我国经过40年的改革开放获得巨大发展，也必将成为屹立于世界民族之林的强国，成为为数不多的在经济、科技上领先的国家之一。伴随着发展，我国的国家制度体系、社会结构也发生重大变化。这对国家和社会治理提出新要求，也呼唤法律制度和法学理论上的革新。我国的全面深化改革如今在许多领域都进入攻坚期和深水区，在这些领域产生的大量新问题，已经没有可能直接搬用外国经验了，学者们必须自己进行思考、提供答案。

这就要求我国法律学人，不论是否准备好了，都不得不应对社会发展变化带来的新问题新挑战；无论是否有勇气，都要在这些领域内对法治实践进行开拓性研究。因此，在思考法律运行实践中的新问题时，学者就不能仅运用以往积累的概念、语词或教义，还要注重从经验层面切入，发现隐藏于概念背后的、实践的与经验的观念和理论。在立法层面、司法层面乃至整个国家治理层面，学者都需要提升问题意识，针对我国社会发展变化中的新情况进行新思考，推出无愧于新时代的法学成果，以此来提升中国法学的研究品格。

资料图/视觉中国

比如，当前大数据技术应用日益广泛，这一技术应用也会使法律规范发生变化。在一些法律领域，未来以大数据和算法作为依据，而不仅仅是基于传统经验来制定规则具有很大可能性。

传统的法律规则可以说是一种类型行为简化的抽象，虽节省信息，但并不十分精确。为避免僵化和教条，相应的法律制度还会给执法者留下一定的自由裁量权。大数据和计算技术的发展令计算能力和信息都不再像先前那么稀缺，算法的精确和灵活可能引发一些领域规则的改变，且算法本身作为规则也可能兴起。换言之，更有针对性的法律规则有可能多起来。例如，针对个体的行为矫正、制裁和惩罚，针对特定公司、组织的规则等，会出现更细密的区别对待。当然，这种区别有道理有根据，不是随性任意的。

运用大数据进行法律规制的另一特点是，虽基于过去，但会趋向未来、预测未来。这也会在一定程度上影响司法实践，司法判决会变得更为关注未来、关注结果。

财产法也可能发生重大变化，因为许多物质性的财产会变得日益非物质化。比如，我们今天用移动支付，金钱就表现为一些电子信号，这种情况也可能拓展到其他财产上。与此相关，大陆法系的重要法律概念“物”，其内涵也可能会更抽象，表现为某种性质、属性。再比如，我们今天听音乐，就不那么重视唱片或光盘了，看影视作品也同样。还有，随着人口流动加快，人们居住的房屋在使用或收益方面更有意义，所有或处分可能变得不是那么重要。

中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。这种不平衡不充分的产生，与多方面因素相关。比如，人们的收入与其所在地的自然地理条件、社会发展水平有关。东部沿海地区通常经济更发达、居民收入较高。那么，这就意味着，如果听任市场的力量起作用，贫富差别会更大。在这种情况下，要缩小地区间发展水平上的差距，就不得不借助政府这只看得见的手。相应地，在实现更加平衡充分的发展方面，就要设置或调整相关法律制度。法学研究也要对此作好准备。

总之，当代中国经济社会发展和法治实践提出不少新问题，要求法学研究予以回应。我国法学学者长期以来做了大量法律移植工作，因此总体而言，我国法学学者对于我们自己国家中已经和正在出现的问题，敏感度和自觉关注程度还有待提高。许多学者习惯于从外国法律或外国学人的著作中寻找所谓的研究题目，然后再去找中国实践中的不足，藉此获得所谓“启示”，反而忽视了自己国家在很多方面比较成功的经验。

应当看到，当前我国法治领域确实还有许多问题需要在实践探索中解决。但另一方面，我国社会主义法治建设已取得了不起的成就，积累了相当多的经验。我们可以“近水楼台先得月”，法学研究理应在我国法治实践不断发展中前进和创新。

这就要求法学学者一定要对自己身边的经验保持敏感，能够并善于将中国自己的发展经验转化为法学研究问题，更多面向中国的未来而不是试图拷贝西方的过去。如果放弃了身边丰富的宝藏，不去深入把握和理解中国经验，那就实在太可惜了。在这方面应提倡解放思想、打破陈规，增强问题意识，持续推进法学研究的拓展和创新。

民为贵，社稷次之，君为轻。                                    ——孟子

有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。                                    ——孔子

一、问题的界定

因为是农耕大国，中国历代王朝的开创通常是，也只能是，由某个地域的政治精英集团为核心，以攥沙成团的意志来提供。在王朝更迭的社会大动荡中，百姓最多也只是政治精英的追随者。在非常有限的意义上，他们也算参与了国家政治，但无论如何也不像现代国家的公民，不像古希腊城邦或中世纪意大利城邦的公民。村落共同体的普通农人，极少数政治精英除外，几乎全都无法积极能动地参与国家政治生活，更无法以参与的方式影响政治决策。他们只是“国人”，是天子、君主或皇帝治理下的百姓，是以种种前缀组构的各种“民”，如子民、臣民、黎民、草民或小民，甚至可以是更大范围的——天下的——“苍生”或“生灵”，但他们不是公民。

但这异端吗 非也。在人类历史上，其实这是常态。韦伯曾指出，近代之前，伊斯兰世界、印度和中国，都不曾有过公民（citizenship）。但在欧洲人到达并建立殖民地之前，非洲、澳洲以及南、北美洲，又何尝不是如此 公民从来就是个地方性概念，地方性知识，即便今天为许多公法学人视为理所当然，视为公理。韦伯认为，在西方历史上公民更多同工商业聚居地也即城市相联系。这没错。但从政治视角看这些城市，公民则从一开始更多是同政治国家（state）相联系的。这就容易理解了，近代之前，伊斯兰世界和印度更多只是文明（civilization），甚至可以算是民族（nation）或国度（country），却一直没构成一个政治的国家（state），即无法对一定疆域内的民众拥有实在且排他的强力管辖，自然也就谈不上公民。其实，早先的非洲、澳洲和美洲也是如此。因此，今天的中国公法学人，在一定意义上，即便有理由，却也太把韦伯的问题当真了。或许问题应当反转过来，究竟什么语境条件令欧洲（某些地方！）居然有了公民 

但用政治国家/共同体来解说也不很有力——解说不了中国。尽管与西方先后出现的各种国——城邦、帝国、封建国以及近现代民族国家——不同，中国至少从西周开始就有了大致统一的政治架构。“君”，会同人民和疆域，已是国家三大要素。秦之后历代王朝无论怎么更替，这三个要素从来不变，中央集权的格局也一直没变。但为什么一直没长进，一直停留在国人，中国就没有产生公民概念呢 ！

也没法用历代中国政治拒绝普通人参与国家政治。早期中国政治从“亲亲”到“贤贤”的变迁，选拔奴隶傅说出任宰相，渔夫姜子牙成为西周第一号功臣受封齐国，以及历史上政治精英选拔制度从选举到科举的变迁，都表明了，大一统国家政治治理要求，历代王朝必须在宪制层面高度关注，也必须持续努力强化，如何吸纳全国各地和各社会阶层参与国家治理。若真要同近代之前欧洲长期的贵族统治相比，除了中国东晋有门阀政治外，历史中国的社会流动性要大多了，政治也开放多了。但为什么，在如此长期广泛的政治实践中，就是一直没有公民 在发生学上，这确实是个很有意思的问题。

人的实践注定是地方性的。不同历史社会文化语境中生出不同概念，很正常。“夏虫不可以语冰，井蛙不可以语海”其实是人类常态。只是一旦涉及重要政治法律事项时，今天的人们常常因某些不快的社会经验，遭遇或目睹了某些社会不公——因此有一定的理由——基于思维的简单便利，产生某种普世主义推理，不由自主地认为，如果是“没有”，那就一定是“缺少”，就一定是中国宪制法治不健全不完善的原因。一些学人主张补课，需要培养公民意识。确实，若无公民概念，怎么谈公民权利 又如何“把权利当回事”或“为权利而斗争” 这个问题不仅有重要的政治意味，在法律实践上还有现实的功利意味。

本文的基本论题是，在今人看来历史中国的种种法治宪制不健全的“问题”，其实与传统中国有没有“公民”概念以及相应制度基本无关。把历史中国法律制度的一些实践问题简单归结——无论归咎还是归功——某个“没有”上，逻辑很荒谬。既然是“没有”，这个“没有”甚至没法为自己辩护！那还不就是你们说什么就是什么了。

但必须以某种方式来讨论历史中国中的普通人。他们确实极少能动参与政治，但他们在历史中国从来不是可有可无的。“民为贵，社稷次之，君为轻”更多是孟子的理想，我不当真；但不可否认的是，“水则载舟，水则覆舟”，“民意”“民心”一直是历代皇帝和政治精英的关注，是任何王朝政治治理的重要宪制约束。中国历史上的许多制度实践，都在不同程度上，追求顺民意，得民心。只是无法套用公民概念来讨论或谈论中国的历史实践。一旦把“国人”或“百姓”当成“公民”，即便是比喻，也会剪裁、切割中国经验，非但扭曲甚至贬低了中国制度，更糟糕的是，还会强化“公民”作为理论概念的天经地义或放之四海而皆准。

因此首先是区隔，下一节简单讨论西方“公民”概念发生的具体历史语境。继而，以此为对照，讨论并解说，为什么，农耕中国的普通农民，是国人，却就是无法成为能动参与国家这个大共同体政治生活的成员，只能是局促于农耕村落小共同体的村民。但他们的极少数子弟，因国家政治治理的需求和制度设计，也因家庭和村落为他们提供的文化教育，在经历了国家选拔制度的考察测试，最终参与了国家的政治治理，成为“以天下为己任”的能动的大共同体成员，成为中华文明共同体的成员。

但我不特别看重相关概念的分析梳理。我更看重，与这些概念相伴的具体社会实践，以及利益相关人在相关共同体中的各种有形无形的利益收获和责任分配。对这个问题，今天法学界流行或习惯的表达方式是公民或个人的权利/义务话语。但权利话语只是相对晚近的讨论这一问题的一种话语，也算流行，尤其在当下中国。但在学界，即便在今天，既非唯一，也非主导；但最重要的是不能用来讨论古代社会。这种近现代个人主义时代的权利话语会大大扭曲我们对古代社群主义社会中利益和责任分配的理解。因此，基于历史中国的现实，我会从共同体的分配正义角度来讨论利益和责任分配。

随后的第四、五节会讨论与国人/村民直接相关的分配正义问题。我将力求构建性地粗略展示，虽然没有公民概念以及相应的公民（或——更现代的——个人）权利的制度，历史中国在国家和村落这两个层级的共同体中，是如何处理各自的成员——作为国人和作为村民——的权益分配问题。这一努力也还表明，一些今天的学人习惯以、认为只能以或必须以公民个人权利概念或话语才能应对的问题，其实也可以，完全可以用另一套概念和理论话语来表达。

最后的结论则想谈谈，第四、第五节的话语和实践，如果有可替代性，这其中又能有什么理论的意味 

 

二、公民概念的社会历史语境

最抽象地看，公民（citizhenship）指的是一个人作为某政治共同体的成员资格或身份。在西方社会的不同时期，这种政治共同体成员的身份规定了一个成员对于共同体的责任、义务和权利。在近代之前，这种权利义务不全是法律的，事实上常常不是法律的，更多由社会习俗规范确定。就此而言，公民身份可以说是规制作为公民的个人与其所在政治共同体的关系的一个制度系统。

公民概念最早源自古希腊时期的各“城邦”（city-state），那都是些因有较多商贸、较多劳动分工而形成的定居点。其规模大于中国的农耕村落，不仅是经济社会共同体，也是各自相互独立自主的政治共同体。公民在当时仅指成年男性，因其世代生活于此，自然成为该城邦的法定成员，这一资格规定了，依据其所在城邦的习惯，在日常生活中，他与城邦的关系，主要是要效忠，参与城邦事务，甚至要准备为保卫城邦而牺牲。今天的许多学人更喜欢用近代的权利话语来表达，说这是权利，也是义务；但在当时，并没有这种分别。由于是同城邦联系，这个词（英文citizen，法语citoyen，拉丁语civis）完全可以译为市民，无丝毫不妥。而且，今天人们经常以雅典梭伦时期民主制下的市民来理解古希腊的公民，即平等的、政治参与的公民。其实古希腊有很多城邦，各城邦宪制相当不同，各城邦公民与城邦的关系并没有统一的模式，至少不全都是平等参与城邦政治的。

希腊之后，在西方社会，公民概念经历了重大变化。在一些地方，由于基本的政治共同体已不再是城邦，公民就消失了，并一直消失到近代民族国家发生。欧洲中世纪，这个拉丁词一直存在，只是当时的人们，一方面更多接受了基督教的宗教共同体，另一方面，在世俗生活中封建制也取代了古希腊罗马的政治共同体，君主臣民关系因此就取代了公民概念和相应的制度实践。在整个中世纪，只是在意大利一些住在城市的中产人士中还保留着与古希腊雅典更类似的生动的市民概念。随着近代主权国家的发生，资本主义兴起，公民概念得以复活了，其实更多是被重新塑造了。其中最重要的改造是，公民不再局限于城市，而是在某个超越城邦的欧洲近代“大”国的居住权，公民成为与民族国家相伴的一个概念。公民几乎全等于国籍（nationality）。这种公民概念也开始变成公民个体（！）与国家统治者的一种具体关系。这个概念也一直更强调公民对国家的积极贡献——义务。但随着近世平等观念增长，国家逐渐开始强调政府保护普遍和无差别的公民个人的自由和权利。1930年代后，尤其是到1960年代后，在西方国家，与公民概念相伴开始强调由政府提供一些基本的福利。

更具体的是，公民概念的出现并不因古希腊人更早触及了任何与之相关的真理，而只因古希腊人生活的城邦以及由诸多城邦构成的古希腊世界的一系列特点。在古希腊人看来，人生来就是城邦/政治动物；不参与城邦共同体的事务者，非兽即神。由于个人与共同体不可分，参与城邦事务，忠于城邦，为保卫城邦献身，因此是公民的美德。注意，虽说是美德，也就是只能这么翻译罢了，这就好比说某某“顾家”，或在单位制时代称某某“爱厂如家”一样。今天的中国人还常常用伴随近代个人主义话语的权利义务来描述雅典公民参与城邦政治，很不恰当，这就如同不能说一个人顾家是在行使权利或履行义务一样。其实这与权利或义务意识基本无关。古希腊罗马都是更社群主义的共同体，当时的公民，如果不看他们还有奴隶，基本含义更近似中国农村“五口之家”的家长。因为这个共同体很小，许多事务都与许多或至少某些公民有直接利害关系，公民一般都会参与，无论愿意不愿意，因为这是你份内的事。很难说这是在行使权利还是在履行义务。这就像洗自家的一堆脏衣服，你躲不过去的。因为一直生活在此，很熟悉城邦的各种问题和难题，能用他们的智慧来治理城邦。正是这许多因素，导致古希腊城邦公民的的生活就嵌在城邦的公共政治生活中，无论是就城邦事务谈自己的看法，参与党派群体活动（就像村头巷尾议论），参与选举和被选举等等。这就是他们日常生活一部分，很难区分是私人生活或公共生活。说是权利，言过其实，还因为现代的权利可以放弃。而在古希腊，公民的权利无法放弃，有时甚至是被迫接受，只能轮流或是通过抓阄参与，这就是负担了，很像“食之无味，弃之可惜”的一柄鸡肋。或许因此，那些总能积极参与城邦事务的人，也就可以说有点“美德”了。

还得注意，如果希腊城邦真都全由公民组成，很可能就不会有公民概念了，因为那很多余。古希腊世界的另一重要特点是它是由众多城邦构成的一个“国际”社会。由于商贸，各城邦人员就互有交往。这导致在一个城邦内，与中国村落不同，就本城邦的公民身旁，也总会有些长住此地但并非出生本地并因此在政治上不忠于该城邦的人，他们是外邦（国）人。这很有点类似现代城市里的外来长住人口。因此，催生公民概念或公民身份的不全只是某个政治共同体内部的事。尽管公民身份至今一直由一国的国内法为依据，但从发生学的社会结构看，从人的认知上看，公民概念发生的前提条件之一就是，一定要有这么一个人员流动的“国际”社会。也只有这时，才有所谓政治共同体的身份问题，或是政治忠诚问题。

另一特点是，在近现代国家中公民就等于国民，但在古希腊，即便在民主制的雅典，也不是所有本地出生的人都是公民，公民是一种身份，因此在实践中是歧视性的。女性、儿童和奴隶（包括战俘或自愿卖身为奴者）也统统排除在公民之外，这些人都只是公民的财产。加上上一段说的，外邦人，无论在该城邦居住了多久，也不是，也不会被接受为本城邦的公民。因此，若真想避免被今人误解，当时的公民应直译为“城邦成年男子”。

事实上，公民身份在现代之前的西方社会中一直是一种特权，是在一国管辖范围内某人的高于非公民者的一种身份。在罗马共和国时期，这变得日益清晰，但突出表现在罗马帝国时期。罗马统治者把公民作为其政治治理的一种手段，作为一种特权，有区别地授予那些归顺并忠于罗马的人。甚至也包括一些奴隶，但这些人往往是罗马公民同女奴生育的后代。这些人获得了本来仅有罗马城公民才享有的平等民事法律权利；这些权利可以为他们的后代继承。对于这些归顺并忠于罗马帝国的被征服者来说，这是件好事；但在当时罗马帝国内更多未获得甚至根本就无法获得这一身份的人的眼里，若硬要类比，这类罗马公民反倒相当于抗战时期普通中国人眼中“汉奸”，或是其他时期“买办”罢了。我们必须冷酷而不能太温情地看待“公民”这个概念的历史实践。

公民概念因此从一开始就有两面性。一方面它确实承认所有是公民的人都有权甚至必须以某种方式参与城邦政治，至少在民主制的雅典（但不是在所有希腊城邦国，也不是在雅典的所有时期）如此，这种参与也是平等的。但这又是一种有别于外国人或本国非公民的特权。尽管现代国家的公民资格已大为放宽，普遍化了，但隐含在公民中的这个双重特点一直无法彻底消除。公民相对于其他住民是一种特权，这一点同样是日益显著。今天每个国家，一旦遇到危机，都首先保护自己本国公民。很多国家，例如美国，对住民都有公民、“绿卡”持有者以及非法移民的区分。

从古代一直到现代早期，由于城邦、封建邦国或民族国家都没有什么可供分配的公共资源，因此城邦可能向公民提供的，除了和平或安宁或司法外，并没有其他什么福利。所谓公民权利，除了与义务难以区分的所谓权利外，其他权利大致仅指成年男子个人可以向国王或国家要求保护“生命、自由和财产”，以及近代之后在一些国家可以投票选举。随着欧洲各民族国家之间的政治竞争，更因资本主义带来了国家经济政治实力增长，管理和控制社会的能力增强，18-19世纪起，一些欧洲思想家、政治家对国家、公民以及两者关系开始有了一些新想象。他们开始把一些可归结为与公民的“身份”或“需求”相关的因素当作权利纳入对本国理想宪制的思考。20世纪前期德国最早把福利权纳入了《魏玛宪法》。1930年代为摆脱经济危机，西方国家开始将货币、税收和支付作为经济规制履行管理社会职能的正当手段，以公民福利权为名义，把财富的社会再分配视为政府责任之一，从此开始了一些基于公民需要或身份的社会财富分配，成为一种积极自由的公民权利（entitlement）。但自1980年代之后，由于种种政治和经济的约束，这种基于公民的福利分配即便在英美等国也开始有所衰减。

 

三、村民，国人及其他

只要不是特别矫情古希腊时期各城邦的政治经济社会特点，仅就个人的归宿感和参与度而言，所谓古希腊城邦公民大致相当历史中国某村庄的成年男性村民（通常也是家族成员），或五口之家的家长。他一定是属于某个村庄和家族的，这意味着他对这个村庄和家族有责任和义务，但也会受村庄和家族的保护，当他遇到难处时，可以向、也会向村庄/家族求助；在村落/家族中，受“父慈子孝”和“长幼有序”等原则指导，他也会享有与其身份相当的权益分配，包括在村落/家族中的身份等级。

但古希腊城邦的公民与中国的村民也有一些重要区别。之一是，历史中国的村庄/家族从没实践过民主制，在古希腊至少在某些城邦实行过民主制。中国村民在村落共同体中很少参与管理村落，村落更多是由有威望、明智且公道族长或长辈老人治理的，实际上是一种“长老统治”。区别二是，中国村落之所以这种特点，因为完全以农耕为基础的中国村落通常不可能太大，一般都小于有工商且有更多劳动分工的古希腊城邦；这就导致农耕村落的村民之间有更多血缘关系，而在古希腊城邦公民间血缘关系已大为弱化。区别三，中国的村落从来不构成一个政治体，它只是中国这个超级政治体的最基层的一个部分；古希腊的城邦，即便再小，也是古希腊文明中的一个独立的政治体。

这就决定了，古希腊城邦公民在参与城邦活动就是参与国家的政治活动，而中国的村民，由于长老制，他只能有限程度地参与村里的事务，却几乎永远不可能有效参与那个超级政治体——中国——的政治生活。村民对自己的村落有感觉，利害攸关，休戚与共，自己是其中的一员。但各村大致自给自足，很少经商，也很少成为工匠，除了婚姻，很少有谁会与外村人经常往来。这种生活环境和生存状态，令村民们很难，也没有必要，想象和理解自己属于一个更大更抽象的政治共同体，是其成员之一，负有某种责任。这就像古希腊某个城邦的公民没必要，也无法想象或理解自己是“希腊人”一样，因为当时的希腊是一个文明，也不存在一个名为希腊的政治共同体。由于“皇权不下乡”，在历史中国，除通过地方精英操持的赋税劳役外，皇权与普通农民并没有多少直接可见且经常的互动。生活在王朝统治下，农民会是这个超级政治共同体中“自在的”一员，但他们绝大多数都不可能“自觉”自己与其他遥远的陌生人都属于一个更大的政治共同体——中国，事实上，作为政治体的“中国”概念出现也是相当晚近的。

旁人或后人会视这些普通村民为国人。但这只是旁人对他们的身份追加，便于旁人或后人在某一层面来描述他们。这就如同后人把古希腊各城邦人士，包括曾势不两立的斯巴达和雅典人以及被希腊联军灭了的特洛伊人，都称为“希腊人”一样。这类概括并非被指涉对象的自我感觉或自我定义。在当时的皇权话语中，历史中国的农民可以是“子民”或“臣民”或“小民”或“草民”或“黎民”或“百姓”，却唯独不是“公民”，因为除了缴纳税赋或服兵役外，他们不以也无法以其他方式自觉能动地参与国家政治。

“子民”或“臣民”这类称呼听起来好像很是“矮小挫”；基于当代中国社会发展和改革，很多学人对此有批评，有道理。但是，若真要同古希腊罗马的，而不是现代的，“公民”矫情，“子民”或“臣民”这类概念非但更具包容性，更重要的是它们完全没有与近代之前西方“公民”概念相伴的那种固定的身份等级区分和歧视。虽有皇权色彩，“子民”和“臣民”，却包括了被希腊以及近代西方的“公民”概念排斥的女性、儿童以及一些有色人种，也包括了中国皇权治理疆域内任何归顺和未归顺的人。因为“顺民”意味着有“非顺民”；甚至诸如“反贼”、“国贼”和“奸人”这类概念，也都隐含承认了，王朝力图捉拿予以惩罚的这些人也是国人。这并非只是我对概念的逻辑演绎。最强有力的证据是，在秦王朝的政治讨论中，不断侵扰中原的匈奴人也被视为子民，非但不能滥杀无辜，李斯甚至说要以“父母”官对子民的心态和手段来对待匈奴人。尽管父母官/子民仍不符合现代社会对政府与民众关系的规范理解，但这不是我想论证的。我想论证的至少，历史中国的“子民”和“臣民”概念要比古希腊罗马的“公民”概念更接近现代的“公民”概念，更具普遍性，更多包容性，更少特权意味。而这就足够了！

这些分析主要限于历史中国的农耕区，即中央集权的王朝以郡县州府制治理的地方。但历史上的中国主要是指，却不仅指，中原农耕区，还有“天下”，因此会有“苍生”，这是一个不再与直接的政治管辖相关的概念，与之相近但外延更广阔的还有“生灵”，这两者已相当于今天的“人类命运共同体”甚至“生物共同体”的概念了——中国其实从不缺乏普世概念，也不缺少具有普适性的价值理念！

前面对农耕村落的诸多分析也大致适用于“天下”，适用于非农耕区或边疆地区的百姓黎民。他们也都首先生活在各族群或部落中，有别于农耕村落共同体。其中有些，如草原游牧民族的生活共同体，会比农耕村落共同体规模更大；但相对于国和天下，却仍是小共同体。由于中原王朝有时力量不够，“鞭长莫及”，无法有效管辖这些边陲小共用体；甚至，有些小共同体有时或常常不属于中原王朝管辖，而是自行同其他小共同体一起构成另一政治共同体，作为中原王朝的“敌国”。历史上的匈奴、突厥、乌桓、回鹘、蒙古、女真人等都曾如此。但这还是印证了一点，“就实践而言，人注定是地方性的”。在现代之前，其实任何普通人都不可能直接参与以历代王朝代表的那种超大型的政治共同体的政治生活。他们只能首先生活在小共同体中，作为村落/家族/宗族/部落乃至城市这类小共同体成员；只有当这些小共同体被王朝或王国整合后，并主要是在他人的学术概念或话语体系中，他们才成为某个大型政治共同体的成员，无论是称之为国人还是公民。

这并非中国独有的特点。在西方，当罗马共和国开始扩张后，这个问题就出现了。罗马帝国时期，“人们实际上是两个城邦的公民，即罗马以及他们本土居住点。”美国建国的成文宪法中，对公民的制度安排也是如此：每个人都是双重公民。这种状况在理论上以及在许多法律制度实践上，如司法上，一直持续至今。任何美国人都首先是他选择居住的那个州的公民，同时也是合众国的公民。由于各州对本州公民的法律保护有差别，因此就可以理解，为什么到19世纪末期，随着联邦政府强大起来，美国才出现了依据宪法第十四修正案同等保护条款整合和统一各州同等法律保护的判例。但联邦立法和司法的这类努力，暂且不论是否应当，仍很难令所有美国人都享受完全同等的法律保护。最突出的标志之一，在美国1/3州废除死刑，2/3州以及联邦政府保留死刑。其实这是任何疆域大国国民在社会身份上的必然，或是宿命。

前面提到过，历史中国的绝大多数人无法“自觉”自己与其他遥远的陌生人属于一个更大的政治共同体。在这个绝大多数之外的是“士”或读书人，作为政治文化精英，他们会参与或可能参与王朝政治治理。因此，他们往往有更清晰且自觉的双重成员身份认同：既是生他养他的那个村落共同体（家）的成员，也是他服务的由王朝代表的这个政治共同体（国）的成员。因此，他们就有所谓“家国情怀”，有时也会面临“忠孝不两全”的冲突。在特定维度来看，也还可以说他们还有第三个共同体的成员身份。会同历史和未来的可能参与政治治理的读书人，他们构成了一个既独立于普通国人，在一定程度上也独立于特定王朝的中华文明共同体的成员。除了“为天地立志，为生民立道”（治理国家）的同时，至少某些人往往还自觉或自诩要“为去圣继绝学，为万世开太平。”这有点类似欧洲中世纪的基督教共同体。不同点可以说是，这个中华文明共同体覆盖“天下”，跨越王朝；中世纪欧洲基督教共同体覆盖欧洲，跨越各国。

就此而言，这些读书人是一个自觉的社会阶层。但这个共同体并不只是文化教育或参政的产物，还有国家制度的支持。历代王朝和民间都以正式或非正式制度给这一群体某种优待。如明清两朝都优待“士人”。一个人读书考取生员后，会获得法定特权，国家会月供粮食，免去普通农人必须承担的国家劳役兵役，在政治司法上也有某些许特权。传统政治文化教育也会令其中至少部分读书人，无论身在庙堂还是江湖，多少还是分享了一种自觉。也不是说他们利益完全一致。事实上，他们之间也常有重大分歧，既涉及实在的利益，也可能是深刻的意识形态或学派分歧，有近乎不共戴天的情感纠结。但这种冲突、分歧甚至纠结又注定了他们必须共同戴天，成就了他们以特定形式的相互认同。

概括说来，没有公民概念可以说是历史上农耕中国政治社会治理力量不足的历史遗产。但在这一特定意义上，也可以说，这个“没有”是中国政治权力对其治理对象“国人”或“百姓”的一种特殊构建。但这些分析讨论，对理解公民概念的发生有一定学术意味，有助于不上“大词”“新词”“外来词”的当，却缺乏实践意义。值得实用主义者和经验主义者关切的从来都是那些可能引发实在社会后果的问题。这就是普通人更关心的利益问题，也是创设法律制度予以回应的社会需求。从制度层面来看，因此，更值得分析和讨论的问题会是，没有“公民”概念，对历史中国普通人，在其“自觉”生活的具体村落共同体中作为村民，以及在其“自在”生活的中国政治共同体中作为国人，在分配和享用各种无论有形还是无形的有价值物品，有什么系统影响。不是用个人主义的权利义务话语，而是用一种历史语境化的社群主义视角。因为当时社会并非个人主义的工商社会，而是社群主义的农业社会。

以下两节分别在“国”和“家”的层面予以概括考察。我会涉猎古代思想家的一些言辞，但我懂得言辞有别于社会实践。我会更注意借助历史上一些公认的事实，也借助一些相关但注定不完全的记录，来展示农耕中国的普通人——作为国人以及作为村民——的负担和获益。

 

四、作为国人

自秦汉以后，在统一的农耕中国这个大共同体内，各地民众，虽不是近现代法律上的“公民”，只是国人，但如果较真，可以说还是大致享有了当时社会条件下与现代“公民权”相似的基本权益。尽管肯定不可能完整，我还是具体但粗略勾勒一下：国人究竟普遍享有什么权益。

和平和安宁是百姓作为“国人”——往往限于农耕区——享有的由国家无差别提供的最重要、基本和普遍的公共品。“宁为太平犬，莫作乱离人”道尽了战乱中百姓的痛苦。但这一点和平时期的普通人常常未必自觉。除非经过外患内乱，也很难自觉。长久的和平甚至会令许多人认为这是理所当然，乃至怀疑“帝力于我何有哉”！

从功能上看，这就是对国人生命、自由和财产的最重要、最基本的保护之一。但这是西人的说法。在中国文化中，百姓并不这样概括、理解或表达。在他们看来，甚至至今绝大多数中国人仍如此认为，最重要的是保护了家庭，相对小的家庭。因为，对于不信宗教（在此仅指，对全知全能的唯一神的信仰）的中国百姓来说，家庭几乎是一个人生命全部意义之所在。这一点在中文文献中非常显著，根本不提生命自由财产。由此，我们才能理解诸如杜甫的“三别”（《新婚别》、《无家别》、《垂老别》）在中国社会中的意义；才能理解诸如“家破人亡”，“妻离子散”的真正社会背景永远是战乱，而不是一般的自然灾害，更不是现代的离婚，尽管那也会妻离子散。

和平和安定的另一普遍保证是在农耕地区代表皇权的行政/司法。这些今天我们名之“行政主官”的官员在各地的首要职能其实是裁判各种告诉的纠纷，抓捕并惩罚犯罪，保一方平安，而不是其他什么行政。至少明清时期，这一点很清楚，州县官第一重要的助手是刑名师爷。这一司法在理论上还是允许通天的——为保证国家政令畅通，防止地方各级官吏徇私腐败、相互包庇，历代王朝一直对上诉不设限，可以直接告到京城。也有大量证据表明，只要案件重大，受冤屈的百姓也确实行使了这种“自然权利”。当然，若同现代国家相比，历代王朝为民众提供的这种难说司法或行政的保护很微不足道。但这主要不是因为不为，更多是不能。因为国家财力人力有限，也因为信息有限或不可靠——“清官难断家务事”。但这也会带来一种好处，一种客观上的分权。“皇权不下乡”客观上促成了“齐家”，让村落共同体来更多应对对于广大普通农民最常遭遇的社区内纠纷。

不仅鼓励和表彰父慈子孝、长幼有序和男女有别，对违反者予以制裁，以此来促成村落共同体，历代王朝总体上一直还会，为了更有效的政治治理，以各种方式打击豪门世族势力，促使农民从家口较多的大家庭逐渐变成以五口之家（“户”）为典型的小家庭。这至少始于秦统一之前。商鞅变法就强力推行分户析居奖励农耕的政策，规定“民有二男以上不分异者，倍其赋”“令民父子兄弟同室内息者为禁，”辅之以诸如奖励耕织，禁止私斗等措施，这都促使了家庭的小型化。

