一、军政关系：何以构成宪制问题

“兵者，国之大事也。死生之地，存亡之道，不可不察也。”[1]这是中国传统文化对战争的经典论述。在同一时期的西方文明中，柏拉图也指出：“一切都是从战争出发来考虑的，至少在我看来我们的立法者是以战争作为其一切行动的出发点 只有战争的胜利才有真正的意义，与之相比，一切财产与法律都不足道。”[2]在关于一国宪制的经典论述中，军事问题曾经长期受到高度重视，因此需要慎重处理国家面对的军事安全威胁，也需要认真对待军事力量在国家内政外交中的影响。但到了现代社会，军事宪制问题在宪法学的话语中被悄然遗忘了。[3]当代宪制研究更关注具体的个人权利的实现，似乎认为军事力量已经随着这个更为和平的世界而悄然隐退，因而也可以更简单地被文官政治所规训。

军政问题即使在话语层面可以被遗忘，但是在实践层面仍然不可忽视。从代表着西方宪制典范的美国也可以清晰观察到军方对其内外政治产生的影响。如在上一届美国大选期间，美国军方曾经不同寻常地在一定程度上表达了对特朗普的支持。[4]在特朗普当选总统之后，外界的观察者就立即指出，他较以往任何一位总统都更多地寻找高级将领填充其核心团队，以此赢得军方的拥护。[5]此后美国的内外政治中，带有显著军方背景的国防部长马蒂斯（Mattis）、国家安全顾问弗林（Flynn）与麦克马斯特（McMaster）、白宫幕僚长凯利（Kelly）、白宫首席战略师班农（Bannon）等，屡屡成为受关注的焦点。特朗普政府的军政关系模式表现出至少四个显著特点：依赖于军人的建议；受到现役与退役军人明显的阻力；授权军方进行军事决策；依赖军队作为外交政策的主要工具。军方垄断着国防与外交政策，甚至在某些情况下制定内政政策时，政策的输出可能并不符合公众的意愿。[6]

美国军政关系在当代表现出的这种动态，刷新了对美国宪制的一般理解。虽然现代宪法学的主流话语并不看重军政关系问题，但并不能因此认为这一问题已经实质性消失，或者说美国宪制已经完美地避免了来自军方干预的可能性。因此，仍有必要对美国的军政关系进行深入的考察。

关于美国的军政关系，最为经典的论述来自亨廷顿。亨廷顿在《军人与国家》中做出了精练而宏观的概括：总体而言，自由主义的意识形态与保守主义的宪法相结合，构成了美国军政关系的基本框架。[7]而在当下，美国不仅有保守主义的宪法，也有了一个更为保守主义的政府，这同时也反映出美国社会主流价值观的保守主义。[8]那么，这种保守主义与同样保守主义的军事价值观结合在一起，将会表现出什么样的走向 

基于这样的背景，本文试图回答的问题是：美国宪制中所确立的军政关系究竟表现出什么样的特性 当前美国政治中所体现的军政关系现状与传统中的宪制基本结构具有多大的兼容程度 某些另类现象究竟是异常状态还是可能会以制度化的方式变为常态 针对这一点，本文将从宪法规范、军事发展、社会意识形态等几个维度进一步展开论述，以多元的变量对宪制结构中的军政关系变迁进行分析。

二、美国宪制对军政关系的基本预设

美国的建立本身内在包含军事的因素。联邦党人对此进行了深入的讨论，在论证美国应当“合众为一”时，首先立足于对美国历史的描述来建构合众国的合法性，而美国历史首先则是战争的历史。从《文集》第2篇开始，首先论及的便是战争如何塑造了美国：“他们用自己共同的计划、军队和努力，在一次长期的流血战争中并肩作战，光荣地建立了全体的自由和独立”，也正是在这个过程中，美国人变成了“被最坚韧的纽带联合在一起的同胞”。[9]既然战争中建立起来的自由和独立是光荣的，并且在这一过程中塑造了民族的凝聚与认同，那么战争本身成为了建构合法性的一个重要依据。而这就和反联邦党人形成了鲜明对比，后者认为“战争就最佳意义而言也是对人民的诅咒 总而言之，它满是邪恶，如有可能，就应当尽力避免”。[10]

事实上，美国民族和国家的塑造不仅与独立战争紧密相关，而且还可以追溯到更早的战争中去。英法之间的战争不仅让殖民者形成了更紧密的组织和更明确的认同，也促使北美原住民选边站队，从而通过这样的组织形态构建了美国的雏形。[11]在独立战争之中，美国人的战争动员模式，以及形成的指挥体系，也更充分地论证了联邦党人的观点。美国人首先是以召之即来、来之能战的“快速民兵（minute man）”的方式投身于反抗英国的战争中，基于战争中统一指挥的需要才逐渐整合起来。当华盛顿被任命为首任大陆军总司令时，关键的考虑并非在于他的军事经验，而是由于他能够更好地代表各个殖民地使之统一起来，这是地区间妥协的结果，而战争的紧迫性也迫使大陆会议承担起作为一个统一的国家政府的职责。[12]因此，联邦党人做出这样的总结：“作为一个国家，我们创造过和平，也打过仗；作为一个国家，我们消灭了共同的敌人；作为一个国家，我们同外国结成联盟，签订条约、合同和公约。”[13]这样的表达，向美国人强调，正是作为一个国家团结起来之后的战争与和平，才构建了美国。

既然是战争塑造了这个国家，在这样的建国基础之上，新建的国家如何保障自我的安全，成为一个非常重要的问题。实践表明，一个合法的政权必须回应的首要问题就是从制度上有效地建立起军事力量来保卫自己，应对内外的军事威胁。[14]对于美国而言，“在一个明智而自由的人民认为必须注意的许多事物当中，为自己提供安全看来是首要的问题”，这其中“既要保证防御外国敌对势力的军事威胁，也要保证防御由于国内原因而出现的同样威胁”。[15]

对于美国而言，首先需要判断何为外部威胁，因而需要军事制度做出什么样的回应。形势看上去是严峻的。美国独立战争所具有的革命性意义，既是争取殖民地的独立，也是对君主制度的挑战，从而使新旧大陆之间展现出意识形态上的尖锐对立，而这导致了新生的美国因激进革命的形象处于一种紧张的外交关系之中，受到保守力量的强大压力。[16]从现实主义的视角来看，美国同其他国家之间还存在着显著的利益竞争，这也意味着美国的外部环境处于不利局面。这种利益竞争体现在许多方面，例如引发革命的经济冲突，在革命之后依然持续。联邦党人对此进行了生动的概括：“我们和英法两国是渔业上的竞争者 我们和英法以及其他大多数欧洲国家是航海业和运输业的竞争者 在对中国和印度的贸易中，我们妨碍了不止一个国家 我们用自己的船只扩大本国商业，决不会使在本大陆或本大陆附近拥有领土的任何国家感到高兴。”[17]整体而言，一个意识形态与传统强权不一致的大国，在经济上全面崛起的过程中将面临什么样的国家安全形势，可谓不言而喻。因此，虽然美国拥有一定的地理环境优势，但它的军事制度仍然需要能够保证建立一支强大的军事力量以抵御外敌入侵。

从国家安全的内部威胁来看，国内各州之间在经济利益上的冲突，也意味着内战的导火线随时会被引燃。如果说外战的威胁还可以借助地理环境来加以避免的话，那么内战的威胁更需要依赖制度解决。历史经验表明，民主共和国之间并不能避免战争，因此不仅美国可能会与其他国家之间发生战争，美国内部如果分化成多个民主国家，相互之间也不能避免战争。领土的争端、商业的竞争、联邦公债的分摊、各州公民私权受到的侵犯，都可能成为引起冲突的原因。[18]如果各州继续保有自己的主权，那么即使同为民主国家，也难以避免相互之间陷入欧洲大陆过去那样的无休止战争状态。即使曾经有并肩作战的历史，也不能保证各州未来始终团结如一。毕竟“事后当没有共同敌人的时候 就必然又会由于利益的分歧而解体和重新陷入互相为战的状态”，[19]而要避免这一点，必须建立一个统一主权的政府，以其“使人畏惧的共同权力”来避免内战。

基于对内外威胁的考量，建国之后的美国需要建立起足以保障国家安全的军事力量，并以相应的政治制度对军事力量进行控制。对此，不同派别并无根本分歧。当战争无法避免时，如何赢得战争就成为了关键，这是国家必须承担的任务。因此，对军事制度的建构也就有了明确要求，即怎样的制度有利于国家赢得战争。首先，美国需要什么样的军事力量 一种回答指出，“一旦战争到来，靠得住的不是伟大的陆军或海军，而是美国精神，是那种支持美国的自由，真正阳刚的独立和热爱国家的美国精神。”[20]另一种回答则认为，同纪律严明的正规军稳健的作战，只能由同样的军队来进行才能获胜，因此“常备军是危险的，同时又可能是一种必要的措施”。[21]因而，折中的结论就体现为：“最好的办法，是避免大规模的常备军，制定有效的条款，建立一支良好的民兵。”[22]接下来的问题就成为如何确定必要而又非大规模的常备军，并且制定“有效的条款”。对此，宪法对陆军、海军和民兵的不同条款做出了回应。宪法第一条第八款规定了国会具有的以下军事权力：“募集和维持陆军，但每次拨充该项费用的款项，其有效期不得超过两年；配备和保持海军；制定有关管理和控制陆海军队的各种条例；制定召集民兵的条例，以便执行联邦法律，镇压叛乱和击退侵略；规定民兵的组织、装备和训练，以及民兵为合众国服役时的管理办法，但各州保留其民兵军官任命权，和依照国会规定的条例训练其民兵的权力。”第十款对州的权力进行了限制：“未经国会同意，各州 不得在和平时期保持军队和军舰。”宪法第二条第二款对总统的军事权规定如下：“总统为合众国陆海军的总司令，并在各州民兵受征召为合众国执行任务时担任统帅。”[23]

宪法中的军事条款，充分体现出权力制衡的基本结构。首先，在立法权与行政权之间通过军政权与军令权的划分进行制衡，国会掌握着组织和管理军队的军政权，总统则拥有作战指挥的军令权。建立和管理武装力量的权力，是“宣战权力不可或缺的所附带的”。如果宣战权力不能与此结合在一起的话，“简直就是虚张声势，是没有防御力量的有害手段”。[24]而在宣战之后，进入战争状态中动用武装力量就被视为明显属于行政性质的权力，统一、迅速、能动和果断，这些对于胜利不可或缺的特性，决定了只能由单一的行政长官行使权力，而不能分享。[25]其次，对陆军与海军的编制进行了制衡，陆军的每次拨款有效期不超过两年，意味着无法确保其编制规模的长期性，必须定期接受国会的审查，而海军则成为始终保持编制的常备军。这种区分的重要理由在于，海军是成本最低也是最好的防御，并且也是一支无论多么强大有力也不会危及自由的军队。[26]第三，民兵与常备军之间也形成了制衡，国家武装力量成为公民组成的民兵队伍与职业国家军队组成的混合体，陆军的军事拨款存在着持续时间的限制，而民兵则成为长期存在的正式军事力量。因此，民兵可以对常规军队构成一种强有力的制约，并在总体上产生足够的威慑。[27]最后，对民兵的管理也体现中央与地方的制衡，联邦对民兵这一武装力量进行整体上的统领，但其中的军官任命权和平时的训练则归属各州。只有把民兵的管理交给全国政权来指导，才能做到所希望的统一；通过军官由各州任命来消除联邦政府因掌握民兵而危及自由的可能。[28]

美国宪法中的这些军事条款，总体上体现出联邦党人对军事的理解，具有保守主义的倾向。[29]但在制宪辩论过程中，联邦党人也与自己的反对者达成了一定的共识与妥协。[30]民兵作为一种重要的军事力量进入宪法条款之中，反映出联邦党人与反联邦党人双方对于民兵的重要性都予以认可。更重要的是，从自由主义的意识形态出发，为自由而战的“公民军人”被视为美国精神的重要内容。华盛顿指出，每一公民在享受自由政府为其提供的保护时，不仅要履行财产义务，还应当亲力亲为，以使他们拥有真正的军人的光荣与骄傲以及对共和国的爱国情怀。[31]由于保卫国家安全的责任属于每一个公民，体现出民主原则的民兵被视为唯一适合新共和国的军事力量形式。[32]正是如此，美国的军事力量得以与旧大陆的贵族制的雇佣军或是强制征兵组织的职业军队区分开来。这意味着美国处理军政关系的重要原则是避免一种脱离公民社会的独立军事力量形成对民主和自由的威胁。

三、宪制结构中军政关系的动态演变

以宪法中的军事条款为基础所建立的军政关系在实践中所发挥的效果似乎是相当成功的。毕竟，无论是联邦党人还是反联邦党人在制宪讨论中最为担忧的那些问题都没有出现，既没有出现国内的军事独裁，也没有出现外来的强敌入侵。在历次对外战争中，尤其是两次世界大战中，美国都成为了胜利一方，更表明了美国的军政关系发挥了积极影响。那么，这是否表明美国宪制中对于军政关系的预设值得作为一个理想的模型而认可 对此需要注意的是，军政关系的实践也并非一直如其预设的框架那样稳定，而是受到内外政治的影响处于动态的发展变迁之中。因此，我们需要在历史变迁的语境中来理解美国军政关系。在变迁过程中，军政关系的预设结构中各方面力量经历的此消彼长与国内和国际政治有着紧密的联系。因此，对这一历史进程的考察，也就需要结合内外政治两方面加以展开。美国对外的军事与战略的动力影响到国内政治中军政关系各方面力量的消长。对于这一基本框架的界定，可以通过对美国宪法中关于军事条款的观察，进一步从正规军与民兵、军政与军令、陆军与海军这几个维度来展开。

宪制体系中的民兵与正规军框架构成了最典型的美国特色。虽然联邦党人与反联邦党人对于美国的安全形势与保卫国家安全的方式存在着显著的分歧，但还是将民兵与新生共和国的民主和自由结合在一起。根据宪法中的民兵条款，民兵的双重控制结构使之在联邦与州之间左右逢源，免于完全归属某一方，无论在中央与地方都成为一种举足轻重的力量，民兵在宪制结构中的这种地位，既来自作为重要军事力量的现实功能，也来自所代表的政治正当性。

随着战争形态的发展，这种军事力量的现实功能表现出衰落的趋势。首先，大规模的现代化战争需要更严明的纪律和更统一的指挥。在美国内战中，更体现民兵传统的南方军队始终是缺乏纪律性的游击作战，甚至自由散漫到脱离战场回家照顾家庭或是料理私事，这种特性在许多关键时刻导致战役的失利。[33]其次，现代战争具有更高的技术水平与专业化分工程度，这意味着军队的战斗力来自更高技术水平的装备与更专业化的训练，这一切难以通过寓兵于民的方式达到。因此，作为军事力量的民兵实际上不再是表现出传统中“召之即来来之能战”的公民军人特性，而是成为更专业性的独立武装力量。以宪法中的民兵条款为基础，国民警卫队成为一种常备军之外的常备军形态。1903年国会通过的《迪克法案》（Dick Act）确立了国民警卫队作为组织化的军队预备力量的性质，提供了更充足的联邦资金支持，与未完成这种组织建设的传统民兵形态形成了明确区分。[34]国民警卫队具有的高度专业化性质，加上以民兵形态作为包装，使之在宪法民兵条款基础上成为一支强势的政治力量，甚至自称为“帝国之内的帝国”。[35]随着美国军事实力的持续增强，美国的对外政策从孤立的门罗主义走向更具扩张性，意味着国民警卫队需要具有更强的对外投放能力才能够体现出现实功能，而非通过传统的保家卫国功能来体现实际意义。因此，当正规军的动员效率与规模不足时，国民警卫队就被快速转入现役，作为联邦的军事力量投入到对外军事活动中。为实现这一目标，在国民警卫队中增加了战略空运、空中加油部队等空军部队，陆军则建立了作为“现役和后备役部队一体化”建设试验单位的陆军国民警卫队第 7步兵师和第24步兵师，这两个师均由3个得到加强的国民警卫队旅组成，由现役将军任师长，并与所属正规部队实现了“作战技能无缝隙，组织体制无缝隙，武器装备无缝隙”的“无缝隙对接”，平时就“处于现役状态”，“能够在90天内完全投入部署”。[36]国民警卫队的专业化建设模式，又使之进一步延伸出相关的组织化形态，最为突出的就是高中和大学建立了“预备役军官训练团”（ROTC），吸收学生参与军事训练。经过军事训练的公民，重塑了公民军人的传统，他们与统一的、体系化的联邦军队形成了更密切的关联，而不是成为独立战争时期那样区域性的自我组织的民兵集团。[37]当国民警卫队积极地借助于宪法中的民兵条款谋取自身强势的政治地位时，这并不表明预设的宪制结构得到了实现，反而意味着立宪者所构想的那种民兵体制已不复存在。“全民皆兵”被异化为持枪权，不再具有公民整体团结起来保卫国家的意义，而只是表达公民个体抵抗联邦或州可能的暴政这种象征性的政治意义。[38]

从宪法的分权原则出发，对于军政权与军令权在国会与总统之间进行了划分。国会的权力通过拨款、立法与调查监督这样的方式来发挥，在宪法中得到了更为明确的规定。国会所决定的外援、防御和其他拨款，以及相关的立法，比多数总统在多数时候所做的事情更能决定合众国在世界范围内以什么姿态出现。[39]总统则被直接规定为“陆海军总司令”这一抽象形态，也就是说，以文官实现对军事力量的控制可以形成立法机关的控制与行政机关的控制两种模式。在立宪者看来，这种分权能够利用立法与行政机关之间的制衡，最大程度上避免军队对自由的威胁，因为“一支庞大到能够严重威胁这些自由的军队，只有逐渐增大才能形成；这就不仅需要立法机关和行政部门的暂时结合，而且需要长时期不断的共谋”。[40]在理想的模式下，国会能够在平时为军队确定法律上和财政上的限制框架，从而使军队不可能成为一个针插不进、水泼不进的独立王国，而总统则能够在战时保证军队按照文官政治家的决策去履行职责，不追求独立的战略目标。实际上，这样的分权也使得军方存在着选边站队的可能性。理论上来说，军方既可以形成直接面向国会的组织形式，根据国会立法来具体规定军队的组织形态，同时通过国会的拨款来保持这种形态；同时，军方也可以直接接受总统作为统帅，为了行使这种统帅权力，在军事指挥之外必然也包括一定程度上的日常管理。为了作战指挥的必要，也有必要通过人事任命对军队实施控制，并进而形成相应的管理规则。因此，总统作为总司令的这一职位究竟应当如何准确界定，就存在更模糊因而也更开放的空间。联邦最高法院在1850年宣布，总统的职责与权力都是“纯粹的军事权力”，作为总司令“被授权依法发布命令指挥陆海军的行动”，并以“最有效骚扰、压制并削弱敌人的方式运用军队”。[41]

宪法所设计的总统与国会之间的这种分权结构，并非一种完全均势的稳定状态，而是处于一种动态博弈状态。对于国会而言，根据宪法所获得的立法与拨款权力是重要的博弈手段。内战后，国会根据重建法解除了宪法规定的陆海军总司令指挥驻南方陆军的权力，这一时期实际上存在着两支陆军，一支属于国会的驻南方陆军，另一支则是接受总统指挥的履行和平时期职责的陆军。[42]在《陆军拨款法》和《1920年陆军组织法》中，国会将总统作为全军总司令的职权向陆军总司令转移，并形成文职的陆军部长与陆军参谋部之间的对峙关系。[43]在国会采取该策略的同时，总统则展现出更为灵活的手段，将全军统帅的职权借助于人事链条加以延伸。内阁的文职军种部长和各军种的军方首长形成两条直接联系总统的渠道，相互之间既有分工制约，也存在竞争关系，因此文职部长和军事首长都努力与总统形成更为密切的关系，从而强化了总统的权力。在这种博弈过程中，军方也因为国会和总统关注的问题差异，而在不同问题上形成各自的倾向性，并以选边站队的方式加入到立法权与行政权的冲突中去。[44]与此同时，总统还常常以隐身白宫幕后的顾问，架空国会批准的、具有明确宪法地位的内阁部长的权力，例如国家安全顾问不由参议院批准，“而竟能在一届又一届政府中傲慢地接管国务卿和国防部长的许多职责”。[45]

在军事权的分化与制衡框架中，宪法确认国会的权力是决定发动战争，在国会将国家带入战争状态之后，进行战争就成了总统的权力。[46]宪法对军事权的分配，显示的是18世纪的战争观。“18世纪战争是有限战争，因为它是一种合法主权者的合法活动”。[47]在这种战争观的支配下，发动战争是主权者所独有的正当权利。也就是说，国会对军事事务的领导权力来自宣战这一决策权力的自然延伸。但是， “宣战”这一国会权力在现代的国际关系实践中实质上具有的意义被逐渐淡化了。传统国际法中的宣战程序在现代战争中常常被忽略。这就意味着国会通过宣战来行使的军事权力处于悬置状态，总统实际上更容易运用行政权力来掌握军事力量。当美国进入二战中的欧洲战场时，就是一场“还未宣布的战争”，罗斯福总统针对德国潜艇的袭击给海军下达了“当场开火”的命令。[48]此后的朝鲜战争、越南战争，总统都在国会之前做出了军事行动的决策。即使对于宪法中的宣战权力进行更广义的解释以捍卫国会权力，也仍然必须承认对外来袭击进行反应未必是宣战，并且也并非所有军事行动都属于战争。[49]对于总统而言，进行战争的权力，在现代化战争条件下意味着更迅速的决断以及更全面的调动各方面资源。当全面动员的“总体战”成为现代战争不可避免的趋势时，进行战争的权力也就日益成为一种总体上的权力。

总统所拥有的总体性军事权力的扩张也带来了统帅机构的扩充。随着战争形态的变化，宪法上所设计的陆海军之分事实上难以适应更为现代化的战争需求。二战之后，总统提出建立一个单一的武装部队部门和单一首长的方案，虽然国会一再表示反对，但最终在1947年批准了第三份方案。[50]《1947年国家安全法》在国会通过之后，明确了对军队的统一领导体制，也确立了总统通过行政机构行使军事权的基本框架。国会明确表示：“为涉及国家安全的政府部门、机构和职能提供综合的政策与程序，建立国防部统一指挥、领导与控制陆海空三个军事部门。”[51]因此，美国政府建立了国家安全委员会（National Security Council），其职能被界定为“向总统提供涉及国家安全问题的内政、外交与军事建议，从而使军方与其他机构在涉及国家安全的事务方面能够更高效地合作”。[52]《1947年国家安全法》通过以后，经过1949年的修改，所确立的总统统帅权的基本框架是：总统通过国防部所属的陆海空三军种部对全军实施行政领导，通过国防部所属的参谋长联席会议对全军部队实施作战指挥，通过国家安全委员会进行战略决策。自从1947年国家安全法通过以来，国防部长一直是总统处理一切与国防部有关事务的主要助手，国防部长对军事部门拥有法定的领导、指挥与控制权。国防部是全军的最高统帅机关，由武装部队政策委员会、国防部长办公厅、参谋长联席会议和陆、海、空三军种部组成。直至今天，国防部占联邦政府雇员总数的比重长期在35%至78%之间，是美国联邦政府的第一大部。1986年的戈德华特·尼科尔斯国防部重组法案高度加强了国防部长的统一领导，对美军指挥链进行了改进，明确由总统通过国防部长直接指挥各联合作战司令部，参联会主席作为最高军事长官，承担总统与国防部长首席军事顾问的角色，但没有决策和下达命令的权力，各军种彻底退出作战指挥链，专门负责军政事务。在这样的框架形成之后，总统的军事权力变得更为完整，不再局限于战争时期。

军政关系的结构变迁过程中，军方对政治的参与和影响，始终同军事力量在战争中所表现出来的现实功能结合在一起，这进一步影响到各军种相互之间的地位与权力。对于各军种而言，参与到军政关系当中时，形成地位与权力的基础在于国家战略的安排。陆军与海军在宪法规范中的不同规定受到了自由主义意识形态的影响，陆军更有可能导致专制。更重要的是，美国的地理位置和周边环境，陆权与海权之间的战略考量，从根本上决定了陆军和海军的宪制地位。[53]战略具有的可变性也意味着宪制地位并非一成不变，因此，各军种在适应战争形态发展的客观形势的同时，也积极做出了主观努力，将国家战略引向更有利于本军种发挥作用的方向，以此取得相对于其他军种的优势地位。例如当核武器被视为可以从根本上改变战争形态之时，以远程轰炸机投放原子弹显示出了最为突出的战略意义，此前从属于陆海军的空军在这样的背景下获得了独立的战略与政治地位，而海军和陆军的装备、人员与预算都被大幅度裁减。针对这种状态，陆军与海军也试图寻求各种方式来论证自身对于核战略的意义。[54]同时，根据主要战略对手的变化，以及新的军事技术的出现，使得提出新战略成为可能。[55]各军种之间的博弈，又面对着军事技术发展带来的对于多军种联合作战的迫切需求，从而形成关于联合作战的新军事理论。[56]这进一步强化了总统整体上的军事权力。在这样的变迁过程中，宪法所设置的分权作为一种静态的结构，实际上并不能完全达成军政关系的理想状态。

四、宪制结构之外的多元变量

对于宪制结构中军政关系变迁进行的分析，显示出在军事与政治精英之间的博弈与宪制结构之间形成动态的调适。通过这一观察视角，可以认识到，不可将理想的军政关系寄托于宪法规范所塑造的静态结构，或是认为美国宪法中所规定的军事条款足以确立军政关系上的长治久安。如果祛除了对于静态的规范结构所发挥的功能过于乐观的估计，对美国军政关系的思考也就需要更深入的理论视野，从制度的框架进一步推进到意识形态的框架。

在亨廷顿之前，对军政关系进行研究的主流观点从两个几乎相互隔绝自成体系的角度展开，即自由民主角度（其研究焦点是保护民主价值观不受外来威胁和内部叛乱的破坏）和公民共和角度（其研究焦点是通过军事组织中的公民进行积极的公民协定来维持和推进民主价值观）。[57]这两个角度的观察，实质上都强调的是民主如何驾驭军事力量，对于军事本身采取一种更为冷淡的态度。在这样的视野中，意识形态的教条主义色彩也更为突出。

亨廷顿开启了更具洞察力的思考，在此前的分析基础上，对于军事力量本身进行了更为充分与细致的理解与分析，因此在军政关系方面形成了更为现实与全面的综合性体系。在这一体系中，军事力量是一个更为专业化的职业团体，以独特的知识、技能、组织和伦理同其他职业区分开来。从这一点出发，塑造军政关系的变量进一步增加，涉及到军事职业化的程度以及职业军队的意识形态和社会主流政治意识形态之间的关系。从这样的变量出发，形成了“主观文官控制”与“客观文官控制”的区分。主观文官控制试图通过削减军事力量来维护和平，却常常事与愿违，导致好战的文官集团扩张权力而刺激战争。而客观文官控制保证了军事职业的独立性，使得军事职业既不尝试去干预政治，也能够保障国家的军事安全。由此也可以得出结论，应当追求最大化军事职业主义的客观文官控制。这种文官控制并不要求扩张文官权力、压缩军事力量，而是突出以军事职业主义实现相对于政治的中立性，坚持只从军事视角而非政治视角来考虑问题。

从韦伯、帕森斯等人的社会学视角来看，职业的分化也意味着社会控制的分化。高度职业化的群体，以共同的知识、技能和价值观塑造认同与社会中其他群体相区分，以自我约束而获得自治权力。军事力量的职业化，也就是强调军事领域的知识、技能、价值观来排除外在政治力量的干扰。军事技术越发达，知识技能的独立性也就越突出，使得致力于如何赢得战争的军事思维同考虑和谁进行战争的政治思维形成足够的分离。因此，建立在军事职业化基础上的客观文官控制成为可能，政治家无法激进地去改造军队，军队会抵制这种外来的干预，成为服务于某种政治追求的盟友。[58]

除了军事力量的职业化之外，另一个重要变量就是意识形态。军事职业主义的意识形态是保守主义，职业军人所持的保守主义的意识形态通常会更为审慎，因为越是集中精力于军事技术，越能够充分估计战争的危险性，从而显示出“自古知兵非好战”的冷静。因此，亨廷顿进一步指出，军政关系的理想形态建构不仅需要军事职业化这一条件，还对于社会主流的政治意识形态提出了要求：“军事安全的必要条件就是美国的基本价值观从自由主义转向保守主义。只有在这个具有同情理解的保守主义环境中，才能允许美国军方领导人将社会托付给他们的政治权力和社会生存不可或缺的军事职业主义结合在一起。”[59]因此，军政关系不是简单的制度构建，而是深深嵌入社会整体秩序之中，围绕着社会主流意识形态这一核心加以建构。二战后的美国军政关系发生了亨廷顿所期望的变化，军队走向保守主义，国家也走向保守主义。[60]军队的保守主义是一种延续，而民间的保守主义则是变化。以军事社会学而非军事政治学这一视角展开观察的学者，虽然与亨廷顿有较为显著的分歧，但也得出类似的结论，指出这一时期的军事价值观与民间社会价值观之间的差异性可能是历史上最小的。[61]

从以上两个维度来看，亨廷顿对于客观文官控制得以实现的两个分析维度都在当代美国处于一种理想形态。美军在全世界范围内保持着技术上的领先和战术上的不断创新，从而使得军事职业化得到确保；同时，社会的保守主义转向也更容易同军队的保守主义价值观得到兼容。而这一理想形态的实现，是否意味着军政关系完全达成一种长治久安的局面 通过宪法的规范结构未能做到的事情，通过军事职业化的增强与意识形态的演变是否能够得以完成 但前文所引述的关于当代美国军政关系的现状恰恰与此形成了矛盾。面对特朗普政府所表现出来的“另类右翼”姿态，职业军人不仅未像法律职业之类的共同体那样同特朗普处于对立立场，反而更积极地表现了支持，需要从理论上理解这种反差。

在军事技术取得突出发展的背景下，职业军人为什么变得不再那样独立于政治 由于军事技术的进一步发展与转型，传统形态的战场空间发生了变化，各种远程打击与精确制导武器的运用，导致现代战争中的军事指挥活动变得更类似于一种精准的理性计算，而淡化了传统的英雄主义与天赋。这种背景下，军事职业化的强化，实际上又导致了一种“文官化”的倾向。典型的军事将领，从英雄型转向管理型，其思维与行动方式都体现出大公司管理层的特征，是一种技术性人才而非传统的勇士形象，军人“使用成本收益分析的新语言”。[62]高级将领们在战争中对于火力、人力和物资的成本收益计算所形成的经验与知识，在退役后也更容易转入商业管理领域。因此，形成了“军事-商业友好关系”。[63]在现代高技术战争背景下，各军种对于新技术的运用，也就意味着需要投入更多的军费才能够实现，从而使各军种的领导者更需要对政治家进行游说，强化本军种的地位与资源。因此，军事与政治精英的形象有了更多的重合，而不是在专业化轨道上的分离。

现代战争的多样形态使得军队往往并不是从世界大战的视角理解战争，而是更多地在具体语境下思考特定的战争所体现的政治目标。因此，现代社会中的军事管理者不再像传统的战争英雄式领导者那样只考虑作战到底，而是更现实地理解战略任务，军官集团变得越来越有社会代表性。[64]特别是在二战之后出现的各类非传统形态的战争中，难以再像过去那样，政治中立的军事集团关注的是战术层面而非战略层面的问题，只考虑如何取得最终胜利。在多元的战争形态下，“胜利”究竟意味着什么是不确定的，因此更需要从战略层面加以思考。从朝鲜战争的失败到越战的惨痛回忆，美军面临的问题都被归结为由于政治战略目标的模糊导致军事上的战术决策无法正确制定和实施。[65]要解决这样的问题，军方要更多展开政治思考。军人如果不思考政治问题，实际上也面临不知道敌人究竟是谁、为何而战的困惑，而要结合军事需求进行政治动员工作，则又会将相关的对外政治思考带回到国内政治之中。这就同亨廷顿提出最大化军事职业主义以实现客观文官控制存在着矛盾。

军人本身的文官化，使之成为一种与文官同质的精英，更容易理解文官的思维。在这样的背景下，军人面对文官控制的态度实际上也在悄然转变。随着战争更具政治化的特点，从纯粹的军事视角理解战争变得不再准确，而需要更多去认识战争背后的政治意义。因此，军事思维本身也具有政治性了。为了避免政治家导致的军事失败，军人认为自己的职责不仅要提出军事建议，而且要保证他们所提出的建议得到实施。军人的政治立场更为清晰地被认同和被表达出来，现代军人的政治特征导致过去那种去政治化的军队不再现实。例如，有调查显示，将自己定义为共和党人的军人比例从1976年到1996年翻了一倍。[66]因此，当代的观察者做出了坦率直接的结论，认为亨廷顿建构的模式不再适合当代美国。[67]形成这一论断的基础，则是从越战到伊拉克战争，文官控制能力在削弱，而军方在决策过程中的角色更为突出，军方的战略思考使其并不信任许多政治家的战略决策能力，尤其是自由派政治家，因而也缺乏与之合作的态度，这种当代军官集团的特征使得军界对去政治化所做的承诺变得空洞。[68]

这样的趋势不仅持续，并且有更为强化的可能性。“9·11”之后的军政关系处于一种延续的冲突之中，导致军人专制主义的可能性上升，因而在“9·11”之后的军政关系中，信任成为一种关键问题，只有军政领导人之间形成互相尊重与理解，并且能够坦率交换意见，才有可能建立健康的军政关系。[69]而我们有必要注意到，为什么“‘9·11’之后”会成为一个特定的时间节点 这其实与亨廷顿关于“文明冲突”的预言联系在了一起。[70]从“文明冲突”的视野来看，当代的军事行动所具有的政治意义变得更为复杂。如果军队面临的不仅仅是国家间的政治冲突，而是文明之间的冲突，军队在政治方面的职能与思考也会进一步加强，从更深刻的思想渊源来理解军事行动的正当性。当军队在不同文明背景的国家中进行军事行动时，面对的并非正规军的堂堂之阵，而是敌人无处不在的“治安战”。战争的目标并不是占领某一地区或消灭多少有生力量，而是要执行重构社会秩序的任务。因此，军事精英们也更有可能强化对西方文明的自我认同与体验，确立为文明而战的立场。这样的国际经验又会反作用于国内的军政关系，使军人更积极地参与政治活动。因此，也就可以理解为什么有人将亨廷顿称为预言特朗普的先知。[71]在“文明冲突”的军事表现中，军队的保守主义与社会的保守主义之间形成了互动，使之进一步强化。在这一过程中，多元社会中庞杂的意识形态斗争不断推动社会思潮的分化与组合，新旧保守主义之间的冲突也显著表现出来， “新旧保守主义之争的本质在于后冷战时代的美国，到底应是一个普遍主义的世界帝国，还是一个特殊主义的民族国家，到底是一个靠专家和官僚控制的集权政府，还是守土自治的共和体制”。[72]由于保守主义内部的分裂，导致了社会的保守主义倾向并未如同理想形态那样保证军方的去政治化，反而是作为各种边缘化思想组合的旧保守主义为了与建制派新保守主义划清界限，加速推动向旧保守主义立场的回归，需要更积极地与军方形成合作。因此，这也就可以解释为什么军方可以在内外政治中更具有影响力。

五、结 语

通过历史与现实的考察，可以发现美国宪制中的军政关系表现出宪法规范、军事发展、社会意识形态几方面因素共同作用的影响。受联邦党人的保守主义思想影响，美国宪法中相关军事条款对于分权结构进行了精心设计，构成了制约美国军政关系的基本结构，有助于实现对军事力量的文官控制。在历史变迁的过程中，军政关系并非始终受制于静态的规范结构的控制，政治与军事因素的变迁都造成了宪法规范所设定的基本结构在动态博弈中被重新塑造，总统军事权力的强化、总统与军方之间合作的加强，都突破了宪法所预设的文官控制格局。从理论上来说，军事职业化和社会意识形态的保守主义倾向都对于文官控制的宪法规范起到支持作用，保证军政关系处于合理状态。但对当代美国社会中军事职业化与保守主义的发展所进行的考察，则显示出这两方面因素不仅未能对宪法预设的文官控制起到正面支持，反而产生了加强军方介入政治的负面效果。特朗普时代的军政关系现状，正是由于这些因素的影响而形成的。

当然，本文所做的分析并不意味着美国宪制中的军政关系已经产生了根本性的变迁。虽然特朗普任命了一批现役和退役将领参与高层政治，美军中也有不少将领发表了激进的政治言论，但还没有根本上改变宪制结构，暂时不必想象美国的军国主义化。但是，宪制结构当前的基本稳定，并不表明这一问题无需重视。如果推动军政关系变迁的基本逻辑与这些主要动力继续发挥作用的话，未来将可能出现更为保守主义的社会、政府与总统，并进而与保守主义的军队之间形成更紧密的关系。当这样的假设成为现实，也会对美国国内政治与对外政策产生显著的影响，有可能使军方更多主导内外政治。当然，这也意味着对中国的显著影响。因此，对美国宪制中军政关系的传统与变迁进行分析，也涉及到如何想象中美关系，如何在中美博弈中选择对策，因而这不仅仅是一个美国问题，也是一个中国问题。

[1]《孙子·计篇》。

[2]Plato,The Laws,625e,626a-b.trans.Thomas L.Pangle,New York:Basic Books,Inc.,1960,p4.

[3]参见苏力：《大国宪制》，北京：北京大学出版社，2017年，第215 222页。

[4]See,88 former military leaders write letter backing Donald Trump for president,https://edition.cnn.com/2016/09/06/politics/donald-trump-military-leadersendorsement-letter.

[5]Phillip Carter and Loren DeJonge Schulman,Trump is surrounding himself with generals.That’s dangerous,https://www.washingtonpost.com/opinions/trump-is-surrounding-himself-with-generals-thats-dangerous/2016/11/30/e6a0a972-b190-11e6-840f-e3ebab6bcdd3_story.html utm_term=.f3ae906484cb.

[6]Sara Plana,Civil-military relations under President Trump,https://cis.mit.edu/publications/newsletter/civil-military-relations-under-president-trump.

[7]塞缪尔·亨廷顿：《军人与国家：军政关系的理论与政治》，李晟译，北京：中国政法大学出版社，2017年，第129页。

[8]关于特朗普政府的保守主义倾向及其社会基础，参见孔元：《意识形态与帝国政治：战后美国保守主义的演变与危机》，《开放时代》2017年第4期；张业亮：《另类右翼的崛起及其对特朗普主义的影响》，《美国研究》2017年第4期。对保守主义作为社会价值观的发展脉络的更全面讨论，参见Corey Robin,The Reactionary Mind:Conservatism from Edmund Burke to Donald Trump,Oxford University Press,2018.

[9]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆，1980年，第8页。

[10]斯托林：《反联邦党人赞成什么 宪法反对者的政治思想》，汪庆华译，北京：北京大学出版社，2006年，第57页。

[11]参见Paul L.Atwood,War and Empire:The American Way of Life,Pluto Press,2010,pp.47 49.

[12]Francis D.Cogliano,Revolution America 1763-1815:A Political History,Routledge,2009,p.84.

[13][15][17][18]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第8、11 12、16、29 34页。

[14]参见苏力：《大国宪制》，第208 215页。

[16]参见孔华润主编：《剑桥美国对外关系史》上，王琛译，北京：新华出版社，2004年，第48 55页。

[19]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆，1985年，第130页。

[20]斯托林：《反联邦党人赞成什么 宪法反对者的政治思想》，第50 51页。

[21]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第126、208页。

[22]麦迪逊：《美国制宪会议记录》，尹宣译，沈阳：辽宁教育出版社，2003年，第594页。

[23]关于所引注的美国宪法条文，参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》（附录），北京：北京大学出版社，2000年，第489 491页。

[24][25][26]约瑟夫·斯托里：《美国宪法评注》，毛国权译，上海：上海三联书店，2006年，第351、453 454、354 355页。

[27]伯纳德·贝林：《美国革命的思想意识渊源》，涂永前译，北京：中国政法大学出版社，2007年，第302页。

[28]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，约瑟夫·斯托里：《美国宪法评注》，第140 143页。

[29]在亨廷顿看来，美国历史上只有联邦党人与内战前的南方保守主义群体是自由主义意识形态的例外，是真正的保守派。参见塞缪尔·亨廷顿：《军人与国家：军政关系的理论与政治》，第132 133页。

[30]参见麦迪逊：《美国制宪会议记录》，第590 594页。

[31]Henry C.Dethloff,Gerald E.Shenk,ed.,Citizen and Soldier:A Sourcebook on Military Service and National Defense from Colonial America to thePresent,Routledge,2010,pp.23-24.

[32]塞缪尔·亨廷顿：《军人与国家：军政关系的理论与政治》，第151页。

[33]参见富勒：《西洋世界军事史》，钮先钟译，北京：军事科学院，1980年，第18 21页。

[34]参见Jerry Cooper,The Rise of the National Guard:the Evolution of the American Militia,1865-1920,University of Nebraska Press,1997.

