用这些原则学说来分析法条的含义，论证其正确或错误的适用。循环论证是做不了学问的。所以我说，法学若要把「地方性知识」当作自己的研究对象，就得「融入」社会科学（见拙文《法学方法与法治的困境》）。当然国内外都有论者指出，即便如此，法学也不属于社会科学，行业性质不同。但无论如何，大家都承认，社会科学的知识、理论和方法正在成为法学的主流。

那么，我们今天怎样看待、进而主张人文呢 能不能「零敲碎打」地主张，比方说，中华法系源远流长，故而追溯传统必须重视史料的收集和梳理 不可否认，这是人文的用处了。再如，法律的基本原则、各派学说都可以做抽象的理论辨析，上升到哲学层面讨论，结果诞生了法哲学一门专业。那也是人文。更不用说遍地开花的「法律与文学」运动了。但这只是知识领域的划分，仍旧比不上社会科学在方法论上广泛地介入并引导法学研究。

我有个想法，来杭州前和笑侠提过。我们主张人文，归根结蒂，只有两条理由：

一是迄今为止，社科主流对新法治的剖析批判还不很成功。可能因为社会科学在中国尚且不够成熟（相对人文而言），无力突破法治意识形态的羁绊。它很少触及政法体制的深层结构；老百姓每天面临的困境，从上访村到拆迁户，反腐败到基层民主，医疗改革到社保崩溃，它也是清谈多于探究。从体制上看，比起「不实用」的文史哲，政经法等学科的市场资源多，更愿意「跑点」竞贿，收编为「基地」「工程」。因此，提倡人文的自由思想和独立精神，是我们坚持教育伦理、抗拒学术腐败、争取学术自由的当务之急。

第二，随着腐败日益合法化制度化，法律必然充斥具文，蜕变为「潜规则」的母法。具文化了的法律，仿佛一部冗长的「哈利波特」或续不完的迪斯尼动画片，是社会现实剪碎拼贴再颠倒了的虚构。而且惟有不停地虚构，那颠倒了的现实即「人人平等」的神话才不会化为乌有。这样，当法治的故事与虚幻的正义消除界限，当权利和腐败彼此不分，理论的进步就一定首先是人文精神与思想立场的进步了；反之亦然。注意，我这是就学者的职责，即社会批判和理论建构而言，不是说法律人的日常实务；理论和实务不可偏废，都是同学们在法学院学习、训练的内容。以上两点，便是我们在法学领域寄希望于人文的理论挑战。能不能做出贡献，乃至影响主流，则有待我们的努力了。

二

我总觉得，作者谈论自己的作品是件尴尬事。尤其今天这么严肃的场合，还存在一个悖论，让我难以直接回应大家的精彩评论。刚才几位发言提到罗兰·巴特的命题「作者已死」，就是说，作者写完作品便退出语义生成的舞台，作品的「原意」得靠读者和批评家来敷演了。按照这一理论，我该换个身份，「复活」作为读者发言。可是一旦「轮回」做了读者，就违反了法律或「大写的理性」对作者的定义（《著作权法》第十一条），没办法依常理解释，例如当初我这句话是那个意思；更不能诉诸普通读者的同情的理解和想象，以作者身份保持与读者的距离——那段让读者信赖作者、与之对话而跨越「生」「死」的心理距离。

所以我想就谈两点：一是如何看待西方尤其美国的学说和实务的「入侵」。中国法制的现代化始于清末民初，大框架取自欧陆，学说则兼采欧美。这是解放前旧法治的情形。解放后受苏联影响，机构设置和教材学理照搬，但组织制度和政法实践延续了中国革命的传统。文革结束，法制重开，西方学说又回来了。九十年代起，美国的理论和律师实务占了上风，从商界和学界成两头夹击之势。官方政法话语随之掉头，词汇提法更新换代。进入新世纪，反而是有些美国专家信息不灵，不太适应了。例如德沃金教授，他来中国讲学，便经历了一场「文化休克」（culture shock）。原本兜里揣着「异见人士」名单，准备掀开「竹幕」传播人权思想西方价值的；哪想到，从官府到学府，满眼西装革履，满耳「人权自由民主宪政」。气得他回到纽约登报批中国人虚伪，传为美国汉学界的笑话。

于是就有了新法治下，中国法学如何借鉴西方学说，并挑战主流立场和原理的问题。这问题一般说是不会有西方专家来为我们解答的，因为西方法学处理的，首先也是本土的传统与实践。毋宁说，许多时候，由于西方学术的强势和法治话语的「正确」，一些西方流行的理论教条和实务做法，极易成为我们思考的障碍和改革的歧路。因此我有这么个希望：认真研究西方的理论与制度、调查分析中国的现状之外，我们的法律教育还应强调一条：要鼓励不「正确」的想法，敢于怀疑、反思、批判。法律之为公民素质教育的重要一环，理由在此。

其次，间接回答各位同仁的提问，谈谈自己对「法律与文学」运动的看法。我们称它为「运动」，是因为其中进路繁多、方法各异，像苏力讲的，看不出它会整合成一个理论流派（《法律与文学·导论》）。作为运动，「法律与文学」七八十年代在美国兴起，原是对法律经济学的保守立场的反动。多数论者对文学作品的解读，后现代、女权及族裔理论的运用，都是以法律经济学为靶子的。但是那样学究气的争论，对于我关心的中国的问题（社会控制、文化生产、政法策略的转型等等）并无太大意义。所以念法学院的时候，我读了很多案例文献，可是如何分析，提出有意义的理论问题呢 考虑了很久，试着写了两篇讨论兵家传统和著作权的论文，也没想明白。后来到香港教书，常回内地，同新法治的实践接触多了，才慢慢把一些基本问题厘清了。就是那些法律绝对保持沉默，千方百计遮掩的事情，例如私有产权的重建。这些年来大力鼓吹私权神圣，无非是要给产权复辟一个说法，争取一个平稳的过渡。但过渡期间产生了巨大的社会不平等、腐败和掠夺，各种特权与强权的合法性，或它们作为受保护权益的地位，又是从何而来的呢 产权复辟本来是毫无道德理想可言的，「私有」二字开头还是禁忌，故而媒体宣传只能从功利或工具主义的角度为它辩护。那么，是什么样的社会与文化屏蔽机制，使得人们，那些最容易被伤害的多数，低头认命而无力抗争呢 

我以为，这便是新法治的任务了。正是通过人们产权意识中最薄弱的环节，即抽象物上的私有产权——知识产权——开始了复辟的「平稳过渡」；在知识产权改写历史、重塑文学的同时，悄悄启动了新的社会与文化屏蔽机制。

我很欣赏李琛老师先前的发言。她说法律文本和文学文本一样，也是一种叙说，有着相似的温情的释读。我们可以进一步说，新法治的「温情」运作，一刻也离不开广义的文学，包括大众文艺与媒体的宣传配合（参见葛兰西）。这一点我在《木腿正义》和别处讲过。但我今天要指出的是，由此出发，有可能为中国法学开辟一条进路，促其加入社会批判和理论挑战的前沿。这，就远不止「法律与人文」的题目了。

参考书目（以著/编者姓名拼音为序）： 1.德沃金（Ronald Dworkin）：《在北京认真对待权利》，载《纽约书评》（New York Review of Books），2002.9.26。 2.方流芳：《如何认真地看待学术游戏——读德沃金访华报告有感》，载《视角》3:1，2003。 3.冯象：《木腿正义》（增订版），北京大学出版社，2007。 4.冯象：《法学方法与法治的困境》，载《北大研究生学志》1/2006。 5.葛兰西：《文化论集》（Antonio Gramsci: Selections from Cultural Writings）, David Forgacs/Nowell-Smith 编，哈佛大学出版社，1991。 6.吉尔兹（Clifford Geertz）：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载《法律的文化解释》，梁治平编，北京三联，1994。 7.苏力：《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》，北京三联，2006。

这次会议的主题好，论文质量高。适逢《法治及其本土资源》初版二十周年，华政交谊楼济济一堂，争相鸣放，真是又严肃又活泼的一场学术盛会。

上午几位发言提到秋菊，各个角度的回顾或阐发，十分精彩。我就接着谈谈，有三点感想。首先是秋菊的故事，何以吸引了学界那么多的讨论 一个原因，大约今天的人们在很大程度上都成了秋菊，新的秋菊。故而她的遭遇、她的诉求与困惑，容易引起共鸣。

十多年了吧，都说中国的城市化进程加快了。可我的感觉，是城市越来越像乡下。大学亦不例外，校园里的氛围，整一个土壤和水质污染了的新农村。进进出出，一群群的西装革履，到处弥漫着铜钱味儿，哪像是学者科学家工程师的园地、党员干部的摇篮 饭桌上，知识分子跟官员商人没什么两样，堂而皇之地按照身份级别，挨个儿敬酒赔笑脸说话。这在过去，是乡下一些欺负农民的小官僚的坏作风，文革后期开始滋长蔓延的。文革前，大学没有这种习气。这么做，叫“封资修”，要挨批判。解放前的知识分子，尽管毛病也不少，如《围城》所记，但绝大多数不会这个。

这普遍的“新农村化”，实质是官僚化，即法治化的官僚主义。官僚主义对法律教育和法学研究，方方面面的恶劣影响，是各位每天的痛。新法治将近四十年，我们已经深深地嵌在一具庞大的官僚体制之下了。方才有一位发言，探讨拆迁“变法”的经验得失，颇有洞见。但是我注意到，他不说“干部”如何，而是称“官员”怎样。想必那是随乡入俗，用了学界主流从韦伯那儿淘来的“科层制”语汇。然而，这不正是新秋菊的困境么 秋菊那会儿“打官司”，是向村干部，向国家干部，亦即代表党和政府为人民服务的干部“讨说法”。现在的新秋菊们，说是享有神圣的私有产权契约自由，甚而内心皈依了教科书上的普世人权，行事却一百个小心，要看官员老板的脸色。

于是，比起“科层制”的压迫，秋菊当年的那点“困惑”，竟是难得的幸福了。不是吗，从前的干部，无论村长还是吃国家粮的，都得帮老百姓解决问题，耐心做思想工作。谁能规定一道程序，将讨说法的拒之门外，或者给点钱打发走，再不成就关押、遣返 谁敢 秋菊有正义感，有是非，她敢斗争，敢讨说法。而这些，都是如今的“城里人”所不敢奢望，乃至无法想象的。那是因为，她的纯朴坚强，她的认死理而不惧权势、勇于担责任，凡属中国农民的好品德，在我们的业已“初步建成”的法治之城，都是禁忌，都定了罪名。那是一座拿“特色”自夸的大城，是精心设计了，专供资本主导市场经济所需的利己主义者，又名公民、消费者、“经济理性人”居住的——人要变得斤斤计较、胆小怕事，成了一个个孤单的新秋菊，才给上户口。

其次，我要讲一下会议论文集里的一篇好文章，华南师大李斯特老师的《创新和知识私有的冰与火之歌》。虽然写的是网络时代“新经济”下的知识产权问题，但在另一层面，也涉及新秋菊的困境。斯特的研究表明，即使在私人企业，尤其是大公司，现代科技和文艺产品的创新所依赖的内部组织管理，一如传统生产方式，依然离不开团队精神。个人的才智、灵感同激情，固然也是企业创新的重要条件，但真正自由的竞争总是偏爱团队合作与无偿的分享。这就是为什么，市场上最活跃、最具竞争力的团体，包括跨国公司，其内部组织的激励策略，用作者的话说，无一不是“积极放弃或消极对待知识产权，两者共同构成推动创新的手段”。换言之，“创新是克服了产权私有的秩序和观念后的成就。一个追求长期创新的共同体不可能只是经济结合体；它要营造有利于创新的自由、平等、协作的团体文化”。在中国，脍炙人口的例证，便是两弹一星和青蒿素的科研团队。在那里，“奉献/牺牲不仅是权利，而且是神圣的责任/天职；自由的最高实现，就在牺牲小我，融入集体的权利与责任的统一之中”。说得多好，最让“经济理性人”惶惑不安的，不就是这个 