“五口之家”的“户”对于百姓意义重大。一个非常重要的社会治理功能就是，可以保证各户税赋的大致公平，即便每户人口数量会有所差别。因此，虽指涉不同，但仅就制度而言，“户”与古希腊限于成年男子的“公民”的功能相似，都是一种勾连“国”（城邦）与“家”的制度。这很有理论意义，也很有实用主义的制度启示；“户”的功能并不限于征收赋税。在中国宋代之前，几乎每一主要王朝建立之初，都会将被抛荒的耕地大致均等分配按“户”分配给无地或少地的农民。在因疆域辽阔，各地自然、地理、经济、社会等条件差别巨大，因此发展注定不平衡的这个农耕大国内，这非常重要。因为国家不可能获得全国性的可比较的大量精细可靠信息，若依据其他单位，在全国各地向民众分配各种利益或责任时就很难保证公平。“五口之家”因此是一个相对便利的用作在全社会分配利益和责任的基本单位，经此，每一代王朝就有可能务实和可行地，让全国各地的每户农家，都享有在当地看来大致相近的“皇恩”，承担在当地看来大致直观公道的税赋劳役。对于大国来说，这个当地是非常重要的，因为就人性而言，每个人都更关心自己受到的对待是否与同自己身边的人“同等”，而不是与某个八竿子打不着的陌生人是否同等。重复一句，“就实践而言，人注定是地方性的。”

也正因此，西周之所以实行“井田制”，秦汉之后重视度量衡统一，首先都与各家各户的赋税公平有关。宋之后，虽不再均田了，但按土地征税，追求的也是当时条件下最可能的赋税公平。清代康雍乾时期的“摊丁入亩”，以及雍正曾尝试但终归失败的“官绅一体纳粮当差”，也都减少了或至少是弱化了部分国人一度享有的特权，客观上趋于让国人尽可能平等分担对于国家的财税责任。

这只勾勒了基于国人身份的，因此是普遍的，收益或负担分配。但在其他一些方面，历代中国王朝，也特别强调按个人的贤能（merits），来分配其他一些有价值的物品，其中最重要是官职、社会地位和荣誉。商鞅变法的奖励耕织、奖励军功就不说了。更重要的是和平年代政治精英的全国性选拔和政治参与，先后采取的选举、察举和科举制度。对官僚的俸禄、晋升和表彰，包括封爵、树碑立传甚至进庙堂等，基本都基于个人贤能和贡献。甚至，由于法定的旌表制度，这种“皇恩浩荡”也会制度化地落到一些平民身上，无论是孝子贤孙，还是贞女节妇，最典型的今天各地可见的各类牌坊，暂且不论在今人眼中这类表彰有无或有何种社会价值。

也确实有极少数看似理应依据个人贤能分配的有价值物品，实际分配是违背平等原则的。但这往往有其他务实的，在当时看来有一定甚至充分正当性的，社会考量。最突出的例子是，隋唐不允许商人子弟参加科举考试；宋初也只破例允许特别优秀的商人子弟参考。但这不是出于恶意，而是其他务实考量，就为切断富与贵的关系。在当时条件下，这种措施的实际效果是“损有余而补不足”。从全社会来看，反倒有利于社会流动性的全社会分享，而非相反。从今天流行的个人权利视角看不公道，但从社群主义的角度来看，这至少不是任性和专断的。

有大量证据支持了上述这一点。最突出表现在历史中国对人才选拔、晋升和使用上一直超越种族、族群或文化群体。选举、察觉和科举都是以农耕文明为基础的精英选拔制度，实践中却一直超越了农耕文化族群，超越了“华”“夷”这些咋看起来很歧视的族群区分，是对天下开放的。在政治忠诚的前提下，历代王朝的政治实践一直非常看重个体的贤能。春秋时期，就有“楚才晋用”的说法，而在当时，楚一直为以晋为典型代表的中原各国视为“南蛮”。后世的例证更是大量。匈奴人金日磾，被汉武帝俘获后，留在宫中培养；多年后，汉武帝临终前竟任命金为辅佐幼主的顾命大臣之一。唐代来华留学的日本人晁衡（阿倍仲麻吕）太学毕业后，参加科举考试，高中进士；此后一直在唐朝任职。100年后，也是在唐朝，又有阿拉伯商人子弟李彦升考中进士。唐代“安史之乱”的罪魁祸首，封疆大吏安禄山、史思明均为胡人（安氏据荣新江是栗特人，史思明是突厥人），但奉命镇压安史之乱的唐朝大将哥舒翰、李光弼和高仙芝分别是西突厥人、契丹人和高句丽人。马可波罗在其游记中自称曾在扬州任官，尽管学界对此有很多争议。明代郑和是信仰伊斯兰教的云南回人，据说祖先来自中亚；还有海瑞，通说也是回族。这类情况无论是在古希腊城邦，还是在近代之前的欧洲民族国家，都是很难想象的。

但我不把这种现象归功于中国没有歧视性的“公民”概念，认为与之毫无关系。“楚才晋用”是春秋战国时期诸侯国之间人才竞争的社会后果。各诸侯国君主与各地政治文化精英之间的双向竞争和选择，令双方趋于关注意气相投。渴望精英的君主自然会关心政治忠诚，在此基础上，他更关注应聘者的才能和合用，不在意他们的国别身份。想当年，为能尽快得到韩非，秦始皇竟然下令进攻韩国。渴望找到明主和知己的精英也更关心如何实现自己的政治抱负，也就不在意招聘者的身份。后代的例子则进一步表明，在多元一体的大一统条件下，由于没有政治竞争对手，国家确实可以不在意族群或民族身份。

另一个重要因素是，在一个注定有各族群的广阔疆域内，在古代，政府不可能有能力，基于政治法律身份认同来实行区别对待/歧视（discrimination）；成本太高，也就没必要自寻麻烦了。这也令人们很难产生明确、自觉和持久的身份认同，无论是公民身份，还是族群身份。支持这一判断的例证之一是中国开封犹太人。在欧洲各国，犹太人即便成了某国公民，也会因基于宗教、种族、民族、文化和经济原因的长期社会歧视，只能抱团取暖，坚守犹太文化。但宋代来到中国开封的犹太人，却在这个没有公民概念的社会中完全同化了，即便明代皇帝曾立碑要求开封犹太人一定要保持其祖先的文化传统！犹太人如此完全融入其居住地的文化，在世界各地，这或许是独一无二！

有大量负面的证据！历史上——直到近现代——中国普通人一直缺乏国家观念。与有可能参与治国，会走出故乡、遭遇文化差异的政治文化精英不一样，普通中国人，农民，除非因战乱背井离乡，在本乡本土从不会遇到文化认同问题。公民概念在他们的日常生活中没有任何意义。他们只需要社区家园认同，没必要想象诸如国家这样的政治共同体。国人只是别人对他们的称呼。他/她们的生活世界始终是很小的农耕村落，界定其边界的是陌生人。这些陌生人可以是外国人，但也完全可以是甚至更多是外乡人或外地人，即一切他的生活共同体以外的人。他们有能力察知不同外人间的差别，文化的、种族的、民族的、地域的或方言的等等；但他们不觉得有必要，这些区分对他们有实在意义。我们有能力辨认星座，但我们通常还是不会去辨认——分类在不同程度上一定都源自有用。对于农耕中国的普通人来说，真有意义的区分是熟人（扩展一点则会包括同乡或朋友）与外人，好人与坏人，危险的人或安全的人，可以放心的人与应提防的人等，不会是公民与非公民。

对家乡故园的认同因此从一开始就会湮灭普通农民对国家的想象，自然也就会湮灭对国家的认同。这就可以解说，在中国历史上，“亡国”只会令官员和知识分子痛心疾首，痛不欲生。“隔江犹唱后庭花”的商女真的“不知亡国恨”的，杜牧的表情错了！《马关条约》割让台湾给日本，“四万万人齐下泪”，也就是谭嗣同的想象。这种所谓的愚昧状况直到近代在普通中国人中也是常态。但这并不是一种道德的或智识的缺陷，而是历史中国特定社会组织结构的产物。标志现代中国开始的“五四”是爱国学生的运动，随后的参与者，有爱国市民、爱国工人、爱国工商界人士，但何曾有爱国农民。甚至这个词组听起来就不伦不类。抗日战争时期，伪军总数远远超过了日本侵略军总数。这些伪军在法律上都是中国人，几乎全都出自农家，但他们都是不知道国家认同的中国人。

 

五、作为村民

还必须考察普通百姓作为村落共同体的成员能从村落获得些什么，是否基本公平和合理。

这对百姓来说更重要。村落共同体内的分配往往更具体，更直观，更实在。普通农人在此朝夕相处，通常有血缘亲缘关系（家族或宗族），相互知根知底，相关规矩也大都是从祖上传下来的，涉及的往往是非常具体实在的利益。在这种情况下，人们的“权利意识”或“平等意识”或“嫉妒心”都一定更强。其中的道理是，我们不会同巴菲特或非洲灾民或马云或青海牧民比收入，甚至都不会同毕业多年的同学比，但时不时就会同周围的尤其是同年入职的同事比。因此，孔子当年就告诫“有国有家者，不患寡而患不均”，他说的“国”和“家”分别是春秋时期诸侯的国和卿大夫的家，是有一定血缘基础的地方性或村落共同体，是熟人群体。

一旦落实到村落，一方面，我们首先会发现，这里的利益分配和保护机制确实与由公民组成的城邦显著不同。最大的不同是，在古希腊的城邦内，尽管公民相对于非公民是一种特权，公民中有穷人和贵族的区别，但在许多尽管不是在一切问题上，公民是平等的。但在村落共同体中，血缘是构成村落共同体的基础，由于辈分不同，由于长幼不同，这就令村民相互之间是不平等的，没法平等，甚至也不能平等。

但并非所有的不平等就是不公平，相反在村落中，这种不平等是可以理解的，甚至是必须的。例如，在国家的眼中，我们和父母都是国民，是平等的；但在家中，我们和父母有代际区别。因此，在家庭和血缘群体内部，许多问题的处置应对就不可能仅仅基于个人权利。在农耕村落（血缘）共同体中，最基本的原则就是父慈子孝、兄弟间长幼有序以及男女有别；利益和责任的分配往往甚至更多依据这些原则，而不只是平等的原则。事实上，在任何可能持续存在下去的最公平的现代政治社会中，罗尔斯就曾雄辩证明，除平等原则外，一定要有差别原则。

就村落而言，父慈子孝非但有利于抚养后代，也有利于儿子赡养老人，包括父母。父慈本身也有利于母亲，这客观上会分担母亲抚育后代的责任。父慈子孝强调的是父子之间其实是两代人之间的双向责任和义务，但除《北齐律》以及后代法律都把“不孝”列入十项重罪外，在各地的村落共同体形成的礼俗，包括地方舆论和家族规矩，也都趋于更注意谴责和惩罚“子不孝”。这其中的道理就是，用村落社区舆论来迫使儿子报答父母的养育之恩。但是，“恩”并非权利义务。

除世代之间外，村落（尤其是同姓村落）同辈人的关系也与城邦共同体中公民间的关系不同。村落同辈人的关系是一种真实的或拟制的兄弟关系，指导性原则因此是长幼有序，即在同辈人中按年龄长幼，以广义的兄弟名义，来分配利益和责任。以年龄为序消除了一切可能的人为操纵，从一开始就为在村落同辈人分配收益和负担提供了众所周知的制度预期，一种看得见的正义，这不能消除也会减轻利益争夺对同辈兄弟情谊的侵蚀。军功爵位由长子继承，这往往会令其他儿子不满，但这绝不是父亲的偏心，也不是兄长捣鬼，即便无法消除不满，也只能认命，会减少一些怨言和冲突。一旦被接受为规矩，相应利益的分配就大为简化，甚至可能出现“孔融让梨”。因此，长幼有序会增强村落的凝聚力，增强家族家庭的凝聚力。由于减少了利益分配中的内耗和扯皮，从理论上看每个人也都能从中有所获利。

男女有别，其实也有助于稳定巩固了夫妻和家庭，平衡双方的利益和责任。由于当时的生产力水平和社会组织方式的种种自然限制，总体而言，许多制度即便有道理，也对女性更为不利，女性往往付出更多。但历史中国村落共同体的许多具体原则和制度实践还是对这类不公有所校正或弥补。夫妻关系上，一方面为保证丈夫的亲权，在村落家庭中坚持男权主导，夫唱妇随，原则上允许丈夫基于七种理由之一单方面离异抛弃妻子，即“七出”；但另一方面村落社会又以“夫义妇节”，“糟糠之妻不下堂”，“母以子贵”等各种理由和制度来保护妻子的既得利益；甚至直接以“三不去”等普遍制度来限制“七出”。事实上，几乎完全废了“七出”。

上面的勾勒已显示历史中国的村落就是一个社群主义共同体。这种社群主义实践在村落社区的血缘群体成员之间保持了大致公平，但这又为系统地歧视外来人创造条件。只是外来男子几乎没有可能进入并长期生活在某个陌生村落，只有入赘从妻居的男子会在村落中遭受歧视。但由于这种歧视众所周知，自古如此，除非因家贫，实在迫不得已，很少会有男子选择入赘；就此而言，也并非剥夺了他的利弊比较和选择。

这种社群主义实践也会影响国家制度的实践后果。上一节就提到，历代王朝往往会依据个人贤能向普通百姓分配荣誉和地位，“旌表”；但在村落共同体中，这种荣誉事实上往往由家庭或社区分享。无论是立牌坊，树碑立传，爵位继承，甚或边疆治理中世代继承的土官职如土司，最初都是针对特定个人的，但在地方社会实践中却可能变成社区或家庭的财产或荣光。这种“光宗耀祖”或今天的“荣誉属于集体”的传统在中国社会非常强大。直至今日，日常生活中仍然常听见，诸如“你生了个好儿子（或女儿）”这类赞扬。这种赞扬常常会令强调个人权利和产权明晰的西方人困惑：这究竟是在赞扬谁呢 是“你”还是你“儿子/女儿”。但在中国，即便最极端的个人主义者，只要不是装睡，都能明白这话的意思。

又如，隋唐后历代王朝的政治精英选拔一直是关注和考察个体，但在许多——如果不是一切——普通农耕家庭中，在许多村落共同体中，精英人才的选拔培养往往是家庭本位甚至家族本位的。一家若有多个男孩，父母通常仅选择其中某个他们认为更适合读书的孩子，让他专心读书，其他男孩则会早早从事农耕或其他。因此，尽管国家是把参政的机会平等分配给或赋予了每个男孩，但从一开始就不是所有男孩都能获得平等科举入仕的机会，这个机会事实上是由家长分配的。就此而言，我们很难说，一个男子入仕或务农是他个人的选择。有时，许多贫寒子弟真的是靠着整个家族（村落）的支持才完成了学业，成就了自己；并“光宗耀祖”了。

这种社群本位的实践在历史中国有足够合理性。一家兄弟几个人人天资聪颖，热爱并适合从学从政，这种概率肯定有，但总体较少。就绝大多数农耕家庭来说，也未必有雄厚经济实力供养每个男孩求学；即便有，父母也会有分散投资风险的考量，即希望通过混合投资来确保稳定的收益。从社会层面看，即便一家几个男孩都“学而优则仕”，也是美谈，但这客观上会挤压他人或其他地方的人的参政机会，不利于大国精英政治中必须兼顾的地方“代表”因素。此外，家庭和家族中“一荣俱荣”“知恩图报”的实践，在一定程度上，会弥补在家庭社群本位下利益受损的成员。

还必须注意，现代社会确实强调个人本位，直接主张公民的个人权利，但个人本位并非无条件的最佳选项。个人本位的分配不一定总是可行的，即便可行，也未必社会后果总是最佳。一旦理解了这一点，如果眼光犀利，就会发现，就社会分配的实践意义来看，古希腊城邦的“公民”就并非一个人，其功能大致与农耕中国的“户”相当，公民就是“户”的代表，相当于家长。在国家和社会都不可能完全基于个体来分配责任或权益之际，让“家长”或“公民”来代表那些无法自我代表的个体，典型如未成年的孩子，其实是更务实的做法。并且这一点也并不只属于过去。家庭本位，即便在今天，有时，仍可能是一个比个人本位更便利或更恰当的利益分配单位。最典型的例证是，在当今西方发达国家个人所得税的征收。已婚或/和有孩子都会令政府给予纳税者更高额度的税收豁免；其他福利的分配也会适度考虑家庭因素。即便在最为个人主义的商业活动中，我们也常常看到，厂商会对家庭消费打折扣，借此来促销。理论世界中逻辑最强有力且严谨自洽的信条，如个人权利，一旦进入真实世界，就会有例外。出于公平、效率的务实考量，每个共同体都会在不同问题上，选择最有利于实现其认为合适目标的权益和责任分配单位，无论是个人、家庭还是其他。

以上分析会令我们理解历史中国，之所以常常以家庭本位，或是以村落家族为本位，一定不是因为什么抽象的文化，更可能因为，历史上的农耕中国最基层的社会共同体是村落，最基本的生产生活单位/企业就是小家庭或“户”。这个社会现实，至少在许多问题上，令以家庭或家族为本位更为便利。不顾经济社会语境的强调个人权利也许会改善某些个体，但可能令社会或群体的结果更糟。

看到了这一点，就可以预见，当基于个体分配利益更合理时，我们可以预见，在历史中国的农耕村落中或家庭内，基于个体的公正或情理考量也会在一些社会实践中凸显出来甚至占据主导地位。这突出表现在继承上。诸如爵位这种符号利益，对于整个家庭或家族很重要，但因为无法分割，因此会基于长幼有序的原则由长子继承。但在家庭土地房屋等不动产和动产的继承上，当有几个儿子时，中国农村普遍采取的是严格的同等份额继承制，就不是长子继承制。在财产继承中，女儿被排除了，但这也并非出于父母有意歧视女儿，只因农耕时代从夫居的外婚制令不动产继承的不可能，令许多动产——如大宗家具甚或粮食或牲畜——可以继承但会非常不效率，以及外嫁的女儿赡养父母的不可能。在微观上看，基于个人权利的视角，这种继承制明显对女儿不利，但由于整个中国农耕区统一且普遍实践女儿不继承父母财产的规则，因此从全社会来看，这并不对女性构成社会层面的歧视。事实上，完全可以视这种继承制度安排为一种全社会层面的财产交换。即每个年轻女性在外嫁时都以放弃继承自己父母的财产来换取自己丈夫继承其父母更多的财产，从而使每个年轻女性将组建的那个小家庭实际拥有的财产并没有太大差异。从宏观视角看，这是一个有效勾连和整合小共同体与更大社会共同体的分配制度。

 

六、结语

以上仅仅是勾勒，没追求完整、全面或典型，因为不可能。洞中窥豹，我只希望让读者品尝一下，在一个传统农耕大国，普通人在“家”“国”这两个共同体作为国人和村民可能的境遇，并不试图评判其优劣或善恶。评判、议论和感慨其实很容易，但靠谱不容易，只有当有现实可能的替代时，评判、议论和感慨才有意义。“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”。真实的权利永远具体，并非订一份宪章、发一个宣言或来一番思考本身就可能提供的。

尽管都有历史记录为根据，但我对上面的分析、勾勒和重述都有足够警惕。没有公民概念，历史中国没有基于公民或族群或种族等制度化的区别对待/歧视，但这并不意味在社会层面中国人早早就实践了孔子“四海之内皆兄弟也”的愿景。恰恰相反，农耕村落小共同体塑造的社区认同感更强，更多熟人和外人区分，会自觉不自觉地用一切可能获得的信息——例如口音、衣着等——来识别熟人和外人。“胳膊肘向里拐”这种民间格言的广泛流传，非但表明中国人认为这类基于内外的歧视天经地义，更重要的是隐含地认为这种歧视不可也不应改变。但这也不意味着对这些特点可以给出统一的“政治正确的”道德评判，因为没有人能在历史社会语境之外找到一个绝对坚实的立场。我在此能说的只是，无论好坏，这表明，古代中国普通人几乎只有地方的甚至村落的认同，与国家政治法律无关。

但本文的真正要点是，公民缺失不必然构成宪制残缺，这就是历史中国一系列地理、政治和社会条件打造的中国宪制常规。有或没有公民概念，事实上，都不能令当时生活在这片土地上的普通国人的日常生活，相对于他们可能相遇的其他人，有什么意义重大的变化。他们不会因为是公民，就能从国家那里获得额外的权益，但也不会因不是公民，就无法享用这块土地上的和平安宁，行政司法，或不被允许参与科举或出任官员。事实上，真要在这片疆域上建立一种基于公民概念的政治社会区别对待的制度是不可能的，不可能不是因为历史中国的国人反对歧视，而是歧视的成本太高昂了。在社会生活层面，公民概念有无对普通人也没有什么影响，既不可能缩小，也不可能扩大两个熟人或两个陌生人之间既有的心理距离和信任。一个没用的概念从一开始就不会发生；即便当初曾因有用发生过，也会因后来无用而被废弃，或是被挪作他用。公民概念在欧洲中世纪就有过这一悲惨经历。

还有两点更深的寓意。首先，没有公民或公民权利、个人权利乃至人权的概念或语词，一个社会，甚至任何社会，都不会因此就真的就不讲道理，不公正了，人们就不知道为“为权利而斗争”了。人若受到伤害或不公，一定会有报复本能，无论是诉诸法律还是诉诸复仇。春秋时代许多文献中都有这类讨论，究竟该“犯而不校”、“以德报怨”还是“以直报怨” 最后被普遍接受的是后者。后代诉诸政府或司法其实只是找到了一种总体看来更为便捷可靠且风险较小的方式。之所以如此，就因为人性，用霍姆斯的话来说“即便一只狗也能区分，自己被人踢了一脚，还是它把人绊了一下”。换言之，权利感是一种本能，它不是语词的产物，而是不同时代的人可以用它来创造各种语词，各种话语。平等感也是如此。这意味着，有没有公民话语，有没有这种启蒙，很可能是多余的，很可能是现代学人误解了，或是他们被语词忽悠了，真以为说出了一个新词，发出一点声响，就会如同上帝那样：“光，于是有了光”。

与此相关的另一点则是，即便没有公民、公民权利或个人权利之类的概念，一个共同体，无论大小，也一定会遇到这类麻烦，自然也就必须以某种制度方式应对回答这类麻烦，这些争议。推动这些宪制性制度安排的并不是人们的善良或仁爱或博爱，而就是孔子点透的那个道理：“有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫，和无寡，安无倾。”如果这些麻烦事成天就在人们身边折腾，社会不安宁，甚至有更大的风险，怎么可能听之任之，长期没人管呢 

但紧跟而来的问题则是，如果——按照经济学的原理——相对于人们的欲望来说，资源稀缺是绝对的，那么我们或许还应理解，孔子对他看到的这么重大的问题，为什么仅仅给了个告诫，没给答案，没给路线图，甚至没给一点解决的提示。或许，这隐含的是：这个不均和不安的问题将永远纠缠人类，无论什么样的宪制安排！孔子的心也许是哇凉哇凉的！

因此，我结论认为，虽没有公民概念，但无论在国家政治共同体层面，还是在村落共同体层面，历史中国对无论作为国人还是作为村民的普通中国人都不存在系统性社会分配不公。这个说法是节制的，其实也承认，在农耕中国，个别的，偶发的，非系统的不公一定存在，长期存在，值得认真对待。但这种不公任何社会都难以消除。这个世界本身从来没有允诺，也不可能令，一切有价值的物品，无论金钱、地位、环境，还是配偶或孩子，的社会分配都将平等和统一，无需个人努力，没有幸运或不幸；也从没允诺每个人的天赋，无论智力、体力、身材、相貌、性格乃至寿命长短，都将相同。即便有公民概念，即便有基于个人权利的制度，也不可能防止，甚至未必真能减少人类的这类幸运或不幸。应当记注，合众国当年的宪法文本曾纳入了公民，其结果却是系统拒绝了黑人作为美国人/公民的资格。

所有上述分析都没打算让读者接受或信服。除了目前法学界占主导地位的是“为权利而斗争”这种公民/个人权利话语外，更因为，智识讨论最多只能说服没有利害关系的人，不可能战胜利益或偏好。因此留给我的选项很有限。只是，如果上文的梳理能令思想开放的读者觉得有点道理，有或没有“公民”，都不是历史中国的一个宪制错误或欠缺，无论在智力上还是道德上，我就满意了。

『问题』

从社会视角看，经济交往除了各方互利外，一定有构建共同体的宪制意义。利益的交往和交换，不但会将许多全然陌生的人走到一起，即便是你争我夺、勾心斗角，也必须相互合作、互利共赢。更重要的是，由于任何经济交往中都必定伴随了社会、文化甚或政治的因素或维度，无论交易者或当事人是否追求甚至自觉，都具有社会和文化的整合功能。“丝绸之路”在今人的记忆中并不只是商旅或货品，而是文化的交流。北京秀水街当年的摊贩，也许仅有初中文化，但为招徕顾客，也学会了流利的“英哥利希”。如果说偶然的一次交易还可能依仗个人智力和强力，甚至包括欺骗和暴力；但成规模且持久的交易一定会形成制度，正式的或/和非正式的，出现相对稳定的格局，会融合并整合不同群体、不同地方的人们。经济往来因此对大国构成/宪制的影响就如水滴石穿，潜移默化，持久而深远。“经世济民”非但不亚于“武功”，而且——很对不起自由主义经济学——就是对全社会普通人的一种“文治”或规训。

对于国家来说，经济可不限于财政税收。在中国，历代王朝，只要可能，总有朝廷直接、间接从事的许多经济活动，包括对经济的管理规制。其中有许多，非但为历代坚持和继续，更因其对于整合和结构中国的无可替代的制度功能，是政治的，却也完全可以称之为经济宪制。

一般说来，对一朝一代的政治经济军事的强盛和安定不可或缺的经济制度，就可以说有宪制意义；若开风气之先，并为后世延续，则肯定是。春秋时鲁国的“初税亩”，战国时秦商鞅奖励耕织的众多制度，秦始皇统一货币和统一度量衡等，汉代的盐铁官营，唐代“租庸调”，宋代“熙宁变法”，明朝张居正的“一条鞭法”，清雍正的摊丁入亩，乃至晚清的“洋务运动”等，都有候选资格。甚至也不仅以成败论英雄，无论时人或后人的褒贬。例如，有些被今日学者视为弊政的，如所谓的“黄宗羲定理”，即因杂税丛生而并税、并税改革后又引发新的杂税丛生现象。但若置于一个王朝数百年的大历史视野中，这种所谓“不完全财政”，可以说就是农耕中国演化出来的非正式制度之一。若不从纳税人或从稳定制度预期来看，只是从国家及其治理制度演化变迁的学理看，这一制度实践的意义并不糟糕。这种现象或制度是必然的，甚至是必须的，其发生伴随着农耕中国的经济发展，推动着国家能力的扩展，不断重塑了历史中国的国家制度。只要不把制度或宪制过度神化，视其为人类努力追求的历史终点或万能的大神，那么仅因“不完全财政”的反复出现，及其隐含的政治社会功能，或可以承认其宪制的候选资格。甚至，“黄宗羲定律”是任何较长时段存在之国家税收制度演变的规律，因为怎么可能“天不变，道亦不变”，制度可以一劳永逸 

若着眼于对国家构成/宪制的贡献，有些经济制度或举措，如赋税本身，对每一朝代对每个国家都很重要，却难说对历史中国的如此构成特别紧要。下一节甚至会分析为什么土地私有制对于古代中国不具有宪制意义，而小农经济具有。之前我讨论过度量衡，则由于其对农耕中国赋税制度以及对历朝政治的塑造，特别是减少了税收的专断和任性，则足以称为宪制。有些措施即便对某一朝意义重大，对历史中国却无关紧要，至少在我这里，算不上宪制。如王莽的经济改革。清雍正年间（1726年）试图推行的“官绅一体当差一体纳粮”，仅就社会意义而言，也算重大。但这与历史中国的构成，无论是国家统一、民族融合或疆域拓展均无关，起码不确定。此外，我还不想把这个论题攒成一本重要经济制度的流水账，必须大量省略。我甚至省略了商鞅变法的“奖励耕织”等；因为套用孟德斯鸠对罗马法的评论，那更多是用来创造一代中国——强秦——的制度，却算不上整合构成历史中国的制度。

本文集中关注历代王朝对有关全国的经济事务之干预。但也别急着就开骂，这只是本文焦点，不是本文论点。我知道：“若不能证明结果好（good），国家干预就很坏（evil）。”但这个标准只是看似自由主义，其实是实用主义和功能主义的。我将集中论证，为什么中国历代王朝会坚持干预具有全国意义的经济事务，促成和便利人财物和信息在农耕大国各地的流动和配置。即便从一时一地来看，或仅从经济层面看，这种干预未必效率或合理，但历史地看，却有利于这个农耕大国的构成甚至存在。这些国家干预，与国家强加的度量衡统一很相似，可以说是在为整个历史中国提供公共品，因此，具有宪制意义。

但要理解这一点，首先必须理解历史中国的小农经济及其特点。因为它——

『既是宪制基础，也是宪制难题』

小农经济在历史中国社会是中原及其周边地区最普遍和最基本的经济组织。但这未必是春秋战国时期诸如“初税亩”这类土地私有制变革的产物。根据是，一直为儒家赞扬的井田制，即由八户耕作一“囲”田，这既有血缘氏族“公有制”的痕迹，但井田的具体耕作和收获却是一家一户的。至少在这里，所有制的意义并不那么重要。促成小农经济的最强大力量可能是生产效率。精耕细作的小农经济，从历史中国的农耕来看，一直是产出最高和最有效率的企业。小农不仅最大化了土地与各种资源要素组合产出的农耕作物，还最大化了小农家庭可能产出的其他各种社会福利，包括“父慈子孝”“兄友弟悌”“夫义妇节”等。费孝通说中国的“家”是个事业，道理就在此。由于效率，小农经济就不仅在中原及其周边农耕区是最基本的经济组织形态，而且向北部西部周边，但尤其是向整个南方地区传播开了，尽管这些地区的地理、地形和气候与黄河中下游地区差别已经很大。

这种社会基本生产生活单位的“大同”有利于中原政治文明的发生和分享，但这也影响了疆域大国的中国构成。比较容易通过军事力量来统一近乎一盘散沙的小农，创设一代王朝。但都面临父子、兄弟和男女（夫妇）三大问题，因此遍布各地的由小农构成村落结构有超越性，超越了各地的地理、地形、气候和农作物。家族村落社区成了中国的最基层组织，可以化解大量纠纷，还可应对部分村落或家族之间的纠纷，无需国家正式制度的过多介入，大大节省了国家治理费用。令大国治理俭省且理性，这本身是小农经济对中国的宪制贡献。

小农经济还从其他方面便利并塑造了一国政治制度。例如，小农的“五口之家”便利了以“户”为基本单位来分配和征收赋税徭役。这不仅有关政治治理的便利和效率，更重要的是这有关村落内以及村落之间的“均”（公平），间接地也就有关“安”——社会安定。在一个因疆域辽阔各地自然、地理、经济、社会等条件差别巨大、发展注定不平衡的疆域大国内，国家不可能获得可全国比较的大量精细可靠的信息，因此，借助小农的“户”，每一代王朝就可能让位于全国各地根本无法比较税赋负担的各个小农家庭承担起，至少在当地看来，基本公道的税赋。尤其是在量衡器制作和统一并普遍使用之前，很难想象，还有其他什么更基础的制度可以实践公平分配负担。即便有了量衡制度之后，在劳役兵役问题上，按小农家庭来摊派，也会比按每家的耕地面积、可能/实际的财富收入或劳动力（成年男子）的数量摊派，更务实可行，直观公平。以五口之家为基准，国家税赋劳役摊派都有了底限，这甚至不只是相对公平了。否则，在中国这样的农耕大国分派赋税徭役会更难，即便官员本人清廉，即便政府奉行亲民或休养生息的政策，在民众眼里也是任性和专断的。由于兼顾了当时当地的公正和便利，这就提高了国家治理上的效率。

若同欧洲中世纪的农村比较，中国小农经济的另一特点是，虽然大量依赖家族血缘群体的组织和规矩（“家法”“门风”），因此可以说中国农民个体“不自由”，但相比起来，在经济、政治和社会地位上，中国农民显然比欧洲中世纪封建领主制或农奴制或庄园制中的农民或农奴更自由、更独立。最显著的证据是，在古代农耕中国，较之现代之前的欧洲，有更高社会流动性。当然，生于斯死于斯的小农不享有市民的“迁徙自由”，但故土难离，对于小农而言，“背井离乡”的自由意味着灾难或是惩罚。由于大量的自耕农，同欧洲中世纪相比，除魏晋时期外，中国历史上基本上没有持久的豪门贵族，这大大弱化了地方割据的可能，便利了中央集权的政治整合和治理。同欧洲相比，中国明显更少战乱，尤其是在中原核心地区。

如果上述分析成立，那么当年鲁国的“初税亩”这类制度变革的最大意义未必是土地产权私有，鼓励了农耕，若从科斯的制度经济学视角看，会同李悝、商鞅变法时奖励耕织、鼓励小家庭的激励措施，初税亩的最大贡献或许是创造了小农家庭这种当时最有效率的“企业”。这是内在于农耕中国的一种制度结构。在当时科技、社会和自然地理条件下，它在经济上生动有力，产出高效，在社会组织和意识形态上也与历代中原王朝的政治治理契合。