[35]参见塞缪尔·亨廷顿：《军人与国家：军政关系的理论与政治》，第155 160页。

[36]张羽：《冷战后美国战争动员的演变》下，《国防》2005年第8期。

[37]Michael S.Neiberg,Making Citizen-Soldiers:ROTC and the Ideology of American Military Service,Harvard University Press,2000.

[38]Sanford Levinson,The Embarrassing Second Amendment.The Yale Law Journal,Vol.99,No.3(Dec.,1989),pp.637-659.

[39]阿纳斯塔普罗：《美国1787年宪法讲疏》，赵雪纲译，北京：华夏出版社，2012年，第128页。

[40]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第131页。

[41]Fleming v.Page,50 U.S.603,13 L.Ed.276(1850).

[42]拉塞尔·韦格利：《美国陆军史》，丁志源等译，北京：解放军出版社，1989年，第277页。

[43][44]塞缪尔·亨廷顿：《军人与国家：军政关系的理论与政治》，第165、166页。

[45]参见阿纳斯塔普罗：《美国1787年宪法讲疏》，赵雪纲译，北京：华夏出版社，2012年，第131 132页。

[46]Michael Stokes Paulsen,The War Power,Harvard Journal of Law&Public Policy,vol.33,No.1(Winter,2010),pp.113-137.

[47]詹姆斯·Q.惠特曼：《战争之谕：胜利之法与现代战争形态的形成》，赖骏楠译，北京：中国政法大学出版社，2015年，第248页。

[48]孔华润主编：《剑桥美国对外关系史》下，王琛译，北京：新华出版社，2004年，第172页。

[49]Michael D.Ramsey,Textualism and War Powers,The University of Chicago Law Review,vol.69,no.4,(Fall,2002),pp.1543-1638.

[50]塞缪尔·亨廷顿：《军人与国家：军政关系的理论与政治》，第374页。

[51]National Security Act of 1947,Sec.2.

[52]National Security Act of 1947,Sec.101(a)⑦美国战略思想中，很早就形成了对海军优先性的考量，其历史发展脉络，参见陈海宏：《从“海军第一”到“海权论” 美国海军战略思想的演变》，《军事历史研究》2008年第1期。

[53]参见基辛格：《核武器与对外政策》，北京：世界知识出版社，1959年，第27 43页。

[54]参见杨震、周云亨：《论海权论的进化及新世纪美国海军的转型》，《太平洋学报》2010年第12期。

[55]参见刘志青：《美国在海湾战争后的军事理论创新》，《军事历史研究》2007年第1期。

[56]李月军：《新文武关系理论：范式替代抑或理论补充》，《军事历史研究》2010年第2期。

[57]参见Charles A.Stevenson,Warriors and Politicians:US civil-military relations under stress,Routledge,2006,pp.202-204.

[58]塞缪尔·亨廷顿：《军人与国家：军政关系的理论与政治》，第410页。

[59]欧树军：《美国军政关系的变与不变》，《读书》2017年第7期。

[60]参见Morris Janowitz,The professional soldier:a social and political portrait,Free Press,1960.

[61]Charles A.Stevenson,Warriors and Politicians:US civil-military relations under stress,Routledge,2006;Morris Janowitz,The professional soldier:asocial and political portrait,Free Press,1960.

[62]参见塞缪尔·亨廷顿：《军人与国家：军政关系的理论与政治》，第322 327页。

[63]Morris Janowitz,The professional soldier:a social and political portrait,Free Press,1960.

[64]越南战争被视为军政之间一次显著的“文化冲突”，参见Orrin Schwab,A Clash of Cultures:Civil-Military Relations During the Vietnam War,Praeger Security International,2006.

[65]Holsti,O.R.(1998/99)A Widening Gap between the US Military and Civilian Society ,International Security,23(2),pp.11,quoted from Marybeth P.Ulrich&Martin L.Cook,US Civil Military Relations since 9/11:Issues in Ethics and Policy Development,Journal of Military Ethics,vol.5,no.3(2006),pp.161-182.

[66][67]Marybeth P.Ulrich&Martin L.Cook,US Civil Military Relations since 9/11:Issues in Ethics and Policy Development,Journal of Military Ethics,vol.5,no.3(2006),pp.161-182.

[68]Mackubin Thomas Owens,What Military Officers Need to Know about Civil-Military Relations,the Ira Eaker Distinguished Lecture on National Security,delivered by Owens at the US Air Force Academy in May 2013,https://www.fpri.org/article/2013/07/what-military-officers-need-to-know-about-civilmilitary-relations/.

[69]参见亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，北京：新华出版社，2010年。

[70]Carlos Lozada,Samuel Huntington,a prophet for the Trump era,https://www.washingtonpost.com/news/book-party/wp/2017/07/18/samuel-huntington-aprophet-for-the-trump-era/ utm_term=.f01fca598243.

[71]孔元：《意识形态与帝国政治：战后美国保守主义的演变与危机》，《开放时代》2017年第4期。

[72]Jahara W.Matisek,American Civil-Military Relations Since George Washington:Has Donald Trump Changed the Dynamic Outlines of Global

Transformation,vol.10,no.3(NoV.,2017),pp.54-66.

 

一、军政关系：何以构成宪制问题

“兵者，国之大事也。死生之地，存亡之道，不可不察也。”[1]这是中国传统文化对战争的经典论述。在同一时期的西方文明中，柏拉图也指出：“一切都是从战争出发来考虑的，至少在我看来我们的立法者是以战争作为其一切行动的出发点 只有战争的胜利才有真正的意义，与之相比，一切财产与法律都不足道。”[2]在关于一国宪制的经典论述中，军事问题曾经长期受到高度重视，因此需要慎重处理国家面对的军事安全威胁，也需要认真对待军事力量在国家内政外交中的影响。但到了现代社会，军事宪制问题在宪法学的话语中被悄然遗忘了。[3]当代宪制研究更关注具体的个人权利的实现，似乎认为军事力量已经随着这个更为和平的世界而悄然隐退，因而也可以更简单地被文官政治所规训。

军政问题即使在话语层面可以被遗忘，但是在实践层面仍然不可忽视。从代表着西方宪制典范的美国也可以清晰观察到军方对其内外政治产生的影响。如在上一届美国大选期间，美国军方曾经不同寻常地在一定程度上表达了对特朗普的支持。[4]在特朗普当选总统之后，外界的观察者就立即指出，他较以往任何一位总统都更多地寻找高级将领填充其核心团队，以此赢得军方的拥护。[5]此后美国的内外政治中，带有显著军方背景的国防部长马蒂斯（Mattis）、国家安全顾问弗林（Flynn）与麦克马斯特（McMaster）、白宫幕僚长凯利（Kelly）、白宫首席战略师班农（Bannon）等，屡屡成为受关注的焦点。特朗普政府的军政关系模式表现出至少四个显著特点：依赖于军人的建议；受到现役与退役军人明显的阻力；授权军方进行军事决策；依赖军队作为外交政策的主要工具。军方垄断着国防与外交政策，甚至在某些情况下制定内政政策时，政策的输出可能并不符合公众的意愿。[6]

美国军政关系在当代表现出的这种动态，刷新了对美国宪制的一般理解。虽然现代宪法学的主流话语并不看重军政关系问题，但并不能因此认为这一问题已经实质性消失，或者说美国宪制已经完美地避免了来自军方干预的可能性。因此，仍有必要对美国的军政关系进行深入的考察。

关于美国的军政关系，最为经典的论述来自亨廷顿。亨廷顿在《军人与国家》中做出了精练而宏观的概括：总体而言，自由主义的意识形态与保守主义的宪法相结合，构成了美国军政关系的基本框架。[7]而在当下，美国不仅有保守主义的宪法，也有了一个更为保守主义的政府，这同时也反映出美国社会主流价值观的保守主义。[8]那么，这种保守主义与同样保守主义的军事价值观结合在一起，将会表现出什么样的走向 

基于这样的背景，本文试图回答的问题是：美国宪制中所确立的军政关系究竟表现出什么样的特性 当前美国政治中所体现的军政关系现状与传统中的宪制基本结构具有多大的兼容程度 某些另类现象究竟是异常状态还是可能会以制度化的方式变为常态 针对这一点，本文将从宪法规范、军事发展、社会意识形态等几个维度进一步展开论述，以多元的变量对宪制结构中的军政关系变迁进行分析。

二、美国宪制对军政关系的基本预设

美国的建立本身内在包含军事的因素。联邦党人对此进行了深入的讨论，在论证美国应当“合众为一”时，首先立足于对美国历史的描述来建构合众国的合法性，而美国历史首先则是战争的历史。从《文集》第2篇开始，首先论及的便是战争如何塑造了美国：“他们用自己共同的计划、军队和努力，在一次长期的流血战争中并肩作战，光荣地建立了全体的自由和独立”，也正是在这个过程中，美国人变成了“被最坚韧的纽带联合在一起的同胞”。[9]既然战争中建立起来的自由和独立是光荣的，并且在这一过程中塑造了民族的凝聚与认同，那么战争本身成为了建构合法性的一个重要依据。而这就和反联邦党人形成了鲜明对比，后者认为“战争就最佳意义而言也是对人民的诅咒 总而言之，它满是邪恶，如有可能，就应当尽力避免”。[10]

事实上，美国民族和国家的塑造不仅与独立战争紧密相关，而且还可以追溯到更早的战争中去。英法之间的战争不仅让殖民者形成了更紧密的组织和更明确的认同，也促使北美原住民选边站队，从而通过这样的组织形态构建了美国的雏形。[11]在独立战争之中，美国人的战争动员模式，以及形成的指挥体系，也更充分地论证了联邦党人的观点。美国人首先是以召之即来、来之能战的“快速民兵（minute man）”的方式投身于反抗英国的战争中，基于战争中统一指挥的需要才逐渐整合起来。当华盛顿被任命为首任大陆军总司令时，关键的考虑并非在于他的军事经验，而是由于他能够更好地代表各个殖民地使之统一起来，这是地区间妥协的结果，而战争的紧迫性也迫使大陆会议承担起作为一个统一的国家政府的职责。[12]因此，联邦党人做出这样的总结：“作为一个国家，我们创造过和平，也打过仗；作为一个国家，我们消灭了共同的敌人；作为一个国家，我们同外国结成联盟，签订条约、合同和公约。”[13]这样的表达，向美国人强调，正是作为一个国家团结起来之后的战争与和平，才构建了美国。

既然是战争塑造了这个国家，在这样的建国基础之上，新建的国家如何保障自我的安全，成为一个非常重要的问题。实践表明，一个合法的政权必须回应的首要问题就是从制度上有效地建立起军事力量来保卫自己，应对内外的军事威胁。[14]对于美国而言，“在一个明智而自由的人民认为必须注意的许多事物当中，为自己提供安全看来是首要的问题”，这其中“既要保证防御外国敌对势力的军事威胁，也要保证防御由于国内原因而出现的同样威胁”。[15]

对于美国而言，首先需要判断何为外部威胁，因而需要军事制度做出什么样的回应。形势看上去是严峻的。美国独立战争所具有的革命性意义，既是争取殖民地的独立，也是对君主制度的挑战，从而使新旧大陆之间展现出意识形态上的尖锐对立，而这导致了新生的美国因激进革命的形象处于一种紧张的外交关系之中，受到保守力量的强大压力。[16]从现实主义的视角来看，美国同其他国家之间还存在着显著的利益竞争，这也意味着美国的外部环境处于不利局面。这种利益竞争体现在许多方面，例如引发革命的经济冲突，在革命之后依然持续。联邦党人对此进行了生动的概括：“我们和英法两国是渔业上的竞争者 我们和英法以及其他大多数欧洲国家是航海业和运输业的竞争者 在对中国和印度的贸易中，我们妨碍了不止一个国家 我们用自己的船只扩大本国商业，决不会使在本大陆或本大陆附近拥有领土的任何国家感到高兴。”[17]整体而言，一个意识形态与传统强权不一致的大国，在经济上全面崛起的过程中将面临什么样的国家安全形势，可谓不言而喻。因此，虽然美国拥有一定的地理环境优势，但它的军事制度仍然需要能够保证建立一支强大的军事力量以抵御外敌入侵。

从国家安全的内部威胁来看，国内各州之间在经济利益上的冲突，也意味着内战的导火线随时会被引燃。如果说外战的威胁还可以借助地理环境来加以避免的话，那么内战的威胁更需要依赖制度解决。历史经验表明，民主共和国之间并不能避免战争，因此不仅美国可能会与其他国家之间发生战争，美国内部如果分化成多个民主国家，相互之间也不能避免战争。领土的争端、商业的竞争、联邦公债的分摊、各州公民私权受到的侵犯，都可能成为引起冲突的原因。[18]如果各州继续保有自己的主权，那么即使同为民主国家，也难以避免相互之间陷入欧洲大陆过去那样的无休止战争状态。即使曾经有并肩作战的历史，也不能保证各州未来始终团结如一。毕竟“事后当没有共同敌人的时候 就必然又会由于利益的分歧而解体和重新陷入互相为战的状态”，[19]而要避免这一点，必须建立一个统一主权的政府，以其“使人畏惧的共同权力”来避免内战。

基于对内外威胁的考量，建国之后的美国需要建立起足以保障国家安全的军事力量，并以相应的政治制度对军事力量进行控制。对此，不同派别并无根本分歧。当战争无法避免时，如何赢得战争就成为了关键，这是国家必须承担的任务。因此，对军事制度的建构也就有了明确要求，即怎样的制度有利于国家赢得战争。首先，美国需要什么样的军事力量 一种回答指出，“一旦战争到来，靠得住的不是伟大的陆军或海军，而是美国精神，是那种支持美国的自由，真正阳刚的独立和热爱国家的美国精神。”[20]另一种回答则认为，同纪律严明的正规军稳健的作战，只能由同样的军队来进行才能获胜，因此“常备军是危险的，同时又可能是一种必要的措施”。[21]因而，折中的结论就体现为：“最好的办法，是避免大规模的常备军，制定有效的条款，建立一支良好的民兵。”[22]接下来的问题就成为如何确定必要而又非大规模的常备军，并且制定“有效的条款”。对此，宪法对陆军、海军和民兵的不同条款做出了回应。宪法第一条第八款规定了国会具有的以下军事权力：“募集和维持陆军，但每次拨充该项费用的款项，其有效期不得超过两年；配备和保持海军；制定有关管理和控制陆海军队的各种条例；制定召集民兵的条例，以便执行联邦法律，镇压叛乱和击退侵略；规定民兵的组织、装备和训练，以及民兵为合众国服役时的管理办法，但各州保留其民兵军官任命权，和依照国会规定的条例训练其民兵的权力。”第十款对州的权力进行了限制：“未经国会同意，各州 不得在和平时期保持军队和军舰。”宪法第二条第二款对总统的军事权规定如下：“总统为合众国陆海军的总司令，并在各州民兵受征召为合众国执行任务时担任统帅。”[23]

宪法中的军事条款，充分体现出权力制衡的基本结构。首先，在立法权与行政权之间通过军政权与军令权的划分进行制衡，国会掌握着组织和管理军队的军政权，总统则拥有作战指挥的军令权。建立和管理武装力量的权力，是“宣战权力不可或缺的所附带的”。如果宣战权力不能与此结合在一起的话，“简直就是虚张声势，是没有防御力量的有害手段”。[24]而在宣战之后，进入战争状态中动用武装力量就被视为明显属于行政性质的权力，统一、迅速、能动和果断，这些对于胜利不可或缺的特性，决定了只能由单一的行政长官行使权力，而不能分享。[25]其次，对陆军与海军的编制进行了制衡，陆军的每次拨款有效期不超过两年，意味着无法确保其编制规模的长期性，必须定期接受国会的审查，而海军则成为始终保持编制的常备军。这种区分的重要理由在于，海军是成本最低也是最好的防御，并且也是一支无论多么强大有力也不会危及自由的军队。[26]第三，民兵与常备军之间也形成了制衡，国家武装力量成为公民组成的民兵队伍与职业国家军队组成的混合体，陆军的军事拨款存在着持续时间的限制，而民兵则成为长期存在的正式军事力量。因此，民兵可以对常规军队构成一种强有力的制约，并在总体上产生足够的威慑。[27]最后，对民兵的管理也体现中央与地方的制衡，联邦对民兵这一武装力量进行整体上的统领，但其中的军官任命权和平时的训练则归属各州。只有把民兵的管理交给全国政权来指导，才能做到所希望的统一；通过军官由各州任命来消除联邦政府因掌握民兵而危及自由的可能。[28]

美国宪法中的这些军事条款，总体上体现出联邦党人对军事的理解，具有保守主义的倾向。[29]但在制宪辩论过程中，联邦党人也与自己的反对者达成了一定的共识与妥协。[30]民兵作为一种重要的军事力量进入宪法条款之中，反映出联邦党人与反联邦党人双方对于民兵的重要性都予以认可。更重要的是，从自由主义的意识形态出发，为自由而战的“公民军人”被视为美国精神的重要内容。华盛顿指出，每一公民在享受自由政府为其提供的保护时，不仅要履行财产义务，还应当亲力亲为，以使他们拥有真正的军人的光荣与骄傲以及对共和国的爱国情怀。[31]由于保卫国家安全的责任属于每一个公民，体现出民主原则的民兵被视为唯一适合新共和国的军事力量形式。[32]正是如此，美国的军事力量得以与旧大陆的贵族制的雇佣军或是强制征兵组织的职业军队区分开来。这意味着美国处理军政关系的重要原则是避免一种脱离公民社会的独立军事力量形成对民主和自由的威胁。

三、宪制结构中军政关系的动态演变

以宪法中的军事条款为基础所建立的军政关系在实践中所发挥的效果似乎是相当成功的。毕竟，无论是联邦党人还是反联邦党人在制宪讨论中最为担忧的那些问题都没有出现，既没有出现国内的军事独裁，也没有出现外来的强敌入侵。在历次对外战争中，尤其是两次世界大战中，美国都成为了胜利一方，更表明了美国的军政关系发挥了积极影响。那么，这是否表明美国宪制中对于军政关系的预设值得作为一个理想的模型而认可 对此需要注意的是，军政关系的实践也并非一直如其预设的框架那样稳定，而是受到内外政治的影响处于动态的发展变迁之中。因此，我们需要在历史变迁的语境中来理解美国军政关系。在变迁过程中，军政关系的预设结构中各方面力量经历的此消彼长与国内和国际政治有着紧密的联系。因此，对这一历史进程的考察，也就需要结合内外政治两方面加以展开。美国对外的军事与战略的动力影响到国内政治中军政关系各方面力量的消长。对于这一基本框架的界定，可以通过对美国宪法中关于军事条款的观察，进一步从正规军与民兵、军政与军令、陆军与海军这几个维度来展开。

宪制体系中的民兵与正规军框架构成了最典型的美国特色。虽然联邦党人与反联邦党人对于美国的安全形势与保卫国家安全的方式存在着显著的分歧，但还是将民兵与新生共和国的民主和自由结合在一起。根据宪法中的民兵条款，民兵的双重控制结构使之在联邦与州之间左右逢源，免于完全归属某一方，无论在中央与地方都成为一种举足轻重的力量，民兵在宪制结构中的这种地位，既来自作为重要军事力量的现实功能，也来自所代表的政治正当性。

随着战争形态的发展，这种军事力量的现实功能表现出衰落的趋势。首先，大规模的现代化战争需要更严明的纪律和更统一的指挥。在美国内战中，更体现民兵传统的南方军队始终是缺乏纪律性的游击作战，甚至自由散漫到脱离战场回家照顾家庭或是料理私事，这种特性在许多关键时刻导致战役的失利。[33]其次，现代战争具有更高的技术水平与专业化分工程度，这意味着军队的战斗力来自更高技术水平的装备与更专业化的训练，这一切难以通过寓兵于民的方式达到。因此，作为军事力量的民兵实际上不再是表现出传统中“召之即来来之能战”的公民军人特性，而是成为更专业性的独立武装力量。以宪法中的民兵条款为基础，国民警卫队成为一种常备军之外的常备军形态。1903年国会通过的《迪克法案》（Dick Act）确立了国民警卫队作为组织化的军队预备力量的性质，提供了更充足的联邦资金支持，与未完成这种组织建设的传统民兵形态形成了明确区分。[34]国民警卫队具有的高度专业化性质，加上以民兵形态作为包装，使之在宪法民兵条款基础上成为一支强势的政治力量，甚至自称为“帝国之内的帝国”。[35]随着美国军事实力的持续增强，美国的对外政策从孤立的门罗主义走向更具扩张性，意味着国民警卫队需要具有更强的对外投放能力才能够体现出现实功能，而非通过传统的保家卫国功能来体现实际意义。因此，当正规军的动员效率与规模不足时，国民警卫队就被快速转入现役，作为联邦的军事力量投入到对外军事活动中。为实现这一目标，在国民警卫队中增加了战略空运、空中加油部队等空军部队，陆军则建立了作为“现役和后备役部队一体化”建设试验单位的陆军国民警卫队第 7步兵师和第24步兵师，这两个师均由3个得到加强的国民警卫队旅组成，由现役将军任师长，并与所属正规部队实现了“作战技能无缝隙，组织体制无缝隙，武器装备无缝隙”的“无缝隙对接”，平时就“处于现役状态”，“能够在90天内完全投入部署”。[36]国民警卫队的专业化建设模式，又使之进一步延伸出相关的组织化形态，最为突出的就是高中和大学建立了“预备役军官训练团”（ROTC），吸收学生参与军事训练。经过军事训练的公民，重塑了公民军人的传统，他们与统一的、体系化的联邦军队形成了更密切的关联，而不是成为独立战争时期那样区域性的自我组织的民兵集团。[37]当国民警卫队积极地借助于宪法中的民兵条款谋取自身强势的政治地位时，这并不表明预设的宪制结构得到了实现，反而意味着立宪者所构想的那种民兵体制已不复存在。“全民皆兵”被异化为持枪权，不再具有公民整体团结起来保卫国家的意义，而只是表达公民个体抵抗联邦或州可能的暴政这种象征性的政治意义。[38]

从宪法的分权原则出发，对于军政权与军令权在国会与总统之间进行了划分。国会的权力通过拨款、立法与调查监督这样的方式来发挥，在宪法中得到了更为明确的规定。国会所决定的外援、防御和其他拨款，以及相关的立法，比多数总统在多数时候所做的事情更能决定合众国在世界范围内以什么姿态出现。[39]总统则被直接规定为“陆海军总司令”这一抽象形态，也就是说，以文官实现对军事力量的控制可以形成立法机关的控制与行政机关的控制两种模式。在立宪者看来，这种分权能够利用立法与行政机关之间的制衡，最大程度上避免军队对自由的威胁，因为“一支庞大到能够严重威胁这些自由的军队，只有逐渐增大才能形成；这就不仅需要立法机关和行政部门的暂时结合，而且需要长时期不断的共谋”。[40]在理想的模式下，国会能够在平时为军队确定法律上和财政上的限制框架，从而使军队不可能成为一个针插不进、水泼不进的独立王国，而总统则能够在战时保证军队按照文官政治家的决策去履行职责，不追求独立的战略目标。实际上，这样的分权也使得军方存在着选边站队的可能性。理论上来说，军方既可以形成直接面向国会的组织形式，根据国会立法来具体规定军队的组织形态，同时通过国会的拨款来保持这种形态；同时，军方也可以直接接受总统作为统帅，为了行使这种统帅权力，在军事指挥之外必然也包括一定程度上的日常管理。为了作战指挥的必要，也有必要通过人事任命对军队实施控制，并进而形成相应的管理规则。因此，总统作为总司令的这一职位究竟应当如何准确界定，就存在更模糊因而也更开放的空间。联邦最高法院在1850年宣布，总统的职责与权力都是“纯粹的军事权力”，作为总司令“被授权依法发布命令指挥陆海军的行动”，并以“最有效骚扰、压制并削弱敌人的方式运用军队”。[41]

宪法所设计的总统与国会之间的这种分权结构，并非一种完全均势的稳定状态，而是处于一种动态博弈状态。对于国会而言，根据宪法所获得的立法与拨款权力是重要的博弈手段。内战后，国会根据重建法解除了宪法规定的陆海军总司令指挥驻南方陆军的权力，这一时期实际上存在着两支陆军，一支属于国会的驻南方陆军，另一支则是接受总统指挥的履行和平时期职责的陆军。[42]在《陆军拨款法》和《1920年陆军组织法》中，国会将总统作为全军总司令的职权向陆军总司令转移，并形成文职的陆军部长与陆军参谋部之间的对峙关系。[43]在国会采取该策略的同时，总统则展现出更为灵活的手段，将全军统帅的职权借助于人事链条加以延伸。内阁的文职军种部长和各军种的军方首长形成两条直接联系总统的渠道，相互之间既有分工制约，也存在竞争关系，因此文职部长和军事首长都努力与总统形成更为密切的关系，从而强化了总统的权力。在这种博弈过程中，军方也因为国会和总统关注的问题差异，而在不同问题上形成各自的倾向性，并以选边站队的方式加入到立法权与行政权的冲突中去。[44]与此同时，总统还常常以隐身白宫幕后的顾问，架空国会批准的、具有明确宪法地位的内阁部长的权力，例如国家安全顾问不由参议院批准，“而竟能在一届又一届政府中傲慢地接管国务卿和国防部长的许多职责”。[45]

在军事权的分化与制衡框架中，宪法确认国会的权力是决定发动战争，在国会将国家带入战争状态之后，进行战争就成了总统的权力。[46]宪法对军事权的分配，显示的是18世纪的战争观。“18世纪战争是有限战争，因为它是一种合法主权者的合法活动”。[47]在这种战争观的支配下，发动战争是主权者所独有的正当权利。也就是说，国会对军事事务的领导权力来自宣战这一决策权力的自然延伸。但是， “宣战”这一国会权力在现代的国际关系实践中实质上具有的意义被逐渐淡化了。传统国际法中的宣战程序在现代战争中常常被忽略。这就意味着国会通过宣战来行使的军事权力处于悬置状态，总统实际上更容易运用行政权力来掌握军事力量。当美国进入二战中的欧洲战场时，就是一场“还未宣布的战争”，罗斯福总统针对德国潜艇的袭击给海军下达了“当场开火”的命令。[48]此后的朝鲜战争、越南战争，总统都在国会之前做出了军事行动的决策。即使对于宪法中的宣战权力进行更广义的解释以捍卫国会权力，也仍然必须承认对外来袭击进行反应未必是宣战，并且也并非所有军事行动都属于战争。[49]对于总统而言，进行战争的权力，在现代化战争条件下意味着更迅速的决断以及更全面的调动各方面资源。当全面动员的“总体战”成为现代战争不可避免的趋势时，进行战争的权力也就日益成为一种总体上的权力。

总统所拥有的总体性军事权力的扩张也带来了统帅机构的扩充。随着战争形态的变化，宪法上所设计的陆海军之分事实上难以适应更为现代化的战争需求。二战之后，总统提出建立一个单一的武装部队部门和单一首长的方案，虽然国会一再表示反对，但最终在1947年批准了第三份方案。[50]《1947年国家安全法》在国会通过之后，明确了对军队的统一领导体制，也确立了总统通过行政机构行使军事权的基本框架。国会明确表示：“为涉及国家安全的政府部门、机构和职能提供综合的政策与程序，建立国防部统一指挥、领导与控制陆海空三个军事部门。”[51]因此，美国政府建立了国家安全委员会（National Security Council），其职能被界定为“向总统提供涉及国家安全问题的内政、外交与军事建议，从而使军方与其他机构在涉及国家安全的事务方面能够更高效地合作”。[52]《1947年国家安全法》通过以后，经过1949年的修改，所确立的总统统帅权的基本框架是：总统通过国防部所属的陆海空三军种部对全军实施行政领导，通过国防部所属的参谋长联席会议对全军部队实施作战指挥，通过国家安全委员会进行战略决策。自从1947年国家安全法通过以来，国防部长一直是总统处理一切与国防部有关事务的主要助手，国防部长对军事部门拥有法定的领导、指挥与控制权。国防部是全军的最高统帅机关，由武装部队政策委员会、国防部长办公厅、参谋长联席会议和陆、海、空三军种部组成。直至今天，国防部占联邦政府雇员总数的比重长期在35%至78%之间，是美国联邦政府的第一大部。1986年的戈德华特·尼科尔斯国防部重组法案高度加强了国防部长的统一领导，对美军指挥链进行了改进，明确由总统通过国防部长直接指挥各联合作战司令部，参联会主席作为最高军事长官，承担总统与国防部长首席军事顾问的角色，但没有决策和下达命令的权力，各军种彻底退出作战指挥链，专门负责军政事务。在这样的框架形成之后，总统的军事权力变得更为完整，不再局限于战争时期。

军政关系的结构变迁过程中，军方对政治的参与和影响，始终同军事力量在战争中所表现出来的现实功能结合在一起，这进一步影响到各军种相互之间的地位与权力。对于各军种而言，参与到军政关系当中时，形成地位与权力的基础在于国家战略的安排。陆军与海军在宪法规范中的不同规定受到了自由主义意识形态的影响，陆军更有可能导致专制。更重要的是，美国的地理位置和周边环境，陆权与海权之间的战略考量，从根本上决定了陆军和海军的宪制地位。[53]战略具有的可变性也意味着宪制地位并非一成不变，因此，各军种在适应战争形态发展的客观形势的同时，也积极做出了主观努力，将国家战略引向更有利于本军种发挥作用的方向，以此取得相对于其他军种的优势地位。例如当核武器被视为可以从根本上改变战争形态之时，以远程轰炸机投放原子弹显示出了最为突出的战略意义，此前从属于陆海军的空军在这样的背景下获得了独立的战略与政治地位，而海军和陆军的装备、人员与预算都被大幅度裁减。针对这种状态，陆军与海军也试图寻求各种方式来论证自身对于核战略的意义。[54]同时，根据主要战略对手的变化，以及新的军事技术的出现，使得提出新战略成为可能。[55]各军种之间的博弈，又面对着军事技术发展带来的对于多军种联合作战的迫切需求，从而形成关于联合作战的新军事理论。[56]这进一步强化了总统整体上的军事权力。在这样的变迁过程中，宪法所设置的分权作为一种静态的结构，实际上并不能完全达成军政关系的理想状态。

四、宪制结构之外的多元变量

对于宪制结构中军政关系变迁进行的分析，显示出在军事与政治精英之间的博弈与宪制结构之间形成动态的调适。通过这一观察视角，可以认识到，不可将理想的军政关系寄托于宪法规范所塑造的静态结构，或是认为美国宪法中所规定的军事条款足以确立军政关系上的长治久安。如果祛除了对于静态的规范结构所发挥的功能过于乐观的估计，对美国军政关系的思考也就需要更深入的理论视野，从制度的框架进一步推进到意识形态的框架。

在亨廷顿之前，对军政关系进行研究的主流观点从两个几乎相互隔绝自成体系的角度展开，即自由民主角度（其研究焦点是保护民主价值观不受外来威胁和内部叛乱的破坏）和公民共和角度（其研究焦点是通过军事组织中的公民进行积极的公民协定来维持和推进民主价值观）。[57]这两个角度的观察，实质上都强调的是民主如何驾驭军事力量，对于军事本身采取一种更为冷淡的态度。在这样的视野中，意识形态的教条主义色彩也更为突出。

亨廷顿开启了更具洞察力的思考，在此前的分析基础上，对于军事力量本身进行了更为充分与细致的理解与分析，因此在军政关系方面形成了更为现实与全面的综合性体系。在这一体系中，军事力量是一个更为专业化的职业团体，以独特的知识、技能、组织和伦理同其他职业区分开来。从这一点出发，塑造军政关系的变量进一步增加，涉及到军事职业化的程度以及职业军队的意识形态和社会主流政治意识形态之间的关系。从这样的变量出发，形成了“主观文官控制”与“客观文官控制”的区分。主观文官控制试图通过削减军事力量来维护和平，却常常事与愿违，导致好战的文官集团扩张权力而刺激战争。而客观文官控制保证了军事职业的独立性，使得军事职业既不尝试去干预政治，也能够保障国家的军事安全。由此也可以得出结论，应当追求最大化军事职业主义的客观文官控制。这种文官控制并不要求扩张文官权力、压缩军事力量，而是突出以军事职业主义实现相对于政治的中立性，坚持只从军事视角而非政治视角来考虑问题。

从韦伯、帕森斯等人的社会学视角来看，职业的分化也意味着社会控制的分化。高度职业化的群体，以共同的知识、技能和价值观塑造认同与社会中其他群体相区分，以自我约束而获得自治权力。军事力量的职业化，也就是强调军事领域的知识、技能、价值观来排除外在政治力量的干扰。军事技术越发达，知识技能的独立性也就越突出，使得致力于如何赢得战争的军事思维同考虑和谁进行战争的政治思维形成足够的分离。因此，建立在军事职业化基础上的客观文官控制成为可能，政治家无法激进地去改造军队，军队会抵制这种外来的干预，成为服务于某种政治追求的盟友。[58]

除了军事力量的职业化之外，另一个重要变量就是意识形态。军事职业主义的意识形态是保守主义，职业军人所持的保守主义的意识形态通常会更为审慎，因为越是集中精力于军事技术，越能够充分估计战争的危险性，从而显示出“自古知兵非好战”的冷静。因此，亨廷顿进一步指出，军政关系的理想形态建构不仅需要军事职业化这一条件，还对于社会主流的政治意识形态提出了要求：“军事安全的必要条件就是美国的基本价值观从自由主义转向保守主义。只有在这个具有同情理解的保守主义环境中，才能允许美国军方领导人将社会托付给他们的政治权力和社会生存不可或缺的军事职业主义结合在一起。”[59]因此，军政关系不是简单的制度构建，而是深深嵌入社会整体秩序之中，围绕着社会主流意识形态这一核心加以建构。二战后的美国军政关系发生了亨廷顿所期望的变化，军队走向保守主义，国家也走向保守主义。[60]军队的保守主义是一种延续，而民间的保守主义则是变化。以军事社会学而非军事政治学这一视角展开观察的学者，虽然与亨廷顿有较为显著的分歧，但也得出类似的结论，指出这一时期的军事价值观与民间社会价值观之间的差异性可能是历史上最小的。[61]

从以上两个维度来看，亨廷顿对于客观文官控制得以实现的两个分析维度都在当代美国处于一种理想形态。美军在全世界范围内保持着技术上的领先和战术上的不断创新，从而使得军事职业化得到确保；同时，社会的保守主义转向也更容易同军队的保守主义价值观得到兼容。而这一理想形态的实现，是否意味着军政关系完全达成一种长治久安的局面 通过宪法的规范结构未能做到的事情，通过军事职业化的增强与意识形态的演变是否能够得以完成 但前文所引述的关于当代美国军政关系的现状恰恰与此形成了矛盾。面对特朗普政府所表现出来的“另类右翼”姿态，职业军人不仅未像法律职业之类的共同体那样同特朗普处于对立立场，反而更积极地表现了支持，需要从理论上理解这种反差。

在军事技术取得突出发展的背景下，职业军人为什么变得不再那样独立于政治 由于军事技术的进一步发展与转型，传统形态的战场空间发生了变化，各种远程打击与精确制导武器的运用，导致现代战争中的军事指挥活动变得更类似于一种精准的理性计算，而淡化了传统的英雄主义与天赋。这种背景下，军事职业化的强化，实际上又导致了一种“文官化”的倾向。典型的军事将领，从英雄型转向管理型，其思维与行动方式都体现出大公司管理层的特征，是一种技术性人才而非传统的勇士形象，军人“使用成本收益分析的新语言”。[62]高级将领们在战争中对于火力、人力和物资的成本收益计算所形成的经验与知识，在退役后也更容易转入商业管理领域。因此，形成了“军事-商业友好关系”。[63]在现代高技术战争背景下，各军种对于新技术的运用，也就意味着需要投入更多的军费才能够实现，从而使各军种的领导者更需要对政治家进行游说，强化本军种的地位与资源。因此，军事与政治精英的形象有了更多的重合，而不是在专业化轨道上的分离。

现代战争的多样形态使得军队往往并不是从世界大战的视角理解战争，而是更多地在具体语境下思考特定的战争所体现的政治目标。因此，现代社会中的军事管理者不再像传统的战争英雄式领导者那样只考虑作战到底，而是更现实地理解战略任务，军官集团变得越来越有社会代表性。[64]特别是在二战之后出现的各类非传统形态的战争中，难以再像过去那样，政治中立的军事集团关注的是战术层面而非战略层面的问题，只考虑如何取得最终胜利。在多元的战争形态下，“胜利”究竟意味着什么是不确定的，因此更需要从战略层面加以思考。从朝鲜战争的失败到越战的惨痛回忆，美军面临的问题都被归结为由于政治战略目标的模糊导致军事上的战术决策无法正确制定和实施。[65]要解决这样的问题，军方要更多展开政治思考。军人如果不思考政治问题，实际上也面临不知道敌人究竟是谁、为何而战的困惑，而要结合军事需求进行政治动员工作，则又会将相关的对外政治思考带回到国内政治之中。这就同亨廷顿提出最大化军事职业主义以实现客观文官控制存在着矛盾。

军人本身的文官化，使之成为一种与文官同质的精英，更容易理解文官的思维。在这样的背景下，军人面对文官控制的态度实际上也在悄然转变。随着战争更具政治化的特点，从纯粹的军事视角理解战争变得不再准确，而需要更多去认识战争背后的政治意义。因此，军事思维本身也具有政治性了。为了避免政治家导致的军事失败，军人认为自己的职责不仅要提出军事建议，而且要保证他们所提出的建议得到实施。军人的政治立场更为清晰地被认同和被表达出来，现代军人的政治特征导致过去那种去政治化的军队不再现实。例如，有调查显示，将自己定义为共和党人的军人比例从1976年到1996年翻了一倍。[66]因此，当代的观察者做出了坦率直接的结论，认为亨廷顿建构的模式不再适合当代美国。[67]形成这一论断的基础，则是从越战到伊拉克战争，文官控制能力在削弱，而军方在决策过程中的角色更为突出，军方的战略思考使其并不信任许多政治家的战略决策能力，尤其是自由派政治家，因而也缺乏与之合作的态度，这种当代军官集团的特征使得军界对去政治化所做的承诺变得空洞。[68]

这样的趋势不仅持续，并且有更为强化的可能性。“9·11”之后的军政关系处于一种延续的冲突之中，导致军人专制主义的可能性上升，因而在“9·11”之后的军政关系中，信任成为一种关键问题，只有军政领导人之间形成互相尊重与理解，并且能够坦率交换意见，才有可能建立健康的军政关系。[69]而我们有必要注意到，为什么“‘9·11’之后”会成为一个特定的时间节点 这其实与亨廷顿关于“文明冲突”的预言联系在了一起。[70]从“文明冲突”的视野来看，当代的军事行动所具有的政治意义变得更为复杂。如果军队面临的不仅仅是国家间的政治冲突，而是文明之间的冲突，军队在政治方面的职能与思考也会进一步加强，从更深刻的思想渊源来理解军事行动的正当性。当军队在不同文明背景的国家中进行军事行动时，面对的并非正规军的堂堂之阵，而是敌人无处不在的“治安战”。战争的目标并不是占领某一地区或消灭多少有生力量，而是要执行重构社会秩序的任务。因此，军事精英们也更有可能强化对西方文明的自我认同与体验，确立为文明而战的立场。这样的国际经验又会反作用于国内的军政关系，使军人更积极地参与政治活动。因此，也就可以理解为什么有人将亨廷顿称为预言特朗普的先知。[71]在“文明冲突”的军事表现中，军队的保守主义与社会的保守主义之间形成了互动，使之进一步强化。在这一过程中，多元社会中庞杂的意识形态斗争不断推动社会思潮的分化与组合，新旧保守主义之间的冲突也显著表现出来， “新旧保守主义之争的本质在于后冷战时代的美国，到底应是一个普遍主义的世界帝国，还是一个特殊主义的民族国家，到底是一个靠专家和官僚控制的集权政府，还是守土自治的共和体制”。[72]由于保守主义内部的分裂，导致了社会的保守主义倾向并未如同理想形态那样保证军方的去政治化，反而是作为各种边缘化思想组合的旧保守主义为了与建制派新保守主义划清界限，加速推动向旧保守主义立场的回归，需要更积极地与军方形成合作。因此，这也就可以解释为什么军方可以在内外政治中更具有影响力。

五、结 语

通过历史与现实的考察，可以发现美国宪制中的军政关系表现出宪法规范、军事发展、社会意识形态几方面因素共同作用的影响。受联邦党人的保守主义思想影响，美国宪法中相关军事条款对于分权结构进行了精心设计，构成了制约美国军政关系的基本结构，有助于实现对军事力量的文官控制。在历史变迁的过程中，军政关系并非始终受制于静态的规范结构的控制，政治与军事因素的变迁都造成了宪法规范所设定的基本结构在动态博弈中被重新塑造，总统军事权力的强化、总统与军方之间合作的加强，都突破了宪法所预设的文官控制格局。从理论上来说，军事职业化和社会意识形态的保守主义倾向都对于文官控制的宪法规范起到支持作用，保证军政关系处于合理状态。但对当代美国社会中军事职业化与保守主义的发展所进行的考察，则显示出这两方面因素不仅未能对宪法预设的文官控制起到正面支持，反而产生了加强军方介入政治的负面效果。特朗普时代的军政关系现状，正是由于这些因素的影响而形成的。

当然，本文所做的分析并不意味着美国宪制中的军政关系已经产生了根本性的变迁。虽然特朗普任命了一批现役和退役将领参与高层政治，美军中也有不少将领发表了激进的政治言论，但还没有根本上改变宪制结构，暂时不必想象美国的军国主义化。但是，宪制结构当前的基本稳定，并不表明这一问题无需重视。如果推动军政关系变迁的基本逻辑与这些主要动力继续发挥作用的话，未来将可能出现更为保守主义的社会、政府与总统，并进而与保守主义的军队之间形成更紧密的关系。当这样的假设成为现实，也会对美国国内政治与对外政策产生显著的影响，有可能使军方更多主导内外政治。当然，这也意味着对中国的显著影响。因此，对美国宪制中军政关系的传统与变迁进行分析，也涉及到如何想象中美关系，如何在中美博弈中选择对策，因而这不仅仅是一个美国问题，也是一个中国问题。

[1]《孙子·计篇》。

[2]Plato,The Laws,625e,626a-b.trans.Thomas L.Pangle,New York:Basic Books,Inc.,1960,p4.

