注：该访谈为清华法学院复建20周年名师访谈系列的一部分。

一、【纵论“法律与文学”——“法律与文学”并不像我们想象的那样有很大差异，就社会控制来说，它们的作用是差不多的。”】

Q1: 您的研究领域之一是“法律与文学”，这在法学界应该算比较“小众”的领域了。我们也知道您先在哈佛拿了中古文学博士，之后在耶鲁拿了法律博士，那是什么动因促使您从文学转向了法学，并以“法律与文学”作为研究领域呢 

冯象: （笑）很多采访都经常问我这个问题，但事实上，事实上同学们对这个问题可能存在着一些误解。我们那个时候的“文学”，就是现在的“法学”，是一样的东西，因为它（“文学”）就是“政治”，这和我们今天的概念还不一样，“文学”和“法学”并不像我们想象的那样有很大的差异。

Q2: 那我们是不是能这样理解，那个时期的文学、社会学、法学甚至神学，都具有大一统的同质化倾向呢 

冯象: 也不能这么说，但就社会控制来说，它们的作用是差不多的。就比如今天的法治也不能脱离文艺来实施，它很大程度上也是通过宣传和文艺作品来推进这么一个制度的。所以像我们同学的学习，你（指学生采访者）刚才说你对文学有兴趣，其实是可以一块儿作为交叉学科或者作为一块儿修的副科来学习的。

Q3: 您在《木腿正义》里提到：“‘法律与文学’，因此也是关于资本主义法治本身何以可能、又怎样终结的纠问。如此提问，对于习惯了（但未必享用着）法治的善良的人们，可能‘太认真’了一点。”这对于普通读者来说可能比较难以理解。您的意思是不是说，法律与文学的关系到最后都是一个意识形态控制的问题 

冯象: 我举个例子，就我们现在建设的这个“法治”本质上是一个资产阶级改良性质的一个法治，用官方话语来说，要给市场经济护航，也是这个意思。因而它的核心问题实际上就是“资本主义何以可能”的问题，以及在中国它要怎么发展和它如何进入前沿、然后如何对它展开批判的问题。法律与文学本质上是对这个社科领域比较保守的学派的一个批判、尤其是经济学。（笑）经济学是社会科学领域里面唯一一个没有办法对自己研究对象做出任何预测的学科，几乎没有经济学家知道股市怎么样、知道楼市怎么样，应该怎样做生意，对不对 凡是能够做的好的其实并一定不需要这些知识。因此这个学科就大学来说是一个寄生性的学科。那么我们站在法学的立场上、尤其是进步法学的立场上，必须对它开展批判，那么在这个意义上，我觉得“法律与文学”是一种进步，当然不是说它能够承担所有的任务，但它确乎是一种进步。

Q4: 您想必听说过，赵晓力老师开了一门课《法律与文学》，这门课很出名，一方面因为其授课内容的丰富和深刻，另一方面因为它课程的挑战性。您觉得应该多开设一些这样的课程吗 

冯象: 对，我们现在复建二十周年，取得了不少成就，而且在国内各个法学院来比的话，也算名列前茅。但就课程来说，很有挑战性的课还是不够。晓力老师的这个课，我也很鼓励我们同学去修，当然它的阅读量、整体设置、教学方案和学院的大部分课程还是有很大差异。这门课似乎是全校同学都可以选的、对吧 我觉得这样很好，我们法学院同学和其他院系同学一起选修，这样可以互相促进。接着你们这个话题，比如我们今天这个采访的主题，复建二十周年，就我个人来说，我，觉得在接下去的五年或者十年还是有很多可以改进的地方，其中有一个就是，是不是可以把必修课减少 现在我们必修课是按照教育部规定的大纲来搞的，所以我们同学一二年级课很多，这个不是太合理。像在哈佛或者耶鲁，法学院的JD的必修课一般也就是5-6门，可以让你在第一学期和第二学期把它全部上完，那么其他的全部是选修。之后不会有任何要求，你自己可以选择如何搭配课程。虽然教育部给了一个大纲，但考虑到教育部的一些要求设置其实并不合理，那么接下来，我们这个改革的一个主要目标就是如何摆脱教育部的那些不合理设置，这样才能发展成为一个真正一流的法学院。就整个清华来说，应该也是这个目标，就是如何摆脱教育部的“羁绊”。从课程设计、学术评估来说，比如教学评估体制也是非常糟糕的，极大地阻碍了清华和我们法学院的发展，所以在复建二十周年之际，一个重要的任务就是批判中国的教育制度，那么这个对我们同学来说是一个非常切实的问题，对我们老师也是这样，尤其是年轻老师面临很大的压力，实际上如果严格按照教育部的评估体系，我们的绝大多数年轻老师肯定要被它毁掉，他们肯定这辈子一事无成。幸亏我们不是严格执行，是一个“上有政策、下有对策”的博弈过程，从这个角度来看我们今天的法治建设，很能说明问题。因为如果严格按照法治的理念来说，完全遵守教育部的一些“荒诞”规定的话，那么清华早就毁掉了，也就是说对其严格的实施是不利的，推而广之，整个国家都是这样。这一点是我们同学必须意识到的，我们学习法律同时要看到法律的不合理处。尤其是一些政府部门的管理，有很多不合理的地方。那么在一个博弈过程当中，法治必须留有足够的空间，也就是它不能太严格，它必须要有不严格的地方，这恰好就是今天中国的一个常态。我把它称为“低法治”，就是低程度的法治，这对今天的经济建设、对今天的党群关系来说，对学校的教育和学术发展来说，“低法治”都是必要的。