由此可以理解在唐中期采取“两税法”之前，历代为什么一直强调抑制土地兼并。土地兼并固然会形成大地产，但是由于科学技术有限，大地产并不会引发农业的革命或进步，只会引发租佃，农业生产效率不大可能有多少提高，甚至就是不会提高。兼并还会让大批自耕农破产，他们不可能转移到其他产业中去，只能变成佃农。变成佃农后，地租率提高，加之高利贷，农民就可能逃亡或沦为奴婢。基于“户”的国家税源就会减少。若把缺失的税赋强加在其他农民身上，就会导致其他农民破产。因此，尽管抑制兼并不符合市场经济“交相利”的原则，但其最大制度好处就是保护了自给自足的小农，降低了因农民失地可能引发的社会动荡，以及保证了国家的税源。因此，长期作为国策的“重农抑商”，不大可能真的因为朝廷担心商人“富可敌国”，或官商勾结政治腐败，最不可能因为儒家“重义轻利”。最重要的考量是现实政治：商业吞噬大量自给自足的小农，引发社会分层分化，导社会贫富差别悬殊，激化社会矛盾，引发社会动荡，导致王朝更替。就此而言，抑制兼并和重农抑商，为何是历史中国巩固王朝经济基础的基本方略。

尽管有这种种制度好处，但同商业贸易经济相比，自给自足的小农经济无论是作为经济制度，还是社会的组织制度和文化制度，都不会趋向，事实上是很不利于，统一的疆域大国的构成。甚至无数小农就没法想象一个大国。老子的“小国寡民”与儒家的“天下大同”，看似差别巨大，其实是一致的；后者不过是把无数同质的小农家庭和村落摊大饼似地一路展开，却无法有机整合，无力构成一个政治社会文化的想象共同体。这种状况既无力抵御外敌，也很难应对内部分裂，很难提供小农经济需要的长期的和平与安定。这就是历史中国小农经济的制度悖论：小农经济要求有中央集权的疆域大国的制度支持，但小农经济自身不趋向形成这样的疆域大国。

理解了这一点，就可以理解，历代中国王朝为何会采取一些重大的经济措施和制度来弱化或平衡或对冲小农经济不利大国构成的弱点。一些自由主义经济学家说，只有“自生自发的秩序”才好，才会演化出不断“扩展的秩序”。但这个命题是悖谬的！若真矫情起来，政府和政府干预不是从社会内部自生自发出来的。难道历史错了 ！只要必须，且能力和财力许可，中国历代王朝都曾不同程度地或以不同规模规划、组织、实施了一些有关国计民生的重大经济活动，直至以举国之力前赴后继地长期投资建设那些在当时的想象中具有全国性战略意义的国家工程。这些实践或制度措施有些显然是“功在当代，利在千秋”，甚至何止千秋——想想都江堰，或是秦统一度量衡，那可都是两千秋以上了！当然，有些建设对当时某些民众收益很少，更多是苦难，甚至很多苦难，如修长城对于类似传说中孟姜女似的人物；有些即便后人以同情理解的态度看，也断然错了，纯粹是劳民伤财，如王莽变法的某些措施。但无论利弊如何，是否符合某些宪法学者或经济学者的理想或规范，就整体而言，历代王朝介入和干预经济往往出于对农耕中国整体的深刻关切，许多措施确实就是在经济层面构成历史中国或有助于构成疆域大国的“必要之法”或“无奈之举”（law of necessity），其实同一个意思。因为许多时候，决策都涉及一个关键变量：“长期看来，我们都完了。”人类常常等不及一个效率的市场：他们首先得能活到那一刻，有时人们甚至就希望能活过这一刻！

『国家主导的超级基础建设』

在历史中国，最突出的国家干预是国家主导的大型建设工程。这无疑是历史中国的宪制传统。早就有西方学者注意到中国政治的这一特点，典型例证就是在中国流行甚广并被广为接受的魏特夫的东方专制主义理论：大国的水利建设要求并导致了东方专制主义。这个理论的结论在我看来是错的，是理论抽象概括的错误。但换成一个更一般的命题，就会发现，其所言不过是，统治者必须关注并有能力处理那些超越当时普通人想象力和行动力的跨地域重大问题。黄河是条大河，影响面很广，因此统治者必须动员更广大地区的民众协作治理。在传统农耕社会，这个影响广泛的决策，以及决策的推进，只能是专断、独断和决断。但这与专制无关，只是与黄河治理的决策和实施的成本有关。只有当有替代性的决策和决策推进方式之际，才能用专制或民主这类概念来定性某一决策及其实施。

但粗略看来，在包括古希腊、罗马在内的各古代文明中，历史中国在工程建设上确实是唯一早早就显著了国家主义传统的文明。看看古代各大文明的所谓建筑奇观，从金字塔到巴比伦空中花园，从古罗马竞技场到泰姬陵，尽管恢弘壮观，令人赞叹，却完全看不出这些伟大建筑对于当时当地的普通民众有什么经济社会的实用价值。即便看来最实用的亚历山大灯塔，也最多只是令东地中海的贸易商或周边部分民众——少数人——获益；古罗马城的市政道路减少，包括令人叹为观止“有良心的下水道”，那也只是令罗马市民获益。这怎么能同诸如大禹治水或万里长城或大运河那样的工程建设相比 都江堰恐怕也羞于与之为伍！这些工程都曾持久有助于历史中国的构成和拓展，有益于至少几十万甚至上百万平方公里内世世代代的广大民众。

不是说古代中国统治者更关心民众，即便儒家确实有民贵君轻的教诲。我是记得周幽王“烽火戏诸侯”的，也记得秦始皇陵，以及“汉皇多年思倾国”。但在全球视野中，我发现几乎只有古代中国王朝对这类超级国家工程建设的特别关注，当然塑造这类国家关注的并不全是或主要不是个人因素，而是社会因素：农耕大国的治理压力迫使中国统治者必须关注和应对那些在小国——即便同样农耕立国——不会发生、无法想象的国计民生问题。但也不能因此，真就低估中国古人的追求和努力，惊人的想象力和执行力，惊人的吃苦耐劳。因为若仅看地形，印度次大陆人民要防御自亚历山大大帝之后一次次外族南侵，太容易了，只需封住其西北的开伯尔山口（Khyber Pass）即可，那是中亚通往南亚的唯一通道。这工程量，最多也就一个山海关长城的工程量。但就是不曾有过一次，哪怕是尝试。

先说治理黄河。在中国，这从来都是由国家挑头，也只能由国家挑头的一个建设项目，是跨地域的大型水利工程。动因也不因为这里是中华文明的故乡，这说法太虚了。实在的就因为这里的气候和土地都适宜大面积农耕，而黄河的旱涝或可能与之相伴的蝗灾对农耕都威胁太大，威胁百姓衣食，也威胁王朝的财政税收入乃至国力。因此，从大禹治水开始，水利建设一直是后世历代中央和地方政府的核心关注之一。春秋时期管仲强调：“善为国者，必先除其五害……五害之属，水为最大。”他筹划齐桓公做的大事之一就是与黄河中下游各诸侯订立盟约，修水利，防水患，不准“以邻为壑”。西汉之后，中央政府专设“河堤使者”“河堤谒者”等官职，沿黄河各郡县首长都有防守河堤之职责，中央也有高层级专职官员负责黄河的统一和大规模治理。汉武帝还曾亲率臣僚到现场参加黄河堵口。更大规模的治理，如东汉时王景修汴渠，动用劳工数十万，修建了从郑州荥阳直达山东黄河入海口长达千余里的黄河大堤，稳定了决口长达58年的黄河河床，河、汴分流，黄泛区重新变成了良田。在此后八百年间，黄河没有改道，这就是当地人民的一个福祉。

其实中国历代，各地方，只要可能，都会推进诸如此类的区域或地区性水利工程。仅在战国时期，司马迁记载过的就有，公元前422年魏国西门豹在当时黄河的支流漳河上修筑了引漳十二渠，灌溉农田；公元前256年秦国蜀郡太守李冰父子，吸取前人治水经验，在岷江经山谷河道进入成都平原处修建了都江堰水利工程，将岷江水一分为二，既分洪减灾又引水灌溉，令成都平原成为天府之国；以及公元前246年秦在陕西省兴建了郑国渠，引泾河水灌溉4万多顷低洼盐碱地。这些水利工程，不仅惠及各地百姓，特别是强大了秦，促成了秦王朝的统一。

从这一视角看，长城，虽是军事工程，却也是国家主导的具有政治经济社会战略意义的建设项目。其直接经济功能是为中原地区无数小农经济提供了安居乐业的稳定预期。但经济效益不限于此。修建长城实际拓展了秦汉两朝有效控制的疆域，拓展了农耕文明。长城的附属设施，或广义的长城，即西北地区的庭障烽燧，对于打通与中亚欧洲的经济贸易文化联系的丝绸之路，促成西域成为历史中国的重要组成部分，都意义深远。此外，戍边长城伴有大规模人员流动和迁徙，伴随了大规模经济流转。这都有利于国家的政治经济文化整合。长城减少了大量边陲驻军，减少了后勤补给的需求。这节省了大量军费开支，转而也减轻了若无长城各地农耕社区必须支付的兵役、劳役和赋税。这些节省下来的资源，通过个人或国家，会转而投入到其他经济收益回报更高的社会活动中。会有更多成年男性可专注农耕生产，这几乎是小农经济中最重要的生产力。因此增产甚至不只是谷粟桑麻这种物质财富，更有无数家庭和整个社会的福利——想想杜甫的“新婚别”，想想“可怜无定河边骨，犹是春闺梦里人”或“忽见陌头杨柳色，悔教夫婿觅封侯”！

政府主导的利国利民的重大基础建设还有交通和通讯设施。作为交通通道的长城以及相伴的烽燧就属于这一类。这类基础设施建设往往因军事而启动，但其制度功能和历史意义从来不限于军事。这类工程建设会勾连中国各地交流，对于中国这样的交通不便甚至“蜀道难于上青天”的大陆型农耕大国非常重要，常常促进经济发展。“要想富，先修路”是中国的历史经验。秦富国强兵乃至能统一六国的核心措施之一是交通。公元前3世纪，秦先是开发了四川，修筑了跨越秦岭的栈道，令汉中和巴蜀地，在经济和政治上都成为秦国的一部分。统一全国后，秦王朝还陆续修建了以咸阳为中心“东穷燕齐，南极吴楚”的一些重要驰道，以咸阳为中心四通八达的交通网络把全国各地从政治上和经济上联系在了一起。

这项工程大致相当于今天的“高铁”。显然有，甚至首先是出于，政治军事考量。历史上李斯认罪时就说，这是自己为让皇帝巡视各地，耀武扬威，满足其虚荣心。但这种说法真的不能成立。且不说当时乘车远行的劳顿，其实是——因当时车辆没有机械减震装置——痛苦，诸如“锦衣夜行”或“威加海内兮归故乡”这类说法也表明，虚荣心只有在熟人故人中才能得到满足。特意远行向陌生人招摇，这岂止毫无意义，简直是愚蠢。秦始皇统一后在位11年六次出巡的首要追求只可能是政治治理。这既是统治者的职责，也是时事的必需，目标和实际功能都是政治整合，凝聚民众的政治文化认同。对于刚刚统一的中国，这个“格式化”的工作非常重要。

但驰道的最重要和最常见的功用之一，很可能是公文的快传，这有利于“文治”，有利于全国政令法治的统一，强化上情下达和下情上达，有利于强化中央对各地的控制和治理。大国治理若要获得与小国治理同等的统一和有效，还真就不能只“如烹小鲜”。国家治理的重要一定要求，政令畅通，更快、更有效并统一地跨越辽阔疆域，各地重要信息也能及时准确汇集到中央决策部门。节省政治调度、资源分配和信息交流的时间就是节省政治治理的资源，也是增强中央的政治权威，增强中央的政治、经济和文化整合力。驰道实际拓展了中央政府治理的空间，增强了治理的力度。

但从长时段来看，驰道更重要的功能会是长途大量转运和调配军队，以及各类重要军民用物资；否则根本没法解说，秦始皇的专车轨宽仅合1.38米，驰道史称竟宽达约70米，今人考古认定也宽在10米上下。北达九原的直道就为便利向北方长城派兵，运送粮草辎重。但即便当初设计建设是出于军事考量，初衷却无法垄断或决定其日后的用途。可以想象，至少在和平时期，驰道等道路的实际功能，一定主要是便利地区间的贸易流通。巴蜀的五尺道在汉代的实际用途就是商贸。在边疆地区，汉代地方政府的“主要行政措施惟道路之维持与控制，以利政令之推行，物资之集散，祈渐达成民族文化之融合耳”。

还有水路交通，同样受政府的重视。就持续大规模转运粮食等物资而言，水路运输，比陆路更经济，更有效率，同时比早期海运更安全。利用人工开凿的跨越南北的河流，还能突破中国东西向山川众多对地区间政治经济文化交流的限制。因此，为保证远征南越数十万大军的粮食供应，秦始皇曾下令在今广西兴安与湖南的交界处开凿了沟通湘江和漓江，联系长江和珠江两大水系的运河——灵渠，成为中原和岭南之间唯一的水上交通要道。魏晋南北朝之后，中国的经济重心南移动，军事政治中心却仍在北方，为保证物资财政供给，隋代则开挖了对于后世中国南北交通确保物资供应具有持久战略意义的大运河。

尽管只是枚举，只能枚举，这些例子却大致呈现了历史中国的国家方略，即统治者基于全国政治考量，由中央或地方政府主导并推动一些对全国有全局战略意义的基础建设，其实践是长期的，效果常常很深远：至少客观上有助于在这片广袤复杂的土地上勾连四方，形成持久广泛有效的政治、经济、社会和文化联系。

这些基本建设都属于，若无国家决策、主导和推动，就不大可能在农耕中国由小农或富商自行或合作投资建设的。不仅因为，在农耕中国，即便富可敌国的商贾也很难有这么巨量的资金，更难有必要的技术和组织动员的支持，但最重要的或许是，他不可能有相关的知识、信息以及如此深厚的利益关切，来催生如此深厚的家国情怀，如此宏大的国和天下的关切和想象。这些都不属于可能直观获得的；这类想象、情怀和关切只可能更多附着于大国的治理者的职位，不仅需要政治见识，需要各地信息的充实，更需要强大的国家的动员能力和财政能力的支持。

『重要资源的全国配置』

自秦汉之后，历代王朝，只要历时比较久的，往往还直接参与基本生产资料和重要生活资料在全国各地的分配和调配，无论是针对地区还是针对“户”。

首先是土地分配，这里仅以秦汉的“名田制”以及北魏到唐前期的“均田制”为例。

为奖励耕战，秦除按户籍计口授田外，又按军功大小获得爵位以及数量不等的土地；但爵位只能降等继承，与爵位挂钩的田宅等因此不能世代享用。汉基本承袭了秦制，只是按户籍和军功所授的田宅数量不同。秦汉所授土地完全私有，可以自由买卖。这一土地制度促成了秦一统六国，也为汉初“文景之治”奠定了基础。但土地私有也带来了土地买卖和兼并。到汉武帝时，就已有“富者田连阡陌, 贫者无立锥之地”的情况。董仲舒主张“限民名田，以赡不足”；汉武帝也多次颁布“限田令”“抑兼并令”等，但无法阻止土地兼并。事实上，兼并与反兼并在后世中国一直持续长达千年。

均田制是北魏至唐朝前期实行的一项持续近300年的按人口分配土地的制度。除对皇室、贵族、勋臣和官员按等级分配土地和奴婢外，该制度最重要部分是对农民实行计口授田；授田时先贫后富；被授田者死后需将部分土地还给官府，耕作一定年限后部分土地则归耕种者所有，只是限制民户出卖土地。均田制的实施，肯定了土地的所有权和占有权，减少了田产纠纷，有利于无主荒田的开垦，因而对农业生产的恢复和发展起了积极作用。均田制以及与之相联系的租调量较前也有所减轻，加之其他制度，都有利于农民摆脱豪强大族的控制，使政府控制的自耕小农户数大增，这保证了国家的赋役来源，增强了中央集权。这是中国传统社会的重要土地制度之一。但到了唐中叶，一方面，人口增加，政府控制的可用于授田的土地日益稀少，无地可授了，另一方面，社会生产力提高和商品经济发展，土地兼并盛行；到唐德宗时期颁布了两税法，这标志着均田制的瓦解。

这两种土地制度都不尊重“自生自发的秩序”，是由国家创设的土地制度。然而，即便两者最后都因土地兼并和土地稀缺瓦解了，只是放在具体历史语境下，我认为都是有道理的制度尝试。

秦国之所以创设名田制，重要原因之一是秦国的地理人口等约束条件，同时也与秦国的战略目标直接相关。秦国位于中原以西，可以便利地向西和向南扩张，其控制的疆域比当时中原各诸侯国都更辽阔，荒地也多，但人口相对稀少。这意味着秦国当时有足够土地和荒地来奖励耕战，为富国强兵，统一东方，也必须奖励耕战。若不是奖励农耕，直接对民众按军功分配土地，秦国不仅很难在较短时期内富强起来，完成中国的统一，秦国西部和南部的开发也会更晚。就此看来，国家计口授田，奖励耕战，对于中原农耕文明在更大区域内的拓展，对于秦汉王朝建立和巩固都意义巨大。人类的经济活动就是为了活着，并不是为到达，或证明自由竞争最终可以到达，市场完美均衡的那一瞬。

北魏隋唐的均田制具有类似的促进经济、政治和社会发展意义。实行均田制的最重要历史背景是此前五胡十六国的战乱，这导致中国北方汉族居民大量南迁，大量土地成为无主荒地，或为外族征服者占据用作牧场；未南迁的贫苦民户则往往依附世族以求在战乱中自保。大量土地和劳动力为世族地主掌控，这不利于中原地区农业经济的恢复。在这种条件下，鲜卑族建立的北魏政权，若想长期有效统治中原，除学习中原文化外，最重要的就是，因地制宜，在中原地区全面重建小农经济，实行以土地为根据的赋税制度，全面增加朝廷财力。均田制因此是鼓励农耕的最重要的措施。并且，至少在很长一段时间内，中国北方也确有大量无主土地，可供北魏隋唐王朝分配给农民。直到经济发展、人口增长后，土地兼并令均田制无法继续；颁布两税法，朝廷从此不抑兼并，只从土地上收税。在我看来，这没有什么对错，只是与面对现实时俱进的政治治理和经济政策调整。

另一全国性资源调配是中央政府基于各种政治考量组织实施的大规模经济移民。

秦始皇统一六国后采取的重要措施之一就是，“徙天下豪富于咸阳十二万户”，其中以距离国家政治中心咸阳最远，诸侯国中实力最强大，最后为秦国统一的齐楚两地出身的富豪为主。众多研究者都指出，这一移民首先有关国家的政治安全，秦王朝担心六国旧贵族图谋复辟，再现割据，因此将分散于各地的六国贵族迁徙到国家的政治经济中心，便于监管，也还可以有效割断他们与其原来居住地的地方势力的联系。从经济上看，这么多富豪贵族集中在秦国首都，会大大促进了咸阳的经济、文化的发展，客观上会打压东方六国原首都或其他重要的经济文化中心的发展，咸阳因此会成为全国的经济文化中心，而不只是全国的政治中心。这有利于中央对全国各地方的治理。从社会层面看，这种迁徙本身就是经济文化的交流，有整合政治经济文化的效果。

除了着眼于政治的移民外，为促进一些重要地区的经济开发，秦汉时期也曾多次大量移民，同样伴随了强烈和深厚的关切，有关国家统一或巩固边陲。最典型的是秦汉两朝对西北河套平原的开发。这一地区位于农耕文明和游牧文明的交界地带，地势平坦，土地肥沃，适宜农耕，也适宜放牧。但在农耕与游牧文明的竞争和冲突中，这里的自然地理条件对农耕民族更为不利。因此，在这一地区长期活动的一度主要是匈奴人。

秦统一之后，蒙恬率30万大军将匈奴逐出河套，随即开始向河套地区大量移民。但果然如李斯预见的，仅在军事上击败匈奴，占领河套地区，显然不够，既没法耕种土地获利，也没法改变匈奴人的生产生活习惯，赢得他们归顺和忠诚。秦末天下大乱，众多移民纷纷返还家乡，匈奴重新占据了这一地区。汉武帝采纳了主父偃的后来证明真正重要的建议，“广中国”，努力推广中原的农耕文明以及与之配套的制度。在派卫青反击匈奴，重新占领了河套之后，汉朝廷决定全面系统开发河套成为农耕区，建立相应配套的政治秩序和制度，令匈奴不再可能在此继续游牧。

汉武帝时期采取的具体措施，除设置了朔方、五原、西河等郡，下设县，建筑或修复城池，作为地区开发的居民点和中心外，从经济上看，最重要的是从内地大规模移民，大量增加河套地区的农业劳动力。为保证移民，朝廷制定了比较完备同时有经济吸引力的移民措施，如政府为移民提供迁徙的衣食费用，为移民建房屋、分土地、置医巫、解决衣食等。为保证边疆地区的安全，汉还在此长期驻军，保护当地民众。为减轻国家财政负担，同时充分利用戍边将士的劳动力，西汉还多次进行大规模军事屯田；统一安置归顺的匈奴；针对河套地区少雨干旱的情况，汉在这一地区也兴修水利，发展农业灌溉。这些系统政策措施，从根本上变河套地区从游牧区成为农耕区，成为重要的粮食产地。

具有宪制意义的另一重要跨地域资源调配制度是前面曾提及，始于秦终于清末，历时2000多年的漕运。这是中央政府通过水路（以及陆路）向北方京城和边陲大规模运输粮食和其他重要物资的制度。

只要不是偏安一隅，中国历代主要王朝的京城都位于农耕区靠北的地区，即便北宋也定都尽可能靠北，除黄河外，是无险可守的开封，目的就为能及时应对北方游牧民族可能的威胁。这导致中国北方既有庞大的中央官僚机构，又有大量驻军。中央政府不仅必须随时准备应对北部边陲的战争，还必须掌握足够的粮食和物资便于各地赈灾，经此来确保中央政府对全国的掌控。但即便秦汉时期，农业发达粮产富庶的关中地区也已无法满足首都和长城驻军的需要，必须从黄河中下游地区产粮区调运粮食和物资，这种状况一直持续到唐代。但中国是大陆国家，不仅是大国，地形也复杂，交通运输很是不便，尤其是向西和向北的陆路运输成本极为高昂。秦汉时，据称从山东运粮到今天内蒙古的巴彦淖尔地区，路途耗费的粮食就高达95%。因此，从秦汉之际，就开始发展漕运，当时主要是将黄淮流域的粮食和物资经黄河西运，经渭河，运到关中。汉代之所以定都关中，重要原因之一就因有漕运之便。

两晋南北朝时期的战乱导致北方人口大量流失，中国经济中心开始逐步南移。但中国的政治治理军事战备的重心却一直在北方，由此引发隋代开凿大运河，改变了后代漕运的走向，即主要是要从南方向北部调运转运粮食和物资。这种状况一直持续到近代修建铁路之前。漕运因此一直有关“国计”，始终受到了历代中央政府高度重视，从隋开始，历代都设有专门机构和高官负责漕运。明清两代的漕运总督品级甚至高达正二品或从一品。漕运对中国国家和社会的影响是经济的或财政的，但并不纯粹。同长城一样，漕运最重要的功能甚至更是政治的和军事的，它从财政上保证了中央政府对全国的治理，支援了北方的军备。“三代而上，不闻有漕；漕之兴，封建之废也”，研究漕运的学者一致认为，漕运的出现和长期坚持就因为这是大国中央集权统治和维护大国统一的必须。

『均输平准，盐铁官营』

还不仅仅是基础经济建设或全国范围的调配资源，在许多重要朝代，中央政府还亲自披挂上阵，做了许多在今天的经济学家看来本应由甚或只能交由市场做的事。其中最重要的并影响深远的制度是西汉时期桑弘羊创造了一系列由国家主导的商业贸易措施：均输和平准，以及国家对盐铁的垄断经营。

均输和平准是汉武帝时期为打击匈奴兴修水利等采取的经济调控措施。仅就史记中的不多记录来看，均输针对的问题似乎是如何统一恰当调度并有效利用各地向朝廷贡献的物产。这些物产是国家征收的实物税，从政治和经济视角来看，必须缴纳；即便不是急需，也要缴纳，这是国家制度，是宪制实践也是宪制规训。但问题是实物，不是钱，如何缴纳，如何运输，如何储存，如何调度，特别是有效使用，就很麻烦。考虑到秦朝短暂，以及汉初休养生息，可以说，这是直到汉武帝进一步加强了中央集权后才凸显的一个大国的经济治理问题。若将全部实物都运到京城，再由中央政府统一调度，运输成本太高；各地交纳的物产未必是京城所需，有些则完全可能大大超过京城的需求；更重要的是，汇集到朝廷的大量物品，例如粮食丝麻，还一定要转运全国各地需要的地方。但这也不能允许便利行事，完全交由各郡国自行转运贩卖。其中最重要的是破坏宪制，这不利于确立中央权威，不利于必须且正在建立的中央税收和财政制度，不易形成与郡县制相配套的中央对各地的经济管控，还会弱化大国内各地方之间的相互制衡。这一点是今天经济学人在评价均输平准制度最容易忘记的制度考量。其次才可能是经济考量，即由于当时的社会条件，各地交通、通讯和信息不可能畅通，容易造成一些地方物资或短缺或过剩，一些物品甚至不抵其运费，财富不可能充分利用。

因此就可以理解桑弘羊为什么要在全国推行均输：设置大农部丞，分别掌管各郡国的农业和官营工商业，在县一级设置由大农部丞领导的均输官，负责将本地多余物品运往其他地区高价出售。其要点就在于，基于朝廷更可能掌握的各地需求信息，由中央政府从宏观层面统一协调、调度和管理全国的物资转运和贸易。这理论上会降低各地贡纳的成本，减少郡国向朝廷输送贡物的人力和物力浪费，调剂了各地的需要，自然也还有平抑物价的效果，客观上促进了商业流通。政府甚至还可以从转运贩卖中获得利润。有记载表明，推行均输法后，很快就有了成效，各地粮仓以及边防都有了充足的粮食。后代也曾采纳国类似的做法。如宋代王安石变法时也曾依据这一原则颁布了均输法。

为了配合均输的推行，桑弘羊还创立了一项新的财经制度——“平准”（由国家控制全国的物资和买卖，以平衡物价）。他专门在京城长安设立了一个机构，由平准令掌管。以各地均输的物品以及工官生产的车船、器具为后盾，均输官征收或收购物资，运到首都长安后，存于专门仓库，专人负责，当京城某种商品涨价太多时，大农诸官就以平价向市场抛售，使物价下降；反之，如某种商品价格过低，就大量买进，促使物价回升。不仅平抑了物价，特别是粮食价格，政府从平准中还能获得差价，补贴财政收入。司马迁对均输和平准曾给予极高的评价：“民不益赋而天下用饶。”

平准法也常为后代仿效，尽管做法不全相同，是后代王朝为稳定和调节市场价格的重要措施。如唐代刘晏就用平准来“制万物低昂，常操天下赢赀，以佐军兴。虽拏兵数十年，敛不及民而用度足。”北宋王安石变法颁行的市易法也是平准的一种。

但有关均输和平准，即便在汉代就一直有争议。批评者主要关注的问题是，有一些执法官员依据这两个法令刁难欺负百姓，给农民造成了更大负担和痛苦；也有官员营私舞弊，官商勾结。这些问题无疑存在，甚至一定会发生，当然值得关切。但又必须承认，这类问题还不可能杜绝，除非是政府不做任何事，不设官。老子早就把这一点说透了，“法令滋彰，盗贼多有”，或如董仲舒说的“法出而奸生，令下而诈起”。但这并非法治虚无主义，只是政治行动者在关心法治的收益之际，也会关注执行成本，其中最重要的是“所任非其人”（即西学中的“代理”）问题，一旦执法者以权谋私，预想的法治收益就可能为执法之弊端完全抵消，甚至弊大于利。因此从国家治理的角度来看，真正值得关心的并不是这些做法是否没有弊端，全是收益，而是：总体而言是利大于弊，还是弊大于利；或在当时条件下，这是否无可替代，乃至是必要之法；或放在历史发展中来看，这些努力对于人类来说是否有益和必要的尝试。

若从这三点来看，均输和平准，这两项制度很可能是一个农耕疆域大国必须有的，是这个大国的内生制度。是当时汉朝的无奈之举或必要之法。至少也是一种制度创新的常识。它们都有关经济事务，但也有，甚至首先是政治的考量，即大国宪制架构和社会安定。

在这个疆域大国，受制于各地自然、地理和气候条件，各地物产自然不同，各地农业年成也会不同，因此互通有无是必要的，也是自然的。既很少可能各地同时出现灾荒，却又可以预料每年总会有些地方灾荒。应对措施，春秋时期就有人总结：“丰年补败，不外求而上下皆足。”这是个体的、村落的或区域的，主要靠自力更生，注重本地的粮食物资储备和调剂。另一措施则是各地粮食物资互通有无。后一方式理论上说更好，即把大国本身视为一个保险机制，一个风险分担机制。而且，东亚大陆这片土地上自然地理、气候、自然资源等因素都会令各地物产不同，成本不同，可以互通有无，拾遗补缺，规模经济，因此增加全社会财富和福利。典型如游牧民族会从农耕区进口其需要的粮食蔬菜桑麻，甚或是茶叶；而诸如盐铁铜等物产也都产地集中等。从理论上看，逐利者会按价格反映的各地对相关物产的需求生产、收购和转运产品，将物品出售给出价最高也即理论上最需要的一方。

但要令广阔的疆域成为一个可靠的风险分担机制是有条件的，这就是各地方必须构成一个利益共同体，至少是为统治者或各地相关人士想象为一个共同体。否则就可能出问题，甚至可能用作阴谋。春秋的各诸侯国之间，由于竞争，就曾几次出现过故意创造或利用相邻诸侯国的粮食紧张来谋求本国的最佳战略目标。越国受灾时，曾谦卑地向吴国借粮，也借到了；三年后，吴国遭灾时向越国借粮，越王非但不借，反而趁机攻打吴国，活捉了吴王夫差。齐国也曾有意诱导鲁、梁民众大量种植桑麻，不种粮食，然后操控粮食市场，最后导致60%的鲁、梁百姓投奔了齐国；鲁、梁两国国君也只能归顺齐国。这就表明，只有政令统一的大国，形成利益相关的政治经济共同体，才会让互通有无这一理论上可能的优势变为现实。秦汉的全国政治统一，为各地粮食物资互通有无的普遍实践提供了最重要的制度条件。

另一因素是信息的。与欧洲特别是地中海周边各地区相比，中国海上贸易的可行性更弱，风险更大，因此更多倚重陆路贸易，因此成本大增。如果“不知有汉无论魏晋”是真实的，这意味着小农生产者通常不大关心，因此更少了解外面的世界，包括各地的物品需求。在“交通只能靠走，通讯只能靠吼”的环境下，民众不会有多少意愿，也不大可能及时了解相关的信息。即便政府信息公开，识字问题和信息传输问题也令民众无以了解。即便了解，也仍可能无所适从，因为运输的距离、路况（甚至就没有“路”）、商旅风险、语言不通或度量衡不统一等难题，以及其他各种不确定性，对于普通私人都近乎禁止性成本。小农无法通过个体努力或合作努力获得信息，降低风险概率，太多的不确定性甚至令他无法计算潜在成本收益，因此无以决策。

但上述的分析就错误假定了小农想了解外面的情况，想做生意。更可能的是，小农从一开始就不想了解，没想诗，也没想远方，就因为小农剩余产品通常很少，如果家中一年只能剩余300或500斤谷子，或多养了几只羊羊，20只鸡，甚或更少，他就不值得去寻找或选择什么更有利可图的市场。最有利可图且有保证的市场会是他最了解、风险最低、最便捷的市场，即本地的集市。小农时代，尤其早期，注定了几乎一切贸易都是地方的或区域的。即便丝绸之路，只不过是相对当时的常规贸易来说，跨越的地域令人吃惊。甚至很难说是因为货物贸易，还是因为其他。而且，这个商旅，即便有国家力量的介入，即便在中国国力最强大时，也从未抵达比方说西欧或北欧，甚至从未持续稳定地进入当年的吐蕃今日的西藏。

相比之下，在古代中国，借助专门的政务公文和通讯系统，各级政府更可能获得各地物资、价格以及其他需求信息，更有能力统一大规模安全转运调配必要的粮食物资。由政府主导均输平准从理论上看在常态下会是更合理的选项。

另外一个变量是，无论均输还是平准，或是为救灾展开的调剂转运，即便伴随了盈利的想法，这两项制度追求的都主要不是货币收益，而是某种社会利益。如果普通人或私商来经营，他们通常趋于追求自我的，而不会是社会的，更大甚至最大收益。这会带来效率，但可能导致其他风险增加。尤其是在古代，“天高皇帝远”，国家正式法律其实无力为这类跨地域的交易提供可靠法律保障，民间社会规范的制裁都是地方的，通常仅足以支撑本地交易。因此，当社会要求尽可能降低风险时，由政府直接出马或主导，会是更好的选择。这类例证直到今天在世界各国都不少。

也因此，一旦社会需要，在历史中国，就不仅有对市场的宏观调控，而且会垄断一些高利润行业，禁止或严格限制民间进入。最突出的例子是盐铁官营。最早的是公元前7世纪末管仲向齐桓公提出的“官山海”。但最突出的却是汉武帝时代，由于连年征讨匈奴，加之水利建设，支出大增，但由于土地兼并，“富者田连阡陌，贫者无立锥之地”，许多百姓流离失所，国家财政收入减少，国库亏空，债台高筑。另一方面是，商人尤其是盐铁商人的巨富，他们一味追求钱，不顾及国家安危。为增加政府财政收入，满足空前庞大的政府战争开支，汉代开放一直属于皇帝私产的山海，通过盐铁官营来补贴国家财政亏空。中央政府设有盐铁丞，总管全国盐铁经营，地方各郡县则设盐官或铁官负责盐铁产销。此后，盐铁专卖，特别是盐，其收入一直是历代政府的重要财源。