[3]参见苏力：《大国宪制》，北京：北京大学出版社，2017年，第215 222页。

[4]See,88 former military leaders write letter backing Donald Trump for president,https://edition.cnn.com/2016/09/06/politics/donald-trump-military-leadersendorsement-letter.

[5]Phillip Carter and Loren DeJonge Schulman,Trump is surrounding himself with generals.That’s dangerous,https://www.washingtonpost.com/opinions/trump-is-surrounding-himself-with-generals-thats-dangerous/2016/11/30/e6a0a972-b190-11e6-840f-e3ebab6bcdd3_story.html utm_term=.f3ae906484cb.

[6]Sara Plana,Civil-military relations under President Trump,https://cis.mit.edu/publications/newsletter/civil-military-relations-under-president-trump.

[7]塞缪尔·亨廷顿：《军人与国家：军政关系的理论与政治》，李晟译，北京：中国政法大学出版社，2017年，第129页。

[8]关于特朗普政府的保守主义倾向及其社会基础，参见孔元：《意识形态与帝国政治：战后美国保守主义的演变与危机》，《开放时代》2017年第4期；张业亮：《另类右翼的崛起及其对特朗普主义的影响》，《美国研究》2017年第4期。对保守主义作为社会价值观的发展脉络的更全面讨论，参见Corey Robin,The Reactionary Mind:Conservatism from Edmund Burke to Donald Trump,Oxford University Press,2018.

[9]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆，1980年，第8页。

[10]斯托林：《反联邦党人赞成什么 宪法反对者的政治思想》，汪庆华译，北京：北京大学出版社，2006年，第57页。

[11]参见Paul L.Atwood,War and Empire:The American Way of Life,Pluto Press,2010,pp.47 49.

[12]Francis D.Cogliano,Revolution America 1763-1815:A Political History,Routledge,2009,p.84.

[13][15][17][18]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第8、11 12、16、29 34页。

[14]参见苏力：《大国宪制》，第208 215页。

[16]参见孔华润主编：《剑桥美国对外关系史》上，王琛译，北京：新华出版社，2004年，第48 55页。

[19]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆，1985年，第130页。

[20]斯托林：《反联邦党人赞成什么 宪法反对者的政治思想》，第50 51页。

[21]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第126、208页。

[22]麦迪逊：《美国制宪会议记录》，尹宣译，沈阳：辽宁教育出版社，2003年，第594页。

[23]关于所引注的美国宪法条文，参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》（附录），北京：北京大学出版社，2000年，第489 491页。

[24][25][26]约瑟夫·斯托里：《美国宪法评注》，毛国权译，上海：上海三联书店，2006年，第351、453 454、354 355页。

[27]伯纳德·贝林：《美国革命的思想意识渊源》，涂永前译，北京：中国政法大学出版社，2007年，第302页。

[28]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，约瑟夫·斯托里：《美国宪法评注》，第140 143页。

[29]在亨廷顿看来，美国历史上只有联邦党人与内战前的南方保守主义群体是自由主义意识形态的例外，是真正的保守派。参见塞缪尔·亨廷顿：《军人与国家：军政关系的理论与政治》，第132 133页。

[30]参见麦迪逊：《美国制宪会议记录》，第590 594页。

[31]Henry C.Dethloff,Gerald E.Shenk,ed.,Citizen and Soldier:A Sourcebook on Military Service and National Defense from Colonial America to thePresent,Routledge,2010,pp.23-24.

[32]塞缪尔·亨廷顿：《军人与国家：军政关系的理论与政治》，第151页。

[33]参见富勒：《西洋世界军事史》，钮先钟译，北京：军事科学院，1980年，第18 21页。

[34]参见Jerry Cooper,The Rise of the National Guard:the Evolution of the American Militia,1865-1920,University of Nebraska Press,1997.

[35]参见塞缪尔·亨廷顿：《军人与国家：军政关系的理论与政治》，第155 160页。

[36]张羽：《冷战后美国战争动员的演变》下，《国防》2005年第8期。

[37]Michael S.Neiberg,Making Citizen-Soldiers:ROTC and the Ideology of American Military Service,Harvard University Press,2000.

[38]Sanford Levinson,The Embarrassing Second Amendment.The Yale Law Journal,Vol.99,No.3(Dec.,1989),pp.637-659.

[39]阿纳斯塔普罗：《美国1787年宪法讲疏》，赵雪纲译，北京：华夏出版社，2012年，第128页。

[40]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第131页。

[41]Fleming v.Page,50 U.S.603,13 L.Ed.276(1850).

[42]拉塞尔·韦格利：《美国陆军史》，丁志源等译，北京：解放军出版社，1989年，第277页。

[43][44]塞缪尔·亨廷顿：《军人与国家：军政关系的理论与政治》，第165、166页。

[45]参见阿纳斯塔普罗：《美国1787年宪法讲疏》，赵雪纲译，北京：华夏出版社，2012年，第131 132页。

[46]Michael Stokes Paulsen,The War Power,Harvard Journal of Law&Public Policy,vol.33,No.1(Winter,2010),pp.113-137.

[47]詹姆斯·Q.惠特曼：《战争之谕：胜利之法与现代战争形态的形成》，赖骏楠译，北京：中国政法大学出版社，2015年，第248页。

[48]孔华润主编：《剑桥美国对外关系史》下，王琛译，北京：新华出版社，2004年，第172页。

[49]Michael D.Ramsey,Textualism and War Powers,The University of Chicago Law Review,vol.69,no.4,(Fall,2002),pp.1543-1638.

[50]塞缪尔·亨廷顿：《军人与国家：军政关系的理论与政治》，第374页。

[51]National Security Act of 1947,Sec.2.

[52]National Security Act of 1947,Sec.101(a)⑦美国战略思想中，很早就形成了对海军优先性的考量，其历史发展脉络，参见陈海宏：《从“海军第一”到“海权论” 美国海军战略思想的演变》，《军事历史研究》2008年第1期。

[53]参见基辛格：《核武器与对外政策》，北京：世界知识出版社，1959年，第27 43页。

[54]参见杨震、周云亨：《论海权论的进化及新世纪美国海军的转型》，《太平洋学报》2010年第12期。

[55]参见刘志青：《美国在海湾战争后的军事理论创新》，《军事历史研究》2007年第1期。

[56]李月军：《新文武关系理论：范式替代抑或理论补充》，《军事历史研究》2010年第2期。

[57]参见Charles A.Stevenson,Warriors and Politicians:US civil-military relations under stress,Routledge,2006,pp.202-204.

[58]塞缪尔·亨廷顿：《军人与国家：军政关系的理论与政治》，第410页。

[59]欧树军：《美国军政关系的变与不变》，《读书》2017年第7期。

[60]参见Morris Janowitz,The professional soldier:a social and political portrait,Free Press,1960.

[61]Charles A.Stevenson,Warriors and Politicians:US civil-military relations under stress,Routledge,2006;Morris Janowitz,The professional soldier:asocial and political portrait,Free Press,1960.

[62]参见塞缪尔·亨廷顿：《军人与国家：军政关系的理论与政治》，第322 327页。

[63]Morris Janowitz,The professional soldier:a social and political portrait,Free Press,1960.

[64]越南战争被视为军政之间一次显著的“文化冲突”，参见Orrin Schwab,A Clash of Cultures:Civil-Military Relations During the Vietnam War,Praeger Security International,2006.

[65]Holsti,O.R.(1998/99)A Widening Gap between the US Military and Civilian Society ,International Security,23(2),pp.11,quoted from Marybeth P.Ulrich&Martin L.Cook,US Civil Military Relations since 9/11:Issues in Ethics and Policy Development,Journal of Military Ethics,vol.5,no.3(2006),pp.161-182.

[66][67]Marybeth P.Ulrich&Martin L.Cook,US Civil Military Relations since 9/11:Issues in Ethics and Policy Development,Journal of Military Ethics,vol.5,no.3(2006),pp.161-182.

[68]Mackubin Thomas Owens,What Military Officers Need to Know about Civil-Military Relations,the Ira Eaker Distinguished Lecture on National Security,delivered by Owens at the US Air Force Academy in May 2013,https://www.fpri.org/article/2013/07/what-military-officers-need-to-know-about-civilmilitary-relations/.

[69]参见亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，北京：新华出版社，2010年。

[70]Carlos Lozada,Samuel Huntington,a prophet for the Trump era,https://www.washingtonpost.com/news/book-party/wp/2017/07/18/samuel-huntington-aprophet-for-the-trump-era/ utm_term=.f01fca598243.

[71]孔元：《意识形态与帝国政治：战后美国保守主义的演变与危机》，《开放时代》2017年第4期。

[72]Jahara W.Matisek,American Civil-Military Relations Since George Washington:Has Donald Trump Changed the Dynamic Outlines of Global

Transformation,vol.10,no.3(NoV.,2017),pp.54-66.

 

一、引言

不经意间，人类正在经历着逐渐加速的发展曲线而不断接触未来，人工智能的科学研究，从何为意识、何为智能这样的基础性问题推进到计算机视觉、机器学习、机器对自然语言的理解与交流等更具有操作性的应用性问题，从而使“人工智能”从一个神秘的科幻式的概念开始“飞入寻常百姓家”，成为大众媒体与街谈巷议中的高频词汇。为了在这场科技变革的新浪潮中占得先机，无论是政府机构还是商业化组织，也都积极推进这一领域的研究与应用。[1]而与科技的飞速发展同步，随着人工智能的普遍推广应用，与方方面面的社会生活形成接触与互动，法学研究也突然发现前方别有洞天，面对了一个全新的领域。人工智能与法律的相关研究，作为一个新的学术增长点，在短时间内可谓形成了爆发式的增长。[2]

在人工智能的法律问题研究广泛展开之后，通过对现有文献的梳理，可以发现，目前的研究总体上更多的趋向于以法律作为一个外部框架来探讨法律如何应对人工智能发展形成的各种新型法律问题、如何对于人工智能的发展进行规制。在这一方面的研究中，既包括针对目前的弱人工智能（ANI）的实际应用进行法律规制的相关研究，也包括对于未来的强人工智能（AGI）可能向人类社会提出的挑战，进行预测性的研究，甚至还包含了对于“奇点“之后的超人工智能（ASI）会造成什么样的颠覆性后果、是否可能进行法律约束的思考。三个层次的研究比较而言，由于弱人工智能事实上已经在生活中的方方面面出现应用，具体的法律问题已经形成，而且对弱人工智能在具体层面的应用所作出的法律回应也比较容易整合进入现有的法律框架当中，因此成为人工智能与法律相关研究当中最主要的主题，并主要梳理出几个较为集中的主题。[3]其中最具有代表性的研究，主要集中于人工智能创造物的知识产权研究[4]，以及关于智能汽车无人驾驶的相关法律问题的研究[5]。对于这一系列问题，虽然技术上有许多前所未有的创新，但从法律框架上还是基本上可以尝试纳入到传统的知识产权法、侵权法、行政法等框架当中进行处理。而在强人工智能方面，人们关心当强人工智能在社会中出现时应当如何处理其法律人格、权利义务的相关问题。[6]进一步来说，就是可能成为机器人形态的人工智能如何与人类在社会中有序共存。[7]在这些研究中，法律也是一个给定的外部框架。

可以说，目前大部分研究关注的视角是法律在人工智能之外，作为一个外在框架来加以回应和调整。关心的是法律须规定人工智能可以被应用的形式，以及在特定情境下使用（某种）人工智能可能要承担的责任。[8]当然，与之相对应的也有另一方面的视角，即将人工智能的运用吸收到法律运作当中，探讨人工智能如何具体改进法律运作，并由此对于法律职业形成机遇与挑战。[9]这方面既有对更具有效率和规律性的司法的乐观预期，也有对”机器人法官“、”机器人律师“对人类形成替代的忧虑。较之于此前所述的以法律作为人工智能外部框架的研究，这类研究更注重从人工智能对法律的影响而非法律对人工智能的影响的视角切入。尽管如此，在此类研究中，法律仍然基本上作为一个常量进行分析，作为变量的更多是法律职业或是司法程序。

在弱人工智能阶段，由于人工智能处理的问题较为单一，仍然属于“工具”的范畴，与传统的“产品”别无两样。虽然无人驾驶汽车、无人机等新产品的出现，给传统法律体系带来许多新问题，引发许多新思考，但仍然属于传统法律体系能够解决的问题。因此，可以理解几乎所有人工智能与法律的相关研究都还将法律作为一个常量处理。但是，如果要更为全面的认识人工智能与法律之间的关联，则有必要将法律也作为一个变量，思考人工智能可能会对于法律本身产生什么样的影响，也就是说，本文将要讨论的是人工智能语境下的”法律“转型，而非仅仅是”法律职业“抑或”法律运作“转型。只有理解了人工智能这一技术变迁可能会使得法律本身有什么样的转型，才能更好去思考转型后的法律如何去应对人工智能所产生的具体法律问题。

同时，还需要界定的是，作为一项初步的研究，本文所立足的人工智能语境，并不是非常超前的未来，而是基于当下，并不试图将强人工智能乃至超人工智能纳入讨论，而仅限于适用于法律活动的专业性弱人工智能可能造成的影响与变迁，这种影响与变迁的出现并不会太遥远。而对于这种弱人工智能的界定，去除了简单的拟人式想象，只将其看作一种基于算法设计通过数据自主学习以优化数据处理的计算机制，本质在于算法和数据。[10]

二、效率导向推动下人工智能在法律活动中的应用

从将人工智能作为优化数据处理的计算机制出发，对于人工智能与法律的关联，很容易将其作为一种法律活动的辅助工具加以理解。事实上，最早对于人工智能与法律相关问题的研究，首先就注意到人工智能可能运用于司法裁判发挥作用。[11]就专注于具体专业领域发挥作用的弱人工智能而言，对于大量信息处理的效率，显然超过人类的法官与律师，通过其强大的计算能力，能够更快地通过现有的数据完成对于案件的前期分析，也能够更便捷的生成严格的形式理性化程序运作所需的各类材料，因而其在司法领域当中可能发挥的作用是显而易见的。尤其是在当下受案多人少问题困扰的法院检察院，更加有迫切的需求，希望通过人工智能的高效来缓解办案压力。

当然，在效率导向之外，对于人工智能在法律中的应用，公平导向也是一种重要的推动力。从对人工智能的最早的想象开始，就有许多学者在思考如何通过人工智能的运算，既能够模仿人类法官的推理路径，又能够避免人类认知中的各类偏差与谬误，使法律能够更加的理性而克服非理性。[12]这一类型的研究更加侧重于通过对人工智能的推理模式进行设计，重点不是缓解案多人少的问题，而是使法律规则在个案中的适用更为准确，使理想的司法审判更接近于得到实现，从而更凸显法律的公平与理性。

尽管就法律价值而言，效率导向与公平导向都得到了高度的重视，但在人工智能的司法应用中，效率的逻辑显然更为强大。造成这种现象，显然并不是因为法律人在价值观上存在着高下之分，而是因为对于人工智能而言，去把握如何提高司法的效率，要比去把握如何实现司法的公平更容易。即使不涉及更复杂的理论分歧，仅以同案同判作为一个简单的实现司法公平的标准，什么是同案同判，首先也是一个众说纷纭的问题，关于同类的标准，在不同的法学理论中有不同的认识。 而从不同标准出发，不同的法学理论也有不同的推理模式。因此人工智能在进行具体的法律推理时，如何达到一个最优的选择，首先还需要经历法学理论的诸神之争，目前不可能形成一种统一的得到普遍认同的算法。而且，同法律推理的多元范式相似，机器学习中对于终极算法的探索也还存在着符号学派、联结学派、进化学派、贝叶斯学派、类推学派五大流派，每个学派对于学习的认识有着本质性的差异。[13]因此，如果要将人工智能想象成为一种拟人的存在，真正成为可替代人类的“机器人法官“或”机器人律师“，或者说能够在很大程度上主导司法裁判，当前的研究普遍得出了一种较为否定性的结论。[14]

但与如何达成公平这一复杂标准相对，如何提高效率则是一个更容易被量化的简单标准。人工智能完全可以不去涉足更深层次的法学理论诸神之争，而是仅从已有的司法数据与司法流程模板出发，得出较为表层的概括，为参与司法活动的人类提供辅助。例如，智能化、自动化的法律检索将深刻影响法律人进行法律研究 (检索) 的方式，基于NLP、TAR (技术辅助审阅)、机器学习、预测性编程 (predictive coding) 等技术实现法律文件审阅自动化可以显著提高这一工作的效率, 大大节约审阅文书的时间，进一步可以通过数据的积累与学习，实现法律文件生成自动化。[15]从这样的要求出发，算法的设计就可以相对简化，无需深入到终极算法的层面，只需要对现有数据进行一般性的归纳和类比，技术上也没有太高难度。因此，这一层次的人工智能在司法中的应用，具有较为明显的可行性，也就有了较强的推动力。

在实践中，以功能较为单一的弱人工智能提升司法效率的尝试，已经在不同层级的司法机关得到实践，并且得到了高层领导的大力支持。上海高院院长崔亚东表示，上海法院第二个三年规划核心是“一个战略、两个行动”，即大数据战略，互联网+行动、人工智能行动。[16]最高人民法院周强院长指出要“综合应用各种人工智能技术，实现智能审判、智能诉讼等司法辅助功能”。[17]而在国务院印发的《新一代人工智能发展规划》中，则更高层次的提出“建设集审判、人员、数据应用、司法公开和动态监控于一体的智慧法庭数据平台，促进人工智能在证据收集、案例分析、法律文件阅读与分析中的应用，实现法院审判体系和审判能力智能化。”[18]可见，从政治决策层面到司法领导层面，再到司法实施层面，对于人工智能作为一种辅助功能的运用都表现出较为积极的态度。

当然，人工智能的运用不会局限于司法机关，更重要的是在各类法律活动中的全面推广。当事人以及潜在的诉讼参与人同样有强烈的推动力借助于人工智能来提升法律活动的效率。在购买法律服务时，消费者会倾向于更为标准化并且可以被计算机处理的法律产品，因为这将意味着费用的降低。[19]互联网的发展历史也表明，网络空间的的生成和扩散可以看成是一个由商业力量推动主导的生产性过程。[20]从商业逻辑出发的这种推动力，甚至会比起政府或司法部门的推动力更加有力。无论以何种形式，人工智能在司法中的应用都离不开大量数据的吸收与处理。如果个人的数据被严格的加以保护，算法就失去了学习的基础。而正是效率这一推动力，使得个人在参与时有可能承受放弃对个人数据严密保护这一成本，更有力的刺激人工智能在法律活动中的运用。

三、人工智能语境下对法律认知的重构

从政府部门的推动，以及法律服务市场的商业逻辑出发，都可以预见到专业化的弱人工智能在法律活动中的运用将会逐渐扩展开来。简单来看，这种运用同人工智能时代之前的法律活动并没有根本性的差异。参与或准备参与到法律活动中的当事人如果有需求，向提供市场服务的机构购买服务，并不需要在意这种服务产品的具体生产者究竟是人类还是人工智能。而且就弱人工智能的技术条件而言，并不会在形态上出现机器人律师这种科幻式的场景，当事人能直观感受到的区别可谓微乎其微。

但是，表面上看似并无区别的法律服务，实质上却具有新的意义。在传统模式下，法律活动的参与者如果要购买专业机构的法律服务，时间与经济成本都需要进行更充分的考量。我们很容易设想这种模式下的典型场景：当事人向律所支付费用购买关于个案的法律服务，律所的知名度越高，则费用越高。而且，即使是要处理的是非常简单的法律活动，从不同律所中进行搜索、联系有意向的律所、并进一步对所需要购买的服务内容进行沟通都需要花费相当的时间，从而成为成本考量的一部分。而当人工智能开始介入到这种服务市场的情况下，更为便捷因而也更为廉价的法律服务则成为可能。例如，杭州互联网法院就在其立案平台向当事人直接通过关键词推送类似案件的相关数据，使当事人得以便捷的形成对所面对案件的处理结果的初步判断。而类似的技术也完全有可能进一步进行商业推广，不局限于单一平台。如果法律活动的参与者可以在不同平台廉价而快捷的获取相关服务，就可能在进行每一步法律活动时直接接收到推送的法律意见，以此作为制定下一步对策的依据。如果更多的参与者都不是基于自己或是购买服务的单个律师的服务形成对案件的预测，那么大量行动者对决策的调整会很大程度上改变当事人之间的博弈状态。因此，基于人工智能和大数据的案件预测将深刻影响当事人的诉讼行为和法律纠纷的解决。[21]

简单来看，这似乎也并没有什么根本性的变革。在传统模式下，如果法律活动的参与者有意愿和能力购买全面的法律服务，也完全可以一步步获取非常细致的法律意见进行决策。当然，很容易看到由于经济成本的考量，人工智能时代才有可能更大范围普及这种服务。以更低的价格获得更强大的计算能力，这一加速度过程正是信息技术革命从量变到质变的基础。正如我们在蒸汽火车时代无法想象高铁网络对地理空间的重塑，在手摇电话时代无法想象4G通信对信息传递的重塑，当这种预测的形成速度超过一定临界点时，变革就会变得明显起来。

重点其实还不在于普及的广度，而在于思维的速度与深度。传统的法律服务模式下，有财力的法律服务购买者从服务提供者那里所获取的意见，也可能表现为大数据基础上的归纳与分析，但局限于信息成本，基本上还是立足于个案进行相似案件的有限类比，而不可能在短时间内集合全局性的数据。而对于人工智能而言，则不存在这一障碍，能够更为迅速完成整合全局数据的过程。而且，既然要从效率出发，人们当然希望获得的服务能够转换为自然语言的表达，而非纯粹的数据。这样一来，普通公众对法律的认知已经悄然发生了巨大变化，如果说过去的认知一般是基于法条和个案事实进行的演绎式认知的话，在新的技术条件支持下就更多变为对总体状况的归纳式认知。在前一种情形下，他们所认识的法律首先还是规范条文，而后一种情形下则更直接呈现为运作结果。我们可以设想，当这样一种认知途径得到普遍运用之后，普通公众对于法律的认知并不立足于个案中涉及的规范而是立足于个案就会形成的结果。当公众对法律的认识不再是“法律规定了什么”而是“法律会导致什么样的结果”，这就成为了对于法律认知模式的一种重构。据此我们很容易联想到霍姆斯著名的预测理论[22]，技术的进步正是为更快速也更准确的作出预测提供了可能。在法律预测更容易被提供的情况下，哈特所谓的“无知之人“(puzzled man)也会与霍姆斯所谓的”坏人“(bad man)变得更加接近，从而可以统一起来。[23]

在技术变迁带来的公众对于法律的认知模式转变的同时，从另一端来看，向公众输出的法律认知也由于技术的变迁而产生了变化。人工智能建立于大数据基础之上，但不是简单停留于对大数据的处理，而是试图向“小数据，大任务“的认知构架发展。[24]人工智能的运用，相对于此前的数据挖掘与处理技术，一个更为突出的特征就在于机器自身的深度学习。机器的学习不同于日常生活语言中所谓的学习定义，而是一个更为广义的概念，意味着计算机程序对于某类任务T和性能度量P，在T上以P衡量的性能随着经验E而自我完善。[25]具有学习能力的人工智能可以无需局限于最初编写的代码，而是通过对于数据的学习形成更为深入的理解，从而完善其分析。因此，在人工智能研究领域中一个毫无疑问的共识就是“数据喂养着人工智能”。每一个当事人数据的输入，都不是孤立的数据，而是会成为机器学习的内容，发展出处理未来数据的方法。因此，在法律活动的参与者与提供法律服务的人工智能之间，形成了密切的互动。当事人获得人工智能依据数据输出的反馈，作出自己的决策，决策本身也就形成了新的数据供人工智能进一步学习。而商业竞争会进一步推动学习的改进，得到数据越多的平台越能进行有效的学习，也更能够形成更具效率的算法，从而又形成更强吸引力来吸收更多数据。同其他互联网领域的商业竞争类似，也会逐渐表现出赢家通吃的状况。

站在正统的法律视角来看，由于法律本身的复杂性，人工智能的预测能力可能在较长的一段时间内并不能达到令人满意的程度，这种向公众输出的法律预测事实上很可能扭曲了真实的法律。但是，如果人工智能的发达意味着数据量达到了巨大的规模、获取这种服务的公众达到了很高的比例，那么，究竟什么是“真实“、什么又是”扭曲“就变得不重要了。法律难以像自然科学一样加以检验，如果说我们设计了一艘强大的战舰但一下水就沉入水底的话，自然可以判断这是一种错误的设计，但是法律的真实与否则不能单纯从案件结果来加以衡量。即使人工智能的预测真是扭曲了真实的法律，但对错误的法律预测达到一定程度时，这种错误的预测本身就塑造了人们的预期，就像真实的法律一样产生作用。霍姆斯曾经在给拉斯基的信中这样表述：“即便我的同胞们要下地狱，我也只能帮助他们，因为这就是我的工作。”[26]如果错误的预期足够强大，法律职业逆潮流而动就变得没有意义，而只能顺势而为。何况，在人工智能时代之前，人类提供的法律服务本身也可能是一种扭曲的想象，只是通过服务提供商形成的垄断卡特尔，以封闭的运作确认这种想象在意识形态意义上的真实性。[27]

在法律服务的消费者与通过人工智能提供法律服务的供应商之间展开互动的过程中，人们对于法律的认知实际上逐步被重构为不同的当事人与不同人工智能之间复杂博弈之后形成的状态，而不是对于一个单一的立法权威所制定规则的认识。特别是由于社会发展的加速导致立法需要填充的领域越来越多，而传统的立法程序难以达到同步的速度跟进，当立法者立法的速度难以紧跟技术发展的脚步、立法产品的供给不能跟上需求时，仍然需要规则、需要预期的社会将会需求另一种形态的规则加以治理。传统的立法权威将会进一步衰落，从分散的平台上，经由不同的算法，形成了当事人所依赖的规则。 “只有有理由预期规范性的预期能够通过规范的方式来形成预期，法律才算是法律。”。[28]霍姆斯的预测理论意味着法律是预测在什么情况下公共权力通过法院起作用，[29]而当公众不仅仅预测通过法院起作用的权力，同时也在预测其它可能具有公共意义的权力如何发挥作用时，公众通过算法获得预期，算法也就成为了法律。对法律认知的重构，其实也会成为对法律主权的重构，通过算法，更多的权力将会渗透进来，这些渗入的权力不仅可能跨越政府-市场的边界，还可能跨越国家主权的边界。

四、人工智能语境下法律规则形态的重构

人工智能的运用，不仅仅导致公众对于法律认知的模式形成了重构，还会进一步对法律规则本身产生实质性的重构。上文的分析已经指出，对于规则的认识会成为一个动态的过程，数据的输入与反馈会不断引导人工智能进行学习，以自身的算法输出动态调整的规则。这样一个过程，似乎在传统模式下也存在着与之相似的情形，虽然过程的周期要长得多，当事人对于规则适用于个案所做出的预测以及反应，也会导致现实中的法律与纸面上的法律的分离，这种分离达到一定程度时也会重新塑造纸面上的法律。而针对这一互动过程，也就有了法律现实主义与法律实证主义从各自关注的视角切入所展开的旷日持久的论战。但深入考察则会发现，传统模式下对于法律的认知虽然也针对当事人所关注的个案，也可能表现为一种特殊性的认识，但是个案只是以特殊性的事实同一般性的规则相联系，而非完全的特殊性认识。在法律实证主义看来，规则与事实相结合形成的判决确定性是一种应对尽可能接近的理想状态；而法律现实主义虽然质疑这种确定性，但其指出的不确定性来源在于人的有限理性无法认识确定的事实，或是无法理解确定的规则，是一种局部不确定性，其前提还是存在着一般性的规则，因而对于许多简单案件是确定性的。而在人工智能语境下，这种一般性的规则，本身已经遭遇了挑战。

人工智能的运用，同互联网、大数据紧密结合在一起。互联网上的海量数据，一旦可以被储存和认知，也就成为了有意义的信息。在具备强大的计算能力的人工智能出现之前，这些数据虽然仍然会出现在互联网上，但由于处理数据的成本过高，那么数据就只是数据，而不成为信息。香农所开创的信息论，提出的一个基础论断就是可以用信息熵来定量衡量信息的大小，小概率事件发生时所携带的信息量比大概率事件要多。[30]因此，信息的意义在于人们能够对于事件的特定性进行更为准确的定位，我们所获得的信息越多，就越能确定一个事件相对于其他事件的特定性。在此前的人类社会中，由于信息成本的约束，人们进行交流时传递的信息量较小，因而只能处理概率性较大的事件。这样，对概率性较大的事件进行规制一般性规则的重要性就得以凸显出来，人们通过一般性规则的约束进行社会中的交往，可以无需搜集全面的信息，因而能够避免高昂的信息成本。法律规则的意义就是使得信息更加经济，从而有利于更确定的预期。[31]但在技术有了飞跃之后，此前构成约束的信息成本问题在很大程度上被消解了。在人工智能得以充分运用的互联网社会中，每个人活动所生成的数据更容易被发现，同时也能够以更低成本得以储存，在有强大的计算能力对其进行分析之后，原始状态下的数据就转换成为更有意义的信息。因此，信息的丰富揭开了诸多“无知之幕”的遮蔽，作为一般性规则约束对象的抽象的“人”被逐步还原为特定的“个人”，而个人的每一个行为也都能够更进一步确定其特定性。放在更大的历史尺度上来看，技术的发展带来的这种趋势正是对此前人类历史中简化信息、降低信息成本以促进社会合作的规则发展的一种反向运动。人们一度相信，“从身份到契约”的运动是历史前进的方向，人会逐渐成为一个抽象的自主性的个体而不是依附于某个群体获得不同的待遇，但现实却是信息的丰富使得群体的区分更加细致，人不是仅仅“我思故我在”，而是复杂的权力关系所构建而成的存在。[32]这样一种从“人“还原为”个人“的状态，使得在具体的行动中有可能形成针对个人的特定性规则。

为什么会形成特定性规则 信息成本的大幅度降低意味着规则所调整的行为可能进入一个长期动态的重复博弈，而非规则文本所预设的一次性博弈的静态。当信息费用无穷大的时候，信息熵为0，接收方无法从接收信号中获得任何信息。信息论意义上的这种极端情况，放在政治哲学的语境中，就是罗尔斯所设想的“无知之幕”。当只能认识到已经确定的唯一事件时，人们只能形成针对单一行为的一次性博弈对策。而在信息成本的大幅度下降揭开了“无知之幕”之后，人们可以确定参与博弈的对方的相关信息，因而进入到重复博弈中，每一项行为的评价与回应都不会是孤立的，而是和此前的行为结合在一起，因而引发相应的对策。在个人仅有死亡这种方式才可能完全退出社会的情况下（如果是信息时代的一个虚拟主体，比如“账户”，甚至连这种方式都可能不存在），博弈就成为了一种无限重复博弈。在无限重复博弈中，行为主体通过此前传递的信息释放出展示其博弈策略的声誉。[33]对于重复博弈行为的规制，会更加注重与此前的行为联系起来，以更有效率的行为合作预期。事实上，在传统法律体系中，也从来不试图排除掉所有信息而创造出纯粹的无知之幕后的规则。一个很常见的例子就是，刑法中关于“累犯“的规定早已有之，这就意味着关于犯罪人的这一方面的早前行为的信息得到法律的重视，在法官作出判决时，这一信息是值得花费成本加以搜集的，这方面信息的差异会影响到规则对于同类事实的不同适用。当然，这种规则的特殊性仍然是较弱的，针对的还是群体的人而非个体的人。但这类规则的存在，意味着投入信息成本事实上是有所取舍，而并非尽可能越低越好的。而当技术的进步能够根本性降低信息成本时，规则也就有可能发生改变。能够以很低成本获取关于个人的信息，就能够进一步将个人同其他人区分开来，更为有效的预测他/她会对于规则的反应，也就能更有针对性的运用规则调整其行为。

在信息高度不完全，不对称的陌生人世界里，人们通过承担足以显示自己属于注重未来收益的“好人”类型的信号成本来寻求合作，法律以及其他各种类型的社会规范，都起到了信号传递功能。[34]而在双方传递信息表达自己的策略的过程中，信息中可能出现“噪音”，即一方错误的理解了另一方的信息所要表达的真实策略。^[35]此时，代表着凌驾于博弈双方之上的国家主权的法律的介入，有助于避免“噪音”的干扰，更好的简化信息熵，从而提供稳定的预期。在人工智能语境下，每一个个人此前的行为经由数据被积累下来，这些信息进入人工智能的处理范围成本很低，从而使外界对这些个人的观察能够同此前所展现出来的信息结合起来，加以更立体的认识。而且，人工智能的计算逻辑，也很自然的会将这些信息进行细致的分解，明确分解后每一个步骤的价值函数进行回应。[36]例如，在网络平台上活跃着的账户，会因为此前积累的“信用分“、”活跃度“、”贡献值“等各类积分系统的计算而引发对其行为的不同回应，这是网络社会中人们所习惯的一种常态，而这种积分制的规则模式甚至当前已经有了从商业平台向公共管理推广的趋势。[37]在这种情形，个人构成了一种更具有时间性的存在。经由时间积累下来的所有数据都可能被记忆而获得其意义。即使提出“被遗忘权”这一权利，但由于人工智能的学习特性，在经过学习之后，数据本身被擦除并不影响其作用的发挥。这就从一个层面体现了海德格尔的论断：时间是领会存在的视野，没有离开时间的存在。 [38]同样，也没有能离开时间的法律。法律运作的空间尺度是四维的，需要有时间的维度，而无法抽掉时间的绵延而在一个压缩到极致的静止时间点上讨论。

或许存在着一种质疑：法律规则不同于对个人的命令，规则的一般性是法律规则的根本特性，即使我们能够以极低的信息成本去认识每个个体，也不允许制定针对个体的法律规则。但为什么这一定是不可动摇的根本特性呢 仅仅是我们总结以往的法律规则都是一般性的，并不能构成有效的论证。如果我们假定人的法律行为是自由意志指导之下的产物，则也应当认为其此前的行为具有逻辑上的一致性，是其自由意志的反映，那么也需要给予回应。如果我们假定这种自由意志并不存在，而是一种随机的思维过程引发法律行为，随机变量的概率与此前状态的概率无关，那么为什么传统的法律规则仍然要考虑到某些先前的行为，而不是仅从一个瞬间的抽象的点进行考虑。可以说，我们之所以愿意去获取关于累犯之类的早前信息，而不去获取关于当事人的其他信息，并没有价值上的绝对差异，而主要是信息成本的考量。而从规则的可预期性这一价值出发，一般性规则的重要意义就在于其大大降低了信息成本，因而保证了整个社会能够形成对于规则的有效预期。但当信息成本的考量面临根本性转变时，坚持一种意识形态立场，无助于我们对法律的全面理解。

退一步说，即使我们固守法律应当是一般性规则而非个体性规则的经典原则。但事实上，在人工智能时代，即使立法者名义上制定的仍然是同过去一样的一般性规则，实际上人们所能认识到的规则也还是个体化了。法律活动的参与者之间形成契约时，算法已经将双方的具体信息纳入到分析评估的范围中，对于契约履行的预期，同他们对于法律规则的预期紧密联系在一起。更重要的是，当人们从平台获取法律运作结果的预测，由于此前的认知与反馈都可能成为积累下来的数据，其获取的结果正是人工智能学习这些数据之后形成的结果，这种结果不是一般性的，而是与具体的个人数据联系在一起。对于不同个人而言，即使他们知道法律规则是一般性的，也会发现对于自己有实际影响的规则是个体性的。

法律规则的个体性，意味着关于何为法律规则的经典理念遭遇挑战。在经典的法理学观念中，法律规则的重要特征就在于，以“全有或全无的方式“（all-or-nothing manner）应用，只要是有效且可适用于特定案件，就能够完全确定结果。[39]但向个体性转型的法律规则，虽然形式上可能没有变化，实际上则处于一种不那么确定的概率状态，只有放在输入具体信息的观察下，才会从概率转化为实体。这样一种变化，或许可以结合物理学中的一个模型来加以想象——电子的运动不是围绕此前人们理解的那种清晰稳定的轨道，而是概率分布的“电子云”，量子态的运动只有经过外界的观察才获得确定。在物理学中，经典的牛顿力学到量子力学的范式转型，就是从非此即彼的确定状态到概率统计状态下的分布。而人工智能近年来的快速发展，也得益于互联网和大数据的运用促进了其数理基础的转型，从逻辑推理转换到概率统计。或许，法律规则也将经历同样的转型。

五、人工智能语境下的法律价值重构

在讨论人工智能应用于法律时，人们持有的一个重要信念就是，人工智能无论多么强大，都只表现于对规则理性的推理方面，而无法像人类一样去运用超越规则之上的价值判断。但是，人工智能对于法律认知与法律规则的重构，进一步的影响将会传导到法律价值层面。由于对法律的认知更多来源于算法，算法形成的规则也更为个体化，这两个方面的影响也将改变传统法律所体现的某些价值。

从法律认知这一角度来看，当对于规则的认知可以更便捷高效的从多元化的平台获取时，对于法律的规范性预期更为加强。当人们会更直观的获得来自于人工智能的处理结果时，出于节约思维成本的考虑，会本能的快速接受这一结果，而不太愿意消耗自己的精力去分析推导过程。正如普通人在操作电脑时，不会再愿意自己运用程序语言编写程序来完成某一功能，而是选择适用某一软件进行一键式的操作。当这样的思维变得更为普及、流行之后，法律推理将变得更为形式理性化。人类虽然还有更强的能力去进行感性的移情式理解，但却很难对抗高度理性化的算法。虽然人工智能被明确定位为辅助工具，但辅助工具在高度理性化的社会中却完全有可能喧宾夺主，成为一种异化的主宰。可以简单想象的一个场景是，当法官面临着案多人少的负担时，很难有动力降低效率去对于人工智能生成的结果进行反思，进行说理更为复杂更有难度的价值判断。而即使有法官这样做了，在科层制的体制中必然将承受更大的压力。不仅仅是自己的工作时间增加了，还需要考虑上级法官、上级法院是否能够认可他对人工智能生成结果的反思，需要承担更高的责任与风险。高度理性化法律的进一步强化，将会使社会向何处去，对此存在着两种极端的判断，帕森斯认为最为理性的现代社会也是最为自由的社会，而马尔库塞则认为高度工业化社会中强大的操纵力量威胁到本来便不多的自由。[40]即使我们还无法在两者的判断之间作出选择，但至少可以明确，理性化的发展中蕴含着深刻的内在矛盾，将会对法律所表现出的价值观形成显著的影响。

更为理性化的法律缺少了感性的移情式理解，并不是说无差别的面向所有个体。恰好相反，只是某些在人类思维中会得到重视的信息被省略了，而另一些信息则进入算法处理的范围之中，表现为上一节所分析的那种个体性规则。个体性规则的概率特征，使之更容易被看作不透明的“黑箱”所形成的产品。不用说普通公众，即使是对于专业法律人而言，如果只精于法律规则但对于算法的设计不了解，也很难认识黑箱的运作。由于这种黑箱的特性，不同个体在面对法律规则时的强弱差距就更为明显的表现出来。由于算法形成的概率性规则基于此前积累的信息，那么那些对信息成本的承受能力较弱的法律活动参与者，就处于了相对不利的地位。弱者只能了解到自己面对的规则会以什么样的概率表现出来，但不清楚黑箱是基于自己的哪些信息形成了这种概率。信息不对称会进一步成为法律主体之间强弱分化的鸿沟。

而且，当法律表现出更明显的时间维度时，过去积累的更多信息都对后来的规则形成了影响，不同主体之间的强弱差距也更为明显，传统意义上的公平、正义等价值观都会面临重构。如果说蒙上双眼的正义女神曾经是法律中的公平正义最典型的象征符号的话，那么，借助于人工智能的法律运作可能不仅摘下了蒙眼布，而且还带上了柏拉图在《理想国》开篇所讨论的“古各斯的戒指（the ring of Gyges）”，可以没有任何障碍的窥视一切人，以0成本获取信息。在传统模式下，法律面前人人平等意味着排除在法律行为之前存在的其他身份因素的干扰，仅从单一的法律行为来适用规则进行处理。但当上文所分析的那种概率性的个体化规则成为现实时，随着数据的积累与算法的学习，一个行为导致的影响不会因为单次的法律处理而终结，而是会持续产生影响，就无法真正排除法律行为之前的那些因素。例如，社会中经济或文化资产较弱的个人，其此前的数据会积累下来，成为表明其弱势地位的一种信息，而这种信息又会导致更为不利的个体化规则，而此后和其他人之间的互动，也会受到这种个体化规则的影响。在这样的情况下，强者愈强而弱者愈弱就成为了一种难以阻止的趋势，法律面前人人平等将被解构。

在传统的法律体系中，在司法裁判中追求同案同判，也是法律面前人人平等的一种体现。法律人曾经寄希望于人工智能能够以比人类更强的计算能力来更好实现同案同判。但是，个体化规则难以比较何为同案，何为同判。既然规则都是由于此前积累的信息形成的一种针对不同个体的概率，那么由于这些长期积累的信息必然存在着诸多细节的差异，就难以比较这种规则的适用是否运用于同等情形。而且，在人工智能进行机器学习时，过拟合（overfitting）是一种更为常见也更难克服的问题，由于学习能力过于强大，将训练样本中的某些细节特点当做了一般规律进行学习。[41]面对适用个体化规则的不同案件，由于信息的细节差异很容易被认知，如果要求人工智能提炼出一般规律，则更容易遭遇过拟合的困境，将某些个案中的信息放大而当成了一般特征。因此，不仅立法中何谓法律面前人人平等面临重构，司法中也是如此。

结语

人工智能在法律领域的运用，当前还只能说是刚刚起步。但从效率这一出发点来看，无论是国家还是市场都有较强的推动力进一步推广人工智能的运用，在这个过程中，技术的进步也将以更高的速度表现出来。而只要人工智能在法律领域的运用普及到一定程度，并不需要太强的人工智能水平，量变的积累就会走到质变的临界点。这种质变并不是科幻式的场景，让我们立即进入人工智能所主宰的世界，也不会是人类与人工智能形成激烈冲突的“西部世界”。在整个人类社会可能被重塑之前，法律本身会在很大程度上面临重构。公众借助于人工智能作为更为便捷因而也更为廉价的工具来认知法律，更快捷也更为普遍的形成对于法律的预测。这种对于法律认知模式的重构，会在很大程度上使人们对法律的预测由人工智能的算法确定，使算法实际上成为了法律。同时，算法成为法律，将会形成更为个体化的规则。传统的一般性法律规则对于应对信息成本过高的社会有着重要意义，但人工智能的运用将极大程度降低信息成本，从而更为明确单一行为在重复博弈中的整体意义，运用个体化的规则进行更为精确的调整。这种个体化规则的出现，将重构法律规则的形态，从非此即彼的确定状态向一种概率式的存在转型。而随着法律认知模式的重构与法律规则形态的重构，法律的价值观也将随之重构，一方面体现为更加高度理性化，另一方面则体现为法律面前人人平等被淡化与解构。

总而言之，本文试图预测人工智能在法律领域的广泛运用将会如何重构我们传统认知中的法律，人工智能是一个外在的变量，分析的重点仍然是法律本身。法学家自负的宣称，法律将会决定人工智能的未来。[42]但从法律保守、克制的特性出发，我们首先应当谨慎的思考人工智能将会如何决定法律的未来。而且，鉴于我们认知法律已有上千年的历史，对人工智能的认知则只是最近短短数十年间才开始的，我们也有必要更多思考法律本身，而不是过于大胆的去试图思考人工智能。当然，作为一种面向未来的研究，本文所做出的预测很可能是完全错误的。“人类一思考，上帝就发笑”，在未来也许会表现为人工智能在发笑，但我们却不能因此就放弃思考。

[1] 2017年7月20日，国务院印发《关于新一代人工智能发展规划的通知》，明确提出把人工智能发

展放在国家战略层面系统布局，牢牢把握战略主动。而在中国互联网领域中处于主导优势地位的巨头“BAT”（百度、阿里巴巴、腾讯）也都高度重视人工智能的研究，投入了大量资金与人力。

[2] 中国知网的数据库统计显示，在法学学科的期刊文献分类范围内，关于人工智能这一主题的研究从2001年开始出现，从2001年到2013年，文献数目都徘徊于个位数，其中2003、2004两年完全空白，2014年首次达到10篇，2016年增长到26篇，2017年目前已达到98篇。仅从论文数量的增长曲线就可以显示出相关研究的迅速扩展。

[3] 比较系统的梳理，可以参见吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，载《法律科学》2017年第5期。文中梳理了六大主要问题，包括：机器人法律资格的民事主体问题，人工智能生成作品的著作权问题，智能系统致人损害的侵权法问题，人类隐私保护的人格权问题，智能驾驶系统的交通法问题，机器工人群体的劳动法问题。

[4] 参见王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》；梁志文：《论人工智能创造物的法律保护》，载《法律科学》，2017年第5期。

[5] 参见司晓、曹建峰：《论人工智能的民事责任:以自动驾驶汽车和智能机器人为切入点》，载《法律科学》，2017年第5期。

[6] 参见郑戈：《人工智能与法律的未来》，载《探索与争鸣》2017年第10期。

[7] See, Yueh-Hsuan Weng, Chien-Hsun Chen, and Chuen-Tsai Sun: Toward the Human–Robot Co-Existence Society:On Safety Intelligence for Next Generation Robots, International Journal of Social Robotics, 2009 (1): 267–282.