二、【漫谈法律教育、学习的“国际化”——“中国作为一个后发国家、在追赶当中的国家，我们应“取法乎上”，应该尽量到学术前沿、到最发达的地方去学习。”】

Q5: 您刚才提到全球化问题，落实到法学院来说，近年来学院创设了“国际班”项目，每年有20-30人被选入国际班，他们的培养方案和其他同学不同，必修课里有比如《普通法精要》这种课，请香港或者美国的教授来讲英美普通法，您觉得这是一种好的尝试吗 

冯象: 我觉得这是一个过渡，国际化当然也是一个探索的方式，在美国现在也算很时髦的，我们也希望推进国际化，但是就我们现在搞的这个项目本身，也只是一个过渡阶段的产物。

Q6: 刘晗老师在《比较宪法与行政法》课上提到过一个观点：Globalization（全球化）就是Americanization（美国化）。您是如何看待这个问题的 

冯象: 何美欢老师在《论当代中国的普通法教育》里也提到这个问题，因为基本上全球的贸易、投资、纠纷解决、金融工具的产生和设计，都是一个美国化的过程。包括欧洲的大律所，如德、法等，基本上都是和美国合作的，美国法律影响到全球化的贸易体系，那么还有它的法律思想输出，包括我们翻译、讨论的种种法学理论，还有宪法上的一些学说，这也就是为什么我们鼓励本科同学、硕士同学出国留学，且出国留学最主要是到美国的原因。

Q7: 那么民商法的去德国留学的会不会比较多 

冯象: 民商法的也应该去美国，因为德国的律师业务也都是美国式的。如果是一些传统学科，因为它们受到很多德国、法国的影响，若需要进修和提高，到那些地方去学习还是有必要的。但就学术前沿来说，欧洲还是要差得很远。事实上改革开放以来，那么多人出国留学，从非英语国家留学回国并回国任教的学者当中，做出出色成就的非常少，做出成就的几乎全部是英语国家的，有少数是日本的，还有少数是德国和其他国家的，但是压倒性人才全部是英语国家的，你们可以看出美国的研究生教育和其他西方国家之间的巨大差距。那么中国作为一个后发国家，在追赶当中的国家，我们应该“取法乎上”，应该尽量到学术前沿、到最发达的地方去学习。但法学当然有一些特殊性，传统的民法、刑法这方面欧洲还是具有较大影响。另外，应该特别指出的一点是，这也是我们在教学、和我们同学的研究或者是学习当中忽略的一个问题：我们现在这个政法制度不是外国来的，它里面有许多学说、条款、制度设计，确实是从外国搬来的，但主体不是外国的，是共产党自己创设的，如果追溯它的源头，可以追溯到延安、追溯到井冈山，如果就其思想上来说它的源头可以追溯到俄国、到马列主义，它并不是西方法律体系的一部分，所以这个传统如果不好好学习，不好好研究，你搞不懂我们自己的这个制度和它的一些实践，从理论上认识就更困难。

