注：文章修改后正式发表于《中国法学》2010年第4期，本网站刊登的为原文。
只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。[1]
——[美]E·博登海默
一、引言：我对能动司法思考和研究的过程
叙述我对能动司法思考和研究的过程，是因为这一过程大致可以表明我对这一主题研究意义的认知。2008年下半年，我明确地感受到法学界（事实上不仅限于法学界）弥漫着一种对我国法治前景的焦虑与担忧的情绪。这种情绪显然同那一时期最高法院出台并实施的一系列新政[2]相关。近几十年来，人们已经习惯了一种思维方式：中国法治看司法；中国司法看法院；中国法院则看最高法院。因此，当最高法院所出台和实施的这些新政多少有些悖离人们对中国司法的想象与期待，并与人们观念中理想的法治模式渐行渐远时，对中国法治前景的焦虑与担忧则成为难以避免的现象。这种状况激发了我探索潜隐在最高法院新政背后的心迹、梳理最高法院发展思路与脉络的愿望。为此，我在学生的协助下，对其时所能收集到的最高法院的各种文献（包括司法解释、司法意见、工作部署、领导讲话以及最高法院《公报》所公布的案例等）进行了较为系统的整理和分析，以此为基础，集中对一些问题进行了思考。这一过程留给我的强烈印象或结论是：中国司法所依循的是一条能动主义的发展主线。虽然其时最高法院的各种文献中并未直接使用“司法能动”或“司法能动主义”这样的语词，但通过司法理念、司法政策、司法解释乃至司法判例等，最高法院已经向社会明确地昭示了其追求能动主义的愿望与情怀。以适应中国国情、因应时代变化、回应社会需求以及响应执政党政治倡导为主旨的司法取向，所体现的正是司法能动主义的一般性状与特质。为表达这种认识，我开始撰写相关论文。[3]
然而，我在论文写作即将过半之际却中辍了此项工作。促使中辍的原因在于，随着思考的深入，我产生了两方面顾虑：其一，司法能动主义（judicial activism）在西方是与分权理论和原则密切联系的概念，用能动主义解说或概括最高法院的新政思路，固然有助于把政治色彩很浓的话语还原到法治语境中加以讨论，从而体现出对“用法律的术语看待法”[4]的合理思维方式的尊重，但这是否会落入我自己曾经批评过的“从西方理论资源中为本土创新性实践寻求正当性依据”的窠臼 其二，在法治甫成我国治国之道、人们对法治的认识尚局限于“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”这一民谣化句式的社会中，司法能动主义会在多大程度上能够为人们所接受
不曾料及的是，2009年8月，最高法院王胜俊院长明确提出了能动司法的主张要求，[5]由此，能动司法这一概念也正式进入我国司法主流话语，并被认知为我国司法的基本理念与基本方式。与此相应，能动司法则成为我国法学理论界与实务界共同关注的热门话题。尽管客观地看，直接参与这场讨论的学者队伍依然稀疏零落（这大概与部分学者并不赞同司法能动主义，或者不赞成在中国实行能动司法有关），但所有关注中国司法以及法治现实的学者，事实上都无法回避对这一主题的思考。于此境况下，先前的顾虑转化为我进一步研究的理由，我接续先前的思考，并广泛阅读在这场讨论中所形成的各种文献，藉借他人的思维成果去深化自己既有的认识，从相互争辩的论理中形成自己对一些基本问题的判断，并延续两年前中辍的论文写作。
更为重要的是，我真切地认为，如同波斯纳把实用主义司法作为理解美国司法进路的一把钥匙[6]一样，能动司法也是正确认识和理解我国司法乃至法治的一个重要视角，因为能动司法关及到司法及法治的一系列基本问题，用沃尔夫的说法即是“可以把对司法机关现代角色的讨论归结为一个赞成或反对‘现代’司法权或者司法能动主义的问题。”[7]如果在能动司法问题上能够形成广泛的共识，对我国司法及法治的认识也将会趋于一致。因此，有关能动司法的讨论无疑有助于解开人们在司法及法治问题上的千千之结。而这一点，对于当下中国法学人或法律人来说，甚至对于我国法治的走向与进程来说，无疑具有重要意义。
二、能动司法与司法能动主义
当下对能动司法在学术层面上的讨论，无论是对能动司法持赞同，还是反对，抑或折衷态度，无不呈现出两个特点：一是从西方司法能动主义追溯我国能动司法的源头，有关能动司法的故事，总是从“马伯里诉麦迪逊案”讲起；在语词上，也往往是将能动司法与司法能动主义混同使用。二是讨论者通常根据各自对西方司法能动主义的认识和理解来评价中国的能动司法，并且往往截取西方司法能动主义的某一或某些特性与内容，比附中国的能动司法，进而得出相应的结论。[8]这种状况使得讨论中各自的实际指陈常常发生错位，不仅阻碍了彼此间真实的交流和沟通，更影响着对能动司法这一现象的认识和评价。为此，首先需要弄清中国语境中的能动司法与西方司法能动主义究竟有什么样的联系，进而揭明中国语境中的能动司法所指何物。
1、司法能动主义的多义性
在法律问题的讨论中，卡多佐曾提示人们注意“一条古老的法学格言说，危险潜伏于定义之中”。[9]“司法能动主义”的定义不清或许正是对能动司法的理解发生偏误的危险渊薮。在西方语境中，司法能动主义是一个多义性的概念，从而也是一个使用较为混乱的概念。[10]我根据西方文献中司法能动主义的不同语义和语用，将其大致归纳为三种：其一，违宪审查意义上的司法能动主义。这是指以“马伯里诉麦迪逊案”判决为实践标志、主张和坚持司法对于立法、行政等政治行为具有合宪性审查权力的司法意识形态。此种意义上的司法能动主义也是这一概念的最初版本。需要指出的是，尽管在此后的发展中，司法能动主义被充填了许多其他内容，但由于对司法违宪审查权的争议始终未曾停歇，或者因为违宪审查权极端化地体现着司法能动主义精神，因而直至今天，司法能动主义在许多场合下仍然被用于特指违宪审查的司法立场和态度；很多对司法能动主义的反对或批评所针对的也正是违宪审查这一具体事实。[11]其二，实用主义或现实主义意义上的司法能动主义。这主要是指由霍姆斯、卡多佐、庞德，以及当代的波斯纳等人所倡导和主张的、以实用主义或现实主义为其哲学基础的司法能动主义。此种意义上的司法能动主义具有丰富的蕴含和多种实践形态（本文后面详述），但有四个较为明显的特征：（1）在司法的目的上，把社会目标的实现作为司法的根本追求，主张司法的一切活动都必须从属于社会目标的实现。（2）在司法的依据上，不把法条或先例当然地作为唯一的规范依据，而是充分考量案件所关涉的多种价值、规则及利益，在各种价值、规则及利益中寻求平衡和妥协。（3）在司法的方式上，不是机械地拘泥于某些形式，而是灵便地适用各种方式和方法。（4）在司法的姿态上，法官不是完全被动、消极地面对各项系争事务，而是从有效处理案件出发，自为地实施相关裁判行为。其三，混合意义上的司法能动主义。鉴于前述两方面内容都必须定义于司法能动主义的概念之下，并且都共性化地体现着司法积极主动的主观状态，因而西方法律辞典中司法能动主义的定义通常都是糅杂了违宪审查和实用主义两个层面的意蕴，形成兼容了两个方面的混合意义上的司法能动主义，但不同的版本中保持着对这两个方面内容的不同强调。《美国法律辞典》将司法能动主义定义为“对美国司法制度中审判行为的一种见解。司法能动主义者认为上诉法院发挥着实质性和积极的政策导向作用，司法能动主义倡导法官接受新的政策，即便是那些与既定的法律规范和先例不一致的政策。……最重要的是主张法院适用自己的政策优先于那些立法机关和行政机关的政策。这最明显地表现在法院宣告一项政府行为因违宪而无效。司法能动主义还可以把法律规范延伸到为政府行为确立特定的要件”。[12]这一定义蕴含着对违宪审查的偏重。《布莱克法律词典》对司法能动主义的定义则是：“司法能动主义是指司法机关在审理具体案件的过程中，不因循先例或不遵从成文法的字面含义进行司法解释的司法哲学及基于此哲学的行为，当司法机关发挥司法能动性时，它对法律解释的结果会更倾向于回应时下的社会现实和社会演进的发展趋势，而不是拘泥于现有成文法或先例以防止产生不合理的社会结果。因此司法能动主义意味着法院通过解释对法律进行创造和补充。”[13]显然，这一定义又突出了实用主义的司法精神。
从西方司法能动主义的多种语义和语用来看，当下中国语境中的能动司法主要与实用主义意义上的司法能动主义相重合；并且，由于司法制度上的差异，这两者之间的重合也是有一定限度的。因此，不注重这些区别，泛泛地把中国语境中的能动司法与西方司法能动主义相混同，势必不能真正把握能动司法的涵义。
2、能动司法的对应：司法克制主义还是法条主义
对能动司法认知和理解的另一个维度或视角是：能动司法所对应的司法意识形态或理念，究竟是司法克制主义还是法条主义。
在西方文献中，通常都把司法克制（Judicial restraint）视为司法能动主义的对应形态；反对司法能动主义的理论与主张一般被称之为司法克制或司法克制主义。基于前面提到的能动司法与司法能动主义被混同使用的原因，我国学者对能动司法的讨论（无论是赞同还是质疑或反对），也往往涉及到对能动司法与司法克制主义的比较，有些甚至还鲜明地把能动司法与司法克制当作我国非此即彼的选择。[14]
事实上，如同司法能动主义具有多种语义和语用一样，司法克制主义在西方语境中的含义同样是很不确定的。本原意义上的司法克制主义当然主要指对司法的违宪审查权的否定或反对，但这种语义后来又被进一步引申为司法在社会事务，尤其是政治事务上应严格守持自己的疆界，尤其不主动关切或参与这些事务；在案件的处理中也无需关顾案件所涉及的社会及政治因素。《韦伯斯特法律辞典》（Webster ’s New World Law Dictionary）对司法克制所作的定义是：“是指案件应当尽可能以最狭窄的依据来裁判，而毋需解决不必要的问题，尤其是政治性或社会性争执的学说”。[15] 还有文献对司法克制作了更为狭窄的理解，如《奥兰法律辞典》（ORAN’S DICTIONARY OF THE LAW（3rd Edition））的相关解释是：“与司法能动主义相对立，排斥法官个人观点，严格依循适用先例的司法裁判以及作出裁判的过程。”[16]国内学者一般都是根据自己的理解，甚至是根据论证和叙说自己观点与主张的需要而使用和界定司法克制或司法克制主义这一概念，但占主导地位的观点仍然是把法院或法官的“被动”、“消极”或“中立”表述为司法克制。[17]
不可否认，能动司法与司法克制在一定范围内或一定意义上存在着对应性关系，但两者之间并不完全对应。无论对司法克制作何种宽泛的解释，其内容也不能反向覆盖能动司法的丰富内涵。这主要是因为，能动司法所突出的是司法积极主动的主观状态，因而其实践形态既可以表现为积极的作为，也可以表现为自主性的不作为，能动司法的方式在不同社会条件下具有很大的创造性空间；而司法克制所强调的是司法保守性的外部形式，其实践形态只能体现为刻意的不作为。基于司法活动本身的特性和要求，法院或法官在司法过程中除了针对某些特定事项外，没有进一步“克制”的可能。更值得注意的是，如果把法院或法官在司法过程中必要的被动（如民商事案件的不告不理）、中立（不偏袒于一方当事人）等特性表述为“司法克制”，并以此反衬能动司法，由此可能产生的效果是人为制造和扩大能动司法与司法客观规律之间的矛盾，使能动司法披染某些“原罪”色彩，这不仅不利于理解能动司法的积极意义，也容易对能动司法的实践产生错误的引导。因此，把司法克制或司法克制主义理解为能动司法的对应体，或者从司法克制角度反视能动司法，无助于对能动司法形成客观的认识。