我想，秋菊如果生活在今日，多半也失学了，做了农民工（新工人）。跟村里的年轻劳力结伴上路，进了富士康或者别的“法治城”企业谋生。她会同意斯特的这一结论吗 我想会的。创造源于劳动，而劳动需要团结合作与知识分享，历来如此。而“法治城”的居民，那些上了户口的，之所以感到迷惘，无力，不敢起来反抗资本、市场与权势的压榨，是因为信了大城宣扬的“经济理性”，失了团结的意愿同能力。讨说法呢，对于好不容易才当上房奴或正在朝房奴努力的新秋菊来说，代价太大了。故而当农民工关掉机器，走出厂房高唱国歌的时候，一开始，新秋菊们还在一旁指指点点；时间久了，也就淡漠了。

最后，回到今天的主题，如何评价、思考由苏力提出的问题及论述引发的“多元格局” 进而，法学研究的新方向何在 其实，此次会议由华政法律史研究中心携手社科法学连线一块儿组织，就极有象征意义。我在别处说过，希望未来中国法学的优秀作品能够“上升为史学而承载民族精神，加入一个伟大的学术传统”（《信与忘·法学三十年》）。另一方面，学术的发展，开拓与转向，也往往连着特殊的历史机缘。比如上世纪九十年代，苏力回国前后，对于中国法学，现在回过头去看，就是这样一个机遇。当时中国经历了政治风波，又赶上苏联解体，国际上空前孤立，亟需回应西方的各领域的批评和制裁，从人权、立法到经贸谈判。九十年代法学的大踏步前进，理论上开始摆脱八十年代粗陋的教条主义与法权话语的束缚，以及新世纪社科法学的兴盛，是得益于这一历史机缘的。

那么今天，我们年轻一代的法学家，包括这儿在座的诸位，有没有自己的机遇呢 我的观察，很可能，中国社会又到了一个历史转折点。先前自由讨论，大家不是谈及官僚主义猖獗、党群关系破裂的种种乱象么 新法治必须有所回应，可事实上却无能为力。恰是在这宪制重构的“宪法时刻”，历史对学术更新提出了迫切的要求。它召唤着进步学者，来调查新的局势，参与新的斗争，研究新的问题，提出新的理论。我说“进步学者”，是指其思想意识和政治立场。我以为，随着一代“青椒”沦为“数字化管理”的佣工，并日益临时工化、贫困化而无产阶级化，知识劳动者的政治觉醒、思想进步与团结的抗争，就不可避免了。“因为，每一个学人的自由，唯有实现于全体的自由之中，才能真正巩固、伸张”（《饮水思源》）。

往者何德，来者可追。我们有理由寄望于学界的来者，相信他们一定能把握自己的命运，排除万难去开创历史。待到那一天，每一个劳动者即解放了的秋菊，都可以如苏力一般，真诚地自问，“什么是你的贡献”。

二〇一六年十月于华东政法大学交谊楼

陈柏峰：同学们晚上好！今天很荣幸请到了冯象教授为我们做这样一个对话，对话的主题是“法学如何重新出发”。这实际上源自冯象老师那篇著名的文章《法学三十年：重新出发》（载《读书》9/2008）。我们首先欢迎参加这次对话活动的各位老师！（热烈的掌声）

斯特，你先来提问吧 

李斯特：冯老师，您好！昨晚我去听了您的讲座，[1]您在昨天的讲座中谈到关于接班人的问题，我想“法学如何重新出发”应该跟接班人也有关系。您所说的接班人的问题，似乎不只是说领导人的问题，意义要更广一些。您能给我们解释一下吗 尤其是在中国，关于接班人的问题，有什么独特的地方 

冯象：是这样的，斯特，接班人问题，我在《法学的历史批判》里提了一句，称之为二十世纪中国革命的一大历史教训（见《北大法律评论》13:2, 2012）。如何反思，总结经验，开辟新路，我以为是一个世界性的难题，也是当前一切进步思想的艰巨探索的总背景。体制内，新世纪的病症，则没那么复杂。主要是干部的选拔培养跟组织官僚化了，搞出一堆死杠杠，像年龄、学历、秘书渠道、政绩指标等等，很多问题都是由此而来的。例如高校，怎么会走上这条邪道的 做老师的，不要求他好好教书育人，成天“评估”他的论文发表、申请课题、学科基地、排行榜名次什么的。难道主事者不知道，这些花招引发了多少腐败，国家的经费——也就是老百姓的钱——都打水漂了 当然不是。他只是在应付干部考核罢了。为官一任，必须出政绩，才能升迁。于是把压力转嫁到老师们身上，玩起了核心期刊、英文发表、影响因子的游戏。打着“世界一流”的幌子，其实是官僚制度的流弊。

那么，具体到法学，接班人的困境又是如何呈现的，出路在哪呢 我指的不是师生间的知识传承，也不是一般意义上学术梯队的建设。这儿我想讨论的，是更新我们的法律教育，抛弃旧法学而重建伦理的可能。

今天的法律教育，整体上是失败的，在座的同学们应该最有感触。我把它称作“旧法学”，因为它接续的是解放前的旧法统、旧思想、旧生活、旧人物。外面贴几张万国牌的新标签，花花绿绿的，用你们的话说，“高大上”；揭开看，一大股霉味儿。方法上，它是法条主义循环论证，就是从法规——往往不是中国的现行法规，而是外国学者和外国教材讨论的外国法规——里面搬出一两条原理，据此诠释该法规的条款文字，界定若干“典型案例”，然后反过来，用这样诠释界定了的条款案例，来“发现”那原理的定义、范畴及效力。价值观呢，则是不遗余力地贬低公共道德，消解职业伦理，培育一种反民主的精英感；其学理上的表现，便是教条主义盛行。

我在清华，常有同学找我“解惑”。清华有一项制度，叫暑期社会实践，学生都得参加，到中西部贫困县、边疆兄弟民族地区、国企私企和政府部门去搞调研。有老师带队的，也有学生自己联系组织的。虽说是走马观花，但走两天基层，稍稍接触实际就会发现，课堂上学来的知识不管用了。所以很困惑，法治建设三十五年了，怎么会是这样 我的建议是，小课堂和大课堂，两头抓。就本科而言，头两年打基础，了解掌握旧法学的一般原理及其术语、教科书结构。这要靠一点死记硬背。教条有教条的用处，以后参加工作，给领导起草报告，写个法律意见书或者模范法官的先进事迹之类，要用它搞包装。后两年调转头，跳出教义学的循环论证和伪命题，拿在社会大课堂碰到的真问题、真矛盾，来批判前两年小课堂里灌输的教条。这样，到毕业的时候，便能养成批判性思考的习惯，法律教育的更新与职业伦理的重建，就有希望了——有了“救救孩子”的希望。

也许扯远了，斯特，偏离了你的问题 （掌声）

成凡：非常高兴能够有这个机会请教冯象老师。记得是在2012年上海的法律和社会科学年会上第一次见到您。这次在武汉能有这样的请教机会，非常难得。就刚才您谈到的话题，我想可以接着进行一些探索。先说一说我自己对于“法学重新出发”的感受吧。我国法学现在的起点虽然大家觉得不是很好，但是从形式上来说，它的发展还是很快的，现在国内有600余家法学院（冯象：对，这只不过是腐败得比较快而已。（笑声）），从形式上来看，规模还是较大的。它基本形成了这样两个特点，这两个特点实际上在一本小说里写得很清楚。金庸有一本叫做《笑傲江湖》，不知道您有没有看过 他在这个书中写到，它描写的武林其实就是一个江湖，武林中有主流派，就是他认为的正派，是什么呢 就是少林啊，武当啊，还有五岳剑派啊。也许人大、北大他们就是少林、武当。像中南政法差不多就是五岳剑派，是规模大，属于是主流的，人数众多。但是在这本书中还有一大批人很精彩、很优秀，名字不大好听，被称为是“魔教”或“明教”，或者是被正派说这是邪门、歪道。但这些人实际上是非常棒的。我想请教冯老师，您是怎样定位您现在处在的这样一个位置的 是不是魔教的位置 （笑声）另外一个话题就是您刚才提到的“重建”，其中有伦理和价值的前提和基础。但是伦理和价值如何去教育 如何去打基础 这是我的一个困惑，我猜测很多同学也困惑。希望冯老师帮我们解惑。

冯象：谢谢您的问题；请教，不敢当啊。我觉得用武林来比喻非常有意思，您说少林、武当是主流，这个类比放在新法治或形式法治身上，真是再合适不过了。我们知道，武侠小说写的那些精妙绝伦的武艺，都是文人虚构的，跟古人的技击、现在部队训练的格斗术，是风马牛不相及。恰好我们的主流法学也是花架子，只能在核心期刊里飞檐走壁，立门派结恩仇；出了课堂，就没它的事了。当然，课堂本身也是一事，而且重要性不亚于司法执法、解决纠纷。什么事呢 那就是诸位上大学，接受新法治意识形态的规训，成长为“先进文化”和“先进生产力”所需的顺服的劳动力，那个名为“公民”或“理性人”的利己者。

我最近比较关注的，是这事的反面。写了一篇文章，大家可能看过，题为《国歌赋予自由》，发表在《北大法律评论》（15:1, 2014）。原本是去年在法兰西学院作的报告，讲农民工的团结及其理论意义。相比之下，包括法律人在内的知识分子就乖得多，不易团结，因为受规训久了，信了个人主义那一套，不敢反抗。或者因为受的压迫较轻，又是个体劳动，抱着小资产阶级的幻想。比如刚才提到的高校乱象，年轻老师被逼着炮制论文，伺候核心期刊，大学里弄虚作假成了风气，老实人倒霉，动辄要淘汰他们。会不会团结起来，向农民工学习，成立自己的维权组织，同校方谈判呢 我想，这条邪道走下去，总有一天会让劳动者觉醒，促成新的统一战线。

哪里有压迫，哪里就有反抗。伦理重建或价值批判，因此是社会苦难滋养并见证的一种精神。它的确不是小课堂讲授的知识，而是大课堂“日日新”的斗争。在此意义上，也可以说，伦理重建的可能性，其理想的根基，在我们昨天讲座涉及的“好人受苦”（详见《信与忘/约伯福音》，北京三联，2012）。好人受苦是社会不公的集中体现，而私有制下的社会不公，是靠私有产权和契约关系来遮掩的。我在《国歌》一文中说，“农民工的团结，显然不属任何法定的‘权利’，而是源自对法权的克服，即人对历史、对自身的正确认识或觉悟”。同样，法学的重新出发，也一定要违背法权的教义（Rechtsdogmatik）。因为，正如《国际歌》唱的，“‘平等’要求另一种法律”；不然，劳动者就别想做“天下的主人”。

那么，我们同学怎样走向大课堂，到社会上去发现问题思考问题，从而更新我们的法律教育呢 这方面，柏峰老师是一个好榜样，他组织开展的一系列针对农村现实问题的法社会学调查研究，已有丰硕的成果。我想，这些努力，包括这儿即将召开的“社科法学与法教义学”对话会，[2]对于批判法权与伦理重建，都是大有好处的。（掌声）

陈柏峰：冯老师刚才的谈话当中已经触及到了很多很多问题，他讲的时候我心里就在想，他讲到这个地方，我就想要继续提问，但是问题太多了。我先还是从您刚才提到的会议说起。您刚才提到下周要召开的“社科法学与法教义学”的对话会议。我想听听冯老师对这个对话的看法。我觉得很有意思的是，您自己在法学方面的研究和您对研究的看法是倾向于社科法学的，但是您做的《圣经》的译注工作恰恰是教义学的。这两个事情同时在您身上发生，您自己做教义学的事情，可是您却批判法教义学，赞成社科法学的。为什么会这样，这是不是有些悖论 

冯象：哈哈，法权的教义跟神学教义比，那是小儿科了。不，《圣经》不仅是“教会的愧疚”，也是神学教义的坟场。不批判地审视古往今来的各种教义，是做不了学术译注的。

根本上说，法权而教义是徒劳的伪业，传道人所谓“嘘气”，“当风的牧人”（《传道书》1:14）。首先，它只是一个工具性的教学体系，本身并不能支撑信仰，成为道德生活的律令。如我们昨天说的，这种“理性人”的学说，因为缺乏超越性的价值关怀，是无力承载博大的宗教精神的。其次，在中国它纯属虚构，没有任何立法的基础，也不见于司法实践。它的诞生和成长，完全是为了满足一个产业的需求，即法律教育。法学是文革以后恢复的学科，底子薄，起步晚，人称“幼稚”。所以只能采取“拿来主义”，抄民国的、台湾的、日本的、西洋的。这样成本低，见效快。可是一旦做此选择，从业者日多，就形成了路径依赖，俗话叫“饭碗”——天下什么事最大 吃饭的事最大。吃饭的权利，咱们得尊重。但是，第三，既是虚构，就意味着，它除了用于教学或借以谋生，没有人会认真对待，包括吃这碗饭的法学家自己。