盐铁专营在历史上引发了重大争论。许多儒家学人大谈农本商末，应重本抑末，不能让百姓太向钱看等等，相当迂腐；有些批评也指出了只要干事就一定会出现的一些问题。但除了官营事业通常有的弊病外，对盐铁专营的最大批评是“与民争利”。但这个说法太多似是而非。首先很难设想，若废除盐铁专卖，获利者会是普通民众。真正的获益者一定是更加商业利润导向的富商大贾。此外不同这些特定的“民”争这个利，是否对当时的中国就更有好处。这都是不能简单假定的，而是必须认真追究的问题。首先，若不盐铁官营，继续遵从旧（宪）制，那么“山海”可能就一直是，至少会长期属于，皇家私产，恰恰不可能为社会所用。恰恰是专营，盐铁才从此由皇家私产这一祖制，变成了国家财富的来源，成为国家税收的最大、最主要来源。更不用说，当时农耕中国正同匈奴激战，若无盐铁专卖的国家财政支持，汉王朝根本无力继续对这场战争，更别说收复河套地区，打通河西走廊，沟通西域，开辟丝绸之路，这类对历史中国意义深远的行动；也不可能真正巩固中央集权的政治体制，抑制富商大贾和地主豪强对经济的控制，完全消除和化解地方割据势力的威胁。

『结语：算经济账，也要算政治账』

没打算描述历史中国的整体经济制度，以上只想凸显国家主导、规划、调控甚至直接从事某些经济活动或事务，这一直是小农经济的中国得以构成、延续和拓展最重要最基本经济制度之一。无论从原教旨主义自由派经济学视角观察和评判，政府代表国家对经济活动的这类干预在经济学理论上有多少弊端，如何有悖市场经济规律，但只要尊重中国的历史经验，那么，上述分析表明，这些干预对于历史中国在经济和政治层面的国家构成都实在太重大了，无可替代。

不可能是历史中国一直错了。即便错了，用尼采的话的来说，那也一定为历史的焙烤硬化成真理了。要感受并理解中国经济的这一特点，必须走出今天许多学人以近代欧洲国家以及18世纪美国自然地理环境为背景塑造的那种市场经济的想象，必须理解中国作为农耕大国一直必须面对的问题。中国历代王朝之所以主导、规划、调控或专营的这些经济建设或活动，不仅有经济学上的道理，而且用先前的一种说法是，不能只算“经济账”，还要算“政治账”。不仅要考虑国家干预经济对农耕中国经济社会发展的长远和战略意义，而且要考虑对这个国家政治文化整合和安宁的基础意义。中国的政治精英和中国政府，必须以天生局促狭隘的小农经济为基础，克服高山大川以及空间辽阔的隔阻，把众多政治经济文化发展不平衡甚至不同质的区域构成一个大国。

经济利益交换和流动自然是重要的粘合剂。疆域大国各地的不同物产，从理论上看也更有贸易流通交换的可能和必要。但小农的自发经济交换会更多局限于个体生活必须品，如盐铁、丝绸、茶叶等。那些持久有利于国家之构成，有利于各地或某地的民众的经济活动，则注定不会有普通人承担，因为缺乏相关的信息、知识、同情心和想象力，因为没有足够的经济实力，因为必须有超大规模的集体行动，或是因为很难令一个人或一些人在其有限生命期内获得足够的回报。确实有也必须尊重自生自发的秩序，但大量事实表明，越是大规模的重要公共品即便是俱乐部公共品，在农耕时代，就越不可能由私人提供，就越不可能自生自发。

因此，即便看到“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，懂得经济活动和建设必须倚重个人对利益的追求，即便国家愿意鼓励甚至激励民众展开对于大国构成极为重要的经济贸易活动和建设，但在历史中国就是不可能。哪怕世代定居运河流域，有谁会想到修建运河对于整个中国南北贸易和交通的好处，谁会关心这条河对于国家南北政治经济文化整合的好处。事实上，这条运河，从春秋时期起算的先后开挖，全都是地方政府（诸侯）或中央政府推动的。除了以举国之力，还有谁能有如此巨额资金 即便有人“富可敌国”，若没有一个强有力的机构统一协调和组织，又如何展开施工 如何保证各地分别开挖的运河一一对接 如何获得开挖运河必需的水文、地质、测量、工程建设等各方面的知识和信息以及这类专门人才。所有这些都不是小农个体、家庭或村落甚至富商巨贾可能提供的。只有政府，中央政府，以及在某些经济活动中地方政府（如修建都江堰的李冰父子），由于其政治治理的责任和权力，可以将相关资源整合起来，可以寻找和征集政治文化技术精英的参与；由于政治精英在治国实践中获得的开阔视野，才可能从国家或至少是地域的角度，意识到哪些经济事业对于国计（民生 ）的至关重要；还可以凭借政府的层级化行政网络，以行政系统保证的社会组织动员能力甚至强制力，调动地方、区域甚或全国的人力物力，承担对国家或某地有重大意义的经济活动和经济建设。

“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，吊诡的是，要真能推动这种事业，往往还必须让追求自我利益的相关者相信，这个推动者，无论是国家还是一个组织起来的群体，甚或个人，所采取的行动并非出于狭隘的个人私利。甚至也只有在这种条件下，一些利益相关人才更可能参加，甚至他们还能“认栽”，即这个行动最终失败了或是不可能当即见效和收益。如果没有这一条件，即便不需要太多科学技术知识、规模也不很大且具有公益性质的事业也很难出现或推进。一个典型的例证是江西沟通鄱阳湖两岸都昌和九江的千眼桥。尽管这里在秦朝就设了郡，汉初即建了县，但百姓往来两岸，一直是丰水期靠船、枯水期则淌水踏泥通过。直到1800多年后，明末崇祯年间，为官当地的浙江宁波人钱启忠带头捐俸，提议集资修桥，获得当地民众响应，耗时数年建成了2600多米的跨湖石桥。但如果提议和推动者不是一位籍贯外地终将叶落归根的政府官员，他个人不可能从中获利（好名声除外），即便是当地某人（除非他个人捐款全资兴建）提议和推动，也未必能获得民众的响应。差别在什么地方，最重要的就是政府官员的公信力，他是（当地全）民之父母官，而不是一位（某乡的）乡贤。

受自由主义经济学的影响，许多人趋于接受不干预经济学，认为“政府不解决问题，而恰恰是问题所在”，认为政府干预经济会破坏市场规则，破坏产权制度，不利于国家的经济繁荣和秩序。是可能如此，其实这种情况更可能凸显在由选举产生政府的现代国家，因为选举政治导致的是国家治理上的“无恒产者无恒心”。在农耕中国，由于皇帝制，政治高层即便想不承担责任也很难。皇帝其实是国家政治的人质。因此，会有因教条主义决策错误的，也有因贪官污吏无法贯彻的，甚至有因决策错误王朝更替的（如王莽），但总体看来，历代王朝的那些重要经济干预，即便有种种不足，却大致是当时情境下可以接受的选择之一，尽管后人可以事后诸葛亮，争辩何为最佳选择。

事实上，有许多政府对经济生活的干预措施就是对初始产权的界定，也确实创造了新的经济繁荣和社会发展。秦王朝名田制或北魏隋唐的均田制就是在确认农民对荒地的产权；历代修长城也可以视为对农耕区和游牧区的一种产权界定和保障；盐铁官营哪怕有种种弊端，也把皇家私产从此变成了国家税收重要来源；以及秦王朝专断统一了度量衡和货币令中国至今获益，自生自发的市场经济至今却未能创造一个无需换算英制/米制、无需换算欧元\英镑以及无需申根协定的欧盟。注意，欧盟的全部面积其实还不到今日中国的一半，也仅与秦王朝疆域相当。

有必要为专断辩护。这个词今天很是贬义，似乎意味着不理性，不讲道理。但世界上其实没有好词和坏词之分；只在充满意识形态偏见的人心中才会有。专断有时就是洞察了世道人心的理性明智的抉择。愿意讲并能讲清道理固然是理性，但政治理性的要点从来都不是讲道理，不是说服人，而是审时度势做成事。为说明这一点，很值得从历史中剥离出一个没人提及的细节：秦统一货币的决策，展示湮灭于历史中的政治/经济的理性。这一决策是秦统一中国后的一系列重大决策中的最后一项，事实上是在秦始皇去世后才开始推行。因此，为什么在秦王朝的日程安排中，统一货币会如此靠后 

将秦统一六国后采取的重大措施排序如下：

1.统一六国（前221年）

2.称皇帝（前221年）

3.建郡县（前221年）

4.统一度量衡（前221年）

5.统一文字（约前221年）

6.徙天下豪富十二万于咸阳（前221年）

7.大规模修建通向东方各国的驰道（前220年始）

8.开始并总共六次外出巡视各地（前220年-前210年）

9.大规模向各地移民多次（前219年-前211年）

10.征岭南并修灵渠（约前219年-前214年）

11.“使黔首自实田”（前216年）

12.拆除原关东六国建造的城廓及堤防（前215年）

12.北击匈奴（前215年-前213年）

13.修长城（约前213年）

14.修秦直道（前212年）

15.统一货币（前210年）

可以看出，新王朝建立后，秦始皇首先关注加强中央集权，包括政令法度（量衡）的统一，咸阳成为全国政治中心；他将天下富豪大量移民咸阳，令咸阳成为全国的经济中心。但中心只有通过对各地的影响力才能兑现，因此，秦王朝随即加强了通向全国各地的交通通讯，并巡视各地，也还多次大规模移民——将中央的信息和形象向各地传播。这之后，秦才开始货币的统一。

从抽象的宪制或政治理论看，统一度量衡或车同轨或各地移民等事项都不可能比统一货币更重要。但对于治国来说，核心问题不是抽象地权衡哪件事更重要，而必须考虑刚刚统一的农耕中国哪件事更重要，以及如何明智地统筹安排事项议程，令其相辅相成，事半功倍，甚至是水到渠成。最重要的首先是中央政府的权威及其运作，有了中央政府才可能有效治理和整合全国各地。因此，皇帝制、郡县制、承载政令公文的文字统一、政府统一公正税赋确保政府财政的度量衡，一定首当其冲。移民、车同轨、巡视各地、修驰道以及度田，则是中央政府权威和管控能力的实践。征岭南、修灵渠、击匈奴、修长城和直道则更多属于“平天下”的范畴。

在这之后，秦朝才开始统一货币。事实是，也才有必要关注统一货币。因为秦统一的中国是个农耕大国，而非工商大国。这意味着货币仅对很少一部分国人重要。可以想见的是，跨地区的贸易和支付更少。若仅有或主要是农耕，那么不仅货币统一，甚至货币本身，对于这个王朝或整个社会都不很重要，甚至几乎不需要。而且，如果没有度量衡的全国统一和落实，统一货币的一纸法令在技术层面上就没法落实。

事实上，若局促于本乡本土，百姓就不大可能或很少使用货币，若用，也更可能使用各诸侯国发行的旧币。只有地域空间的大转变，才会令百姓感到货币和货币统一对于他们的意义。将12万户天下豪富迁移到咸阳，还有其他移民，征调修驰道、修长城的劳工，以及派出大量军队北伐匈奴南征百越，这些活动都会增加货币的需求和流通。因此，不论其主观追求是什么，有无统一的规划，秦王朝采取的种种措施客观上都在其疆域内促成一种有关货币的共识和社会需求。有理由猜测，这么多重大政治决策的日程排序，不是随机，而属于一个高度理性的推进国家政治经济文化统一和整合的规划。

有了秦王朝的这一日程作对比，才可以不过分地说，尽管蒙代尔1999年因欧元而荣获诺贝尔经济学奖，但欧州统一货币的路径从一开始就缺陷重大甚至致命；欧元甚至欧盟如今遭遇的困境绝非偶然。其中最重要的是，想绕过主权或起码是财政主权，欧元区国家试图从货币切入推进欧洲统一，说得好，是寄希望于侥幸；说不好，简直就是异想天开。欧元区成各员国让渡了货币主权，却各自保留财政主权；仅有统一的货币政策，没有统一的财政政策，没有一个超国家财政机制负责监督和实行必要的制裁。可以想见，一旦遇上风险，这个体制一定很难延续。尤其在民主制下，各国领导人都必须以某种方式回应民众当下的呼声，政治领导人更少可能以壮士断腕的改革来压缩政府开支；甚至选举制成了解脱政府和政治领导人决策责任的退路或紧急出口。最坏结果只是政府下台——这算“负责”，但不是“埋单”！欧债危机其实是把欧元区国家试图回避的主权问题重新摆在了欧元区各国面前。也许应原谅欧洲的政治家当年不可能预见到这一切，但这种辩解太无力了，因为有秦统一货币的先例，也因为拿破仑就曾指出过欧洲主权统一要先于欧洲货币和度量衡统一。政治家的责任并非给本国民众灌输普世价值的道德血液，他们必须目光远大，但也正因此，他们就必须在民众尚不能甚至根本就不能理解其理想之际，还能有效推进能令本国甚至更多民众真正获益的政治理想，让民众最终因获益而于不知不觉中接受了这一已成为政治现实的理想！

 

男女有别，然后父子亲；父子亲，然后义生。[1]

一．问题或麻烦

在历史中国以“齐家”之名概括的农耕村落组织和治理中，父子和兄弟关系占据了核心位置，一纵一横，交织构成了村落组织秩序的支架。但这两种关系的共同致命缺陷是无法自我再生产，因此无法独立持续。这两种关系的再生产都必须依赖，且完全依赖，男女之间的关系。换言之，尽管传统农耕村落的组织治理一直不依赖男女关系，有些儒家经典中甚至全力将女性边缘化和排斥，[2]农耕村落社区的发生、演变以及本文特别细致分析论述的稳定还是必须依赖男女关系。

是男女而不是夫妻关系。因为所有夫妻关系都源自男女关系，也因为男女关系太复杂了。父子兄弟关系几乎全是生物给定的。偶尔的抱养（收养本家兄弟的男孩）也有血缘关系。毫无血缘关系的收养在农耕村落间很难发生，因此罕有所闻，尽管在古希腊屡有传说。男女关系中有给定的，如兄妹或姐弟，如母子或父女。但引出无数麻烦甚至重大风险的往往是那些没有或极稀薄血缘联系的男女关系。因为这类男女通常更适宜经婚姻结为夫妻，繁衍更健康的后代。但其积极正面的社会功能不限于此。“合两姓之好”也是传统农耕时代构建超越村落建立更大地域社群的重要手段。这一点因此被人们充分利用，无论有意无意，用来化解或缓和各种社会冲突，如村落、家族或宗族间的世仇，典型如莎士比亚的《罗密欧与朱丽叶》，或是历史中国的民族和亲。但就历史中国的基层组织治理而言，最重要的是，通过男女关系才可能不断创造令农耕村落社区得以组织定型的经（父子）与纬（兄弟）。

男女关系不仅是人类各种天然关系中最强有力的，也最具创造性。只是没人许诺，也没人能保证，创造一定是改善、发展或进步。真实世界中的创造从来就是永久、全面、彻底地改变原有格局！换种说法就是颠覆。创造性越大，颠覆性越强。是创造还是颠覆，没有标准定义，完全取决于卷入其中的评断人的立场和视角，取决于他/她们的利益盘算以及前后的利益得失。但鉴于绝大多数人大多数情况下趋于保守，即除非可期待的利益足够大且确定外，人们通常希望保持既得利益，越具有创造性的男女关系，对涉足其中至少一方甚或双方的风险就越大，甚至风险外溢，成为社会的灾难。人世间许多男女的情爱何止是动人 那可真的是“一顾倾人城，再顾倾人国”，完全有资格进入“普世价值”。[3]

即便成了夫妻，即便双方都怀着“执子之手与子偕老”或“从一而终”的强烈心愿，这种关系也并不从此锚定。由于生物进化的必要和必然，从生物学上看，人——男子尤为显著——的天性趋于多性伴侣或多元性感的（poly-erotic），在夫妻之外，男女尤其是现代社会都可能另有红颜或蓝颜知己，即便这不必定等于或导向行为出轨，也尽管女性通常比男性更挑剔。[4]人的这种自然倾向意味着，夫妻也可能成为陌路人，只是制度上的夫妻，同床异梦甚至不同床也不同梦。“和你一起慢慢变老”并非人世间最浪漫的事，那只是恋爱中的人“能想到［的］最浪漫的事”；[5]无意中，透出的是人类的无奈。更何况，“浪漫”的含义之一就是不现实甚或不靠谱！

真不是有意贬低爱情和婚姻。只因必须看清这一点，才能从社会角度理解男女关系的复杂、重大、紧要和关键，特别是其对制度的需求；才可能从一开始就洞悉即便建立了相关制度也无法补救的那些致命局限。换言之，别指望什么一劳永逸或长治久安，或格林童话中屡见不鲜的“从此过着幸福的生活”。不仅要充分理解其在历史中国对于农耕村落的发生和延续的意义，更要理解其对农耕村落秩序构成的重大且严峻的风险。因为，一，出自本能，伴随着强烈的情感，这种关系就很难甚至有时就是拒绝接受理性教诲和制度规训。想想，孔子为什么两次强调“吾未见好德如好色者也”！[6]想想那些比“实现正义，哪怕天塌地陷”毫不逊色的毒誓和行为。[7]二，风险一旦发生，其波及的范围和程度，无人可以预料，因此就无法预防，也无法有效止损。许多不知情的人，全然无辜的人，包括当事人的至亲，都可能玉石俱焚。私奔路上，忠于爱情的美狄亚毫不手软地杀死了弟弟，并将之切成碎块；为惩罚丈夫伊阿宋的负心，同样忠于爱情的美狄亚又毫不手软地毒死了自己的两个稚子。[8]现实生活中的男女关系通常不那么激烈，不惊天动地；但制度回应常规，却还必须防范那些冷不丁从哪冒出来的极端和另类。

因此尽管男女关系与父子兄弟关系都很重要，它们对于历史中国农耕村落的组织秩序的功能和意义却很不同。由此，应对男女关系的最基本原则就是“男女有别”。[9]

这一原则首先是要尽可能促成和保证稳定的婚姻家庭关系。因为如果没有严格的男女有别，就可能有更多“发乎情”而不是“止乎礼”的性爱。鉴于没有现代避孕手段以及亲子鉴定技术，人们就无法确认生物上的父子关系，而人性却是“孩子是自己的好”。这就动摇了婚姻家庭的两块基石。一是父子关系，男子没有动力慈爱和抚养妻子婚内生育的孩子，即便这孩子在生物层面上真的就是他的孩子。二是夫妻关系，男子不愿为妻子提供生活必需品，换取女子繁殖和养育他们的共同后代。这个后果其实对女性和孩子最为不利。也正是看到了性产权的利害，《礼记》才把后果说的明明白白：“男女有别，然后父子亲；父子亲，然后义生”。[10]由于“男女有别”是稳定家庭的根本，因此就成为“齐家”的起点。

但这一原则高度关注的是防范男女间引发超越当事人的、最终可能要由整个社区埋单的重大乱伦风险，尤其是在人际关系紧密的农耕村落。[11]乱伦风险大致可分两类。一是生物性的乱伦，即血缘近亲男女间的性爱。因为在近代之前，一旦有了性爱就很可能怀孕和生育，导致不健康的后代。二是社会和政治组织层面的“乱伦”，即社会出于秩序考量而不能允许的男女间的性爱。因为性爱会改变男女双方的关系，连带着会部分改变甚至全面改变他们各自嵌入的农耕村落社区的关系网络。这两种风险都可能导致以父子兄弟为架构的农耕村落组织秩序的紊乱甚至崩溃，成为灾难。

本文集中分析讨论历史中国农耕村落为防范男女关系中的风险而形成的一些根本制度和原则，其发生的根据、功能以及实践的逻辑和局限。本文并非一篇历史论文，而是一篇有关制度的理论论文。由于任何社会的实践总是丰富多彩的，与正式制度、制度逻辑以及社会意识形态一定有所背离。因此本文从各方面看都不可能，也不追求，展示、描述和解说漫长广阔的历史中国农耕村落处理男女关系的众多制度细节或风俗，而只是分析论述在重要制约条件下相关制度发生的基本结构和逻辑。概括、省略不可避免，甚至必须。

二．“同姓不婚”，防范生物性乱伦

先讨论生物性风险的防范。

在历史中国，定居中原的农耕者很早就发现近亲结婚不利于繁衍，会导致后代在智力和体能上的衰退。[12]尽管有外国学者认为从小在一起生活的近亲属相互间会有天生的“性厌恶”，足以防止乱伦；[13]但即便从日常经验看，这个说法也不能成立。[14]中国古人的长期实践表明他们完全理解这一点，因此建立了一套制度尽，可能避免血缘关系太近的人结婚和生育。

首先是以制度化或规则化的方式严格区分哪些人可以结婚，哪些人不能。这就是用来“别婚姻”的姓氏制度；[15]其中还包括为落实“同姓不婚”的严格的日常教育和规训，因为中国古人清楚知道“非教不知生之族也”。^[16]这种姓氏制度以父系为中心，儿女都随父姓——借此来展示父系的血缘；除了后面提及鲜见的“入赘”外，后世全然无视母系的血缘。

若从现代生物学角度看，这种防止近亲结婚的制度不尽合理。“同姓不婚”，这种一刀切会禁止血缘关系极稀薄（出了五服）的同姓男女婚姻，甚至会禁止完全没有血缘关系的同姓男女的婚姻——因为历史上，曾有许多人，如进入中原地区的一些游牧民族，会出于各种原因而采用了某姓氏。更不合理的是，这种“同姓不婚”无视母系的近亲结婚，也允许了某些不同姓的父系近亲结婚，即只禁止叔伯兄妹/姐弟结婚，却允许姑表和姨表兄妹/姐弟结婚。这种同姓不婚中隐含了或者是一些以男性为中心的价值判断，或是一些错误的生物学猜测：姑表亲是不能容忍的近亲结婚（“姑舅亲，辈辈亲，打断骨头连着筋”），而姨表亲不是近亲结婚（“两姨亲，不算亲，死了姨姨断了亲”）。

但社会生活中的道理很少是一面倒的。从生物学和社会学角度看不尽合理的这个一刀切，从社会实践层面看，却是更务实可行的制度，即便不是唯一的。关键因素是费用。即若在社会实践层面真地全面追溯男女双方父母的血缘谱系，一定会急剧减少潜在婚配对象的数量，在交通不便的农耕区域内，至少有时婚配会变得不可能；这种追溯的复杂程度也会很快超出普通人的信息处理能力，在没有——即便有文字也不可能有——文字记录复杂血缘谱系的农耕社会不可能落实。[17]相反，只看（父）姓氏的一刀切反而简单易行，既便于人们选择确定婚配对象，也可以有效监督防范单姓村落内少男少女的爱情冲动。对后一点我还会有更细致的讨论。

其次是外婚制，即要求农耕村落所有成员都只能同他姓村落的成员成婚。除“合两姓之好”外，这至少可确保某些父系近亲不能结婚。与外婚制紧密联系的还有从夫居制，即除非因家中没有兄弟不得已招婿入赘外，女性婚后一律移居丈夫的村庄，仅携带作为嫁妆的个人动产。[18]

农耕社会普遍从夫居的外婚制，不是偶然，更不可能仅仅因为男性欺负女性。最简单的道理在于，如果男性真的恣意任性，农耕社会中的婚姻格局就更可能是既有从夫居也有从妻居。始终如一的从夫居制，约束的不仅是女性意愿，其实也令男性别无选择。更合理的解释一定是，有什么重大约束条件，迫使农耕社会基于长期的利弊权衡，最终选择了从成本收益上看更理性的从夫居。

从夫居对女性有种种不利，毫无疑问，她们孤身一人进入陌生村庄，为这一制度支付了更多代价。但就稳定农耕时代人们必需的村落社区制度而言，从夫居制比从妻居制，或比走婚制，都有整体的更大制度收益；这些收益也是或最终会部分转化为从夫居的女性的收益。理由是，在历史上的各种生产/再生产关系下，年轻女性的一些特点（即所谓的社会性别，gender）令她们通常比年轻男性更能适应陌生社会环境。[19]陌生社会或社区更可能接纳女性，而不是男性。最简单的证据是，即便在野蛮残酷的村落、部落或文明冲突中，胜利者会屠杀失败方的所有成年男性，通常也会接纳失败方的年轻女性。

从夫居制的更大制度优势可能在于，至少从理论分析上看，从夫居农耕村落会比从妻居农耕村落更少可能因外部成员的进入，冲击、改变甚至颠覆本社区原有的组织结构。如采取从妻居制，村落就必须按母女姊妹这两个维度组织起来并治理。由于通过从妻居加入该村落的男子相互间没有血缘关系，他们之间的竞争一定会比从夫居村落中的妯娌间的竞争更激烈。他们相互间不仅很难建立领导和服从关系，而且也不可能以“妻为夫纲”为原则按照妻子的血缘关系位置来界定他们各自在农耕村落中的坐标位置。尤其是得考虑到，在两性关系上，男子天性比女性更“花心”，即有追逐更多女性繁衍更多后代的自然倾向和生物能力，更主动，更进取，也更多性冲动，意味着他们更少可能接受制度的约束和规训，更少可能恪守制度为他们规定的“本分”。换言之，在从妻居制下，男性更可能趋向广义的即社会和文化层面的乱伦，他们不但可能追求妻子的姊妹，也完全可能追求妻子的有生育能力的上辈或晚辈女性。这都趋于导致男性间更亢奋更激烈的冲突。从逻辑上看，结果会是摧毁一夫一妻制，导致部分强壮男性一夫多妻制。更重要的是，在这种激烈竞争下，农耕村落就不可能发生，集体行动的成本会急剧增加乃至不可能。若从繁衍后代角度来看，这也将趋于减少人类繁衍上的基因多样性。

相比之下，鉴于女性生理特点以及相应的基本社会行为，从夫居制会全面且大大弱化与从妻居制相伴的这类风险，即便这也无法消除妯娌间的冲突。这就可以解说为什么世界各地，在传统农耕村落普遍采纳从夫居制，从来没有从妻居制。最多也只有摩梭人的走婚制：让外来男性参加农耕村落的家庭关系再生产的过程，却不让他们加入农耕社区现有的政治、社会和家庭组织，迫使他们游离于母系农耕村落的组织之外；结果是“有父的生育”和“无父的家庭”。

统一的从夫居的还有其他重要制度功能。一是减少甚至避免家庭内的财产纷争。任何家庭的土地等资源通常都不可能急剧快速增加。在这一条件下，若已婚女性不从夫居，继续生活在其出生的村落，无论是她本人还是她的小家庭，她就必须拥有，因此她会要求参与家庭财产（特别是不动产，土地和房屋）的分配和继承；一旦落实，这就会大大减少其兄弟可继承的土地等财产，必然引发家庭内的重大利益纷争。从夫居大大减少和弱化了这类纷争。尽管这或许会强化其夫家兄弟间的财产纠纷，但普遍和统一的从夫居制会增强这一制度的正当性。

二是减少传统农耕社会中不同村庄之间的矛盾。如果女性因本村富裕不愿从夫居，甚至招婿入赘，直接后果会是她出生的村庄人口快速增长，穷村人口则会净流失。即便这种现象最后会拉平富村穷村的人均贫富程度，但各村人口的相对增减会改变各村在当地的竞争力和影响力。人口减少力量弱化的村落会强烈不信任，甚至敌视，那些人口净增的村落。为保证村落间力量自然平衡，各村都趋于坚持外村女性同本村男性婚后定居本村。从长时段和更大地域空间来看，这也有利于农耕文明的扩散，会激励村民向周边扩展，开拓适合农耕殖民的新区域。

三是，从同姓村落的组织和秩序层面来看，从夫居加随父姓可以有效保持并延续单姓村落。若不坚持本村女儿外嫁并从夫居，一个单姓村落很快就会成为多姓村落。这就很难继续用血缘家庭模本和规范来组织和治理该村落了，这意味着村落社区的组织成本增加。多姓村落还会出现其他类型的需要防范的男女关系风险。如，在单姓村落中，任何人都可以简单禁止任何少男少女的交往，就因“同姓不婚”的规则，相关的信息费用几乎为零。而在多姓村落中，要坚持“同姓不婚”原则，信息和监督费用立马激增，因为任何干预者必须甄别交往的少男少女是同姓还是异姓。

多姓村落因此也可能采取彻底的从夫居外婚制，即无论有无亲缘关系，是否同姓，一律禁止本村少男少女的交往和婚姻。这一规则从生物学上看没道理，有点暴虐，但从社会学角度看仍有某些道理。最重要的一点或许是，同村即便是异姓男女结婚后，夫妻间难免有冲突，这很容易把两家人家卷进去；而两家其他成员之间的是非冲突也会影响小夫妻的关系。因此，农耕村落普遍流行“嫁出去的姑娘泼出去的水”的说法，虽算不上一则社会规范，却俨然是。其发生是有社会学根据的，并不是或不只是父母对男孩的偏心。

上面的分析都表明从夫居、外婚制甚或同姓村落本身其实都是制度，承载了有效和便利组织和维系农耕村落社区的功能。即便在有些村落，这些制度当初发生是无意地，但在社会和历史语境中，因其实际功用，这些制度被筛选坚持下来了，有些则显然是有意创建的。[20]

颇能体现这类追求和努力的或许是一个很容易被视为例外的制度，入赘。即当某家庭没有儿子时，女儿可以招上门女婿。入赘与农耕社会常态婚姻有两点显著的区别。第一从妻居；第二是后代会随母姓，不随父姓。入赘从妻居自然有利于赡养无子的老人，对于传统农耕社会很是重要。入赘随母姓的功能，人们通常说是，可以继续无子家庭的香火。但这很可能只是一个正当化的“说法”。其更重大的功能，在我看来，是令该村落继续保持了同姓，这就令入赘家庭的后代可以继续按同姓不婚的老规矩娶妻或外嫁，不至于影响整个村落社区的既有组织架构和秩序维系，也无需做其他制度调整。如果只关心作为生物个体的其后代的基因组合来看，入赘家庭的孩子和该村其他家庭的孩子没有什么差别，都只有50%源自该社区的某个成员。但真要矫情，一定要追溯父系的血缘谱系，并以此为标准，入赘家庭的孩子的姓氏就是“赝品”。但历史中国农村的人们似乎并不关心真假，这种“粗枝大叶”或对“赝品”的容忍都表明他们关心的其实是制度的稳定踏实。

同姓村落的重大制度收益之一是，前面已提及，可以更有效监管和防止少男少女相处爱慕导致不伦之恋。因为“同姓不婚”教育和规训不可能杜绝这种基于生物本能的情感发生；也因为，号称“家”的同姓村落并不必定真的就是血缘群体，即便是，其中许多成员也不是生物学上不宜婚配的近亲。在两小无猜青梅竹马的环境下，本用来提醒、防范少男少女的不伦之恋的哥哥妹妹，这类称谓的功能也许失效，甚至有可能激化亲密的情感，或被挪用来掩盖这种情感。同姓农耕村落必须严格监管同姓少男少女间的交往。

监管制度之一是隔离。往往在女孩稍微年长之后，许多家庭就会将女孩关在家中，学习对她未来家庭生活极为重要的技能之一——针线活。“大门不出，二门不迈”，这避免了她们受本村男性的诱惑，也降低她们对本村男性的诱惑。[21]

另一不容易察觉的监管隔离制度是普遍的早婚，不分男女。我曾在其他文章中分析过预期寿命太短可能是引发农耕时代人们早婚的主要因素。[22]在这里，我要增加一点，或许更重要的因素之一是以早婚来防止无论单姓或多姓村落的少男少女中都可能出现的种种防不胜防的情感。这也许不是当初早婚制度设计的出发点，而只是早婚制度带来的客观效果；但从制度功能主义的视角来看，制度的功能有无往往是令一项制度在历史中得以延续或被取代的“原因”。

但为了有效，农耕社区对少男少女也是区别对待的。中国古人早有察觉男子更容易“吃着碗里，看着锅里”，即便已婚，甚至三妻四妾，也未必能令他们停止追逐其他女性，包括本村本家族的少女。因此农耕社会更侧重的防范措施似乎都是及早将女孩嫁出去。这不仅可以杜绝本村近亲间的情爱或性爱，而且也可以将其他监管其他类型的男女性爱的风险有效转移给他人。不仅中国，事实上世界各国，传统农耕时代都有“女大不中留”的说法。[23]这就表明，至少在现代之前，这也是个必须以制度认真应对的普世问题。

三．“授受不亲”，严防社会性和政治性乱伦

同姓不婚、外婚、从夫居、早婚等制度只解决了农耕村落中男女关系的一些麻烦，但“男女有别”并不止步于婚姻。男女关系对于农耕村落的风险，并不随着婚姻开始而消解甚或弱化；而可能因婚姻才得以以更深刻的方式全面展开了。因此“男女有别”仍然是一项基本原则，是界定性的“产权”的基本制度。