在我看来，能动司法所主要对应的是法条主义理念；能动司法在技术层面的重要功能是克服法条主义的根本缺陷。法条主义认为，法律的社会价值和社会目标已经包含在既定的法条之中，法院或法官只要严格依照法条行事，就能保证法律的社会价值和社会目标的实现。因此，法条主义把法官恪守法条规定（包括严格遵循先例）以维护法律的确定性作为司法的重要追求和评价司法行为的主要依据；同时，把司法活动确定为封闭、自洽的逻辑推理过程，“理想的法条主义决定是一个三段论的产品”。[18]与此相应，法条主义否定司法过程对社会现实关及的正当性，拒绝对法条（或先例）合理性的审视，也排斥司法活动中对特殊情境以及个别性、差异性的考虑。法条主义的这些认识与主张正是能动主义所着力反对或否定的思维取向，能动司法从目标追求到行为方式都是针对法条主义而确立的。在西方法哲学史上，崇尚能动主义的社会法学、现实主义及实用主义法学，与奉行法条主义的分析实证主义法学或规范法学构成了近现代以来法哲学领域内根本对立、无法融合的两大阵营。无论是卡多佐对遵循先例原则绝对性的否定，霍姆斯对法律经验基础的强调，抑或庞德对法律任务和功能的阐释与解读，都显示出对法条主义的明确挑战和反叛。用波斯纳的话说，在过去的几十年间，法条主义“饱受法律现实主义和实用主义、‘批派’（即批判法学的成员）、政治科学家、法律经济学家以及其他怀疑论者的摧残”，因而“法条主义的王国已经衰落、苍老，今天，它主要限于常规案件，如今允许法官做的事很多。”[19]在我国，能动司法理念在最基础层面上所要解决的问题同样是克服法条主义思维所形成影响和局限。所以，法条主义才是我们恰当理解司法能动的意义与内涵的反向参照。
3、中国能动司法是否需要与西方司法能动主义相撇割。
在能动司法的相关讨论中，我们还看到另一种见解：尽管不否认中国能动司法与西方司法能动主义之间的联系，但同时又认为两者之间具有“本质性区别”。[20]事实上，最高法院使用“能动司法”这一提法，而不是人们业已习惯的“司法能动”或“司法能动主义”，或许也包含着通过词序的颠倒或语词的变换来体现两者之间差异的意图。由此所引出的问题在于：中国能动司法是否需要刻意与西方司法能动主义撇清关系。对此，我的认识是：第一，基于西方司法能动主义语义的复杂性，我国能动司法与西方司法能动主义的重合只是在特定语义上成立，并且在范围上也有一定的区别。因此，简单地将中国能动司法与西方能动主义相混同，尤其是不加鉴别地用西方司法能动主义观照中国能动司法，这显然是不恰当的。第二，中国能动司法与西方司法能动主义作为解决相同社会问题的司法理念或方式，两者又会有许多相同或近似；就实用主义意义上的司法能动主义而言，我国能动司法与其并不存在“本质上的区别”，至少应当把两者看作是同质性的社会现象或社会行为。第三，无论最高法院主政者提出能动司法时是否受到西方司法能动主义的知识性启示，但我们都无法以虚无主义的态度漠视或割断这两者之间的联系。即便是主张两者间存在“本质性区别”的学者，也不得不把探源于美国作为相关论文的开篇。[21]这表明，中国能动司法与西方司法能动主义之间固然不存在制度上的传承，但也无法断然否定两者之间知识上的缘脉关系。第四，卡多佐、霍姆斯以及庞德等能动主义的倡导者对司法运作的规律和特性有着深刻的认识，他们的很多见解对于加深我们对能动司法的理解，以至对我国相关制度的建构都具有一定的启示作用。第五，更为重要的是，司法能动已是当代各国司法的普遍性实践和主导性发展趋势，我国对能动司法道路的选择，正是对人类司法发展规律以及司法发展趋势的正确领悟和把握。在对待我国法治实践与外部制度和理论的关系上，我们确实没有必要牵强地对外部世界作攀附，但也不应试图通过自我封闭而建立某种自尊。把我国能动司法放置在世界法治语境中，不仅不会贬损我国司法制度自我创新的意义，同时还会增强我们对中国法治的信心（因为我们毕竟还行进在人类法治的道路上，尽管我们有些特立独行）。因此，在总体上应当把中国能动司法看作是世界法治语境中的司法能动主义在中国的特殊形态。
三、实用主义意义上的司法能动的主要蕴含或实践形态[22]
如前所述，西方实用主义意义上司法能动更加接近或切合于我们对能动司法的想象，那么，这种司法能动的主要蕴含或实践形态又是什么 需要说明的是，这方面问题并没有完整而集中的答案，它散见于相关思想家在不同主题下的阐释，但通过对这些阐释的系统梳理和归纳，我们仍然可以清晰地看到现实主义和实用主义法学家们所描绘出的司法如何能动的图景。
第一，把司法活动及过程的目的直接设定于对外部社会目标的追求之上。
司法能动主义否弃法条主义有关法条已经涵括了公平、正义等社会价值和目标的预设，从司法运作的真实状况出发，回复并尊重司法运作的实践逻辑，把追求外部社会目标作为司法第一性的因素；相应地，把法律适用视为从属于追求这些社会目标的手段或方式。在能动主义理念中，司法不只是一个把法律适用于具体事实的程式化活动，更是实现其社会功能、追求社会整体利益的具体实践。正如达玛什卡所说：“能动主义司法的最终目的在于将国家政策贯彻到法官的审理的案件之中”。[23]与政治或其他社会活动一样，司法始终承载着推动社会进步、实现社会主流价值的重要使命。[24]与此同时，司法过程中不仅需要法院及法官对法条和法律适用技术的熟稔把握，更需要对特定社会中社会目标的深刻领悟和感知。不仅如此，司法能动主义视野中的社会目标往往并不是“自由”、“正义”这些抽象的政治价值，而是“社会福利”、“公共善品”、“有效”[25]等具有很强的感验性、容易明确认知（在某些场合下甚至可量化[26]）的社会功利，或者是一些更为具体的社会任务或社会倡导。
第二，明确肯定司法（机构）立法的正当性和可能性。[27]
依据司法能动主义的理解，司法与立法的限界仅是一种技术性设置或安排，因而这种限界并不是绝对的。[28]因为，其一，没有充足的理由可证明司法过程中创造的法律产品一定会逊于立法过程中的形成的法条。正如考默萨所说：“要想明确法院以外的制度所制造的法律是否以及在何种程度上优于法院法，是一个非常难以判断的命题。”[29]其二，在缺少法条资源供给的情况下，法院或法官不能以没有法条依据为理由而拒绝解决提交给司法机构的具体案件。立法者缺位的地方，正是司法者施展其创造才能的空间。“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”[30]其三，基于一般化的法条规则并不必然能为差异化的个案提供良好的解决方案这一现实，因而司法必须致力于在价值多元和利益多元的背景下对“一般”与“特殊”、“多数”与“少数”加以充分观照和审慎权衡，并通过司法立法固定处理特殊问题的方式。这不仅不是“不民主的”司法权僭越“民主的”立法权的“反多数难题”，而恰恰是克服“多数人暴政”的明智举措。[31]
当然，在不同的体制下，司法立法的主体不尽相同。在以判例法为主体的国家中，司法立法直接体现为法官造法；而在成文法国家中，司法立法的主体则主要是法院，并且往往特指最高层级的法院。[32]从实际情况看，虽然，基于权力分立的理论与原理，司法立法在一些国家中仍然是触及政治戒规的敏感话题，司法立法在正统话语中往往不被承认，而相应的功能更多通过“法律解释”等语词加以表达。同时，即便在美国这样的判例法国家中，有关法官的功能应当是发现法律、宣告法律、解释法律还是创造法律的讨论，仍然吸引着法学家们的理论兴趣；各流派的固有立场使法学家们在此问题上无法形成共识，但司法立法在事实上已广泛存在于不同国家的实践之中，发挥着弥补法条资源供给缺失的作用。
第三，允许法院或法官在某些特定情况下不受既定法条或先例的约束。
即使“有法可依”，但当依照既定法条或先例不能有效地达及或实现司法所希求的社会目标和社会功利时，司法能动主义亦允许法院或法官在裁判时不受其拘束。波斯纳认为：应把“依据先例（即人们所知的‘遵循先例’学说）当作一个政策，而不是当作一种义务。”[33]因此，法官必须调整法律，使之“适用于一个已改变了的社会环境和政治环境。”[34]能动主义者把这一主张的正当性建立在三个基点之上：其一，对法律的社会目标和社会功利的追求，其意义和价值重于对法条或先例的形式化固守；其二，法条或先例中存在着依据社会目标和社会功利判断而不尽敷用的缺陷，如果迳行适用，将有损于法律的社会功能；其三，不受法条或先例的约束，并不意味着对法律权威性的忽视，而是对法律根本价值或内在本质的深入探寻，是法律精神在更高层次上的实现，因而也是对法律权威的真正尊重。由于司法能动主义的这一主张对传统法治观念最具有挑战性，[35]从而也是能动主义备受争议的焦点，并由此成为司法能动主义最具识别性的特征。尽管如本文所显示，司法能动主义的蕴涵远非这一特征所能概括，但“不拘泥于法条或先例”或“超越法律”却往往成为司法能动主义留给人们最深刻的印象。
第四，重视司法的决策功能，主张司法在社会生活、尤其是在国家的政治生活中扮演更为重要的角色。
能动主义者主张，一方面，应扩大和延伸司法对各种社会活动的影响层面，强化司法对各种社会行为的评价能力，加强司法对社会过程的深度干预；另一方面，通过司法活动实现国家的政治功能，特别是通过司法创新、型塑新的制度结构，促成社会的重大变革，推动社会整体的进步。美国宪法学者考克斯即宣称：“最高法院的宪法判决经常型塑着我们国家的历史进程。”[36]然而，需要进一步说明的是，能动主义并不片面地强调司法活动的无限扩张，司法活动的增加“并不必然与更大程度上的能动主义相关”。[37]在特定情况下，能动主义还明智地主张将某些符合司法处置的法定要件、本应由司法解决的问题交由政治过程或市场来解决。“当市场能担当重任时，法院就把决策权（成本——收益分析）交给市场；当市场失灵时，法院就自己来判决资源配置的效率是否实现。”[38]有些著述把司法对自己权力范围内事务的某种让渡认定为与司法能动主义相对应的“司法克制”、“司法谦抑”或“司法消极”，这实际上是对能动主义的一种片面理解。[39]因为，此种意义上的“克制”、“谦抑”或“消极”，主要产生于司法对自身能力和容量的一种考量和权衡，以及司法在与其他社会力量互动过程中进退自如、有所为亦有所不为的积极把握。因此，对司法能动主义的测度，不在于司法实际涉足范围的大小，而在于司法可能作为的空间及成效，在于司法自身的主体性、主动性以及自决性是否以及能否得到充分的体现。
第五，强调司法必须与社会发展变化保持同步，以对社会的高度关切，并以各种可能运用的司法手段，回应社会在不断发展变化中形成的需要。