[8]［德］霍斯特·艾丹米勒：《机器人的崛起与人类的法律》，李飞、敦小匣译，载《法治现代化研究》2017年第4期。

[9] 参见曹建峰：《“人工智能+法律”十大趋势》，载《机器人产业》2017年第5期。

[10] 参见胡凌：《人工智能的法律想象》，载《文化纵横》2017年第4期。

[11] 在人工智能进入商业与大众视野之前，第一篇讨论其法律问题的文章就探讨了这个问题，参见张保生：《人工智能法律系统的法理学思考》，载《法学评论》2001年第5期。

[12] 参见前注11，张保生文；参见张妮、杨遂全、蒲亦非：《国外人工智能与法律研究进展述评》，载《法律方法》第16卷第2辑。

[13] 参见[美]佩德罗·多明戈斯：《终极算法：机器学习和人工智能如何重塑世界》，中信出版社2016年版。

[14] 参见吴习彧：《司法裁判人工智能化的可能性及问题》，载《浙江社会科学》2017年第4期；潘庸鲁：《人工智能介入司法领域的价值与定位》，载《探索与争鸣》2017年第10期。

[15] 前注9，曹建峰文。

[16] 《上海高院院长崔亚东对话法学专家：人工智能代替不了法官》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1700734

[17] 《充分运用司法大数据加快“智慧法院”建设》，载《法制日报》2016年11月11日第1版。

[18] 《国务院关于印发新一代人工智能发展规划的通知》，国发〔2017〕35号，http://www.gov.cn/zhengce/content/2017-07/20/content_5211996.htm

[19] Richard Susskind, The End of Lawyers  Rethinking of the Nature of Legal Service, Oxford University Press, 2008, p.27.

[20] 前注10，胡凌文。

[21] 前注9，曹建峰文。

[22] 参见[美]霍姆斯：《法律的道路》，载《霍姆斯读本：论文与公共演讲集》，刘思达译，张芝梅校，上海三联书店2009年版，第11-43页。

[23] 哈特意义上的“无知之人“，是指对法律没有提前预测，只要被告知怎么做就会怎么做的人。See, H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd ed, Clarendon Press, 1994, p40.

[24] 朱松纯：《浅谈人工智能：现状、任务、构架与统一》，2017年11月02日刊登于《视觉求索》微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s __biz=MzI3MTM5ODA0Nw==&mid=2247484058&idx=1&sn=0dfe92a0991294afba2514b137217a66

[25] [美]Tom. M. Mitchell：《机器学习》，曾华军、张银奎等译，机械工业出版社2008年版，第3页。。

[26] 转引自田雷：《奥林匹斯山下的扬基——霍姆斯法官的宪政悖论》，载《中华读书报》2009年6月17日第20版

[27] 关于法律职业的垄断性质如何发挥作用，以及法理学如何服务于这个卡特尔，参见[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第54-93页。

[28] Niklas Luhmann, Law as a Social System, translated by Klaus A. Ziegert, Oxford University Press, 2004, p.158.

[29] 同前注22，霍姆斯文。

[30] [加]Simon Haykin：《神经网络与机器学习》，申富饶等译，机械工业出版社2011年版，299-301页。

[31] 参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第57页。

[32] 参见[法]福柯：《词与物——人文科学考古学》，莫伟民译，上海三联书店2001年版，第395-447页。

[33] 参见[美]道格拉斯·G·拜尔、罗伯特·H·格特纳、兰德尔·C·皮克：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社1999年版，第203-205页。

[34] 参见[美]埃里克·波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版。

[35] [美]罗伯特·阿克塞尔罗德：《合作的复杂性：基于参与者竞争和合作的模型》，梁捷等译，上海人民出版社2008年版，第30-31页。

[36] 再复杂的算法，在逻辑上都是一步步将情况分解简化后的回归，从而可以以0/1的二进制表现出来，参见前注13，佩德罗·多明戈斯书。

[37] 据新闻报道，雄安新区相关负责人详细解释要实行的“积分制”将在遵纪守法、道德品质、社会贡献、公益活动、绿色生活等5个方面建立个人城市诚信账户，不同积分所享受的待遇也将不同。《雄安新区相关负责人详解积分制：5方面建立个人城市诚信账户》，http://finance.ifeng.com/a/20171025/15744081_0.shtml。

[38] [德]海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映等译，三联书店2006年版，第21页。

[39] Supra note 21, p260.

[40] [德]施路赫特：《理性化与官僚化：对韦伯之研究与诠释》，顾忠华译，广西师范大学出版社2004年版，1-4页。

[41] 周志华：《机器学习》，清华大学出版社2016年版，第23-24页。

[42] 同前注8，霍斯特·艾丹米勒文。

一、导言

在五四宪法制定六十年之后，对于这部宪法的成败得失与历史意义，已经有诸多的讨论。而其中所规定的各项制度，或在此后的宪法中得到延续，或是退出历史舞台，也都普遍得到了相应的分析与评价。但是对于这部宪法中所独有，且在此后的宪法中并未再次出现的国防委员会这一制度，一直以来却很少得到法学界的关注，少有对此的法学视角分析。对于其在五四宪法中的出现，缺乏相关的背景介绍，只是直接描述了相应的立法规定，简要进行了对文本的字面解释。〔1〕而在积极回归五四宪法的八二宪法中，这一制度的恢复也曾经一度被列入草案讨论稿中，但却很快就被新成立国家的中央军事委员会所取代，这背后的理由却也没有得到充分展开。〔2〕无论是制度的建立还是转型，似乎都被当作一个平淡无奇、理所当然的现象，除了一般性介绍之外没有更进一步的研究。〔3〕

在五四宪法受到充分关注的背景下，对于五四宪法中所独有的这一制度缺乏研究，这一现象本身就值得思考。其中的原因，可能是由于相应的历史档案公开极为有限，导致可供研究的资料缺乏；也可能是由于军事问题常常包含太多例外与极端情形，被视为与宪政缺少相容的领域，因而难以纳入研究视角。但事实上，虽然往往事关例外状态的军事与追求例行化的宪政确实存在一定的矛盾，但是宪制的建立往往离不开军事因素的推动，而且宪制的稳定与长期延续需要其自身有能力应对来自国家内外的各方面挑战，当然也不能离开军事方面这种最严峻的挑战。因此，宪法中的军事制度是其中不可或缺的重要组成部分，军事制度所发挥的作用也是对宪法进行评价的一个重要角度。〔4〕因而本文试图对于五四宪法中所设立的国防委员会这一独特的制度展开研究，以求丰富对于五四宪法的理解与评价，并寻求对于今天的启示。

由于法学视角下涉及国防委员会的材料较为缺乏，本文并不尝试对于该制度进行紧扣历史文本的规范性分析，而是放在宪政与军事这一更为宏观的理论背景下进行分析，更多地突出法理学的视角而非宪法学的视角。基于这一思路，第二部分首先立足于五四宪法的文本，对于其中涉及国防委员会的相关规则进行规范性分析，从逻辑上理解国防委员会制度在五四宪法所设计的整体结构当中的地位与性质，同时结合作为制宪背景的其他文本，进一步明确制度内涵。第三部分则借助于相关历史材料的梳理和归纳，分析在实践中国防委员会的运作状态，并对比其在实践中与文本中的差异状态如何表现。第四部分则在前两部分所描述的差异状态基础上，分析造成这种文本与实践的疏离的深层次原因，尝试理解宪法制定时所依据的符合逻辑的考量，并进而试图从中提炼出在中国语境中理解宪政与军事问题的一般理论意义。

 

二、对于制度的基本分析

在五四宪法中，国防委员会并未被列入国家机构一章中做出专门规定，因此，也无法从对此做出明确规定的宪法规范中直接归纳出这一机构的性质、职权与构成，而是需要从其他条文中加以分析。“国防委员会”一词，在五四宪法条文中一共出现了四次，分别见于规定全国人大职权的第27、28条与规定国家主席职权的第40、42条。因此，对其进行分析首先需要依据这四个条文展开。

第27、28条所涉及的全国人大职权，其中有五项是选举与罢免相互对照的权力，作为一个整体，规定需要由全国人大选举产生和罢免的人员。“法规范并非彼此无关地平行并存，其间有各种脉络关联”，因而“解释规范时亦须考量该规范之意义脉络、上下关系体系地位及其对该当规整的整个脉络之功能为何”。〔5〕因此对于涉及国防委员会的条文的理解，也可以通过整体来把握其内在的一致逻辑。通过对这两个条文的对比，可以发现，选举和罢免属于全国人大职权的，包括国家主席、副主席、国务院总理与国务院组成人选、国防委员会副主席和委员、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长。从中可以比较发现，从制宪时的考虑来看，这些职务被同等对待。也就是说，国防委员会的副主席和委员，在宪法中的地位，是与被列举出来的其他几个职位并列的。再进一步对比第31条中规定由全国人大常委会任免的最高人民法院与检察院的副院长和审委会、检委会委员，可以认为，国防委员会作为一个重要的中央机构，其机构级别甚至超过了最高人民法院与检察院，而是同国务院相似，这一点在宪法中得到了隐含的确认。第40条中规定国防委员会副主席和委员同国务院组成人员一样，由国家主席根据全国人大的决定进行任免，也进一步可供对照。但是，在这三个提及国防委员会的条文中，却没有关于国防委员会主席的规定，这又使我们必须联系最后一处提及国防委员会的第42条来加以理解。

第42条规定“中华人民共和国主席统率全国武装力量，担任国防委员会主席”。这是五四宪法中唯一一处关于国防委员会主席的规定。从这一条文的表述，以及其他条文中对于国防委员会主席规定的空缺，可以理解国防委员会主席由国家主席当然担任，无须另行组织国防委员会主席的选举。这看起来同第43条所规定的国家主席担任最高国务会议主席有相似之处，但仔细对比的话，国防委员会与最高国务会议还是有显著的区别。第43条规定，“在必要的时候召开”最高国务会议，并且参加人员除去国家主席、副主席、全国人大委员长和国务院总理，还有“其他有关人员”，这就表明最高国务会议是一个具有较大灵活性的临时议事机构，并不是由法定的人员构成的固定机构，而且所讨论的事项也只是以“意见”的形式，由国家主席提交给其他部门讨论后决定。而国防委员会的组成人员是法定的，除主席之外的其他人员需要单独经过国家主席提名与全国人大决定这一程序才能形成，形成之后即成为有固定任期的正式机构。

因此，国防委员会可以说处于一种非常特殊的状态。一方面它不同于最高国务会议，不是临时的议事机构，而是任期与国家主席相同的法定机构，并且具有重要的宪法地位；另一方面，虽然地位突出，但却又不同于最高人民法院与检察院这样的机构，在宪法中没有明确相应的职权所在，也没有单行的组织法予以规定。因此，在五四宪法制定的讨论过程中，围绕着国防委员会提出了许多需要阐明的疑问，例如国防委员会和国务院对于武装力量的领导权如何划分、国防委员会与国防部的关系、国防委员会是否任免军职和军衔、国防委员会属于主席领导还是常务委员会领导，等等。〔6〕直到第一届全国人大一次会议召开，这些讨论仍然没有停止，关于国防委员会还是存在许多模糊不清的地方，全国人大代表提出的意见当中，包括应当明确规定国防委员会的职权，与国防部、全国人大常委会、国家主席的关系，还指出宪法第28条第3项和第42条都不足以作为组织国防委员会的根据，应有适当的规定。〔7〕

针对这些疑问，如果需要在这些多种解释可能性之间实现更高的确定性的话，或许可以采取一种对宪法的“几何学分析”，以较为确定的条款作为“连接端点”来指引“延长线段”的方向。〔8〕基于进一步分析的话，针对第42条中关于“中华人民共和国主席统率全国武装力量，担任国防委员会主席”的表述，可以做出这样的解读：第一，这句话中以“中华人民共和国主席统率全国武装力量”构成一个独立的分句，说明统率全国武装力量是国家主席的职权，而非国防委员会或其主席的职权；第二，两个分句之间以逗号分隔，而非句号区分的两个独立句子，说明国家主席统率全国武装力量与担任国防委员会主席是紧密联系在一起的，通过担任国防委员会主席来实现其统率全国武装力量的职权。再结合第27条的提名权来看，国防委员会副主席与委员，宪法规范中表述为由国家主席提名，而非由本机构的负责人———国防委员会主席提名。虽然国家主席与国防委员会主席根据第42条必然是同一人担任，但是第27条做此种表述，显然是更突出了国防委员会与国家主席之间不可分割的联系，而非将其作为一个完全独立的机构处理。从宪法有意为之的表述与留白可以得出结论，国家主席担任国防委员会主席，不是两个独立机构之间的职务兼任，而是表现出一种合一状态，国家主席无须通过另一道任命程序就自动成为国防委员会主席。因此，在国家主席交替中也不存在同国防委员会主席的时间差，而是同步完成交替。由此，可以将国防委员会理解为国家主席行使其统率全国武装力量这一职权所要借助的机构，并不具备完全的独立性质。也就是说，国家主席作为武装力量最高统帅的军事权，是通过由其延伸出来的国防委员会而不是其他机构加以行使，国防委员会的职权是围绕着国家主席统率全国武装力量这一职权而形成的，因而无须特别规定，而是本身就包括为实现统率而必需的各项职权。

通过基于文本的分析，可以发现国防委员会与国家主席的关系，理解为作为机构而非个人的国家主席延伸出来的一个机构来实现其统率全国武装力量的职权。〔9〕那么，要理解国防委员会的职权，就应当围绕着实现“统率”的需要，从如何完全地掌控军队与其他武装部队来加以考虑。由于从宪法层面上来看，很难过于具体地规定军事问题，〔10〕从宏观上确立统率权，也就可以基于战争的基本规律，来确立统率的具体内涵以及总体的指挥权限。对比宪法第49条关于国务院职权中所规定的第14项“领导武装力量的建设”，可以理解统率与领导的差别，侧重在控制、使用武装力量而非建设武装力量。

而在五四宪法的具体规范之外，还可以结合作为制宪背景的其他文本来进一步理解。首先当然不能离开1949年的《中国人民政治协商会议共同纲领》，其中第20条规定：“中华人民共和国建立统一的军队，即人民解放军和人民公安部队，受中央人民政府人民革命军事委员会统率，实行统一的指挥，统一的制度，统一的编制，统一的纪律。”通过这一条款，“统率”的内涵就被具体展开到“指挥、制度、编制、纪律”四个方面，因此也可以理解统率并非是荣誉性质的象征权力，而是非常实际的。而在《共同纲领》基础上形成的《中央人民政府组织法》第5条规定：“中央人民政府委员会……组织人民革命军事委员会，以为国家军事的最高统辖机关。”第25条进一步表明：“人民革命军事委员会的组织及其管理和指挥系统，由中央人民政府委员会制定之。”结合这些文本，将五四宪法的制定理解为具有历史延续的一致性思考的话，可以看出国防委员会是有确定宪法地位的固定机构，而非临时性的议事协调或是重大决策机构。这同民国宪制历史中曾经出现过的“国防委员会”或类似名称机构有着显著的差异。1937年成立的中华民国国防委员会，在其组织法依据《国防委员会条例》中明确显示这是一个临时性的、由不确定的其他机关成员组织而成的进行战争时期的重大决策的非常机构。几个月之后，国防最高会议取代国防委员会，进一步简化了其人员，并且明确提出“得不依平时程序，以命令为便宜之措施”。1939年，又设立了国防最高委员会，“统一党政军之指挥，并代行中央政治委员会之职权……国防最高委员会委员长对于党政军一切事务，得不依平时程序，以命令为便宜之措施”。〔11〕

 

三、文本与实践的差异

通过上一部分的分析，可以得出结论，从宪法文本来看，国防委员会与国家主席密不可分，为了实现国家主席统率全国武装力量的权力实质上所需要的职权，就应该是国防委员会的职权内容。但是，宪法的实践似乎并不符合这个基于文本所得出的论断。现实中的国防委员会被视为一个务虚机构，国家军事权处于“虚化”状态。〔12〕那么，如何理解宪法实践中的国防委员会，就需要借助于文本之外的材料加以分析。

除宪法文本之外，对于其他相关材料的梳理，都基本上验证了“务虚机构”这一性质。就在五四宪法刚刚通过之后，选举国家主席的第二天，9月28日上午，毛泽东首先组织召开了中央政治局会议，通过决议指出必须在中央政治局和书记处之下成立一个党的军事委员会，担负整个军事工作的领导，下午才由第一届全国人大一次会议最后一次会议决定了国防委员会副主席与委员。〔13〕从这个时间安排来看，恰恰选择一届人大闭幕之前，国防委员会成立之前半天新成立的党的军事委员会，正是为此后国防委员会的建立未雨绸缪，提前建立起能够完全控制国家军事权的机构，而并未将此权力留给宪法所规定的国防委员会。这样一个时间顺序，也反映出对于将要建立的国防委员会所能起到的作用，中共已经有了自己的考虑。

之所以要组成新的中共中央军事委员会，来实质上承担统率全国武装力量的职能，源自中共中央对于国防委员会性质的判断。在中央政治局关于成立军事委员会的决议中指出，“国防委员会在实质上是一个有利于对敌斗争的统一战线性质的组织，当然不可能也不应该依赖它来实现国家对军事工作的领导”，“国防委员会不属政府，也不属党”。〔14〕既然是这样的性质，就无法形成强有力而高效的权力运作机制，而是一种松散的组织，也就难以承担宪法为其所规定的职能。而在人员组成时，也是为了实现这一统一战线功能而非统率武装力量功能进行考虑的。在考虑提交给第一届全国人大会议通过的国防委员会名单时，周恩来提出，应增加黄琪翔、郑洞国二人，因为黄琪翔与陈诚有较深的关系，而郑洞国则是蒋介石嫡系。基于这种考虑，将黄、郑二人补充到国防委员会委员名单中，从党内删去了李天佑、赵寿山二人。〔15〕通过这一人事安排的细节，可以清楚地表现出国防委员会的人员组成，关注的是其中成员所代表的军事派系关系，而非对于当时军事工作的领导。从最后的组成名单来看，１２名国防委员会副主席中有4名党外人士，81名国防委员会委员中有26名党外人士，并且党外人士的来源极其广泛，在原国民党军队系统中，也分属于中央军、湘军、晋绥军、滇军、东北军、西北军、粤军、闽系海军等不同派系，此外还有藏军、马家军这种曾经实际上是地方割据势力的代表人物。〔16〕这也充分体现出国防委员会将统战功能放在突出位置，重视其成员对于传统中形成的军事利益集团的代表性，而并不试图实际上行使宪法所赋予的权力。虽然关于人选的产生，并没有全面、详细的说明，但可以肯定的是，从设计这一宪法制度时开始，就没有考虑只选择中共方面的军事干部来构成这一机构。而且在第二、三届的国防委员会组成人员中，也仍然基本保持了相同比例的党外人士。由于大批实际脱离军队的党外人士的进入，国防委员会虽然在名义上作为武装力量的统率机关，但实质上很难直接领导国家武装力量。

不仅仅从人员组成来看，从机构的日常运作来看，也能够验证宪法文本中规定的国防委员会在实践中的“虚化”这一判断。1954年10月18日，国防委员会召开了第一次会议，关于这次会议的情况有相对较多的描述，但此后的会议则很少见诸记载，因而难以观察到国防委员会在何时召开，又讨论了什么样的事项。而在担任国防委员会副主席、委员的党内外人士的传记、年谱与回忆录当中，也很难找到关于出席国防委员会会议讨论问题的表述。而与之鲜明对比的是，中共中央军事委员会第一次会议已经于在此之前的1954年10月7日召开，并且在会上明确，“军委每周应举行一次会议，在紧急情况下甚至每天谈半个小时，以互通声气和共同决定问题，建立集体领导”。〔17〕从10月7日的第一次会议，到11月16日，不到一个半月的时间内，中共中央军事委员会召开了十二次会议，平均不到四天即召开一次会议。在这十二次会议中，中央军委会议讨论的事项涉及购买苏联武器，实行义务兵役制、军衔制与勋章奖章制，组织集团军进攻战役演习，驻越军事顾问团工作，重新划分全国军区，等等，这些事项直接干预到军令与军政两方面的核心运作，充分行使了中央军委领导全国军事工作的权力。〔18〕而军事自身的性质，更决定了必须有更为集中的权力，更为高效地处理所面对的紧迫问题。这就使得国防委员会完全无法像中央军事委员会那样去发挥自己的作用。

而且，国防委员会还是一个“悬置”的机构。其由全国人大产生之后，与全国人大常委会和国务院之间都没有任何法定的联系与沟通，而是完全独立。同时，在其内部不存在组织化运作机制，下级也没有其他机构去具体实施“统率”权力。而根据宪法第49条的规定“领导武装力量的建设”的国务院，有更为畅通的渠道同全国人大常委会进行联系与沟通，也有其下级机构国防部去具体实施“领导”权力，并且自身也能够找到相应的法律渊源去行使相应权力。1955年2月8日，全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《中国人民解放军军官服役条例》，其中第18条规定：“大尉、少校、中校、上校晋级时，由国防部命令授予；大校、少将、中将、上将晋级时，由国务院命令授予。”第26条规定“师长、师政治委员和相当于师长、师政治委员以上的军官职务，由国务院任免；副师长、师参谋长、师政治部主任和相当于副师长、师参谋长、师政治部主任以下的军官职务，由国防部任免”。〔19〕1955年9月27日，由国家主席举行授予元帅军衔与勋章典礼，由国务院举行授予将官军衔与勋章典礼，总理周恩来授予粟裕等10人大将军衔，并向在京将领授予上将至少将军衔。〔20〕并且，虽然没有明确的法规做出规定，但在实践中，全国人大常委会于1954年曾根据国务院总理的提请，决定任命了总参谋长、总政治部主任等人员，以后又陆续通过了个别任免。〔21〕因此，不仅仅是中共中央军事委员会能够对军事权实现高度控制，国务院的行政权也能够充分介入到军事权运行之中，更进一步架空国防委员会。

通过上面的对比，不难发现，国防委员会在实践中的表现同其在宪法文本中的地位存在着强烈的反差。当国家主席、国防委员会主席与党的军委主席合一时，倒还能在运作中不存在冲突，但这些职务分离时就会形成宪法与党内体制之间的矛盾。〔22〕尽管如此，宪法中对于国防委员会构成的相关规定，仍然在五四宪法的存续期间内得到了严格实施。1958年2月1日，一届全国人大五次会议，根据全国人大常委会提出的建议，决议罢免龙云国防委员会副主席与黄琪翔国防委员会委员的职务。〔23〕1959年，刘少奇在二届全国人大上当选为国家主席，即自动成为新一届国防委员会主席，根据刘少奇的提名，二届全国人大一次会议决定了第二届国防委员会副主席与委员人选。〔24〕1962年4月16日，根据中华人民共和国第二届全国人民代表大会第三次会议的决定，任命蔡廷锴为国防委员会副主席。〔25〕可见，无论是新一届国防委员会的组成，还是届中的罢免与增补，都是由全国人大决定，严格遵循了宪法第27、28条的规定。国防委员会虽然在实践中只是一个统战、咨询性质的机构，但其宪法地位还是一直得到了保持。当然，这更强化了其与实践中的虚化状态所表现出的反差。

 

四、国防委员会制度的意义

基于对相关材料的考察，上文已经描述出关于国防委员会这一制度在五四宪法中的重要地位与在实践中的虚化状态之间的鲜明对照，显示出文本与实践的疏离。但是，如果仅仅对这种疏离做出描述的话，那事实上只是补充了一些历史材料，就法学意义而言不过是重复此前已有的结论，并无新鲜内容。本文所关心的，是在历史描述基础上进一步进行理论思考：为什么在五四宪法所建立起来的宪政结构中，军事权的配置会表现出如此强烈的文本与实践的疏离 如果能够预料到在实践中的架空，为什么又需要在宪法中设计出国防委员会这一制度 

国防委员会的设立，其宪法意义突出体现在明确以国家机构来统领武装力量，明晰了国家军事权在宪法中的位置。因此，对五四宪法的评价，指出其比起《临时纲领》最大的进步就是在成文宪法中明确规定“政权”与“军权”合一，加之不成文宪法中规定“党权”与“军权”合一，那么如果成文宪法能够和不成文法进行有效配合的话，“三位一体”的国家主席领导体制就会稳固地建立起来，有助于理顺党与国家的关系。〔26〕而从这样的角度来看，具有五四宪法鲜明特色的国防委员会在实践中的虚化无疑是令人遗憾的。

对此，评论者常常指出，国防委员会这一制度的设计，更侧重于在形式层面完成宪政包装，以国家机构而非党的机构统率全国武装力量，更能够使之在宪法理论上容易被接受，从某种意义上也是回应中国共产党人从1946年政治协商会议开始时就已经对各民主党派做出的关于“军队国家化”的表态。〔27〕这种分析，指出了法律作为“政治的晚礼服”这一意义，在一定程度上构成了对于国防委员会功能的有力解释。但如果只注重这种形式上的包装的话，那也不免还是遇到质疑，因为并不一定要通过这个形式才能将军事权吸纳到国家机构之中。在五四宪法所确立的宪政体系中，国务院也在军事方面发挥着重要作用，同样能够起到军队国家化的形式包装。国务院的行政权力，在宪法中并不回避其对于军事领域的介入。在关于宪法草案的说明中，就提到“（国家主席）担任国防委员会主席，国务院有国防部，我们还是叠床架屋，这是从国务院分了一点工作”。〔28〕在中共中央政治局《关于成立党的军事委员会的决议》当中，也明确指出，需要公开发表的命令和指示用国务院或国防部的名义下达。〔29〕而这一表述说明，中共中央并不认为不通过国防委员会而是以国务院或国防部名义公开发布军事方面的命令或指示存在着外界接受的障碍，足以起到形式上包装的效果。而国务院也在事实上常常对外公开进行此种表达，例如在军衔与军职任命方面，由国务院向全国人大常委会提名。甚至在有些事项上，国务院在形式与实质两方面都在行使着重要权力。1955年的授衔与授勋工作，就是由国务院第十八次全体会议讨论通过第一批授勋名单，并以国务院总理周恩来的名义致函全国人大常委会建议授予朱德等10人以中华人民共和国元帅军衔。〔30〕国防部则本身就是一个虚设机构，除了军委办公厅对外承担国防部办公厅名义外，没有其他组成机构，代表中央军委对外发布命令，也只是起到加强形式合法性的作用。而且，国家主席与全国人大及其常委会这些国家机构，也在发挥着这样的作用，外界对于“军队国家化”的观察也完全可以通过这一视角展开。例如1959年9月17日，国家主席刘少奇发布主席令，依据二届全国人大常委会第九次会议的决定，任命罗瑞卿兼任总参谋长，免去黄克诚总参谋长职务。〔31〕在诸如此类的法律程序运作上，国家主席都直接只使用国家主席这一头衔发布军事职务任免命令，而不同时使用自身兼任的国防委员会主席头衔参与这方面的运作。而外界对于这种运作模式也非常习惯，并不因为没有国防委员会的参与而对此产生怀疑。可见，只从宪政的形式意义角度来看，并不一定需要建立这样一种制度，借助于国家主席、国务院与全国人大，同样可以将武装力量的领导和建设有效地纳入国家机构的控制之中，明确军事制度的国家化与法制化。而且，国家主席这一机构自身在五四宪法中也处于一种模糊的“虚位元首”状态。〔32〕从这一点来说，作为“过渡宪法”守护者的国家主席，并不因其“领袖守护宪法”的性质而必然需要延伸出国防委员会这一机构。〔33〕

而另一方面的考虑则或许是统战需要，这一点也常见于对国防委员会的评论，中共中央的决议也表达了这一点。但这一理由也同样有可以怀疑之处。从中国共产党领导的武装斗争历史来看，“党指挥枪”始终得到坚定的坚持，而不存在像国民党那样对地方实力派的承认与册封过程。虽然在战争进程中，诸多国民党部队起义参与到解放军之中，但所有的起义部队都进行了充分的改造，经过深入的思想教育，以及支部建在连上的严格组织建设，使之成为解放军中不可分割的部分，而不体现出依附于原国民党派系的特性。例如原属于国民党滇军派系的曾泽生60军，在长春起义之后改编为解放军50军，在抗美援朝战争中有着非常出色的表现，是最早攻克汉城的部队，其149师447团在汉江南岸阻击战中被授予“白云山团”称号，成为唯一被志愿军总部批准授予荣誉称号的团级部队。〔34〕像这样的部队，已经完全融入解放军这一整体，和云南地方势力没有任何关联，而是坚定地服从中央领导，国防委员会当中是否有龙云、卢汉、曾泽生，对部队不会产生影响。对于其他部队来说也是如此，从解放军这个整体来说，并不是一个个派系结合起来的，并不需要依靠一个能够充分体现出派系代表性的统一战线机构来强化自身的团结，这并不是关系到国家根本的宪法性问题。而如果从着眼于对台湾的交流，促成国家统一这一角度来看，吸纳国民党各派系军人的咨询与议事机构完全可以设计为一个类似于政协的机构，而不需要赋予其作为国家主席统率全国武装力量的机构这一宪法地位。例如国民政府曾设立的军事参议院，就是一个咨询与研究性质的顾问机构，李宗仁、唐生智、李济深等人曾任院长，后来又改组为战略顾问委员会，先后由何应钦与白崇禧担任主任委员，位高但无实权。如果以单行法律建立这样一个机构，地位与性质也很容易被统战对象理解与适应，而无须嵌入宪法的核心内容之中才能起到统战效果。

基于上述两方面因素来看，在宪法形式上的需要或是统战的考虑之外，在宪法中规定国防委员会这样一个机构，或许还有其他因素的考量。而要更好地理解这一点，毛泽东在国防委员会第一次会议上所做的讲话，倒是一个重要的切入点。在开幕词中，毛泽东指出：“国防委员会今后的任务是：团结起来，训练我们的军队和人民，逐步建设一支近代化的革命军队……这是人民的目标，是宪法规定的目标。”〔35〕作为国家主席、国防委员会主席，更重要的是作为五四宪法最重要的立法者，毛泽东的这一表述，无疑是值得高度重视的。既然“主席制度的设计真是匠心独具，颇有特色”〔36〕，体现毛泽东个人对宪法的理解与思考，那么他将“建设一支近代化的革命军队”作为国防委员会的任务，界定为“宪法规定的目标”，就能够表达出宪法中这一制度的预期所在。而在开幕词之后的讲话中，毛泽东没有谈具体的军事发展与军队建设工作，而是对历史进行回顾，对前景做出展望，对于这个“建设一支近代化的革命军队”的目标做了更为细致的阐述，围绕着近代化这一主题展开，讨论了中国军队近代化的三个阶段，以清末新军、黄埔军与解放军作为三个阶段发展的代表。这是一篇务虚的讲话，进一步印证了国防委员会的务虚性质。但其提出的“近代化”这个主题，则显示出务虚仍有其实际意义。

近代化的核心是是否能够代表人民的方向，代表历史前进的方向。三代军队的发展正是以此为标志的：“新军和孙中山建立的革命党，在人民拥护的基础上，完成了推翻清朝的任务，但后来腐化了，脱离了人民，四分五裂，各人筹各人的饷，各搞各的地盘，被人民所唾弃。……黄埔军也曾受到了人民的拥护，北伐时势如破竹，但也有一个缺点，就是脱离人民。……我们所以能获得胜利，基本的条件是我们代表着人民的希望和方向。”〔37〕在中国近代化进而现代化的过程中，军队发挥着非常重要的作用，带动着社会向前发展。在近现代的中国历史上，军队实际上成为一种实施社会动员和社会整合、推动松散的传统社会组织化、现代化的重要力量，以来自农村为主、文化程度较低的军人在部队中接受现代化的规训，并将之扩展到社会中的各个角落。而作为第三个阶段的红军—解放军，其实现最充分的近代化，并不是通过组织编制的正规与武器装备的先进来体现的，“我们的军队，首先是游击队”，“只有几支烂枪”〔38〕。这支军队最充分的近代化，体现在其始终与人民结合在一起，并且是“代表”而非“跟随”人民的方向，是一个领先于社会近代化进程的组织力量，而不是在社会近代化之后才完成其近代化。“红军绝不是单纯的打仗的，它除了打仗消灭敌人军事力量之外，还要担负宣传群众、组织群众、武装群众，帮助群众建立革命政权以至于建立共产党的组织等项重大任务。”〔39〕有了这样一支近代化直至现代化的军队，才能够带动全社会近代化、现代化的发展。而社会的现代化，又将进一步促进装备了新型武器的军队继续现代化，“这时的军队将获得高度的集中性和组织性，作战将获得高度的正规性，大大减少其游击性。低级的将变到高级的，中国型的将变到世界型的”。〔40〕

从近代化—现代化这一视角来看，军事力量在中国社会变迁中有着重要的意义，这是由中国社会发展的基本状态决定的。在一个社会的组织化与现代化程度尚落后于军队的国家中，军队干预政治的激励就更强。〔41〕这样一个过程，不仅仅体现在中国共产党领导的军队与革命中，而是贯穿于中国近现代以来整个革命、建国与转型的历史进程之中。因此，毛泽东以“近代化”这一主题在国防委员会上讲话，表达的正是对历史的强调，体现出一种“通三统”的意义。而在讲话中，也凸显了这种历史感：“今天，国防委员会有各方面的人，具有各个时代经验的人，大家为爱国主义所鼓舞，为着一个共同的目标，这一点是很可宝贵的……割断历史是不行的，好像什么都是我们白手起家，这种看法是不对的。”〔42〕从这种历史感出发，国防委员会这一制度在宪法中的建构，也就显示出另一方面的意义。那就是把代表着整个军队近代化进程的各方面代表人物都吸纳到国防委员会这个机构当中，将其整合到宪法体制当中，从而显示出五四宪法所建立起来的宪政秩序对于军事的重视，对于塑造这一宪政秩序的共同历史体验的重视。在这样一个宪政秩序的建立过程中，军事力量发挥着重要作用，因而不能将之作为一种与政治关系疏远、可以简单进行规制的专业化组织加以对待，而需要高度突出其在宪法中的地位。因此，虽然通过国家主席、全国人大和国务院等机构，足以完成国家机构对军事力量的形式上规制，但却无法达到这种效果。而国防委员会在宪法中的出现，也就可以找到更多的意义所在。

“国防”与“军事”的区分，从某种意义上说，还意味着一个更为宏观的视角。现代战争是全体战争，需要调动国家各方面力量，不同于此前的战争仅仅是军队的事情，这决定了现代国防的性质。〔43〕由此也不难联想到，这与施米特一再强调的“政治就是区分敌我”的论断之间的关联。只有在做出了区分敌我的决断的基础上，国家中的每一部分“我”方力量才会投入到对“敌”的总体战中去，而不是麻木地作为看客观看正规军之间的战争。因此，“国防”所涵盖的范围要比“军事”更大，不局限于直接同武装力量相关，而是全面包括涉及国家安全的一个更大体系，政治、经济、科技、教育等各方面都相互配合发挥作用。〔44〕而宪法从这个更大范围进行表述，更突出了宪法所发挥的各方面整合性作用，强调了“constitution”作为“构成”的意义。

 