所以，法权的教义最重要的功用，是意识形态的。我讲个小故事：今年三月，诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨先生到清华公管学院作报告，有人提问：为什么经济学家预测经济，总是不准 他说：不奇怪呀，经济学不是做先知。那经济学是干吗的呢 这位诺奖得主的解释可有意思了：西方社会受基督教影响，许多人发了财，会有一种负罪感。耶稣说了，富人进天国，比骆驼穿针眼还难（《马可福音》10:25）。怎么办呢 于是，经济学就派上用场了，就是给富人提供心理安慰，抵消基督的谴责。我觉得这话颇有洞见，因为西方主流经济学确实有很强的空想性质（详见陈平：《新自由主义的警钟：资本主义的空想与现实》，观察者网，2014.5.29）。而新法治的意识形态效用，也是心理安慰。安慰谁呢 不是官员企业家，也不是小商小贩和卖苦力的，而是中间这一块，城市白领即中产阶级。这些人知道自己发不了财，心里有怨气，但又丢不掉幻想；焦虑之中渴求抚慰，就抓住“契约自由”“产权神圣”和“程序正义”的口号，不放手了。

柏峰，过几天你们同“教义们”对话，我很期待呀。法教义学是学界主流，是掌握核心期刊话语权的一方；社科法学虽然做的不错，但人少，连个勾心斗角排座次的学会也没搞起来，是弱势群体。我们一贯的态度，是站在弱者那边讲话，因此今天不能说法教义学的好话，叫它出出丑，给你们年轻人留个负面印象，将来好拿它开心（笑声）。（掌声）

李斯特：冯老师，刚才您提到经济学，我想到中国现在很多学科（包括经济学）都在非常高调地谈“中国模式”的问题，但是法学在这方面显得比较保守，基本还坚守着“向西看去”，这种执拗的保守品性挺有意思。

冯象：对，历史上，文艺复兴以降，法律人的政治立场往往是偏于保守或者反动的，与人民大众为敌，从英国革命、法国大革命一路下来到现在，基本如此。

说到经济学，让我想到八十年代以来，美国对中国学术的巨大影响，法学亦不例外。目前的局面是，民法、刑法囿于传统，学者的论著，跟民国法统和德国日本的教义学走得近些；别的部门，如商法（包括公司、金融、知识产权），诉讼法，甚至行政法，都很受美国的影响。宪法同法理这一块，就更明显了。近年来西方法学著作的翻译出版，生意十分兴隆，这里面，美国绝对是大头。 言必称美国，当然也是教条主义；食洋不化，本是新法治的设计。但美国化有弊也有利——特别是，如今大学喜欢折腾那个“国际化”，鼓励英文发表，实际是服务美国，甘愿给人做嫁衣裳——利在哪儿呢 冲击旧法学。不是新思想的冲击，那不是主要的，因为美国的学说、美国的经验，归根结蒂，解决不了中国的问题，就像它帮不了菲律宾、乌克兰一样。我指的是这一前景：大部分法学领域日渐美国化，而民法、刑法却化不了，只能继续抄德国、抄日本。这样一来，新老教义扞格不入，就撕裂了旧法学的架构，把那一层伪装，所谓中国属于“大陆法系”的教科书定义给剥去了。到那时，法学这个教条主义重灾区，会不会有更多的人加入中国道路的探索，甚而“冲破思想的牢笼”呢 （掌声）

成凡：冯老师实际上是锋芒很厉害的，这把剑已经剑指我们的主流法学，批评是非常直率的。既然我们要去与主流法学论剑，那么首先是不是要描述主流法学究竟是什么流派呢 它的那些功夫在哪里 它的教义是什么 我刚才大概梳理了一下，看看是不是能够这样区别开。并不是什么都能说是教义，教义应该还是有一套东西的。按照我的归纳，现在大概可能有四个教义流派、十个门派。这四个流派，怎么说呢 能够说教义上的流派，最典型的是以民法的潘德克顿概念法学为首的这个法教义学，它们好像是法教义学这个名称的一个原始版本（陈柏峰：我插一句啊。他们那些教义法学的人都反对这样说，他们认为教义法学和概念法学是两回事）。那好，我们就不用“概念法学”这个词，但是我们就把这当成是第一种流派，就是我们所熟知的民法的主流理论，中南也有这样的学者。这是一个流派。

另外的一个如果说能够使流派的话，我自己感觉法经济学其实是一个流派，它具有一套比较自洽、完整的理论。我们没有发现吗，做法经济学的人往往比较自信，认为我的这一套完全是可以了，其他都不用。只要一个人认为其他的我都不用，那就是一个教义者，一个教条者。对吧 因为他认为我的这个就可以包打天下了。在这一点上，我感觉法经济学可以算是第二种流派。在这里，我是把“法教义”扩大解释了。第三个流派，如果说的话，近年来在大陆的法学中，许多学者比较受到英美分析哲学、分析法学的影响。咱们中南也有这样的学者。麦考密克先生就是这个进路的。这些学者比较倾向于分析哲学，比较倾向于哈特式的分析法学。严格来说，这可能不算是教义学，但是他们也运用了相当自我的一套语言方式，例如现在一些比较年轻的学者，运用的理论资源是约瑟夫·拉兹，还有包括麦考密克等的，理论基本上是对接的。我觉得这也有教义学的感觉。第四个如果说是有教义感觉的，能够一套理论的，我感觉是马克思主义法学。虽然这个在年轻人当中人数可能不是很多，但是我感觉也还是有很多人用这个来分析问题，这里面也包括毛泽东思想。我没有把这两个区分开，但实际上是可以分开的，有的是不太看马克思的东西的，但是会引用毛泽东的一些理论。按照我自己的理解，这也许也是一套解释社会的理论，可能也是一种教义。

在这点来说呢，我自己认为这四种是不是可以是当作是流派意义上的教义 然后那十个门派就很简单了，实际上就是法学的一些具体的部门，比如宪法肯定是一个门派，然后是民法，知识产权法，然后就是刑法，接着就是经济法、行政法、国际法、诉讼法等。我所说的“十”其实是虚指，大概是我们所说的十几门的主干课，每一个门派来一门课。我希望冯老师能不能评判一下，指向具体的流派或者门派 

冯象：成凡老师，您这样说，有点树敌过多啊（笑声）；除了搞社会调查的，别人都成了“教义流派”。我猜想，“武林中人”多数是不会同意的。不过，话说回来，您举出的门派，除了马克思主义，的确有一个共同点，就是忘了这政法制度是谁建立、谁领导的。我们同学上的各门课程，从来不讲共产党。课本从第一页到末页，都是假设中国的法律跟共产党无关，只当作外国输入的原理学说，这么一条条一套套讲述。立场鲜明些的，即斯特说的品性“保守”乃至反动的，也不过是把新法治视为一匹特洛伊木马：建设成功之日，便是改朝换代之时。不幸的是，这木马肚子是空的，里面一个希腊人也没有。而中国特色的法治，如全国人大宣布的，已经“基本建成”有年了。当然，“教义们”可以否认建成，并在学理上——要知道，真正的教义是重学理的——把建成的要件设定为“红旗落地”或者类似的事件。然而，那恐怕超出了法治的分野，是另外一种性质的对抗了。

因此法学的重新出发，一个简单的做法，便是直面现实。我在清华，因为要带知识产权的博士生，开了一门选修课，开放式的，谁都可以上，叫作“知识产权与中国革命”。有同学不解，觉得新奇，怎么是讲“中国革命” 我说，是呀，今天中国老也“完善”不了的产权制度，人们对产权又爱又恨的矛盾心理，不都是革命的孩子么 换言之，必须“恢复”执政党在知识产权，及整个政法体系中的地位，而不是假设在中国，知识产权可以是独立王国，不受党的管制——假设法权仅靠几条抽象的教义即能运作了——只有那样，才能揭示新法治的真面目，分析批判它的方方面面。否则，它只是一堆苍白的术语，译得错漏百出的洋教条。

您把马克思主义法学也归于教义，我觉得多少有点“政治正确”了。马克思主义作为官方意识形态而教条化，跟它对资产阶级法权和法学的深刻批判，这两方面我们不能混淆。尤其在今天，马列主义几乎成了网络敏感词，连官媒也不许多讲，法律教育更是对它严加防范。这样一个“幽灵”，每天遭受着“神圣的围剿”，恐怕做不了教义吧。所以，我们的问题应该是，为什么曾经的教条，竟成了“政治正确”的禁忌 在这变教条为禁忌的历史过程中，新法治起了什么作用 这样问一问，看似芜杂的现象便容易理头绪了。

回到您那个精彩的比喻，确实咱们法学可以分许多教义流派，武林似的。但如何分析批判，却不能被那些花拳绣腿和咒语般的术语迷惑了；我们出手，要点它的“命门”，封它的“真火真水之宅”。这穴位在哪儿 就在对那幽灵的最恐惧处。提住那儿，轻轻一点，它立时瘫痪！（掌声）

陈柏峰：冯象老师刚才谈到的党这个问题，确实是进入到了我们的政法传统的核心了。我想，不管是政法传统也好，还是说宪政也好，党和群众的关系应该说是我们的宪政当中的核心地方，可是我们的“新法治”恰恰是不谈这个。就像您说的，我国三十多年来走的是“新法治”的道路，那么新法治和党群关系之间所存在张力，或者说新法治给我们这样一套党群关系的话语带来了哪些矛盾或者挑战 或者说，如果我们“重新出发”的话，党群关系如何进入到我们将来“新新法治”中 将来的“新新法治”如何容纳我们的党群关系 

冯象：这个问题蛮好——问题严重啊。目前很多难解的社会矛盾，包括各类群体事件，都与党群关系的破裂有关。而党群关系的修复，常常是在群众以“违法”方式表达了诉求，如罢工、闹医院、越级上访之后。这个道理，老百姓都懂：好些事，法院解决不了；就算打赢了官司，有时候判决也执行不了，或者只能打折扣地执行。要党和政府关注、介入、采取措施了，才能摆平关系，拿到赔偿。这么看，新法治在现实世界里的辖区，指向了党群关系破裂后的一处处废墟。故而每一次修补，或试图落实群众路线，便是一场清理废墟，缩小“法律帝国”的“运动”。由此也可以解释，为何我们的教科书那么不愿意提这个“党”字；甚而执政党直接运作的政法制度核心，如干部/公务员的任免、奖惩、双规，它也宁可闭眼不看。理由很简单：那幻象中的法治在西方是没有这些东西的。

所以我想，我们做研究，是不是也得讲一点中国特色，从基本术语的解构与再造做起。西方法学、西方社科的那套术语，拿来讨论共产党的政法传统和新世纪的“低法治”，总让人觉得隔靴搔痒似的，说不到点子上，还容易误读，闹笑话。术语解构，我那篇文章《国歌》分析了“权”字，可算一例。从本义（荀子讲“权物称用”）到中国革命赋予的新义（毛泽东认定“劳工三权”），再到新工潮标举的团结权，“权”这个字的政法含义太丰富了，哪里是旧法学教科书的“公民”“权利”话语可以容纳的。 我觉得，当前法律教育有一个“脱稚”的任务——不是老有人说它“幼稚”吗 ——就是像小孩断奶一样，逐步戒掉本本主义、教条主义，改吃本土的固体食物，即得自于中国的社会实践和历史经验的思想碰撞、争鸣。若能持之以恒，我相信，中国法学会茁壮成长的。（掌声）

李斯特：谢谢冯老师，您刚才讲的内容我感触很深。我觉得像党群关系、民主等价值的落空，它的背后的一些问题可能是没有办法从形式法治那里得到回应的。前一阵美国最高法院取消了对竞选捐款的限制，很多人为之忧虑。这样的问题在中国也存在，即贫富分化本身破坏了民主和党群关系，但是我们的形式法治拿它特别没有办法。另外，我们今天还聊到了电影《归来》。张艺谋导演说《归来》只拍小说的最后一部分，因为担心全拍了没有办法通过审查。对于这个我们很容易用形式法治来批判一下子，但是对于行政审查外的商业因素对文艺创作乃至言论自由的压抑，我们的形式法治就特别没有办法。这也许跟形式法治讲价值多元有关，因为在基督教、伊斯兰教社会或儒家的礼法社会可能都不用面对价值多元的问题。我们该怎样回应这些难以回答的实质性的问题呢 这是我非常困惑的。

