（原题为：《回到本源说法治》）

十八届四中全会明确提出的全面推进依法治国，建设法治体系、法治国家，让“法治”成为了前所未有的热词。一时间，“满城争说法治国”，媒体所描述的“法学家很忙”现象，生动的表现出法治在当下所受到的关注程度。

这样一种举国上下对于法治的普遍关注与高度期待，无疑是件可喜的事情，但正是这种关注和期待，也要求对于法治有更深刻的理解。如果对于法治的宣传停留于将其作为一种简单的理想主义词汇以及随之而来做出的对未来的美好承诺加以传播，那么也就不过使之成为赢得“粉丝”的“偶像”而已，而如果是偶像的话，就总是要面对层出不穷的新对手之间“你方唱罢我登场”的激烈竞争，甚至可能遭遇“偶像的黄昏”。因此，要把“法学家的春天”真正转化为“法治的春天”，就不能只满足于进行赞美法治的广告宣传乃至布道，而是需要从法治的内涵出发，准确而全面的去理解法治，从而真正把握建设法治中国的必要性与可能性。

为什么法治

人类社会中形成了法治，并且选择了法治，毫无疑问是因为法治对于我们具有某种价值。而当人们在做出价值判断的时候，更容易关注作为手段能够实现某些被公认为值得追求的目标。因此不难看到，法治的宣传者们一直以来都致力于向我们展示法治可以为我们实现自由、公正、平等、效率乃至于个人权利和国家强盛等诸多目标。这种表述，无疑具有生动的宣传效果，很容易赢得受众的支持。但广告做得好，未必就能充分表明产品的好。在注重这种视角的现实意义的同时，也应当看到，如果能够寻找到新的工具实现相应目标，原有的价值判断就不足以继续对于法治提供有力支持了。

当然，还可以试图做出论证，唯有法治才能够实现某些价值，其它的一切手段都不足以与之相提并论达到同等效果。在某些宣传中，就隐隐然表现出“只有法治，才能……”的强势表达。这种看似不证自明的真理表达，如果能够得以证成，自然可以一劳永逸的避免可能遭遇的“诸神之争”，从而有力的确保法治成为唯一的正确选择。但这种前景可能仍然不那么乐观，因为这一“举证责任”从逻辑上难以完成，要穷尽其它选择无疑意味着寻找到那只异类的黑天鹅。即使现有的其它选项已经被历史检验证明不如法治更能够实现这些目标，但只要人类社会还有可能创造出新的选项，我们就无法断言不会有那只尚未被发现的黑天鹅。既然如此，法治也就无法通过在外部的工具价值上表现出的排他性优势，而始终保持自己不可撼动的地位。

因此，对于法治的理解，需要超越这种外在价值的视角，不仅看到法治能够作为工具为我们实现某些目标，而是要看到法治的存在本身所能具有的内在价值。法治之所以成为法治，从其自身而言，是不只有静态的、抽象的法律制度，更是有动态的、具体的社会实践，通过纸面上的与行动中的规则运作，共同构成了一个协调运转的系统，并以这个系统的运转，使人们获得有意义的社会生活。概括言之，如美国法学家富勒所说，是“致力于规则治理的事业”。