五、结语

总体而言，本文所试图指出的是，从完成“军队国家化”的形式上要求或是加强统一战线这两方面的意义来看，尚无法充分论证五四宪法中为何对国防委员会做出了这样的规定。而在此之外，国防委员会作为一个地位突出的国家机构在五四宪法中的建立，还表现出来的一个重要意义，就是将国家中的军事力量作为一个整体，作为现代化进程中的关键力量在宪政结构中加以整合。这种制度结构，是对于其所处的社会语境的回应。许多国家的宪政秩序形成都有战争的影响，联邦党人就曾经指出美国的建国与战争之间的紧密联系：“他们用自己共同的计划、军队和努力，在一次长期的流血战争中并肩作战，光荣地建立了全体的自由和独立。”〔45〕而中国更是如此，“我们这个时代的宪制是伴随着枪炮、血泪、屈辱及其光荣而建立起来的”。〔46〕从亚里士多德对于作为“政治动物”的人类的理解来看，一个政治共同体不是简单的贸易协议或是防卫同盟，而是需要将各方面力量紧密地组合与团结在一起，才成为一个有“德性”或者说有“灵魂”的政治共同体，对于历史的强调，正是为了在共同的历史体验中认识到共同的伦理生活。〔47〕

中国的特殊性还在于，“枪杆子里面出政权”不仅意味着是以长期而激烈的战争建国。并且，从清末变法开始，军队就是社会中现代化与组织化程度最强的力量，是社会现代化转型当中的关键因素。因此，军队不是一个简单的承担军事使命的专业化组织，不是一个完全依附政治组织的工具。只从如何赢得战争这个角度来看，完全可以通过党的军事委员会这一更为精干高效的机构来领导军队，而军队作为一个专业化的工具，在宪法上附着于国家主席的领导也并不存在障碍。国防委员会这样一个具有高度代表性的机构，在宪法中获得如此突出的地位，事实上反映的不是如何赢得战争，而是如何认识战争的问题。从中反映出来的，是对于军队在中国现代化转型中作用的重视，不仅以战争而且以军事力量所推动的现代化作为所建立起来的宪政秩序合法性的基础。这更进一步反映出，宪法并非简单基于理论设计的产物，而是基于对所在国家的社会结构的发现与整合而形成的历史性的构成。〔48〕

而从这个角度来看，八二宪法对五四宪法的继承发展，没有体现在国防委员会这一制度上，也就更容易理解。因为所面对的社会基础已经改变，整个社会组织化和现代化程度的提高，使得军队不再超前于社会，更容易成为社会稳定而非变革的力量。〔49〕军队在这个过程中也变得更专业化了，成为一种更“文人化”（civilianized）管理－技术性角色。〔50〕因此，对于军事力量的历史整合就变得不再那么重要，八二宪法中建立中央军事委员会“领导”而非“统率”全国武装力量，将军事权作为一种更为专业化的权力分权处理，而不再作为国家元首的权力。理解宪政与军事的关系，一个重要的视角在于理解如何赢得战争。〔51〕但在此之前，一个更基本的意义，在于宪政如何认识战争，并最终通过这一点认识塑造宪政的历史与社会背景。

 

注释：

〔１〕最具有代表性的介绍，参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社２００３年版，第３２６页。

〔２〕对这一改变简要的评述，参见陈斯喜、刘松山：《宪法确立国家中央军事委员会的经过》，载《法学》２００１年第２期。

〔３〕这种一般性的介绍，通常是放在宪法史的视角中，从历次宪法的变迁加以描述的，目前也没有单独针对五四宪法中的国防委员会或是其中的军事条款所做的解读。最具代表性的这类研究，参见马岭：《建国后历次宪法中关于军事权的规定》，载《学习与探索》２０１１年第２期。

〔４〕关于这一关系的一般性理论，参见苏力：《宪制的军事塑造———中国古代宪制之六》，载《法学评论》２０１５年第１期。

〔５〕［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆２００４年版，第３１６页。

〔６〕关于这些具体讨论的详情，参见韩大元：《１９５４年宪法制定过程》，法律出版社１９５４年版。

〔７〕参见前注〔６〕，韩大元书，第３６６～３６７页。

〔８〕对于这种“几何学”的宪法结构分析，参见［美］劳伦斯·却伯：《看不见的宪法》，田雷译，法律出版社２０１１年版，第１４４～１５０页。

〔９〕一个值得注意的细节是，毛泽东主持起草的宪法草案中，一开始的规定只有“国家主席统率武装力量”，刘少奇建议加入了“担任国防委员会主席”。参见《刘少奇建国以后文稿》（第六册），中央文献出版社２００８年版，第１２５页。

〔１０〕过于具体的法律规定，对于要应对复杂多变的军事格局的军队而言，要么就是作茧自缚，要么就成了一纸空文。华盛顿就曾经在美国制宪会议中指出，不能在宪法中写上部队的限额，以免敌人以大于限额的力量来发动进攻。参见［美］拉塞尔韦格利：《美国陆军史》，丁志源等译，解放军出版社１９８９年版，第９５页。

〔１１〕关于民国时期国防委员会、国防最高会议与国防最高委员会的组织形式，参见中国第二历史档案馆编：《国民党政府国防会议等四机构组织史料选》，载《民国档案》１９８５年第１期。

〔１２〕马岭：《建国后历次宪法中关于军事权的规定》，载《学习与探索》２０１１年第２期。

〔１３〕逄先知、冯蕙：《毛泽东年谱：１９４９—１９７６（第二卷）》，中央文献出版社２０１３年版，第２８８页。

〔１４〕张兆东：《新中国成立后党领导军队体制的演变历程：１９４９—１９５９》，载《党史文苑》２０１０年第８期。

〔１５〕见前注〔１３〕，逄先知、冯蕙书，第２８４～２８５页。

〔１６〕关于具体的人员名单，参见《毛主席任命国防委员会组成人员》，载《人民日报》１９５４年９月３０日，第１版。

〔１７〕黄瑶：《罗荣桓年谱》，人民出版社２００２年版，第７５４页。

〔１８〕王焰：《彭德怀年谱》，人民出版社１９９８年版，第５７９～５８１页。

〔１９〕《中国人民解放军军官服役条例》（１９５５年２月８日一届全国人大常委会第六次会议通过）。

〔２０〕军事科学院军事历史研究部编著：《中国人民解放军全史（第一卷：中国人民解放军的七十年）》，军事科学出版社２０００年版，第３０４页。

〔２１〕前注〔２〕，陈斯喜、刘松山文。

〔２２〕前注〔１〕，许崇德书，第３２６～３２７页。

〔２３〕《第一届全国人民代表大会第五次会议关于罢免全国人民代表大会常务委员会民族委员会法案委员会和国防委员会中的右派分子黄绍竑等十人的职务的决议》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》１９５８年第３期。

〔２４〕《中华人民共和国主席令（第二届第三号）》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》１９５９年第４期。

〔２５〕《中华人民共和国主席令（第二届第十六号）》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》１９６２年第２期。

〔２６〕强世功：《中国宪法中的不成文宪法》，载《开放时代》２００９年第１２期。

〔２７〕见前注〔２〕，陈斯喜、刘松山文。

〔２８〕前注〔６〕，韩大元书，第２７３页。

〔２９〕见前注〔１４〕，张兆东文。

〔３０〕郭志刚：《关于新中国元帅军衔的评定问题》，载《军事历史》２００７年第１期。

〔３１〕《中华人民共和国主席令（第二届第五号）》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》１９５９年第７期。

〔３２〕秦前红：《“五四宪法”草案初稿中国家主席制度的雏形》，载《中国法学》２０１４年第４期。

〔３３〕关于国家主席作为“过渡宪法的守护者”的分析，参见李一达：《领袖守护宪法———论１９５４年宪法中“国家主席”条款的制成》，载《政法论坛》２０１５年第３期。

〔３４〕５０军的例子，正是关于这种改造的全面与深入的一个生动缩影，其中的具体历史细节，参见高戈里：《心路沧桑：从国民党６０军到共产党５０军》，四川人民出版社２０１５年版。

〔３５〕《在国防委员会第一次会议上的讲话》，载《毛泽东文集（第六卷）》，中央文献出版社１９９３年版，第３５４页。

〔３６〕见前注〔１〕，许崇德书，第３３０页。

〔３７〕同前注〔３５〕，《在国防委员会第一次会议上的讲话》，第３５５页。

〔３８〕同前注〔３５〕，《在国防委员会第一次会议上的讲话》，第３５６页。

〔３９〕古田会议决议中的一段，收录于毛泽东：《关于纠正党内的错误思想》，载《毛泽东选集（第一卷）》，人民出版社１９９１年版，第８６页。

〔４０〕《战争和战略问题》，载《毛泽东选集（第二卷）》，人民出版社１９９１年版，第５５０页。

〔４１〕［美］亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，王冠华、刘为等译，生活·读书·新知三联书店１９８９年版，第１８４～１８６页。

〔４２〕见前注〔３５〕，《在国防委员会第一次会议上的讲话》，第３５８页。

〔４３〕关于这种区分的进一步讨论，参见杨杰：《国防新论》，上海书店出版社２０１３年版，第２９～３３页。

〔４４〕“国防”与“军事”二词在不同语境中常常通用，而在宪法文本中并列出现的先例是１９４６年《中华民国宪法》，在第１０７条所规定的“由中央立法并执行之”事项中的第２项“国防与国防军事”，显示出将国防用于包含军事的逻辑关系。而１９４９年的《中国人民政治协商会议共同纲领》，列有第三章“军事制度”，其中第２２条为“中华人民共和国应加强现代化的陆军，并建设空军和海军，以巩固国防”，在第五章“文化教育政策”的第４３条将国防同工业、农业并列，这也可以看出五四宪法制宪背景中对于“国防”的宏观理解。

〔４５〕［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逄如等译，商务印书馆１９８０年版，第８页。

〔４６〕高全喜：《战争、革命与宪法》，载《华东政法大学学报》２０１１年第１期。

〔４７〕李猛：《自然社会》，生活·读书·新知三联书店２０１５年版，第５２～５４页。

〔４８〕这种历史性构成的进一步分析，参见支振锋：《在历史中寻找真实的宪法》，载《历史法学（第九卷：立法者）》，法律出版社２０１５年版，第２２１～２３５页。

〔４９〕前注〔４１〕，亨廷顿书，第２００～２０２页。

〔５０〕Janowitz对于这种专业化、文人化的军队进行了更为细致的分析。See,Janowitz,The Professional Solider:A Social and Political Portrait(Free Press,1960)

〔５１〕宪法对于如何赢得战争这一问题的回应，参见李晟：《宪政的军事背景——以新中国的国防战略方针与中央地方关系为视角》，载《政治与法律评论》第三辑，法律出版社２０１３年版，第８０～１０３页。

当前的司法改革进程中，司法责任制是改革的核心内容，而在司法责任制的建构中，法官的奖惩制度也发挥着重要作用。其中，法官惩戒制度与司法责任制之间的关联，表现的更为直接与明显，因而也在制度实践与理论研究中得到了更多的关注。2015年9月发布的《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》[1]当中，作出了这样的规定：“人民法院监察部门经调查后，认为应当追究法官违法审判责任的，应当报请院长决定，并报送省（区、市）法官惩戒委员会审议。”2016年10月，最高人民法院与最高人民检察院联合发布《关于建立法官、检察官惩戒制度的意见（试行）》[2]，进一步规定了法官惩戒委员会的机构设立、工作职责与程序等具体内容。在各个地区的实践中，还在进一步从范围和形式上推进法官惩戒制度的发展，例如有追究国家赔偿责任的个人责任这样的制度设计。对此的理论研究，也指出了惩戒制度建构中目前所表现出来的问题，[3]对于法官责任的性质进行了系统梳理和比较，[4]从而在合理定位法官责任的基础上建构相应制度。[5]在现有研究的基础上，如果要进一步深入理解司法责任制，就要明确法官是基于在制度中的何种定位来承担责任，也就不能将责任只定位在惩戒方面，而是要将“奖”与“惩”结合起来。因此，本文将首先侧重于对法官奖励制度的分析，同时以此为参照来理解法官惩戒制度，从更为宏观的角度对于法官奖惩的制度逻辑与定位进行理解，试图通过这样的分析，不仅理解法官奖惩制度应当如何建构，并且理解司法改革如何在当代中国的社会背景中推进。

 

• 科层制：法官奖励制度的基本逻辑

较之于法官惩戒制度在司法改革中的不断发展，法官的奖励制度在我国司法体制中显得更为稳定。2004年最高人民法院、人事部共同印发的《人民法院奖励暂行规定》[6]虽然名为“暂行”，并且人事部也已经在国务院机构改革中被撤并，而其所参照的《国家公务员暂行条例》也已经被2006年所施行的《公务员法》宣布废止，但该规定至今仍然是生效文件，是法官奖励制度的基本规则。最高人民法院近年来所发布的向某些法官授予或追授荣誉称号的决定中，也都明确表明依据该规定作出。因此，对于法官奖励制度的考察，应当以此作为基础。

《人民法院奖励暂行规定》的第5条、第6条所规定的适用于法院机构与法官个人的奖励，包括嘉奖、三等功、二等功、一等功、授予荣誉称号。从这一规范出发来看，这是对法官进行奖励的基本形式，除此之外给予法官的物质或精神奖励，可以作为具体管理体制中的激励机制，但只是这一基本制度的辅助形式。《人民法院奖励暂行规定》的第1条明确指出，以《法官法》作为根据，以《国家公务员暂行条例》作为参照，而从该规定中所规定的奖励形式来看，与《法官法》第31条第1款、《国家公务员暂行条例》第29条第1款及其替代规范《公务员法》的第50条第1款都是一致的。因此，可以说这种奖励制度并非出自法院内部的设计，也不是司法机构特有，而是有着司法之外的渊源。

理解法官奖励制度，首先需要注意的一点是这种奖励形式从何而来。嘉奖、三等功、二等功、一等功、授予荣誉称号，这样一种等级逐渐提升的奖励制度，其最早的法规渊源，并不止于《人民法院奖励暂行规定》中所引用作为根据和参照的法律法规。对其渊源的向前追溯可以发现，最早并非源自于关于公务员管理的相关规范，而是可以追溯到1988年9月由七届全国人大第三次会议通过的《中国人民解放军现役军官服役条例》以及随后由中央军委所发布的《中国人民解放军现役士兵服役条例》。也就是说，是在军事法律法规中确认这一形成于战争年代的奖励制度的法律性质，再进入到军事法以外的法律规范之中。而在我国现行法律体系中，对于此种奖励有着明确规定的法律，除去此前所述的《公务员法》、《法官法》之外，还有《检察官法》、《人民警察法》、《现役军官法》。如果我们将这些有着同样规定的法律法规视为一个整体来看的话，可以认为，对法官、检察官、警察以及全体公务员的奖励制度都从军队的军功奖励制度发展而来，军功奖励制度的逻辑贯穿于这些法律的始终。而之所以单独在涉及法官、检察官、检察的法律中明确作出这种规定，这也从一个侧面反映出“公、检、法”长期以来被作为准军事化的“政法战线”进行管理的政法传统，各级政法机关的最初建立都与军事力量的组织结构存在着一定的联系，形成了同构性的科层制结构，其工作领域也被视为一个和平年代中没有硝烟的战场。

因此，从历史背景的分析可以看出，当前的法官奖励制度不仅是与公务员奖励制度有着紧密联系，更与战争年代所形成的军功奖励制度一脉相承。军功奖励形成于有着明晰科层结构、严格纪律约束和明确目标导向的军事组织之中，这就必然以执行上级命令的坚决性与取得军事活动的理想结果作为立功受奖的标准。从这一逻辑出发来理解法官奖励，则同样如此：法官是作为一个科层制机构中的一员，基于自己在这个金字塔层级中所处的位置履行上级所交付的职责，对于其中履行职责表现突出、实现了机构所设定的具体目标的那些法官，则应当授予不同层次的奖励，这些奖励以具体目标实现这种结果作为依据和导向。而如果法官所就职的机构存在着更为多样化的职责与目标，当然法官也会因为更为多样化的突出表现来获得奖励。[7]而在各级法院所发布的对于先进法官的表彰决定中，也很明显的显示出嘉奖与不同等级的立功是梯次积累的，是一个层级鲜明的奖励制度。从这一逻辑出发，对于法官是将其置于“政法战线”中的“干警”这一定位，依据其完成上级任务的绩效进行奖励。无论是从规范文本的表述，还是从对实践中被奖励的法官所做的事迹介绍来看，这种逻辑都真实的呈现于我国当下的法官奖励制度当中。

 

二、科层制之外：法官奖励制度的其他逻辑

在分析了法官奖励制度所具有的这样一种历史背景之外，我们还需要注意到，在以《法官法》作为根据之外，《人民法院奖励暂行规定》的总则也明确指出，《宪法》是其立法根据。就规定这一层级而言，以《宪法》作为根据并非普遍性要求，因而需要注意这并非例行公事的修辞，而是具有明确意义的表述。而在《宪法》当中，直接涉及到奖励的条款为第20条规定“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造”；第42条第3款规定“……国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者……”。从以上两个条款来看，《宪法》中并未提供与《法官法》和《公务员法》中的奖励制度能够直接关联的基础，同法官奖励制度联系似乎更为直接的是第42条第3款，即因为“劳动”中的优秀表现而作为“劳动模范和先进工作者”被表彰。而从规范中来看，“爱岗敬业、勤政为民、无私奉献”被作为法官奖励的标准，在现实中也有诸多法官是因为其工作中的勤劳敬业受到奖励，或是直接被授予“劳动模范”这样的称号。

虽然《宪法》与《法官法》同为法官奖励制度的法律依据，但劳动的逻辑显然又并非科层制的逻辑。科层制的军功奖励制度，无论是在中国古代社会中还是在西方社会中都有着悠久的历史与显著的表现，而从“社会主义劳动竞赛”出发所建立的奖励制度，其反映的是更具有现代性的社会主义传统中的价值观，与社会主义的政治经济模式形成紧密的相互支持关系。对劳动模范的表彰，并不是以单一的标准进行对其劳动所创造经济价值的结果衡量，而是着眼于劳动者如何在各自不同的岗位上做出超越常规的贡献，如何表现出超越常人的政治与道德品质。在这一逻辑中，个人并不根据自己在科层制中的位置具体落实上级要求，而是在扁平的结构中追求个体的完善与超越，关注的重点不是绩效而是德性，从而“六亿神州尽舜尧”。如果以此作为法官奖励制度的基本逻辑的话，是将法官同样置于普通劳动者这一定位，认识其劳动所具有的政治伦理意义，依据其在劳动中所起到的道德表率作用进行奖励。而这种道德表率作用，并不一定要在司法活动这种劳动形态中得以表现，也可以进而由本职工作推广到在此之外的其他工作乃至日常生活中的卓越表现，从而因此受到奖励。在现实中立功受奖的法官先进事迹报道中，也不乏这样的例子。

不过，法官奖励制度的宪法基础究竟是哪一条款，还不能得到明确的结论。在实践中还可以发现，《宪法》第20条所规定的奖励逻辑，也以某种形式表现于对法官的奖励中。一个生动的例子是，2005年6月7日，作为北京市人才奖励的最高奖项“首都杰出人才奖”首次颁发，5名获奖者每人将获得100万元重奖，奖金的40％属获奖者个人所得，60％用作获奖者的科学研究经费，在首批5名获奖者中，北京市海淀区人民法院知识产权庭庭长宋鱼水也位列其中。[8]这一奖励体现出的逻辑，将司法作为一种创造性的劳动、法官作为需要进行“科学研究”的专业技术人才，因而更接近于《宪法》第20条所规定的“奖励科学研究成果和技术发明创造”。这样的现实事例，较之于此前两类来看较为少见，但并非绝无仅有。例如，娄底市中级人民法院在第二十五届全国法院学术讨论会中一举夺得10项大奖，综合排名列全国中级法院第一名，被称为“娄底现象”，湖南省高院党组为此专门研究决定，对娄底市中级人民法院研究室、院长肖新平及获奖作者记一、二、三等功。[9]这一奖励就更体现出专业技术的逻辑。从这一逻辑出发，法官被置于专业技术人员的定位，司法活动中形成的是研究成果，依据这种研究成果所表现出的创造性，对法官进行奖励。

虽然两种逻辑都可以寻找到宪法上的基础，但从法官的反应来看，很明显表达出更倾向于通过后一种逻辑获得奖励。例如在上面所提到的例子中，相关报道显示“宋鱼水告诉记者，这个奖，她更多地理解为是法官这个群体的荣誉。她说，随着社会的发展，法制建设不断进步，法律工作者的社会地位也在不断提高”。[10]而在此次获奖之前，她已经获得过“全国模范法官”荣誉称号和全国“五一劳动奖章”，在传统的价值评价体系中足以认为给予了高度的评价，但却认为这个奖更能代表法官群体的荣誉，体现法律工作者的社会地位在提高，“提高”这种表述中的反差，也就显示出法官更希望获得专业技术人才这一定位，按照创造性工作的逻辑获得奖励，而不是按照科层制官僚与普通劳动者的定位和逻辑获得奖励。这种思维方式的转型，不仅仅是法律职业转型的表现，也是社会转型的表现。重点不在于谁来颁发奖励、颁发什么样的奖励，而在于奖励所反映出的社会主流价值体系的变迁。

 

三、不同逻辑的选择：奖惩制度的结合

对于法官，不理解为什么奖励、如何奖励，也就不能有效理解为什么惩戒、如何惩戒。基于对法官奖励制度所可能存在的三种逻辑进行梳理，能够形成对于法官在制度中的不同定位，而从这些不同定位出发，相应的也会形成对惩戒制度的不同要求。

如果从法官作为科层制官僚机构中的成员这一定位出发，奖励工作绩效突出的法官，那么对于法官的惩戒，相应的就会强化错案责任追究的逻辑。从科层制的视角来看待法官，法官是在一个弥散化的社会治理的系统工程中行使自己的权力、发挥自己的功能，可以说“主要运作逻辑既不是法治的逻辑，也不是礼治的逻辑，而是治理的逻辑”。[11]而用治理的逻辑来看待法官的行为，司法活动的结果就变得非常重要。如果司法判决从实体结果上被认定为“错误”，无疑对于治理的效果造成极大的损害，而作出这一判决的法官，也就在实施治理的整个科层制官僚机构中没有发挥好自己的功能，这就构成了对法官个人追究责任进行惩戒的依据。《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第25条规定：“法官应当对其履行审判职责的行为承担责任，在职责范围内对办案质量终身负责。法官在审判工作中，故意违反法律法规的，或者因重大过失导致裁判错误并造成严重后果的，依法应当承担违法审判责任。”[12]而各级法院对于“终身负责”、“错案追究”所做出的具体规定，都是从“裁判错误”这一实体结果出发，隐含着一个认知前提，认为存在着一个正确的实体判决结果作为检验标准。这种以实体结果为导向来界定错案的方式，忽视了诉讼过程的复杂性与司法裁判的形成规律。[13]这种事实上背离了司法规律的惩戒制度，虽然也受到诸多批评，但当前在实践中都还受到较高程度的重视，甚至还表现出一定程度上不断扩展、强化的态势，其原因就在于符合了科层制的治理逻辑。

如果从法官的普通劳动者定位出发，奖励工作中体现出道德表率作用的法官，那么对于法官的惩戒，相应需要加强的是职业伦理责任追究的逻辑。从社会主义传统中的劳动者这一视角来看待法官，不仅应当像其他职业一样致力于劳动和奉献，而且需要体现出更高的职业伦理要求。如果法官能够在道德上较之于普通人有更先进的表现，则更容易使其司法活动具有公信力，更好的起到定纷止争的作用。反之，如果司法活动之外的行为中出现了在社会主流道德观念中评价较低的情形，即使这种行为就普通人而言可以接受，也会损害法官的声誉，进而使其司法活动的公信力和效果大打折扣。因此，关于法官职业伦理责任的设定，通常提出了远远高于普通人行为的道德要求，也强调对于与办案活动没有直接关系的不当行为的追究。[14]这种惩戒制度，在学术界的讨论中得到了更多的认同，被认为是应当被明确的主要模式。但就实践中的可能性而言，反而不像对错案的结果责任那样容易得到政治家和社会舆论的支持，没有获得更大的制度空间。[15]结合对奖励制度的分析，也就比较容易理解这一点，要建立这种惩戒制度就必须坚持侧重于道德导向的传统价值观体系，而这不是法官、法院单方面可以做到的事情。当全社会的整体舆论被引导到关注个案的结果时，对“错案”的质疑强有力的挑战着司法的权威，因而对于法官的职业伦理不是从作为道德表率的目的理性理解，而只是从作为保障审判的工具理性理解，这就难以在实践中建构以职业伦理为核心的奖惩制度。

如果从法官作为专业技术人员的定位出发，奖励在专业研究中取得突出成果的法官，那么对法官的惩戒也将会贯彻与之一致的逻辑，这会导致奖励与惩戒都被大大弱化。如果认识到司法具有较高程度的不确定性，因而可以将法官的司法活动视为一种类似于科学研究的创造性劳动来看的话，法官的成就感事实上就来自于发现并解决问题的满足，或者说这种效用来自于发表作品，近乎那些文学作品或学术作品的作者所获得的效用。[16]在这种情况下，创造性劳动的成就很难因为奖励而被激发，即使奖励足够高，法官并不会受到奖励制度的太多激励，或者即使受到激励也不能保证有足够创造性的成果，因而奖励最多只能成为一种事后的认可。同样，将司法作为这样的创造性劳动来理解的话，创造性劳动所具有的探索性质，使得不能保证获得唯一正确的客观结果，其中潜在的失败可能性也必须正视。正如科学研究不可能惩戒那些发现了错误结论的研究者一样，法官做出的“错案”判决作为不可避免的副产品，同样不应当受到惩戒。而且，以这样一种专业技术人员的定位来看待法官，也就意味着关注的是专业知识与技能，道德品质虽然仍是对法官进行考察的视角之一，但与其专业表现并无直接的正相关关系。道德上起到表率作用的法官，并不一定是专业能力更强、更能完成创造性工作的法官；而道德上存在的瑕疵，也不干扰法官运用专业知识和技能解决疑难问题。因此，对于法官的职业伦理责任，也并不坚持超出普通人的较高标准。从这样的逻辑出发，法官将获得更大的自由空间，在一种更少“大棒”也更少“胡萝卜”的制度环境中发挥其职能。这种模式，或许更接近于学术界对于法官的理论定位，但距离社会中的一般认识却更为遥远。而且，即使从法官本身而言，由于其进入司法体制时的既定背景，也并不会都以这种专业技术人员的定位作为自身的预期，也就不一定认同这种奖惩制度的激励效果。

 

结语

基于上面的分析，可以做出一个简要的总结，即法官奖惩制度不是单方面的设计，而是取决于对于司法活动整体的逻辑进行什么样的理解，对于法官做出什么样的定位。从科层制的逻辑出发，将司法作为治理的系统工程组成部分，将法官作为实施治理的科层制组织中一员，则更多因为其司法活动结果的好坏而受到奖惩。从劳动的逻辑出发，司法活动是社会分工中的一个分支，法官作为社会主义劳动者中的一员，就会更多因为工作与生活中体现出的道德品质而受到奖惩。从专业化的逻辑出发，司法是一种具有不确定性的创造性劳动，法官作为运用专业知识技能实现创造性的人员，就并不必强调对其进行的奖惩，而是给予更多的自由。

而从当前更为直接的背景来看的话，科层制的逻辑仍然处于主导地位。特别是从某些具体个案的媒体炒作所形成的社会舆论中对于“错案”乃至“冤案”的高度关注，对于法官奖惩制度形成了更为紧迫的制约。如果要回应这种社会舆论，回应认为司法有唯一正确答案的社会意识，就只能强化科层制的逻辑，强化对“错案责任”的惩戒，同时也就强化对获得正确结果的奖励。但是，司法运作有其自身客观规律，并非穷尽主观努力可以解决一切问题，在具体个案中必然存在一定的错误概率。因此，应当注重客观标准，在办案人员没有客观证据证明其存在滥用职权或是玩忽职守造成错误裁判的情况下，面对疑案出现的错误，合理界定责任承担的范围。尤其是针对某些历史中形成的疑案，不应以今天的客观事实认知能力去要求过去的司法人员去达到同样的认识水平，也不应以今天的制度去要求过去的司法人员达到同样标准，对司法人员施加不切实际的责任惩戒。同样，在某一具体时期看起来是正确的结果，也同样具有不确定性的概率，从结果出发的奖励也可能导致司法活动的扭曲。因此，从强调结果导向的科层制逻辑出发的法官奖惩制度，在当前的具体社会背景下更需要慎重加以对待。

更进一步说，法官奖惩制度不仅仅涉及到对于法官的定位、对于司法的理解，而且也反映出用什么样的价值导向来影响对于法官的定位，从而同一个社会的集体意识与价值观体系结合在一起。[17]既然存在着这样的社会背景，那么对于以上三种逻辑的比较，也就是要立足于社会现实而非仅仅从理论上进行。由于当下的司法实践导致了法官的低同质化，而低同质化的法官对于改革又会有各自不同的期待与设想，从而成为改革中不一致的参与者。[18]在这个低同质化的法官群体中，既有人更多认同科层制的逻辑，也有人更多认同劳动的逻辑，还有人更多认同专业化的逻辑。而奖惩制度的设计，也就必须面对这一基本背景，认识到改革的复杂性。

认识到改革的复杂性所要强调的是，无论我们在理论上倾向于何种逻辑，都需要看到制度是行动者共同塑造的结果。例如专业化的逻辑或许是更符合一般的司法规律的，但是在发展不平衡的法官群体中，也有不少人按照专业化的逻辑事实上可能无法成为法官，因而也不适应、不支持专业化的逻辑。但无论做出什么样的选择，根本的要求都应当是逻辑上的完整与自洽，法官奖惩制度的完善，不能够一方面把法官定义为专业化逻辑中的专业技术人员来奖励，另一方面却又按照科层制逻辑来对其进行结果导向的惩戒。从更大的范围来说，整个司法责任制的完善，都需要有一种更为完整与自洽的逻辑。

[1] 法发〔2015〕13号

[2] 法发〔2016〕24号

[3] 参见詹建红：“我国法官惩戒制度的困境与出路”，载《法学评论》2016年第2期。

[4] 参见陈瑞华：“法官责任制度的三种模式”，载《法学研究》2015年第4期。

[5] 参见周长军：“司法责任制改革中的法官问责——兼评《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》”，载《法学家》2016年第3期。

[6] 法发〔2004〕3号

[7] 具体的法官立功受奖标准，《人民法院奖励暂行规定》第12、13条做出了细致规定。其中许多条款的表述与《国家公务员暂行条例》相似，以审判工作之外的多方面表现作为奖励的依据，直接涉及审判工作的，仅有第12条第3款规定的“严格依法办案，审结案件量多质高；发现、防止或纠正重大错案，事迹突出的”，加上与审判工作间接相关的另外四款，也只在条款中占据一半。

[8]人民网 法治观察：《优秀法官宋鱼水获百万元奖金引人注目》http://legal.people.com.cn/GB/42731/3467137.html，最后访问时间2017年2月28日。

[9] 傅召平等：“娄底：法学研究异军突起”，《人民法院报》2014年5月20日，第7版

[10] 同前注8。

[11] 赵晓力：“基层司法的反司法理论 ——评苏力《送法下乡》”，载《社会学研究》2005年第2期。

[12] 同前注1。

[13] 詹建红，同前注3。

[14] 陈瑞华，同前注4。

[15] 同上注。

[16] 波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第142页。

[17] 对于法官的奖励，事实上也是国家荣典制度的一种组成部分，而荣典制度的理论意义，可以参见章永乐：“国体、精英吸纳与荣典制度——以民国袁世凯时代为例”，载《华东政法大学学报》2016年第1期。

[18] 李晟：“低同质化背景下的中国法官外部环境约束”，载《北大法律评论》第15卷第2辑。

 

在近年来的中国法学中，社科法学研究日渐兴起，产生了诸多引人关注的成果。与此同时，法教义学也持续产生着学术影响。最初社科法学与法教义学基于各自不同的学术旨趣和视角，所讨论的问题域分离多于重合，相互之间并无太多互动。但是，随着中国社会的变迁和法治实践的推进，现实中生成的具有理论挑战性的问题不可避免地摆在了两种学术研究进路面前，双方的分歧也更明显地凸显出来。而有了分歧，也就有了针锋相对的交锋和追求各自更大学术影响力的竞争。竞争虽然在学术领域展现，但是又并不局限于学术领域。法学研究有着必然的实践指向，需要回应并指引法治实践。社科法学虽然强调学术性，但是并不是为学术而学术，而仍然是为社会而学术。[1]法教义学也同样如此，追求的不是概念游戏，而是通过完善法律的适用而促进社会的治理。[2]基于不同的学术范式，双方可能会致力于在不同层面推进法治实践，这构成竞争的实质，双方都力图通过学术的竞争而能够以自己所期望的方式推进法治实践。因此，本文主要从“对于法治实践的回应与指引”这一角度看待社科法学。作为希望回答“什么是你的贡献”的学术进路，社科法学不会在理论的空中楼阁中自说自话，而是立足于中国法律实践做出回应。基于此，本文将通过认知法律实践的基本立场、指引法律实践的运作形式、承载法律实践的法学教育与职业市场这三个方面，具体展开对实践视角下的社科法学的描述，并在同法教义学的对照中使其更为明晰。

 

   一、法律实践的基本立场：“地方性知识”与“普世价值”

社科法学作为一个松散的学术共同体，吸纳了许多支流，其并不是某种有意为之的学术规划的结果，而是一系列随机因素共同发生作用的产物。在丰富驳杂的社科法学支流中，兴起最早也最为突出的是法律社会学。以“本土资源论”为代表的法律社会学研究从20世纪90年代中期开始就引起了学术界的关注，并带动一系列主要围绕乡土社会中的法律与秩序所展开的研究。[3]这些研究试图发现法律制度或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约，即试图找到法律制度或具体规则“背后”或“内在”的道理。[4]虽然从理论资源和研究方法看不同的研究存在诸多差异，因而不会形成统一的政治立场和具体结论，但是总体上社科法学还是表现出注重“地方性知识”，因而也高度重视中国问题这一共同特点。这一共同特点从根本上来说是源自文化相对论，相信法律是一种“地方性知识”，其形态与运作都需要依赖于具体时空之中的社会环境，对法律的研究必须研究其所处的时空背景，了解其周边的社会约束条件。[5]因此，“地方性知识”这样的标签虽然不能涵盖社科法学研究的全貌，但是能够生动地体现社科法学在面对法律实践时的基本立场。

从“地方性知识”立场出发，社科法学对中国历史和现实中的政法制度往往更容易给予一种同情性的理解。因为从法律依赖于外部的时空条件这一角度看，中国政法制度的形成与变迁总是作为解决社会常规问题的回应而在一定的外部条件约束下形成的，因此需要进入制度形成与变迁的具体语境，“移情地、体贴地、具体地予以考查和评价制度”。[6]这种对于某一制度的“同情性理解”，并不等于赞美或维护该制度，而是力图理解形成实践的客观现实而非主观选择。因此，在社科法学的视野中，备受诟病的“钓鱼执法”与“命案必破”的合理性得到了一定程度的论证，[7]而通常被放逐在司法之外的政党及其所建立的某些具体制度也被纳入法学的视野并加以重视，[8]更不用说“秋菊的困惑”这种完全被现代法治所忽视的现象作为一个学术问题所得到的关注了。当现实与理论的反差与冲突呈现出“中国-西方国家”的紧张关系时，社科法学的研究就更强调从中国的经验与现实出发。这并不是文化保守主义，认为是“中国”的就是好的，而是基于对实践的重视，力图理解实践所产生的现实语境、所回应的现实问题。强调中国实践并非不关心一般性的理论，而恰恰是致力于从中国实践中提炼出一般性的理论，希望理解中国的政法实践对于中国语境的回应，进而形成关于外部环境如何塑造法律实践的一般性理论。

反观法教义学，其在对“地方性知识”的态度方面表现出了明显的差异。法教义学的基本特征是将现行的实在法秩序作为坚定信奉的前提，以此为出发点开展体系化与解释工作。[9]其目标是通过这样的研究，以体系化的推理，为面对争议事实的法官提供多个法律规则的选择机制，从而实现司法裁判的确定性。[10]基于这样的目标，法教义学尤为强调法律作为一个体系的内在一致性与逻辑的严密性。因此，与体系中其他规范的融贯状态，也就成为某特定解释的正当性渊源之一。[11]立足于不同国家的法教义学，分享某些共识，从而形成超越具体国家法律制度的解释和推理体系，法教义学的研究越是深入推进，这套解释和推理体系就显得越发严谨与精致，更能够从各个国家不同的法律规则当中被抽象出来，用以检验具体法律规则的正当性。在这样的过程中，法律本身不依赖于外部环境而存在，从而有了自己的生命力。因此，法教义学的发展将理性的法律论证而非预设的法律规范体系作为起点，从而打破民族（国家）观念，形成了超民族观念。[12]基于这样的进路，法教义学就不容易承认“地方性知识”，而是更关注“普世价值”，即是否符合抽象的形式理性化法律体系应有的内在和谐与精致。

从更重视超越具体国家法律制度的理性法律论证的角度看，在面对“中国-西方国家”的紧张关系时，法教义学可能更容易偏向天平的另一端，采取一种更注重西方国家理论话语的立场，甚至，对于“中国实践”所具有的特殊性从根本上予以批判，否认“语境中的中国”的理论意义。[13]这同样不是文化上的原因，法教义学的倡导者也明确表述，法教义学的形式推理并非“西方国家中心论”的，并不固定属于某个国家。[14]但是，从形式推理深入到法律的形式理性化看，法律形式理性化的标准基本上是源于西方国家的。[15]

“地方性知识”与“普世价值”之间的分歧，在具体的中国语境中被转化为“中国-西方国家”之间的紧张关系，社科法学与法教义学之间的学术竞争由此显示出其实践意义。社科法学可能对中国的某些实践做出立足于现实语境的合理性论证，但这不是要“故步自封”，而是要致力于从中国实践中提炼出理论问题，并以此更好地回应实践。而法教义学对于中国政法实践中的具体制度，或许会更多要求较大幅度的变革，并且可能会更多地以西方国家作为参照系设计改革。这就体现出从学术竞争向实践竞争的传递。简单来说，双方都试图通过法学教育和公共言论影响中国的法律人乃至政治家，以各自所偏好的方式推动法治与社会的发展。从而将“中国法学向何处去”的问题转化为“中国向何处去”的问题。但是，正是由于这样的实践意义，也使得学术竞争无法完全摆脱政治话语的纠结，学术的分歧往往会被纳入“保守”或者“激进”甚至是“左”与“右”的语境中，从而影响到学术竞争的正常开展。尽管如此，这种竞争仍然是非常有意义的，也是不可避免的。因此，不应反感甚至试图消除竞争，而应当将竞争限制在合理的范围内，避免学术的分歧转化为意识形态的意气之争，更要避免借助于学术之外的各类力量展开竞争。

 

   二、法律实践的运作形式：“治理”与“法治”

社科法学对中国实践的重视，使之往往会注意到政法实践中适应中国具体语境的技术运作。在这些情境中，国家权力并不以某种特定结构清晰地展现出来，而是多元地弥散到社会之中，以多重的权力形式相互合作，共同对社会形成技术化的治理。这一强调治理的视角在社科法学关于乡村司法的研究当中表现得尤为明显，[16]中国乡土社会中的司法运作逻辑因而也就被概括为治理的逻辑。[17]而这种思路并不局限于对乡土社会的研究，同样还可以“道路通向城市”。在对乡土中国之外的政法实践进行社科法学进路的研究时，同样也关注了治理。

而与社科法学的“治理论”相对，法教义学更会对于法律实践的运作采取一种“法治论”的态度。[18]从法教义学的立场出发，现实中的法律实践应该严格依照形式理性化法治的要求展开，而不应与其他治理权力交织在一起。一方面，司法机关应当努力避免其他治理权力对司法的干扰，将其从司法过程中清理出去，即使是不可避免政治内容的宪法问题，也应该严格在司法的边界之内以司法的路径加以处理。[19]另一方面，面对疑难案件，应当坚持从法教义学出发获得解答，而非考虑司法机关的治理功能，应当重视一般化的规则之治，而非特殊个案中的纠纷解决。[20]

“治理论”与“法治论”的这种对立，同“中国”与“西方国家”这一空间维度的对立有着密切的关联，但同时在时间维度上又呈现出“现代”与“传统”的关系。社科法学对治理的重视，从普遍意义上注意到法律作为治理术的一部分同其他治理术合作发挥作用。而丰富精致的治理技术，本身也是在社会现代化变迁中发展出来的。随着社会科学越来越能够认知社会中那些微妙或隐秘的因果联系，国家借助于其所提供的丰富的信息和知识，也就可以对社会中的人、物与行为实施更为精确的控制，这就是治理术。因此，社科法学所关注的治理表现出现代性的鲜明特征。较之于更加求新求变的探索治理新技术的社科法学，法教义学会坚持用更为传统的法治原则来回应社会对秩序的要求。这样一种由“治理-法治”带来的“现代-传统”的分歧，同样使得学术竞争表现出突出的实践意义。