司法能动主义虽然不否定法律确定性的价值，但并不过度看重这种确定性。“确定性只是相对的、暂时的，只是沙滩上易被一浪高过一浪的潮汐抹去的痕迹，”[40]因而不应因守持法律的确定性而影响司法对社会情境的适应。在解决法律与外部社会变化这一矛盾（亦即法律确定性与适用性的矛盾）方面，无论是出于对立法过程复杂性、时滞性的理解，还是基于对司法责任的认知，抑或对司法自身能力的自信，能动主义者都不把希望完全寄托于立法，而是主张通过司法过程直接克服这种矛盾，“通过司法过程的固有力量，来恢复平衡，”[41]用在司法中形成的“活的法律”去应对鲜活灵动的外部世界。卡多佐曾颇富感情地表达自己的相关理念：“我将尽自己的绵薄之力，把那些悸动着、喧嚣着渴望得到表达的社会和经济力量引入法律。”[42]为此，卡多佐赞同这样一种方式：“解释成文法时，涉及到当代的社会、经济关系时，必须依据其术语在当代的涵义。”并且主张，在具体的司法活动中，将“某个法律关系的社会与经济目标作为讨论的起点”，同时认为，“对法官而言，正确评价当事人之间的法律关系的经济与社会目标，这一职责要比某部法律所宣告的特定规则更具确切的指导意义。”[43]正是通过在司法中赋予法律条文以时代涵义，以及把具体的司法活动同社会及经济目标相联系，司法能动主义力图在法律与变幻不定的社会事实中搭建起一架不离不弃的浮桥，从而使法律与外部社会保持着动态性适应。
第六，主张在司法活动中超越单一的法律维度，综合、统筹、全面地分析和考量对象所关涉的各种因素，合理平衡各种诉求和利益关系，恰当解决各种规则及价值的冲突。
司法能动主义认为，单一的法律维度难以对复杂的事实或现象作出合理和恰当的评价；鉴别是非或者权衡利弊也不能仅仅依凭于法条或先例所确定的标准。同时，司法的功能不在于简单地找寻和发现案件事实与法条或者先例的对应和相符之处，更在于追求和实现司法所承载的社会及经济目标。因此，在法律维度以外，政治规则、道德伦理、民间规戒、风俗习惯等都应作为司法决定的参考因素；[44]同时，政治影响、经济利益、公众情感等各个方面也都应纳入司法考量的范围。司法过程“意味着评估和权衡，它也意味着考虑选择的实际的道德和结果；它还意味着不仅运用抽象逻辑的论证，而且运用经济学、政治学、伦理学、社会学及心理学论证。”[45]卡多佐认为：“法院犯的有些错误起源于对某个判决的经济和社会效果，或者对该判决所回应的经济和社会需求欠缺足够的知识。”[46]他主张法官应当象布兰代斯那样，使自己的判决“充满了反映时代影响、社会、商业以及政治当前的状况。”[47]庞德则进一步强调：“在任何时候在所有涉及法律秩序的妥协、调整与和解中，”都应当“尽可能多地实现社会整体的利益……通过一个反复试错的过程来达到妥协与调整，以最少的牺牲换取最大程度的社会利益保障。”[48]总之，在能动主义的观念中，法条或先例不是司法审判的唯一依据，正确的司法决定也不可能产生于“法律、事实、结论”这样三段式逻辑推演的机械性过程。[49]
第七，主张赋予法院或法官在司法过程中更强的主导地位，尤其是赋予法官在实体及程序方面更大的自由裁量空间，突出法院或法官对于案件最终解决的决定或影响作用。
司法能动主义认为，既然司法是实现社会目标和社会功利的一种活动或手段，那么，法院或法官就应当导引案件的最终解决朝着符合于这种目标或功利的方向发展；进而在司法活动中，法院或法官应当具有足够的主导能力，把握司法活动的进程及其效果。在能动主义看来，无论是职权主义还是当事人主义、审问模式还是抗辩模式，都应从属和决定于法院或法官对司法活动的实际控制；[50]法院或法官的中立性或在某些场合下的消极性只有在符合司法目的前提下才具有意义，这种“中立”或“消极”毋宁是法院或法官“能动”的另一种表现形式（如上文述及）。马丁·夏皮罗指出：“描述司法行为的著作已经相当令人信服地表明许多法官不是完全处于‘中立’地位的第三方，而是将值得注意的公共政策支持的利益加入到三方结构中，他们寻求通过判决来达到这一目的。”[51]“虽然继续在三方结构中的争议解决者的这一伪装下履行职责，但是法院在运行的过程中很明显地将外部利益强加给当事人。”[52]美国学者摩西·拉斯基在描述美国司法运作实际状况时也承认：“理性的阐述和中立的原则的概念仅仅是理论，同司法判决的现实没有关系。”[53]
除了前述诸方面外，司法能动主义的意蕴在事实上还有进一步扩充的可能。其原因或理由主要在于，对社会目标和社会功利的追求，客观上要求司法具有多方面的作为，并具有多样化的表现形态，要求司法者主动而灵活地运用卡多佐所说的“法律武库中的十八般兵器”；而在另一方面，这样的追求也为司法超越一定的限界去实现自己的抱负提供了相应的正当性，增加了外部社会力量对司法相关行为的接受抑或宽容的可能。因此，对司法能动主义的蕴含或实践形态，尚有更大的空间留予人们作进一步想象和揣度。这也表明，对司法能动主义的理解不应当局限于某一方面内容或某种形态，尤其不应从司法能动的某一内容和形态去解读司法能动主义的基本特性，进而据此作出认同抑或反对司法能动主义的结论。
四、司法能动主义在西方兴起与践行的原因
长期浸淫于传统法治文明的西方社会，为什么会提出司法能动的问题 换句话说，在法条主义理念已深入人心的社会环境中，司法能动何以被推崇和践行 弄清这些，有助于我们理解“司法为什么要能动”这样一个基本性问题。对于这样的问题，在有关司法能动的大量文献中，尤其是在现实主义和实用主义法学家的著述中已经作出了充分的解说，因此，对此问题的回答，严格地说已不完全是出自我的思考；但我奢望用我自己浅俗的理解为对能动司法尚存疑虑的人们提供某种认识上的导引。
1、技术层面的原因：克服法律固有属性或特性所附随的缺失和局限
司法需要能动的理由和原因首先同法律固有属性或特性所引致的缺失和局限相关。规范性、普遍性以及稳定性是法律的固有属性或特性，是法律得以成为社会规范并发挥其功能的基本要素，是法律之治相对于其它社会治理手段的优势所在。然而，这些特性或者属性在形成法律优势的同时，也为法律之治预设了天然的缺失与局限。法律的规范性为人们提供了一种明确但却始终有限的社会规则，而有限的法律规则永远无法涵盖千姿百态的社会生活，从而使法律不可能完全恰当地对应它所意欲规制和评判的社会现象与社会事实；法律的普遍性在创造一种形式上的公正与平等的同时，却无法照顾到个别性主体、特殊情境，以及差异化的事实等场域下的公平正义诉求；法律的稳定性有助于为人们的社会行为建立确定的预期，但在另一方面却往往难以避免法律的内容滞后于社会的发展和变化。博登海默深刻地指出：“法律的这些缺陷，部分源于它所具有的守成取向。部分源于其形式结构所固有的刚性因素，还有一部分则源于其控制功能相关的限度。”[54]因此，流行中“法律不是最好之治，而不过是最不坏之治”的判断，也正是建诸于对法律固有属性或特性所附随的缺失与局限的认知。[55]
法律固有属性或特性所附随的上述缺失与局限在法律实际运作中进一步展开并现实化，形成了司法实践常常遭遇的一系列窘境：（1）受传达法律规则的语言媒介所限，法律规定往往难免语义含混、歧义，容易引致司法中对规则的理解分歧；（2）法律规定之间呈现相互矛盾和冲突，适用时则难以作出恰切的选择；（3）法律规定不能覆盖和对应司法所面临的社会事实，而法院又不能以此为由而拒绝对案件的审理和裁判；（4）法律规定与其它社会规则，包括伦理道德规范、政治原则、普遍性较强的风俗习惯存在一定的冲突时，单一化地遵循法律规定将（可能）损害法律的社会认同基础或者引发更多的社会问题；（5）法律规定落后于社会发展，以至于依照法律规定裁判将会对积极的社会行为产生不恰当的限制和制约，或者放任消极的社会行为危害社会的发展和进步；（6）法律规定所依据（或预设）的事实背景与现实中个案事实存在较大差异，如果武断地将个案事实“涵摄”于预设事实之下，难免产生不可欲的裁判结论；（7）法律规定的适用，有赖于对案件中具体事实的认定，而在一些案件中，受证据有无、证据完备与否以及证明的能力和条件等因素限制，难以对个案事实作出明确的认定，从而难以兑现“以事实为根据”的裁判承诺；[56]（8）立法所限定的处置方式极为有限，有限的处置方案难以对应于个案中的实际问题，从而难以针对性解决纠纷；（9）在案件涉及多个主体，各主体的利益诉求都有一定合理性或者合法性但各种诉求又不能兼容的情况下，法律往往不能提供确定且恰当的解决方式。[57]
在直接和质朴的意义上，司法能动或者能动主义正是因应着从技术或方法上解决这些矛盾和问题的要求而形成的。能动主义建立于这样几个相互关联的认识与判断：第一，作为司法依据的法律资源——尤其是法条所能供给的法律资源永远是短缺或不完备的。[58]第二，人类不应宿命化地对待法律的局限或者片面化地仰仗立法过程来克服这些局限；相反，人类应当并且能够通过司法过程的能动运作来补救这些缺失。第三，司法的目的和功能不是显示现有法律规则的约束力，而是追求法律所要实现的生活目标，而司法在这种追求中能够超越法律形式的局限，把社会目标直接导入到具体案件的处理之中，并激活除法律规则之外的多种规范资源，从而消解法律缺失的影响。第四，司法过程并非“自动售货机”那样简单，法条主义对司法行为的程式化想象[59]并不符合司法的真实状态，司法实际上是充满创造性的高度智慧化的活动，因此，司法过程的这种特性也决定了法院或法官不可能面对法律的缺失而无所作为——即便法院或法官真诚地愿意遵循法条主义的教诲。第五，即使司法面临着前述诸多的矛盾和问题，但就总体而言，这些矛盾和问题并不是司法中的常态，[60]需要司法以特殊的思维和方式处理的仍然是个别性的现象。作为一种司法理念的“能动”是恒久和确定的，但体现在具体的司法方式上，能动并不是适用于所有案件的技术和方案，因此，能动主义并不构成对法律基本属性的实质性损害。毫无疑问，能动主义的这些认识符合人类社会实践中的进取本性和思维取向，同时更体现出人类在法治进程与发展中所作出的努力。
2、社会层面的原因：司法与政治的融合
在传统法治的理论建构中，司法是与政治相隔绝的封闭性活动。一方面，基于“三权分立”的原则，司法与立法、行政相互独立，因而司法无涉于立法及行政活动；另一方面，基于公正中立的要求，司法与政治又必须保持一定的隔绝。然而，司法的这种封闭性实际上只是出自于一种理想性的假设，并不符合、从而也不能适应于社会运行的实际，更不符合政治生活的逻辑。
从司法能动主义的发源地美国的实践看，19世纪初违宪审查权的出现，并不能简单地用最高法院扩张自身权力的愿望来解释，从根本上说仍然缘自于美国政治生活的实际需要，而这一权力的出现，明确地标示着司法与政治之间的间隔被打破，两者趋向于相互融合。20世纪30年代，这种融合在罗斯福新政的推动下获得了新的意义，并呈现出更加紧密的形态。面对日益复杂的工商业关系以及日益增加并激化的社会矛盾，特别是面对自由放任资本主义形成后最大的经济危机和大萧条，罗斯福在强烈的国家主义意识下积极推行福利国家政策，由此触及了最高法院保守派的神经，进而保守派利用违宪审查权撤销了一些作为新政重要举措的反萧条法令。然而，保守派阻止新政的企图并未得逞，罗斯福在获得连任后即提出意欲改组最高法院的“法院填塞计划（Court-packing plan ）”。这一计划虽然并未实施，但足以促使最高法院重新审视自己的司法立场。此后的最高法院迅速改弦易辙，从对抗新政转向密切配合和支持新政法令的颁布与实施，并对新政发挥了重要的积极作用。二战后，美国司法能动主义在沃伦时期被发展到极致，而促进和推动这种发展的仍然是司法对种族歧视、言论自由、立法机关议席分配以及被告人宪法权利保护等政治生活的关注和干预。沃伦法院的成功也得缘于其准确地把握了美国政治发展的趋势，司法政策具有广泛的政治基础。[61]后沃伦时代[62]的美国，通常被认为是温和的司法能动主义时代，因为这一时期最高法院已较少运用违宪审查权力，但实际情况则是能动主义采取了更为成熟的策略和方式：法院以及法官们将自己所认同的政治理念贯彻到司法过程之中——他们在具体的个案裁判中不动声色地体现自己的政治主张和政治立场，并以此去影响社会政治生活。[63]