Q8: 我觉得我们大一先上来先学宪法，然后才去学其他部门法，可能也是这个原因 

冯象: 那到不一定，我们现在的教学是按照教育部的规定，我的建议就是这样：前面两年学该学的一些课程，掌握课本上的知识，掌握所谓“法言法语”，但到三四年级要反过来，要能够从另外角度看问题，以及学会批判地思考，包括批判在一二年级学到的法学上的一些教条，还有就是参加实践，参加社会实践。我指的不是模拟法庭那种，我说的是假期清华校方或者同学们组织的实地性质的社会实践，那个虽然时间很短，走马观花，但是你还是能看到一些东西，同学到律所、法院去实习，到中西部去参加调研项目，实际上清华这方面的条件非常好，我到北京其他院校或者别的地方的院校去，一般院校没有那么多的社会实践的机会，同学们应该充分重视以及好好把握这些机会。另外一个就是我们现在也很鼓励到中西部去挂职锻炼、工作，廖莹老师也介绍过，参加党建里面的同学有相当一部分是准备以后到基层去的。实际上这在国外也是一个通行的做法，法学院毕业以后，会有那么一两年、两三年到实际部门如律所、法院或者到基层去工作。然后他再做一次选择，进入某一个领域，包括学术上的领域，而不是从校门到校门这样子第一个过程。因为法律跟很多学科不一样，它是一个实践的学科，没有实践经验，你很难体会到法律条款和司法政策背后的东西。一开始你们问到学习文学的问题，都是一个实践的过程。就我个人来说，如果没有在边疆、民族地区工作那么长的时间，如果我只是上海长大，在大城市里简单地从校门到校门，我不可能了解中国复杂的问题，学习法律本身也不足以让人了解多少东西，要到老百姓当中去生活，我觉得习近平总书记的提倡是很有道理的，包括干部和老百姓“三同”，既是党群关系改善的重要做法，又是每个年轻人成长的良好途径。

Q9: 现在大陆法学院申请去读美国法律博士的申请者越来越多了，您觉得在大陆读完四年以后再去美国读三年，对于个人职业规划来说，是不是一个明智的选择呢 

冯象: 我觉得一般来讲，这个还是因人而异。一般来说，如果在国内已经有了完整的法学教育，再去读JD好像有点浪费时间。比如有同学希望以后去国际律所工作，那么读一个LLM，一个硕士也够了，因为你在那里读一年你照样也可以考bar，那如果你本科没学法律，虽然从训练上来说，JD比较完整，但是它有一个时间成本在那里。

Q10: 现在还有一些比较优秀的法学本科同学会走这样一条道路，就是本科毕业以后直接去律所工作，工作几年以后，律所就有可能自己掏钱把他/她送到美国去读一个LLM。

冯象: 对，如果就是做律师，以这个作为事业的话，早一点工作好，因为真正的律师经验只能在实务中获得。学校只会交一些理论上的基本原则，LLM也是这样的，它更像是一种进修。它比较划得来的地方就是它只有一年，从时间上来说，成本就减小了。我的建议就是，如果我们本科同学想要当律师，本科毕业就可以当。美国现在大部分法学院也缺钱，所以它欢迎外国学生去。有一些实践经验以后再去读，可能反而好。但是如果打算做研究打算教书，那不太一样，可能早一点得走上学术道路，比如先读了LLM以后再去读博士。今年好像申请情况比较好，现在有一些学校扩招，所以它招的多一些。还有些学校办了一些暑期项目，这其实是照顾有一些律师，或者说我们的年轻老师的时间。比如芝加哥大学办了一个法律经济学的暑期班，恰好可以让年轻老师到那里去进修。

Q11: 可能现在想要拿一个学位的话选择还是比较多的，但是是否能真正学到东西还是“修行在自身”了 

冯象: 我觉得这个是因人而异的了，但总的来说，我们鼓励同学出国，这还是很有必要的。我的设想是最好能够有1/3的同学出国，不管是交流、读学位还是访问都行，这也不一定是为了以后去做研究，从事律师业务或者是以后到法院还是政府部门，都需要了解外国的法律制度和经验。

三、【谈法律学子的专业选择、“法教义学”的价值与弊端】

Q12: 我记得上学期上刑事诉讼法的时候张建伟老师痛心疾首地说，现在最优秀的学生通常倾向走民商法道路，但其实像刑事诉讼法这些公法，其实关系重大，却鲜少有那些充满智慧的头脑积极投身其中，您对这一现象是如何看待的呢 

冯象:这就市场就业来说，民商法理论的就业机会可能多一些，经济报酬整体上也较高。作为一个年轻人，他确实面临着选择。诉讼法就一般就业来说，律所还是需要的，还有法院和检察院，但和那些热门的学科毕竟不太一样。这个没办法，任何时候都是这样，有热门的，有冷门一些的。另外从学术研究角度来说，也有这个情况，会有冷门热门的。这也是没办法的。你想，如钻研法律思想史，以后多半是只能教书。教书来说的话，我们现在各个大学的需求量很低。90年代开始，教育部给各个学校派下指标，害的每个学校拼命进人，因为人数也算进这个指标。这样它就一下子把指标给用完了。现在进不了人。所以教育部一些规定的合理性是值得商榷的，我们需要用更审慎的态度去看待。回归正题，有些冷门学科学科老师还是希望学生报考，而且它的回报率，就市场来看，确实比较低。不像有些部门法（方向的毕业生），一进（岗位）回报就很高。