冯象：没错，这问题现在也严重，贫富分化。“平等乃正义之母，正义是平等的女儿”；一世纪有个犹太哲人菲罗（Philo ofAlexandria），这是他的名言。其实，改革开放之初，总设计师就考虑了，“让一部分人先富起来”，之后路向何方。但是在私有制条件下，资本主导市场，社会不公的鸿沟只会越来越大。于是需要强有力的国家干预，包括市场监管、税收、社会福利、反腐败，等等。那鸿沟能否缩小，在今天的中国，则取决于党群关系的修复。毕竟，党的宗旨即立党之本，是为最广大的人民服务。

新法治或形式法治，在这里头做什么用呢 我们前面说了，主要是掩饰不公与心理安慰，拿程序正义来说事——可有谁是因为守法，而“先富起来”的 （笑声）

你的另一个问题，斯特，言论自由同价值“多元”（读作分裂），也是我关注的。我在别处说过，言论自由和民主，这两样资产阶级宪政的价值，是毛主席时代到现在，一直未能处理好的。社会主义遭受的挫折，接班人难题，历次政治运动的错误，追根溯源，都是这问题（详见《法学的历史批判》）。

不过，进入互联网时代，困局又有所变化。一方面，言论自由的尺度大了，“八二宪法”取消的“四大自由”和罢工权，事实上已经全部回来。张艺谋担心通不过电影审查的内容，在网上根本就是老生常谈；谁还唠叨那个，保准做不成“大V”。另一方面，言论自由的扩张，是伴随着私有制、雇佣关系和商品化（即人的异化）的大潮而来的。对于文艺创作，既有促进也有伤害。比如，利用层出不穷的新商业模式，电视台的娱乐节目大行其道，像《中国好声音》——这儿我补充一句，斯特老师对此有一篇极好的研究，这学期的知识产权课上我们专门讨论过——还有，这些年色情文艺泛滥，也是拜“市场配置”的资本所赐，属于“多元”价值的一景。同时，严肃文艺的空间颇受挤压，十分逼仄。历史地看，新时期的各门艺术，戏剧音乐舞蹈美术电影，优秀作品都少，普遍衰落了，赶不上新中国或“前三十年”的成就。

显然，这不是法治，尤其是价值分裂的法治，能解决的问题。法治，按官方的定位，是替市场经济保驾护航的，而娱乐业、色情业乃是市场经济的支柱产业。（掌声）

陈柏峰：冯老师刚刚说到言论自由的问题，跟这个相关的也是党内民主的问题，我们在微信上也交流过这个问题。言论自由可能在民事领域或者说日常生活领域是可能实现的，因为现在的技术条件变化了。但是从宪政体制的角度，这始终是一个问题，就是在我们国家，尤其是重要政治人物，不可能有过多的言论自由。比如第一代中央领导人，刘少奇和毛泽东出现了一个不同的路线，他能随便去讲吗 要是随便去讲，中央不就分裂了吗，后果就会是整个国家的分裂，因为毛会有一套走毛路线的人，刘会有一套走刘路线的人。今天也一样的，越南就是一个例子，现在就是一个分裂状态，它的总书记的一班人代表北方，总理的一班人代表南方，他们的观点都不一样，表现在目前中越的摩擦中，就一边是火上浇油，一边是忙着灭火。所以，像共产党执政的国家，这始终会是一个困境。我对这个是比较悲观的，因为在宪政上是解决不了这个问题的。毛时代的解决办法，我个人认为还是相对温和的，比如：彭德怀，你的路线中央不同意，那你到一边“休息”去吧。但是如果像前苏联那样发展到肉体消灭，那是非常残忍的人道主义悲剧。但是不管怎么说，它都解决不了这个问题，它是一个宪政难题。我是这样看的，您是怎么看的 

冯象：党内民主，也需要一定的言论自由，这样才能开展批评与自我批评，贯彻群众路线，接受群众监督。传统上，言论受先锋队政治伦理的约束，有严格的界限。所以，无论彭德怀、刘少奇，路线斗争受了冤屈的，一般都取忍辱负重的态度，相信党迟早会纠正错误，给自己平反。这是信仰的力量。但是自从“告别革命”，理想淡出，约束力就弱化了。不少干部的价值观变了，近于拿钱干活的职场人士，把为人民服务的事业当作个人的仕途；加之长期反腐不力，时有“谣诼”流布，言论自由便成了这些人蜕变作风、推卸责任的一种托辞。

官员能否像老百姓一样，主张平等的法律保护呢 恐怕不行。官员都是党的干部，理应遵守党纪。这就意味着，相对于群众，承担较多的义务而放弃一些特权。国法呢，按照人民法院通过典型案例认可的“公众人物”标准，则应适当倾斜，给普通人较多的言论自由同隐私保护，以利监督官员，抑制特权，推进民主。

至于宪政，那要看是哪一家的。西方式的宪政，拿来应付中国特色，结果如何，已经见分晓了。可是为什么悲观呢 是否期待过高了 能够被中国的“低法治”收编，也算一条体面的出路啊。（掌声）

成凡：刚才引起了我的思考的是斯特引起的一个话题，关于平等的感觉。桑德尔曾经在去年在北大做报告[3]，就是讲不能一切都靠市场，有些情况不能任由高利贷或者涨价，例如下暴雪，这时你如果把雪铲涨价，或者地震了，你要把矿泉水涨价，虽然这个市场可能是自发的，但是这是不行的。但是，我感觉桑德尔在北大是败走麦城了。他是非常会演讲的，他问北大同学们：“这种情况下，雪铲和矿泉水是不是应该要涨价呢 ”他原来想的是什么 他认为学生肯定会说：“NO！不能这样做。”但是北大的同学们都说：“对啊，应该涨啊！这样才能更有效地被社会使用啊。”我感觉桑德尔当时脸都有点绿了，因为接下来他的那个课没法继续讲了。最后他在他的文章里说了：“我到中国发现，真的很不一样！这儿的同学们真的很不一样！”（笑声）这一点引起我的一个思考：因为人们习惯上都说中国人不重程序，重实体、重结果，结果一定得平等。但是按照这个角度来说的话，当代中国人也许都是愿赌服输型的：我们不看结果，结果可能是有人没水喝，干死，只要是大家自己的事，没人强迫，都是公平的嘛，这就都得接受啊。包括这么大的贫富差距，大家好像感觉这也挺好嘛。（陈柏峰：北大代表不了中国。北大那些精英被洗脑了）对！这也是我在想的一个问题，想请问一下冯老师。您对中美的文化肯定了解得非常深了，请分析一下这个差别。他们究竟是被教育成这个样子了，还是确实我们的民众有这样一种文化，或者一种小传统 

因为时间也不多了，我就把最后的第二个问题也问一下：把您的批判的大剑调一个个，朝向您自己……（笑声）为什么这样想呢 就是我感觉您的言论和批评，我觉得您讲得很直率，而且您可是在法学院嘞，这是把法学院很多同学们所接受的理论和学说可都是一风吹了。但是我再想，您的这个理论，这种批评，是不是有自己的一种反思或者理论作为基础。我猜是不是有这样几种基础 第一个，您经历过红色年代，激情燃烧的岁月啊（笑声）。我们知道，马克思主义，包括毛泽东思想，都是对形式法治持尖锐批判的，最典型的是《共产党宣言》中，马克思认为“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志”。我觉得这种批评到现在还是法律现实主义的顶端，法律现实主义最高峰就是这种批评。我觉得这可能是批判思维的一个脉络。另外一种，我猜测，您翻译了《圣经》中的很多篇章，好像就是《旧约》中的历史书籍您没有拿出来，其他的大部分都出版了，那是不是在您翻译《圣经》或者之前，也受到了它的这种思想的影响 我也看到您引用过《圣经》的某些教义或者学说，比如《罗马书》中保罗很激烈地批评律法。这种批评的文化底蕴也是非常深厚的，中国也有类似的这种批评，我们应该相信内心的这种正义，因信生义这样的传统。我觉得这是不是也起到了一个作用 另外一个，当然更是猜测了，您长期在耶鲁大学、哈佛大学留学，我们知道像耶鲁、哈佛这些学校是批判法学的大本营，批评者很尖锐，也很聪明、很高端，例如哈佛大学的肯尼迪，还有昂格尔以前也在那里，他们在中国也有影响。您刚才提到的斯蒂格利茨好像是对知识产权持尖锐批评的经济学家，虽然他是获得诺奖，但是持尖锐批评态度。这会不会也是一个因素。我想请您来回答这个问题：这三个方面的因素是不是在发挥作用 如果是的话，您觉得哪一个是更重要的 

陈柏峰：我补充一下你的问题，我本来也很想问的。将来中国法学如果要梳理法律社会学，可能苏力那里是一个非常非常重要的源头。如果梳理法律与文学，冯老师可能也是非常重要的源头。如果梳理批判法学的话，我觉得最重要的源头之一也可能是在这里。我和成凡的问题是一样的：您的思想为什么到这个地方来的 因为您的经历是非常复杂的。冯老师今天告诉我，他说了一句很奇怪的话，他说：“这是我文革以后第一次来武汉。”那就是说文革期间来过很多次。您写自己简介的时候都是说“少年负笈云南边疆,从兄弟民族受‘再教育’凡九年成材”。您的父亲，您的兄弟都是教授出身的，您自己也是教授，又受过贫下中农再教育，还去过资本主义国家受教育，而且受过不止一个高端教育。用苏力的话说，您的这些经历，一般人一生能有一个搭上边就很荣幸了。这些过程中，到底是哪种经历，哪些人对您的影响非常大 我和成凡是同一个问题。

冯象：谢谢！我觉得，桑德尔先生在北大吃了一惊，也是期待过高的缘故。他不了解中国。这是他的幸运；要是了解，他那本书恐怕就写不出来了（笑声）。当然，北大也在变。学生群体跟十年前、二十年前大不一样了。有点沉闷，好久没闹学潮了（笑声）。最近校方决定，把北大中心一块“人文风水宝地”静园腾空，让给一个一年制的留学生项目“燕京学堂”，学生也不怎么抗议——希望别把老传统弄丢了。

当然，那个讲座发言的同学，未必能代表北大。还有，言行要看场合。来了个感觉太好的洋教授，逗逗他也没什么。真的遇上灾难，比如上次汶川地震，大学生纷纷伸出援手，捐款献血，很踊跃的。

关于我的思想渊源和人生经历，也常有同学问起。我这一代人，叫“老三届”，就是卷入文革的六六、六七、六八这三届初高中生；我算其中年龄最小的。总的来说，书本对我的影响是次要的，首先是文革。前两年是革命风暴，父母被打倒，关进了牛棚，一切都颠倒了。然后上山下乡，到云南边疆插队落户，接受兄弟民族“再教育”，种地、当教师，干了九年。吃了点苦头，也学会了很多，交了各民族的朋友；世界观、人生观、价值观都形成于那个大时代。所以回想起来，真是很宝贵的经历。但是，知识青年上山下乡这个政策是失败的，因为伤亡太大了。一起下乡的同学里，十有八九失去了读书的机会，还有生病、出事故死了的，不知埋没了多少人才。

不过，现在走了另一个极端，年轻人普遍缺乏锻炼。即便大学生研究生毕业，去中西部基层挂职，那也是端着个知识分子干部的臭架子，指指点点，搞搞调研。老百姓哪会跟他说心里话，把他当自家人 

大学我喜欢美国的制度，本科注重通识教育，法律放在研究生阶段。研习法律，最好有点人生的阅历，光读书、读死书不行。中国学了欧洲的大学，法律做本科专业不好，有点浪费人才。法学的知识门槛低，先学别的，上研究生再读法律，不会有任何困难。所以，我总是建议我们同学，有兴趣的话，读个双学位，文史哲、社会科学都行。或者尽量多读非法律专业的书，把基础打得宽些，将来不论做什么，法律实务、从政、经商或者学术研究，这只有好处，没坏处。（掌声）