在美国司法能动主义的实践史中我们还可看到这样一种现象：当需要型塑（包括改革）某些重要社会制度建构，或确立某种新的社会理念时，司法能动主义主要体现为违宪审查权的运用。如前所述，罗斯福时代以及沃伦时代的能动司法既是美国社会变革的重要时期，也是违宪审查权被充分运用的时期；而当社会处于平稳发展阶段时，司法能动主义则更多地体现出它的实用主义精神，司法的政治性通常潜隐在具体的审判技术之中，通过法院或法官对具体审判技术的运用，把主流意识形态和主导政治力量的要求带入到司法过程之中，并以“随风潜入夜，润物细无声”的方式在司法领域中得到实现。如果前者显示着司法与政治之间融合的“栈道”，那么，后者则是司法与政治相互沟通的“陈仓”，两者的实际作用都是维护美国的核心政治价值。故沃尔夫说：“司法审查的历史就是法院面对那个时代的中心政治问题，并且总结出自己对宪法、先例和某些自己的政治观点之间关系看法的历史。”[64]
事实上，司法与政治之间的融合以及由此而引起的司法能动主义的兴起，只是反映出司法向其政治本质的复归。现代各国的实践都越来越清楚地表明，司法始终只是一个政治装置，是实现政治目标的一个工具；法院始终是国家政治权力结构的组成部分，是民族－政治国家的权力网格中的一个关键节点；司法固然有独立的行为标准与活动方式，但并没有独立于统治之外的利益。正如美国政治学家波齐所说：“国家的每一个部分不仅仅作为一个独立的权力中心，而且也是国家的有机组成部分，使国家另一个整体在实现自己的目的方面具有更高的权能。”[65]批判法学派则更为极端地认为：“司法判决并非一个中立的过程，而是彻头彻尾的政治，法律不但是政治性的，而且它还是具有偏向性的政治。”66在此方面，一位美国法学家的表述也许更切合实际状况：“对于司法制度而言，法治的观念并不意味着法官作出判决不受政治的影响，也不意味着判决不具有政治意义或不对政治制度发生作用；不意味着法官超脱于价值体系和思想观念；也不意味着其判决是以盲目、机械的方式作出的。法官和公务员不是机器，他们是人，具有人的情感和思想；他们也有自己的好恶，有政见，有价值观。[66]司法与政治的关系决定了司法活动以及司法过程必须从属和适应于社会政治统治的总体要求，在这种从属与适应中，司法必然是能动的。能动，既是司法与政治关系的重要稳定器，也是司法与政治关系保持恰当平衡的必要方式。美国的实践只不过更具说服力地向人们展示出：即便是在分权原则和理论构筑的壁垒之下，司法与政治之间仍然明通款曲或暗诉衷肠，而司法能动则是两者相融相通的桥梁或实现这种融通的基本方式。
3、法哲学层面的原因：对传统法治理论认识的深化
传统法治理论产生于以启蒙思想家为主导的理性自然法学对于法治社会的规划和勾勒。启蒙思想家们用自由、平等、公平、正义等核心价值，法律面前人人平等的原则，“三权分立”的政治建构，司法独立，以及忠实于法律信仰的职业化法官等元素为人们构画出一幅法治的理想图景。
传统法治理论类似于一种宗教，它启导人们对法治的向往，反映人们对世俗社会的普遍性愿望，并且也能够为法治实践提供方向性引导，但这种理论不是产生于经验性总结，更不包含对实践过程具体情境与条件的考虑，它不仅未能反映人类在此前的社会历史经验，更不能反映20世纪以来极为复杂、变化巨大的社会现实。因此，自传统法治理论提出后就不乏相应的反思与质疑。尤其是19世纪末以来，伴随着由马克斯·韦伯所开启的西方思想界对人类社会及其建制的“祛魅化”[67]过程，法学理论形态的一个重要发展趋势就是对传统法治理论的审慎反思，在此过程中显示出四个重要变化：一是由对法律的概念化信仰转向对法律具体功能和作用的思考，如庞德对“法律的任务”的解读；[68]二是从对国家法治宏观建构的关注转向对法律实施过程、尤其是司法过程的实证分析，如卡多佐对司法过程的性质的思考；[69]三是从孤立、封闭地看待法律的运作转向把法律放置到社会整体运行之中，考量其作为一种社会现象的真实状态；四是从力图为人们提供评判社会现实的武器转向为社会提供建构性指导。总体而言，这种反思虽然未能导致批判法学派所断言的传统法治理论体系的颠覆和崩溃，[70]但确实启导了人们对传统法治理论保持应有的审慎。
在前述反思传统法治理论的过程中，三个不同的法哲学主张获得了不同的命运。首先是法条主义被扬弃。法条主义（也有些西方文献中表达为法律形式主义或法律程序理论）集中概括了传统法治理论对法治形态的描述，法条主义通常被认为是法治的外部形式，而法条主义赖以支撑的口号也是法治。[71]因此，当传统法治理论不再被盲目信仰时，法条主义也随之被扬弃，即便是依然保持着对传统法治理论的敬重，主张“回归法律自身”，将法官“与政治隔离开来”，以追求法律的公共理性的学者，也不得不顾虑法条主义的缺陷，把司法的作用定位于“测度立法权威所确立的价值和现实生活之间的差距，从而找到弥补两者罅隙的方法”。[72]真实地说，传统法治理论在近世所受到的质疑和挑战，并不是这一理论所倡导和守持的正义、公平等价值，而恰恰正是法条主义所显示出的机械刻板的法律思维和司法方式。其次是批判法学派虽然使传统法治理论遭受重创，但并未得到普遍的认同。以昂格尔为代表的批判法学从揭示传统法治在社会现实中的矛盾与困境以及动摇传统法治的基石入手，从根本上否定了传统法治在后自由主义社会中存在的意义与现实性，并宣称传统法治在现代社会中业已解体或没落。[73]应该说，批判法学派的深刻分析无情地揭下了传统法治理论的神圣光环，为人们提供了对法治的一种新的认知，但由于“批派”并未系统地完成自己的理论建构，昂格尔的理论缺少必要的建设性，他为人们所描述的“潜在的、活的法律”，多少有些虚无缥缈，因而“批派”在西方法哲学中固然有其不可忽略的地位，但并未能得到广泛的认同。再次是实用主义、现实主义（在更大范围中还包括经验主义和功利主义）成为司法领域中具有主导地位的意识形态。形成这种结果的原因，一方面在于实用主义、现实主义更能够因应社会发展和变化的要求，同时也更能反映司法实践的具体要求，也贴切于司法这一极为具体的社会活动的基本品性；另一方面，实用主义、现实主义的倡导者霍姆斯、卡多佐、庞德等人直接掌握着司法权力或者在司法实务界具有重要地位和影响。近几十年来，虽然西方法哲学领域中仍然可以听到维护传统法治理论的呼声，但这大致可以理解为保持法治意识形态所必要的张力的具体努力，同时，也是学者们面对日益恶化的社会现实而对法治理想的一种追念或憧憬。就司法领域的实际状况而言，实用主义和现实主义以及体现这种哲学意识的能动主义已牢牢地扎根于司法实践之中。这也是能动主义司法成为当代司法发展主导性潮流和趋势的重要原因。
五、中国实行能动司法的现实理由及约束性因素
从克服法律固有属性所附随的缺失与局限来看，中国或许是最需要实行能动司法的国家。这是因为，法的固有属性所附随的缺失与局限以及体现于司法过程中的矛盾，在我国特殊的社会背景和社会条件下，都一一被放大了。首先是我国地域广阔而发展极不平衡，法律适用的对象、情境的差异甚大，法律的普遍性和统一性始终面临着各种差异性要求的挑战。[74]其次，近几十年以至今后较长一段时间中，我国都处于社会转型以及社会快速发展时期，法律所对应的社会背景不断发生新的变化，从而使法律的实际生命周期显得十分短促，法律很难保持其应有的稳定。这两个因素在很大程度上加大了对能动司法的需求。而在另一方面，相对而言，我国的立法资源更为短缺。这不仅是因为在复杂的社会环境和条件下我国立法工作的难度较大，同时客观上也存在着立法技术与经验不足，立法能力不强，立法决策机制不够健全等问题，这难免会导致立法空缺、立法粗疏、立法不尽适用等现象。而立法中的所有这些问题与缺陷，又都需要在司法层面中通过能动司法加以消化。然而，仅仅是前述这些因素，仍然不足以充分解说我国实行能动司法的现实理由与原因。我认为，能动司法理念在当下的提出和施行，主要与下述几个方面密切相关：
第一，能动司法的提出是对我国司法发展方向的适度调校。
过去几十年中，我国法治是依沿着一条追仿型进路而行进的，在此过程中，我们依照传统法治理论所描绘的法治图景，并根据我们自身对西方法治社会的理解与想象，在我国各种现实条件的制约下，推进着法治的具体实践。这种法治进路体现在司法层面上则是对西方司法一些制度及形式的仿效，并由此成为我国司法的主导性发展方向。[75]上世纪90年代中期以后，在司法现代化和司法改革这两个主题下，这种状况变得更为突出，司法朝着这一方向发展的进程也进一步加快。在“还权于合议庭”表象后对司法独立性的强调，[76]抗辩式诉讼制度的引入，严格的证据规则的确立，对司法裁判的重视而对诉讼调解的相对弱化，为塑造司法权威而突出司法在社会纠纷解决中的核心地位，法袍、法槌这些仪式化、象征化器具的运用，以及胎死腹中的法官精英化路线等等，系统地体现着这样一种发展方向或思路。
客观地说，我国司法发展的这段经历是值得敬重的，因为它推动了我国司法基本架构的形成，完成了一个现代国家司法制度及其运行所必备的基本要素的设置。我们至少可以把这段经历看作是我国司法发展所难以逾越的过程和阶段。然而，以追仿西方司法模式为主导的发展方向或思路在中国特定的社会条件又不可避免衍生出一系问题。首先，“还权于合议庭”的真实意图在于为法院与外部社会之间建立起一道“防火墙”，以排除外部社会影响对司法审判的不当干扰，通过合议庭独立行使裁判权以实现审判（法院）在我国政治条件限制下的相对独立，但问题是，“还权于合议庭”的结果并未能排除外部社会力量对审判过程的不当影响，当合议庭处于裁判决断者地位时，同样面临着各种外部社会势力的包围。更重要的是，割断司法与社会联系的思路未必是对审判独立的正确理解，因为这一思路同时也会损伤司法对社会功能的承载。其次，抗辩式诉讼制度的引入以及严格证据规则的确立固然在很大程度上体现了诉讼活动的特性，也为审判行为提供了一定的规范，但在我国当事人诉讼能力（包括购买律师法律服务的能力）普遍较弱，且主体间差异甚大的情况下，抗辩式诉讼制度和严格证据规则所产生的实际效果在许多情况下背离了制度设计的初衷，形式上的公平所带来的是实际上的更不公平。再次，强化裁判而弱化调解，以及突出司法作用而相对淡化其他纠纷解决手段的取向，同样在一定程度上脱离了我国社会现实，与解决社会矛盾纠纷的实际要求不尽相符。这种状况恰如美国学者达玛什卡对中国读者所提示的那样：“……到本土经验以外寻找新的启迪的过程中，承担着改革重任的各国法律家们总是很容易为一些他国的制度设计所吸引，因为这些制度可能体现着较为健全的原则或者表现出良好的意图。但是，匆忙将这些制度纳入到本国法律体系之中的做法可能容易导致不尽人意的结果。”“改革的成败主要取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所根植于其中的文化和制度背景的兼容性。”[77]能动司法正是在这样的背景下，针对这样一些问题而提出的。能动司法的提出，虽然并不意味着否定先前的具体实践，更不否定业已形成的基本制度，但的确是正视了这种实践所存在的偏失，尤其是警惕于这种实践在进一步发展中走向极端，防止司法在更大程度上脱离中国的社会现实。因此，能动司法的提出，实际上体现着对前些年我国司法发展方向的适度调校。