根本问题是，前面提到的，就人类的生物倾向而言，是多偶的。若无制度约束，且不会有后果外溢，无论男女都不拒绝同多个异性的情爱或性爱。但在现实社会中的实践，这种倾向一旦见之于行动，即便仅仅有所表露，也都会以某种方式影响他人，引出实在的社会后果，改变现有的社会关系——如果闺蜜撬了自己的男友，还可能继续闺蜜吗 甚至会是整个群体的社会关系——老师与学生结婚不仅改变了他们之间的师生（准父子）关系，而且改变了这位老师同这个班级所有学生的关系——他们都成了同辈。

在高度原子化的都市陌生人社会中，人类这种倾向的影响无论范围和力度都显著弱化了，乃至如今社会基本不管这类“私事”或“私情”了，只有名人的这类事会成为“八卦”。但在传统的“家”中，农耕村落中，无论单姓还是多姓，这种影响会急剧放大，不可能是私事。

麻烦远不只是婚姻破裂和某个小家庭解体，后果往往会波及整个农耕社区，殃及许多彻底的无辜者。从儒家视角，我曾分析过俄狄浦斯王的故事。尽管不知情，因此无主观过错，俄狄浦斯王弑父娶母的真相一旦显露，还是彻底颠覆了他家庭内、家族内乃至他所在的底比斯城邦（一个放大了的村庄）内很多人相互间的人伦关系，改变了他周边众多人借助父子兄弟这个坐标系统得以确定的身份，改变了他们相互间复杂的财产关系甚至政治关系，因此，在政治、社会和文化的意义上，瓦解了这个农耕城邦借助父子兄弟关系形成和建立的组织秩序。[24]要恢复这个城邦的秩序，首先俄狄浦斯自我流放了，才能恢复因他的出现而破坏和扰乱的那些关系；但有些关系即便俄狄浦斯王自我流放也无法恢复，俄狄浦斯王的母亲/妻子只能以自杀的方式切断与他人无法理清的关系。即便如此，俄狄浦斯王的子女与这个群体中其他人的关系仍始终不确定，也必须以某种方式离开，流放或死亡，或守着终身的痛苦。[25]

俄狄浦斯的故事是个偶然，且来自异国；但这个故事中隐含或提出的那些问题/麻烦却是普遍的，永恒的。想想，在传统农耕社会，外婚制从夫居，众多年轻女性进入陌生的村落，在此生活一辈子，通常有30年处于生育期。除了她生育的男性后代外，她们与该村的任何其他男子都没有血缘关系。若仅出于优生和养育后代的考量，她有理由，甚或应当，选择同其中任何一个或多个优秀男性来繁衍后代。她不必嫁鸡随鸡嫁狗随狗，不必从一而终。她们也一定会感到其他男子的性吸引力。另一方面，村中其他男子对加入本村的所有这些女性也会有这类感觉和自然倾向，甚至更强。从生物学上看，她/他们的这种自然情感，即便导致了性爱，也不构成生物学意义的乱伦，不违反“同姓不婚”（性爱和繁衍后代）的禁忌，即便这违反了成婚时的海誓山盟——但这真的那么重要吗 

农耕村落的人们婚后也仍然坚持男女有别的原则，但不可能如少男少女时那么严格和彻底，而且已婚的男女对性爱也不再那么朦胧无知了。村中的众多男性想与先后嫁入村里的众多女性会相互进入了对方的生活视野，即便无心，即便无意，他/她们也可能相互吸引，无论是否同龄，是否同辈，是否同属一社会阶层，年龄差别是否太大，对方年长年幼、已婚未婚，与自己家人/亲人有无血缘关系，或自己是否知道有无这类关系，都不具决定意义。真正有决定意义的是两性间的情投意合——想想《雷雨》中的周萍与繁漪，想想俄狄浦斯王，这些极端的例子！

因此，才能理解，即便社会不接受、不认可，甚至有各种制裁，甚至相当严厉，每个社会还是会出现各种被界定为不伦的情爱，从古至今，从未中断。我就以《红楼梦》为例：诗书传家的荣国府和宁国府内，照样是“偷狗戏鸡，爬灰的爬灰，养小叔子的养小叔子”！“除了那两个石头狮子干净，只怕连猫儿狗儿都不干净。” [26]

这并不是，至少不全是，个人的道德伦理或品格问题。私通儿媳秦可卿的贾珍当然人品很糟；但自称“见了女儿便清爽，见了男子便觉浊臭逼人”的贾宝玉，在太虚幻境中的春梦对象也是其侄媳妇秦可卿。也不只是意淫，除了与林黛玉和薛宝钗无休止情感纠葛外，与丫头花袭人以及——书中隐约透露的——与碧痕、麝月、鸳鸯等丫头的性爱或情爱关系，都表明贾宝玉几乎就是见一个爱一个。是，贾府中许多男子行为更糟；但仅就多情而言，贾宝玉毫无逊色。引发这类情感纠葛的触媒其实是交往，尤其是在狭小的农耕村落，日复一日，抬头不见低头见，躲过了初一躲不过十五。而人是视觉动物！

甚至这“毛病”——若还算是毛病的话——不只是男子的。养小叔子的王熙凤就不说了（又如喜欢武松的潘金莲）。贾母也承认偷鸡摸狗是“从小儿世人都打这么过的”（引者的着重号）！即便守身如玉的刚烈女子晴雯临死前也后悔，与其担了个虚名，还不如自己“当初也另有个道理”。[27]

这些情感就算违规，却不反常；即便真惹出了什么，有许多也并非生物层面上的乱伦。《圣经》就允许“兄终弟及”的婚姻；[28]匈奴和中国北部游牧民族也都曾有“妻后母，娶寡嫂”的习俗；[29]在成为唐高宗皇后之前，武则天就是唐太宗的“才人”；在成为唐玄宗的宠妃之前，杨玉环本是玄宗的儿媳。现代都市生活中，更不可思议的男女关系或情爱，无论婚前、婚后还是婚外，可以有、应当有甚至必须有社会的道德伦理甚或政治性评判，但很少是生物学意义的乱伦。也不应令人意外——所谓创造性不就是指，至少有时是，令人目瞪口呆 ！

问题是，在局促狭小的传统农耕村落社区，即便不真乱伦，也乱伦——政治社会文化层面的“伦”。因为通过婚姻进入某村落的女性不仅与丈夫，该村的某一男子，建立了夫妻关系，她也因婚姻承继了她丈夫在这个家庭和社区中的种种关系；并且除非不育，她还可能创造一系列新的关系。中国人至今仍不时抱怨：结婚不是同某一个人结，而是同一家人结；这话一点也不错。如果仅关涉两人，这个婚姻很容易就可以归零，与同他人重启也无碍。这一点古人，无论中外，也都很早就清楚了，因此都有“兄弟如手足，妻子（或丈夫）如衣服”之类的说法，[30]不是歧视女性或男性。只是在农耕村落中，特别是同姓农耕村落，任何婚姻之外的情爱或性爱就可能引出很多麻烦，甚至很大麻烦。若是一位嫁进某同姓村落的某位女性同该村（关于这一限定后面会有更多分析）任何其他男子的关系暧昧了，不仅该女性的夫妻关系因此晦暗不明了，更重要的是，由于她交往的这位男子与她的丈夫有某种或近或远的血缘联系，必定是丈夫的长辈、同辈或晚辈，因此晦暗不明的就还有该女子与该村所有其他人的关系，以及该村男男女女所有人相互间的或辈分或长幼的关系。从理论上看她当然可以，从生物学上看甚至很容易，将因原先的婚姻而承继的一切社会关系一键清零。但只要她还继续待在这个村里，她如何可能在制度层面既清零同时又重启与该村所有其他人的关系 所有这些关系都深嵌于血缘亲缘和社会交往中，又何止是剪不断、理还乱 ！[31]

因为一旦真的可以将所有的亲疏、嫌疑、同异、是非的区别全部清零，每对男女无论长幼辈分只要愿意都可以结成最亲密关系，那么围绕进入该村的每个女性，该村所有男子相互间的关系就变成争夺配偶的竞争关系，伴随着无法规训的生物本能和激情。如果叔侄兄弟父子甚至爷孙为争夺女性清零了他们相互间既有的关系，就如同费孝通指出的，所剩下的就是一堆构造相似、行为相近的个人集合体，就既没有家庭，也没有村落社区了。[32]没了这一切，还说什么家族村落的组织和治理 还能指望什么相互支持，还有什么协调统一的行动，还怎么可能展开成功的外部竞争 [33]

在近代之前，一代有性爱，生育几乎不可避免，而只要有了生育，就会有一系列问题，直至殃及无辜。即便同一母亲先后生育的后代相互间关系确定，但这些后代与这一家族甚至该村落所有成员的关系也游移不定。公公若娶了儿媳生下的孩子是什么辈分，与儿媳之前生下的孩子、与儿媳的前夫的关系该如何定位 俄狄浦斯王弑父娶母生育的两对孪生儿女，在了解真相后，他/她们与父母，与家庭其他亲友，与这个城邦中的每个人的关系都无法确定了。他/她们在社区中失去了定位自己的生物和社会坐标。[34]

鉴于这些，就可以解说，在历史中国，那些生物层面上并不乱伦，甚至今天可以辩称“优生”，的男女情爱，在关系紧密的血缘亲缘甚至地域群体中，在传统农耕村落中，为什么会被界定为“乱伦”——文化和社会层面的乱伦。乱伦者将为此支付“孽债”：她/他的至亲将遭受巨大的精神折磨和社会苦难，而这类苦难转通常会被社会定义为是“乱伦者”的“报应”。与此类似，在西方，跨越了不许可的代际间的情爱和性爱一直被定义为“污染”（pollution），受害的不仅是乱伦者，往往包括村落中其他毫不知情的人，一些彻底的无辜者。

不要低估这种风险的概率。若没有有效的防范，这回事高概率事件，每个村落迟早且不时会发生。因为，年复一年，源源不断，一批批年轻女性离开自己出生的村落，进入并长期生活在陌生村落，那里的男孩不断变成进取的男子。数十年里，他/她们就生活在这个局促的社会空间，很容易日久生情，没有可供遗忘的时空距离，也没有现代都市生活的云流风闪来冲淡！一次不经意的“授受相亲”就可能点燃两情相悦的干柴烈火；[35]然后就是很难甚至无法收拾的悲剧！

着实不是教条，不是不食人间烟火，而是把人性看得太透了，甚至很可能就是——恕我“渎圣”——曾经沧海，孟子才会提出在今人看来不可思议的苛刻的普遍规范，“男女授受不亲”！[36]其核心就是要确保，无论婚前婚后，社会都要尽一切可能减少男女间的交往，尤其要防范那些即便细微却可能激发全然无法自控的身体接触。

四．“夫为妻纲”，规训与制裁

经此，我们就可以大致理解，为什么，历史中国，以儒家为代表，强调社区中父子、兄弟关系的神圣和至上。除了父慈子孝和长幼有序交织构成同姓农耕村落的组织的基本架构外，还因为只有附着于这个以男性关系为本的组织架构，每个女性才能落实自己在这个农耕村落中的相应位置和角色，无论是最终外嫁的本村女儿/姐妹，还是经婚姻加入该村落的女子——作为妻子/母亲。

但因此，我们也可以看出，由于外婚制从夫居，也由于婚姻本身的特性，所有女性在传统农耕村落组织中的位置都不持久确定。尤其是经婚姻加入该村落的女子，她们的位置完全取决于她们婚姻关系的确定。因此可以理解，在农耕中国，儒家为什么会强调“夫为妻纲”；[37]民间的类似说法则是，“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”。其组织社会学意义就是，女性全面、无条件承继其丈夫的一切社会关系，并以这一继受的关系网络来界定每个女性婚后与村内其他男子及其家人的关系，“安分守己”，自觉遵守相应的义务。只要每个人都“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”；^[38]村落社区的组织秩序就得以维护，就可能有效防范因男女关系不确定或流变给村落社区带来的风险。

但制度从来不只是规范，一定要有实在力量来保证其获得某种程度的遵守。这首先要有监督机制，尽可能提醒告诫每个人在农耕村落社区中的位置，与他人的关系，以便他/她恪守自己的角色，遵循相应的规范。还得能及时察觉并辨别某些违规者。紧随其后的还必须有种种惩罚机制，对严重违规者必须予以惩罚，借此向村落乃至更大社区充分展示规范制度作为社会强制力量的在场。否则，规范就会成为说教。

因此，尽管儒家的一些论述，如“三纲五常”，一直是历史中国的主流政治法律意识形态，在农耕村落社区，有乡村私塾先生的讲授，有民间精英的示范，或有退休官员的反复告诫，但这些教诲的实际影响可能相当有限。制度一定得是实践的，以“随风潜入夜，润物细无声”的方式进入人们的日常生活，有时则必须以“寻常看不见，偶尔露峥嵘”的方式。

农耕村落中确实有大量这类制度的日常实践，世代相传的表现为民俗。这包括许多地方的农村家族保持的家谱和祠堂，这可以视其为组织农耕村落维系秩序的成文法；也包括通过婚丧嫁娶等一系列重要社区活动向社区每个人展示的每个成年男性在这个同姓农耕社区中的位置，以他们在这些活动中的序列、座位、方位，甚至他们的着装、言行和举止。这种展示和宣示往往同社区的有娱乐意味的公共活动混在一起的，但“寓教于乐”，仍然是有高度针对性的微观和具体的制度实践。参与者即便不自觉，也还是在参与这类社区活动中不断明确和界定了自己与其他社区成员相互间的角色和关系。因此，这类活动就不只是强化了社区认同，也是对参与其中的每个个体（通常更多是男性）之间关系的制度性展示、重申和强调，将他一次次嵌入那个具体的“家”中。这类公共活动强化了他们每个人的角色记忆，是对他的思想、身体的制度规训；同时也建立和强化了农耕社区其他人对每个男子的角色记忆和行为期待。[39]

另一个几乎是无处无时不在因此普遍有效的制度则是农耕村落的称呼和称谓问题。[40]在日常生活中，所有村民，无论男女，都必须依照亲属关系（已婚女性则完全接受其丈夫的亲属关系）主动称呼自己的长辈和平辈年长者，辈份永远优于年龄；并且，原则上每次相逢，都必须称呼，不可省略，不能用其他人称代词置换。学会以合适的亲属称谓，并按照公认的常规顺序和序列，称呼长辈和同辈年长者，是每个人自小接受的、比读书识字更重要的基本教育。

这类称呼中隐含了双方稳定的“权利和义务”。^[41]在农耕社区中，这种称呼的最重要功能就不是如同现代都市中的友好表示，而是对称呼双方各自的角色、相互关系以及相应的权力义务的一次提醒和主张。既是对双方亲属关系性质的一个表达，也是对两者的关系的一次塑造，是对双方行为伦理边界的一次重新勘验和检测，也是农耕社区借助相互称呼对对方的一次规训。^[42]这是农耕村落成员之间权利义务关系的细微、体贴的制度实践，几乎无时不在，无处不在。村落中任何两人相遇，一声符合常规的称呼，对双方就构成一次相互规训，是一个相互监督的机制，也是一个自我执行的机制。村落社区每个成员的全部视听感官由此构成了一个无处不在的注视、监督和规制人际关系和内部秩序的上帝；这比福柯笔下的园形监狱更森严也更有效。^[43]

上面三段只是对我昔日研究的一个重述，侧重的是防范。但农耕村落也还有种种惩罚机制，往往由族权或夫权或父权来行使。有关这类惩罚措施和机制，许多文献，包括文学作品，都有过描述，但其运行的基本原理与其他民间制裁机制并无特别显著的差别，除了下一节的批判性透视外，在此不再讨论。

如果从历史的大视野来看，历史中国农耕村落惩罚性应对不伦之恋的一个很不易进入法律研究者视野却很有意思的制度是广义的“私奔”——我特别以此来指某些不伦之恋者选择自我流放，永远离开他/她或他们原来居住的农耕村落。这算得上是不伦之恋的一个紧急出口。古希腊的俄狄浦斯王在得知自己的罪孽后就曾自残双目，自我流放。在历史中国，特定农耕社区内对各种形式的不伦之恋一方面惩罚特别严苛，如“沉潭”之类的，[44]但从功能上看，这些众所周知的严厉惩罚本身就有敦促违规者自我流放的效果。甚至有迹象表明，只要不是严重损害了他人或社区利益，社会舆论一般并不痛斥，相反会默许甚至鼓励，这类自我流放。[45]这当然不是，或即便不是，出于爱心、宽容或其他什么普世价值，从成本收益上看，这或许是社会减少无谓损失，或恢复因不伦之恋受损的家庭、村落社区秩序，的最佳选项。这是一种自发的“得饶人时且饶人”。因为私奔者，无论男女，即便逃离了“家”或村落社区的可能惩罚，也都会因永远离开他/她原先生活的社区而受到了足够严厉的惩罚——这是一种疏而不漏的恢恢天网。

五．批判性透视和反思

上面三节梳理、分析和讨论的这些“别男女“的机制，会同我在其他文章中讨论的规制父子兄弟关系的规范和制度实践，[46]对于历史中国农耕村落的组织和治理大致是有效的。如此判断并不仅仅因为我在文中努力展示的特定历史社会语境下这些制度的逻辑和功能；其实，最强有力的证据或许是，在现代之前，除非战乱，在皇权不下乡的条件下，除了较为罕见的打官司外，历史中国的农耕村落总体上会自发保持长期的和平和安宁。

但这不意味着我接受“忠厚传家久，诗书继世长”，相信“父父子子”，“兄友弟悌”和“男女授受不亲”这类教诲很神奇。我不认为，即便有人真诚相信，儒家伦理是另一种足以救世的普世价值。否则，就会严重低估以陈独秀、鲁迅等为代表的新文化运动的意义，严重低估中国共产党领导完成的现代中国革命的必要和伟大，更无法理解新中国成立以来中国社会变革的深远历史意义。也正因此，本节从另一角度，集中围绕男女关系，针对传统农耕村落的组织秩序问题，做些批判性的分析。

我不讨论即便同姓村落或家族中也会出现的欺男霸女的恶棍或恶霸了，这类现象在哪里都有，不可能指望社区制度本身解决。即便最近有人提倡所谓“乡贤”，[47]也必须清醒意识到，由于建立在真实和想象的血缘关系基础上，可以且应当预期，历史中国的农耕村落社区的教化、规训和制裁一定趋于是高度偏袒的。它一定更多维护本社区的秩序和本社区成员的利益，一定更多维护以父子兄弟关系的组织制度框架，一定更多维护族权、父权和夫权。具体说来，即便本社区成员行为显然违轨，但只要不是严重危及本社区秩序，这个监督制裁机制就更可能睁一只眼闭一只眼；当本社区成员和外人的行为同时违规之际，或当本社区核心制度的构成者即男性与附着者即女性，或尊贵者（父、兄或丈夫）与卑贱者（子、弟或妻），行为同时违规之际，这个监督制裁机制总是趋于以牺牲后者的利益来维护本社区的秩序利益以及前者的利益。这种区别对待或歧视最集中最典型地表现在男女关系上。

仍举《红楼梦》中的例子。料理荣府家务的二爷贾琏与“鲍二家的”私通，被妻子王熙凤抓获，贾母笑着劝王熙凤，这不是“什么要紧的事”。她也屡屡骂贾琏“下流种子”，但那只因贾琏有失身份，“成日家偷鸡摸狗”，不管“脏的臭的，都拉了屋里去”。[48]贾母的长子贾赦年纪一大把了，儿子、孙子、侄子满堂，却还是“左一个小老婆右一个小老婆的”，甚至看上了贾母的贴身丫头鸳鸯，执意要她做妾，贾母气得发抖，但她骂的是贾赦“放着身子不保养，官儿也不好生作去”，并允诺“他要什么人，我这里有钱，叫他只管一万八千的买，就只这个丫头不能。”[49]

然而，只要危及家庭或村落社区的根本秩序，“齐家”的措施就相当野蛮、血腥，偶尔露出的就不是“峥嵘”而是狰狞了，无论冒犯者是有意还是无心，哪怕根本不曾冒犯，只是可能冒犯。冰清玉洁的晴雯，只因模样长得好，经常和贾宝玉说说笑笑，哪怕她曾拒绝宝玉的性诱惑，却还是被宝玉的母亲、所谓“好善的”王夫人认定是勾引宝玉的狐狸精，病了“四五日水米不曾沾牙”，也被王夫人下令从炕上拉下来，撵出贾府，最后悲惨死去。[50]而诸如此类的事并非特例，也不限于上层社会。[51]

社会生物学的研究表明，由于男女的生理特点和社会地位，在情爱问题上女性总是趋于相对被动并挑剔，而男子更积极主动，甚至强求。力度相同的惩戒，对男性和女性的规训效果是因此不同的；规训女性确实比规训男性更容易些。因此，若仅就防范防犯不伦之恋的有效性这一公共政策而言，基于科斯定理，要求女性自重，并非全无道理。问题是在历史中国的社会舆论和社会实践中，在这类事情上，无论怎样，受谴责和惩罚最多最严厉的永远都是女性。[52]男性则常常被纵容和宽容。这就成了歧视。“见一个爱一个”的贾宝玉不但昔日被称为富有褒义的“多情种子”，在现代也常被视为反对封建礼教实践男女平等的先进。[53]

用文学的例子，只是为方便读者把握。这些人物和故事都是虚构的，重要的而是这类社会现象从来不是虚构的。自西周以来，“淫乱”从来都是丈夫休妻的合法理由。唐代之后，这甚至进入了历代王朝的法典。还毫无例外，即不受“三不去”的限制。[54]对作为丈夫的男子，平常只有“相敬如宾”的要求，富贵后也只要求“夫义”——“糟糠之妻不下堂”就很高尚了。[55]对于家庭生活中的成年男子的角色，儒家的要求只是父亲像个父亲的样（“父父”），或只是“父慈”，尽管这还是减轻了妻子抚养教育后代的责任。另一虽常被当做文学作品其实很真实的是元稹的自供状，《莺莺传》。始乱终弃不说，元稹还美化自己，什么好男儿当不被美色所诱，要进得去出得来，不堕凌云志等等！确实如王朔所言，“只怕莺莺看了要落泪”。[56]

也不只是歧视女性，歧视下层女性，这个农耕社区的治理也歧视和压迫经其他渠道进入农耕社区或家族的其他男性，甚至形成了制度。一个重要的民间风俗是，农耕社区普遍歧视并以各种方式打压入赘的女婿。不仅这个“赘”字的本义，多余，就很贬义，而且在各地农村都限制和剥夺了入赘者的各种“权利”或权益。[57]

但还是不能仅从道德层面来理解这类歧视，将之视为纯然的“邪恶”。社会生物学可能为这种歧视和排外提供某种或部分解说。这就是，由于经济社会地位是男性性吸引力的重要构成要素，因此歧视和打压入赘者，作为一种社会制度实践，其功能也许就是为有效防范和弱化入赘男子对于同姓村落或家族中各种男女关系的威胁，这有助于维系整个村落社区的秩序。这里关心的主要还不是入赘者的后代，因为他们即便随母姓，在民间的血缘想象中，也不属于本村的血缘群体，而类似“赝品”。更重要的关切或许是，同姓村落或家族内文化层面的乱伦禁忌对这个外姓男子会全然不适用，因此，与前面分析从妻居的可能结果一致，入赘男子对该村落或家族的任何女性，无论已婚还是未婚，无论本家族的还是嫁进来的，从理论上看，都更有性诱惑力，因此他对该村落的组织秩序构成了更大威胁，是必须以制度予以控制的重大风险。

然而，历史中国农耕村落社区的组织制度设计和实践，包括为维系秩序正常运转的制度制裁，我说了，也只是大致有效。它们的加总也不可能保持农耕村落社区秩序的持久稳定和和谐。看起来好像足以“长治久安”的制度设计，与人类长生不老的期冀一样，注定是些神话——制度的神话。天灾人祸、外战内患或社会的自然变迁这类不可控力就不说了。想想多少同姓村落因战乱，因水陆交通，因商业发展，甚或因驻军而消失了——或许还留下如李村或张庄或王家屯的这类村名让人看到历史冰川的些许擦痕。即便在常态和平时期，历史上，在王公贵族甚至皇家的父子兄弟关系上，子弑父少凌长的现象历来不断，[58]在村落、家族中，“父慈子孝”，或“长幼有序”，或“男女有别”也从来无法完全落实。

仅就男女有别而言，潜在的威胁可以说是防不胜防！不仅来自前面提及的很明确因此比较容易防范的入赘者；也来自以各种方式飘过或穿过村落的各类男子——多情的文人墨客，[59]强悍的长工短工。[60]无论既遂或未遂，各类一见钟情或始乱终弃的故事，从来是中外文学作品的永恒主题之一。

但制度的这种宿命不也就应当是个神话 ！只有当总有人突破规范，并受到惩戒之际，这才表现了人性（抑或兽性 ）的生动，才表现出其强健的创造力，证明了社会的活力，也因此证明了规范和制度的真实和生动，迫使制度的变革和创造。[61]农耕村落的秩序永远深嵌于具体生动的历史社会语境！

六．结语

本文从男女关系这一维度展现了“齐家”作为历史中国最基层的社会组织和治理中的特殊问题，以及相应的制度实践回应。我集中关注的是维护“家”的组织和秩序，特别是风险防范。会同其他文中有关父子兄弟关系的分析论述，我从农耕村落社会组织结构和功能的层面展示和论证了“父为子纲”、“长幼有序”、“夫为妻纲”以及“男女授受不亲”等儒家教义发生的社会机理。[62]

而恰恰因为这些机理的展示，才能令我们在理解所有这些制度的历史性，在有现代立场的价值评判和批判的同时，又看到这些制度的发生和曾被世人广泛长期接受为合理和正当也不是全然没有任何社会历史的根据，同时也不至于因中国文化的古老悠久本身就盲目恪守诸如修身齐家或男女授受不亲这类教诲。我希望能从具体的社会历史语境的分析中获取某些智识启示，获得与当下我们关心的某些问题，与可能和必要的政治法律制度和实践相关的启示。

我省略了这一社区组织和秩序维系的其他方面，一些在日常生活中也很重要的关系。例如我没有讨论其实一直困扰农耕村落的诸如婆媳、妯娌和姑嫂等关系，我只是在脚注中提及了飘过村庄却仍可能带来重大骚动的各类外来人；我也没讨论农村的耕作生产，集市贸易；没有讨论婚丧嫁娶等其他重要制度。但省略是无法避免的，甚至必须，因为本文关注的重点就是农耕社区最基本的组织和结构中一个维度，可能通过村落制度予以适度防控的内部重大风险之一。

甚至，只有有了这些省略才可能表明，并凸显，历史中国的“齐家”问题确实不是一个社会学问题，其实是甚至更多是一个政治学和法学的问题；本文讨论的男女问题也就不只是也不等于今天的婚姻家庭问题，它有关基层社区的组织和维系。如果硬套，可以说这有关乡村建设和自治的问题，因此是历史中国的宪制问题之一。

随着近代中国资本主义的发展，特别是在经历中国革命的涤荡后，传统中国的齐家，即宗法制度，已经衰落，但家庭作为生产和再生产的基本单元仍然强有力。无论在社会主义的合作化、公社化时期，还是改革开放以后的生产资料大规模私有化时期，家庭相对于个人，包括通过‘平等’契约联合的众多个人（即公司），都保持了旺盛的生产/再生产的竞争力。当今中国社会的各阶层，即便那些包二奶或三奶的企业家或腐败干部，在不同程度上也还坚持着“齐家”式，例如财产分配方式。“齐家”因此已经超越了旧时代的纲常名教。当代中国的宪制，特别是在财产和土地制度上，一定不可忽视齐家问题。[63]

也因此，本文力图从农耕村落社会组织结构和功能的层面对诸如“男女有别”、“男女授受不亲”以及“夫为妻纲”等儒家教义发生的社会机理展开分析，我希望这一努力能恢复那种作为一种政治理论和制度实践的儒家，即便不拒绝，至少也警惕，新儒家的那种哲学伦理解说，那在我看来是一种令儒家“去势”的所谓学术。

本文诉诸现代的社会科学来理解和解说儒家的关切及其回应，不仅因为社会科学的分析解说更经验，更世俗，更关心相关命题在经验层面的丰富性和复杂性，关注制度功能，而不是道德高大上，也还因为儒家力图应对的问题在一定意义上是永恒的，即便其回应措施或建议并非永恒。也因此，本文的最基本判断是，不大可能是儒家的教训造就了历史中国农耕村落的组织和秩序，而只可能是，面对种种自然压力以及皇权时代的制度压力，传统农耕村落的人们在历史的试错过程中采取了种种应对措施、原则和制度，令家庭/家族更适应当时的财产关系以及生产和再生产关系。换言之，是传统农耕社会的实践催生了早期儒家以凝练的方式表达了这些规范，而不是相反。[64]

2015年9月21日劳动节定稿于北大法学院陈明楼

 

[1]《十三经注疏·礼记正义》，李学勤［主编］，北京大学出版社，1999年，页814-15。

[2] 最典型的规范表达是“在家从父，既嫁从夫，夫死从子”（《十三经注疏·礼仪注疏》，李学勤［主编］，北京大学出版社，1999年，页556），尽管这在社会层面几乎从未获得严格遵循，尤其是“夫死从子”。

[3] 烽火戏诸侯引发了西周都城东迁（司马迁：《史记》册1，中华书局，1959年，页147-48）；吴三桂冲冠一怒为红颜促成了大明王朝的更替（刘健［述］：《庭闻录》,《近代中国史料丛刊》3编第26辑，文海出版社有限公司印行，1966年，页3/2）。海伦与帕里斯的爱情至今活在荷马史诗中，但特洛伊城邦3000多年前就在战火中灰飞烟灭了（荷马：《伊利亚特》，罗念生、王焕生［译］，人民文学出版社，1994年）！

[4] 不仅这是社会学和社会生物学的研究结论（参看，Richard A. Posner, Sex and Reason, Harvard University Press, 1992, pp.89-91；费孝通：《生育制度》，《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社，1998年，页143），中国民间也经常提及特别是男性“吃着碗里瞧着锅里”（兰陵笑笑生：《金瓶梅词话》，人民文学出版社，2000年，第72回；曹雪芹、高鹗：《红楼梦》，人民文学出版社，1982年，页213）。

[5] 姚若龙：“最浪漫的事”（李正帆/曲，赵咏华/演唱），1994年。

[6] 杨伯峻：《论语译注》，中华书局，1980年，页93，164。

[7] “山无陵，江水为竭，冬雷震震，夏雨雪，天地合，乃敢与君绝！”沈德潜［选］：《古诗源》，中华书局，1963年，页70。

[8] 欧里庇得斯：《美狄亚》，《欧里庇得斯悲剧六种》（《罗念生全集》卷3），罗念生［译］，上海人民出版社，2004年。

[9] 《礼记正义》，前注2，页814。

[10] 这个“义”在此特指丈夫对妻子的义务。“何为人义……夫义、妇顺”；“男帅女，女从男，夫妇之义由此始也”。《礼记正义》，前注1，页689，815。

[11] “若整个家庭生活在一个地方，失去地理分布的多样性，乱伦的风险会更大。”Posner, 前注4, 页89。实证研究也表明在人际关系紧密的农村就是比人员高度流动的城市更多乱伦。请看，Posner，前注4，页126及其注29引证的文献。

[12] “男女同姓，其生不蕃”，杨伯峻：《春秋左传注》，中华书局，1995年，页408；“同姓不婚，恶不殖也”，“娶妻避其同姓”。邬国义/等：《国语译注》，上海古籍出版社，1994年，页304，310。

[13] Edward Alexander Westermarck, The History of Human Marriage, 5^th ed., MacMillan, 1921, p.80.