陈柏峰：其实我们准备了很多问题，但是没有办法问完，时间快到了。我觉得我们应该留一些时间给同学们提一些问题。

学生A：冯教授您好！听了您的讲话，我觉得受益匪浅。我有三个问题向您请教一下。第一个问题，正如您所说，中国是一个非基督传统的国家，我自己觉得人在不同时期出生可以归结为人的命运，那么国家在不同历史时期所应该适用的制度也可以归结为是“国运”，中国是一个根深蒂固的贤人政治，也就是说贤人通过身体力行，在一个金字塔形状的体系下领导民众，这与西方现在的有很大的区别，我想在中国这样一种语境下，至少作为一个学生，我们应该怎样做好准备 第二个问题，我认为政治，不管是法院、检察院、各种局、各种机关，说白了就是人的政治，就是人本身有弱点，因此人制造出来的制度也有缺点，那么希望用有缺陷的制度来实现人类社会的幸福和完满，我觉得这是一个不可实现的目标，我想问这个问题这应该如何解决 第三个问题是一个比较个人的问题。随着年龄的增长，我们在不断地接受各种新的知识，我想问的是，如何排除内心的恐惧，不管是依附于一种政治的权力，还是摆脱宗教的期望，摆脱所有的权威，摆脱所有的依赖，去真正全面地、开放地接受一种教育。教育不应该只是教给你一种技能，它应该给你人生一种启发，给你思想一种启迪，但是现在的教育制度很重视培养学生的技能，我们有很多的“匠”，却没有大师。想问一下在这种情况下，如何保持自己思想的独立性 谢谢！

冯象：谢谢。您的前两个问题好像前提是一样的，即一切政治都是“人的政治”，而好政治便是“贤人政治”了。那么是否可以说，传统中国的“国运”好，是因为古人有智慧，不像我们现在糊涂，老想乞灵于某种外来的制度 若是这样，我们的问题或许应该是：这样一种想象是哪里来的，居然相信在某些外国，是制度而非人在搞政治 

包括大学，也是一种制度。但有些东西，学校教不了你。我给大家讲个笑话。两会期间，校长碰到校友，握手寒暄，挺高兴。校友是律所的合伙人，说：有件事儿向您汇报，清华教出来的学生不如从前了。校长问：怎么说 校友道：没礼貌。我们所去年招了一个清华小伙儿，各方面都非常出色。可是你看他，上个洗手间，不会推门，砰的一脚踢进去。门背后刚好站着他的老板，这下可好，当场炒了鱿鱼。校长回来，就告诉了法学院。我们开了一个会，研究如何改进道德教育。我说：这种事情，老师讲话触动不了他，得让老板来管教。等他走上社会，混一段时间，看他还敢踢不（笑声）。

“内心的恐惧”，我不太了解，是说一些同学对前途感到焦虑，小资的那种 大学，我以为是学会自学的地方。不要迷信所谓的“大师”，他们解决不了很多问题。而自学需要强烈的兴趣、动机和纪律的支持，这些品质对于独立人格的培育，是不可或缺的。（掌声）

学生B：冯老师您好。我有两个问题，第一，为什么我们这个时代的知识分子只是在说一种来源于西方的空洞的理性话语，却并没有回答社会的现实问题 第二个问题，我们这个时代是一个礼崩乐坏的时代，党群关系不是一个法律问题，而是一个政治问题，是政治信仰的问题。美国或者西方的东西是如何影响中国知识界 

冯象：谢谢。“礼崩乐坏”，好严重啊！让我想起钱宾四（穆）先生讨论过的一个问题。他说，中国历史有个特点，据史籍记载，英雄辈出思想建树的时代，大多是乱世，礼崩乐坏之际，王朝摇摇欲坠。太平岁月，歌舞升平，人物反倒表现得平庸。

要说一些知识分子爱说空话，脱离实际，我也有同感。但这正是社会太平久了，新法治教义化的一个症候。故而，我们同学面临的挑战，跟您的感叹恰好相反，是“礼不崩乐不坏”，法治精英一天到晚灌输教义，受教的怎么办 法学又如何重新出发 绕了一圈，又回到咱们今天的主题了。（掌声）

学生C：很荣幸又可以向冯老师提问了。我的问题很简单，冯老师的父亲冯契先生是也是著名的学者，我想请冯老师谈谈父亲对您的影响。

冯象：方才说了，文革了，父母挨批，进了牛棚，隔离审查；而我呢，下乡了，受着贫下中农的“再教育”（笑声）。那个年代跟现在很不一样，父母忙工作——革命工作，不是今天这个“挣钱”“赚钱”“捞钱”的概念——哪有时间管孩子呀。当然，现在是奢华的社会，车多，坏人多，不安全。我在清华住在附小旁边，每天上班，看到父母老人送小孩上学，络绎不绝，开车的、骑车的、步行的都有，一只只书包好沉哪！下午，又都站在学校门口等候，真是辛苦。于是想起我们小时候的自由自在，打打闹闹，放学后种种快乐的游戏和大人看来危险的活动，就十分怀念。这不，又扯远了，打住了吧。

谢谢！谢谢各位同学！（非常热烈的掌声）

二〇一四年五月于中南财经政法大学文潭楼邓析堂

[1]编者注：冯象于2014年5月22日在中南财经政法大学文泓楼学术报告厅举办讲座：“要当心假先知——谈谈《圣经》里的接班人问题”。

[2]编者注：“社科法学与法教义学”对话会于2014年5月31日、6月1日在武汉召开。此次会议由中南财经政法大学法学院、《法学研究》编辑部、《法律和社会科学》编辑部、“社科法学连线”、《法商研究》编辑部联合发起。

[3] 2012年12月13日，哈佛大学教授迈克尔·桑德尔在北京大学百年纪念讲堂观众厅，作了《金钱不能买什么：金钱与公正的正面交锋》的精彩讲座。关于这一次讲座的详细情况，可参见http://v.163.com/special/sp/sandel2012.html。

＊本文原为今年五月在武汉同三位青年法学家的一次对话（有删节），是“社科法学连线”和中南财经政法大学法学部青年学者学术沙龙组织的活动。蒙陈君柏峰周到安排，何鹏博士热情接待，成凡与斯特二君慷慨“论剑”，刘磊同学录音整理，谨此一并致谢。

陈平：《新自由主义的警钟：资本主义的空想与现实》，观察者网，2014.5.29。

冯象：《信与忘：约伯福音及其他》，北京三联，2012。

李斯特：《契约即身份：〈中国好声音〉的法理学批判》，载《清华法律评论》7:2，2014。

这几年出差常到北京。到北京的感觉，大家都有体会，要钻出机场楼、坐上出租车才真正找到。那就是誉享全球的“中央一台第一套节目”：时事经纬司机“侃”。有一次，恰逢扫黄“严打”，“的哥”的晚间生意大受影响。一肚子苦水倒完，总结成一句难忘的话：您说，咱们中国问题在哪儿 它没宪法！

我没抗议。中国其实一直有《宪法》，连“文革”期间公检法都砸烂了也不曾指示取缔。说话听声，锣鼓听音：他说的是缺法治。法治，据说按正确的理解应作“良法”之治。良法，在现代国家须出自一部“母法”。这母法的名，便叫宪法。可惜有宪法未必法治行；自从立宪，倒是清末法律改革家沈家本说的“有法而不循法，法虽善，与无法等”的情况居多。难怪有个别“法盲”生活于恢恢（宪法）之下而不知头顶上“国家意志”白纸黑字。当时一笑了之。 后来，香港特区终审庭判“一二九（小人蛇）案”不当心犯了错误。特区政府（通过国务院）请求全国人大常委会依照《宪法》（全国大母法）行使权力，解释《基本法》（特区小母法）推翻终审庭的判决。香港法律界因此掀起一阵波澜，学者、律师、政论家纷纷著文，辩论特区政府邀中央．“干涉”特区司法的宪法理据和法律后果。被人问了几回宪法问题，又想起北京司机的话。对照中西学者的论述，觉得还就是他对《宪法》的看不见、没感觉，触及问题的要害。问题不妨这样提：《宪法》怎么不见的 不见了，干嘛还老拿它抱怨、呼唤 

两个问题都涉及宪法（制度）跟《宪法》（文本）的性质和功能。

世界各国的宪法，文字都大同小异；宣传普及，都好用“人权”、“神圣”之类的“靓”词。落实到中国近代史，原来和鸦片、眼镜、自鸣钟一路，是舶来货。在它的老家，本是关于国家权力的一套规则、信条；分动（运作程序）、静（组织结构）、内（部门关系）、外（公民权利）四个方面。人权，当然也是宪法在“理论”（即宪法语言的“神圣”意义）上致力规定和保护的。但正如我们已经指出的（见《腐败会不会成为权利》），权利是法律的基础，而非法律（包括宪法）的赐予。

常听论者（包括法律界的）感叹，某国《宪法》“稳定”，且由此推想其宪政“成熟”：例如美国，一七八七年让一群“国父”订好《宪法》用到今天，没怎么大改。其实，宪政的规则、信条不限于《宪法》的序言和条款，而包括国家不时制定、修改的所有宪法性法律（如最近九届全国人大第三次会议通过的《立法法》），最高（或宪法）法院的有约束力的判例，以及历史形成的惯例（如英国的“不成文”宪法）。美国的宪政动荡不能说少：林肯废奴、罗斯福新政、民权越战莱温斯基，等等，（宪法）却“以不变应万变”，正表明宪法原则（语义）漫出（宪法）（文本），必须在案例和惯例中找。成文法未经诉讼（形成案例和惯例）无法律上（特定语境）的确切含义，乃是普通法的一大原则。但这传统可以一直上溯到亚里土多德的名言：不成文的惯例（ethos）比成文法（grammata）要更权威、稳定（asphalesteros），因而更能纠正因君主或官员个人意志和欲望造成的不公（《政治学》卷三章十一）。比如英国，女王依惯例，不能像美国总统那样，否决议会两院通过的法案，尽管法律从未如此规定。假如她打破惯例否决，便会是一场输定丁的宪政危机。再如归还香港要议会批准，也是惯例，而非法律。严格就法律而言，归还“殖民地”（从英国的角度看；中国政府的立场不同）的双边条约（中英联合声明）生效，和当初逼迫大清割让领土、赔偿鸦片商的银两损失一样，是不需要议会批准的（史维理，《香港宪法与行政法》）。

规则如此宽泛无极，自身超脱文本的约束而约束君主、政府、政党、议会及一切国家权力的划分和运作——宪法不啻一部社会政治生活、理想、感情和态度的“活”的制度。形成这“活宪法”的历史和社会条件，这里无法一一讨论，但它“活”着的最显著的标志，无非是司法独立和公民拥有直接或间接的宪法诉权。换言之，宪法的“成熟”，它的权威和稳定，在于（相对君主、政府、政党、议会等）独立的司法审查和广泛的公民参与：通过“按原则进行的”诉讼（即违宪审查），不断“宣布、适用我们社会的一些经久的价值”（毕科尔，《最不危险的部门》）。

宪法登陆中国，国情不同，性质和功能就发生了变化。限于篇幅，我们只说一九四九年以后。

变化首先来自苏联开创的社会主义传统。遵照无产阶级专政的理论，社会主义宪法无意成为国家权力的真实或常态的规则与信条。相反，它是新宪政从立宪的政权那里领受的成文法上的认可和祝贺。这一点毛主席在延安批国民党宪政时，早已一针见血：“世界上历来的宪政……都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法”（《新民主主义的宪政》）。政权——列宁说的无产阶级通过暴力夺得并维护的“不受任何法律约束的权力”（《无产阶级专政与叛徒考茨基》）——的真实或常态的运作、组织、划分和约束，另有一套位于《宪法》信条之上的成文和不成文的规则、惯例。这就是由党内长期民主集中制培育、锻炼而成的政治伦理和组织纪律。因此，真正重大的、关系到国家权力的动静内外四个方面的政策和决定，包括“根据宪法”立法修宪，照例是不用《宪法》文本的事前支持的。事后的认可和祝贺，则视革命和建设总路线的需要，确定范畴和提法。例如一九九九年（宪法）修正案，学者建言汹汹，从“理顺党政关系”到“私有财产神圣不可侵犯”；调研结束，却“只对需要修改的并已成熟的问题做出修改”（即发展社会主义市场经济，包括非公有制经济；依法治国，追认一九九七年新《刑法》取消反革命罪，代之以危害国家安全罪等）。修宪工作，实际由党中央成立的宪法修改小组主持（《人民日报》海外版，二〇〇〇年四月十四日，第四版）。