第二，能动司法的提出是对强化国家核心控制力的积极配合。
进入21世纪后，我国政治发展的一个重要态势就是国家核心控制力趋于强化。国内社会发展不平衡所形成的阶层间、群体间社会矛盾和冲突的日益增多并不断激化，重大自然灾害频繁发生以及重大传染病疫不断出现，国际环境错综复杂并日趋紧张，尤其是近年来所发生的全球性金融危机等各种因素，都从不同方面促使国家核心控制力的进一步加强，通过提升国家对全社会成员和社会组织的动员能力，提升国家对社会发展和社会运行的把控能力，应对国内外这种复杂的局面。
与罗斯福新政时期所体现的实践逻辑相同，国家核心控制力强化的趋向相应产生出司法能动的需求。能动司法与国家核心控制力强化之间的因应关系[78]体现在两个主要方面：一方面，国家核心控制力的强化在很大程度上体现于主导政治力量对司法影响力的增强。尽管受制于司法的具体特性，主导政治力量对司法的影响方式与其他领域有所不同，但就实质而言，国家的核心控制力的增强无疑包含着主导政治力量对司法实际驾驭能力的提高。与此相联的另一方面，国家的核心控制力的强化又在很大程度上通过司法的作用加以体现，通过具体的司法行为把主导政治力量的要求贯彻在实际社会生活之中。所谓“为大局服务”，也正是集中体现着最高法院以能动的司法方式积极配合国家核心控制力强化的政治情怀与姿态。
第三，能动司法的提出也是对主流意识形态社会倡导的具体和应。
近10年来，我国主流意识形态逐步超越政党意识范畴而趋近于人民大众的普遍性社会理想和诉求，并且更加切合于社会公众的生存和生活感验。 “构建和谐社会”、“以人为本”、“科学发展”等反映人与社会关系、人与自然关系理想的话语，成为主流意识形态的主要社会倡导。能动司法的提出也与这种变化密切相关，并且体现着对这些社会倡导的具体和应。
司法的表象是处理社会矛盾和纠纷，制裁违法犯罪，但实质上是调整和调节人与社会以及人与自然的关系，尤其是在人与社会、人与自然的关系中建立起恰当的规则。当调整和调节这些关系以及在建立相应规则过程中需要体现“和谐”、“人本”以及“科学发展”等理念时，司法的目标和方式便不能不产生一定的变化。具体表现在：司法的作用从对案件是非作出评判延伸至使当事人之间的冲突和矛盾的真正消除（以达至和谐）；司法的重心从对个案案件事实的重视进一步深入对所涉当事人以及由此而影响的其他社会成员的生存和生活状态的关注（以体现人文关怀）；司法的依据从单一法律维度的考量扩展至对多重规则、多种价值的综合性权衡（以切合科学发展）。这些变化反映在具体司法活动中便是调解方式的广泛适用、恢复性司法的提出、宽严相济原则的明确实施以及对司法行为社会效果的充分强调。而所有这些，都可以概括在能动司法这一主题之中，都是能动司法的实践形态。能动司法正是“构建和谐社会”、“以人为本”以及“科学发展观”等社会倡导在司法过程中的具体展示。
第四，能动司法的提出是缓解我国社会基础性社会矛盾、应对我国社会纠纷的必要措施。
当下我国司法所面临的社会纠纷具有一个重要特性，这就是社会纠纷中往往蕴含着基础性社会矛盾。所谓“基础性社会矛盾”，[79]是指反映我国阶层及群体间主要对抗，对我国社会发展和社会稳定具有深层次影响的社会矛盾，如城乡矛盾、贫富矛盾、干群矛盾、民族矛盾等等。这些矛盾的形成主要与我国社会转型期间发展失衡、公共政策失当、特别是利益分配不均衡等缺失具有重要联系。现实中，提交给司法的案件，相当一部分是基础性社会矛盾所衍生出的社会纠纷。与其他社会纠纷所不同，这些纠纷具有这样几个特点：一是纠纷（或案件）虽然直接发生于个别主体或存在于个别主体之间，但纠纷中潜含着某个或某些群体及阶层间的对抗，处理不当自然很容易引发群体性的社会冲突；二是纠纷虽然直接指向的是某个具体的当事人，但往往暗含着对社会管理者、尤其是对相关党政组织的不满；三是纠纷的诉求虽然多数不涉及政治内容，但或多或少带有一定的政治色彩，尤其是在进一步激化后，最终往往会体现出很强的政治属性；四是这些纠纷与其他衍生于基础性社会矛盾的纠纷具有同源性，因而很容易借助于某一具体纠纷而叠加和聚合。
毫无疑问，以常规性思维和方式很难恰当地应对和处理前述这类纠纷，尤其是机械地适用法条、简单化对案件作出评判，不仅不能消除具体的纠纷，而且还可能引致更大、更严重的社会冲突，进一步扩大和激化基础性社会矛盾。能动司法的提出也是希望为这些“非常规性纠纷”的妥善、有效解决提供一种理念和思路。在这种理念和思路引导下，司法中既需要加强对纠纷的深度识别，从纠纷的表象背后探求蕴含于其中的对抗的实质，把握纠纷诉求之后潜隐的各种利益冲突，在兼顾和平衡各种因素后形成解决纠纷的具体方式。在此意义上说，能动司法是因应我国社会纠纷的特点，有效解决我国现实社会纠纷的必由之路。
第五，能动司法的提出也是对各种社会批评与非议的恰当回应。
毋庸讳言，这些年我国司法一直面临着来自社会各方面的批评与非议。这些批评和非议除了集中于司法腐败这一常规话题外，主要涉及两个不同方面：一是与前些年我国司法发展方向相关，仿效西方司法模式的发展思路造成了司法与我国社会现实在一定程度上的失调与脱节；二是如本文引言中所述，近几年来最高法院推行的一些新政也受到了主要来自于学者们的质疑和非议，人们担心这些政治色彩很浓的新政有可能损害司法的独立性、权威性和严肃性，损伤司法固有的规律和特性，并进而导致我国法治事业的停滞甚而倒退。无论这些批评和非议基于什么样的理由和原因，也无论这些理由和原因在多大程度上成立，能动司法的提出，都是对这两方面的批评与非议一种积极和恰当的回应。首先，前已述及，能动司法提出的一个重要背景就是对前些年我国司法方向的适度调校，能动司法的提出，不仅从理念和指导思想上把司法与中国社会发展的现实要求，尤其是有效解决社会矛盾纠纷的要求密切联系起来，而且在具体司法方式、司法措施上也更切贴近于社会现实，贴近社会公众的要求，一定程度上改善了人民群众的司法生态。而这些努力自然会在很大程度上能够平息相关批评与非议。其次，能动司法也是最高法院用法治语言对近年来所施行的新政所作出的准确概括。因此，能动司法的提出，即便不能算作最高法院就其施行的新政而对社会、尤其是向法学界作出的合理解释，但客观上能够消除一部分人对司法乃至法治的忧虑，至少使实务界与学术界找到了对话的共同主题，从而把政治色彩浓烈的司法路线、司法方针和司法主张还原到法治语境中加以讨论和评说。当然，在是否应当实行能动司法的问题上，仍然会有各种不同的主张，因而相应的非议也不可能由此而消失，但这已是司法能动抑或司法能动主义在各国实践中的普遍性遭际，可以看成是法治文化的一种常态现象。
前述分析大体可以表明，能动司法在中国的提出，具有很强的现实理由和依据。然而，这些理由与依据的存在并不能避免和消除在中国社会条件下奉行能动司法所可能面临的特殊困难，尤其是难以避免能动司法实施中可能出现的偏差。或许可以这样认为，如果说中国是最需要实行能动司法的社会，那么，中国同样也是最难以实行能动司法，或者在能动司法中最容易出现偏失的国度。客观地看，能动司法理念在我国的实施面临着这样几个约束性因素：
第一，对传统法治理念的守持排拒着对能动司法的接受。
上世纪70年代末我国开启法治进程以来，我国基本上是在西方传统法治理念的导引下行进的，传统法治理念所构画的法治图景成为人们理想中的法治模式，而法条主义所形成的相关原则构成人们对法治的基本、概略性的认知。（事实上，即便在美国也存在这样的情况：“普遍老百姓一般可能把法官的工作想象得比实际上要机械得多。普遍老百姓信奉他们所理解的法治观念。”[80]）作为我国法治基本纲领和口号的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，正体现着人们从法条主义角度对法治内涵和形态的理解。因此，当以否定和扬弃法条主义为主旨的能动司法被确立为我国司法的基本理念与方式时，难免会对人们的法治理想，对司法的期待形成较大的冲击。换句话说，人们对传统法治理念的守持，在一定程度上排拒着对能动司法的接受；而要消除这种认识上的障碍，不仅需要全社会对现代法治发展的规律和特性的认识进一步深化，更有待于能动司法以其积极且稳定的实践成效向社会作出广泛的证明。
第二，规则意识的普遍淡薄可能会扭曲能动司法的应有轨迹。
尽管人们依照传统法治理论保持着对法治理想状态的想象，但我国事实上并未经历过传统法治文化的长期熏染，法治亦未成为社会公众的普遍、深刻的社会信仰；同时，尽管人们把法条主义视为法治的主要内容，但信守法条的规则意识却普遍淡薄。这些看起来是一个难以解释的悖论，但却是我们置身于其中的社会真实。在规则意识普遍淡薄，不拿规则当规则，或者规则可以不当规则、“一切皆有可能”的社会环境中，如果没有恰当的把控，特别是如果不建立起相应的制约和保障机制，能动司法的运行轨迹很容易出现偏差。从小的方面说，可能影响司法审判的质量；从大的方面说，则可能进一步滋长全社会对规则的漠视，进而引发人治因素局部或阶段性的复萌。这意味着在我国能动司法的相关制度设计中，必须采取更为审慎的态度，特别是司法过程中所释放的信息，应有助于人们对规则约束力和强制性的认识。
第三，司法队伍素质在一定程度上制约着能动司法的效能。
能动司法的具体实施依赖于法院或法官主观作用的充分、正确发挥，无论是对司法社会目标的理解，还是对具体司法方式的选择，都在很大程度上取决于法院或法官的主观状态。因此，能动司法无疑意味着法院或法官在司法中自由斟酌空间的加大。在西方法治社会中，能动司法所需要的这种自由斟酌权的加大，是建立在高素质法官队伍的形成以及维系法官队伍良好素质的系统化制度体系较为健全这一前提之上的。相比之下，我国司法队伍的素质尚不够理想；维系和保障司法队伍素质的制度与体系也尚待完善，这对能动司法效能的有效、正确发挥将会形成一定程度的制约。在实践层面上，一方面，法官对政治目标以及社会发展的总体趋与要求往往缺少宏观上的把握能力，不仅如此，对社会生活的实际理解和感受也较为肤浅，尤其是对具体审判所涉及的相关社会实践常常缺乏基本的了解；另一方面，对法律原则、法律理念以及法律知识的系统掌握和娴熟运用也难以达至能动司法所需求的基本水准。更为重要的是，随着司法对社会生活影响的逐步增强，各种社会势力利用各种手段，争夺司法资源，谋求利已裁判的情况也日趋突出。强大的外部诱惑与司法内在激励的严重不足，形成了司法职业生态的巨大的反差，使得法官职业成为多种意义上的“高危职业”。在此情况下，很难给予法官过大的自由斟酌空间，这也决定了对法官层面上的能动必须设定必要的限制，否则，能动司法很容易为司法权的滥用提供口实。
第四，我国司法与政治的密切联系加大了能动司法中对社会目标识别的难度。