Q13:您似乎比较反对“法教义学”的教条化，那么您如何看待“法教义学”的，以及您认为它在未来会如何衍变 

冯象:法教义学是一个教学体系，它不会消失的，从教学角度来说，它永远是需要的，但如果落实到法律实务中，则是完全两码事。因此我们同学还是需要学习，学会运用它。为什么呢 道理很简单，比如在制作法律文书的时候，就需要用到这个知识。但在案件的审理、诉讼当中，从政府部门角度来说，解决纠纷、制定政策的思路不能仅仅是依照法教义学的模式。这也造成一个问题，我们法律人，容易是“人格分裂”的，这是一个职业伦理问题。我在所开的课中讲到法律伦理的问题，为什么改革开放30多年直到现在，职业伦理、政治伦理都在消解，建立不起来 从党政到企业，及至于各行各业都高度腐败，这是一个很大的问题，政治伦理、职业伦理的消解，和职业人士的“人格分裂”有巨大的关系，比如根据不同“场合”，人们可以讲非常漂亮的话，但是一转身，完全是另外一个人（典型的例子就是近期发生的毕福剑事件）。这个当然不是说是因为法教义学造成的这一问题，我是指因为人们的生活、实践和有的情况下需要使用的教条之间差异太大，这也就是为什么我们必须参加社会实践的另一充分理由，因此同学们需要去了解真实的、生活当中的法律，然后学会批判地看待那些教义。另外法教义学还涉及到一个成本问题，因为改革开放一开始，恢复法学教育，确实需要一个比较方便的、成本比较低的一种教学模式，而法教义学恰好有着这样的意义，一开始借鉴民国、台湾的，后来又借鉴德国、日本的，这种借鉴一直延续至今。这样做的成本最低，但如果一旦对此产生了“路径依赖”则很难摆脱它。所以在可见的未来，法教义学的体系不可能消失。即使是要打破或者重塑它，也是非常困难的，因为这其中也涉及着巨大的行业利益，就好比是吃这碗饭的人干嘛要将其丢掉呢 相反会把它说得好到天上去。

四、【独到视野谈“法治”——“现代法治在本质上是一种用权利话语重写历史、以程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略。”】

Q14: 您在《送法下乡与教鱼游泳》一文中对“法治”下过一个定义，请问您是如何认识“法治”的 

冯象: “现代法治在本质上是一种用权利话语重写历史、以程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略”（《送法下乡与教鱼游泳》一文冯象对现代法治的定义），现代法治就是这样的意思，它的主要功能，就是社会控制的工具，主要就是这个，一个是改写历史，一个是掩饰矛盾，因为它是一个工具性的东西，至于法治有没有兼具其所提倡的诸如公平、正义这样的价值呢 这也是为什么法律人容易“人格分裂“的原因了，因为法治的“工具性”本质与其“价值性”诉求之间，存在着一定的对冲与矛盾，使得其容易造成如耶稣所说的法力赛人这种“假善人”形象，它有着很“高大上”的一些价值标签，但其实际上的业务却并不尽然。法治的这些特质不仅当下如是，应该说古今中外都是这样，只是就我们当下的时代而言，法治所承载的作为社会控制策略的特质更为明显一点而已。

Q15: 我看过您之前关于知识产权进步的访谈，里面谈到“即使文本意义上的法治非常完善的时候，真正的制度也未必能够落到实处。”，您为何会有如此认识 

冯象:就它纸面上的制度来说，应该说是比较完善，而且比较接轨，尤其是在商法和知识产权方面，也比较接轨，但就实施来说，由于中国的互联网经济目前走在世界前列，在一些领域的高技术（像高铁）和经济发展（像互联网经济）都是走在世界前列的，就这些部门的成功来说恰好是因为它“不守法”而成功的，我指的不是刘志军似的腐败案子，而是指就发展来说，它整个的改革是突破现有法律的，而在知识产权领域就是最突出的。那么这就牵涉到我提出的另外一个问题：就是中国现在事实上是走在世界前列的，就经济发展来说，它是处在全世界、全球竞争的前列，这就涉及到一个规则制定的问题。所以法学院的发展在今后也应该强调对于西方规则的质疑和批判、以及中国自己制定规则的可能性。“作为一个负责任的大国”，这不是一句空话，它牵涉到全球竞争、全球合作，包括现在中央提出来这个“一带一路”战略，也是基于这么一个设想。