这样，“根据宪法”四个字的意思，就跟上文说的“成熟”宪政有所不同。宪法仅仅在统编教程里，才得以“上升为国家意志，形成制度和法律”，从而吸引、接纳并规范各种意识形态化的注释和挑战。在真实、常态的政法实践中，《宪法》却远非“活”着的国家权力制度的基本文本。当然，也就不可能是从业者和当事人通过信访、调解、诉讼等化解纠纷的政法程序，寻求、建构的规则与信条之母。于是顺理成章，司法独立不包括违宪审查；法律上的表述，则是“依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”（《宪法》第一百二十六条）。删去了违宪审查的审判权，在理论上还必须否认法院对任何部门制定的任何法律的解释权，哪怕有关法律明显违宪或相互冲突。因为司法解释的最终理据，必然触及宪法解释，而与解释者的宪法地位不符。这就是为什么全国人大常委会在明文认可“谁立法谁解释”惯例的同时，在整个司法系统，只“赋予”一间法院，即最高人民法院，解释“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”的权力（《关于加强法律解释工作的决议》，一九八一年六月十日）。这理论上不能再“贬损”的解释权，显然不足以应付实际。最高人民法院为解决受其监督的各级法院在审判中遇到的诸多法律问题，不得不一而再、再而三地扩张“具体应用”的范围，用司法解释填补法律条文的“空白”。尽管如此，法院审判权的局限即公民诉权的匮乏；公民无法提起宪法诉讼。司机“法盲”看不见《宪法》，说到底，是他无资格、无能力参与宪政的结果。

道理这么讲，难免抽象。选一个极普通的案例说明：“毛集镇石河村二百零七户农民诉毛集镇政府加重农民负担案”（《人民法院案例选》，—九九八年四期）。

一九九三年，河南省桐柏县毛集镇石河村村民委员会以办企业为由，向本村农民每户“借款”二十元。一九九五年，又收取特产税、保险费、治山费、农建费、油料差价款、集资办学款、荒地费等七项税费，其中办学款和荒地费系毛集镇政府委托征收。办学款是镇政府关于实施《中国教育改革和发展纲要》的文件布置的。文件要求全镇农民当年人均集资十元，用于扩建毛集镇初中。村委会却将集资额提高到每人三十元。镇政府发现后通报批评石河村擅自加重农民负担，责令将多收的款项（减去已用寸：村小学的）退还群众。荒地费是镇政府为制止毁林开荒，向荒地使用者按荒地每亩三十元征收的“森林植被恢复费”。村民认为上述八项“借款”和税费加重了农民负担，推举四个诉讼代表人，告到县法院。

常言道“中央政策很好，基层政策好狠”。巧立名目摊派税费造成的“农负”问题，虽然中央三令五申禁止，至今未能根绝；一些地方甚至“反弹”成为政治问题，亟待“综合治理”。基层法院是综合治理的“前哨阵地”，逮上这样典型的“农负”案子，却面临一个看似诉讼程序、实属宪法解释的难题。《行政诉讼法》规定，法院只受理公民、法人等对“具体行政行为”提起的诉讼，而不得审查“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”（第十二条》。后者称“抽象行政行为”，司法解释作“行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”（最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》，二〇〇〇年三月十日）。那么本案村委会收取税费，是不是具体行政行为 通说以法律没有明文规定而否定村委会的行政权；村委会行使的行政职能，只能得自依法享有行政权的上级机关的委托（马原，《中国行政诉讼法教程》修订本）。所以，村委会自行摊派税费，虽然“具体”（即针对特定对象、就特定事项而做），却非“行政”，超出了行政诉讼的受案范围。怎么办 

倘若改以民事诉讼（“民对民”）当做侵权或债务案件审理，则因为民事诉讼采用“谁主张谁举证”的原则，原告农民须承担证明村委会侵权或违约的责任。不像行政诉讼，举证责任归被告行政机关，要它证明自己的行政行为合法。此外，还有一系列实体法问题法理未明（如摊派算不算“行政合同”、适用什么规则），争讼极易旷日持久，越发加重厂农民负担。反之，如果农民坚持行政诉讼，认为村委会依惯例享有行政权，故而《村民委员会组织法》关于村委会“办理本村的公共事务和公益事业”的规定（第二条）应理解为授权从事“公共行政”（余辛文，《关于农民负担的行政诉讼案件的几个难题》），则法院进退两难：它不能越权审查法律，解释并宣布村委会的行政权能。

告不了村委会，农民无奈，只好把委托征收办学款和荒地费的行政机关镇政府做了被告。执行委托的村委会，则作为“同被诉具体行政行为有法律上的利害关系”的第三人参加诉讼。可是这样一来，村委会自行征收的“借款”和税费，因为无关被告委托，仍旧超出了审理范围，判得一个“本案不做处理”。剩下的办学款和荒地费，据查证，前者经县政府批准，符合《河南省农民承担费用和劳务管理条例》的有关规定；后者依据《森林法》，且有县党委“桐发（1990）52号文件”支持。只有村委会多收每人二十元办学款“超出委托范围，属于无效行为，应予退还”（此事镇政府业已通报纠正）；荒地费没有县林业主管部门授权，属于“越权征收”，应全部上缴主管部门，然后判决“撤销被告向原告征荒地费的行为”。

最后农民实得：“每人二十元钱，除用于建本村小学的费用外，[由村委会]于本判决生效之日起十日内退还缴款人。”

读者或许要问：即使委托征收符合有关法律、文件，那办学款和荒地费是否仍可能违背党的政策加重了农民负担 当然可能。但这样提问题，实际是要法院鉴别、解释有关法律、文件的实质合法性和位阶关系。而这鉴别解释的性质和方式，归根结蒂，乃是违宪审查。本来，没有违宪审查制度，不等于法院不审查行政立法等抽象行为。只是法院不能宣布、执行审查的结果，如认定某行政规章或命令无效。实际上，法院审理案件，“以事实为根据，以法律为准绳”，理所当然要选择作为审判依据的法律，排斥与之抵触的法律。既有选择，鉴别、解释、审查便在其中了。那么，如果法院发现两件或多件均可适用但相互冲突的规章、命令怎么办 《行政诉讼法》的规定是：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院做出解释或者裁决（第五十三条）。这是“贬损”司法审查的“谁立法谁解释”原则的当然推论。政出多门，机关之间争权夺利、推诿责任的事屡见不鲜。这条规定一旦认真贯彻，法院审理行政部门违法的案件，每逢法律冲突，便要“送请”上级解释、裁决（崔卓兰：《行政规章可诉性之探讨》，载《法学研究》一九九六年一期）。这不是允许别人直接或变相干涉法院审判，是什么 

说到这份上，《宪法》再“靓”也只好躲起来不见人了。

然而人们到处呼唤着《宪法》：不仅在教科书、会议室里，而且在“放下筷子骂娘”之后；不仅作为学术概念“纸上谈兵”，而且变成改革的对象、策略、标语和口号——“依法治国”难道不是“宪法至上” 一直在讨论设立的专事违宪审查的宪法委员会，应当隶属全国人大还是人大常委会 如此这般，这般如此。怎么解释 

答案不在别处，却在（“政法笔记之一”讨论过的）权利话语的意识形态功能；须知宪法是权利话语部落中最“神圣”的一族。惟其神圣（“大写”），由它规定（“赋予”）的各种权利与社会关系才得以统统颠倒、彻底扭曲了，从我们视野里消失，留下一行行权利的脚印。但是在中国，在法律本土化或“现代化”的进程里，《宪法》除了示范、跟踪指定的官方意识形态，并随之不时调整方向外，还担负一项同样重要而更加敏感的任务。那就是充当不断高涨的法治化批判意识的“母法”。试想，除了《宪法》，那批判意识还愿意跟谁学习走路、说话 换言之，它既是那接受批判的虚构法权关系的透明幻影，一袭只有“法盲”才看不见的透明“新衣”；同时又大力培育、精心驯养着自己批判者的批判意识，用权利话语“一二一”调教他的步伐、他的口号。《宪法》其实一刻也不曾从我们中间消失。不然“中国问题在哪儿”引出的反响，就不会是一声娘，“它没宪法！”不会是把说这话的人打成“法盲”的无数银屏故事和高头讲章。

　　二〇〇〇年五月于新伯利港

编者按：

2015年12月26日，《北大法律评论》主题年会在北京大学法学院凯原楼303会议室召开。来自北京大学、清华大学、中国人民大学、南开大学、中南大学、最高人民法院应用法学所等科研机构的学者与《评论》编委会的新老编辑就“部门法中的社会科学运用”这一主题展开了热烈的讨论。会后，本次年会的总结发言人、清华大学法学院冯象教授向《评论》编辑部发来信件，信件提出了振聋发聩的真问题，经冯老师授权，现将该份热忱的文字与诸位同仁分享！

“使耻辱更加耻辱”

——致《北大法律评论》编辑部（三）

冯  象

编辑同学：

 这次年会人不算多，却很成功，足可称贺。四位老师的发言跟提问评议，有板有眼，谈的都是实际问题，体现了《评论》的好传统。希望坚持下去。

不过我写此信，首先是致谢，感谢你们赠送的惊喜——母亲松江女中时代的一封家书。是网上拍得的吧，真是再好没有的纪念。看内容，像是一九三四年六月上海会考前寄出的，距今八十多年了。母亲在女中，是理科尖子，但受国文兼世界语老师徐声越（震堮）先生影响，终生保持了对文学的爱好。同年考取浙大。入学后发现学术气氛沉闷，校方压制学生；抗议无果，遂转学北平，上了清华物理系。来到清华园，才感觉如鱼得水，十分喜欢。不久，经好友中文系同学孙兰（韦毓梅）介绍，加入了蒋南翔的读书小组。“一二九”运动，翻墙进城上街游行，被军警抓住关在牢里，最后还是梅校长出面，将她们一伙保出来的。所以我从小知道，中国的学生运动，物理系同学总是冲在头里的。

当然现在时代不同了，不能动辄闹“群体事件”。但青年的迷惘、学界的沉沦、人的理想追求和斗争精神，并没有变。这是我回忆旧事，想到与各位分享的一点。

其次，年会的题目“部门法中社会科学的运用”，我以为对于法学教育，也是极重要的。这么说吧：我们的教育太糟糕了，充斥着教条，跟解放前的旧法学旧法统一脉相承，包括继受域外（例如德国）的术语，连案例也照单全收。然而已形成了路径依赖，这教学体系很难铲除。学生进了法学院，得啃一堆所谓“欧陆”的规范教义，充当法学原理。可是中国怎黏得上“欧陆法系”，有哪个正儿八经的“法治国”（Rechtsstaat）认过我们这门亲戚 他们看中国，绝不含糊，就是共产党领导的一元化政法制度；好丑不论，反正不是一家人。

面对如此“完美”坚固的教条主义，社会科学能做什么 我想，一是可用作分析工具，揭示主流教义的虚妄。但更重要的，是调查研究，解决中国的问题，走出一条自己的路。此即我说的“重新出发”，关键要有历史的广阔视野，以使法学上升为历史批判（参《信与忘》，页191以下）。这是因为，社会科学一般论说的出发点，还摆脱不了个人权利话语，或“理性经济人”的迷思；故而仅凭社科工具与学说，仍对付不了当前大学教育和学术的大敌：官僚主义。

昨天我去机场，同开车的师傅聊天。说起新规定报销难的事，师傅撂下这么一句箴言：那肯定不是大领导的意思，是下边的人给他拧了：你反腐败 没人给你干活儿！

你们看，老百姓的眼睛是雪亮的。那些人托名“改革”，捞钱抓权也罢了；如今又是“员额制”，又是核心期刊、英文发表“国际评审”，整人的招数层出不穷。要说官员们不懂“世界一流”“哈耶牛剑”地方有个东西，叫学术独立，那是扯淡。那为什么一味瞎折腾，摧残教育祸国殃民呢 因为干部脱离了群众，堕落成官僚集团，追逐起自身的利益来了。而他们高高在上的老爷做派，天天叨念着“把权力关进制度笼子”，又是在哪儿学的 不正是我们的大学 教条主义不仅害人，到头来，也害了教条主义者自己。