对于法治的这种理解，看起来少了许多美好的词汇，没有突出其重要性，但事实上却正是对于其意义的最突出表达，因为这意味着法治并不是作为包治百病的良方才获得意义的。法治并不许诺一定令人满意的自由、公正、平等、效率的生活，甚至在法治之后仍然会有许多要求无法满足、许多问题无法解决。法治不过是通过这种通过规则的治理为人们在社会中的行动提供了合理的预期，并进而形成一个有着基本秩序的理性生活。将社会看作建筑的话，法治也只不过是加以支持的一部分内部结构。如果说完成这个内部结构就能使之成为宏伟豪华的建筑，那无疑是结构承建者的夸张宣传，但也无需因为其装潢是否豪华来判断内部结构存在的合理性与必要性。理解这种内在价值，那就意味着我们去攀登法治这座高峰，不是为了登临绝顶之后满足那“一览众山小”的愉悦，而是因为山就是山，“山就在那里”。对于当下的法治中国建设而言，尤其需要注意到这一点。越是在全社会表达对于法治的欢迎之际，法律职业越是应当更为谨慎，不要轻易的针对中现实中存在的问题给出“法治万能”式的解决方案，以为有了法治就能够去实现那些包含于“中国梦”之中的美好想象，甚至将那些想象与法治本身混同起来。那样的话，无疑就是将严肃的历史叙事讲成了童话甚至神话，而无论是童话还是神话，在现实中都意味着荒诞。

法治与国家

理解法治的内在价值，也就可以进一步意识到，法治的形成具有其客观性。不是因为某些思想家的关于法治的启蒙，使人们认识到可以用其来实现某些目标，从而在学者的书斋或是政治家的密室中完成了法治的设计，并将这种设计落实于社会实践之中。而是因为社会的发展和变迁，提出了解决问题的客观要求，在各方主体共同参与到回应这种要求的过程当中，法治逐渐得以形成。

尽管对于法治的思想，不难找到“言必称希腊”的渊源，追寻到人类文明轴心时代所诞生的那些伟大的思想。但在传统社会中没有诞生今天意义的法治，这并非由于启蒙的不足，而是由于社会发展尚未达到形成法治的基础。以市场经济与民族主权国家的兴起为标志的资本主义历史运动所带来的社会结构性变迁，意味着“一切坚固的东西都烟消云散了”，对于新的秩序的需求，推动了现代法治的兴起。绝对至上的国家主权的建构，使得法律这种现代性的规则能够排除掉那些陈旧、保守的权威的干预，在一个拥有和平的“利维坦”内部构建有秩序的社会生活。而从松散的传统国家向“权力集装箱式”的民族国家的变迁，使国家能够更为直接而有力的控制内部的成员，从而表现出“从身份到契约”的运动对抽象个人的发现，公民的个人权利在法律中得以彰显。至上的主权与公民权利之间的平衡，则通过权力在现实运作中的分权制衡来维系。现代法治虽然在其发展过程中逐渐表现出丰富的面相，但基本内容仍然如故，无法离开国家主权、公民权利与分权制衡。

法治形成的这种客观性，意味着法治的建构与现代国家的建构联系在一起。法治的内在价值，不仅仅是构成一个外在于国家的“市民社会”，更是要构建国家。脱离国家的法治，只能存在于理论想象之中。因此，对法治的理解不能走向“遗忘国家的法治”，更不应该将其当作一种对抗国家的力量。如果忽略了国家与法治从根本上的联系，为了追求某些外在目标而削足适履，将法治异化为削弱乃至解构国家的对抗机制，那么，在国家这个共同体冰消瓦解之际，法治作为共同体内部的构成规则，终将“皮之不存毛将焉附”。

中国的法治建设，更是突出体现与国家建构之间的关联。“中国是一个伪装成国家的文明”，白鲁恂的这一判断虽然未必准确，但却犀利的指出中国这一共同体的组织方式异于西方社会的突出特点。在这样的历史背景之下，中国的法治建设，同现代民族国家的建构一样都是近代以来外部力量所推动的社会形态根本性变迁的产物。这就使得中国的法治建设，更加不能离开国家建构。在从传统中国到现代中国、文化共同体到民族国家的进程中，法治成为可能并得到发展。当前所要建立的“法治中国”，既包含“法治”的建立，同时也仍然包括“中国”的建构。法治中国的建构，依然是自鸦片战争以来中国深刻而又漫长的社会变迁中的一部分，是一百多年以来争取“中华民族伟大复兴”的努力的一部分。因而，那些看似与今天的法治并无直接关联的革命与转型的历史，作为国家建构整体进程中的一部分，仍然不可忽视不可割裂。