[14] Shor Eran and Simchai Dalit, “Incest Avoidance, the Incest Taboo, and Social Cohesion: Revisiting Westermarck and the Case of the Israeli Kibbutzim”, American Journal of Sociology 2009 May;114(6):1803-42. 日常经验证据是，恋爱中的青年男女往往都会称哥哥妹妹来表达深情。这至少部分表明哥哥妹妹的关系及其称谓未必能拉开，相反常常会拉近，恋爱或性爱双方的心理和情感距离。请看后注40中的例证。

[15] “姓所以别婚姻，……姓可呼为氏，氏不可呼为姓……氏同姓不同者，婚姻互通，姓同氏不同，婚姻不可通……三代之后，姓氏合而为一”。郑樵：《通志二十略》，王树民［点校］，中华书局，1995年，页1-2。

[16] 《国语译注》，注12，页211。

[17] 相关的经验证据是藏族用骨系概念来“别婚姻”，努力避免父系和母系的近亲结婚，但实践上根本不可能。请看，苏力：“藏区的一妻多夫制”，《法律和社会科学》卷13辑2，法律出版社，2014年，页11-13。

[18] 这在农耕时代是普世的。时下为人们了解的唯一例外是云南泸沽湖摩梭人的走婚制。有关的研究很多，可参看，Cai, Hua, A Society Without Fathers or Husbands: The Na of China, Zone Books, 2001；Shih, Chuan-kang. Quest for Harmony: The Moso Traditions of Sexual Union & Family Life, Stanford University Press, 2010。但摩梭人并不是一个从妻居的社会，而只是一个“无父的社会”。

[19] 这类研究很多。如改革开放以来女性相对于男性迁移人口增加更多，这或表明女性对于陌生环境的适应力更强和/或陌生环境更欢迎女性迁移者相关的研究。可参看，胡宏伟、曹杨、吕伟：“心理压力、城市适应、倾诉渠道与性别差异——女性并不比男性新生代农民工心理问题更严重”，《青年研究》，2011年3期；又请看，张文新、朱良：“近十年来中国人口迁移研究及其评价，”《人文地理》，2004年2期。

[20] 位于湖南省岳阳的全国首批“历史文化名村”张谷英村就是明朝万历年间路过此地的张谷英建立的，至今保持着单姓；据说他与刘万辅和李千金在当地分别建立了相互通婚的单姓村庄。

[21] 隔离男女并不限于历史的农耕中国。地中海地区的传统穆斯林家庭同样强调分隔男女。而在古希腊，古典学者科恩的研究指出，与传统穆斯林社会在这方面有许多相似之处，请看，David Cohen, Law, Sexuality and Society: The Enforcement of Morality in Classical Athens，Cambridge University Press, 1991(转引自，Richard A. Posner, Sex and Reason, 前注11, p.40)。

[22] 苏力：“语境论── 一种法律制度研究的进路和方法”,《中外法学》2000年第1期。

[23] 例如，董解元：《西厢记》（黃嘉惠刻本），齐鲁书社（影印本），卷六；王实甫：“西厢记”，《元曲选外编》，隋树森［编］，中华书局，1959年，页302。也见于众多其他元曲剧作，如“潇湘雨”，“墙头马上”，“窦娥冤”，“李逵负荆”以及“碧桃花”，见于《元曲选》，臧晋叔［编］，中华书局，1958年，页249，347，1502，1520以及1686；冯梦龙：“蒋淑真刎颈鸳鸯会”，《警世通言》，海南出版社，1998年，页443。

英文中则有“Daughters and dead fish are no keeping wares”（死鱼非存货，女大不可留）以及“Marry your son when you will, your daughter when you can”（娶媳不忙，嫁女宜速）的说法。又请看，刘素静：“巴西人婚恋撷趣”，《当代世界》，2005年8期，页49。

[24] 政治上的动乱，典型的例证如俄狄浦斯王的底比斯城邦的故事（索福克勒斯：《俄狄浦斯王》，《埃斯库罗斯悲剧三种·索福克勒斯悲剧四种》（《罗念生全集》卷2，上海人民出版社，2004年），以及前注3提及的特洛伊的故事。

[25] 社会和人际关系上的悲剧，最突出反映在索福克勒斯的《安提戈涅》（《埃斯库罗斯悲剧三种·索福克勒斯悲剧四种》，同上注）。详细的分析，可请看，苏力：“自然法、家庭伦理与女权主义——《安提戈涅》重新解读及其方法论意义”，《法制与社会发展》，2005年6期。

[26] 曹雪芹：前注5，页119，页944。

[27] 曹雪芹：前注5，页609，1109。

[28] 《摩西五经》，冯象［译注］，三联书店，2013年，页79-80。

[29] “父死，妻其后母；兄弟死，皆取其妻妻之”；“父子兄弟死，娶其妻妻之”，司马迁：《史记》，前注3，页2900。

[30] 罗贯中：《三国演义》，人民文学出版社，1998年，页89。又请看，“丈夫死了，我可以再找一个；孩子丢了，我可以靠别的男人再生一个；但如今，我的父母已埋葬在地下，再也不能有一个弟弟生出来。”索福克勒斯：前注25，页319。

[31] 《雷雨》中，周萍与后母繁漪相爱，繁漪愿意为了周萍而将原来的一切关系清零——“我不是周朴园的妻子”，但周萍的难题正如他剧中的台词：你繁漪可以“不是［我］父亲的妻子，我自己还承认我是我父亲的儿子”。曹禺：《雷雨·日出》，人民文学出版社，2010年，页68。

[32] 费孝通：前注5，页143。

[33] 当年，就因希腊联军统帅阿伽门农夺走了他心爱的女俘，勇冠三军的希腊战将阿喀琉斯愤而退出战斗，特洛伊人乘机大破希腊联军，阿喀琉斯的同性恋好友帕特洛克罗斯因此被特洛伊大将赫克托尔杀死。《伊利亚特》，同前注4，卷16。

[34] 苏力：“纲常、礼仪、称呼与秩序建构——追求对儒家的制度性理解”，《中国法学》，2007年5期，页40。

[35] 关于男女意外或偶尔的“授受相亲”引发各种社会后果的文学描写很多。一个典型的，可参看，陈忠实：《白鹿原》，人民文学出版社，1993年，页130-131。

[36] 杨伯峻：《孟子译注》，中华书局，1960年，页177。又请看，“男女不杂坐，不同施枷，不同巾栉，不亲授。嫂叔不通向，......外言不入于梱，内言不出于梱。女子许嫁，缨，非有大故，不入其门。姑、姊、妹、女子子，已嫁而反（返），兄弟弗与同席而坐，弗与同器而食。”《礼记正义》，前注2，页51。

[37] “男帅女，女从男，夫妇之义由此始也。妇人，从人者也。幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”《礼记正义》，前注2，页815。

[38] 《论语译注》，前注7，页123。

[39] 苏力，前注34，页45。

[40] 苏力，前注33，页44-45。

[41] 费孝通：“附录：关于中国亲属称谓的一点说明”，《江村经济——中国农民的生活》，商务印书馆，2001年，页240；Radcliff-Brown, Structure and Function in Primitive Society, Free Press, 1965, pp.63ff..

[42] 这种例证在社会中比比皆是。在中国一个人婚后之所以必须改变对姻亲的称呼，就是对关系的重新界定。事实上，女性常常会下意识地以改变或拒绝改变称呼来激发或抵抗男性的欲求，文学作品的范例，可参看，陈忠实：《白鹿原》，前注35，页133（女性长辈主动改换称呼，也要求对方男性晚辈改变称呼），页255-256（女性晚辈被男性长辈要求改变称呼）。

[43] 请看, Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of Prison, trans. By Alan Sheridan, Vintage Books, 1977.

[44] 沈从文的短篇《萧萧》讲到，主人公萧萧12岁时被嫁给两岁的丈夫，15岁那年，被家中长工花狗诱奸，怀了孕。花狗逃走了。夫家将换着孕的萧萧交给萧萧家族的人处理。而在湘西民间处理这类事的规矩是，如果家族的人要面子，就将萧萧沉潭淹死；若舍不得，则任由夫家把萧萧卖给任何他人作“二路亲”，收的钱就算赔偿夫家的损失（《沈从文小说选集》，人民文学出版社，1957年，页7-21）。又请看陈忠实《白鹿原》（前注35）中田小娥以及相关者的命运或遭遇。

[45] 最典型的，请看《雷雨》中母亲鲁侍萍曾考虑让不知情的乱伦者周萍和四风兄妹逃走，“最好越走越远，不要回头，今天离开，你们无论生死，永远也不许见我”（前注31，页166），由她自己承担因她引发的所有罪过。中国民间更是一直流传着甚至就是赞美着那些无伤大雅的私奔故事。众所周知的有卓文君与司马相如（司马迁：《史记》，前注4，页3000-01），唐代传奇《虬髯客》和《王宙》（《离魂记》）中李靖与红拂以及王宙与张倩娘等的故事（《太平广记》，李昉/等［编］，中华书局，1961年，页1445-48，2831-32）。

[46] 苏力：“齐家：父慈子孝和长幼有序”，《法制与社会发展》，2006年2期。

[47] 张颐武：“重视现代乡贤”，《 人民日报 》，2015年9月30日，版7；黄海：“重视‘软约束’‘软治理’，用新乡贤文化推动乡村治理现代化”，《人民日报》，2015年9月30日，版7。

[48] 曹雪芹：前注5，页608，612。

[49] 曹雪芹：前注5，页631，646。

[50] 曹雪芹：前注5，页1102，77回。

[51] 参看，前注43。

[52] 如民间广泛流传的“红颜祸水”论，或始自《左传》（《春秋左传注》，前注10，页1492-3）到元稹（“莺莺传”，《太平广记》，前注45，页4012-16）之后滥觞的“尤物”说。在《红楼梦》中，秦可卿、鲍二家的以及冰清玉洁却被骂为狐狸精的晴雯，三个人都死了。当与贾琏私通的鲍二家的上吊后，荣国府当家人王熙凤的反应是，“死了罢了，有什么大惊小怪的！”曹雪芹：前注5，页614。懵懂无知的萧萧，几乎是不可思议地幸运活下来了，也许仅仅因为小说作者沈从文（前注44）的那一缕温情。

[53] “贾宝玉［……］的叛逆性［……］特别突出地表现在他对于少女们的爱悦、同情、尊重和一往情深，也即是对于封建礼教和封建社会的男尊女卑的观念的大胆的违背上。”何其芳：“论《红楼梦》”，《何其芳文集》卷5，人民文学出版社，1983年，页208。

[54] “七出三不去”，最早见于《大戴礼记》。七出者为，不顺父母、无子、淫乱、恶疾、嫉妒、多口舌和窃盗；三不去者为，有所娶无所归、同更三年丧和先贫贱后富贵。瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年，页124-28。

[55] 《春秋左传注》，前注10，页501；范晔：《后汉书》册4，中华书局，1965年，页905。

[56] 王朔：“序《他们曾使我空虚》”，《随笔集》，云南人民出版社，2003年，页3。

[57] 请看，钱钟书：《管锥编》册3，2版，中华书局，1986年，页898。相关的历史研究，可参看，郭松义：“从赘婿地位看入赘婚的家庭关系——以清代为例”，《清史研究》，2002年4期，页6-7。李云根：“宋代入赘婚略论”，《江西社会科学》，2012年8期，页112。

[58] “春秋之中，弑君三十六，亡国五十二，诸侯奔走不得保其社稷者不可胜数。”“臣弑君，子弑父，非一旦一夕之故也，其渐久矣。”司马迁：《史记》，前注4，页3297-98。秦汉之后的历代帝王家也屡屡出现父子相争、兄弟相残的现象——想想隋炀帝、唐太宗、宋太祖和明成祖这些典型的父子、叔侄、兄弟权力争夺的例子！

[59] 除前注56《莺莺传》中始乱终弃的张生以及前注45的司马相如外，有此类未遂或既遂情感的人并不罕见，从未断档。“人面不知何处去，桃花依旧笑春风”（崔护：《题都城南庄》），“不见去年人，泪湿青衫袖”（欧阳修：《生查子》），“笑渐不闻声渐悄，多情却被无情恼”的自嘲（苏轼：《蝶恋花》），以及今天广为传唱的“只因为在人群中多看了你一眼”（《传奇》，刘兵/词，李健/曲，2003年）。

[60] 除前注44所引《萧萧》中的长工花狗外，还有冯德英《苦菜花》（解放军文艺出版社，1958年）中的长工王长锁，陈忠实的《白鹿原》（前注34）中的短工黑娃；外国的，与此类似但有所不同的有，勃朗特《呼啸山庄》（方平［译］上海译文出版社，1986年）中主人恩肖收养的弃儿希斯克利夫，以及劳伦斯的《查泰莱夫人的情人》（赵苏苏［译］，人民文学出版社，2004年）中的看林人米尔斯。

[61] 关于这一点，可参看，涂尔干：《社会分工论》，渠东［译］，三联书店，2005年。

[62] 事实上，父子、兄弟和夫妻这三种关系构成“六亲”，不仅是儒家，也为道家，以及——以略有变化的形式——为杂家视为社会秩序的关键。“六亲不和，有孝慈”。朱谦之：《老子校释》，中华书局，1984年，页72。“论人者又必以六戚……父、母、兄、弟、妻、子”。许维遹［撰］，梁运华［整理］：《呂氏春秋集释》，中华书局，2009年，页77-8。

[63] 一个典型的例证是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》(2011年7月4日最高人民法院审判委员会第1525次会议通过，法释〔2011〕18号)，其中某些条款被学者指出“则将资本的逻辑贯彻到家庭之内的房产。”。可参看，赵晓力：“中国家庭资本主义化的号角”，《文化纵横》，2011年1期，页32.又请看该期杂志在《保卫家庭》的封面选题下其他作者的文章。

[64] 许多学者都持这种观点。清代，章学诚认为，古代的礼不过是“贤智学于圣人，圣人学于百姓”，集大成者因此是周公而不是孔子（《文史通义校注》（上），叶瑛［校注］，中华书局，1985年，页141）；近代刘师培（“古政原始论”，《刘申叔遗书》，江苏古籍出版社，1997年，页683）也认为“上古之时，礼源于俗”。又请看，匡亚明：《孔子评传》，南京大学出版社，1990年，页362；李泽厚：《中国古代思想史论》，人民出版社，1986年，页11；以及，李安宅：《〈仪礼〉与〈礼记〉之社会学的研究》，上海世纪集团，2005年，页3。

 

溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。

       ——《诗经》[1]

 

夫国必依山川

       ——《国语》[2]

一．大国：作为问题

传统自给自足的小农经济社会很难形成国家。首先是看上去就不太需要。“日出而作，日入而息。 凿井而饮，耕田而食。帝力于我何有哉 ”[3]这首据说有记录的中国的最早的民间诗歌就反映了农民没有这种制度（帝）需求。即便是为避免农耕社区之间偶尔的冲突和战争，需要超越农耕社区的裁断者，但对于“鸡犬之声相闻，民至老死，不相往来”[4]的农民，也很难有大国的需求和想象。更难形成大国，不仅（比商业社会）很难征收为支持有效政治治理所必须的税赋，很难支持一个大国的治理体制，而且天高皇帝远，治理也很难深入，又何以令天下归心 与王朝更替的政治信息居然隔绝长达600年，“不知有汉，无论魏晋”，[5]这个桃花源，即便是偶然，即便是想象，却也说明了些问题。

但如我在引论分析的，黄河治理要求有更大区域的统一协调，以及中原农耕文明与北方游牧文明的冲突、抗争和统一，这两大因素令这片土地上的农耕社区有建立并维系统一治理的制度需求。[6]并且这两个区域不但相当大，而且几乎重叠，治水主要在黄河中下游，同游牧民族的竞争则令这一区域继续向西，经渭河平原直抵今日宁夏和甘肃中南部。而大河治理和文明冲突这两个因素，在近现代化之前，一直持续，因此这一制度需求也一直持续。

就有记载并为近现代考古发现支持的历史来看，在早期中国之代表的夏商周（约公元前21世纪至前256年）三朝的统治疆域都已不小大，人口也不少，政治统治时间也都足够长，并都在继承前朝势力范围的基础上，先后征服和融合了周边的一些方国，拓展了其政治文化软硬实力辐射的范围，逐步增强对某些地域的实际控制。到西周分封诸侯时，就其封国分布来看，周控制的区域已包括的今天中国山东、河南的大部、河北、山西南部，陕西中部，甘肃东部，江苏、湖北和安徽的北部，总面积当接近100万平方公里。由于没法靠谱地确定夏商周各朝疆界，不可能有很有意义的人口估测数。[7]但面积和人口均超过美国建国之际13个殖民地的疆域面积和人口总和。而当时的美国，按照当时欧洲的标准，已是大国，才提出了大国的宪制问题。^[8]

尽管此后这片土地上有王朝的更迭，有从分封到郡县的变革，也有长期的战乱、分裂和割据，有边疆民族进入中原，几度带来了民族大融合，到清代中国疆域极致时达1300万平方公里，人口4亿五千万。因此，若从疆域面积和人口总量来界定，大国治理是自西周之后这片称之为中国的辽阔土地上的总趋势；总体而言，也一直保持了秦汉确立的统一多民族的中央集权的大国。一些主要王朝的统治通常都在200-300年间，客观上为民众提供了相对长久的和平。由此可以推论，这片土地上的人民对大国制度有自发且内生的持久需求，尽管从经验上看，这个大国制度，是由历代王朝创建者和政治家创造的，是他们强加给这块土地上的民众的。

但大国并不非小国的放大，大国的治理注定和小国很不同。即便不否认挤在几个大国间的小国所需的特殊智慧和制度，古希腊城邦的经验智慧也确实至今为各国学人广泛参考，[9]但亚里士多德也承认，城邦的人口不能多，越多越难以为之制定秩序；只有神才可能。[10]谁会真相信：治理新加坡或瑙鲁或汤加会比治理中国或美国或印度更难 需要更复杂的制度 就算是各有各的难处，这也只意味着，在国家治理上不可能有什么“放之四海而皆准”的制度性的灵丹妙药。

事实上，就因为地域辽阔，即便大国通常也隐含了：更复杂多变的各地地形，地理上的或地形上甚至可能相互隔绝；各地生产方式更多不同，因此有更多文化族群，各地方言或文字更多样，虽不必然却更有可能导向文化隔绝；众口难调，意味着更多的民族和族群差异和冲突；即便在同一文化族群中，甚或仅仅在某个社会或社区内，人口增加也必定引出更多的利益分化乃至矛盾分歧。

因此大国与小国的最大区别一定是宪制/构成（constitution）的。小国，如希腊的城邦，就没有行政层级问题；而大国就一定要有某些形式的行政层级，并因此一定有个大致可以称之为“中央地方关系”的问题。而有这个问题就可能有什么分裂或地方割据的风险，往往还意味着战争，例如美国的南北内战，又如2014年的苏格兰公投。[11]而且与岛国不同的是，大陆上为什么这片疆域构成一个国家，而不是几个国家 为什么有的江河山脉构成政治疆界，而有的则不构成 这其中至少部分是制度构成的。

而这其中首先的构成问题是，历史中国是怎样成为一个地理疆域的大国的 你可以说历史中国是在历史进程中逐渐构成的。但又有哪个历史或今天的国家，不曾以某种方式面对各个历史时期和层面的氏族、部落、族群甚至国家的融合、吸纳和整合 既非上帝选民，也无主的赐福，为何在这片土地上有了这个从西周开算绵延了3000年的中国 历史的偏心 那为何历史没偏心曾持续显赫于中原北部的匈奴或亚欧大陆草原上的其他伟大民族，没偏心与西周和春秋战国大致同时期的希腊，甚或后来的马其顿 即便可以有意识的军事征服，也还有维系的问题。亚历山大就曾创造了横跨亚欧大陆和北非的马其顿帝国；但他一死，帝国就分割为几大部分。这与一个世纪后二世而亡的秦王朝很相似。但问题是，不久之后，汉承秦制，重构了比秦疆域更为辽阔且持续了400年的两汉，并此后历代一次次“复盘”，才有了后来的中国；而马其顿则从此进入了历史。

大国也并非土地辽阔、富饶的产物。自然资源多只意味着可容纳更多人口生存，却决不意味这些人口能和睦相处，相互认同，形成并保持足够大的群体，能建立和保持一个长期和平统一的大国。地势远比东亚大陆平坦辽阔的非洲大陆就从来没出现一个汉唐规模的大国。中西欧历史上即便在罗马帝国时期也很难说是长期和平的统一大国，不但其间战事纷繁，最重要的是直到今天欧盟或欧元区内的各种纷争。^[12]富饶的北美直到欧洲人“发现”之后才出现了大国。即便欧亚大陆历史上也出现过多少帝国，包括入主中原进入中国正史的元帝国，但风流总被雨打风吹去。作为一个疆域国家/文明，不是如古印度或阿拉伯仅作为文明，且持续存在的大国，似乎就只有这个历史中国。

鉴于空间距离和地理地形的复杂性一定会弱化源自政治中心对各地的治理，令人有理由推断，若无一套功能出色有效的制度支持，且伴随了统治层长期、清醒、明智的宪制实践，恰恰因地域辽阔本身，就难以构成，或即便偶然构成之后，也无法长期保持统一的大国。当然，任何国家的构成都一定是由政治、经济、军事和文化等各方面的基本制度的产物，不可能有是哪一独门暗器。因此，本文集中探讨促成、维系和拓展历史中国成为大国的宪制架构，集中关注广义理解的中央与地方关系。

下一节讨论西周的分封制。这不是说分封制下天子与诸侯国的关系就是中央地方的关系，[13]但我有理由将之纳入一种广义的中央地方关系理论框架中予以分析。将之视为构建大国宪制的最早努力，并且为向郡县制的转型创造了条件，甚至在秦汉，分封制也都曾进过高层视野，作为大国宪制的选项，只是在成本收益分析后放弃了或是最终为政治实践否弃了。第三节转向讨论郡县制对于古代中国的政治构成意义和功能。第四节讨论历史中国的行政区划中的地缘政治考量，这是中央政权鉴于大国的各地自然地理状况，为防止国家分裂割据，加强中央集权的重要宪制措施；但在西方宪制实践和学术传统中，一直缺乏这种考量和实践。第五节的关注历史中国宪制传统中的另一基本问题，即自西周以来，除治理中原农耕区域（“治国”）外的 “平天下”，即必须为农耕中国与周边民族的冲突和秩序提供一个基本的制度架构。这个问题虽不直接等于，但在历史上至少有时还是构成了，另一种形式的中央与地方关系问题。最后是一个结语。

 

二．西周的分封制

后世中国人通常视郡县制为历史中国提供了最强有力的中央集权的大国宪制，但这一宪制架构的最早努力还应首先追溯到西周的分封制。因为，此前传说中的五帝统治的地盘都比较小，夏商也还是部落国家或部落联盟国家，而西周则是（或更像）一个有政治层级的大国；其次，即便以平王东迁（前771年）为标志，周天子王权衰落，各诸侯国间争夺激烈，但这之前的分封制还是为西周提供了长达约270余年的稳定政治秩序。第三，天下没有不散的筵席，人类创造的所有制度都不可能终结历史，长短也是相对的，重要的是分封对于大国的构成有多少以及在当时而言是否无可替代的制度贡献。

就此而言，西周封建制对于历史中国构成的贡献不可低估。尽管夏、商两朝也已控制了足够广阔的疆域，但还不是地域管辖或基于领土的统治，往往以都城与分布于周边的众多“据点”构成，没有明确的疆界，夏商时授予各部落封号（“封”）更多是对部落联盟的政治现实的认可。[14]相比之下，有历史记载的西周初年在国家制度构造中增加了一系列新因素，周天子除了将渭水下游和黄河中游确定为由自己直接统治的中央特别行政区——“王畿”——外，“众建诸侯，裂土为民”，他把全国其他土地划分为大小不等无数块，会同土地上的人民，分封给亲族、功臣和一些未能征服的部落，建立众多同姓诸侯国和异姓诸候国。[15]除了“分”和“建”外，西周的“封”也逐渐将各诸侯国层级化和体系化了。[16]

这意味着，1. 周天子是在积极行使一种独占的政治权力，而不是消极承认原有部落或诸侯的现有实力。“分”和“建”表明西周最高统治层不仅有了也许夏商统治者也曾有过的用政治塑造国家的自觉，最重要的是开始这种系统的努力。2. 除了没有“主权”外，由于有了土地、人民和政事，[17]诸侯国很像是现代意义上的国家了，各诸侯国原初的土地和人民都来自周天子，诸侯王治理的权力，尽管不可撤回，也源自周天子，因此它们都从属于这一体制。3. 众“建”诸侯既是创造一系列新的下一层级的政治单位或实体，也是在建立一个以周天子为中心的天下治理体系，一旦建立了大量同姓诸侯国以及由功臣统领的诸侯国，这就会形成了周天子与各诸侯国——广义的中央与地方——的关系。周天子成了诸侯之君，而不像夏商时代的国王仅为诸侯之长。4. 有等级的“封”本身也是这个制度自身的理性化。以及5. 由于与周边地区（部落或方国）的互动，包括军事冲突，也令中原地区之外的所谓的戎狄蛮夷等族群进入了周的“天下”。[18]因此，这一切反映了西周初年政治统治高层的政治自觉，对西周政治秩序的新理解，以及关于如何治理天下的新的想象。而在这种想象的背后还表明：周天子有了足够强大的经济政治实力，可以贯彻落实自己对于这个国家的规划和想象。“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，不仅是西周的宪制自觉和愿景，更重要的是它主动、自觉、清醒的政治和宪制实践；因此是有记录的最早的大国政治构建。

应当承认，西周初年的各诸侯国还不是疆界明确的国。在周王直接的统治地区和各诸侯国都有明确的国、野之分，王或诸侯所居都城及其近郊称为国，郊外称为野，居住在国中的是国人，国外的则是野人。国野之区分表明在其初期，西周还不是彻底的领土国家，其政治治理的核心架构和力量更多基于各种血缘关系，周王和各诸侯对本国的统治都更多局限于国/野层面的国。[19]

即便如此，对土地及其人民的“分”仍然表明当时政治治理已开始转向更多基于地域的对人管辖，不像夏商的“封”隐含的纯粹是对部落成员的管辖了。西周创立的这一制度的架构因此已为其转型为领土国家创造了条件。至少到春秋时期，各诸侯国的国/野区分已逐渐消失，“［国之］礼失而求诸野”，间接表明“国”之文化对野已有了强大影响。[20]中原各诸侯国对疆域的竞争也令其边界犬牙交错，标志着各自对其疆域的理解和统治力度都强化了。这标志着宗法中国已经完成向领土国家的转型。[21]

西周自觉挪用了宗法和血缘关系来建构大国体制，但不可忽视的是，西周分封了一部分功臣，建立了一些异姓诸侯国，这其实是对精英的能力和忠诚的奖励，[22]因此也是向精英政治（meritocracy）发展的重要一步。从当时看，这不过突破了宗法原则，是例外，甚至可以说破坏了当时的“法治”（礼制）；但后来的历史表明，这其实是伟大的先例，就因为其突破了宗法关系的礼制原则。

但西周的政治家看到的还不仅眼前，他们必须考虑的和做的也必须更多。要在如此辽阔、交流通讯不便的疆域内，各诸侯国各自世代统治，相互间缺乏足够的政治、经济和文化交往，缺乏重大且足够的利益依赖和勾连，甚至终身也不得见一面，这个制度能持久吗 时光会逐渐并最终彻底淡化这个起初血缘关系紧密的群体，令理论上的宗法亲缘关系完全让位于地缘关系——事实上是利益关系。诸侯国间的利益冲突必然导致对土地、人民、财富、地位和权力的争夺，这个借助血缘关系的宪制架构一定会崩溃。清醒理解了这一长远的潜在危险，有远见的伟大政治家如周公，以封建宗法制为基础，创造了作为当时宪制之辅助的国家正统政法意识形态——“周礼”，试图通过定期祭祀共同的远祖，重新唤起、进而强化周王室血缘群体的内部认同、团结。^[23]即便不相信永恒有效，但首先要应对的是现实和近期的问题，因为“长远看来，我们都死了”。

就此而言，周礼几乎就是当时为统治阶级普遍分享和接受的宪法规范和宪法理论。这不光是个人“不学礼，无以立”；想想，诸侯王仅仅在娱乐规模上违反了周礼，孔子就“是可忍孰不可忍”。更重要的是异性诸侯国同样必须遵循周礼，这意味着周礼只是看起来像宗法，其实已超越了宗法。

这一切发生在公元前11世纪疆域大约有150万平方公里的西周，因此有理由说，这是人类历史上最早尝试并实践的大国内必须有的纵向政治分权，是人类创造的最早的一种关于“中央与地方关系”的制度，鉴于这种制度从西周直到春秋初年一直坚持，且大致保持了稳定，或可断定这就是当时可行的宪制。

但真的“没有一种制度可能建立在爱之上”，[24]即便是血缘亲属之爱，也难以持续周礼的实践。周公的天才制度设计和政法意识形态规划最终都抵抗不住时光的雕琢，更难抵抗利益对血缘的侵蚀。不但宗法名义上的兄弟、叔侄之间相互竞争，从不和、内斗直至战争、谋杀、篡权；还引发了其他人凭自己的政治实力夺权，争夺与之联系的其他利益。春秋战国时期，乱臣贼子比比皆是。[25]“礼崩乐坏”意味着当时的中国已无法按照宗法分封制继续治理了，整个国家的宪制架构，最显著和最关键的是中央与地方关系，必须改变了。这或许是中国历史上有关大国治理的一次最重要的变革。

诸多思想家提出了宪制变革的建议。儒家的基本做法是“率由旧章，不愆不忘”，大致也就是今天法律人所谓的“遵循先例”，试图以此来遏制过于泛滥的政治现实主义（real politik），他们借想象中的美好西周提出了自己理想国家的核心宪政原则：“天下有道，则礼乐征伐自天子出”。[26]其中最关键的两点是：全国的政令法制不仅必须统一，而且只能源于天子，源于中央政府。

更加务实（pragmatic）的法家，一方面提出与儒家很相似的全国法治统一的原则，但最重要的是，从总结西周分封诸侯的合理性和失败的政治经验，他们精要地指出了大国政治治理中必然要面对的中央与地方分权的问题，提出了“事在四方，要在中央。圣人执要，四方来效”的分权。[27]而这其中还隐含了古代中国宪制的另一重要原则，全国性的精英政治，尽管这一理念直到数百年后，由于其他配套的宪制，才得以开始付诸实践。[28]而杂家《吕氏春秋》的概括则格外简明扼要，“乱莫大于无天子”；认为“天下必有天子，所以一之也，天子必执一，所以抟之也。一则治，两则乱”；以及“一则治，异则乱；一则安，异则危”。^[29]最核心的，在《吕氏春秋》看来，就是重建国家主权者独一无二的政治权威以及对天下的实际控制力和政治震慑力。

 

三．郡县制及其它中央集权制度措施

不仅有思想的回应，来的更早、更实在也更具体的其实是制度的回应，或新制度的萌芽。到春秋末期，因为必需，已经开始了一些，因拉开了的历史距离，今天回想起来具有宪制意义的变革。秦、晋、楚国，由于疆域的拓展，就已经开始出现一些新的地方政治单位，郡和县，在那里，各诸侯国君主直接任命有权威也有能力的官员代表君主治理，而不再作为诸侯国的封地由君主分封大夫并以后者的名义来治理。

起初这只是应急，是对特定区域的权宜之计。到战国时，各主要诸侯国的疆域已大大拓展，无论是通过兼并周边弱小诸侯国，还是拓荒殖民。在新获得的疆域很难继续实践封建制了，因为各国诸侯不大可能允许耗费大量人力物力征服或拓展的疆域独立自主，他会努力把新获疆域变成他有效治理的诸侯国的一部分，成为可直接调动和支配的国力资源的一部分。为不再失去这些新的疆域，有时还必须准备同其他任何觊觎者展开军事斗争，还可能是反复争夺，要镇压可能的反抗和骚动，这都要求从制度层面强化对这些新获地区的政治控制，必须派信得过且有能力的人去掌管当地的军政事务。

战国时期各诸侯国间更强有力的政治军事竞争也促成了郡县制的变革。务实的政治实践迫使各国必须重构本国政制，必须高度的理性化，加强中央集权，强化中央对地方直接有效的政治统治，有能力统一、协调和有效地动员和调配本国内所有的人力物力资源。非此，不足以展开大规模的战争，无论是进攻还是防卫。[30]

推动诸侯国政制变革另一重要因素是，当时有些诸侯国君主先前只是该国的大夫或重臣，因其政治实力增强后，或是会同其他大夫或重臣瓜分了某诸侯国，或是独自取而代之。前一类的典型是赵魏韩三家分晋，而后一类典型则是齐国。这些掌权的新君主不会允许自己的卿大夫或重臣重复昨天的故事，不会允许可能的政治势力做大做强，威胁自己。他的篡权经历令他洞悉原有体制的弊端，他会重新结构制度，调整权力配置，巩固中央集权。

无论是权宜之计的积累成了常规，还是精心考量后的设计，或简单模仿他国经验，甚或仅因那些没有改革的诸侯国先后被灭了，反正是郡县制逐渐成为各国通用的基本制度。郡县首长均由君主派出，获得的是可以由君主随时撤销的政治授权；选任的标准不再是血缘关系，甚至不只是政治忠诚，也更多关注其能力与擅长；所有这些迫使君主在政治治理上知人善任，通过政治任命强化中央权力对地方的掌控。在春秋战国时期各国的制度竞争中，相对于宗法分封制，就确保各国君王的有效和稳定统治、确保各国的有效政治经济军事动员和竞争而言，郡县制毋庸置疑有优越性。政治治理的效率和俭省原则完全取代了宗法制的看似温情脉脉。

秦王朝建立之后郡县制得以在全国确立，成为后世中国的最持久的宪制之一。但在秦统一六国之际，或基于有理由的对历史的尊重（遵循先例），或因周礼作为政治意识形态的持久影响，当时的许多政治家都曾考虑或主张分封诸侯，一度也曾裹挟了秦始皇。在众多并非愚蠢或更非保守的政治家心目中，郡县制虽有用，却只是战国时各诸侯国政治竞争的权宜之计，一旦新王朝建立，宗法分封制仍是正统。传统是因其不为人注意而格外强大的保守力量。即便作为宪制实践，封建制其实已无可奈何花落去，但作为旧宪制的意识形态，作为习惯，作为传统，封建制影响力仍然巨大，几乎规定了当时所有政治家的宪制想象，成为他们的默认选项。只是由于极为理性，对封建制度的长期后果极为清楚的李斯，基于发生在眼前的各国历史和显而易见的逻辑推理，尖锐指出，如果分封，迟早天下大乱，一定引发各诸侯国之间的战争，从而令秦王朝的统一变得毫无意义。滴血封喉，这一点直接击中了决心为天下谋万世、并且一切从我做起，从现在做起的始皇帝嬴政的心思。李斯的远见卓识和后果主义令秦始皇决定采取郡县制，分天下为36郡。^[31]