现代化的治理术，更多倾向于通过社会科学来认识社会中出现的需要法律回应的新问题，以更灵活多变的方式加以回应，不断调整法律的新边界之所在。这种进路指导之下的实践，尤其突出表现在金融法、竞争法、环境法、知识产权法、国际经济法等新兴领域，通过容易灵活变动的政策和规章，而非长期稳定的法典来回应社会需求，更突出政府的事前规制而不是法院的事后救济。这一类型的治理在现代社会中正处于不断扩张的状态。例如，针对金融危机的冲击，法律的改革、规制机构的组织和人员改革与经济方面的公共政策改革被交织在一起，我们很难从中单独分离出属于法律的内容，而推动这些改革的也不是从法律规范展开的分析，而是从经济学和政治学层面进行的考量。[21]虽然传统法治的基本原则并不会在治理中被根本颠覆，但是要解决具体问题就必须动态地调整法律及公共政策。

法教义学所坚持的“法治论”立场更多地体现于如宪法、刑法、民商法等传统法律部门之中。这些法律部门早已形成，解决的是人类社会的基本问题，经过长期发展，自身的基本框架都已经颇为稳定，因此，所要强调的是保持法律体系的稳定性，坚持在现行实在法秩序的范围内“现实问题的有解性”，在现有的基本框架内依照法教义学方法的正确适用来提供对具体问题的有效解决方案，而非随意地改变法律或者增加新的法规。例如，坚持宪法教义学，意味着以基本权利、合宪性审查作为基本的分析框架，避免社会变迁中复杂多变的政治因素对宪法的冲击，保证宪法秩序的稳定性。[22]又如，刑法教义学对风险刑法理论的批评，所强调的也是坚持刑法的基本结构与方法来解决新形势下的问题，而不是因为风险社会这一现代性问题就随意改造刑法理论与刑法实践。[23]而较之于公法，私法领域更被视为法教义学发挥作用的典型领域。[24]因为私法发挥作用的空间，是更为世俗化的日常生活，所面对的问题发展演变得更为平缓，通常是经过习惯的积累逐渐形成民商法的种种规则进而长期稳定地发挥作用。虽然交易的对象、内容与形式都有可能发生巨大变化，但是交易的基本规则仍然可以一直保持大致稳定。较之于在新领域通过灵活多变的立法所实施的治理，法治的疆域更集中在“内陆”的核心区域。

将“治理-法治”的对立放到“现代-传统”的视野中，社科法学与法教义学的学术竞争在实践中的反映，就是面对社会变迁中产生的新问题，究竟应当用什么类型的法律加以回应，在同一法律部门内部，实践中又应该运用什么样的方式去回应社会问题。例如，行政法本来是充分体系化了的，是法教义学适用的重要领域，但是面向风险社会中风险治理的规制改革，所强调的知识、视角和分析工具却与此前的行政法表现出显著的差异，[25]并且也更突出政府而非司法的作用。

因此可以总结说，社科法学与法教义学的学术竞争，不仅会涉及“中国向何处去”的实践问题，而且会涉及“法律向何处去”这一普遍的实践问题。社科法学习惯于随时根据社会科学乃至自然科学的最新研究成果来变动规章乃至法律，在实践中创设新的法律部门，或是改造传统的法律部门，从而使治理更为灵活。而法教义学则更谨慎地看待法律对于外部学科成果的吸收、坚持将法律的作用长期保持在传统的法治范围内、强调稳定的实在法秩序。

 

   三、法学教育与职业市场：“法律人/政治家”与“理想的法官”

虽然社科法学与法教义学都具有浓厚的理论色彩，但是在法学教育中双方都不局限于培养法学院学生的理论兴趣，也不把培养传承这两种学术进路的法学研究者作为法学教育的最终目标。双方关于法学教育的理想有着不同的认识，但都分享法学教育应当与法律实践紧密联系这一共识，致力于培养能够做到理论联系实际的法律人。因此，双方的学术竞争，也影响到法学教育与职业市场的关联，涉及对于理想的法学教育所培养的法律人的不同定位。

社科法学承认，从法律内在视角出发的职业训练对于法学教育具有基础性作用，但同时高度强调法律外在视角的社科法学以及相关的社会科学教育的重要性。激进的观点有：“必须将通识教育始终贯彻到法律教育中，特别是政治哲学和社会理论以及法律社会学、法律经济学和法律人类学，应当成为每个法学院学生，尤其是进行高端培养的研究生，必须修习的课程”。[26]相对温和的观点则将社科法学以及相关的通识教育作为精英法学院教育的重要内容。[27]

无论是放在全体法学院学生的教育之中，还是放在精英法学院的教育之中，社科法学的教育目标都是要让法学院的学生开阔理解社会问题的视界和熟练运用分析的工具，从而能够从法律视角之外看待问题。社科法学最重要的长处，就在于它将法律条文的运用与有关法律的研究分离开来以探求真实世界的法律运作，在一定程度上以学术的方式填补了传统法学缺乏对社会问题关切的空隙。[28]而运用这样的视角，就不是出于学术趣味进行客观描述的仅仅提供田野调查的法律故事，而是将法律理解为解决社会问题的公共政策，通过法律外部视角与内部视角的结合来推动公共政策的发展。[29]也就是说，社科法学所希望培养的法学院学生，要能够借助实证的、经验的研究与社会科学的想象力来理解真实世界中法律同其他因素之间的关联，从而超越单向度的“法律人思维”，用更为全面的视角和更为实用主义的态度来理解和分析具体的法律问题，得出在现实中后果更为可欲的解决方案。[30]对此，一个经典的概括就是“法律人/政治家”。[31]

所谓“法律人/政治家”并不意味着法学院的学生以从政作为自己的终极职业追求，也不意味着在自己的法律职业实践中积极地参与政治活动，而是强调以基于中国历史和现实的政治意识来分析问题。这并不是只在面临重大事件与历史的关键时刻才会用到的屠龙术，而是贯彻在整个现实社会当中，即使那些跋涉于“法治的边陲”的最基层法律人，也仍然有可能实践这样的要求。在法律实践的核心领域，法官和检察官需要有“法律人/政治家”的思维，如此才能做出更好地回应现实中的社会需求的判断，更为实用主义地在具体案件的解决过程中实现纠纷解决与规则之治；而律师也需要以这样的思维来更好地把握当事人利益的实现方式，更好地维护当事人的利益。

“法律人/政治家”的这种能力，在现代社会法律扩展的领域中更加得到凸显。因此，社科法学对法学院学生的培养所面向的主要职业市场不仅是法官、检察官和律师，而是扩展到更大范围，参与到多元化社会治理的各方面组织，如立法与行政机关、社会组织以及其他各类公共政策的设计与执行机构。社科法学的训练，正是为了使法学院毕业生能够更好地应对职业市场的多样化需求。

而法教义学则坚持只有将以法教义学为核心的法律规范内部视角展开的研究作为法学教育的主要部分，才能够体现法学院存在的意义。因此，应当在法学教育的各个层次贯彻“一体化的规范主义法学思维方式训练”，通过系统的解释学训练强化法律人的实践能力。在法教义学者看来，法教义学这样的要求，当然并不意味着法学院的学生只需要解释和推理技术而无需其他的社会科学知识及人文情怀，而是认为通过法教义学的技术运作可以吸纳价值判断，为遇到的现实法律问题提供一个尽可能合法的解决方案。[32]这里隐含的一个预设是，虽然现实生活中出现的问题是复杂多变的，但是法律实践可以把握其中的基本规律，因而在已经形成基本完备的法律体系和高度发达的法律方法之后，只从法律规范本身出发解决问题是可能的。因此，法教义学所设想的法学教育经典模式，就被明确为以面向法律实务、培养法官能力为主，主要内容就是培养学生法教义学上的知识和能力。[33]“以培养法官能力为目标，是一种高标准的要求。具备了法官能力，担任其他法律职业甚至非法律职业，就有了最为扎实的基础”。[34]

对法学教育的认识同对法治实践的认识结合在一起，对法学教育的改造是为了改造实践，而对实践的改造也为改造教育提供了基础。因此，社科法学与法教义学出现分歧的这三个方面形成了更为清晰的关联。“地方性知识”与“普世价值”的矛盾、“治理”与“法治”的矛盾，都意味着关于法治实践的不同思路，而这就对投身于法治实践的法律人提出了不同的知识需求。而对法学教育产生不同的认识，也就产生了关于“法律人/政治家”与“理想的法官”之间的矛盾。在“中国向何处去”、“法律向何处去”的基础上，就引出了“法学院向何处去”的问题。

将法学教育的分歧同法律实践的分歧结合起来可以发现，双方的竞争贯穿于法学教育与职业市场之中。如果社科法学的理想模式占优势，那么法学教育就会更加侧重于培养法律人参与多元化治理所需的能力，法学院毕业生在职业市场上的选择就会更加多元化，并不突出司法的核心地位。反之，如果以法教义学的理想模式为主，那么法官就应当是法律人在职业市场上的首要选择，法学教育自然也就围绕培养法官能力而展开。这种竞争受到职业市场上自由选择的影响，而不可能是计划经济模式下的人为规定。因此，这又同前两个方面的竞争交织在一起。例如，强调中国经验，就会意识到政党的突出影响，这或许会激励法学院毕业生以此作为优于司法机关的职业选择。强调治理，又会发现政府规制部门较之司法机关的比较优势，也可能激励法学院毕业生优先选择政府规制部门。这些都不是法学院能够硬性规定的。不是对于教学内容的规定决定了法学院毕业生的职业选择，而是他们的职业选择反过来影响到教学内容。对于精英法学院毕业生而言，如果他们更愿意选择发改委、商务部、证监会之类机构而不是最高人民法院和最高人民检察院，那就是不可能仅靠课堂上的说教来引导他们去投入那种培养理想法官的教育中的。如果法学院只是教导他们某些知识不是法学、某些实践与法律无关，那么他们因此放弃的恐怕不是自己的职业选择，而是法学院。

但是，职业选择也不是完全自由决定的。如果司法改革大大提高了法院的地位，增加了法官的货币收入和非货币收入，那么自然就会驱动法学院的学生以此作为发展方向，从而强化对这方面教育的需求。反过来，如果是进一步强化治理，那么政府部门在职业市场上将更有吸引力，对社科法学教育的需求也会加强。因此，两种教育模式与职业发展路径都将会长期并存，双方的竞争也在不断延续。

 

   四、余论：社科法学与法教义学在竞争与合作中推进中国法治

基于上文的分析，我们可以从与法教义学的对照中更加清晰地看到社科法学的基本特点与贡献。首先，在对法律实践做出评价时所采取的基本立场方面，社科法学更多倾向于强调“地方性知识”，主张以语境化的方式更好地理解中国社会对于法治实践的需求，一方面在实践中解决中国社会中那些复杂的、不能被法教义学所处理的问题，更好地形成有中国特色的法治道路，另一方面在理论上通过对中国经验的处理提炼出具有一般意义的理论，成为中国对于世界的理论贡献。其次，在法律实践的具体运作形式方面，社科法学更注意现代治理术的灵活运用，因此视角更多扩展到新兴法律部门，以及法律与其他公共政策交织的运作技术。通过社会科学的介入，法律在社会中的作用非但不会减弱，反而会进一步增强能够对社会中的新问题及时加以回应。最后，社科法学将法学教育的目标设定为培养“法律人/政治家”，注意培养法律人以多元的社会科学视角从法律之外理解法律问题的能力，并以此引导法律人在职业市场中的选择。拥有这种多元视角的法律人，既能够更好应对职业市场的竞争，又能够全方位地服务于法治社会建设，解决社会中的复杂问题。

从这三方面的实践看，社科法学与法教义学虽然存在竞争但是也还有诸多合作的可能性，因为社会的变迁在面对选择时不像扳动火车道岔一样必须非此即彼，而是可以呈现出多元化融合。社科法学也并非反法治和解构法治的，而是强调法治的复杂性，因此同样具有建构的作用。结合法律实践看，社科法学与法教义学越表现出明显的竞争，也就越具有合作的广阔空间。

法教义学所希望达成的更为形式理性化的法律体系，有必要借助于社科法学的进路加以调试，运用社会科学手段来充实和修正法教义学的框架。[35]如果没有社科法学进路下的分析，那么这个法律体系就难以自我建成。而法教义学则为社科法学更深入地理解现行中国法律实践提供了规范分析的基础，随着“社会主义法律体系”的建成，中国法律本身就已经初步形成可供法教义学展开形式推理和规范分析的基本条件，法教义学也有可能对中国法律作出另一种意义的“同情性理解”。而借助于高度发达的科层化官僚制所实施的治理，本身也是形式理性化法治成熟的一个产物。[36]因此，治理与法治可谓相辅相成。传统的法律部门构建了法律疆域的核心范围，形成了人类社会的基本秩序，但并不排斥新边疆的不断扩展。在法律疆域能够扩张的背景下，社科法学和法教义学对于法学教育和法律职业的不同模式，同样也可以互相促进，各自在擅长的领域获得更大的发展。在同一法学院内部，可以对法学教育与职业市场进行更精细的区分。基于不同的学术传承和生源背景，不同的法学院更完全可以形成自己的风格，对法学院的培养目标进行分层，各自致力于不同方向的教育模式和职业选择，在当下的中国有条件通过将蛋糕做大而共同受益。

总之，社科法学与法教义学的竞争与合作从总体上说有益于法治实践。只要双方都能坚持真诚的学术竞争的态度，努力在理性交流的基础上凝聚重叠共识，就能够共同推进中国法治的建设。

 

【作者简介】

李晟，单位为南开大学法学院。

【注释】

[1][4]参见苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出出版社2004年版，第18页，第17页。

[2][10][14][24][35]参见许德风：《法教义学的应用》，《中外法学》2013午第5期。

[3]参见刘思达：《中国法律社会学的历史与反思》，载苏力主编：《法律和社会科学》第7卷，法律出版社2010午版，第25-37页。

[5][28]参见贺欣：《转型中国背景下的法律与社会科学研究》，载《北大法律评论》第7卷第1辑，北京大学出版社2006午版，第21-36页。

[6]苏力：《语境论：一种法律制度研究的进路和力法》，《中外法学》2000午第1期。

[7]参见刘忠：《“命案必破”的合理性论证-一种制度结构分析》，《清华法学》2008年第2期；桑本谦：《钓角执法与后钓角时代的执法困境：网络群体性事件的个案研究》，《中外法学》2011午第1期。

[8]参见苏力：《中国司法中的政党》，载苏力主编：《法律和社会科学》第1卷，法律出版社2006年版，第256-284页；刘忠：《解读双规--侦查技术视域内的反贪非正式程序》，《中外法学》2014年第1期。

[9][11][20]参见白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，《环球法律评论》2010年第3期。

[12]参见焦宝乾：《法教义学的观念及其演变》，《法商研究》2006年第4期。

[13]参见陈景辉：《法律与社会科学研究的力法论批判》，《政法论坛》2013年第1期。

[15]参见[德]韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第320页。

[16]参见强世功：《法制与治理：国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第1-388页。

[17]参见赵晓力：《基层司法的反司法理论 --评苏力<送法卜乡>》，《社会学研究》2005年第2期。

[18]参见陈柏峰、董磊明：《治理论还是法治论--当代中国乡村司法的理论建构》，《法学研究》2010年第5期。

[19][22]参见张翔：《宪法教义学初阶》，《中外法学》2013午第5期。

[21]See Richard A. Posner，The Crisis of Capitalist Democracy，Harvard University Press， 2010，PP. 337一362.

[23]参见陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》，《中外法学》2014年第1期。

[25]参见金自宁：《风险行政法研究的前提问题》，《华东政法大学学报》2014年第1期。

[26][29]参见强世功：《中国法律社会学的困境与出路》，《文化纵横》2013午第5期。

[27]参见苏力：《当代中国法学教育的挑战与机遇》，《法学》2006午第5期。

[30]参见苏力：《法律人思维 》，载《北大法律评论》第14卷第2辑，北京大学出版社2013年版，第429-469页。

[31]关于“法律人/政治家”的代表性主张，参见强世功：《迈向立法者的法理学》，《中国社会科学》2005年第1期。

[32]参见许德风：《论法教义学与价值判断--以民法方法为重点》，《中外法学》2008午第2期。

[33][34]参见葛云松：《法学教育的理想》，《中外法学》2014年第2期。

[36]See Max Weber，Economy and Society，G. Roth and C. Wittich eds.，University of California Press，1978，pp. 217一223.

 

一、“晋升锦标赛”的理论逻辑

新中国建国以来，尤其是改革开放以来，面对中国的高速发展，学术界一直致力于从实践中提炼出理论的解释，回答“中国做对了什么”的问题。关于经济增长的研究，就将地方政府间的竞争称之为“制度密码”。研究者指出，地方官员的晋升同地方政府竞争、尤其是经济增长的竞争联系起来，指出官员任期内的经济业绩同晋升存在正面联系，上级官员会主要依据经济增长来考核和提拔下级官员，从而激励下级官员为了获得晋升而追求更高速的经济增长。^[1]这一基于实证的描述，被命名为“晋升锦标赛”模式。^[2]“晋升锦标赛”这一理论概括，非常精炼而又生动的展示了经济增长与官员晋升之间的关联，描述了地方官员的行为激励，因而在提出之后得到了学界的普遍重视。

这一理论模型也几乎作为一种“共识”扩展到大众媒体和官方文献之中。人们普遍认为，地方官员会展开围绕着GDP增长率及其排名的激烈竞争，也就是公众与媒体所常说的“唯GDP论英雄”，甚至是更具讽刺意义的“数字出官，官出数字”。而官方表述中也对此作出回应。2013年11月4日，中央党的群众路线教育实践活动领导小组印发的《关于开展“四风”突出问题专项整治和加强制度建设的通知》中有这样一段话：“坚决查处制造假情况、假数字、假典型、虚报工作业绩的问题。坚决纠正唯国内生产总值用干部问题。”2013年12月6日，中共中央组织部在《关于改进地方党政领导班子和领导干部政绩考核工作的通知》中进一步详细阐述：

政绩考核要突出科学发展导向……不能仅仅把地区生产总值及增长率作为考核评价政绩的主要指标，不能搞地区生产总值及增长率排名。中央有关部门不能单纯以地区生产总值及增长率来衡量各省（自治区、直辖市）发展成效。地方各级党委政府不能简单以地区生产总值及增长率排名评定下一级领导班子和领导干部的政绩和考核等次。

即使是针对晋升锦标赛的现实批评或是改革建议，也都以对该理论的核心逻辑的认可作为前提，重视地方官员围绕着考核指标展开的竞争，期待通过对于考核指标的重新设定，能够促使“为增长而竞争”能够转型为“为和谐而竞争”。这一思路在中组部印发的通知当中得到了明确的表达：

根据不同地区、不同层级领导班子和领导干部的职责要求，设置各有侧重、各有特色的考核指标，把有质量、有效益、可持续的经济发展和民生改善、社会和谐进步、文化建设、生态文明建设、党的建设等作为考核评价的重要内容。强化约束性指标考核，加大资源消耗、环境保护、消化产能过剩、安全生产等指标的权重。更加重视科技创新、教育文化、劳动就业、居民收入、社会保障、人民健康状况的考核。

而正是基于通过转换经济增长之外的考核指标来重构地方晋升锦标赛的思路，法学界也开始从晋升锦标赛这一理论视角进行考察，将各个地区的法治建设绩效也被纳入视野，地方法治建设的竞争被视为晋升锦标赛的新内容之一。因而也有了“法治GDP”的表述。^[3]倡导将法治建设的绩效作为晋升锦标赛的新指标，从而形成“为法治而竞争”。

无论是对这种晋升锦标赛所驱动的地方竞争表示批评还是期待，在此之前，都有必要首先分析这种锦标赛的可能性。在当前的中国，地方官员间是否存在着清晰的“晋升锦标赛” 也就是是否有一种较为明确的基于某些方面的工作绩效考核而进行晋升竞争的机制，是否会在中央确立某种考核标准的激励之后为了实现这一目标而投入更多努力 

 

二、晋升锦标赛的表现：数据层面的疑问

首先值得关注的一个问题是：立足于个体的考察，是否能够形成足够有力的解释整体格局的理论模型 第一，作为主要考察对象的省委书记与省长，虽然在理论上以5年为一个任期，但在实际上任期却并不固定，相互之间差异很大，任期长的超过12年，而任期短的则只有3个月（排除临时代理、因违纪或重大责任事故免职的情形，只考虑正常调整）。^[4]因此，相互之间很难做出任期内经济绩效的比较。第二，省级党政一把手的任免并不集中于固定的党代会或人大会期间，因此时间节点各不相同，即使是截取职务调整的上一个年度，也很难做出横向比较。最后，省部级官员大多经历过异地交流，可能在好几个不同省份工作过，而这一点和任期的不确定结合在一起来看的话，如果某人在A省工作1年得到晋升，而此前在B省工作了5年，数据统计却只能考察A省的经济增长，无法将此前B省的情况包含在内。由于上述三个方面的复杂性，这种基于官员个体的实证分析，虽然有一定的解释力，但也存在着自身方法论上的欠缺。

既然从个体出发的实证分析存在着这样的问题，那么，从省级行政区的整体数据出发进行考察，或许就成为一种有意义的补充。如果基于经济发展的晋升锦标赛确实存在的话，那么能够得出的一个猜测是：整体而言，经济增长速度越快的省份，其党政主要领导获得晋升的概率应该越高。用这样的视角，可以一定程度上避免个体视角所暴露的问题。任期的不确定，虽然会对个体造成比较的困难，却不会影响到集体，“前人栽树后人乘凉”的状况也可以被包容进来。即使考虑到异地交流的情况，也可以理解，因为干部在省级行政区之间的交流并非单向的，在进出之间大体平衡，某省市的经济增长绩效或许在某一个体身上会被外来的干部“摘桃子”，但从集体而言仍然会使得本省市干部有更多晋升机会。

因此，笔者对于各省的书记与省长的职务变动情况进行了统计。数据包括了所有从1977年之后上任（排除了任期从文革中开始的情况）到2013年之前离任（排除了现在仍然任职的情况）的24个省、直辖市^[5]的182任书记与209任省（市）长（排除了曾经同时兼任党政一把手的情况，将其只作为书记任职计算），对其任职来源区分为本地晋升、外地（外地包括中央部委和其它省市）晋升、外地平调三种情况，对其任职后去向区分为晋升本地、晋升外地（同样包括中央部委和其它省市）、平调外地、退居二线、其它（指被撤职、免职或在任期内逝世）五种情况。^[6]在统计了上述24个省市的情况之后，各省市的党政一把手获得晋升的比例可以做出如下对比：

	总任职人数	获得晋升人数	晋升比例	排名
上海	17	14	82.35%	1
北京	15	8	53.33%	2
山东	15	8	53.33%	2
安徽	20	9	45.00%	4
湖南	16	7	43.75%	5
河南	20	8	40.00%	6
湖北	15	6	40.00%	6
陕西	18	7	38.88%	8
黑龙江	16	6	37.50%	9
浙江	16	6	37.50%	9
全国数据	391	145	37.08%
江西	14	5	35.71%	11
天津	14	5	35.71%	11
四川	15	5	33.33%	13
河北	21	7	33.33%	13
江苏	15	5	33.33%	13
甘肃	19	6	31.58%	16
辽宁	16	5	31.25%	17
吉林	20	6	30.00%	18
福建	17	5	29.41%	19
贵州	17	4	23.52%	20
青海	17	4	23.52%	20
广东	13	3	23.07%	22
山西	15	3	20.00%	23
云南	11	2	18.18%	24

 

考虑到经济增长对晋升的影响可能有一定的滞后性，选择用于比较各省市经济发展水平的数据是上述24个省市1978-2008的GDP年均增长率。^[7]把两方面数据结合起来，得到的对比如下：

 

	GDP总量		年均增幅 (%)	晋升概率（%）	GDP年均增速排名	晋升概率排名
	1978年	2008年
北京	108.84	11,115.00	10.54	53.33	7	2
天津	82.65	6,719.01	9.71	35.71	12	11
河北	183.06	16,011.97	9.97	33.33	9	13
山西	87.99	7,315.40	9.79	20.00	10	23
辽宁	229.20	13,668.58	8.58	31.25	21	17
吉林	81.98	6,426.10	9.57	30.00	15	18
黑龙江	174.81	8,314.37	7.76	37.50	24	9
上海	272.81	14,069.86	8.06	82.35	22	1
江苏	249.24	30,981.98	11.27	33.33	5	13
浙江	123.72	21,462.69	12.51	37.50	2	9
安徽	113.96	8,851.66	9.54	45.00	16	4
福建	66.37	10,823.01	12.28	29.41	3	19
江西	87.00	6,971.05	9.65	35.71	13	11
山东	225.45	30,933.28	11.64	53.33	4	2
河南	162.92	18,018.53	10.84	40.00	6	6
湖北	151.00	11,328.89	9.41	40.00	18	6
湖南	146.99	11,555.00	9.58	43.75	14	5
广东	185.85	36,796.71	13.01	23.07	1	22
四川	184.61	12,601.23	9.07	33.33	19	13
贵州	46.62	3,561.56	9.48	23.52	17	20
云南	69.05	5,692.12	9.76	18.18	11	24
陕西	81.07	7,314.58	10.09	38.88	8	8
甘肃	64.73	3,166.82	7.87	31.58	23	16
青海	15.54	1,018.62	8.92	23.52	20	20

 

基于上述表格中的数据，对于各省市的经济增速与其党政主要领导的晋升概率的相关性进行分析，结果是：年均增幅和晋升概率的Pearson相关系数=-0.153，P值=0.476，散点图则表现为如下状态。通过这种分析可以得出一个宏观的初步结论：对于省一级行政区而言，从总体上看，地方的GDP增长速度以及相对表现，对于该地区官员整体的晋升概率不仅没有显著的正相关性，相反还存在微弱的负相关性。因此，就省级比较而言，难以得出存在着一个“唯国内生产总值用干部”的晋升锦标赛的结论。

 

为了更谨慎的检验这一结论，还需要注意到这样一点：在主要领导的分工中，政府领导比起党委领导承担着更多的经济工作职责，因而或许有必要将省（市）长和书记区分加以考察。而如果存在着以GDP增长率为指标的晋升锦标赛，那么由本省省长晋升为书记的例子，最能够体现在锦标赛中获得胜利。因此，在209任省（市）长中，本地晋升为书记的73人被挑选出来，进行进一步的分析。

对这一方面的数据，仍然继续采用对于整体的关注，这并不是简单的为了减少统计个人任职期间经济绩效的工作量，而是基于和上面的分析一致的方法论。在本地晋升为书记的73名省市长中，其中就有34人担任省（市）长之前的上一个职务并不在该省市，占到46.58%。对这34人的任职时间进行统计分析的结果如下：

 

 

变量   平均值 标准误 标准差  方差 最小值 中位数 最大值  极差

任职时间  2.979  0.290  1.694  2.869  0.250  2.665  8.580  8.330

 

从上面的这个分析结果看来，从外地调任之后任职时间的均值2.979年、中位数2.665年这两个数据，显示出这些由省（市）长晋升为本地书记的干部，在本省（市）的任职时间整体来说是比较短暂的，在这个时间内，对于一个省级区域的经济增长而言，要想获得比前任明显改观的数据是很困难的，即使是大规模的基础设施投资这样的“政绩工程”，效果也很难充分显现出来。很有可能调来第一年的GDP数据还是前任留下的基础，而第三年的统计结果还没有出来就已经获得晋升，只有中间一年可以算作是自己的政绩体现。而达到8.330的极差和1.694的标准差，也说明相互之间的任期差别较大，缺乏可以统一比较的尺度。在这种情况下，只强调个体间的数据分析，可能是刻舟求剑。而对整体概率数据的分析，则能更好的处理“前人栽树后人乘凉”这样的问题，从总体上把握地方竞争。因此，接下来仍然对整体数据进行考察，看看经济增长速度和行政领导在本地获得晋升的概率之间的关系。

 

 

	GDP总量		年均增幅(%)	本地晋升概率（%）	GDP年均增速排名	晋升概率排名
	1978年	2008年
北京	108.84	11,115.00	10.54	50.00	7	3
天津	82.65	6,719.01	9.71	28.57	12	16
河北	183.06	16,011.97	9.97	16.67	9	21
山西	87.99	7,315.40	9.79	22.22	10	20
辽宁	229.20	13,668.58	8.58	37.50	21	10
吉林	81.98	6,426.10	9.57	33.33	15	11
黑龙江	174.81	8,314.37	7.76	25.00	24	18
上海	272.81	14,069.86	8.06	71.43	22	1
江苏	249.24	30,981.98	11.27	50.00	5	3
浙江	123.72	21,462.69	12.51	33.33	2	11
安徽	113.96	8,851.66	9.54	60.00	16	2
福建	66.37	10,823.01	12.28	33.33	3	11
江西	87.00	6,971.05	9.65	28.57	13	16
山东	225.45	30,933.28	11.64	50.00	4	3
河南	162.92	18,018.53	10.84	50.00	6	3
湖北	151.00	11,328.89	9.41	44.44	18	8
湖南	146.99	11,555.00	9.58	40.00	14	9
广东	185.85	36,796.71	13.01	0	1	23
四川	184.61	12,601.23	9.07	0	19	23
贵州	46.62	3,561.56	9.48	25.00	17	18
云南	69.05	5,692.12	9.76	33.33	11	11
陕西	81.07	7,314.58	10.09	16.67	8	21
甘肃	64.73	3,166.82	7.87	50.00	23	3
青海	15.54	1,018.62	8.92	33.33	20	11

 

对这一表格中的数据进行分析的结果是：增长速度 和 本地行政首长晋升概率 的Pearson 相关系数 = -0.192，P 值 = 0.36，散点图如下：

这向我们展示的，仍然是和上面相似的结论：对于省一级行政区而言，从总体上看，地方的GDP增长速度以及相对表现，对于更侧重于经济工作的行政首长在该地区获得晋升的概率，表现出较弱的负相关性。

 

三、晋升锦标赛的弱化和断裂：规范层面的解释

通过上面的数据分析，可以得出这样的结论：基于对省级行政区党政首长的职务变动整体情况的考察，无法发现在省级层面存在着以GDP增长速度为考核指标的“晋升锦标赛”。这样的结论似乎有悖于此前很长一段时间各类官方或是市场化的公共媒体为我们塑造的想象。

为什么来自于数据的分析无法支持晋升锦标赛的理论，进一步的分析将立足于相应的制度规范展开。首先是多级阶梯的影响，某一官员的晋升很难确定是其在任期中创造了本省市更好的经济发展表现的结果，更有可能来自于多个任职阶梯的积累。这就引入了一个重要的问题，那就是“干部交流”。“干部交流可以在地区之间，部门之间，地方与部门之间，党政机关与国有企业事业单位、人民团体、群众团体之间进行。”^[8]在地方政府间展开竞争时，“地方”是一个稳定不变的区域，除非中央决定对行政区划进行重大调整（例如海南从广东分出建省、重庆从四川分出建市）。但从一个地方的党政主要领导的角度来看，由于有多渠道的交流，同时又没有严格的任期限制，他与某个地区之间的关联其实并非稳定的，他很少会将自己的晋升与在某一地区任职期间的工作绩效明确联系起来。而正是因为这一点，上面的数据选择用省一级的整体比较而不是官员个体之间的比较是有意义的，不会对于分析造成太大的干扰。各个地方作为稳定的整体，相互之间的竞争是存在的，但是这种竞争并不能称之为晋升锦标赛。

其次，当代中国的干部选拔任用体制，并不能对晋升锦标赛这种模式形成支持。《党政领导干部选拔任用工作条例》对于领导干部的提拔作出了非常细致的规定：“提任县(处)级领导职务的，应当具有五年以上工龄和两年以上基层工作经历。提任县(处)级以上领导职务的，一般应当具有在下一级两个以上职位任职的经历。提任县(处)级以上领导职务，由副职提任正职的，应当在副职岗位工作两年以上，由下级正职提任上级副职的，应当在下级正职岗位工作三年以上。”^[9]而这些规定，和“新提拔担任县（市、区、旗）以上地方党委、政府领导成员的，应当有计划地易地交流任职”^[10]的要求联系在一起，使得绝大多数地方领导都是在各个地区之间的交流过程中逐级晋升的，这是一个高度连续性的过程，在某个地区的任期存在着很大不确定性，工作侧重点也不一样，很难割裂出某个阶段加以观察。而受制于经济发展的客观规律，在并不确定自己的任期的情况下，地方官员如果只是抱着“唯GDP论英雄”的思想去追求经济方面的政绩，其实很难保证获得明显的效果。而如果要长期任职于某一地区来获得政绩的话，就很有可能在某一层级职务停留太久。考虑到“党政领导干部应当逐级提拔……不得在任职年限上连续破格。不得越两级提拔。”^[11]再加之多个同级职务的多岗位历练的需要，长期任职某一地区获得突出政绩显然并不有利于官员的晋升。因此，晋升锦标赛的理论模型，对于实践中的官员行为缺乏足够的解释力。

而且，锦标赛模式的观察，还忽略了一个重要的因素。作为某一专业系统的“条条”与作为某一行政区域的“块块”之间的关系是中国的中央与地方关系当中的一个重要形态，地方官员的晋升并非仅仅从“块块”逐级晋升，而是很有可能是在“条条”与“块块”之间往返流转。^[12]而纳入“条条”这一因素的话，其相比较于“块块”的经济方面的表现就更难以测度了。一名地方官员获得的晋升，不仅可能不是在某一省市任期内的经济绩效的结果，也有可能不是此前在某个“块块”的锦标赛结果，而是来自于其在某一“条条”工作期间的表现，这个“条条”领域的表现甚至完全无法用经济来衡量。

从上面的分析来看，由于当代中国官员的选拔任用体制要求官员的晋升需要经历多个不同任职，并且又需要严格的逐级提拔，同时还往往在不同地区、不同系统间交流，因此，从这样的制度背景，可以解释为什么晋升锦标赛这一理论模型从省一级的数据来看无法得到证明。虽然并不能因此就完全否定晋升锦标赛的存在逻辑，但至少可以说，这样的理论在省的层级上并非最合理的解释。

从制度层面的分析出发，即使不借助于数据，也可以理解随着职务的晋升，锦标赛的作用会逐渐弱化。在基层地方间竞争时，由于官员的任职经历相对还比较简单，比较容易从某一个方面的表现来加以考察，而资历却不容易比较出差异，因而获得晋升的因素中会突出锦标赛的作用。但随着职务逐渐向上晋升，经历了多地区多部门的交流之后，其全面的能力就很难用锦标赛体制来加以衡量了。^[13]而且，因为经济总量较低，某个大的工程项目或外来投资所发挥的影响就比较突出，相对来说改变一个县、市的经济增长速度也比改变一个省要显得更为容易。因此，即使我们还能够在现实中发现许多“政绩工程”，晋升锦标赛体制还可以对市县级地方政府行为有较强的解释力，但到了省一级，和更低层级的差别与断裂也非常明显，很难以此来解释省级官员的行动逻辑。如果要说是锦标赛的话，这或许是一个“马拉松”比赛，不同于低层级的短跑比赛，比的不是表现的积极程度，而是比谁能够坚持下去不掉队。而既然比拼的是如何不掉队，学者却用来解释他们会如何积极表现，这就可能存在着很大的误区。

而从官方表述来说，地方官员的晋升要关注的指标也非常之多。对于地方党政领导班子的考核，从数据角度要分析“人均地方生产总值及增长、人均地方财政收入及增长、城乡居民收入及增长、资源消耗与安全生产、基础教育、城镇就业、社会保障、城乡文化生活、人口与计划生育、耕地等资源保护、环境保护、科技投入与创新”，此外还需要考察民意调查反映的情况。^[14]关注的指标多了，必然形成这样一种结果：任何一个地方都可能在某一数据上有闪光点，但也可能在某一数据上表现较差。因此，这些数据更有可能成为地方官员获得或是无法获得晋升之后给出的事后解释而非事前原因。而且，还是必须注意“中国是一个政治经济发展不平衡的大国”。^[15]由于这一基本国情，各地区之间也存在政治经济文化各方面的巨大差别，并非对地图的几何分解，不能当作同质化构成的简单经济组织来理解。各省市不是都以同样的方式与中央相联系，例如黑龙江或甘肃比起安徽和河北，就自然同石油部或国防部形成了更密切的关系。^[16]因此，中央也必然对于不同省市领导的工作绩效有不同的关注要点，而很少会将其纳入整齐划一数据的锦标赛之中。

 

四、为什么无法形成晋升锦标赛：理论视角的分析

晋升锦标赛的理论围绕着经济方面的指标提出，而从对于经济绩效与晋升概率之间的数据相关性的分析，却无法有效的支持这一理论。基于上述的分析，本文所得出的判断是，省一级地方官员的晋升很难说是某一方面表现在竞争中胜出的结果，而更多是多类型职务不断积累的产物，地方政府的官员并不会因为追求晋升而特别关注于某些指标的相对比较。因此，在当代中国，至少在省一级层面，晋升锦标赛并不构成对于地方政府竞争的主要激励。这种判断所依据的不仅仅是数据，更重要的是相应的制度结构与国情背景。由于干部交流制度使得省级领导通常经过多个省市，并且难以充分预测自己在某个省市的任期，而且既需要多岗位锻炼又需要逐级晋升使得他们很难在某一职位上任职太久，结合“条条”与“块块”的复杂关系，再加之中国各个区域之间所存在的显著不平衡特征，这些都使得省级地方官员无法通过某个方面相对于其他人更突出的政绩为自己争取晋升优势。

但是，我们又确实可以在实践中看到地方政府对于某些绩效指标层层加码的追求，明显表现出了锦标赛的逻辑，最明显的莫过于“大跃进”当中各省争相在钢产量或是粮产量方面“放卫星”。^[17]而理论视角的分析，则能更好的理解这种事实与逻辑的反差。

值得注意的是，在“大跃进”这个时间背景所蕴含的意义。当时，新中国成立还不到十年，社会主义改造刚刚完成，国家的工业化也是起步阶段，而国家与社会的转型要求又十分紧迫，正如毛泽东所指出的：“要在这个国家里改变历史方向和国家面貌，要在大约三个五年计划期间内使国家基本上工业化，并且要对农业、手工业和资本主义工商业完成社会主义改造，要在大约几十年内追上或赶过世界上最强大的资本主义国家”。^[18]出于高速转型的要求，某些经济指标就变得更为突出，被中央领导人所关注。

更重要的是，经济方面的表现，会从政治层面加以观察，如毛泽东对“反冒进”的批评，就尖锐的指出扫掉了“多快好省”、“农业发展纲要四十条”、“促进委员会”，并将“反冒进”讽刺为“促退委员会”。^[19]因此，在这样的时期中，地方官员对于中央领导人所关注的经济指标是否重视，是否积极投入地区之间的相对竞争之中，反映的是政治忠诚度而不是工作能力。在这样一个高速的转型时期，因为政治尚未完全稳定下来，向何处去的发展方向也并不明晰，“接班人究竟是谁，是伯恩斯坦、考茨基，还是赫鲁晓夫，不得而知。”^[20]因此，对于地方官员的晋升，就特别看重是否能够成为“接班人”。中央政府在决定地方官员的晋升时，关注的是“在革命的大风大浪中挑选和培养接班人”。而地方官员在某一方面努力实现并超过中央提出的指标，体现出来的正是其对于中央现行路线的坚定遵循与忠诚，从而表明是能够继承中央的现行路线的接班人。而转型时期的魅力型政治，又使得魅力型的领袖有很高的权威，这种权威能够不借助复杂的中间组织就从最高领袖传递到最基层的公众，从而保证对地方官员强有力的控制。正是这样的背景，决定了锦标赛体制能够发挥其作用。这样的分析，同样也就可以解释改革开放初期各个地区之间展开的围绕招商引资和经济增长的竞争。因为这同样是一个高速的转型时期，招商引资和经济增长方面的表现，体现的是否迅速的从“阶级斗争为纲”转换到“以经济建设为中心”的中央新路线，是否坚定拥护改革开放，同样是政治忠诚度的反映，而晋升的激励也就与政治忠诚度结合了起来。

而且，在“大跃进”时期，新中国建立时间不长，从革命战争中成长起来的官员还没有在官僚体制中稳定下来，资历也并未得到多少积累，而由于革命战争的影响，总体上都非常年轻，没有形成年龄梯队。因此，这样一种整体上很年轻的年龄结构，意味着各层级的官员很难在科层制的官僚体制当中顺利的流动和更替。而到了改革开放之初，由于此前一系列政治斗争的影响，大批高级官员上上下下，在同一级别上积累了许多人，年龄也是非常接近，资历也是都相当丰富，这也难以使之相互区分。而如果没有一个较为简化的机制对于官员的晋升与否做出选择的话，在缺乏其它竞争机制的境况下，就很有可能陷入无休止内耗的恶性循环。而在一个尚未稳定下来的高速转型时期，这种内耗就不是简单的办公室政治，而是严重的政治斗争，甚至破坏国家的稳定与统一。在这种情况下，锦标赛的作用就体现出来，因为这种筛选机制比较明晰，能够简化信息，让地方官员对于谁更好的表现出了政治忠诚度有一个清晰的比较，因而将自己的精力更多投入到这一公开的竞争而非私下的斗争当中。因此，中央会关心地方政府在锦标赛中的表现，并以晋升来激励地方官员，。