五、【谈中国发展过程中话语权的建立——“作为规定的制定者，我们必须有一套正当性的说法。”】

Q16:在构建具有我们中国特色的政法制度的过程中，如您所说的，一方面我们借鉴了许多西方的技术、方法上的东西（如法教义学），但您同时强调我们更应该追根溯源地去挖掘、把握自有的核心传统，您看这两者是否存在一定矛盾、以及我们如何对其予以完善以提炼出自己的真正具有话语权和行之有效的政法制度 

冯象:我认为这（构建我们中国特色的政法制度）是完全有可能的，一开始我们必须借鉴一些外国行之有效的东西，比如我们要加入全球贸易系统，就必须学习和接受一些规则，但到了现在中国经济发展出足够大的程度，从经济总量乃至综合国力上看，我们应该已经是“老二”了，那么我们就逐渐有能力且应该制定自己的规则了。新规则要求有一套自己能够说理的话语，我相信比如在5-10年间有可能建立一个初步的中国道路或者说中国特色的一套话语。但是目前还不行，到现在为止，从改革开放以来的中国有一个特点就是挨骂，过去是挨打，现在是挨骂，是为什么呢 道理很简单，因为我们没有一套自己的话语，但是一旦当了“老二”，而且在慢慢地接近并寻求超越“老大”，那么有可能自己制定自己的一个新规则，牵头搞一些自己的机构如“亚投行”，作为规定的制定者，我们必须有一套正当性的说法。这个学界有很多讨论，既可能是从传统一些思想资源里找依据，也有可能是从中国革命传统里面，也就是社会主义传统里面，也有可能是我们现在新的探索。从使用主义角度来说没关系，这三者都可以拿来使用，但在理论上要做很多的探索。而这也是你们年轻人的一个机会和希望！

Q17: 您刚才说，我们应该提出和创建自己的话语与正当性，但是现在似乎我们存在一些与自身实力不相匹配的理论不自信，很多话语我们似乎不敢提，请问您觉得这是因为我们单纯的理论不自信，还是因为我们实质上的实力并没有达到足够的分量 

冯象：我认为一个因素是实力，还有一个因素是因为“资本主义”的发展还欠缺某种正当性。我们毕竟是从曾经的社会主义传统走出来的，加之我们执政党一元化的领导，执政党需要对中国方方面面承担责任，使得西方式话语包括“法治”，也包括“民主”“人权”这些所谓的普世价值，我们没有办法全盘接受，换一个角度也就是说，现在蓬勃发展的“资本主义”必须有一个“遮羞布”，或许“法治”就是这块遮羞布。一般学界或者说主流媒体将我们当下所处的阶段成为“转型期”，但我认为现在转型已经结束，我们绝对不可能回到文革以前。现在面临的其实就是中国特色道路的问题。这条道路怎么走下去，怎么建立一个正当性的话语，有什么样的机制可以约束它，使得它不至过于腐败，这是需要社会各界来参与探讨、争鸣的。也就在这个意义上，邓小平说的“不争论”应当结束。争鸣应该是我们现在的任务，否则弱势群体的利益得不到保护，我们法学教育也应该强调这一点，使得我们同学能够看到这些尖锐的问题。

六、【深情寄语法学院与明理学子——“参差多态乃幸福之源”、精英应是社会脊梁”】

最后，值此清华大学复建20周年之际，我们真诚的希望冯象老师对法学院和明理学子谈谈自己的期待与寄语。

冯象深情而真情地说道：“英国哲学家勃兰特·罗素曾经说过：‘参差多态乃幸福之源。’，刚刚我们也谈到了很多关于多元化的问题，我们现在身处一个多元化的社会，我希望同学们也是多元化的，不一定是要非奔着某一条路去，你们可以做出自己的选择，寻找最适合自己的工作和理想等等。但归根到底，‘知识分子是社会的良心，而精英也应该是社会的脊梁’，你们一定要有一颗贡献社会的心，而这也是一个精英法学院和一般法律教育之间的差别。一个精英法学院的方针与宗旨，应立足于培养那些注重回报社会、关注社会发展、热衷参与各行业社会服务的领军人物，而非过于强调对专业性、技能性人才的培养。对我们清华法学院的同学们来说，赚钱也不应成为其唯一目标，其实这也是我们清华一直以来的传统。我真切的希望我们法学院的同学们，拥有我们清华明理人自己的理想与志向、责任与担当，在各行各业都作出自己的贡献，！”