回头来看，秦始皇和李斯也许不算是好的政治家，但他们无疑是伟大的政治家，他们创造了此后中国长达2000多年的中央与地方的基本体制，一个也许仅此就足证明其伟大的体制。但伟大是在时间中慢慢长大的，需要成功来喂养；但古人却不可能穿越这段时间！面对秦“二世而亡”的现实，在此后至少一段时间内，（务实的）政治家，都很难真的相信郡县制优越。秦末农民起义后出现的政权，无论是楚还是汉，无论是政治家还是高级将领，不同程度上都选择了，或是不得不选择了，分封制。[32]

为了巩固自己的政权，防止身后烽烟再起，天下大乱，务实明智的汉高祖刘邦在世时，通过吕后，将先后投诚自己（叛将！），因战功而封王，最有组织指挥能力和军事才华的高级将领韩信、英布和彭越一一剿灭；又立下规矩，“非刘氏而王，天下共击之”。^[33]此外，汉初的分封制也加入了巩固中央集权的制度考量，由中央政府向各诸侯国派驻官员，由后者实际治理。但“刘氏”一词还是表明，刘邦的宪制思想仍局促于传统，还是相信血缘比郡县更有助于维系和巩固王朝的政治。

不撞南墙头不回，不到黄河心不死！此后，有了中国古代一次长达近半个世纪的宪制论战，以及实践层面的相应“修宪”。贾谊、晁错和主父偃等人先后于公元前172年、前155年和前127年各自向中央政府提出了修宪建议，包括“众建诸侯以寡其力”、[34]“削藩”[35]和“推恩令”等，[36]目的只有一个，全面削弱各诸侯王的政治经济实力，逐步弱化直至全面剥夺诸侯王对其属国的政治经济掌控，而以中央委派的官员代表皇权，无论以什么名义，全面取代其对各自王国的统治。

但不仅后代美国的，而且古代中国的，宪政经验都提醒人们，有关宪制的论战，有时不可能仅仅是“论”，或可行于并止于“论”，有时还必须“战”，或不得不接受“战”。[37]同政治实践相比，即便最雄辩的宪法话语也太孱弱了。汉朝廷本想借宪制变革来防止战乱，却因晁错的变革措施引发了，至少是提前引爆了战乱。七国之乱的反叛者甚至有了名正言顺的借口，“清君侧”，但更重要的其实是要修宪——改变中央地方关系。中央政府的政治退让和妥协，甚至将主张削藩的政治家晁错，身着朝服，腰斩于街头，也无法赎回和平。而当宪制话语和政治权谋都无法换来和平时，就只能以战争购得；同这一宪制变革胜利站在一起的并不是法治女神雅典娜，而是名将周亚夫，不是什么抽象的宪政价值，而是实实在在的强大政治、经济和军事实力。

这场征战，而不是这场论战，打败了地方的封建势力，“有叛国而无叛郡”[38]这一自然实验的结果，也彻底粉碎了汉初政治家们曾寄托于封建制的那最后的迷信。必须坚持以郡县制为核心的中央集权的统治，即便这不可能终结历史，长治久安，但在中国古代，只有这样的宪制才更可能防范因国家政治架构的重大缺陷而导致国家分裂、内战和割据。当汉武帝通过独尊儒术进一步完成意识形态上的中央集权后，汉承秦制，终于在中央地方关系上全面完成了历史中国宪制的这一伟大转变。

郡县制的基本特点是各级政府的行政首长均由中央政府以皇帝名义直接并随时任免，其全部权力来自中央授权，职位不能世袭，不得转让，不得在其故乡任职，也不得在任何一地长期任职。[39]其下属，在汉代，由地方主官从本地人中挑选任用，后代，有些甚至也必须由中央选任。这就形成了比较有效的相互制衡同时也是互补的机制。在这种制度下，地方行政主官无心，也不大可能，在其任职地建立并形成盘根错节的个人关系网。他对当地的有效治理需要通过本地吏员，因此一定要力求并有能力获得他们的支持。而另一方面，为有效控制地方及其下属，他也必须时刻诉诸并依靠中央政府的权威。这样一来，即便长期远离中央政府的直接监管，独立在异国他乡理政（这在古代中国这样的大国不可避免），但只要不是同时掌控了军队、地方官员的任免、地方财政，任何地方主官都很难分裂割据。

即便如此，历朝历代，中央政府还会通过考察、监察甚至特务系统来加强对地方政权的控制。例如，在汉代，中央派郡监或刺史监察郡，各郡县也会派官员监督县或乡。这种考察和监察制度使中央政令能比较畅通地贯彻到基层﹐保证了国家政令的统一，有利于政治安定和经济发展。依据这一制度，至少各级地方政府实行的是另一种三权（行政、军政和监察的）分权与制衡。

郡县制只是全面弱化了封建制的分裂风险，这不意味着有了此种或其他形式的中央集权宪制架构，就可以确保不再有分裂的危险甚或现实。不可能有无需政治远见和实践智慧，仅依法办事就能确保长治久安的制度；更不可能有什么制度，兵来将挡，水来土掩，可以有效应对一切天灾人祸。后代的历史表明，如果中央政府的统治经验和能力不足，缺乏远见，或政治操作失当，或是朝廷内争权夺利、勾心斗角，或是对地方官员管控不足，或是边疆民族入侵，甚或仅仅因灾荒引发大规模农民起义，中央集权制下照样会出现分裂割据和战乱的局面。人算不如天算，治国不是永远也不会是一个可能仅仅依据制度，即便是宪制，就旱涝保收的事业。[40]

秦汉之后历史中国曾多次分裂，但每次分裂之后，总会有新的政治力量重建国家的统一，在前朝经验教训基础上，会进一步重构和完善这一大国治理的基本政制；尽管后世不再称郡县，但整合历史中国的宪制原则和架构始终是郡县制模式。也因此，才有了“百代皆行秦政法”之说。^[41]

 

四．地缘政治与行政区划

历史中国不仅疆域辽阔，而且各地地理地形气候相当复杂——事实上不仅比世界各国甚至比欧洲和北美都更复杂。各地生产方式也自然有别，经济、社会和文化发展不平衡，在自给自足小农经济条件下，不但很难建立统一的多民族大国，更重要的是即便建立了也颇难维系，容易出现分裂和地方割据。[42]

而且辽阔疆域以及山川地形对历史中国的构成和治理的影响是持久的，是跨越王朝的；“以一代之方舆，发四千余年之形势”并非夸大。[43]也因此，“夫国必依山川”，至少西周之后，政治地理考量就已进入历代政治家、思想家和军事家的视野。典型如战国之际纵横家的纵横捭阖，无论是主张合纵，还是主张连横，无论维护的是何方利益，他们的政治建议和政治谋划都不是抽象的理性算计，也都切切实实立足于本国以及相邻各国的，与政治、经济和军事相关的各种地理要素展开的。秦国之所以得以统一六国，最重要的一点也因为在地理上，秦“据天下之上游，制天下之命者也”，“山川四塞，形势甲于天下”。[44]秦统一后的许多重大举措，无论是修建长城，还是修建驰道，或是南方修灵渠，都始终有地缘政治的追求，并且取得了显著的地缘政治效果。[45]

也因此后世历朝历代的政治家也都习惯于从地缘政治的角度来思考大国的宪制问题，并成为中国宪制规划和实践中的常规。历朝的皇帝、宰相和百官都必须努力熟悉了解中国地理地形，因为这有关如何从行政上管理全国各级政权，如何联络四方外藩；地方和中央的强弱，边疆与内地的轻重，边陲的军力配置，国家赋税的来源，以及各地行政疆界的纠结，各地的风土人情等等。[46]不仅如此，还要将这些考量尽可能落实在具体的制度设计或政策选项中，国内地缘政治考量也因此一直是中国古代宪制实践的重要组成部分。[47]包括前面讨论的无论封建制还是郡县制，其实都混杂了地缘政治考量。

又如首都的位置。看起来任何国家只要有两个甚或几个可能的政治经济文化中心区域，都可能有这个问题。但历史中国的许多王朝，偏安者除外，都将首都定位于中原北部或西北部，位于或靠近当时经济更为发达交通相对便利的中原地区，以便组织协调全国各地的力量应对重大政治军事事件，也可以从本地或通过安全的交通运输获得粮食、人员和其他各种物资的补给。最主要的地缘政治考量大致有二，一是可以及时获悉并回应与北方游牧民族的冲突；二是，更便于从军事和政治上控制东方和南方各地。而这就是试图通过首都的地理位置来保证中央政府对各地的最大的政治、军事、经济和文化影响，这有助于国家的政令畅通和政治整合。一个典型的例证是在汉初，围绕定都关中还是洛阳，就曾有过一场地缘政治学的辩论：

 

刘敬说高帝曰：“都关中。”上疑之。左右大臣皆山东人，多劝上都雒阳：“雒阳东有成皋，西有殽黾，倍河，向伊雒，其固亦足恃。”留侯曰：“雒阳虽有此固，其中小，不过数百里，田地薄，四面受敌，此非用武之国也。夫关中左殽函，右陇蜀，沃野千里，南有巴蜀之饶，北有胡苑之利，阻三面而守，独以一面东制诸侯。诸侯安定，河渭漕挽天下，西给京师；诸侯有变，顺流而下，足以委输。此所谓金城千里，天府之国也，刘敬说是也。”於是高帝即日驾，西都关中。^[48]

 

由此可见，真正说服汉高祖拒绝定都洛阳而定都关中的因素，是一系列地理因素，包括政治军事安全、经济资源获取以及战略纵深等，但这一切支持的是核心的地缘政治考量：从军事上更有效地控制和支配刚刚统一尚不稳定的东方和南方各地。

这实际成了一项始终坚持的抽象的宪制原则。即便是地方割据势力，也会遵循了这一原则。而最典型且为人们熟知的是隆中对，诸葛亮正是基于对全国各地政治自然地理环境分析，预判了当时的天下大势，确定了刘备进军西南，在今日四川建国和立国的长期战略方针。[49]即便东晋之后，中国的经济重心逐步开始转向江南，但历代王朝，只要不是偏安一隅，仍会选择定都中原北部，这仍然因为对中国北方边陲稳定的高度关注，而这对全国的有效政治控制和治理意义重大，尽管为此需要持续从江南向北方长途运输大量资源，成本很高。也因此，这之后中原或入主中原的王朝都定都于运河沿线，尤其是北京，乃至后世对明朝有“天子守国门”之说。

历史中国的行政区划也渗透了地缘政治的考量。它不只是中央政府与地方政府的分权，它也是相邻大行政区（甚或诸侯国）间的制衡，以此来弱化大国内地方政府潜在的分裂割据之可能，以确保中央集权宪制的巩固和稳定。

典范之一是西汉的削藩。西汉开国后，在逐步消灭异姓王的同时，刘邦曾大封自己的子弟为王，希冀借以屏藩朝廷。但很快，位于南部的一些诸侯国经济实力大增，经济和政治上都对汉初的中央集权体制构成了威胁。汉王朝先后采用贾谊、晁错等人的建议，或在原诸侯王的封地上分封更多诸侯，一步步弱化大诸侯国的力量，或刻意找各诸侯国的“茬”，借机废除或缩小一些诸侯国。平定“七国之乱”之后，鉴于有些大诸侯国“连城数十，地方千里”，威胁中央集权，汉武帝采纳了主父偃的建议，^[50]下令各诸侯国分封子弟，各王国被迫分成若干侯国，不仅无力犯上作乱，而且其隶属于郡，成为中央政府的管辖。从此解决了自汉开国以来一直困惑中央政府的诸侯国问题。

行政区划是便利行使的措施，但其收益究竟如何却并不一定会。例如，细分诸侯国等于增加了管理的层级，而层级多了就一定有“强弩之末不能穿鲁缟”的问题，中央的政令监管反而难以穿透。层级太多，行政区划则会偏小，地方政府就可能无法独立有效应对一些本应由地方政府应对的问题；若由上级政府统一协调则部分失去这一行政区划的意义，若允许地方政府自行合作，则可能另种方式增加了分裂割据的风险。更重要的是，有效的层级治理体制也需要有相对稳定的行政层级和区划，这便于地方官员针对本地情况采取灵活对策，紧要时可独断专行，因此可以充分调动地方官员的积极性，也便于中央问责；而行政层级或区划变动太多，容易引发卸责。这表明应当有制度化的纵向分权。[51]只是固定的行政区划也可能引发一些事先很难设想到的潜在风险。例如，完全可能，随着全国的经济重心转移，或人口迁徙，或某地区盛产某些特别重要的资源，一些地区的经济实力大增，足以挑战中央；在特定政治社会形势下，也完全可能有某些政治军事领袖人物野心萌发；汉初的吴国就是如此。一旦出现这种情况，大国的空间距离，复杂的易守难攻的地形地理条件，就会成为地方割据的便利条件，很难为古代的军事政治力量克服或跨越。

这就可以理解历史中国长期坚持的“山川形便”和 “犬牙相入”这两条行政区划基本原则的宪制意义。^[52]前一原则强调行政区划要尊重自然地理形成的地方区域，这有利于农业经济的发展。并且由于自然地理往往是塑造相关区域社会共同体的强大力量，界定了本地居民的经济社会文化权益，就此而言，尊重自然地理构建的自然区域，也会避免引发或激化各区域民众之间的利益冲突，这就便利了各地方的有效政治治理；此外，这也有利于军事防守。但上一原则所关注和保护的利益又都是需要制约的。因此有了后一原则，即特意用行政区划上的“犬牙相入”来打破“山川形便”，防止因地理地形引发或便利地方分裂和军事割据，这有利于巩固中央对地方的控制。因此，这两项原则在一定程度上是冲突的，但它们揭示了在地形地理极为复杂的传统农耕大国，在行政区划上，必须同时关注和制衡的两个最基本的国家利益维度。

最早的犬牙相入的实践也可追溯到秦朝。为有效控制秦军征服最晚、距离秦王朝政治核心最远、交通最艰难的岭南地区，秦将位于南岭以南的桂阳县（今广东连县）划归长沙郡（今湖南省），同时将位于南岭之北的镡城（位于今湖南怀化境内）在划归岭南的象郡（今广西）。这种完全不顾自然地理的行政区划乍看起来非常荒唐。但在一个根本不应出错的地方，出了还错到无法理解，最可能的解释就是，这就不是错误，而更可能是个精心的制度设计：就是要通过这种犬牙相入的行政管辖来打破可能因南岭引发或造就的地方割据。事实上，在秦朝灭亡近百年之后，汉武帝开始平定秦末开始割据自立的南越国，部分凭借了秦对镡城的这看似荒谬的行政设置，汉军很短时间内就进入了岭南象郡，完成了汉朝的统一。[53]

也并非个别或少数。在行政区划上的，历朝历代这类实践屡见不鲜，乃至后人视其为天经地义，理所当然。例如，河南省的行政区划在历史上从来都不仅位于黄河以南，总是会越过黄河兼有黄河以北之地，甚至深入河北；长江沿岸各省也从来不划江而治，也总是跨越两岸，即便两岸的经济文化差别甚大；而目的就是要防止潜在势力以黄河、长江这类农耕时代的天堑形成割据。

基于地缘政治考量的行政区划，不只用于山地，也用于平原，不只用于郡县，也用于诸侯国（在汉代）；不但汉族统治者会用于边陲治理防范少数民族，入主中原的边疆民族统治者也以此来防范汉族地方大员（下一节会谈到）。事实上，从逻辑上看，更有经验证据表明，入主中原的边疆民族统治者比汉族统治者，统治力弱的统治者比强的统治者，更注意（其实是不得不）更多注重以地缘政治考量的行政区划来维系国家的统一。

最典型的是元代的行省划分——元既是边疆民族入主中原，其治理能力也弱于另一入主中原的清王朝。据周振鹤，元代划省，一反汉州、唐道、宋路的划分方法，完全无视历来与划界密切相关的几条最重要的山川边界——秦岭、淮河、南岭、太行山，任何一个行省在地理和文化上都不是“自成一体”。陕西行省越过秦岭直达汉中盆地，湖广行省覆盖湖南、湖北更越过南岭直至广西，江西行省同样越南岭而至广东，河南江北行省则南北跨越了黄淮两条大河；中书省横跨太行山东西两侧，兼有山西高原、华北平原和山东丘陵三种不同地理区域；江浙行省从江南平原一直向延伸至福建山地。只有四川行省稍成四塞之国，但因其北部汉中已成陕西的一部分，秦岭不再成其屏障，四川也就没有割据的地理条件了。^[54]

注，引自周振鹤《中国地方行政制度史》，页124。

 

不限于宏观，也见之于微观；不仅用于对内，也用于对外。一个细小例证是，在广东与福建，同时也是东海和南海，的交界处，有一面积仅130平方公里的南澳岛，历史上对于闽粤两省交界处的广阔海域控制极具战略意义。但在近代之前该岛的行政归属一直变来变去。秦汉时南澳划归南越，即今广东；但从南北朝的梁朝起，包括唐、宋，南澳岛则一直划给福建。清代南澳则同时分属福建、广东两省；在岛上设了总兵，但下面却分设了互不隶属的广东、福建两个营。闽粤界不但横贯了南澳岛，甚至切贯了岛上的总兵府！

只有从地缘政治的角度方可理解上述种种困惑。尽管很难确证，早期来来回回的行政区划，很可能与如何防范距离北方政治中心遥远且多山沿海的闽、粤地区独立有关。秦朝控制了南越，但对闽越未有实在控制，^[55]因此从政治军事上考虑，秦有理由将南澳划归南越，必要时便于从南越经海上进军闽越。南北朝以后，中国的政治经济文化中心开始向东南方向转移，这一时期，浙江和福建比广东更可为中央管控，南澳岛因此成为在政治军事上控制广东的海上战略据点。到了清代，南澳的特殊行政归属，特别是其军事部署，对内仍可以令闽粤两省相互钳制，但更重要的可能是对外，这种区划设置要求两省军队和地方共同支持防守这一易攻难守的东南海上要塞，[56]因为从那时起，来自东南沿海的海上威胁开始增加了。

行政区划的犬牙交错，实质是相互制衡。但地理地形或行政区划本身并不自动构成制衡。因此，地缘政治的要害并非地缘而是政治，而只是在思考、分析和应对政治治理问题时不要忘记其地理空间以及其他可能相关的地理因素。并且后世中国的这类地缘政治考量都是以中央集权为前提条件的，只有在这种制度条件下，有地缘政治考量的行政区划才会增强或弱化某些政治可能性。如果相邻两地的行政或军事首长或是父子或兄弟或挚友或同乡或师生，并且他们对这种私人关系的重视超过了对国家和代表国家的朝廷或皇帝的忠诚，那么无论如何犬牙相入的行政区划都没有意义。在南澳岛上，问题并非是否需要两个营的兵力，是否足够，而是要有互不隶属的两个营的兵力。

因此，在中央集权的基本制度下，行政区划间长期稳定的犬牙相入就有了持久的制度效果。它不针对特定任何人，但对任何地方行政长官都有效果。无论何地有了潜在的政治风险，中央政府无需调整行政区划，只需适度调配相关行政区的行政长官，或仅仅在相邻行政区域内重新部署军力，就足以实现政治军事上的震慑。

因此南澳岛其实还例证了一种无形的权力边界犬牙相入。事实上，在历史中国，这种类型的犬牙相入是普遍的，如军事区划和行政区划通常是完全分立的系统但地域并不重合而是交叉的，这就构成了相互制衡；又如双重领导；[57]在特定时期，也会调整行政区划（无论是应急的，还是永久性的）；在一些地方或区域内普遍实行或指定政治军事主官兼职等。甚至，犬牙相入的原则也有经济意义，以此来平衡不同行政区域的经济和政治实力，促使各地相互制衡和相互牵制，避免各地政治文化精英的政治猜忌，而各地经济实力的平衡又会有助于全国各地的政治平衡。[58]一个典型例证是，清代初年将明代的南直隶设为江南省，范围大致涵盖现今上海市、江苏省和安徽省。但这一省经济政治实力在全国过于强大，每年赋税占了全国三分之一，漕粮占全国一半，盐业发达，科举上榜人数也占了全国近一半，这不仅可能在中央地方关系上出现尾大不掉，而且可能引出朝庭内部政争，严重威胁清朝对内地的稳定统治。因此，顺治时期便将江南分为“江南右布政使司”（治所苏州）和“江南左布政使司”（治所江宁）；康熙初年，取“江宁”和“苏州”二府首字建江苏省；又取“安庆”和“徽州”二府首字建安徽省。[59]也因此，历史中国曾多次出现过许多从经济建设上看不很合理甚至很不合理的行政区划。[60]

地缘政治考量在历史中国行政区划中的宪制意义，因此是，在中央集权制下，针对这个农耕大国的具体复杂的地理、地形、经济、社会和文化因素，把有关整个中国的统一有效治理的政治问题尽可能转化为行政管理的技术问题。只要将中国地形图同美国或欧洲的地形图比较一下，再将历代甚或今天的中国行政区划图同美国的行政区划图或非洲各国地图比较一下，就可以看出中国行政区划的特殊。

 

五．边陲治理和民族地区的整合

古代国家与以近现代民族国家间的一个重要差别是，前者有边陲地区（frontier），却没有精确的国界。[61]边陲是一个区域，是个地理概念，但又不只具有地理的意义。其含义不仅仅指某地区距离国家政治中心遥远，它还有其他政治、经济和文化寓意：边陲是国家政治管控和治理的神经末梢，源自主权者（在古代中国即朝廷或代表朝廷的皇帝）的力量投射到此已经大为弱化；政治治理的空间距离和行政层级都令政治中心在此的影响并不确定，面对着来自各种政治和非政治（却仍然有足够政治意味）的力量的挑战或竞争；竞争者可能是小型当地政权，但也完全可能来自另一拥有足够强大政治军事实力、同样控制了辽阔疆域的大型政权；如果是后者，这里的政治竞争甚或军事争夺的背后则常常还有经济、文化甚至或文明的竞争，例如农耕文明与游牧文明的竞争。边陲因此通常是两个甚或多个政治力量竞争确立政治管控的区域，是谁都可能，但谁都还没有实现垄断性政治管控的地带。

历史中国，围绕中原地区，一直存在这样的边陲地带。这些地带对中原文明构成一个威胁，却也可能是中原文化拓展的地带。因此历史中国历代杰出政治家、思想家有关中国的思考，都不会只关注中原地区，而总是会甚至必须关注周边的地区和人民，关心中原与周边民族之间的冲突和交往。自西周之后，就有了“治国”与“平天下”这种高度抽象的概括。事实上，即便春秋时期，“中国”的概念在地域上还相当狭窄，通常仅限于中原，不包括诸如秦、楚、吴、越等当时还算是“天下”的地区。

“平天下”自然免不了需另文讨论的军事问题，[62]但更重要的是长期的政治治理问题——想想前面提及的亚历山大大帝和他的马其顿帝国。因此，要理解历史中国的地理疆域构成，就有必要理解历代王朝，包括边疆民族入主中原的王朝，在边陲地区长期采取的一些特殊的地方行政制度。这些边陲的行政制度，尽管与中原地区的普遍行政制度不同，但制度功能是一致的：它们不仅维护和支撑了中原地区中央集权的王朝，而且在这些制度的持久作用下，边陲地区的许多民族、族群逐渐融入中华民族，原来的边陲地区因此可能不再是边陲。也正因此，这些乍一看很边缘的、辅助性的、非常规的区域治理制度，其实也是古代中国中央集权的宪制之一，有关历史中国边疆地区的治理，也有关边陲区域的宪制整合。因此，就本文而言，“国”和“天下”只是用来理解历史中国发展的一个概念框架，[63]而不是对特定区域的精确界定。

古代中国边疆地域广阔，各地自然地理条件显著不同，历朝历代的国力也有显著强弱，其在边陲地区竞争的对手也各不相同，各地最急迫的边陲治理问题也不同，相应的，各代应对边陲治理的制度架构变化演变繁多。研究者对历史中国的边陲治理架构因此有不同的分类和概括，都有道理。[64]若基于中央政府对不同边陲地区的信任、管控和整合程度，可以大致将边陲地区抽象地划分为三类。

一是中央政府已建立有效管控的边陲，会以半军管的方式来治理。汉代在北方边境地区的各郡设立了名为一郡主管军政事务的副职——部都尉，实际却太守分疆而治，以近似“军管”的方式统一加强边防防御匈奴的力量，同时也为此后设置常规行政区划“郡”创造了必要的条件。汉代还设有武职官员——属国都尉，专职负责管理安置投降汉朝廷少数民族；这个官职后来逐渐成了管理少数民族的与郡同级别的行政“特区”。还有一种军事行政区是汉、唐朝的都护府。汉代的西域都护府同郡同级，但下辖的不是通常的县，而是以军事监护方式管理的西域数十个小国。唐朝前期曾在天山南北分设安西大都护府和北庭都护府；前者以军事监护形式管理天山以南的诸“国”，后者下辖县，与内地的州县相同。唐代还把都护制度推广到其他边疆地区，在辽东朝鲜设立了安东都护府，在北方设立了单于、安北大都护府，在今越南中、北部设立安南中都护府，以及在西南设立了保宁都护府。其中单于、安北和安南都护府下辖县，与中原的行政体制已相当一致。[65]

第二层由与历代中央政府有比较紧密政治经济文化联系的边疆民族政权构成。有学者以藩、属概括这类政权。[66]从概念上看，“藩”与中央政府的关系一般更紧密一些，而“属”的关系较远。但在漫长历史上，何为藩，何为属，并不固定，甚至不很稳定。在清代，藩，就是理藩院下属的蒙古、新疆和西藏等地，清朝初年对这些地区的实际控制程度与内地不同，进入近代之后，这已成为中国疆域的组成部分。而“属”，指历史上与中原王朝长期保持了朝贡关系的一些附属国，如朝鲜、安南和缅甸等。这些附属国在近代之前，在某些时期，至少有些与中央政府的关系很近；只是近代之后，由于各种国际力量的变化，才成为独立的民族国家。

第三层是与中原王朝没有臣属关系的边疆民族政权，历史上通常称之为“敌国”，其含义却并非敌对，甚至并无贬义，而是力敌或匹敌。[67]从概念上看，这类政权与历史中国的中原政权没有宪制层面的联系，有，也只相当于今天的外交关系；严格说来，它们还不能算是中原政权的边陲。

但这只是概念层面的分类。在漫长历史上，东亚广阔大陆上各种势力兴衰消长，没有哪个王朝或哪个政权总是强大，因此各王朝或政权的边陲总处于漂移中。不仅诸如匈奴、突厥、西羌这些曾经非常强大的“敌国”，在中原政权强大时，都曾有一部或全部臣服，成了中国的藩属，有时，中央政府也曾在这些政权当年管辖或控制的地区设立了近似军管的特殊政区，成为中原的边陲。[68]甚至有些一度颇为强大的“敌国”，如位于云南的南诏国以及继承南诏疆界的大理国，被元征服后，到了明清，就成为中央政权直接有效管控的行省。

但历史并非单向度的。在特定历史时期，也有强大的边疆政权兴起，位于中原的王朝政权不得不暂时，有的甚至长期，以各种方式“臣服”这些新兴的“敌国”，包括割让土地。原先为中原王朝实际控制的边陲区域，甚至某些早已建立郡县或州府，在行政体制上已完全进入中原核心区的区域，也会被新起的边疆政权控制或占领，或是中原王朝被迫将之割让给边疆政权（如幽云十六州），从而成为中原王朝或偏安王朝的“故国”。

除了以军事行政区直接管控边陲区域外，历史中国的中央政权应对边疆民族和边疆民族政权的基本方略和制度是“羁縻”。[69]所谓“羁”就是以军事压力予以控制，“縻”则是以经济利益予以抚慰拉拢，可谓硬软兼施。但具体做法并不僵硬和固定，总是强调因俗而治，基本原则源自《礼记》的“修其教，不易其俗, 齐其政，不易其宜”。[70]可以说，这就是强调地方自治。

最初的做法是，在边疆地区设立特殊的行政单位，以各部族首领管辖的区域为基础设置州县，由当地民族首领出任世袭的政府官员。最典型的是唐代在西北设立的羁縻府、州。[71]元代在治理西南民族地区时，也实行了与羁縻府州原则上类似的土司制度，即在西南边疆各部族保持或基本保持原有的社会经济制度、组织形式、管理机构、宗教信仰、风俗习惯和文化传统，承认各部族首领在本民族和本地区的政治统治地位，并赐给以可以世代相袭的土司职务，成为元朝倚重并代朝廷治理边疆的地方官吏；除在政治上隶属于中央王朝、经济上承担一定的稅金、勞役，服从朝廷征调，依据朝廷敕令提供军队外，其余当地事务均由土司组织当地政府自行管理。[72]

尽管做法不同，但抽象来看，这都是入主中原的中央政府，受限于政治、财政或文化约束，无法以常规行政体制直接治理边疆地区，因此创造一种制度替代。经此，中央政府对这些边疆民族或部落地区统而不治，或只有名义上的统治。这种制度的好处是，在承认各地和民族差别（华夷之辨）的基础上首先创造和维系了更广大疆域内的统一和和平，一国两制甚至多制，不仅有利于中原地区和边陲的政治经济发展，也有利于民族间的交流，从而为后世的基于交流基础上的民族融合创造了条件。

但历代统治者也清楚这种体制留下的或可能引发的问题。首先是，中央政府允许边陲地方的职位世袭统治，以此换来的上层贵族的政治忠诚并不稳定，一旦中央的控制弱化或有外部力量的介入，或是地方势力做大，就可能出现尾大不掉，甚至出现地方割据。这不仅影响边疆，也会影响内地。其次，即便边陲地区世袭统治者对中央政府保持政治忠诚，这种封建制也固化了边陲地区贵族上层世代统治的政治、经济和社会地位，边陲地区社会缺乏流动性，特别是社会底层未从这种封建制中获得好处。因此第三，这不仅与历史中国强调精英政治的基本宪制传统不一致，而且以土官治边的封建制本身不利于统一多民族国家的宪制整合。

鉴于土官治边制度的弊端，因此当各方面条件不断创造和积累后，或仅因政治治理重大事件的迫切需要，历代中央政府也会适时由统而不治转为间接统治，甚或以通行的常规行政体制直接统治。

典型的例证是元朝在西南地区创设的土司制度。元朝是边疆民族入主中原建立的中央政权，统治层自身行政管理人才严重不足，但对任用汉族士人，特别是治理西南边疆又不能放心，因此，与唐设立羁縻府州的关切相当不同，元在距离王朝政治中心最为偏远的西南地区设立土司“自治”制度，不仅是对西南地区部族首领的政治文化妥协，同时也借此来制约汉族。

有鉴于此，元之后，明朝从一开始就只部分延续了土司制度。按照世袭土司管辖区域的大小，明朝先是设立了土知府、土知州、土知县三种文官职务。这种设置以某种方式把土司纳入了明朝政府的官员系统，弱化了其地方色彩，强化了其行政色彩。这就为后来在西南云贵地区实行“改土归流”，即将世袭的土司改为完全由朝廷任命的流动任职的官员，加强朝廷对西南边疆的控制，创造了条件。

就此而言，改土归流其实是西南边陲地区治理问题上中央地方关系的一次重大宪制变革。但由于漠北蒙古的压力，明朝未能在西南大规模推进“改土归流”，改土归流主要针对了大土司，对小土司甚至予以扶持。[73]

另一边疆民族入主中原建立的王朝清继续了并大大推进了明朝开始的这一制度变迁，并在清雍正年间达到高潮；并且带来了一系列政治经济社会结的变化。[74]为推进改土归流，清政府甚至多次发动了对云南少数民族地区的战争，尽管直到辛亥革命，许多地区的土司制度也没有结束。^[75]这不只是因为中央政府的能力有限，还因改土归流的实践令清朝政府发现，中国西南各地的自然地理人文条件差别巨大，不做任何区分，一味改土归流并不适宜。[76]

 

六．结语

虽然有乱世，有“偏安”，但只要不是只认中原王朝，并以疆域的扩展特别是长期稳定作为评判标准，历史中国的疆域总体上是扩展和稳定了，就此而言，历史中国的中央地方关系的宪制总体上是成功的，历史中国的边陲治理和地区整合的基本制度和实践，也大致是有效的。即便唐之后，历史中国的疆域扩展主要是蒙古和女真等北方民族入主中原带来了民族融合，促成了国家疆域的重构。但北朝中原地区建立的许多国，元朝，特别是清，在全国的政治治理上，基本都延续了秦汉为代表的中央集权的思路和宪制。

这表明“百代皆行秦政法”是有理由的。对此的解说不是历代帝王的“家天下”野心，也不是中国人数千年来一直愚昧、没有制度创新力和想象力；最简单的解说也许是，这个制度对于古代农耕中国就是唯一可行的最佳选项，没有竞争甚或替代。并且，只要中央政府政策上不出大错，在其他各主要约束条件（例如，气候或自然灾害，或外部政治力量）大致稳定的前提下，在农耕经济社会基础上，这种中央集权的政治架构以及相应的行政体制，从理论上看可以，从实践上看也的确，为古代中国提供了虽非连续却仍然较为长期的统一基础上的和平，促成了当时技术条件下农耕大国可能达致的繁荣和富强。