但是这样一种急剧的转型时期不会长期持续。转型的意义，就是建设一个现代化的强大国家，而不是永远处于转型当中“不断革命”。因此，社会将会向更加稳定和常规化的方向发展。当社会变得更加稳定和常规化时，形式理性化的现代法治被逐渐建立起来，这种统治同过去的魅力型统治相比较，权力的组织形式和层级更加复杂，最高层领导无法直接面向最基层群众传递其魅力和随之而来的权力，合法性的基础也更依赖于规则而非魅力。^[21]在这种法理型统治的科层官僚制当中，官员的晋升会发生这样几方面的变化：第一，科层的复杂化与固定化，意味着晋升要经历的层级更多；第二，规则的细致和严格，使得跨越某一层级的破格晋升更加困难；第三，地方官员对中央的服从，从对领袖个人魅力或是集体奉行的意识形态的忠诚转为对形式理性化规则的遵守。因此，中央在决定哪些地方官员获得晋升时不能像过去一样只依赖于最高领导的个人魅力或中央集体的意识形态权威做出的政治判断，而必须给出能够让下级信服的形式化理由，晋升的规则就需要更加明确，从而向地方官员提供预期，进行理性化的算计，达到规则的条件就可以获得晋升。这样的变化也就大大改变了工作中某一方面绩效的相对竞争所表现出来的意义，过去体现的是政治忠诚，现在反映的是本职义务，过去是人格化的，现在是非人格化的。^[22]因此，也就无法再形成过去那样的锦标赛体制，无论其内容是经济增长还是法治建设。在魅力型统治的时代，毛泽东和邓小平都比较容易动员治下的地方官员投入到晋升锦标赛之中，可以坚决的表示“不换脑筋就换人”。中央有能力将经济上的放权与政治上的集权结合在一起，利用强大的权威，对地方进行非科层化的控制。^[23]而在他们之后，法理型的统治使得地方官员无需全力投入晋升锦标赛，而是可以按照形式化的规则稳健行动，“积跬步以至千里”。意识形态方面更多元的填充与更自由的控制，也使得中央也没有那么强大的意识形态力量控制地方，只能够通过规则展示出自己手里的“胡萝卜”与“大棒”。

正是在形式理性化的法治逐步建立的背景下，为了理性化算计的方便和对下级官员精细的控制，晋升需要表现出其程序公正的一面，能够更为精确的分解其中的步骤，对当中的每一个小环节进行观察和把握。因此，各个“条条”和“块块”的职位获得了更细致的区分，出现了大量的“隐形阶梯”，看起来是同一级别的职务，但是重要性却并不相同。^[24]于是，地方官员向省部级晋升的典型状态，或许是先要成为副省长，再到常委，在常委中从相对次要位置到重要位置，再是小省省长、大省省长、小省书记、大省书记，中间或许还要穿插与“条条”的部委的交流。虽然不是每个人都完整的走完这样的历程，但却都是以此模式来规划和算计自己的发展。在这个过程中，突出某一方面的工作表现并不那么重要，重要的是在长期的过程中尽量多积累“隐形阶梯”。经历过多个位置的历练，在“隐形阶梯”上不断前移自己的顺位，比起在某一个职位上长期工作获得突出的业绩，更有利于晋升。如果继续以锦标赛模式来加以描述的话，或许可以说，这是一个不追求向前出线而是追求不向后掉队的锦标赛。“不折腾”，就是对这种弱化后的锦标赛的最佳描述。

基于上文的分析可以发现，晋升锦标赛看起来是一种经济的逻辑，但背后却不能离开魅力型领袖和意识形态的支持。只有最高领导的个人魅力或中央集体的意识形态权威很强大的情形下，才有可能刺激地方官员积极回应中央发布的任务，投入为晋升而竞争当中。而在这两方面权威弱化的背景下，地方官员的晋升，就更多和隐形阶梯的积累相结合，具有了更多形式上计算的可能性，而不那么借助晋升锦标赛。

因此，否定突出“政绩”的锦标赛，不等于转向了“关系”的视角。“关系”范式看似与“政绩”相对立，事实上却分享共同的理论前提，即强调集权体制中的中央绝对权威，这种权威保证了可以对应地方官员的职务进行较为容易和自由的调整，区别只在于前者关心“谁是自己人”，后者关心“谁更有能力”。因此，“关系”范式的代表研究，或是关注省委书记、省长与政治局常委之间的地缘、学缘与工作交集关联，^[25]或是关注中央委员与候补委员和最高领导人之间的关系形成的不同集团（faction），^[26]和认为中央会晋升那些锦标赛中的优胜者一样，都强调了中央权威的影响。而本文的分析最后所要指出的是，随着政治的常规化，来自于领袖个人或者意识形态的权威都会淡化，合法性来源转向形式理性的规则，无论从“政绩”还是“关系”都不能够简单的控制官员晋升。科层制的官僚体系最初虽然是为贯彻最高领导人的权威建立起来，但却逐渐会在运作中完成了自我的功能分化，从而赋予自己以独立的生命，并进而形成对社会的全方位支配。^[27]充分发展的科层制较之于其它的组织形式有着明显的优势，正如机械化生产较之于非机械化生产的优势一样。^[28]官员在复杂的科层制阶梯中的晋升虽然仍受制于更高层级的权威，但同时也是整个区域内的组织机构一种群体性合谋的产物，自上而下的力量并不容易那样随心所欲的运作，反倒是自下而上的力量在有些情形中事实上能够占据主导地位。注意到这一点，将有助于理解为什么近来屡屡被曝光的一些年轻干部违规破格提拔的现象。在这些情形中，往往并不一定是要自上而下的选择具体的一个人，而是要自下而上的推出符合条件的某个人。外来介入的“培养”之外，不可忽视官僚群体内生的“进化”。

 

五、结语

从对于数据的分析出发，可以发现就省一级而言，地方经济发展的绩效同本地官员获得晋升的概率之间，并不存在具有统计意义的正面相关性。因此，晋升锦标赛这样一种模型，很难准确的描述地方官员的行动逻辑。从规范层面对此可以做出的解释是，由于当代中国的领导干部选任体制要求干部需要多地区、多部门的交流任职才能获得晋升，因此，地方领导任期短并且不稳定，很难将其晋升同某一地区任职期间的经济绩效具体关联起来，而是应理解为长期多个台阶层叠积累的结果。这样的制度，决定了当下的地方官员在晋升驱动之下，更主要关注的是“不折腾”而非积极创新的竞争。而从这一基础上，进一步的理论分析指出，这一现实现象是从魅力型统治向法理型统治的常规化转型造成的结果。魅力型统治的背景下，最高领导会将工作绩效同政治忠诚度联系起来，用以决定地方官员的职务调整，因而需要锦标赛体制，中央的绝对权威也保障了锦标赛体制的有效运作。而在形式理性化的法理型统治的背景下，由于中央很难借助于最高领导的魅力和意识形态的权威实施治理，因此会越来越弱化地方竞争的晋升锦标赛，而是依靠更为技术化和程序化的标准来选拔晋升官员，遵循一系列确定的并且易于预期的规则，这也会使得地方官员在晋升方面对中央的依赖有所减弱。在此基础上所要进一步指出的，则是随着法治建设的发展，形式理性化法治会更加强化源于法治的权威而削弱意识形态的权威，从而更抑制那些另类的竞争者的创新，使他们个人魅力的翅膀无法飞出“理性的铁笼”。法治的发展，创造的更多的秩序，也包括更多的保守。

 

 

[1] 周黎安：“晋升博弈中政府官员的激励与合作——兼论我国地方保护主义和重复建设问题长期存在的原因”，《经济研究》2004年第6期。周黎安、李宏彬、陈烨：“相对绩效考核：中国地方官员晋升机制的一项经验研究”，《经济学报》2005年第1期。

[2] 周黎安：“中国地方官员的晋升锦标赛模式研究”，《经济研究》2007年第7期。

[3] 马怀德：“‘法治GDP’比‘经济GDP’更重要”，载《法制日报》2011年8月31日，第9版。

[4] 和志强1985年8月-1998年1月任云南省长，习近平2002年10月-2003年1月任浙江省长。

[5] 排除了5个自治区，因为自治区的特殊性质使得其行政一把手很有可能为了补充该少数民族在党和国家领导人中的代表位置获得晋升，因而和其它省份官员的晋升逻辑不同，不容易体现出晋升锦标赛的作用；也排除了1988年才建省的海南和1997年才建市的重庆。

[6] 需要说明的是， “晋升”其实是一个模糊的概念，在具体的情形中可能对于不同个体有理解。为了简化分析，本文在统计中所指的晋升是指这样几种情形：1、由省（市）长调任书记，无论调任哪一个省市；2、由不进入政治局的省市书记调任其它省市书记，调任时并未直接进入政治局，但是从此前惯例看该省市的书记将会进入政治局，此后也确实进入了政治局；3、不兼任政治局委员的省市书记直接成为中央领导人。除此之外均视为平调。这样的简化忽略了很多情形，例如从一个相对落后的省份的省长调入发达省份的任省长，可能在实践中被视为晋升，而同样是调中央任部长，省长调任部长与书记调任部长的意义不一样，调任不同部委的意义也不一样。而在平调某一职务之后短时间内即获得晋升，则前一次平调可能本身就包含晋升的意味。后文的分析，将在一定程度上解释为什么这样并不干扰本文的论断。

[7] 数据来源：国家统计局网站国家数据查询系统，http://data.stats.gov.cn/index，最后访问时间2014年5月15日。

[8] 《党政领导干部交流工作规定》，第12条

[9] 《党政领导干部选拔任用工作条例》，第8条

[10] 《党政领导干部交流工作规定》，第5条

[11] 《党政领导干部选拔任用工作条例》，第9条

[12] 关于“条块关系”，现有的研究并未充分展开，具有启发性的相关讨论，参见刘忠：“条条与块块关系下的法院院长产生”，《环球法律评论》2012年第1期。虽然该文只讨论法院院长的产生问题，但对于地方党政领导而言，也具有同样的参考意义。

[13] 因此，另一个对立于晋升锦标赛的重要理论视角是关注官员的个人禀赋，而个人禀赋中最核心的是“关系”，和最高层领导的政治关系才是决定晋升的最主要因素。关于这一理论视角的开创性研究，See, Opper, Sonja and Brehm, Stefan, 2007, “Networks versus Performance: Political Leadership Promotion in China”, Lund University, working paper。更细致深入的研究，See, Shih, Victor, Christopher Adolph, and Mingxing Liu, Getting Ahead in the Communist Party: Explaining the Advancement of Central Committee Members in China, 106.1 American Political Science Review, 166 (2012).

[14] 《体现科学发展观要求的地方党政领导班子和领导干部综合考核评价试行办法》（中共中央组织部2006年7月3日印发），第27条

[15] 毛泽东：“中国革命战争的战略问题”，《毛泽东选集》第一卷，人民出版社1991年版，页188。

[16] Lynn White III，Chinese Constitutional Currents, 36.1 Modern China, 107 (2010).

[17] 对于“大跃进”中地方政府行动所表现出来的锦标赛的逻辑，参见周飞舟，见前注8。

[18] 毛泽东：“在中国共产党全国代表会议上的讲话（一九五五年三月）”，《建国以来毛泽东文稿》（第六册），中央文献出版社1992年版，页62-63。

[19] 毛泽东：“做革命的促进派”，《毛泽东选集（第五卷）》，人民出版社1977年版，页474-475。

[20] 毛泽东与胡志明的对话，引自薄一波：《若干重大决策与事件的回顾》，中共中央党校出版社1993年版，页1167。

[21] See, Max Weber, Economy and Society, eds. G. Roth and C. Wittich. Berkeley, CA: University of California Press, 1978, pp.247-249.

[22] （德）施路赫特：《理性化与官僚化：对韦伯之研究与诠释》，顾忠华译，广西师范大学出版社2004年版，页87。

[23] 周飞舟统计了1957-1964年的省委第一书记和省长的职务变动情况，发现1958、1959两年是省级领导调动最为频繁的两年，反映出大跃进的锦标赛当中非科层制的政治运作发挥着重要影响，参见周飞舟，见前注8。虽然这个调动数据和今天相比并没有太大的差距，但是在毛泽东和邓小平时代，都有中央对地方官员出人意料的破格提拔或是降职处理，而在此之后，除了以纪检或司法手段所处理的明确存在违纪或违法情形的人之外，没有任何省级地方官员的职务被意外调整。

[24] 而这也就回应了为什么前面的数据统计中简化的对“晋升”的定义并不至于干扰后续的分析。如果一名省长从人口规模、GDP总量都较小的省调动到另一个大省担任省长，在现实中都可能理解为晋升而不是平调。但因为锦标赛比较的是相对绩效考核，各省市的基础条件差异是被淡化的，只要相对绩效突出就可以获得晋升。从“小省”调往“大省”，并不等于容易获得更好的相对绩效，也就不容易在锦标赛中胜出。因此，现实中对此作出晋升的理解，事实上也就是对锦标赛理论的否定，而是更看重积累“隐形阶梯”的重要性。

[25] Opper, Sonja and Brehm, Stefan, supra note 14.

[26] Shih, Victor, Christopher Adolph, and Mingxing Liu, supra note 14.

[27] 马克思预言了科层官僚制的发展就是人类在社会现代化过程中的异化的表现，其发展最终会导致权力支配整个社会，将全社会改造成为组织严密的资本主义。而不同于马克思对于异化之后的革命可以实现解放的乐观主义，韦伯更悲观的设想了官僚制稳定之下的“理性的铁笼”。而从历史当中，当看到即使像毛泽东这样的魅力型领袖也会感慨“只改变了北京周围几个小地方”的时候，可以更清楚的理解科层官僚制自我组织与发展的力量。

[28] Max Weber, supra note 22, p.973.

（原题为：《回到本源说法治》）

十八届四中全会明确提出的全面推进依法治国，建设法治体系、法治国家，让“法治”成为了前所未有的热词。一时间，“满城争说法治国”，媒体所描述的“法学家很忙”现象，生动的表现出法治在当下所受到的关注程度。

这样一种举国上下对于法治的普遍关注与高度期待，无疑是件可喜的事情，但正是这种关注和期待，也要求对于法治有更深刻的理解。如果对于法治的宣传停留于将其作为一种简单的理想主义词汇以及随之而来做出的对未来的美好承诺加以传播，那么也就不过使之成为赢得“粉丝”的“偶像”而已，而如果是偶像的话，就总是要面对层出不穷的新对手之间“你方唱罢我登场”的激烈竞争，甚至可能遭遇“偶像的黄昏”。因此，要把“法学家的春天”真正转化为“法治的春天”，就不能只满足于进行赞美法治的广告宣传乃至布道，而是需要从法治的内涵出发，准确而全面的去理解法治，从而真正把握建设法治中国的必要性与可能性。

 

为什么法治

人类社会中形成了法治，并且选择了法治，毫无疑问是因为法治对于我们具有某种价值。而当人们在做出价值判断的时候，更容易关注作为手段能够实现某些被公认为值得追求的目标。因此不难看到，法治的宣传者们一直以来都致力于向我们展示法治可以为我们实现自由、公正、平等、效率乃至于个人权利和国家强盛等诸多目标。这种表述，无疑具有生动的宣传效果，很容易赢得受众的支持。但广告做得好，未必就能充分表明产品的好。在注重这种视角的现实意义的同时，也应当看到，如果能够寻找到新的工具实现相应目标，原有的价值判断就不足以继续对于法治提供有力支持了。

当然，还可以试图做出论证，唯有法治才能够实现某些价值，其它的一切手段都不足以与之相提并论达到同等效果。在某些宣传中，就隐隐然表现出“只有法治，才能……”的强势表达。这种看似不证自明的真理表达，如果能够得以证成，自然可以一劳永逸的避免可能遭遇的“诸神之争”，从而有力的确保法治成为唯一的正确选择。但这种前景可能仍然不那么乐观，因为这一“举证责任”从逻辑上难以完成，要穷尽其它选择无疑意味着寻找到那只异类的黑天鹅。即使现有的其它选项已经被历史检验证明不如法治更能够实现这些目标，但只要人类社会还有可能创造出新的选项，我们就无法断言不会有那只尚未被发现的黑天鹅。既然如此，法治也就无法通过在外部的工具价值上表现出的排他性优势，而始终保持自己不可撼动的地位。

因此，对于法治的理解，需要超越这种外在价值的视角，不仅看到法治能够作为工具为我们实现某些目标，而是要看到法治的存在本身所能具有的内在价值。法治之所以成为法治，从其自身而言，是不只有静态的、抽象的法律制度，更是有动态的、具体的社会实践，通过纸面上的与行动中的规则运作，共同构成了一个协调运转的系统，并以这个系统的运转，使人们获得有意义的社会生活。概括言之，如美国法学家富勒所说，是“致力于规则治理的事业”。

对于法治的这种理解，看起来少了许多美好的词汇，没有突出其重要性，但事实上却正是对于其意义的最突出表达，因为这意味着法治并不是作为包治百病的良方才获得意义的。法治并不许诺一定令人满意的自由、公正、平等、效率的生活，甚至在法治之后仍然会有许多要求无法满足、许多问题无法解决。法治不过是通过这种通过规则的治理为人们在社会中的行动提供了合理的预期，并进而形成一个有着基本秩序的理性生活。将社会看作建筑的话，法治也只不过是加以支持的一部分内部结构。如果说完成这个内部结构就能使之成为宏伟豪华的建筑，那无疑是结构承建者的夸张宣传，但也无需因为其装潢是否豪华来判断内部结构存在的合理性与必要性。理解这种内在价值，那就意味着我们去攀登法治这座高峰，不是为了登临绝顶之后满足那“一览众山小”的愉悦，而是因为山就是山，“山就在那里”。对于当下的法治中国建设而言，尤其需要注意到这一点。越是在全社会表达对于法治的欢迎之际，法律职业越是应当更为谨慎，不要轻易的针对中现实中存在的问题给出“法治万能”式的解决方案，以为有了法治就能够去实现那些包含于“中国梦”之中的美好想象，甚至将那些想象与法治本身混同起来。那样的话，无疑就是将严肃的历史叙事讲成了童话甚至神话，而无论是童话还是神话，在现实中都意味着荒诞。

 

法治与国家

理解法治的内在价值，也就可以进一步意识到，法治的形成具有其客观性。不是因为某些思想家的关于法治的启蒙，使人们认识到可以用其来实现某些目标，从而在学者的书斋或是政治家的密室中完成了法治的设计，并将这种设计落实于社会实践之中。而是因为社会的发展和变迁，提出了解决问题的客观要求，在各方主体共同参与到回应这种要求的过程当中，法治逐渐得以形成。

尽管对于法治的思想，不难找到“言必称希腊”的渊源，追寻到人类文明轴心时代所诞生的那些伟大的思想。但在传统社会中没有诞生今天意义的法治，这并非由于启蒙的不足，而是由于社会发展尚未达到形成法治的基础。以市场经济与民族主权国家的兴起为标志的资本主义历史运动所带来的社会结构性变迁，意味着“一切坚固的东西都烟消云散了”，对于新的秩序的需求，推动了现代法治的兴起。绝对至上的国家主权的建构，使得法律这种现代性的规则能够排除掉那些陈旧、保守的权威的干预，在一个拥有和平的“利维坦”内部构建有秩序的社会生活。而从松散的传统国家向“权力集装箱式”的民族国家的变迁，使国家能够更为直接而有力的控制内部的成员，从而表现出“从身份到契约”的运动对抽象个人的发现，公民的个人权利在法律中得以彰显。至上的主权与公民权利之间的平衡，则通过权力在现实运作中的分权制衡来维系。现代法治虽然在其发展过程中逐渐表现出丰富的面相，但基本内容仍然如故，无法离开国家主权、公民权利与分权制衡。

法治形成的这种客观性，意味着法治的建构与现代国家的建构联系在一起。法治的内在价值，不仅仅是构成一个外在于国家的“市民社会”，更是要构建国家。脱离国家的法治，只能存在于理论想象之中。因此，对法治的理解不能走向“遗忘国家的法治”，更不应该将其当作一种对抗国家的力量。如果忽略了国家与法治从根本上的联系，为了追求某些外在目标而削足适履，将法治异化为削弱乃至解构国家的对抗机制，那么，在国家这个共同体冰消瓦解之际，法治作为共同体内部的构成规则，终将“皮之不存毛将焉附”。

中国的法治建设，更是突出体现与国家建构之间的关联。“中国是一个伪装成国家的文明”，白鲁恂的这一判断虽然未必准确，但却犀利的指出中国这一共同体的组织方式异于西方社会的突出特点。在这样的历史背景之下，中国的法治建设，同现代民族国家的建构一样都是近代以来外部力量所推动的社会形态根本性变迁的产物。这就使得中国的法治建设，更加不能离开国家建构。在从传统中国到现代中国、文化共同体到民族国家的进程中，法治成为可能并得到发展。当前所要建立的“法治中国”，既包含“法治”的建立，同时也仍然包括“中国”的建构。法治中国的建构，依然是自鸦片战争以来中国深刻而又漫长的社会变迁中的一部分，是一百多年以来争取“中华民族伟大复兴”的努力的一部分。因而，那些看似与今天的法治并无直接关联的革命与转型的历史，作为国家建构整体进程中的一部分，仍然不可忽视不可割裂。

既然法治中国的实现同国家的联系如此紧密，那么，法治建设也就是需要全国参与的共同事业，而不是法律职业单方面的运作。法律职业共同体在法治建设中当然起着关键的作用，但是如果限于一种“没有国家的法律观”的迷思，过于强调围绕着共同体利益所建立起来的“法律人之治”意识形态，而表现出一种与其它群体和力量之间的对立姿态，那么不仅无助于法治中国的实现，反而会成为破坏性力量。

 

法治的理性

法治致力于规则的治理，使人们在有明确预期的社会生活中做出自觉的行动，明确自己行动的方向和追求的后果。这表现出的是所谓的“理性”。法治作为理性的事业，这一点从理论上已经得到了充分的重视。韦伯所描绘的法律进步的理想类型图景，就是从形式非理性出发，经由实质非理性和实质理性，达成形式理性化的法律。现代法治作为一个体系，就无法离开形式理性化的法律作为基础，也无法离开理性化的思维方式。

理性化对于现代人的生活，具有极其重要的意义。在社会组织不断扩大、相互交往日益陌生化的社会中，人们需要理性化的算计，才能让自己的生活更为有章可循。因此，法治以其理性化的运作，有效的回应着这一方面的需求。作为大国，比小国更难依靠个人的勤勉与智慧来收集和处理人治所需要的海量信息，因而在中国更需要在全国范围内统一适用理性的法治，从而实现有序的治理。

但是，理性化在现代社会中洒下出其光辉的同时，在光明的背后也始终有阴影相随。形式理性化的法治发展到极致之后，也会展示出其负面效果，那就是社会完全被技术化、非人格化的法律规则所支配，规则的运作完全依照形式理性化的外在程序，而遗忘了实质性的问题。这种状态之下，人被异化为工具，社会成为韦伯所说的“理性的铁笼”，这个理性的铁笼既是现代法治建设的成就，也是这种成就所附赠的不可避免的困境。

“理性的铁笼”当然不足以成为拒绝法治的理由，那样的话无疑是因噎废食。但是意识到这一点，仍然具有重要的意义。当我们在社会中逐渐完善法治体系时，当然对于绝大多数人而言都会具有积极的意义，但也会在某些个案中表现出相反的效果。对于当事人而言，形式理性化的规则会呈现出冷冰冰的面目，而他们所需要的则是那种更关注个体的特殊性、更多体现出情感因素的“诗性正义”。而理性化与官僚化的共生关系，也意味着法治的完善，在某些情形中实际上增加了社会成本。

在中国这样的大国中，个体与整体的差异更容易凸显出来。近年来的许多社会热点案件中，争议的形成往往不是因为缺乏法律规则或是法律规则未能得到执行，而是由于关注抽象的一般问题的形式理性化规则和个案中关注具体个体的感性反应形成了尖锐的冲突。形式理性化的法律运作，可能在某些个案中反而表现为有罪者从法网的空隙中漏过，或是无辜者遭遇了追责。虽然对于个体化的“诗性正义”的需求可能确实无法得到实现，但至少法治的宣传者不应该为他们开出过多空头支票的许诺。而且，大国中复杂的层级，更意味着法治所需的官僚化可能会更为强大。当限于科层制运作中抱怨“为人民服务”的热情与效率不再之时，就要看到，这也许正是官僚化的必然反应，既是法治完善的产物，也是法治建设的基础。对于公众而言，在向他们展示理性的法治这一美好蓝图的同时，也需要给出必要的提醒，告诉他们法治因为其理性化而形成的成本。如果缺乏了这一点，只是简单宣传法治的意义，对于那些可能因为法治的理性化而成为受损者的个体而言，这就成为了一种忽悠。就好像当我们在介绍川菜这样的美味的时候，也要记得提醒品尝者，不是每个人的舌尖都能在“麻”和“辣”的刺激中感受到诱惑与陶醉。而如果用“宁可天崩地裂”这样的表述来展示不计成本实现法治的决心，那就更是忽悠的有些过分，像是壮士断别人的腕，或是给朋友两肋插上刀，毕竟成本的承担者往往并非豪言壮语的表达者。

 

法治的时空背景

法治的理性，不是表现出超脱于现实的旁观者姿态，而是塑造一种可以实现的理性生活。而要实现，就必须在具体的社会当中，而非抽象化的语境。任何规则的治理，都是指向规则形成之后的行为，从而表现出一段时间的延续，而不是联系于一个没有长度的点。因此，法治需要一段稳定的时间，离开规则形成与生效的具体时间背景，也就只能谈论法治的观念，而非法治本身。

对于法治而言，时间是一个不可或缺的维度，而这个时间则是与空间一同生成的。规则在一个特定空间内才能产生效力，空间的存在和时间的延续共同保证了规则治理。脱离了能够发挥效力的空间，时间单方面的延续就成为了自然状态，而不再具有社会意义。因此，法治是在一个具体空间内生效的治理，而不是无边界的虚构。

仅仅是地理区域，还无法构成约束法治的空间背景。这个空间需要是一个实在的共同体，而不是自然状态或是外部权力干涉的对象。而这个共同体的存在“嵌入”到了时间这个具有方向的过程之中，必须占据一段延续的时间，而不是独立于时间的一个抽象点状存在。法治需要在具体的时空背景中形成，无法成为脱离时空背景的抽象存在。正如柏拉图笔下的雅典人在以言辞构建城邦时，先要细心的讨论这个城邦的大小、地理环境、民族构成等等问题然后才能开始立法。托克维尔则有言：“立法者象人在大海里航行。他可以驾驶他所乘的船，但改变不了船的结构，他既不能呼风，又不能使他脚下的大洋息怒。”这也表现出具体的时空背景对于法治的强大制约。法治虽然有其基本的思想内容，但是要能够在现实中实现，就会表现出相应的时空背景的形塑。

从时空背景的视角来看，“法治中国”并不是在中国这个地理空间内引入一套抽象化的制度就算是大功告成，而是要在中华人民共和国这个政治共同体内建立起植根于中华文明并能够自我成长的法治。中国作为一个大国，“东渐于海，西被于流沙”，是一个相对隔绝的地理区域，而在这个空间中，地理环境与自然条件很容易形成一些相对独立而封闭的政治经济文化区域，再加之人口众多、区域发展不平衡，并且包含了具有重大文化差异的不同民族，这样的空间背景提出了对于法治中国的需求。而从时间背景而言，法治中国是在当代中国建构，这既不是一个割断了历史而只有完全“现代化”的今天的中国，也不是一个停留在秦皇汉武、唐宗宋祖时代的“天不变道亦不变”的中国，而是一个历史、现实与未来连续而统一的中国。作为法治核心的宪法，就在其序言中精炼而准确的概括了法治中国的时间背景，开篇第一句就从历史开始：“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。”这更生动的反映了中国所要建立的法治与其时间背景之间的密切关联。革命、建国、转型交织在一起，构成了“三千年未有之大变局”以来时间上的主题词，法治同样必须回应这些主题。充分理解中国的时空背景，才可能在中国建成法治，而不是在中国想象法治。

对于法治的内涵，当然还可以给出不同的理解，本文也并不试图让这种理解能够成为关于法治内涵的标准答案。而在法律职业普遍对于法治中国表现出热情与期待的当下，本文这种不够热情的思考，当然也不是为了用高冷的吐槽来体现自己的卓尔不群。对于法治内涵的这种解读，从根本上要强调的是，法律是世俗的规则，法治是世俗的事业，这需要我们去低调而务实的推进，正是一个民族的生活创造了其法治。

 

 

 

宪法自然有其制约公权力的一面，但决不是“自杀契约”，而是要力图建立起一个强大的国家，国家中的权力分割和制约，要能够有利于这个国家应对国内外的各种挑战和危机，当然也一定要能够应对战争这一最严峻的挑战。而对于一个新生的国家而言，这一点就变得尤为重要。

 

兵者，国之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也。

——《孙子》

 

 

 

一、导言

 

法谚有云：“大炮一响，法律无言”，致力于解决常规化社会中的秩序问题的法律，面对非常规状态下充满暴力和阴谋、冲突和动荡的战争，显然是极其脆弱的，因而在这种环境下必然是悄然退场。但从另一个视角来说，法律不是习惯，而是同国家紧密的联系在一起，“国之大事，唯祀与戎”，因而法律又不能彻底的远离战争，从而也就有了“刑起于兵”这样一种对于法律起源的推断。

 

在 战争时期，可以将法律的存在忽略不计；但在和平年代的法律中，却仍然常常保留了战争的在场，即使是以一种隐秘的方式。因为只要是永久和平尚未实现，清醒的 人们便会认识到，即使是和平年代，也只是战争的间隙，因而需要将下一场战争纳入思考。故而《法篇》一开始，克里特人便告诉雅典人：“一切都是从战争出发来考虑的，至少在我看来我们的立法者是以战争作为其一切行动的出发点”，因为“只有战争的胜利才有真正的意义，与之相比，一切财产与法律都不足道”。[1]爱 好和平的国家可以不考虑发动战争，但如果哪个国家从一开始就不考虑进行战争的话，即使不等到真实的战争爆发将其消灭，也因为丧失了通过战争这种最极端的敌 我划分手段来完成政治共同体的自我确立的能力，因而在政治上更为软弱无力，例如在宪法中被阉割掉了战争权利的日本，即使自卫队事实上已经是一支强大的军事 力量，仍然痛感自己并非“正常国家”。

战争与法律这种紧密而又隐秘的联系，最直接的反映在作为国家根本的宪法与宪政之中。宪法自然有其制约公权力的一面，但决不是“自杀契约”[2]， 而是要力图建立起一个强大的国家，国家中的权力分割和制约，要能够有利于这个国家应对国内外的各种挑战和危机，当然也一定要能够应对战争这一最严峻的挑 战。而对于一个新生的国家而言，这一点就变得尤为重要，因为新生的国家意味着尚未通过成熟的科层制将权力贯彻到每一个角落之中，而合法性的来源也显得脆 弱，因而稍有不慎便可能在战争中倾覆，一个成熟国家尚有在败战之后东山再起的机会，新生国家则可能一次失败便是永恒的失败。正是基于这一点，在美国草创之 际，联邦党人提出的第一个问题便是国家安全问题，“在一个明智而自由的人民认为必须注意的许多事物当中，为自己提供安全看来是首要的事情……既要保证防御外国军队和势力的威胁，也要保证防御由于国内原因而出现的同样威胁”，将“在一个有效率的全国政府领导下，一个和谐的联邦能为他们提供可以想象的对付外来战争的最好保证”作为论证联邦必要性的第一个论点。[3]而类似于这样的问题并不仅仅属于某一个国家，新中国成立之初所建立起来的宪政架构，同样体现出军事背景的制约，反映出战争是法治建设中不能绕过的重大问题。本文选取中央与地方分权这一角度进行观察，尝试以一个侧面来揭示法律与战争之间的微妙关系。

对 于一个大国，从有效地收集和处理信息并更有针对性的实施治理这个角度来说，离不开中央与地方分权，权力的纵向划分是宪政体制中至关重要的问题。而中国作为 一个很早就完成了统一、无论从疆域还是人口规模上都处于世界前列的多民族大国而言，权力的纵向划分就更为关键，因为其实践效果，决定了这个大国的统一能否 得到维系，治理能否得到有效实施。因此，无论处于什么时代、何种制度之下，中央与地方分权，在中国都是政法体制中核心的组成部分。

在进入近代以来前所未有深度和广度的社会转型过程之中后，中央与地方关系的调整也始终成为转型中的一个重要内容。作为这个转型过程中的一个重要节点，1949年 新中国的成立具有划时代的意义。而在新中国成立之后，曾经一度宣传过并认真思考过联邦制的中国共产党人最终选择了单一制的中央集权的国家结构形式，并致力 于从思想、组织、制度各方面强化中央的权威，加强中央对地方的控制。这样一种宪政架构的确立的原因，已有的研究已经做出了一些回答，例如从中国的大一统政 治传统的角度，或是中国共产党的意识形态与苏联经验的角度论证单一制是必然选择，而更细致的分析则指出，这是实用主义逻辑的决策，是基于中国是一个政治经 济发展不平衡的转型中的大国这一基本国情，为了实现革命政治常规化这一当务之急而采取的。[4]而除去上述分析之外，军事上的背景也是值得注意的一个方面，对于制度的形成起到了重要的影响。

 

二、积极防御与中央集权：新中国国防战略与宪政安排的关联

 

（一）战争威胁之下的积极防御战略

 

新中国的成立，是“枪杆子里出政权”，是上溯自一八四零年起百余年艰难历程的结果，是经历二十八年血与火的考验的产物。因此，自建国之初，中国的领导人便清楚的意识到，决不可学李自成进北京，以为政权建立便高枕无忧。当时的中国，正处于“革命”、“建国”与“转型”三大主题叠加的这样一个时间背景之下。革命，是“为国家独立、民族解放和民主自由进行了前仆后继的英勇奋斗”，首先是要改变国家受侵略和剥削的状况、使中华民族重新“独立于世界民族之林”，并在国家获得自由平等的前提下，实现个人的自由与平等。而宪法序言中“翻天覆地的伟大历史变革”一语，精炼而深刻的表达出20世纪的中国革命不是一个统治集团推翻另一个统治集团的改朝换代，也不仅仅是一个阶级推翻另一个阶级，还不仅仅是一个被压迫民族驱逐外敌、恢复独立的民族革命，而是整个政治合法性权威基础的重建，在人民的基础上建立“人民共和国”。[5]建国，则是提出了一个“创造利维坦”的 问题，要建立起一个能够充分调动疆域内各方面资源和力量参与到现代国际体系竞争之中的国家，以此来确保革命所取得的成果。如果没有一个强有力的国家，传统 的生活方式从根本上无从得到保护，个人的权利更加无从谈起。而且，这个国家必须是现代民族国家的形式，以法律上的主权而非文化作为其权威的来源。而革命和 建国，同时都是中国国家转型的一部分。革命之后所要建立的民族国家，不可能建设在传统的社会基础之上，而必须有全新的社会基础。因此，整个国家“翻天覆地的历史变革”的步伐，并不在革命之后停顿或缓慢下来，要继续进入到长期而全面的转型过程。转型的核心是“现代化”，简而言之，是经济上由小农经济转向工商经济，政治上从传统的文化共同体转向政治统一的现代民族国家，文化上从农业社会的人文主导的文化转向城市社会的科学主导的文化，社会结构上从同质化的熟人社会中的机械性社会团结转向异质化的陌生人社会中的有机社会团结。[6]只有通过这样全面的转型，革命所追求的根本目标才能实现，建国才能够在新的社会基础上得到确认。

对于中国来说，如果不能实现国家转型，那么只能解决独立而无法解决富强的问题，仍然存在“落后就要挨打”的 威胁。这个转型的问题是历史上其它大国的革命所没有面对过的，英法革命都是在社会已经初步完成了转型的背景下才发生的，而且其当时也处于一种强国地位，需 要考虑的不是国家独立、抵御外患而是向外扩张。美国革命倒是有着类似于中国革命这样争取独立的性质，但在独立之后，美国所面临的外敌威胁要比中国小得多。[7]而苏联革命虽然承担了建立世界上第一个社会主义国家的尝试，但由于沙皇俄国已经所具备的经济、文化和制度基础，也无需在中国这样的规模和深度上展开国家转型，同样由于沙俄已有的军事实力，也没有中国如此紧迫的国家安全要求。在这样的背景下，新生的共和国显得格外危险而脆弱。由于“革命”这一主题，追求民族独立自由的中国几经曲折发现“只有社会主义才能救中国”，选择了社会主义道路，从而与西方各资本主义大国之间形成了意识形态上的对立。因此，在新中国成立之初，尽管新中国一度表达出希望和两大阵营建立平等外交关系的善意，但以美国为首的西方阵营却对新中国采取了敌视态度，这在很大程度上威胁到了中国的国家安全。而由于“建国”的主题也尚未彻底完成，中国作为一个现代民族国家还不够稳定，没有足够的时间来建立起基于时间的合法性。如果顶不住未来可能爆发的战争的话，刚刚成型的民族国家可能再次瓦解，甚至再度沦为殖民地。而“转型”的 主题才刚刚起步，中国的经济军事实力也不够强，也就无法成为一个强大的国家从容预计可能遭遇到安全威胁，而是要从更为严峻的角度考虑未来的战争问题。如果 在战争中失败，可能不是简单的人力和经济损失，甚至还不仅是领土和资源的丧失，而是又一次的丧权辱国、分崩离析。刚刚赢得独立和自由的中国的领袖与人民， 此时都不能忘怀沦为半殖民地半封建社会的惨痛经验，因而要力图避免战争，在不能避免战争的情况下则要力图赢得战争。

建 国之初，新中国面临的主要战争威胁来自于已经驻军于台湾、韩国和日本的美国，并主要来自于海上。双方的实力对比是相当悬殊的，美国拥有经历二战考验的庞大 舰队，其中航母就超过百艘，而中国仅有从民国海军接收的老旧军舰，总吨位加起来不过相当于美军一艘驱逐舰，舰龄则甚至可以追溯到清末民初，这种实力悬殊的 对比，决定了中国基本上处于有海无防的状态。因此，如果爆发战争，海军的高机动性将使得美国作为进攻一方有能力选择自己最合适的时机和地点进行攻击，正如 美国海军五星上将尼米兹所说的那样：“战争像比赛一样，最好打到对方的半场里去”[8]；而中国海军则很难有效的御敌于国门之外，难免面临清政府在鸦片战争时期面对的难题，被来自海上的小规模敌人牵着鼻子走，总的兵力优势在特定时空之下只能成为劣势。[9]而中国的优势在于是一个大国，有广阔的回旋空间，从而能够支持长期的战争。基于这样的形势，中国拟定了积极防御的国防战略。1955年4月，毛泽东主持中共中央书记处会议，听取了彭德怀关于反侵略战争准备和作战计划的汇报，在会上提出，中国的战略方针是积极防御，绝不先发制人。[10]1956年3月，国防部长彭德怀在军委扩大会议上做了题为《关于保卫祖国的战略方针和国防建设问题》的报告，系统阐述了应对可能爆发的战争所采取的国防战略思想，后经中共中央批准下发，用以统一全党全军战略思想，指导全国全军的战备和军事工作。[11]所谓的积极防御的战略方针，意味着“在战前不断地加强我国的军事力量……从军事上和政治上来制止或推迟战争的爆发”，而当战争不可避免时，不是试图先发制人或是御敌于国门之外，而是“在预定设防地区阻止敌人的进攻，把战线稳定下来，打破敌人速战速决的计划，迫使敌人同我军进行持久作战，以便逐渐剥夺敌人在战略上的主动权，使我军逐渐转入战略的主动，也就是由战略的防御转入战略的进攻”。彭德怀还针对以美国为主要假想敌的情况，进一步具体指出：“在战争初期，企图完全把敌人歼灭于海上和滩头，根本不让敌军侵入我国领土，这种想法固然很好，但根据敌我军事力量对比情况，不但做起来有很大困难，而且也是很危险的。而把敌人消灭在陆地上，我军是完全能够做到的。”[12]这 就意味着，所要实施的积极防御，是要放弃部分地区，将敌人放入国土之内再加以歼灭。这样的战略方针是中国共产党的领导人在长期以来以弱胜强的军事斗争实践 中所得出的经验总结。无论是土地革命战争、抗日战争还是解放战争当中，不计较一城一地的得失，在内外线之间随机应变的调动敌人，以大踏步的后退来换取大踏 步的前进，这一战略思想使共产党赢得了一次次的胜利。在《论持久战》中，毛泽东更是详细的从理论上论述了，面对优势之敌，如何通过战略防御—战略相持—战略反攻三个阶段赢得战争的最终胜利，而在这个过程中，放弃部分区域，正是为了造成敌后的空虚，创造反攻的良好条件。[13]而即使在建国之后，这样的思想也并未改变。1951年，毛泽东就指出：“敌来让其登陆，并须诱其深入，然后聚而歼之。军队需离开海岸线驻在便于按照上述意图歼灭敌人的适当地点，从事整训，不要去守海岸线”，并批评那些热衷于建立防御工事的人说：“许多共产党员打了二十多年的仗，忽然把经验都忘了，到处修工事，畏敌如虎”。[14]并具体举例说明：“不论敌从海上来，从越南来均应当让其深入内地，不要怕失掉钦州，廉州，防城，龙州，南宁及其他城市，而应当让它进入这些城市。我军应当位于纵深机动地区，待敌深入，然后包围歼灭之。”[15]基于积极防御的战略，总参谋长粟裕强调，国防建设“不是到处分兵把口”，必须坚持“全面筹划，重点建设”的原则，突出重要节点的设防而不能面面俱到。[16]在 国防战略方针的基础上，粟裕进一步细化了作战方针，在沿海主要战役方向上和战略纵深腹地有重点有计划地构筑以坑道为骨干的防御工事，形成重要岛屿和要点的 环形防御以及主要战役方向上的第一防御地带。以此为依托，第一线守备部队不宜过多，而是要节约兵力，将大部分部队集中编为能够机动作战的突击兵团，特别是 要组建机械化部队作为统帅部的机动突击力量。[17]