而且，既然他们的“管理”手段如此理直气壮、无孔不入，知识劳动者便不能继续就学术论学术了。想一想吧，许多学者一天到晚在忙些什么，从申请课题到码字数发表，苦苦寻求那官学体制的认可、给分、报销、奖励，哪一样不是在往脖子上套枷锁 同样，学校办班创收、买卖文凭、抄袭泛滥，这“上有政策，下有对策”的种种，亦非反击或破坏，而是向腐败屈服，与之合流。因为破坏者只是破除了职业伦理，收获的却是人格的分裂，及行动能力的丧失。

明乎此，学术的当务之急就清晰了。不是琢磨哪门子方法论、解释学，抑或论证教义法学跟社科法学孰优孰劣、如何互补；那不重要。当务之急，乃是“让思想冲破牢笼”（pour tirerl'esprit du cachot），进而让“理论掌握群众”。鉴于形势已极端严峻，而劳动者身单力薄，现实地看，不妨由这三件事着手：

一、劳动者团结起来。除了揭批官僚主义，停止一切公开的学术批评，以免授人把柄，伤害青年，砸了无辜者的饭碗。严肃的争鸣可转入私下的小范围的讨论：告别核心期刊。

二、强烈敦促核心期刊，包括院系自定的评分奖励发表的学刊，停发教授的论文，只接受副教授和讲师/助理教授投稿。毕竟，教授博导的压力较轻，故应让出版面，给更需要发表的年轻人。学刊则应扩版，尽量容纳合格的来稿。换言之，支援学者是学刊编辑不可推脱的伦理义务，直至消灭核心期刊。

三、教师要联合学生，向公众揭露现行学术评价体制挂羊头卖狗肉、违宪违法的官僚主义实质，一条战壕抵抗压迫。因为，反对官僚主义不仅是知识劳动者求生存的斗争，也是《宪法》承诺的受教育者同人民的福祉所在。

是时候了，侮蔑当作“学术评价”、践踏称为“教育管理”，这样的日子该结束了。这意味着，学术批判须转化为对官僚主义的抗争；而法学的重新出发，其“历史任务”或“为历史服务”，必然是对法权即法治化的腐败的批判。为达到这一伦理目的，诚如全世界劳动者的导师指出，我们惟有一途：“应当让受现实压迫的人意识到压迫，从而使现实的压迫更加沉重；应当公开耻辱，从而使耻辱更加耻辱”。

长夜小酌，满目衰微，就此打住。顺颂

编祺，新年大吉！

二零一五年除夕

注：该访谈为清华法学院复建20周年名师访谈系列的一部分。

一、【纵论“法律与文学”——“法律与文学”并不像我们想象的那样有很大差异，就社会控制来说，它们的作用是差不多的。”】

Q1: 您的研究领域之一是“法律与文学”，这在法学界应该算比较“小众”的领域了。我们也知道您先在哈佛拿了中古文学博士，之后在耶鲁拿了法律博士，那是什么动因促使您从文学转向了法学，并以“法律与文学”作为研究领域呢 

冯象: （笑）很多采访都经常问我这个问题，但事实上，事实上同学们对这个问题可能存在着一些误解。我们那个时候的“文学”，就是现在的“法学”，是一样的东西，因为它（“文学”）就是“政治”，这和我们今天的概念还不一样，“文学”和“法学”并不像我们想象的那样有很大的差异。

Q2: 那我们是不是能这样理解，那个时期的文学、社会学、法学甚至神学，都具有大一统的同质化倾向呢 

冯象: 也不能这么说，但就社会控制来说，它们的作用是差不多的。就比如今天的法治也不能脱离文艺来实施，它很大程度上也是通过宣传和文艺作品来推进这么一个制度的。所以像我们同学的学习，你（指学生采访者）刚才说你对文学有兴趣，其实是可以一块儿作为交叉学科或者作为一块儿修的副科来学习的。

Q3: 您在《木腿正义》里提到：“‘法律与文学’，因此也是关于资本主义法治本身何以可能、又怎样终结的纠问。如此提问，对于习惯了（但未必享用着）法治的善良的人们，可能‘太认真’了一点。”这对于普通读者来说可能比较难以理解。您的意思是不是说，法律与文学的关系到最后都是一个意识形态控制的问题 

冯象: 我举个例子，就我们现在建设的这个“法治”本质上是一个资产阶级改良性质的一个法治，用官方话语来说，要给市场经济护航，也是这个意思。因而它的核心问题实际上就是“资本主义何以可能”的问题，以及在中国它要怎么发展和它如何进入前沿、然后如何对它展开批判的问题。法律与文学本质上是对这个社科领域比较保守的学派的一个批判、尤其是经济学。（笑）经济学是社会科学领域里面唯一一个没有办法对自己研究对象做出任何预测的学科，几乎没有经济学家知道股市怎么样、知道楼市怎么样，应该怎样做生意，对不对 凡是能够做的好的其实并一定不需要这些知识。因此这个学科就大学来说是一个寄生性的学科。那么我们站在法学的立场上、尤其是进步法学的立场上，必须对它开展批判，那么在这个意义上，我觉得“法律与文学”是一种进步，当然不是说它能够承担所有的任务，但它确乎是一种进步。

Q4: 您想必听说过，赵晓力老师开了一门课《法律与文学》，这门课很出名，一方面因为其授课内容的丰富和深刻，另一方面因为它课程的挑战性。您觉得应该多开设一些这样的课程吗 

冯象: 对，我们现在复建二十周年，取得了不少成就，而且在国内各个法学院来比的话，也算名列前茅。但就课程来说，很有挑战性的课还是不够。晓力老师的这个课，我也很鼓励我们同学去修，当然它的阅读量、整体设置、教学方案和学院的大部分课程还是有很大差异。这门课似乎是全校同学都可以选的、对吧 我觉得这样很好，我们法学院同学和其他院系同学一起选修，这样可以互相促进。接着你们这个话题，比如我们今天这个采访的主题，复建二十周年，就我个人来说，我，觉得在接下去的五年或者十年还是有很多可以改进的地方，其中有一个就是，是不是可以把必修课减少 现在我们必修课是按照教育部规定的大纲来搞的，所以我们同学一二年级课很多，这个不是太合理。像在哈佛或者耶鲁，法学院的JD的必修课一般也就是5-6门，可以让你在第一学期和第二学期把它全部上完，那么其他的全部是选修。之后不会有任何要求，你自己可以选择如何搭配课程。虽然教育部给了一个大纲，但考虑到教育部的一些要求设置其实并不合理，那么接下来，我们这个改革的一个主要目标就是如何摆脱教育部的那些不合理设置，这样才能发展成为一个真正一流的法学院。就整个清华来说，应该也是这个目标，就是如何摆脱教育部的“羁绊”。从课程设计、学术评估来说，比如教学评估体制也是非常糟糕的，极大地阻碍了清华和我们法学院的发展，所以在复建二十周年之际，一个重要的任务就是批判中国的教育制度，那么这个对我们同学来说是一个非常切实的问题，对我们老师也是这样，尤其是年轻老师面临很大的压力，实际上如果严格按照教育部的评估体系，我们的绝大多数年轻老师肯定要被它毁掉，他们肯定这辈子一事无成。幸亏我们不是严格执行，是一个“上有政策、下有对策”的博弈过程，从这个角度来看我们今天的法治建设，很能说明问题。因为如果严格按照法治的理念来说，完全遵守教育部的一些“荒诞”规定的话，那么清华早就毁掉了，也就是说对其严格的实施是不利的，推而广之，整个国家都是这样。这一点是我们同学必须意识到的，我们学习法律同时要看到法律的不合理处。尤其是一些政府部门的管理，有很多不合理的地方。那么在一个博弈过程当中，法治必须留有足够的空间，也就是它不能太严格，它必须要有不严格的地方，这恰好就是今天中国的一个常态。我把它称为“低法治”，就是低程度的法治，这对今天的经济建设、对今天的党群关系来说，对学校的教育和学术发展来说，“低法治”都是必要的。

二、【漫谈法律教育、学习的“国际化”——“中国作为一个后发国家、在追赶当中的国家，我们应“取法乎上”，应该尽量到学术前沿、到最发达的地方去学习。”】

Q5: 您刚才提到全球化问题，落实到法学院来说，近年来学院创设了“国际班”项目，每年有20-30人被选入国际班，他们的培养方案和其他同学不同，必修课里有比如《普通法精要》这种课，请香港或者美国的教授来讲英美普通法，您觉得这是一种好的尝试吗 

冯象: 我觉得这是一个过渡，国际化当然也是一个探索的方式，在美国现在也算很时髦的，我们也希望推进国际化，但是就我们现在搞的这个项目本身，也只是一个过渡阶段的产物。

Q6: 刘晗老师在《比较宪法与行政法》课上提到过一个观点：Globalization（全球化）就是Americanization（美国化）。您是如何看待这个问题的 

冯象: 何美欢老师在《论当代中国的普通法教育》里也提到这个问题，因为基本上全球的贸易、投资、纠纷解决、金融工具的产生和设计，都是一个美国化的过程。包括欧洲的大律所，如德、法等，基本上都是和美国合作的，美国法律影响到全球化的贸易体系，那么还有它的法律思想输出，包括我们翻译、讨论的种种法学理论，还有宪法上的一些学说，这也就是为什么我们鼓励本科同学、硕士同学出国留学，且出国留学最主要是到美国的原因。

Q7: 那么民商法的去德国留学的会不会比较多 

冯象: 民商法的也应该去美国，因为德国的律师业务也都是美国式的。如果是一些传统学科，因为它们受到很多德国、法国的影响，若需要进修和提高，到那些地方去学习还是有必要的。但就学术前沿来说，欧洲还是要差得很远。事实上改革开放以来，那么多人出国留学，从非英语国家留学回国并回国任教的学者当中，做出出色成就的非常少，做出成就的几乎全部是英语国家的，有少数是日本的，还有少数是德国和其他国家的，但是压倒性人才全部是英语国家的，你们可以看出美国的研究生教育和其他西方国家之间的巨大差距。那么中国作为一个后发国家，在追赶当中的国家，我们应该“取法乎上”，应该尽量到学术前沿、到最发达的地方去学习。但法学当然有一些特殊性，传统的民法、刑法这方面欧洲还是具有较大影响。另外，应该特别指出的一点是，这也是我们在教学、和我们同学的研究或者是学习当中忽略的一个问题：我们现在这个政法制度不是外国来的，它里面有许多学说、条款、制度设计，确实是从外国搬来的，但主体不是外国的，是共产党自己创设的，如果追溯它的源头，可以追溯到延安、追溯到井冈山，如果就其思想上来说它的源头可以追溯到俄国、到马列主义，它并不是西方法律体系的一部分，所以这个传统如果不好好学习，不好好研究，你搞不懂我们自己的这个制度和它的一些实践，从理论上认识就更困难。

Q8: 我觉得我们大一先上来先学宪法，然后才去学其他部门法，可能也是这个原因 

冯象: 那到不一定，我们现在的教学是按照教育部的规定，我的建议就是这样：前面两年学该学的一些课程，掌握课本上的知识，掌握所谓“法言法语”，但到三四年级要反过来，要能够从另外角度看问题，以及学会批判地思考，包括批判在一二年级学到的法学上的一些教条，还有就是参加实践，参加社会实践。我指的不是模拟法庭那种，我说的是假期清华校方或者同学们组织的实地性质的社会实践，那个虽然时间很短，走马观花，但是你还是能看到一些东西，同学到律所、法院去实习，到中西部去参加调研项目，实际上清华这方面的条件非常好，我到北京其他院校或者别的地方的院校去，一般院校没有那么多的社会实践的机会，同学们应该充分重视以及好好把握这些机会。另外一个就是我们现在也很鼓励到中西部去挂职锻炼、工作，廖莹老师也介绍过，参加党建里面的同学有相当一部分是准备以后到基层去的。实际上这在国外也是一个通行的做法，法学院毕业以后，会有那么一两年、两三年到实际部门如律所、法院或者到基层去工作。然后他再做一次选择，进入某一个领域，包括学术上的领域，而不是从校门到校门这样子第一个过程。因为法律跟很多学科不一样，它是一个实践的学科，没有实践经验，你很难体会到法律条款和司法政策背后的东西。一开始你们问到学习文学的问题，都是一个实践的过程。就我个人来说，如果没有在边疆、民族地区工作那么长的时间，如果我只是上海长大，在大城市里简单地从校门到校门，我不可能了解中国复杂的问题，学习法律本身也不足以让人了解多少东西，要到老百姓当中去生活，我觉得习近平总书记的提倡是很有道理的，包括干部和老百姓“三同”，既是党群关系改善的重要做法，又是每个年轻人成长的良好途径。