从我国制度建构以及社会运行的实际状况来看，我国司法与政治之间的关系十分紧密，司法机构与其他政治组织之间始终保持着密切的联系。这种状况对能动司法中对社会目标的识别也会形成一定的影响。如前所述，能动司法的核心在于通过司法过程实现社会目标，或者说围绕社会目标的实现而实施司法活动。在我国，社会目标通常只是一些抽象的社会倡导，而操作过程中往往体现为由各级党政组织（理论上代表着社会）所提出的具体要求，因此，在司法与政治关系十分紧密，并且司法机构具有明显依从性的情况下，如何在各级党政组织（特别是由党政组织负责人）提出的要求之中识别出哪些是司法应当追求的社会目标，则成为能动司法的实践难题。[81]更直接地说，在“为大局服务、为人民司法”的主题下，如何确定哪些是司法应当服务的“大局”，同时又怎样判别哪些是司法所应当追求的“人民”的利益，这对于具体的司法机构以及具体的司法活动来说，都是无法回避、必须直面却又难以把握的问题。在这些基本问题上，如果没有明确且恰当的认识，既容易因司法自身的偏误而不能很好体现能动司法的效果，更可能因外部不当影响而使司法行为失范，从而背离能动司法的初衷。
客观地揭示能动司法在我国现实条件下的诸多约束性因素，丝毫不意味着对能动司法意义的否定。这也就是说，这种约束性因素的存在不应遏止我国奉行能动司法的步伐。正如卡佩莱蒂在分析司法独立与司法的政治责任的关系时所说：“真正的问题并非内在矛盾的存在抑或不存在。此种矛盾当然存在。但真正而非想像的问题，再一次仍然是在现实世界中尽可能调和相互冲突的原则。因为现实世界并不纯粹，也不是绝对的‘非此即彼’。它是冲突与对立的共存”“理性的分析不可能包纳一种谴责现存矛盾的徒劳尝试”，“将矛盾淹没于预期不确定的某种虚幻景象之中。相反，它应当包括将现实理解为不可避免地相互矛盾，由那些冲突和斗争所构成，并实际上在其中享受生活。”[82]各方面情况表明，在传统法治理论已显示出明显局限的情况下，中国不可能再曲从于传统法治理论所确立的法条主义戒规；在社会发展日益复杂化的今天，中国也不可能再等待全社会规则化训练完结后再施行能动性司法；同时，我们也无由把能动司法的进程依托于司法队伍素质在短期内迅速提升；自然，更不应因社会目标识别的困难而放弃在能动司法问题上的努力。所有的一切留给我们的结论应当是：以积极同时却又审慎的态度去思考和对待中国特定社会条件下的能动司法。
六、 中国能动司法的主要内容及保障机制
中国能动司法的具体内容及表现形态究竟应当是什么 提供给我们认知这一问题的主要参照来自三个方面：一是最高法院主政者的相关论述，最集中的是王胜俊院长提出的能动司法的“三个显著特征”；二是各地和各级法院根据自己对能动司法的理解而形成的制度以及相关的实践，最具代表性的是江苏省高院的“六个机制”的制度建构；[83]三是学者们对于能动司法应然及实然状态的描述。事实上，能动司法的应有内容及表现形态无法通过一个具体的文件或者某一项甚至某几项具体的制度加以表达和规定。最高法院主政者出题、各级法院探索性实践、学者们提供解说和评价，依然是解答这一问题所不可超越的方式。但值得强调的是，在此方面需要摆脱两种不恰当的偏向：一是把西方司法能动主义的理论及实践当作中国能动司法的应然状态或无需证明的示范；二是把基于质朴的政治愿望和亲民热情而超越常规，甚至违反基本司法规则和规律的做法视为能动司法的具体举措。
结合前一部分提到的能动司法提出的背景与原因以及有关约束因素，我认为，中国能动司法的内容主要体现为这样四个方面：
1、把追求社会目标的实现作为司法的基本导向。
这是能动司法最根本、也是最富有实质性的内容。能动司法的功能，一方面旨在从宏观上调校司法在中国政治结构中的定位，把司法活动自觉地融入到社会全局的运行之中，通过司法所特有的功能和作用的发挥，推动社会的发展与进步；另一方面，在实际运作层面上，引导和启示法院及司法人员超越单一的法律思维以及对案件简单化认知的视野局限，关注社会总体目标的要求，关注社会发展与变化的趋势，关注我国社会现实矛盾和纠纷的复杂性，关注民生、民情和民意的总体状态，特别是注重司法行为的社会影响和社会效果，把个别化的司法行为与司法活动放置到社会目标的实现以及社会发展的大背景下予以认识和考虑，亦即在司法过程中确立并践行所谓的“大局观”。从根本上说，能动司法所体现的乃是这样一种明确的意识、这样一种思维方式以及这样一种理性自觉。相形之下，体现司法能动性的具体技术性的方式和方法倒显得并不重要，因为在这样的意识和理念的支配下，能够促成并保证法院或法官对具体方式和方法做出正确选择。相反，如果没有这样一种根本性的理念和导向，司法过程中即便运用了某些或某种通常被认为体现了能动司法的技术、方式或方法，也不一定能够真正体现出能动司法的实际精神。这也表明，能动司法不应被理解为一种特殊情境下的司法权宜之计或者处理特殊案件的个别性方法；更不应把能动司法的适用范围限定于“没有重大政治、经济、制度和公共政策寓意的案件中”。[84]（在我看来，这恰恰是最需要体现能动司法的场合）。作为一种司法理念，能动司法应贯穿并贯彻于各种司法行为和司法活动的全部过程。唯有如此，才能体现能动司法的真正意义。
2、以多元社会规则、多重社会价值作为司法的考量依据。
我国能动司法并不要求法官创造法律或超越法条的规定，但同时亦不主张把法律作为唯一的司法依据，而是强调以多元社会规则、多重社会价值作为司法的考量依据。我理解，“三个至上”所欲表达的也是这层意思。
能动司法的这一意蕴依据于我国两个基本社会现实：一是我国社会规则体系的复杂性。虽然，法律已成为我国当下的主要社会规范，依法治国也被明确为我国的治国方略，但在事实上，与法律规范同时对社会运行产生重要影响的还有强大的政治力量以及广泛的民间势力。我国社会规则体系也是由法律规范、政治规则以及民间伦理和习俗这三个主要支干共同构成的。不仅如此，就某些特殊的社会活动和社会行为来说，法律未必是最有实际影响力、甚至未必是最恰当的规范。在社会生活实际受制于这样复杂的规则体系的状况下，司法无法唯法是尊而罔顾其它，因为司法终究是社会生活的延续，社会生活所依据的逻辑和规则也必定应成为司法中所应当考量的因素。这也就是说，社会规则体系的复杂性要求司法过程必须包含对多种规则的考量。二是我国社会矛盾的复杂性。如前所述，基于我国社会转型以及转型中的政策失当、利益失衡等因素，我国社会矛盾呈现出高度复杂的状态。这种复杂性往往还不在于对抗与冲突的尖锐，更主要还在于，在许多场合下，对抗与冲突的各方都能从不同的角度、依据不同的理由找到自己诉求的正当化理据，从而形成蕴含于诉求背后的法律、政治、道德、民俗等不同价值或规则之间的冲突。这种状况又进一步凸显了司法对多种规则、多重价值权衡与考量的必要性。这些年，充斥于最高法院各种司法文件中的“既要┅┅又要┅┅”这样的平衡化句式，实际上正是体现了这样一种精神。虽然，对于需要作出具体决定的司法行为来说，“鱼我所欲，熊掌亦我所欲”的“双赢”结局往往难以形成，但即便如此，能动司法的这种倡导和提示仍然是具有实际意义的，至少可以避免法院或法官“一根筋”地片面和偏颇地去处理这些复杂的社会矛盾和纠纷。
3、把调解作为处理社会纠纷的常规性司法方式。
司法能动主义在中国的实践形态最富有特色之处就是调解手段的广泛运用。换个角度说，中国的法院调解制度和实践丰富了司法能动主义的内涵。有关调解的作用与意义，已有大量的论证与解说，无须赘述。在此，我想特别强调的是，无论从现今还是从长远看，必须把法院调解理解为一种常规性的司法制度和司法方式。作出这种强调的背景在于，在不少人的认知中，调解仍然是一种不入司法正统的“旁门左道”或者中国式的“奇技淫巧”。这种认知产生于两种偏误：其一，法条主义的思维塑造了对司法程式的想象：“纠纷＝案件；案件处理＝司法手段；司法手段＝裁判；裁判＝纠纷解决”。几乎所有的经典法学理论、尤其是司法理论也都是以这种固定的程式为叙述前提、并在这样的程式中展开的。依照这一程式，自然找不到调解在司法中的位置，调解的司法属性也必然得不到承认。毫无疑问，这样的程式一旦放置到具体社会实践中，每一个环节都经不起实践的检验，每一个“等于”都无法成立，而司法功能的实际发挥无法脱离对调解的运用。其二，调解就是“不依法”，或者调解可以“不依法”。据我所知，在公开的文献中，明确提出这一观点的是苏力教授。苏力教授提出：“在可以调解了结纠纷的条件下，如果还强调依法，其实就是不想让调解成功”，“要想促进调解的发展，就必须适度摆脱法条的约束，放松对调解的‘依法’要求”。[85]从苏力的文义中可以理解出，调解之所以可以不依法是因为：在实体上，调解意味着“周瑜打黄盖”（苏力用语），法官若依法行事则不能允许“周瑜打黄盖”；在程序上，调解又存在着法官“涉嫌违反不得私下接触当事人的规则”[86]以及“超出审限”等问题。我认为，这些认识完全出自苏力教授对“依法”的片面理解。首先，当事人处分是民事诉讼中的重要原则，这种处分，既包括实体上的处分也包括程序上的处分。依照这种法定原则，法官不仅可以允许并努力促成“周瑜打黄盖”的结果，甚至不能干预“周瑜打黄盖”这种现象；同时，当事人也可以在包括审判期限在内的程序问题上有一定的决定权。[87]其次，苏力曲解了调解中法官基于策略和技巧的需要而分别（并非“私下”）对当事人施以劝说这一方式，将其混同于违反公正廉洁规则而“私下接触当事人”的行为。更需要指出的是，如果认同调解“可以不依法”这一判断，不仅容易引起实践中的混乱，[88]同时也会进一步加大社会各方面对调解认识的偏见。而这与苏力所一贯支持和倡导调解的立场势必南辕北辙。
此外，强调把调解理解为一种常规性的司法方式的理由还在于，本文前面提到的立法的固有缺陷以及司法实践中普遍存在的矛盾都可以通过调解方式在很大程度上得到解决。如果把调解放置到人类法治进步、尤其是司法制度演进的过程中来认识，调解或许是“把法律的刚性与灵活性完美结合于一起”的一个有效途径与方式，从而也是人类司法制度完善的必由之路。
4、把便民、利民作为司法运行中应当考虑的重要因素。
能动司法的另一项主要内容便是在司法运行中对便民、利民因素的重视。尽管体现着便民、利民精神的简化诉讼程序、降低诉讼成本、提高司法效率已成为当代各国司法发展的总体趋势，但中国能动司法主题下的便民、利民有着更深层次、也更为现实的意义。首先，司法中的便民、利民承载着体现党和政府亲民、恤民、为民形象的功能。基于我国政审合一的历史传统，也基于当代司法与政治的密切关系，社会公众习惯于把司法机构与党和政府视为同一体，司法行为往往被当作党和政府行为的组成部分。在此境况下，“党代表着人民的根本利益”、“人民政府爱人民、人民政府为人民”等原则或理念不能不体现为司法中对便民、利民的重视和强调。相反，“板着脸孔”或“高高在上”的司法则会有损于党和政府的形象。尽管这种状况多少缘自于人们对司法与政治关系的误读，但政治意识形态对于司法便民、利民的影响确实是无法忽视的真实。其次，就普遍情况而言，迄至今日，我国社会公众对于司法以及诉讼活动的了解依然较为肤浅，司法过程中很多程式和技术仍然是绝大多数人所陌生的知识或不曾有过的经验。因此，要保证社会公众在涉诉时对诉讼活动有恰当的参与，司法过程中也必须具备一些行之有效的便民、利民措施。再次，与我国经济欠发达、尤其是低收入阶层占绝大多数的实际情况相适应，司法也不应成为昂贵的消费。因此，司法便民、利民的另一层意义也在于降低司法门槛，包括通过降低司法的技术性而减少公众对律师法律服务的实际需求，以便在更大程度上保证公众对司法这一“公共产品”的有效使用。