既然法治中国的实现同国家的联系如此紧密，那么，法治建设也就是需要全国参与的共同事业，而不是法律职业单方面的运作。法律职业共同体在法治建设中当然起着关键的作用，但是如果限于一种“没有国家的法律观”的迷思，过于强调围绕着共同体利益所建立起来的“法律人之治”意识形态，而表现出一种与其它群体和力量之间的对立姿态，那么不仅无助于法治中国的实现，反而会成为破坏性力量。

法治的理性

法治致力于规则的治理，使人们在有明确预期的社会生活中做出自觉的行动，明确自己行动的方向和追求的后果。这表现出的是所谓的“理性”。法治作为理性的事业，这一点从理论上已经得到了充分的重视。韦伯所描绘的法律进步的理想类型图景，就是从形式非理性出发，经由实质非理性和实质理性，达成形式理性化的法律。现代法治作为一个体系，就无法离开形式理性化的法律作为基础，也无法离开理性化的思维方式。

理性化对于现代人的生活，具有极其重要的意义。在社会组织不断扩大、相互交往日益陌生化的社会中，人们需要理性化的算计，才能让自己的生活更为有章可循。因此，法治以其理性化的运作，有效的回应着这一方面的需求。作为大国，比小国更难依靠个人的勤勉与智慧来收集和处理人治所需要的海量信息，因而在中国更需要在全国范围内统一适用理性的法治，从而实现有序的治理。

但是，理性化在现代社会中洒下出其光辉的同时，在光明的背后也始终有阴影相随。形式理性化的法治发展到极致之后，也会展示出其负面效果，那就是社会完全被技术化、非人格化的法律规则所支配，规则的运作完全依照形式理性化的外在程序，而遗忘了实质性的问题。这种状态之下，人被异化为工具，社会成为韦伯所说的“理性的铁笼”，这个理性的铁笼既是现代法治建设的成就，也是这种成就所附赠的不可避免的困境。

“理性的铁笼”当然不足以成为拒绝法治的理由，那样的话无疑是因噎废食。但是意识到这一点，仍然具有重要的意义。当我们在社会中逐渐完善法治体系时，当然对于绝大多数人而言都会具有积极的意义，但也会在某些个案中表现出相反的效果。对于当事人而言，形式理性化的规则会呈现出冷冰冰的面目，而他们所需要的则是那种更关注个体的特殊性、更多体现出情感因素的“诗性正义”。而理性化与官僚化的共生关系，也意味着法治的完善，在某些情形中实际上增加了社会成本。

在中国这样的大国中，个体与整体的差异更容易凸显出来。近年来的许多社会热点案件中，争议的形成往往不是因为缺乏法律规则或是法律规则未能得到执行，而是由于关注抽象的一般问题的形式理性化规则和个案中关注具体个体的感性反应形成了尖锐的冲突。形式理性化的法律运作，可能在某些个案中反而表现为有罪者从法网的空隙中漏过，或是无辜者遭遇了追责。虽然对于个体化的“诗性正义”的需求可能确实无法得到实现，但至少法治的宣传者不应该为他们开出过多空头支票的许诺。而且，大国中复杂的层级，更意味着法治所需的官僚化可能会更为强大。当限于科层制运作中抱怨“为人民服务”的热情与效率不再之时，就要看到，这也许正是官僚化的必然反应，既是法治完善的产物，也是法治建设的基础。对于公众而言，在向他们展示理性的法治这一美好蓝图的同时，也需要给出必要的提醒，告诉他们法治因为其理性化而形成的成本。如果缺乏了这一点，只是简单宣传法治的意义，对于那些可能因为法治的理性化而成为受损者的个体而言，这就成为了一种忽悠。就好像当我们在介绍川菜这样的美味的时候，也要记得提醒品尝者，不是每个人的舌尖都能在“麻”和“辣”的刺激中感受到诱惑与陶醉。而如果用“宁可天崩地裂”这样的表述来展示不计成本实现法治的决心，那就更是忽悠的有些过分，像是壮士断别人的腕，或是给朋友两肋插上刀，毕竟成本的承担者往往并非豪言壮语的表达者。