Q9: 现在大陆法学院申请去读美国法律博士的申请者越来越多了，您觉得在大陆读完四年以后再去美国读三年，对于个人职业规划来说，是不是一个明智的选择呢 

冯象: 我觉得一般来讲，这个还是因人而异。一般来说，如果在国内已经有了完整的法学教育，再去读JD好像有点浪费时间。比如有同学希望以后去国际律所工作，那么读一个LLM，一个硕士也够了，因为你在那里读一年你照样也可以考bar，那如果你本科没学法律，虽然从训练上来说，JD比较完整，但是它有一个时间成本在那里。

Q10: 现在还有一些比较优秀的法学本科同学会走这样一条道路，就是本科毕业以后直接去律所工作，工作几年以后，律所就有可能自己掏钱把他/她送到美国去读一个LLM。

冯象: 对，如果就是做律师，以这个作为事业的话，早一点工作好，因为真正的律师经验只能在实务中获得。学校只会交一些理论上的基本原则，LLM也是这样的，它更像是一种进修。它比较划得来的地方就是它只有一年，从时间上来说，成本就减小了。我的建议就是，如果我们本科同学想要当律师，本科毕业就可以当。美国现在大部分法学院也缺钱，所以它欢迎外国学生去。有一些实践经验以后再去读，可能反而好。但是如果打算做研究打算教书，那不太一样，可能早一点得走上学术道路，比如先读了LLM以后再去读博士。今年好像申请情况比较好，现在有一些学校扩招，所以它招的多一些。还有些学校办了一些暑期项目，这其实是照顾有一些律师，或者说我们的年轻老师的时间。比如芝加哥大学办了一个法律经济学的暑期班，恰好可以让年轻老师到那里去进修。

Q11: 可能现在想要拿一个学位的话选择还是比较多的，但是是否能真正学到东西还是“修行在自身”了 

冯象: 我觉得这个是因人而异的了，但总的来说，我们鼓励同学出国，这还是很有必要的。我的设想是最好能够有1/3的同学出国，不管是交流、读学位还是访问都行，这也不一定是为了以后去做研究，从事律师业务或者是以后到法院还是政府部门，都需要了解外国的法律制度和经验。

三、【谈法律学子的专业选择、“法教义学”的价值与弊端】

Q12: 我记得上学期上刑事诉讼法的时候张建伟老师痛心疾首地说，现在最优秀的学生通常倾向走民商法道路，但其实像刑事诉讼法这些公法，其实关系重大，却鲜少有那些充满智慧的头脑积极投身其中，您对这一现象是如何看待的呢 

冯象:这就市场就业来说，民商法理论的就业机会可能多一些，经济报酬整体上也较高。作为一个年轻人，他确实面临着选择。诉讼法就一般就业来说，律所还是需要的，还有法院和检察院，但和那些热门的学科毕竟不太一样。这个没办法，任何时候都是这样，有热门的，有冷门一些的。另外从学术研究角度来说，也有这个情况，会有冷门热门的。这也是没办法的。你想，如钻研法律思想史，以后多半是只能教书。教书来说的话，我们现在各个大学的需求量很低。90年代开始，教育部给各个学校派下指标，害的每个学校拼命进人，因为人数也算进这个指标。这样它就一下子把指标给用完了。现在进不了人。所以教育部一些规定的合理性是值得商榷的，我们需要用更审慎的态度去看待。回归正题，有些冷门学科学科老师还是希望学生报考，而且它的回报率，就市场来看，确实比较低。不像有些部门法（方向的毕业生），一进（岗位）回报就很高。

Q13:您似乎比较反对“法教义学”的教条化，那么您如何看待“法教义学”的，以及您认为它在未来会如何衍变 

冯象:法教义学是一个教学体系，它不会消失的，从教学角度来说，它永远是需要的，但如果落实到法律实务中，则是完全两码事。因此我们同学还是需要学习，学会运用它。为什么呢 道理很简单，比如在制作法律文书的时候，就需要用到这个知识。但在案件的审理、诉讼当中，从政府部门角度来说，解决纠纷、制定政策的思路不能仅仅是依照法教义学的模式。这也造成一个问题，我们法律人，容易是“人格分裂”的，这是一个职业伦理问题。我在所开的课中讲到法律伦理的问题，为什么改革开放30多年直到现在，职业伦理、政治伦理都在消解，建立不起来 从党政到企业，及至于各行各业都高度腐败，这是一个很大的问题，政治伦理、职业伦理的消解，和职业人士的“人格分裂”有巨大的关系，比如根据不同“场合”，人们可以讲非常漂亮的话，但是一转身，完全是另外一个人（典型的例子就是近期发生的毕福剑事件）。这个当然不是说是因为法教义学造成的这一问题，我是指因为人们的生活、实践和有的情况下需要使用的教条之间差异太大，这也就是为什么我们必须参加社会实践的另一充分理由，因此同学们需要去了解真实的、生活当中的法律，然后学会批判地看待那些教义。另外法教义学还涉及到一个成本问题，因为改革开放一开始，恢复法学教育，确实需要一个比较方便的、成本比较低的一种教学模式，而法教义学恰好有着这样的意义，一开始借鉴民国、台湾的，后来又借鉴德国、日本的，这种借鉴一直延续至今。这样做的成本最低，但如果一旦对此产生了“路径依赖”则很难摆脱它。所以在可见的未来，法教义学的体系不可能消失。即使是要打破或者重塑它，也是非常困难的，因为这其中也涉及着巨大的行业利益，就好比是吃这碗饭的人干嘛要将其丢掉呢 相反会把它说得好到天上去。

四、【独到视野谈“法治”——“现代法治在本质上是一种用权利话语重写历史、以程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略。”】

Q14: 您在《送法下乡与教鱼游泳》一文中对“法治”下过一个定义，请问您是如何认识“法治”的 

冯象: “现代法治在本质上是一种用权利话语重写历史、以程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略”（《送法下乡与教鱼游泳》一文冯象对现代法治的定义），现代法治就是这样的意思，它的主要功能，就是社会控制的工具，主要就是这个，一个是改写历史，一个是掩饰矛盾，因为它是一个工具性的东西，至于法治有没有兼具其所提倡的诸如公平、正义这样的价值呢 这也是为什么法律人容易“人格分裂“的原因了，因为法治的“工具性”本质与其“价值性”诉求之间，存在着一定的对冲与矛盾，使得其容易造成如耶稣所说的法力赛人这种“假善人”形象，它有着很“高大上”的一些价值标签，但其实际上的业务却并不尽然。法治的这些特质不仅当下如是，应该说古今中外都是这样，只是就我们当下的时代而言，法治所承载的作为社会控制策略的特质更为明显一点而已。

Q15: 我看过您之前关于知识产权进步的访谈，里面谈到“即使文本意义上的法治非常完善的时候，真正的制度也未必能够落到实处。”，您为何会有如此认识 

冯象:就它纸面上的制度来说，应该说是比较完善，而且比较接轨，尤其是在商法和知识产权方面，也比较接轨，但就实施来说，由于中国的互联网经济目前走在世界前列，在一些领域的高技术（像高铁）和经济发展（像互联网经济）都是走在世界前列的，就这些部门的成功来说恰好是因为它“不守法”而成功的，我指的不是刘志军似的腐败案子，而是指就发展来说，它整个的改革是突破现有法律的，而在知识产权领域就是最突出的。那么这就牵涉到我提出的另外一个问题：就是中国现在事实上是走在世界前列的，就经济发展来说，它是处在全世界、全球竞争的前列，这就涉及到一个规则制定的问题。所以法学院的发展在今后也应该强调对于西方规则的质疑和批判、以及中国自己制定规则的可能性。“作为一个负责任的大国”，这不是一句空话，它牵涉到全球竞争、全球合作，包括现在中央提出来这个“一带一路”战略，也是基于这么一个设想。

五、【谈中国发展过程中话语权的建立——“作为规定的制定者，我们必须有一套正当性的说法。”】

Q16:在构建具有我们中国特色的政法制度的过程中，如您所说的，一方面我们借鉴了许多西方的技术、方法上的东西（如法教义学），但您同时强调我们更应该追根溯源地去挖掘、把握自有的核心传统，您看这两者是否存在一定矛盾、以及我们如何对其予以完善以提炼出自己的真正具有话语权和行之有效的政法制度 

冯象:我认为这（构建我们中国特色的政法制度）是完全有可能的，一开始我们必须借鉴一些外国行之有效的东西，比如我们要加入全球贸易系统，就必须学习和接受一些规则，但到了现在中国经济发展出足够大的程度，从经济总量乃至综合国力上看，我们应该已经是“老二”了，那么我们就逐渐有能力且应该制定自己的规则了。新规则要求有一套自己能够说理的话语，我相信比如在5-10年间有可能建立一个初步的中国道路或者说中国特色的一套话语。但是目前还不行，到现在为止，从改革开放以来的中国有一个特点就是挨骂，过去是挨打，现在是挨骂，是为什么呢 道理很简单，因为我们没有一套自己的话语，但是一旦当了“老二”，而且在慢慢地接近并寻求超越“老大”，那么有可能自己制定自己的一个新规则，牵头搞一些自己的机构如“亚投行”，作为规定的制定者，我们必须有一套正当性的说法。这个学界有很多讨论，既可能是从传统一些思想资源里找依据，也有可能是从中国革命传统里面，也就是社会主义传统里面，也有可能是我们现在新的探索。从使用主义角度来说没关系，这三者都可以拿来使用，但在理论上要做很多的探索。而这也是你们年轻人的一个机会和希望！

Q17: 您刚才说，我们应该提出和创建自己的话语与正当性，但是现在似乎我们存在一些与自身实力不相匹配的理论不自信，很多话语我们似乎不敢提，请问您觉得这是因为我们单纯的理论不自信，还是因为我们实质上的实力并没有达到足够的分量 

冯象：我认为一个因素是实力，还有一个因素是因为“资本主义”的发展还欠缺某种正当性。我们毕竟是从曾经的社会主义传统走出来的，加之我们执政党一元化的领导，执政党需要对中国方方面面承担责任，使得西方式话语包括“法治”，也包括“民主”“人权”这些所谓的普世价值，我们没有办法全盘接受，换一个角度也就是说，现在蓬勃发展的“资本主义”必须有一个“遮羞布”，或许“法治”就是这块遮羞布。一般学界或者说主流媒体将我们当下所处的阶段成为“转型期”，但我认为现在转型已经结束，我们绝对不可能回到文革以前。现在面临的其实就是中国特色道路的问题。这条道路怎么走下去，怎么建立一个正当性的话语，有什么样的机制可以约束它，使得它不至过于腐败，这是需要社会各界来参与探讨、争鸣的。也就在这个意义上，邓小平说的“不争论”应当结束。争鸣应该是我们现在的任务，否则弱势群体的利益得不到保护，我们法学教育也应该强调这一点，使得我们同学能够看到这些尖锐的问题。

六、【深情寄语法学院与明理学子——“参差多态乃幸福之源”、精英应是社会脊梁”】

最后，值此清华大学复建20周年之际，我们真诚的希望冯象老师对法学院和明理学子谈谈自己的期待与寄语。

冯象深情而真情地说道：“英国哲学家勃兰特·罗素曾经说过：‘参差多态乃幸福之源。’，刚刚我们也谈到了很多关于多元化的问题，我们现在身处一个多元化的社会，我希望同学们也是多元化的，不一定是要非奔着某一条路去，你们可以做出自己的选择，寻找最适合自己的工作和理想等等。但归根到底，‘知识分子是社会的良心，而精英也应该是社会的脊梁’，你们一定要有一颗贡献社会的心，而这也是一个精英法学院和一般法律教育之间的差别。一个精英法学院的方针与宗旨，应立足于培养那些注重回报社会、关注社会发展、热衷参与各行业社会服务的领军人物，而非过于强调对专业性、技能性人才的培养。对我们清华法学院的同学们来说，赚钱也不应成为其唯一目标，其实这也是我们清华一直以来的传统。我真切的希望我们法学院的同学们，拥有我们清华明理人自己的理想与志向、责任与担当，在各行各业都作出自己的贡献，！”