毫无疑问，能动司法主旨下的便民、利民会在一定程度上淡化或消解司法的程式化，同时对诸如法院或法官“消极”、“中立”以及“法不容情”之类的观念也会形成一定的冲击。但这绝不意味着对司法活动的程序价值的颠覆。一方面，便民、利民措施本身即应当通过特定的司法规则加以确定，以使得这些措施获得程序性意义和制度性保障，减少施行中的随意性；另一方面，便民、利民精神应尽可能在既有的制度空间中通过灵活使用司法技术手段加以体现，如强化法官释明权的行使，增加法院或法官职权行为的适用，审慎地处理当事人程序性失权的情形，给予当事人必要的指导和引导等。总之，能动司法中的便民、利民应当显现出对司法规律和特性的应有尊重。
从前述我国能动司法的主要内容看，与西方司法能动主义相比，我国能动司法既有一定的创新性（如强调调解的常规化运用以及便民、利民），也有较大的保留（如不承认法官造法，也不倡导超越法律规定）。这不仅是考虑了不同法系及司法制度之间的差异，更是对中国具体国情的尊重。
然而，即便如此，由于“能动”在概念上给了司法行为无限可能的空间，因而能动司法理念的具体贯彻仍然需要相应的保障机制。不能否认的是，西方司法能动主义的正确实施是以司法独立性较强、全社会规则意识较为明确、法官职业化制度十分成熟为基本条件的。而无论是当下还是长远，中国社会都未必能满足这样的条件。目前学术界或者实务界对能动司法持不赞成态度的主张，多数并不否认能动司法的积极意义，只是认为中国不具备西方这些条件从而不能保证“能动”不被衍化为“盲动”或“乱动”。[89]我们固然无法认同这些认识以及由此推出的的结论，但能动司法的贯彻需要建立相应的保障机制，这却是不应回避的问题。对于这种保障机制的建立，我认为应着眼于以下三个层次。
1、宏观上，建立良性而有序的司法与政治的互动机制。
基于本文前面的分析，我认为，中国能动司法所要解决的核心问题仍然是司法与政治的关系问题，其主旨在于使司法更紧密地贴近于政治全局的要求，更深入地融入到我国政治实践中，努力实现主导政治力量所确定的社会目标。因此，在司法对政治现实保持着丰沛的热情和激情的情况下，应当把握好一些基本性原则，以防止可能出现的偏失。一是正确理解司法所服务的“大局”，树立正确的大局观。更直白地说，不能把地方党政组织基于地方保护的愿望而提出的要求，理解为司法所必须服务甚至是服从的“大局”，更不能把地方党政领导人追求个人利益而提出的要求也与“大局”相联系。二是规范党政组织与司法联系的渠道和方式。司法对社会目标的追求与落实，更主要应依靠司法机构自身对政治路线、方针和政策的领悟，而不是借助或依赖于党政组织领导的“批示”和“指示”。党政组织与司法机构的联系，应当在制度框架中依照相应的程序进行；制度及程序缺失的，应当逐步完善。两者之间的交往必须有明确的规则。三是即便对于某些影响到地方社会发展或稳定与安定的司法问题，也应由司法机构在法律规定的范围内、通过法律技术的灵活使用加以解决，而不能明显违反基本的法律原则。实践中，很多此类情况的处理，问题并不在于法律上没有解决之道，而在于某些地方党政组织缺少应有的法律意识，司法机构也未能正确地理解并恰当地运用相关法律。总体上说，在司法与政治之间，应逐步建立起良性而有序的互动机制；这一机制的建立，也是能动司法正确施行的首要保障。
2、中观上，建立恰当而有效的最高司法机构的指导机制。
我国能动司法实施的效果，很大程度上将决定于最高法院对下级法院的指导机制能否有效和恰当建立。这首先是因为，最高法院更贴近中央，因而对主导政治力量的要求、对社会发展的大局有更为恰切的理解。通过最高法院传导主导政治力量的要求，可以增强地方法院对“大局”的识别能力，尤其是可以减少地方法院在这种识别中的偏误。其次，我国司法体制与联邦制国家有着显著的区别，我国最高法院的司法政策及司法意见等可以穿透法院的层级限制而直接辐射到基层法院，最高法院对于全国各级法院的司法活动都保持着重要的影响力。在此格局下，一方面，最高法院自身的“能动”即在很大程度上体现我国能动司法的总体状况和水准；另一方面，最高法院也有条件为地方各级法院的“能动”提供指导和提出要求。再次，我国不承认法官造法，因而对立法缺失的弥补主要依赖于最高法院的司法解释，甚至在某些情况下需要最高法院部分地承担立法性解释的责任。这表明，最高法院司法解释功能的发挥对于我国能动司法也具有重要的影响。
目前，在最高法院指导机制方面主要存在这样几个问题：一是主体混乱。最高法院内部各主体（包括个人或内部机构）都以各种不同的方式表达其相关的司法意见和主张，而基于最高法院的权威以及体制上的现实，这些意见和主张都会受到下级法院的重视，从而都会对地方司法产生影响。二是形式多种且效力关系不明。与主体混乱相应的问题是，最高法院对下级法院指导的形式既多亦杂，且效力关系不清。从领导讲话、批示到其他成员在不同场合下公开发表意见；从最高法院正式文件到法官个人发表的文章；从司法解释、司法意见到公布的案例，其间不仅常常出现矛盾和差异，同时也存在着效力关系不明的问题，这种状况往往使得地方法院无所适从。三是司法解释或批复等对实体或程序有重要影响的文件，其质量差强人意，不仅内容上往往失之片面，对可能关及的问题缺少足够的考虑（更致命的是，司法解释通常还溯及既往），而且在文字上往往语义不清，以至于对司法解释仍需作进一步的解释。
鉴于这些问题的存在，我认为，最高法院应当认真而系统地审视司法指导方面所涉及的相关问题，理顺关系、明确效力，建立必要的程序和制度，尽快形成恰当而有效的对下级法院司法活动的指导机制。[90]
3、微观上，建立科学和合理的法院内部审判运行机制。
如前所述，我国能动司法是在法官职业化条件不具备的情况下施行的，这就需要从法院整体功能有效发挥的角度，借助制度和机制的作用弥补司法人员个体素质的缺失，提升能动的水平。由此必然涉及到我国法院内部审判运行机制的建构问题。
我认为，我国法院内部审判运行失序和紊乱是长期以来未能得到有效解决的问题。这一问题缘于我国法院定案机制的复杂性。与其它国家司法制度不同，我国法院实行的“多主体、层级化、复合式”的定案机制。在同一审级中，法院多主体、各层级都可能对案件的实体裁判产生影响；同一案件往往受制于同一法院内的多重评价。而问题在于，法院内部各主体、各层级对于裁判决定的权力不清、职责不明，各主体参与裁判过程的方式不定，动机亦很复杂。这种状况必然带来审判运行的失序和紊乱。反映在权力关系上，便是审判权与审判管理权之间的关系没有厘清：要么是审判权被审判管理权替代和侵蚀；要么则是审判权完全不受制于审判管理权，后者相应地被边缘化。
近十年来，我国司法改革虽然不同程度地触及这一现象，但由于其涉及到如何理解我国司法独立以及我国司法权的行使方式等等深层次问题，因而对此不仅认识上分歧较大，同时在实践上也几经反复。可以说，我国司法活动中出现的诸种弊端，很大程度上都与这一现象相关。为此，在能动司法的背景下，必须在系统总结我国法院及审判运行经验、恰当把握审判运行规律的前提下，理顺审判权与审判管理权之间的关系，建立起既顺畅运行又有监督制约，既便于发挥法院集体智慧又能提高审判效率的科学、合理的审判运行机制，[91]从微观层面上解决司法主体的特性问题，使之与能动司法的要求相匹配。
注释
[1] [美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第424页。
[2]这些“新政”包括：在司法中贯彻“三个至上”原则；确立“为大局服务、为人民司法”的司法理念；高度重视并突出调解的作用与地位；重提“马锡五审判方式”等等。参见：王胜俊：“牢牢把握‘三个至上’，开创法院工作新局面”（王胜俊在全国高级法院院长会议上的讲话），2008年6月22日；王胜俊：“坚持科学发展观，为大局服务为人民司法”（王胜俊在全国高级法院院长会议上的讲话）见：新华网（2008年12月19日），http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-12/19/content_10528885_1.htm。《南方周末》曾以“司法改革进入王胜俊时代”为题表达“新政”的影响，参见2008年8月9日《南方周末》。
[3]原拟论文题目为：《能动及其规限：当代中国司法的理性抉择与实践主题》，论文中的部分内容吸收于本文之中。
[4] [美]欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第252页。
[5]参见王胜俊：“坚持能动司法、切实服务大局”，2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。
[6]参见[美]波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，法律出版社2009年版，第210-241页。
[7] [美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2003年版，第15页。
[8]如吴英姿：“司法的限度：在司法能动与司法克制之间”，载《法学研究》2009年第5期；张志铭：“中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法”，载《中国人民大学学报》2009年第6期；王建国：“司法能动与纠纷解决”，载《法律适用》2010年第02-03期；刘书星：“对规则外能动司法的调查研究——以超越规则的执行为例”，载《司法改革评论》，2007年第00期.
[9] [美]本杰明·N·卡多佐：《演讲录·法律与文学》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2005年版，第22页。
[10]正如美国法官弗兰克所说：“每个人都批判司法能动主义，然而它却是个不确定的概念。”参见Randy E Barnett, Is Rehnquist Court an Activist U. Colo. L. Rev. 2002,p.1275.转引自：罗东川、丁广宇：“我国能动司法的理论与实践述评”，载《法律适用》，2010年第02－03期，注[11]。
[11]我注意到，西方对司法能动主义的批评，有时并不是针对这种司法理念或方式，而是针对违宪审查权所指向的具体政治主张或公共政策，这多少有些“恨屋及乌”、“殃及池鱼”的意味。
[12] [美]彼得·G.伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第340页。
[13] Black, Henry Campbell, Black Law Dictionary, 8th ed. West Publish Co. 2004.P862.