积极防御的国防战略方针，意味着在战争初期不是寸土必争、固守一城一地，而是有所守有所不守，以空间换时间，待敌军深入之后再聚集消灭。那么，如果大规模战争爆发，面对强敌入侵，防御者要主动退却，不能过早的与敌军展开战略会战，而是“适当的、逐步的抵抗”，“每次只能进行到战斗的均势尚未完全失去时为止，要及时放弃所保卫的地方”，因为“在幅员辽阔和交战双方的兵力不太悬殊的情况下，防御者采用这种退却方法可以造成对自己有利的兵力对比，使自己比在边境附近决战更有把握获得胜利”。[18]在 这样的战略之下，有一部分地区是需要做出牺牲的，是要成为用来换时间的空间，用于吸收敌军的兵力、减缓敌军的锋芒。放在全国战局的角度而言，这是很容易理 解的，是夺取全局胜利的必需条件。但对于一个具体地区而言，一旦成为这样一个区域，其损失无疑相当惨重，要付出沉重的代价。这就涉及到一个问题，如果战争 不可避免，什么样的区域要做出牺牲呢 从军事上讲，有所谓的“兵家必争之地”，即那些掌握重要的经济区域或是交通枢纽的地区，是必须控制的“枢纽”或者说“锁钥”，“如果必须放弃的是一个富饶而人口稠密的地区或一些大的商业城市，那么损失就大些。如果在那里准备好的或做好一般准备的战斗手段也随之丧失，那么应该看作是最大的损失。”[19]而缺乏这种重要价值的地区，则更可能被当作分量不足的棋子，用于丢卒保车。例如当时被认为受威胁最大的福建沿海，“如果敌人大规模登陆，除了厦门坚守，其它如漳州、泉州都不守，让他进来。”[20]

（二）国防战略的宪政支持：积极防御与中央集权

 

这样的国防战略，必然对中央与地方的权力划分产生影响。对于新中国而言，本处于百废待兴的状况，如果说战争的威胁并不遥远，随时有可能面临大规 模的战争，那么对于那些将要放弃的区域，战前的建设与投资就不仅成了沉没成本，甚至还可能反倒是为敌人提供了帮助。因此，对于地方经济建设的主观能动性， 就不是一味的鼓励，而是必须从国防战略的全局考虑，有选择的进行建设。但从地方而言，虽然在中央的领导之下，但总是更多的要考虑本地区的利益，也更多的关 注本地区的信息，并且从中还会形成一定程度上的独立主体意识和文化认同感，因而在制度允许的空间内，会尽量从本地的利益诉求，追求本地的经济发展。例如， 在“大跃进”时期，地方政府一旦获得了政策赋予的管理权限和财政能力，马上就开始大规模的兴办工业特别是重工业企业，造成大规模的重复建设。[21]因此，考虑到潜在的战争威胁，中央政府要在某些地区减少投资和建设以避免未来的损失，这就需要对地方采取更严格的控制，约束地方自己开展减少的必然冲动。因而，新中国初期所确立的财政制度，国 家财政除了负责组织财政收入和分配财政支出以外，还要负责基本建设、更新改造等全部社会投资的全过程，所有投资项目必须遵守财政规章制度，资金来源主要依 靠直接、间接的财政拨款，投资过程中的所有资金运用必须置于国家财政的领导和监督之下，而中央财政又掌握着绝大多数资金运用的领导和监督，地方仅有很小的 自主权。[22]基于这样的制度设计，经济建设的权力就被高度集中于中央。例如在很可能作为前线的广东、海南，地方政府所能够自主决策的建设仅仅局限于投资500元以下的小企业，规模稍大的投资就需要中央批准，顾虑到战争可能导致损失，甚至连一个小蔗糖厂的建设都颇费周折。[23]广东省委书记陶铸说：“过去总说广东是前线，不能办工厂，群众的就业问题由中央管，而国家预算里又不给钱，包袱还得省里背，这不是长久之计。”[24]同样的问题在福建也是如此，“飞机损坏，大炮损坏，汽车、仪器损坏了，在福建就没有办法修复。因为福建是前线，解放以后就没有搞什么工业建设。”[25]而在《论十大关系》中，毛泽东也特别单列一节讨论沿海工业与内地工业的问题，指出“最近几年，对沿海工业有些估计不足，对它的发展不那么十分注重了”这样的问题，并分析说“认为原子弹已经在我们的头上，几秒钟就要掉下来，这种形势估计是不合乎事实的，由此而对沿海工业采取消极态度是不对的”。[26]毛泽东此处所论述的重点虽然是批评对沿海工业的忽视，但从另一个侧面反映出，备战的需要是当时考虑经济布局的重要因素，认为战争形势紧迫是忽视沿海工业的重要原因。从1954年以后，沿海不建新厂。[27]而如果不是有高度统一的中央集权制度，地方上的投资并不会因为顾虑战争的威胁而变得裹足不前，尤其是对于那些“就算战争五年打起来，前四年就能收回成本还有赚”的轻工业来说更是如此。[28]

除了经济以外，还有政治方面的考量。既然每个地区都会产生独立的利益诉求、主体意识乃至文化认同，那么在战争来临之际，当然也会有很强的动力避 免自己的损失与牺牲。而如果每个地区都强调守土有责，不愿意承受牺牲的话，整个积极防御的战略就无从开展。当然，无论是联邦制国家也好、单一制国家也好， 国防总是掌握在中央政府手中，地方政府并没有自己独立的武装力量，并且也很难参与更不用说干预中央政府的军事决策。但中国的国情还有自己的特殊性，那就是 中国是一个政治经济发展不平衡的大国，统一的现代民族国家此时尚未成型，而中国共产党正是利用这一条件，从多个分离的革命根据地发展壮大起来的，长期在不同的、被国民党统治区域相互分割的根据地独立进行革命战争的经历，还是在党内军内形成了不同的“山头”，并培养了不少“将在外，君命有所不受”的魅力型军事领导人。[29]在这种背景下，再加之交通、通信并不发达，各个地区的领导人都会在一定程度上考虑自己的“山头”利益，争取更有利于本地的作战方案，各个地区之间在一定程度上也会产生明显的分歧和矛盾。这样的问题是国情的产物，在49年之前的中国多次战争中都一直存在并得到显现，不仅仅是共产党人所要面对的。例如1928年井冈山红军的“八月失败”，就是湘南籍干部为主的湖南省委不顾实力对比，迫切要求率军打回老家去进攻湘南而导致的。[30]又例如1948年6月，华东野战军攻克当时的河南省会开封之后，正逢“国大”在南京召开，河南籍“国大”代表的政治压力，迫使立法院召开会议检讨河南战局，并使得蒋介石承诺五天之内收复开封，被迫改变战略部署，在时机不利的情况下反攻开封，结果是更大的惨败。[31]这 甚至不仅仅是现代中国的问题，如果没有一个统一的全国性市场，没有高度发达的交通通讯形成的国家内的联系，没有在此基础上建立的高度统一的政治体制和文化 认同，任何国家都会面临一个地方认同的凸显破坏国家整合的问题。而战争来临时，在一个国家认同不能压倒地方认同的国家之中，“保家”常常会凌驾于“卫国”之上，从而使军队缺乏统一领导和凝聚力，美国南北战争在一定程度上已经表现了这一点，南方军队仅仅是以保卫家乡为目的，缺乏国家认同，因而始终是缺乏纪律性的游击作战，甚至自由散漫的脱离战场回家照顾家庭或是料理私事也并不奇怪，这种特性在许多关键时刻导致了战役的失利。[32]而在两千多年前，孙子就从理论上对此进行了总结：“诸侯自战其地者，为散地……散地则无战”。[33]正是针对这样的问题，建国之初，在政治上也高度注意了加强政令统一，确保地方对于中央决策的服从，并且在许多地区、尤其是战争威胁大的地区，主要安排外来的干部主政，以避免地方主义的影响，并开展了反对地方主义的批判运动。[34]总的说来，对于战争威胁的判断和基于军事实力对比而选择的积极防御的国防战略方针，在一定程度上决定了新中国必须采取一种更加中央集权而并非地方分权的宪政体制。

 

 

 

三、共同的变迁：国防战略变化对于中央地方关系调整的影响

 

（一）从“积极防御”到“积极防御，诱敌深入”与中央集权的强化

 

上述的分析主要基于静态展开，从新中国国防战略的确立考察其与中央地方关系的宪政安排之间的联系，发现积极防御的国防战略的要求是促使形成一种更为中央集权的政制体制的重要因素。但这个结论还并不牢靠，因为新中国的国家建设乃是“摸着石头过河”，是一个不断尝试不断探索的过程，在中央与地方关系上也是几经调整，并非一成不变，因而也很难就从五十年代所初步建立的制度断言，军事上的背景一定是其中的重要因素。因此，接下来，就有必要对变迁过程进行考察，从一个动态的过程中加以思考。

彭 德怀提出新中国第一个国防战略方针之际，虽然对美国来自海上的进攻持有高度警惕，但国防形势还较为缓和，因为中苏关系正处蜜月期，赫鲁晓夫为寻求中共的支 持提供了更大力度的援助。由于可以“背靠沙发面朝东”，不用两线受敌，因此战争威胁还不是迫在眉睫。毛泽东在《论十大关系》中就特别提到，战争并不是马上 就要打起来，还有时间搞经济建设。而正是在《论十大关系》中提出的思路指引下，开始逐步探索分权，将权力下放地方。陈云指出：“中国一个省相当于外国一个 国，如果像现在这样，地方机动的余地很少，这种情况不能是经常的，所以应当有适当的分权，重点不能过分集中。”[35]

1959年的庐山会议之后，林彪取代了彭德怀出任中央军委主持日常工作的副主席、国防部长，成为新的军事主要领导人，而彭德怀主持制定《关于保卫祖国的战略方针和国防建设问题》这一文件也随之被否定。[36]而此时的国际大环境，则是由于意识形态和国家利益方面分歧的日益显现，中苏关系开始逐步恶化，原本稳定的三北战略后方也变的不再安全；而与此同时，中美关系仍然处于僵局之中，东部沿海地区安全形势没有根本变化。在这样的背景之下，1959年的中央军委扩大会议提出了“积极防御，北顶南放”的战略方针。[37]在否定了彭德怀的战略主张后，林彪提出将全国沿海岸线划分为死守地区和固守地区，长江以北死守，长江以南放敌人进来。林彪还具体指出 , 保卫华北、东北是基本的; 固守地区除长江流域大城市外, 其他城市，包括杭州、福州、广州都可以放弃, 让敌人去占，不怕打烂坛坛罐罐。[38]要实施这样的战略，自然要求中央对地方更强有力的控制。因此而与之相应的，则是政治方面的调整。1960年，中央决定根据“调整、巩固、充实、提高”方针对国民经济实施整顿，整顿的实质就是将下放给地方的大部分权力收回来，以“大权独揽、小权分散”为原则重新恢复高度集中的计划体制，强调“全国一盘棋，上下一本帐”。同年9月，决 定成立六个中央局，即中央东北局、中央华北局、中央华东局、中央中南局、中央西南局和中央西北局，代表中央分别加强对各省、市、自治区党委的领导，加强全 国的政令统一。这一时期的加强集权，更直接的动因显然是大跃进造成的混乱和经济滑坡，但是与国家安全形势的变化倒也具有共时性的联系。

1962年爆发了中印边境战争，中国在国际上并未得到多少国家的理解和支持，处于相对孤立的境地，中印边境的对峙格局也未因战争胜利而彻底缓解。同年，国民党八届五中全会通过了《光复大陆指导纲领》，扬言在“三五年内底定全国，”开始试图袭扰、进攻东南沿海，“反攻大陆”。[39]而到了60年代中期，中苏关系进一步恶化，两党公开论战甚至直接发展到边界上的军事对峙，苏联在中苏、中蒙边境大规模增兵，美国在越南的军事行动也进一步扩大，开始由“特种战争”发展为直接出兵。在这种背景下，中国对于安全形势做出了更为严峻的估计。1964年10月，毛泽东批示：“必须立足于战争，从准备大打、早打出发，积极备战，立足于早打、大打、打原子战争。”[40]此后，“准备早打、大打、打核战争”成为主要的国防战略指导思想，并正式写入党的九大政治报告，公开确定为全党全国工作的指导方针。[41]而且，此时，假想敌更多了，必须“对付四面八方”，毛泽东甚至作过最困难的估计:“我们是准备苏联占领黄河以北，跟美国人瓜分，美国人占领长江以南，淮海流域作为美国、苏联的缓冲地带。黄河以北呢，王明建立政府，长江以南呢，蒋介石回来。”[42]由于“敌人处处可来”，过去的“北顶南放”也不再适用。[43]毛泽东从过去的国内革命战争经验出发，特别强调了诱敌深入的重要性。在 1965年 6 月的杭州会议上，毛泽东指出:“还是要诱敌深入才好打。御敌于国门之外，我从来就说不是好办法。”[44]1969年，他在九届一中全会上又指出“小打就在边界上打。大打，我主张让出点地方来。中国这个地方不小。他不得点好处，我看他也不会进来。要使全世界看到我们打仗是有理的，有利的。他进来了，我看比较有利，不仅有理，而且有利，好打，使他陷在人民包围中间。”[45]当时正是对毛泽东的个人崇拜最为强烈的时期，他的这一思路也毫无疑问的成为了这一时期的国防战略方针。

从“积极防御”到“积极防御、诱敌深入”，这四个字的增加意味着诱敌深入从积极防御战略方针之下的战术方针上升到了并列的战略方针高度，因而将成为未来战争中必须选择的策略。立足于敌人来自四面八方的大打准备，诱敌深入比起此前的“北顶南放”有 更为大胆的取舍和牺牲。特别是考虑到苏联的入侵，在平原地区无法迟滞其机械化集群突击的情况下，北京至武汉一线都可以放弃，一直退守到西部区域，在西安一 带再展开战略决战。这样的战略方针，如果没有中央对地方的绝对控制，基本上是不可能操作的。在一个地方分权国家中，如果被敌军如此分割并且丢失了首都，也 就很容易分裂了。而且，为了备战，还实施了大规模的“三线建设”，许多重要的研究单位和企业从大城市向三线地区转移，并按照“山、散、洞”的原则兴建了大量新的企业。这些项目对于加强国防和促进区域发展平衡有着重要价值，但大多强调了备战需要而忽视经济效益，导致了很高的成本，既不符合经济规律，对于地方利益也有很大影响。[46]如果不依靠中央的强制性命令，这种建设是很难实施的，因而也需要中央集权的体制。因此，中央对地方的控制一直不敢有过多的放松。即使是在文化大革命这样一种混乱的状态下，也并未真正放松一切控制，进入天下大乱的状态。1967年1月14日，中共中央就发出了《不得把斗争锋芒指向军队的通知》；1月23日开始实施“三支两军”，军队先后派出280余万指战员参与此项工作，基本掌控地方大局；1月28日中央军委又颁布了“八条命令”，严格控制了军队参与文革的形式和程度，要求军队坚持职守、不得串联、冲击，野战部队和军委指定的特殊单位，坚持正面教育的方针，以利于加强战备；2月11日，中央军委颁布《中共中央军委关于军以上领导机关文化大革命的几项规定》，再次强调全军要不折不扣的执行“八条命令”，规定军以下单位和军委指定的特殊单位一律不搞四大，军事领导机关一律不允许自下而上的夺权。[47]由于军队牢牢掌握在中央的控制之下，通过军队，中央在一片“夺权”、“造反”的狂热气氛中仍然保持着对地方的有效控制。在革命委员会建立起来之后，军队支左人员担任地方革委会主任的，北京占78%，广东占81%，辽宁占84%，山西占95%，云南占97%，湖北占98%。[48]而在1967年，毛泽东就对文革提出了“一年开张，两年看眉目，定下基础，三年收尾”的设想。[49]而随着中苏边界形势的紧张，1968年开始，各地新成立的革命委员会都致力于整顿秩序，并开始安排此前作为运动主力的大中专学生大规模上山下乡。就在珍宝岛冲突之后不久，中共九大召开，标志着文化大革命基本上完成了其历史任务。[50]1973年，毛泽东亲自决定并主持了八大军区司令员对调，并且在召开会议之前组织将领们合唱“三大纪律八项注意”，再一次向当时实际主持着各个地区工作的军队高级将领强调，必须一切服从中央。总的说来，文革中严重破坏了中央集权的计划经济体系，许多地区开始借助于“小、土、群”建立起内部自给自足的“块块经济”体系，但在政治方面并没有放松，从形式上说似乎有了“地方诸侯”的兴起，但中央仍然可以很容易的加以控制和处理，任何试图自立山头的举措都会被立即挫败，地方官员甚至没有像文革之前借助于官僚体制和中央讨价还价的能力，而是随时可以被很容易的“打倒”或是调离架空。而这种强化了中央集权的政治构架，也有效的支持了国防战略方针的实施。

 

（二）“积极防御”的新内涵与分权化改革

 

由于文革的影响，尽管一直在进行着战争准备，但是中国在军事技术与军事战术上与世界军事强国的差距进一步拉大了。文革期间，叶剑英、粟裕等人就都深刻的感受到了这一点，在文革结束之后，特别是破除了“两个凡是”之后，中国军队高层开始反思最适合国情的战略方针。此时作为最主要假想敌的苏军，在中苏、中蒙边境上陈兵百万，并且拥有绝对的武器优势。苏军信奉战争初期是决定整个战争发展和结局的基本的决定性的时期[51]，坚持大 纵深、高速度、宽正面的大兵团机械化进攻作战理论，其原则是“在主要方向上集中主要火力，首先是集中大部分核威力”，随后“迅速利用核突击效果，迅猛向敌 纵深推进，”通过这样的攻击手段，“同时在宽大正面上高速度的突破敌人的防御，迅速插入到敌人配置纵深，使敌人不能及时封闭缺口，并割裂敌人的防御集 团”。[52]面对这样的敌人，事实上“诱敌深入”已经无处可诱。因为只要放开缺口，就是正中其下怀，苏军就可以依靠高速突击摧垮纵深防御，将事先摆好的反击口袋撕破。这样的例子就曾经出现于抗战时期的长沙会战当中，国民党名将薛岳引以自豪的“天炉战法”就是被日军的机动性优势击破。针对这一问题，经过长期的调查和思考，1979年1月11日，主持工作的中央军委常委粟裕做了题为《对未来反侵略战争初期作战方法的几个问题的探讨》报告，指出当前所面临的主要威胁是敌军“依恃其武器装备的优势和有利的地形条件，在地面上以坦克、机械化兵团进行密集突击并配以战略和战役的空降和大规模的空袭”，由于“敌人的空中、地面火力和机动能力都大大超过我们……并且敌人已经不是靠两条腿跑路的敌了，而是装甲摩托化部队，运动速度快”，而“在我军武器装备没有大的改善以前，我们要想大踏步地前进和后退，也踏不起来”，因此“照搬国内革命战争时期的那种打法，是不现实的”，此时的作战思路应该是“在重要的作战方向上，坚守要点，打坚固阵地防御战，以制止敌人的长驱直入”，“既要避免和敌人重兵集团决战又要通过积极作战行动，迟滞敌人的进攻，大量削弱、消耗敌人和歼灭敌人的有生力量，以达到保持战争能力，保存战争潜力，实现战略展开，调整和加强我防御体系，从而顿挫敌人速战速决的企图，使战局出现初期相持局面”。[53]粟裕的这一思想得到了广泛的认同。1980 年，军事科学院院长宋时轮致信中央军委指出，不宜以 “诱敌深入”作为军事战略方针，建议仍改为新中国成立初期的 “积极防御 ”。[54]副 总参谋长张震也认为，敌人的袭击将是突然袭击、长驱直入，如果仍然采取诱敌深入的办法，由于敌军的突进速度更快，那么重要城市、经济命脉在战争初期就会尽 丧敌手，无法积蓄反攻力量，因而在战争初期要争取时间、稳定战局，在战略上应当在一定地区坚守防御，制止敌军深入腹地，而不应将“诱敌深入”放在战略高度。[55]此 后，张震与总参谋长杨得志、常务副总参谋长杨勇讨论达成一致，先后向聂荣臻、叶剑英、徐向前汇报，三位元帅都表示赞同，徐向前指出，在北京军区方向不能搞 诱敌深入，北京和各个重要方向，要构筑纵深梯次配备的坚固工事，迟滞敌人的进攻，消耗敌人的有生力量，使他们每进攻一个地方，每前进一步，都要付出巨大的 代价。[56]在此基础上，中央军委举办了代号为“801会议”的全军高级干部战略问题研究班，10月15日、16日，邓小平、叶剑英先后到会讲话，明确将战略方针从“积极防御，诱敌深入”改为“积极防御”。[57]

从“积极防御，诱敌深入”重新回到“积极防御”，并非一个简单的循环。此时重新确立的“积极防御”，立足于战争初期坚守防御，从战略层面不搞诱敌深入，更注意阵地战而不是运动战。那么，当战争来临时，各个地区都不会轻易放弃，而是会尽量坚守。少了“丢卒保车”的顾虑之后，地方进行经济建设的积极性自然也更值得鼓励。更重要的是，国家安全形势有所改变。1979年实施了对越自卫反击战，而苏联并未支持其盟友越南，采取南北夹击态势，表明苏联没有决心和能力对中国实施大规模入侵。而中苏关系的恶化在一定程度上促成了中美关系的缓和。[58]尤其是在对越自卫反击战以后，更是进入到一个所谓的“蜜月期”。1984年，国防部长张爱萍与副总参谋长张震率团访美，美方向中国军事代表团开放了连盟国都没有进入过的五角大楼参谋长联席会议作战指挥室，里根总统表示，将中国作为“不结盟的朋友”享受“对外军事销售”待遇，两国国防部长达成了军事技术合作的协议。[59]在这一时期，中国不仅不用考虑美国以及其他西方国家的入侵，还可以与其在一定程度上开展针对苏联的军事合作，甚至可以采购西方武器装备以应对苏联威胁。例如，面对最为担心的来自北方的钢铁洪流，从法国进口的“小羚羊”和从美国进口的“黑鹰”直升机成为了解放军新建的陆军航空兵的核心力量；针对无法阻截的“逆火”轰炸机和米格31战斗机，来自美国的雷达与意大利的导弹被用于改装中国的战斗机。由此，中国领导人对于战争形势做出了更为缓和的判断，“在较长时间内不发生大规模的战争是有可能的，维护世界和平是有希望的。”[60]1985 年 6 月,中央军委扩大会议决定国防建设和军队建设指导思想实行战略性转变,由“立足于早打、大打、打核战争”的临战国防战略转到“应付和打赢局部战争”的国防战略。[61]

只有基于大规模战争长期打不起来这一前提，才有可能以经济建设为中心，也才有可能将“积极防御”战略的新内涵确定为通过经济建设加强军队的现代化，应对高技术条件下的局部战争。在这个背景下，更重要的就不再是强调中央集权以应对可能的战争，而是要更注意调动地方的积极性以促进经济发展，而我们也确实可以看到，中央与地方关系在这个时期进行了新的调整。1982年 宪法除了原则性规定地方各级政权机关有较大的决定本行政区域内的事务的职权以外，还特别规定：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，根据本行 政区域的具体情况和实际需要，在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制订和颁布地方性法规。容许地方在符合宪法原则的前提下，通过地 方性的法规。在省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区的人民代表大会首次设立了常务委员会，以便处理放权之后更加繁重的地方工作，并在很大程度上取代上级主管部门对本级的行政与司法部门进行监督。同 时，《地方组织法》对地方政府各工作部门作了新的规定，从过去各工作部门同时接受上一级主管部门和本级政府领导的双重从属制，变为各工作部门受本级地方政 府统一领导，除少数部门同时受上级和中央主管部门的领导外，其他部门同上级和中央主管部门的关系则一律改为业务指导。《地方组织法》改变了三十年来地方政 府一贯实行的委员会制度，对县以上人民政府采用了与国务院相类似的组织形式，将各工作部门的第一把手（厅长、局长等）都包括在地方人民政府的组成之内；同 时，他们的产生不再由上级行政机关或国务院任命，而是由本级人民代表大会常务委员会决定任免。地方权力从立法、行政、司法各个方面都扩大了。更为重要的 是，1984年中共中央下发了《关于修订中共中央管理的干部职务名称表的通知》，将中央所直接控制的官员限制为省级，从“下管两级”变为“下管一级”，扩大了地方的人事权力。在“党领导一切”的情况下，这一党内组织制度的变革成为了对地方权力最有力的支持。而由这些更趋向于地方分权的改革措施所产生的地方试验和地方竞争，也确实有效的支持了经济的发展。[62]由此可以发现，军事战略的转型与政治转型有其相互配合、相互支持的关联，如果没有安全形势的改善和战略方针的调整，改革开放未必如同我们所看到的这样一种方式展开。江泽民在后来也对此做出了总结，指出必须坚持邓小平提出的积极防御战略方针，“因为积极防御和我们的改革开放、把经济搞上去的方针政策，以及政治方面的一些政策都是相符合的。”[63]

 

四、结语

 

任何国家都希望并且必须赢得战争，因此一个国家所面临的战争威胁与战争形态，会作为一个重要的背景影响到这个国家的政制安排。例如，当古希腊的战争形态发生了改变，大量装备有甲胄的重装步兵（hoplite）组成的方阵替代了过去的英雄单挑时[64]，就有了平等主义的法律改革，将财富在城邦中以更为平等的方式重新分配，就能够使得更多的人成为具有甲胄和兵器的重装步兵，扩大军队的规模，而且为国家浴血奋战的重装步兵必然获得政治权利，平等的参与到民主政治之中，“共和政体”当中的公民团体资格也就明确的以“具备重武装”作为标准。[65]而雅典的地缘政治特点，则使得海军的地位更为提高，而海军的桨手则由那些没有财力负担步兵装备的最低等级的“日佣级”公民组成，这些在雅典的防御和对外扩张中发挥着重要作用的那些最低等级的公民也就据此反对作为重装步兵的等级凌驾于他们之上，要求更为平等的权利，从而推进了更为民主和平等的改革。[66]又例如，由于军马出产区域的丧失，就导致了宋朝必须大量屯兵于首都进行防御，而这又影响到崇文抑武的内政政策，以及以养兵为中心的财税政策。[67]再如，当美国面临的主要战争威胁不是传统战场上“堂堂之阵”对峙的敌军而是不知从何处发起偷袭的恐怖分子时，对于言论自由、私隐和刑事诉讼等各方面的具体宪法权利也就为适应新的战争类型的需要而加以了调整。[68]诸如这样的例子，古今中外都并不缺乏。虽然由于“兵无常势”，因而这些未必能够以明晰、固定的规则表达出来，又由于“兵不厌诈”，即使有规则，这些规则背后的逻辑通常也不会明白的向人昭示。因此，如果局限于“纸面上的法”而言，很难说宪法或宪政中有多少军事背景。但如果从“行动中的法”来看，从真实的事件而不是文本和话语来关注历史语境中那些国家权力的关键安排与运作，也就是将那些解决这个社会中最重要的具体问题的制度实践理解为实在的宪法[69]，那么军事背景就从未缺席过，因为战争问题是任何社会中都要解决的重要问题。

而具体从中央与地方分权这一视角来看，虽然“战争乃君主的职业”，[70]在任何一个大国中，无论中央与地方之间有什么样的权力划分安排，对军队的控制和对军事战略的筹划都毫无疑问的属于中央，对与之相关的宪政问题的探讨也集中在中央层级的横向分权之上。[71]但 这并非与地方完全无关，中央政府的军事战略，也需要地方政府的配合才能够得到更好的实施。本文正是通过对中国具体历史的回顾和梳理，尝试寻找出国防战略方 针的变迁同中央与地方关系调整之间存在着的关联，并试图理解这种关联背后的逻辑。简单说来，就是在战争威胁更大并且军事实力较弱时，采取积极防御的战略方 针，特别是要诱敌深入，而要实施这样的方针就需要中央对地方有更强的控制力；而在安全形势改善和武器装备出现变化之后，更强调坚守防御的新的积极防御战 略，就提供了地方更多自主性的可能性。这个背景是基于中国的具体国情形成的。如果不是因为革命、建国与转型三大主题在短时段内高度重叠，如果不是一个大 国，中国不需要过分担心战争威胁，不需要过于强调从军事角度考虑政制策略。而如果不是一个发展中国家，不是一个武器装备还很落后的国家，中国也不需要考虑 诱敌深入的战略方针，而可以采取更为攻势、更为积极的国防战略，也就不必然要加强中央集权。[72]当 然，由于这种关联和逻辑未曾见之于显明的言说，本文所尝试的这种观察和理解也可能只是一种主观臆测，不过是看到了洞穴墙壁上映照出来的幻影。但即便如此， 这个谬误也并非全无价值，因为认识到这个新的幻影，至少也可以让我们知道，洞穴之外有一些新鲜的东西投下了这些影子，对宪政问题的思考，还有更多开放的空 间。

 

编者说明：本文原载强世功主编：《政治与法律评论》（第三辑），法律出版社2013年

 

[1] Plato, The Laws, 625e, 626a-b. trans. Thomas L. Pangle, New York: Basic Books, Inc., 1960, p.4.

[2]参见波斯纳：《并非自杀契约》，苏力译，北京大学出版社2009年版。

[3]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第11-12页。

[4]苏力：“当代中国的中央与地方分权——重读《论十大关系》”，载《中国社会科学》，2004年第2期。

[5]参见强世功：《立法者的法理学》，三联书店2007年版，第99-102页。

[6]苏力：“现代性视野中的中国法治”，载《道路通向城市》，法律出版社2004年版。

[7]尽管如此，“战争与和平”的问题仍然成为美国制宪时的一个争论焦点，联邦党人与反联邦党人的重要分歧就是如何看待美国所面临的战争 威胁，是否需要建立一个强大的重要政府来保证美国赢得未来的战争。《联邦党人文集》一开始，杰伊就列举了美国和英、法、西班牙等欧洲国家存在的竞争潜伏着 战争的威胁，指出战争不会因为美国单方面的正义或是克制就不会发生。参见汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第15-19页。反联邦党人则认为联邦党人夸大了战争的威胁，美国有机会一直享有和平，即使发生战争，“靠得住的不是伟大的陆军或海军，而是美国精神”。参见斯托林：《反联邦党人赞成什么》，汪庆华译，北京大学出版社2006，第42-58页。Also see, J.R.Pole (ed.), “American Constitution For and Agains: The Federalist and Anti-federalist Papers”, New York:Hill and Wang, 1987.

[8] E.B.波特：《尼米兹》，蒋恺译，解放军出版社2005年版,第491页。

[9]参见茅海建：《天朝的崩溃》，生活.读书.新知三联书店2005年版。

[10]《彭德怀传》编写组：《彭德怀传》，当代中国出版社1993年版，第535页。

[11]同上注，第534页。

[12]同上注，第537页。

[13]参见毛泽东：“论持久战”，载《毛泽东选集》第二卷，人民出版社1991年版。

[14]毛泽东：“关于东南沿海构筑工事问题的电报”，《建国以来毛泽东文稿》第二卷，中央文献出版社1991年版，第67-68页。

[15]毛泽东：“关于不要到处修工事给张云逸等的电报”，《建国以来毛泽东文稿》第二卷，中央文献出版社1991年版，第85页。

[16]《粟裕传》编写组：《粟裕传》，当代中国出版社2000年版，第907页。

[17]同上注，第909-911页。

[18]参见克劳塞维茨：《战争论》，中国人民解放军军事科学院译，商务印书馆1982年版，第656-658页。

[19]同上注，第658页。

[20]《叶飞回忆录》，解放军出版社1988年版，第620页。

[21]参见胡书东：《经济发展中的中央与地方关系——中国财政制度变迁研究》，上海三联书店、上海人民出版社，2001版，第66-70页。

[22]同上注，第32-39页。

[23]参见吴瑞林：镇守南疆——将军回忆录》，广州出版社2000年版。

[24]薄一波：《若干重大决策和事件的回顾》（下卷），中共中央党校出版社1993年版，第782页。

[25]《叶飞回忆录》，解放军出版社1988年版，第642页。

[26]《毛泽东选集》第五卷，人民出版社1977年版，第270页。

[27]薄一波：《若干重大决策和事件的回顾》（上卷），中共中央党校出版社1993年版，第470页。

[28]前面引用的几处的领导人回忆录也都是强调，在他们的一再要求下，中央的态度松动了，同意他们建设一些企业，这表明地方有很强的这方面的要求。

[29]譬如，林彪就曾经在东北否定毛泽东关于在大城市决战、“化四平为马德里”的指示，而提出了“让开大路，占领两厢”，甚至在给毛泽东的信中说“请主席清醒考虑之”。而粟裕也曾经三次提出了与中央的不同意见，在拒绝了中央的渡江南下要求之后，取得了淮海战役的胜利。

[30]参见《陈毅传》编写组：《陈毅传》，当代中国出版社2006年版，第103-117页。

[31]参见《粟裕战争回忆录》，解放军出版社1988年版，第560-567页。

[32]参见富勒：《西洋世界军事史》，钮先钟译，军事科学院1980年版，第18-21页。

[33]孙武：《孙子·九地篇》。针对这种状况，即使“敌攻我小城，掠吾田野，禁吾樵采，塞吾要道”，孙子仍然认为必须忍耐不可 轻举妄动，应当“集人聚谷，保城备险，轻兵绝其粮道”，等待“彼挑战不得，转轮不至，野无所掠，三军困馁”的时机，也就是要敢于放弃，集中优势兵力。（春 秋）孙武撰、（三国）曹操等注：杨丙安校理：《十一家注孙子校理》，中华书局1999年版，第234、240页。

[34]开展这一运动比较深入的地区包括广东、海南、云南、山东，这些地区的共同特点就是沿海或者沿边，也就是战争的危险更大一些。

[35]薄一波：《若干重大决策和事件的回顾》（下卷），中共中央党校出版社1993年版，第792页。

[36]《彭德怀传》编写组：《彭德怀传》，当代中国出版社1993年版，第539页。

[37]刘继贤：“毛泽东积极防御战略思想的运用和发展”，载《军事历史研究》，1991年第3期。

[38]胡哲峰：“建国以来若干军事战略方针探析”，载《当代中国史研究》，2000年第4期。

[39]军事科学院军事历史研究部、军事图书馆等编著：《中国人民解放军全史第一卷：中国人民解放军的七十年》，军事科学出版社2000年版，第353页。

[40]同上注，第382页

[41]赤桦、李欣：“新中国60年国防战略的历史演变”，载《军事历史》，2009年第5期。

[42]胡哲峰：“建国以来若干军事战略方针探析”，载《当代中国史研究》，2000年第4期。

[43]参见香港中文大学编：《中华人民共和国史》（第五卷），香港中文大学出版社2008年版，第470页。

[44]袁德金、王建飞：“新中国成立以来军事战略方针的历史演变及启示”，载《军事历史》，2007年第6期。

[45]建国以来毛泽东文稿（第十三册），中央文献出版社1998年版，第38页

[46]参见徐奎：“理性地认识和思考20世纪六七十年代的‘全国大备战’”，载《当代中国史研究》，2002年第5

期。

[47]军事科学院军事历史研究部、军事图书馆等编著：《中国人民解放军全史第二卷：中国人民解放军七十年大事记》，军事科学出版社2000年版，第263-264页。

[48]邓礼峰：“人民解放军‘三支两军’述略”，载中共中央党史研究室、中央档案馆编《中共党史资料》第70辑，中共党史出版社1999，第134-135页。

[49]张化、苏采青编：《回首文革——中国十年文革分析与反思》，中共党史出版社2000年版，第548页。

[50]香港中文大学编：《中华人民共和国史》（第六卷），香港中文大学出版社2008年版，第759页。

[51]参见谢·帕·伊万诺夫主编：《战争初期》，军事科学院1978年版。

[52]参见A·A·西多连科：《进攻》，上海译文出版社1978年版，第55-62页。

[53]粟裕：“对未来反侵略战争初期作战方法的几个问题的探讨”，载《解放军报》，1979年5月15日。

[54]袁德金、王建飞：“新中国成立以来军事战略方针的历史演变及启示”，载《军事历史》，2007.6

[55]《张震回忆录》，解放军出版社2003年版，第197-198页。

[56]同上注，第198-199页。

[57]同上注，第201页。

[58]参见王仲春：“中美关系正常化进程中的苏联因素（1969-1979）”，载《党的文献》，2002年第4期。

[59]参见东方鹤：《张爱萍传》，人民出版社2000年版，第1056-1069页。

[60]《邓小平军事文集》第3卷，军事科学出版社2004年版，第273页。

[61]军事科学院军事历史研究部、军事图书馆等编著：《中国人民解放军全史第一卷：中国人民解放军的七十年》，军事科学出版社2000年版，第415页。

[62]参见张军、周黎安：《为增长而竞争：中国增长的政治经济学》，格致出版社、上海人民出版社2008年版。

[63]江泽民：“对军事战略的考虑”（1990年12月1日在全军军事工作会议上的讲话），载《江泽民论国防和军队建设》，北京，解放军出版社2003年版，第21页。

[64]富勒：《西洋世界军事史》，钮先钟译，军事科学院1980年版，第17页。

[65]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第213页。

[66] Hans van Wees, “Politics and Battlefield: ideology in Greek warfare,” in Anton Powell ed.The Greek World, London and New York: Routledge, 1995, p.161.

[67]参见钱穆：《中国历代政治得失》，生活.读书.新知三联书店2005年版。

[68]参见波斯纳：《并非自杀契约》，苏力译，北京大学出版社2009年版。

[69]对于这样一种方法论，参见苏力：“当代中国的中央与地方分权——重读《论十大关系》”，《中国社会科学》，2004.2；强世功：“中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角”，《开放时代》，2009.12

[70]马基雅维利：《君主论》，阎克文译，辽宁教育出版社1998年版，第63页。

[71]例如，美国宪法中关于总统和国会的战争权力的安排：国会有权宣战、招募陆军并供给军需、建立和维持海军、制定统辖和管理陆海军的条例；而总统则是合众国陆海军总司令，可以灵活而且独断的指挥战争。

[72]美国从邦联走向联邦，军事背景是一个重要因素，而之所以没有从联邦再进一步成为一个单一制国家，原因当然 有很多，但是从军事角度来看的话，当时并没有新中国如此悬殊的敌我实力对比，再加上地理环境的特点，使美国将建设强大的海军作为更重要的目标，而陆上防御 则由联邦军队和各州民兵可以共同完成，因此，美国宪法做出了这样的区分规定：国会有权“招募陆军并供给军需，但此项用途的拨款期限不得超过两年”，“建立和维持一支海军”。这就意味着海军才是更常备和更重要的军事力量。美国人知道，“同纪律严明的正规军稳健的作战，只能由同样的军队来进行才能获胜”，《联邦党人文集》，第126页。因此，民兵只能作为一种补充，由于没有特别危险的敌人，民兵制度才一直延续了下来，主要提供的是地方治安，如果美国在陆地上有更大的敌人的话，民兵是不管用的，民兵制度也不会成为美国宪政中的一个组成部分。而中国虽然文革中也“大办民兵师”，但指挥权从来没有下放，强调“不能有两个军队系统，不能既有人民武装部，又有‘民兵指挥部’”。参见《粟裕传》，第1004页

 

近日，《观察者网》刊发了一位基层法官的文章《欲执法槌，必承其重》。作者结合自己的日常工作体验对法官流失的现状分析了原因，表达了基层法官对现状的忧思。可以相信，文章对现实的描述是可靠的，表达的也是基层法官的真实想法。但有日常体验的真诚表述，并不能保证对事情的分析就一定更有道理。