法治的时空背景

法治的理性，不是表现出超脱于现实的旁观者姿态，而是塑造一种可以实现的理性生活。而要实现，就必须在具体的社会当中，而非抽象化的语境。任何规则的治理，都是指向规则形成之后的行为，从而表现出一段时间的延续，而不是联系于一个没有长度的点。因此，法治需要一段稳定的时间，离开规则形成与生效的具体时间背景，也就只能谈论法治的观念，而非法治本身。

对于法治而言，时间是一个不可或缺的维度，而这个时间则是与空间一同生成的。规则在一个特定空间内才能产生效力，空间的存在和时间的延续共同保证了规则治理。脱离了能够发挥效力的空间，时间单方面的延续就成为了自然状态，而不再具有社会意义。因此，法治是在一个具体空间内生效的治理，而不是无边界的虚构。

仅仅是地理区域，还无法构成约束法治的空间背景。这个空间需要是一个实在的共同体，而不是自然状态或是外部权力干涉的对象。而这个共同体的存在“嵌入”到了时间这个具有方向的过程之中，必须占据一段延续的时间，而不是独立于时间的一个抽象点状存在。法治需要在具体的时空背景中形成，无法成为脱离时空背景的抽象存在。正如柏拉图笔下的雅典人在以言辞构建城邦时，先要细心的讨论这个城邦的大小、地理环境、民族构成等等问题然后才能开始立法。托克维尔则有言：“立法者象人在大海里航行。他可以驾驶他所乘的船，但改变不了船的结构，他既不能呼风，又不能使他脚下的大洋息怒。”这也表现出具体的时空背景对于法治的强大制约。法治虽然有其基本的思想内容，但是要能够在现实中实现，就会表现出相应的时空背景的形塑。

从时空背景的视角来看，“法治中国”并不是在中国这个地理空间内引入一套抽象化的制度就算是大功告成，而是要在中华人民共和国这个政治共同体内建立起植根于中华文明并能够自我成长的法治。中国作为一个大国，“东渐于海，西被于流沙”，是一个相对隔绝的地理区域，而在这个空间中，地理环境与自然条件很容易形成一些相对独立而封闭的政治经济文化区域，再加之人口众多、区域发展不平衡，并且包含了具有重大文化差异的不同民族，这样的空间背景提出了对于法治中国的需求。而从时间背景而言，法治中国是在当代中国建构，这既不是一个割断了历史而只有完全“现代化”的今天的中国，也不是一个停留在秦皇汉武、唐宗宋祖时代的“天不变道亦不变”的中国，而是一个历史、现实与未来连续而统一的中国。作为法治核心的宪法，就在其序言中精炼而准确的概括了法治中国的时间背景，开篇第一句就从历史开始：“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。”这更生动的反映了中国所要建立的法治与其时间背景之间的密切关联。革命、建国、转型交织在一起，构成了“三千年未有之大变局”以来时间上的主题词，法治同样必须回应这些主题。充分理解中国的时空背景，才可能在中国建成法治，而不是在中国想象法治。

对于法治的内涵，当然还可以给出不同的理解，本文也并不试图让这种理解能够成为关于法治内涵的标准答案。而在法律职业普遍对于法治中国表现出热情与期待的当下，本文这种不够热情的思考，当然也不是为了用高冷的吐槽来体现自己的卓尔不群。对于法治内涵的这种解读，从根本上要强调的是，法律是世俗的规则，法治是世俗的事业，这需要我们去低调而务实的推进，正是一个民族的生活创造了其法治。