[14]比如：陈金钊：“法官司法缘何要奉行克制主义”，载《扬州大学学报（人文社会科学版）》，2008年第1期；陈喜贵：“克制抑或能动——我国当下应当奉行什么样的司法哲学”，载《内蒙古社会科学（汉文版）》，2009年第2期；杨建军：“‘司法能动’在中国的展开”，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2010年第1期；李永成、余继田：“司法克制主义——中国语境下的司法意识形态探析”，载《河北经贸大学学报（综合版）》，2009年第4期；吕明：“从‘司法能动’到‘司法克制’——略论近年来中国司法改革的方向之变”，载《政治与法律》，2009年第9期。
[15]该词条的原文为：“judicial restraint n. The doctrine that cases should be decided on the narrowest possible grounds, without resolving unnecessary issues, especially political or social controversies.”Webster ’s New World Law Dictionary，by Susan Ellis Wild, Legal Editor，Copyright 2006 by Wiley, Hoboken, NJ；Published simultaneously in Canada
[16]该词条原文为：“ Judicial restraint A judge’s decision and decision-making that excludes the judge’s personal views and relies strictly on precedent. ”ORAN’S DICTIONARY OF THE LAW（3rd Edition），Daniel Oran, J.D.Mark Tosti, J.D.Contributing Author，Africa，COPYRIGHT 2000。
[17]参见前引张志铭：“中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法 ”；陈金钊：“法官司法的克制主义姿态及其范围”，载陈金钊、谢晖编：《法律方法（第七卷）》，山东人民出版社2008年版。
[18] [美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第38页。
[19]参见[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第1页。
[20]如罗东川、丁广宇认为“......我国的能动司法与美国的司法能动主义具有某些相似性，但我们必须注意到，无论在内涵上，在社会价值的把握上，还是在适用的主体、适用的范围、方式以及基本特征上，我国的能动司法与美国的司法能动主义有根本区别。”参见前引罗东川、丁广宇：“我国能动司法的理论与实践述评”。公丕祥也认为：“中国能动司法具有不同于西方国家司法能动主义的独特品格。”参见公丕祥：“能动司法：当代中国司法的基本取向”，在2010年5月5日“人民法院能动司法论坛（盐城）”上的发言。
[21]如罗东川、丁广宇：“我国能动司法的理论与实践述评”，载《法律适用》，2010年第02－03期。
[22]本节的部分内容，曾应《法律适用》之约，在该刊2010年第02－03期刊发。考虑到论述的完整性，本文保留了这部分内容，但有所修正，特此说明。
[23] [美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第130页。
[24]已为世人熟知的典型例子就是美国司法、其是美国联邦最高法院的司法对于美国历次社会进步运动的积极参与和有效推动。
[25]比如，卡多佐认为：“法律的终极原因是社会福利。”[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1999年版，第39页。
[26]人们通常习惯于“定性研究”的诸多主题，比如权利、救济甚至更一般化的制度，其实都不仅可以通过量化的方式和理路予以研究，而且还将因这种量化研究带来极有价值的发现。对此，新制度经济学、法律经济分析的研究文献已极为丰富。甚至，更一般地讲，“法律、规则和习惯是制度（在我看来是如此）参与的成本，如交易成本、诉讼成本和说服成本，的函数。”[美]尼尔·K·考默萨：《法律的限度》，申卫星、王琦译，商务印书馆2006年版，第31页。
[27]关于“司法造法”问题的更深入讨论，可参考：[美]马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第41－52页“作为造法者的法院”。
[28]而且，即便法官真诚地愿意弃绝扮演任何立法性的、政治性的角色，他们也做不到。参见[美]波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，法律出版社2009年版第340页。
[29]参见[美]尼尔·K·考默萨：《法律的限度》，申卫星、王琦译，商务印书馆2006年版，第9页。
[30]参见[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1999年版，第105页。
[31]关于司法（以及司法审查、法律解释）、立法与民主、自由间的复杂关系，可参考美国公法学家杰里·马肖的精彩论述。参见[美]杰里·马肖：《贪婪、混沌与治理——利用公共选择改良公法》，宋功德译，毕洪海校，商务印书馆2009年版，第164－166页。
[32]不过需注意的是，这并不绝对。因为，即便在德国这样的典型的大陆法系成文法国家中，“法官造法也并非异物”。参见：[德]汉斯·普维庭：“德国司法领域中的法官造法”，汪振林译，载陈刚编：《比较民事诉讼法（2006年卷）》，中国法制出版社2007年版。
[33][美]理查德 A 波斯纳：《超越法律》，苏力译， 中国政法大学出版社2001年版，第5页。可资例证的是，自1810年至1997年中期的180余年间，美国最高法院共计413次地推翻了自己早先的判决。参见：[美]亨利·J·亚伯拉罕：《司法的过程》（第七版），泮伟江等译，北京大学出版社2009年版，第391页。
[34]参见[美]理查德 A 波斯纳：《超越法律》，苏力译， 中国政法大学出版社2001年版，第461页。
[35]“法条主义”全面体现了传统法治理论的一整套预设，其中之一即是所谓的“规则至上”。而肯定法院或法官在必要时不受既定条文或先例的拘束，正好与传统法治理论“规则至上”的教条针锋相对。
[36][美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社，2006年版，第1页。
[37]参见[美]尼尔·K·考默萨：《法律的限度》，申卫星、王琦译，商务印书馆2006年版，第170页。
[38]参见[美]尼尔·K·考默萨：《法律的限度》，申卫星、王琦译，商务印书馆2006年版，第14页。
[39]因为，能动主义司法既有“进取型”的也有“温和型”的进路，而“拒绝牺牲政府其他部门来抬高”自己的所谓“节制”或“自制”仍然是能动主义的司法而非法条主义的司法。参见[美]波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，法律出版社2009年版，第261-262页。
[40]参见[美]本杰明·N·卡多佐：《演讲录·法律与文学》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2005年版，第22页，第14页。
[41]参见[美]本杰明·N·卡多佐：《演讲录·法律与文学》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2005年版，第22页，第93页。
[42]参见[美]本杰明·N·卡多佐：《演讲录·法律与文学》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2005年版，第22页，第54页。
[43]参见[美]本杰明·N·卡多佐：《演讲录·法律与文学》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2005年版，第22页，第49页。
[44]对法律维度之外其它值得司法过程考量的因素，学者也常在法律的“非正式渊源”范畴下展开讨论。比如博登海默将法律的“非正式渊源”区分为“正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法”。参见[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第430、457－500页。
[45]参见Pekelis, “The Case for a Jurisprudence of Welfare,” in Law and Social Action: Selected Essays of Alexander H.Pekelis 1, 8~15 (M.R.Konvitz ed. 1950). 转引自[意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第13页。
[46][美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成长》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第65页。
[47]参见[美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成长》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第66页。
[48]Pound, article “Jurisprudence,” in the History and Prospects of the Social Sciences, by Harry Elmer Barnes and others, p.472，参见：前引卡多佐《法律的成长》，第124-125页。
[49]对此，美国法学家伯顿曾有过精当的批评。他说：“有一种关于法治的见解常常被称之为‘法律形式主义’，它坚持认为，法律推理应该仅仅依据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为。假如法律能如此运作，那么无论谁做判决，法律推理都会导向同样的结论。审判就不会因为人的个性的怪异而变化。法律和法律推理将足以使律师有信心去预测政府官员的行为。法官就可以无需判断力而去裁决案件。评论者就可以有信心地说，司法判决是依法作出的。”“对许多法律判决的细致分析表明，它们是基于不确定的事实、模糊的法律规则或者不充分的逻辑作出的。因此，‘真正的’判决根据并不清楚。对不同官员在类似情况下所作出的判决的比较可以发现，官员的个性、政治因素或各种偏见对判决的影响比法律要大。”参见：[美]史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1999年版，第3-4页。
[50]尽管一般来说，职权主义、审问模式往往更契合于政治国家的能动取向，而当事人模式、抗辩模式往往更契合于政治国家的协调取向，但实用主义者认为，这两者并不是界分能动主义或者法条主义的依据。相关讨论参见[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第4-9、19－22、103-105、137-140页。
[51]参见[美]马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第42页。
[52]参见[美]马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第53页。
[53]转引自[美]斯蒂芬·M·菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第237页。
[54]参见[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第419页。
[55]有关法律局限性的认识，可参考[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第418页—第424页。
[56]但是，“法官必须消除纷争，尽管它不能消除（事实）怀疑。”（恩吉施语）于是，司法借助“证明责任”这一装置来回避法条主义对“事实”真相的绝对依赖。参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版；[德]罗森贝克：《证明责任理论》，庄敬华译，中国法制出版2002年版。
[57]因为，标识传统法院模型的四个命题之一正是“‘赢者通吃’的判决”，而这一预设显然无法为两造都“部分有理”而非“一方全对另一方全错”的情形提供恰当的处遇方案。详细讨论参见[美]马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第2页、17－18页。
[58]即便是在典型的法典化国家比如德国、法国，人们也早已认识到“法典在实践中的作用远没有它们在理论中所具有的包容性”。见：Tunc，“It is Wise not to Take the Civil Code too Seriously,”pp .71-85, in Essays in Memory of Professor F H .Lawson, (Wallington and Merkin ed.1986). “一部完美、全面而包容一切的法典理想越来越被大陆法律人视为一个不可能实现的乌托邦之梦”。Csaba Csaba Varga ,“Utpias of Rationality in the Development of the Idea of Codification,”in Law and the Future of Society, (Hutley et al. Ed. A.R.S.P.,1977), pp.27-41.转引自：[英]P S 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第2页。
[59]法条主义对司法运作的程式化想象，突出地表现在对于法律推理的形式主义的理解；尽管没有一个现代法条主义者认为“法律推理，哪怕是‘最好的’法律推理，具有像几何学那样的公理演绎结构”，但是，他们却认为，“绝大多数法律问题，哪怕是非常困难、非常有争议的问题，都可以依据权威文本——无论是立法性法令（包括宪法）还是司法决定——通过推理得出明显正确的答案（而且，一定要发现这些答案），而不是有道理或合符情理答案；因此，也无须求助于社会科学的理论、数据、洞见或经验经验研究方法，无须求助于个人的或政治的价值：换言之，无须直面那必定是混乱如麻的事实世界和感觉世界”。参见[美]理查德 A 波斯纳：《超越法律》，苏力译， 中国政法大学出版社2001年版，第24页。
[60]参见[美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第42、47页。
[61]有关沃伦法院通过司法能动主义运作推动美国社会发展的更多细节，可参考：[美]莫顿·J.霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版。
[62]后沃伦法院的美国联邦法院大法官的代表人物先后主要是伯格（W·E.Burger）、伦奎斯特（William Hubbs Rehenquist）、奥康纳（O'Connor）、肯尼迪（Anthony Kennedy）等。
[63]关于美国最高法院的详细介绍，可参考：[美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海译，中国政法大学出版社2005年版；[美]库特勒：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》，朱曾汶，林铮译，商务印书馆2006年版。
[64]参见[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2003年版， 第26页。
[65] [美]贾恩弗朗哥·波齐：《国家：本质、发展与前景》，陈尧译，上海世纪出版集团2007年版，第24页。
66参见[美]斯蒂芬·M·菲尔德曼：《从前代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第241页。
[66] [美]劳伦斯·M·弗里德曼：“法治、现代化和司法制度”，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第124页。
[67]参见[德]马克斯·韦伯：《宗教的经济伦理·儒教与道教，王容芬译，广西师范大学出版社2008年版，尤其是“世界宗教的经济伦理——比较宗教社会学初探（导论）”部分。
[68]参见[美]罗斯科·庞德：《法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版。
[69]参见[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1999年版。
[70]有关批判法学对传统法治理论的批判，详细讨论可参考:[美]安德鲁·奥尔特曼：《批判法学——一个自由主义的批评》，信春鹰、杨晓锋译，中国政法大学出版社2009年版。
[71]参见[美]波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，法律出版社2009年版，第39页。
[72]参见[美]欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，序言第1页。
[73]参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社，第180页—225页。
[74]不能忽略的是，中国是世界上法域最大的国家。各国解决法域过大问题的基本方式是实行双重立法体制，亦即联邦及联邦成员均具有立法权，而我国则没有这样的可能。有关美国双重立法体制可参见宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第96—120页。
[75]参见顾培东：《中国法治的自主型进路》，载《法学研究》，2010年第1期。
[76]根据《人民法院五年改革纲要》的要求，除合议庭主动提交院长提请审判委员会讨论的重大、疑难案件外，其余案件的裁判一律由合议庭决定和作出。
[77]参见[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第2页。
[78]达玛什卡对国家权力与司法能动的关系有具体分析，可参见[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第219-269页。
[79]我国过去对社会矛盾的分类主要为“人民内部矛盾和敌我矛盾”，但我认为，在“敌、我”两大显性阵营已经消失，并且在法治背景下解决矛盾的方式趋于同一的情况下，这种分类的意义不再突出，而更有意义的分类则是“基础性社会矛盾和非基础性社会矛盾。”
[80]参见宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第124—125页。
[81]达玛什卡指出，在能动型国家中，始终存在着政党组织的“一般性指示与具体指示之间的区别——一种在理论上容易作出而在实践中很难把握的区别”。参见[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第257页—258页。
[82]参见[意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第15-16页。
[83]亦即：政策考量机制、利益平衡机制、司法技术运用机制、多元纠纷解决机制、诉讼指导机制、便民诉讼机制。参见江苏省高级法院司法改革办公室：“能动司法制度构建初探”，载《法律适用》2010年第2—3期。
[84]苏力：“关于能动司法”，载《法律适用》，2010年第2-3期。
[85]苏力：“关于能动司法与大调解”，载《中国法学》，2010年第1期。
[86]参见苏力：“关于能动司法与大调解”，载《中国法学》，2010年第1期。
[87]其实，在苏力教授《关于能动司法与大调解》一文中，已经注意到调解与契约自由和意思自治的联系，但不能理解的是，苏力教授为什么仍然会得出调解可以不依法、依法则不能有效调解的结论。
[88]不可否认，实践中确实存在着不依法调解的问题，但这恰恰是需要着力解决的偏失。
[89]关于美国司法能动成功的经验以及中国因为守法传统尚未形成、法律职业化尚未建立故而不能施行能动司法的论述，可参考杨建军：“‘司法能动’在中国的展开”，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2010年第1期。
[90]有学者对最高法院拟建立的案例指导制度提出批评，而主张通过立法解释建议、立法型司法解释、重视“批复”型司法解释以及对于少数特殊类型的案件实行案例指导等方式，体现最高法院的指导作用。参见李仕春：“案例指导制度的另条思路”，载《法学》2009年第6期。
[91]对此方面，成都中院已进行了为期三年的改革探索，形成了较为系统的经验，最高法院拟在近期总结推广。我对成都中院的实践进行了较长时间的跟踪调研，有关认识另文表达。