历史中国的中央集权体制也一直处于调整和完善中，不但经历了郡、州、路、省这些行政区名号的变迁，还有各地行政区划的永久性或临时性调整，还有从中央到各级政府的军、政、监察和财权的分分合合，微观调整。也许是，也许不是，但不管是否因为这些变迁和调整，一个突出的政治现象时，自北宋重新确立和完善中央集权制之后，古代中国就没有再出现过因地方分权引发内乱或割据导致王朝更替；只有边疆民族入侵（元和清）或其他社会动荡（元末和明末的农民起义）引出的改朝换代。这或许可以证明中央集权制在实践层面的完善和有效 

一个典型例证是清，一个边疆民族治理中国的朝代。但即便到清末，外患和内乱都很严重严重，汉族官吏经平定太平天国已拥有私人色彩很浓的军队（湘军和淮军），在中央和地方也都出掌了大权，但辛亥革命前，清中央政府仍能有效控制地方。有革命者也曾以“驱除鞑虏”这类所谓“民族大义”来挑拨拉拢汉族地方大员，^[77]但汉族的封疆大吏并未借机在各地搞割据。之所以如此，不可能全因对清皇室的愚忠，而更可能因为超越了狭隘的满汉民族意识，这些封疆大吏对这个文明历久弥新的中央集权宪制架构保持了政治和人格忠诚。这至少部分得归功于与之相伴的传统宪制意识形态。

传统中国的一些藩属国，如朝鲜、安南和缅甸，近代之后纷纷分离，成为独立的国家；还有藩属国如琉球，后来为且至今为日本控制。但这并不能，至少不能全，归因于清朝边陲治理政策和制度实践上的错误。最根本的其实是十九世纪之后，中国面临了“数千年未见之大变革”。列强的兴起，带来了东亚地区各国和各种政治力量对比的改变，基于农耕的大国清政府首先是无力，然后无能，有效应对这个全球性大变革对历史中国宪制的挑战。^[78]面对挑战，晚清朝廷失去的其实不止这些藩属国，还有大片国土，如台湾；包括最终失去了对这个国家的统治。只是若将这一切都归结为边疆治理制度，甚或升格到民主宪制这盒万金油上去，这步子就迈得太大了！

反思郡县制对封建制的胜利，也有助于我们理解近代以来中国必须面对的宪制变革。秦汉郡县制的胜利，并不意味西周封建制在绝对意义上失败了，更不意味着封建制是个从一开始就不应发生的错误。春秋战国时各诸侯国间的连年征战，确实表明封建制已不再能为这块土地上的当时的民众创造其渴望的和平、稳定和秩序，意味着需要创造新宪制；但如果不是事后诸葛亮，则必须承认，“郁郁乎文哉”，西周其实是中国远古社会的一个巅峰。其“众建诸侯，裂土为民”，不仅有“旧邦新造”的宪制创新，也推动了周统治区域内各民族或部落的融合。“以道观之”，西周封建制代表了当时中原政治精英，除以军事强力外，建立政治统一（“齐政”）的疆域大国的最早宪制努力。西周封建制做的是当时可能做的最可行的集权形式；这就如同，今天的欧盟是时下欧洲最可行的中央集权形式，尽管这未必是欧洲各国最想要的集权形式。

即便西周宪制最后完全散了，也不等于失败。西周还是留下了一个农耕大国的底子，周礼也创造了一个农耕大国的宪制想象，也便利了大国的宪制实践。甚至春秋战国时期政治精英在各国间来回流动，也是全国性的政治经济文化层面的交流，有许多异形字却文字仍大致统一，口音再重政治精英间也还可能以“雅言”交流。没有这些，秦朝统一文字就不可能，秦朝“以吏为师”和“以法为教”也不大可能。

因此，评判历史中国的制度之标准，并非它是否永生并因此“普世”，不是它是否符合某个理论，也不是它是否符合毫无根据但看上去很美的愿景，而是，在特定历史时段，在当时的经济社会各种条件约束下，这个制度是否已充分利用了当时可能利用和想象的一切资源，促成了当时人民生活的最重要的政治社会条件，大国的发生和长成，并且只有它在那里！

可行的大国宪制是大国发生和长成的重要条件，却不是唯一的和充分的条件。制度并非上帝，即便是宪制。这个世界上其实没有任何制度，仅凭其本身，就足以提供国家的长治久安。要能成事，除制度外，还需要经济社会文化条件的支撑，包括政治统治者审慎、明智地且与时俱进地应对各种重大治理问题，至少不能犯太大的错误；甚至也需要老天爷给脸——“风调雨顺”。

即便如此，结束本文的却是一个纯学术问题：除了封建制和郡县制外，为什么历史中国的地缘政治考量和实践在当代中国宪法学术话语中缺失了，尽管这一实践对历史中国宪制影响持久深远，相关的理论思考、表达和著述源远流长，在中国史学界至今也有相当影响 ^[79]这本身就是个很值得学术拷问的问题。最主要的原因很可能是，主导现当代中国宪法学话语和想象的是欧洲北美的传统。除了古希腊罗马时期还曾有过一些——相对于古代中国——浅层的政治地理学分析和讨论外，^[80]由于欧洲北美的地形地理及其国家形态，以及19世纪以来欧美列强实力主导的世界中，可以产生国际间的地缘政治学，却没有必要，因此也就无法，在国家宪制层面想象和思考国内政治的地缘问题。这当然只是个假说，或是一个匆忙的断言，但这还是指出当代中国宪制理论吸纳历史中国经验的可能，尽管它首先挑战的是当代中国法学人的学术自信！

2013年11月24日三稿于拉萨藏大政法学院302室

2015年8月20日五稿于北大法学院

[1] 程俊英：《诗经译注》（小雅·北山》，古籍出版社，1985年，页416。

[2] 邬国义/等：《国语译注》（周语上），上海古籍出版社，1994年，页21。

[3] “击壤歌”，《古诗源》，沈德潜［选］，中华书局，1963年新1版，页1。

[4] 陈鼓应［注译］《老子今注今译》，商务印书馆，2003年，页345。

[5] 陶渊明：“桃花源记”，《古文观止》（上），吴楚材、吴调侯［选］，中华书局，1959年，页291。

[6] 参看，苏力：“引论”。

[7] 依据《淮南子·修务训》的记载，并利用二里头文化遗址考古调查，宋镇豪（《夏商社會生活史》，中国社会科学出版社，1994年，页100, 107）分别推算夏的总人口为240万和270万。关于西周的人口，沈长云：“西周人口蠡测”，《中国社会经济史研究》，1987年1期，页100（推算人口为700余万）；庞卓恒：“关于西周的劳动生产方式、生产率和人口估测”，《天津师大学报(社会科学版)》 1998年5期，页48（估计西周鼎盛期人口为1000万）。

[8] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如/等［译］，商务印书馆，1980年，特别是第9, 10篇。

[9] 如古希腊城邦宪制就有一人之治，少数人之治和多数人之治的区别，正宗与变态之分别，均一直为后人广泛使用。请看，Plato, Statesman, ed. by Julia Annas and Robin Waterfield, Cambridge University Press, 1995，p.54; Aristotle, The Politics, rev. ed., trans. by T. A. Singlair, rev. and Re-presented by Trevor J. Saunders, Penguin Books, 1981, pp.186-90.

[10] Aristotle, Politics, id., pp.403-04。

[11] "Scottish referendum: Scotland votes no to independence". BBC News. 19 September 2014. Retrieved 19 September 2014.

[12] 2013年1月23日，英国首相卡梅伦在伦敦发表演说称，如果保守党赢得2015年大选，会就英国与欧盟的关系与欧盟谈判，并会在2017年底前就英国是否退出欧盟举行全民公投。又请看，“英国金融：若英国退出欧盟可能导致银行大批撤离”，http://cn.reuters.com/article/cnMoneyNews/idCNL4S0QN0QG20140818。

[13] 有学者很有根据地拒绝用中央地方关系来概括西周的封建制。请看，周振鹤：《中国地方行政制度史》，上海人民出版社，2005年，页9-14。

[14] 关于商代的“封建制”，可参看，李雪山：《商代分封制度研究》，中国社会科学出版社，2004年。

[15] 参看，许倬云：《西周史》（增补版），三联出版社，1993年，第5章。

[16] 许倬云：《西周史》，同注15，页165。

[17] “诸侯之宝三：土地，人民，政事”。杨伯峻：《孟子译注》（尽心下），中华书局，1960年，页335。

[18] 可参看，葛剑雄：《中国历代疆域的变迁》，商务印书馆，1997年；顾颉刚，史念海：《中国疆域沿革史》，商务印书馆，2000年。

[19] 周振鹤：《中国地方行政制度史》，前注13，页226-228。

[20] 班固：《汉书》，中华书局，1962年，页1746。

[21] 周振鹤：同前注13，页228。

[22] 据说西周“立七十一国，姬姓独居五十三人”（梁启雄：《荀子简释》，中华书局，1983年，页78）；《左传》则称西周“其兄弟之国者十有五人，姬姓之国者四十人”（ 杨伯峻：《春秋左传注》，2版，中华书局，1990年，页1494-95。

[23] “慎终追远，民德归厚矣。”杨伯峻：《论语译注》，中华书局，1980年，页6。

[24] Friedrich Nietzsche, The Will to Power, trans. by Walter Kaufmann and R. J. Hollingdale, ed. by Wlater Kaufmann, Vintage Books, 1967, n. 732, p.387.

[25] “春秋之中，弑君三十六，亡国五十二，诸侯奔走不得保其社稷者不可胜数。”司马迁：《史记》，中华书局，1959年，页3297。

[26] 杨伯峻：《论语译注》，前注22，页174。

[27] 王先慎［撰］：《韩非子集解》，钟哲［点校］，中华书局，2013年，页44。

[28] 请看，苏力：“精英政治与政治参与”，《中国法学》，2013年5期。

[29] 分别见于，许维遹［撰］，梁运华［整理］：《呂氏春秋集释》，中华书局，2009年，页296，469，468。

[30] 赵鼎新：《东周战争与儒法国家的诞生》，夏江旗［译］，华东师范大学出版社，2006年，第7章。

[31] 司马迁：《史记》，前注25，页220。又请看，后晓荣：《秦代政区地理》，社会科学文献出版社，2009年。

[32] 司马迁：“《史记》，前注25，页376, 2042, 2612, 2621。

[33] 司马迁：《史记》，前注25，页400，801。

[34] 班固：《汉书》，前注20，页2231-40。

[35] 司马迁：《史记》，前注25，页2747。

[36] 司马迁：《史记》，前注25，页2961。

[37]关于美国南北内战前林肯与道格拉斯有关黑奴制的著名宪法论战，请看，Harry V. Jaffa, Crisis of the House Divided: An Interpretation of the Issues in the Lincoln–Douglas Debates, 50th Anniversary Ed., University of Chicago Press, 2009；又请参看，Don E. Fehrenbacher, “The Dred Sctt Case…”, in Quarrels that Have Shaped the Constitution, re ed., ed. by John A. Garraty, Harper & Row, 1987.

[38] “郡邑居半，则时有叛国而无叛郡。秦制之得，亦以明矣。”柳宗元：“封建论”，《柳宗元集》册1，中华书局，1979年，页72。

[39] 四川昭化公元前285年建县，1958年撤县，所有史料可考的自东汉起到民国前的约140位县长/令的籍贯没有一位是本地人，均为外郡/州/省/人，许多甚至来自遥远浙江、辽宁、广西。

[40] 例如，西汉创立的刺史制度本意是用低等级官员监察地方高官，但东汉后期时，改刺史为州牧，成为郡、县之上的一级行政，统掌一州的军、政、监察大权，终于导致东汉末期的军阀割据和战乱。又如唐朝，为抵抗北方游牧各族入侵，玄宗时期，在边陲扩充军镇，设立了节度使统管一方军事，但后来为协调防区的指挥和军备，节度使权力步步扩张，囊括边州所有军、政、财、监大权；又因边防各地的联动，唐还常任命一人兼管数镇；朝廷内的争权更导致任用文化很低的胡人出任节度使；最终引发安史之乱。但即便如此，正如柳宗元尖锐指出的，“失不在州而在兵，时则有叛将而无叛州。”柳宗元：“封建论”，前注38，页72。

[41] “七律 读《封建论》呈郭老，”《建国以来毛泽东文稿》卷13，中央文献出版社，1998年，页361。

[42] 毛泽东：“中国的红色政权为什么能够长期存在”，“星星之火，可是燎原”，“井冈山的斗争”，均见于，《毛泽东选集》卷1，人民出版社，1991年第2版。

[43] 顾祖禹：“凡例”，《读史方舆纪要》，贺次君、施和金［点校］，中华书局，2005年，页2；

[44] 顾祖禹：《读史方舆纪要》，前注43，页2449, 2500。又请看，赵鼎新：《东周战争与儒法国家的诞生》，前注29，页142。

[45] 蒙恬北筑长城的最突出的地缘政治效果是“却匈奴七百余里，胡人不敢南下而牧马”（司马迁：《史记》，前注25，页1963。），这扩展了秦实际控制或影响的疆域。

[46] 顾祖禹：“总序三”，前注43，页18。

[47] “天下之形势，视乎山川，山川之绝络，关乎都邑”；“山川奠而州域分，形势出于其间焉”。顾祖禹，“凡例”，前注43，页1。

[48] 司马迁：《史记》，前注25，页2043-44。

[49] 陈寿：《三国志》，中华书局，1959年，页912-13。

[50] 主父偃的论证是，“古者诸侯不过百里，强弱之形易制。今诸侯或连城数十，地方千里，缓则骄奢易为淫乱，急则阻其强而合从以逆京师。今以法割削之，则逆节萌起，前日晁错是也。今诸侯子弟或十数，而适嗣代立，余虽骨肉，无尺寸之地封，则仁孝之道不宣。愿陛下令诸侯推恩分子弟，以地侯之。彼人人喜得所愿，上以德施，实分其国，不削而稍弱矣。”司马迁：《史记》，前注25，页2961。

[51] 关于大国治理中，必须有中央和地方“两个积极性”，请看，毛泽东：“论十大关系”，《毛泽东文集》卷7，人民出版社，1999年，页31-34。而这也是联邦制的主要优点之一。

[52] 周振鹤：《中国地方行政制度史》，前注13，第7章。

[53] 周振鹤：《中国地方行政制度史》，前注13，页236-238。

[54] 周振鹤：《中国地方行政制度史》，前注13，页241。

[55] 秦始皇统一六国之后，开始拓展到岭南地区的百越之地，前219年，秦始皇派50万大军，并于前214年完成平定岭南（主要是今广东和广西），并在岭南设立了南海、桂林和象三郡。秦始皇与前221年也曾向福建派出军队，并于前220年在今福建区域设置了闽中郡。但由于闽中远离中原，地处偏远，山高路险，且越人强悍，难于统治，因此闽中郡虽是秦王朝的四十郡之一，建制却不同，中央政府并未派守尉令长到闽中来，只是废去闽越王的王位，但让其继续统治该地，中央在闽越未有实际的统治。

[56] 关于南澳岛的军事地理重要性以及历史，顾祖禹在《读史方舆纪要》中不少叙述和论述（前注43，页4564-65，4588，4723-24），并曾多次提及明代的海倭和海寇。

[57] 双重领导的最早的理论根据是，“大国三卿，皆命于天子……次国三卿，二卿命于天子，一卿命于其君……小国二卿，皆命于其君”（《十三经注疏 礼记正义》，李学勤［主编］，北京大学出版社，1999年，页409-10）。双重领导的最早的实践可以追溯到汉初中央向各诸侯国派驻的丞相，丞相既要听命于其服务的诸侯王，但更必须听命于中央，中央政府则借此来压缩和钳制可能做大的地方割据势力。

[58] 周振鹤，《中国地方行政制度史》，前注13，页285-294。

[59] 参看，季士家：“江南分省考实”，《中国历史地理论丛》，1990年2期，页

[60] 中国行政区划研究会编：“我国行政区划改革设想”，《中国行政区划研究》，中国社会出版社，1991年（内部版）。

[61] 吉登斯：《民族-国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛［译］，三联书店，1998，页98。

[62] 苏力：“宪制的军事塑造”，《法学评论》，2015年1期。

[63] 费正清（《中国的世界秩序：传统中国的对外关系》，杜继东［译］，中国社会科学出版社，2010年，页2, 8）在讨论古代中国的世界秩序体系时，指出古代中国由三层组成，即中国文化圈、亚洲内陆游牧半游牧民族的朝贡部落或政权，以及外夷；他还将古代中国的藩属国划分为内藩和外藩，在一定条件下外藩也可能转变为内藩。又请看，费正清书中杨联陞的论文“从历史看中国的世界秩序”（费正清：同上，页18-20）同样借用了“中国”与“天下”以及“内服”和“外服”的区分。

[64] 例如，周振鹤将边陲的行政制度大致分为两类，一是中央政府在边陲直接设置的军管型特殊地方行政制度，二是在少数民族地区设置的羁縻州县或土司等特殊行政体制（周振鹤：同前注13，第12, 13章）；而李大龙（《汉唐藩属体制研究》，中国社会科学出版社，2006年）认为汉唐时期的边疆治理体制是一种三层次或四层次的藩属体制。

[65] 周振鹤：前注13，第12-13章。

[66] 李大龙：同前注64。

[67] 杨联陞，前注63，页18；李大龙：前注63，页329-333。

[68] 参看，周振鹤，前注13，第12, 13章。

[69] 杨联陞：注63，页26-28。又可参看，方铁：“论羁縻治策向土官土司制度的演变”，《中国边疆史地研究》，2011年2期。

[70] 《十三经注疏·礼记正义》（上），前注57，页398。

[71] “唐兴，初未暇于四夷，自太宗平突厥，西北诸蕃及蛮夷稍稍内属，即其部落列置州县。其大者为都督府，以其首领为都督刺史，皆得世袭。”欧阳修、宋祁：《新唐书》，中华书局，1975年，页1119。又请看，谭其骧：“唐代羁縻州述论”，《长水粹编》，河北教育出版社，2000年。

[72] 又请看，张中奎：《改土归流与苗疆再造：清代“新疆六厅”的王化进程及其社会文化变迁》，中国社会科学出版社，2012年，页57-59。

[73] 张中奎：《改土归流与苗疆再造》，前注72，页56。

[74] 1956年对四川杆子藏区的考察发现，“‘改流’地区的总的特点是：农业和手工业的生产技术稍稍比土制恢复地区进步……；领主制已被废除；土地在名义上收归国有，农民的依附关系减弱了，农民多数已变成半农奴性质的半自由农民，只有少数仍然是农奴；租佃关系比较盛行，典当、抵押和买卖土地的现象已普遍发生，土地逐渐集中，已经产生了一批地主，富农经济也有了萌芽；这类地区没有双重政权，但基层政权仍控制在寺院、权贵和上层喇嘛手中”。参看，四川省编辑组、《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会：《四川省甘孜州藏族社会历史调查》，民族出版社，2009年，页12。

[75] 龚荫/等［编］：《中国土司制度》，云南出版社，1992年；又请看，张中奎：《改土归流与苗疆再造》，前注71，特别是第四章。

[76] 赵尔巽在《清史稿》（中华书局，1977年，页14205）有关土司制度篇章中已有记录：“［澜沧 ］江外宜土不宜流，江内宜流不宜土”。

[77] 可参看，黎澍：“孙中山上书李鸿章事迹考辨”，《历史研究》，1988年3期。

[78] 关于琉球，可参看，汪晖：“琉球：战争记忆、社会运动与历史解释”， 《亚洲视野：中國歷史的敘述》，牛津大學出版社(中國)有限公司，2010年；“琉球与区域秩序的两次巨变”，《东西之间的“西藏问题”（外二篇）》，三联书店，2011年。

 

[79] 古人最系统全面的著作，在我看来，当属清代顾祖禹的《读史方舆纪要》（12册）（前注43）。当代学者的著作，则有谭其骧（《长水粹编》，前注71）、周振鹤（前注13）等的研究。

[80] 有关地理要素对国家宪制的影响，西方的最早论述散见于柏拉图、亚里士多德、西塞罗和孟德斯鸠等。柏拉图在《法律篇》中就曾将地理作为城邦宪制问题的核心考量之一（“法篇”，《柏拉图全集》卷3，王晓朝［译］，人民出版社，2003年，页460-463，496），认为建立城邦时，城邦选址要考虑有利于实现立法者目的的种种有利条件，城邦应当位于其疆域的中心，不能太靠近海，疆域应足以维持一定数量有节制的人的生活，人口则应足以自卫，并在邻国受侵略时能援助邻国。亚里士多德（Politics, 前注9，pp.405-08）也曾指出，城邦的地理环境应当令敌军难于进入而居民容易外出；城邦的中心城市应当是全邦的军事中心，便于派兵援助周边，同时也是便于运输和集散粮食和各种物资的商业中心。西塞罗在《国家篇》（沈叔平［译］，商务印书馆，1999年，页58-59）也谈到，尽管建城于海滨会便于出兵海外，但罗马共和国创始人的远见卓识之一就是，若要长居久安，并统治广阔地域，还是不要在海滨建城，因为沿海城市会有多种无法预见的危险。……海上来犯的敌人可能在你尚未察觉之际就已到来，不易防范；沿海城市还特别容易腐败，容易受外来语言、风俗习惯和外来生活方式的影响，因此增加了维系制度的难度。

问：欢迎朱老师，昨天冯象老师在这里做讲座的时候提到，现在西方国家的老百姓中间，对法治的信仰越来越弱，而宗教的影响却越来越大。请问朱老师，如果法律是恶的，那么如何用宗教来制约法律；如果法律是善的，又如何用法律规制宗教 

答：我们很难说，抽象的讲法律究竟是善的还是恶的，只能就一个具体的法律或法律执行的情况，特别是它引起的社会后果来做评判。说法律就是善的、宗教是恶的，或者反过来说法律是恶的，宗教是善的，都很难这么简单评判的。法律有善的一面也有恶的一面，宗教也一样。比如处死布鲁诺，还有为马丁·路德批判的教会，都是宗教的人和事，有些教会不时还有欺负小男孩的事情。但也不能就此简单的断定，基督教一定是恶的。宗教作为一种历史现象，既然存在，且长期存在，我认为必然有其合理之处。即使全世界所有人都反对，只要还有一个人信仰它，就说明它至少对于某个人还是合理的。因此，我们永远不要简单的去说，某种宗教是恶的、坏的。

 

问：我以前看过您的一本书，《送法下乡：基层司法制度研究》，里面是关于基层法律制度的研究。现在上海正在搞司法改革，对基层司法有很大影响，请问您怎么看 

答：那本书是15年前出版的，但我不认为它已经过时了，里面提到的许多具体的问题现在依然存在。比如说，现在在基层，尤其是在中西部的农村，仍然没有或几乎没有律师，因此抗辩制在那里行不通。又比如，农村没有门牌号，所以法院的传票无法送达。类似的情况还有很多。所以现在基层的法官还是以结果为导向的，就是解决问题，他们并不完全按照法律规定来，而是靠很多在实践中摸索出来的技巧。我们法学家可以批评他不重视程序，不遵守法律，但对他们来说，他没办法，只能这样。到现在为止，除了北京上海等大城市之外，我们法学院的毕业生仍然不愿意去基层，基层法院仍然缺少优秀的法官。我们不能说现在的司法制度是歧视农村，但至少是在制度上把农村边缘化了。另外，如今上级法院对下层级的法官总是不信任，当年有，如今还有，今天典型的做法之一就是上层级的法院派庭长到基层法院去当法院院长，就为了法院系统内部的行政管控。这些问题都依然存在。关于司法改革，目前还在进行，而且也没有什么正式的文件，只是有各种传闻，因此，我不想多加评论。但就某些传闻来说，我不乐观。需要改革，甚至要允许出问题，犯错误，我只是担心有些做法行不通，还伤了许多特别是基层的、年轻的和一线的法官。但我没有具体干司法改革的工作，不了解详情，我怕自己是站着说话不腰疼，因为质疑人家总是很容易，而且永远可以站在理想的位置，讨好人的位置，来质疑。最近我看到一个消息说，不实际审案子就不要当法官。如果真这么做，很好；这么说，也容易。但问题是，能否真的照此执行。因为许多法院的院长副院长最重要的工作都是管理和行政性质的。而且什么叫做办案 一年办一两个案件，算不算 让助理都整理好，自己就去开个庭，算不算 无论算还是不算，其实都有问题，而且不是小问题。

问：您前面提到了刑讯逼供，现在是有责任追究制度的。但您又说并不是所有的刑讯逼供都是违法的，这是不是说，在您的语境中，是没有道德底线的 

答：你可能没听明白我说的是什么。我说的是，美国在处理恐怖分子问题时，无论自由派保守派，都认为美国宪法只禁止用刑讯获得的口供定罪，并不禁止为防止即刻发生的恐怖活动而刑讯逼供。我认为这种分析是有道理的。你提到道德底线，那我来讲一个关于道德底线的故事。英国历史上有个案子，四个人一起出海，在海上遇到风浪，无法返程，在困境中，一个人病了，其他三个人杀了他，吃了他的肉，喝了他的血，最后活着回到英国。这个案子到法院，先是判了死刑，但最后行政长官赦免了他们。杀了病人，还吃了他，这显然突破了道德底线。但普通人这么看可以，但法律人到最后也只能说突破了道德底线，这就很不够了。我们当然不能宽容他们杀人，杀弱者，但也必须承认，是当时的生存条件迫使他们这么做的。因此，在被判死刑之后又赦免了他们，就表明社会承认一方面认为他们犯了死罪，但另一方面也承认他们也有理由求生。社会不能只是唱高调，只是站在安全和没有任何风险的位置上，拒绝面对这些罪犯曾经面对的道德困境。我们当然鼓励人们崇高，但法律的假定是不可能所有人都能崇高，因此法律一定要准备容忍一些行为卑下和无耻的人，即便你无法容忍卑下和无耻！如果真把这三个人都处死，不是不可以，但我认为赦免他们死刑确实是可以接受的。不仅因为他们不大可能以后还杀人吃人，而且他们这一辈子，只要他们还是正常人，也一定会因为他们曾经的行为而灵魂受惩罚。他们不仅与幸福无缘，而且有人可能有一天自杀。此外，你的这个问题很刁钻，你玩了文字游戏。只要我说“有底线”，我就不应分析某些刑讯逼供中还有什么道理；似乎只要分析了道理，就是没有底线了。另一方面，如果我说“没底线”——我的意思是不要拒绝分析那些艰难的有道德伦理难题的问题，就很容易让人觉得，苏力这家伙很恶劣，连道德底线都不要了。我认为，就社会实践而言，所谓的道德底线往往并不是事情本身，或是描述这件事的那个词，而必须参考做或不做某件事时的约束条件。此外，与做事不同，讨论问题，只要是理性的，智识的，就不应当有什么底线；对这种难题，以底线来拒绝分析和理解，拒绝讨论，其实是拒绝理性，是拒绝面对人类一定会面对的难题；只是让我们的情感好受一点，因此也显得高尚一些，但真实世界绝不会因我们不讨论，这类道德难题就因此消失了。一个人在行动中恪守他的道德底线，与他分析问题时不预设思想的禁区，这完全可以统一的。社会一方面惩罚那些行动越过了道德底线的人，另一方面，社会鼓励那些分析设计道德底线的问题的人，这也不矛盾。

问：您曾在一本书中写道，法律移植是不可能的，但后来又在另一篇文章中说，法律移植不可避免。这样前后矛盾，是否可以说您的学术写作存在机会主义态度呢 

答：这两句话是在两篇不同的文章中讲的。你要看具体语境，是针对什么问题讲的，而不要抽离语境本身，抽象地问我法律能否移植。一般来说，一个国家，特别是像中国这样的大国，不考虑自身的具体情况，试图全面移植其它国家的法律制度，那当然不可能，也不可能成功。但这并不否认，一个国家的法律可以并且会借鉴其它国家的法律，甚至某个法律整体照搬。尤其今天，在现代的条件下，同样的问题，同样的案子，就参考借鉴别的国家的做法，这种交流和借鉴当然是不可避免的。这与机会主义无关，而只是针对不同问题的不同回答。

问：在您的写作和演讲中，又一个词出现的频率特别高，就是“实践的技艺”。我听到这个词，首先想到的就是古典时代的哲人王的统治。您能否以更显白的方式谈谈这个问题 

答：我更多的时候是说“实践的智慧”。所谓实践的智慧，就是说很多事情只有你去做，去实践，你才能更清楚的了解一个事情。有时甚至是你会做，却也无法讲出一套道理来。就像炒菜，我们常常会听到“加半勺糖”、“加微量盐”、“加适量味精”，这种说法对炒过菜的人来说当然不难理解；可是对没有炒过菜的人来说，可能就很难理解。“适量味精”，一勺是多了还是少了，是否适量 这些知识和智慧都要从实践操作中才能获得。所谓实践的智慧，也就是说只能从实践中获得的这种理解，而无法用精确的、符合逻辑的语言描述的知识。刚才的同学提到的问题，一会儿说法律不能移植，一会儿又说法律难免移植，这看起来矛盾，但这时候你不是看结论，而是要看针对的是什么问题。所谓法治，永远无法避免的就是，会有一个负责具体操作的行动者来根据法律的规定来行动，规定不可能具体细致到你可以照章操作，这时候他一定要考虑具体情况，决定自己所采取的策略。如果法律能具体到无微不至，每个人都可以按法律行动，那就根本不需要法官了，因为法官的任务就是根据相对抽象的法律规定，结合每个案件的具体情况来判决。作为成文法国家，我们国家的最高立法机关制订法律，只能是比较原则性的、抽象的规定，一定要给行动者，执法者以及法官预留一部分弹性空间。这就需要实践的智慧。这与文化程度，受教育程度，有时都无关。基层很多法官可能讲不出什么道理来，他却能审案子，作出令人信服的判决；而我是博士，教授，能写文章，但却未必能做一个优秀的法官。

 

问：今年初有一篇文章叫《偶像的黄昏 苏力、冯象、黄宗智法学析论》，里面对您和冯象、黄宗智两位老师有些批评，说你保守。不知道您怎么看这个文章 

答：有人给我转发过这个文章，但我没看内容，因为批评我的人很多。因为，有人批评就表明对他来说，我还值得批评。至于说偶像的黄昏，这本身该算是抬举，至少说明我曾是偶像，不是呕吐的对象，即便黄昏了，那也没消失，不用一辈子一直等着自己的黎明到来。如果他觉得我保守，我也不觉得丢人；激进和保守都是姿态，不是学术，也不是智识。而且，在这个以激进先锋为时尚的时代，保守也许还证明了我的勇敢而不是怯弱，表明了我的诚实而不是投机。因此，我这个人实在是没救了，对批评，不以为耻，反以为荣。

问：首先我要向您致谢，因为我爷爷和我父亲都是复员军人，您的经历，他们同意我学法律。最近我们在做一个基层普法项目，重点是培养农村的法律人格而非法律知识。但我们在工作过程中发现，绝大多数农民连最基本的法律知识都没有，培养法律人格根本无从着手。请问您怎么看这个问题 

答：坦白说，我不大认同普法，效果很小。这不是说普法一点用都没有，会让农民知道在一些问题上，国家法律是怎么规定的。但我从成本收益的角度看，这个收益是不划算的。至于说法律人格，坦白说，我自己不懂，我不知道我自己是否有什么法律人格。如果说法律人格就是适应现代法律的人的话，这也不大可能通过宣传获得，只能通过逐步进入市场经济的社会生活来获得对现代的法律的理解和遵循。比如说，对一个农民来说，守不守时并没有那么重要，至少精确守时不那么重要，在先前没有钟表的时代，他也只能说明天上午来找你之类的。但在今天的市场经济生活中，在城里，即便先前不知道，他慢慢也会知道要遵守城里的市场的规矩，对陌生人也要讲信用，要精确守时等等。其实人人都会遵守规则，但许多长期在农村生活的人习惯遵守的是农耕社会的规矩，而今天所谓的法律人格基本是按照市场和城市生活规定的，农民要获得这种能力，主要不是普法，而是加入市场和城市的生活。在一个没有或很少汽车的地方，人们不可能有遵循交通规则的人格。按照法律规定的那样去生活，这更多的是一种生活方式改变带来的生活习惯的改变，而不是什么法律知识造成的。

问：您在《制度是如何形成的》这本书里说过，现代西方那些看起来伟大的制度其实在开端并不伟大。我想问的是，如果中国今天想要形成一套伟大的制度，那么我们依靠什么 

答：其实，制度的伟大与否一定是以结果来衡量的，一定是在历史中展开的，而不是设计者自诩的。我今天讲的就是这一点，那些通常被人们看重的条件，比如民主立法、倾听民意、关注道德等等，也许可以保证不是恶法，却无法保证制定的法律一定是良法。良法其实是在许多法律的运行过程中通过不断筛选、试错最后留下来的。一将功成万骨枯，任何一部良法的确认同样会伴随着无数失败的或有缺陷的立法，也可以说，这些被淘汰的法律都是这个良法的成本。而且一个国家的伟大制度，除了国家层面的制度之外，还要有家庭层面的、社会层面的制度等等，需要所有制度的支持和补足。还有，随着时代环境的变化，当初的良法也许就不是良法。与时俱进其实也是制度的特点。注重规则的法律人容易有一个思维习惯，希望并相信有一个一揽子解决的一劳永逸地解决所有问题的方案。这就是相信有什么制度“长治久安”，我认为这基本就是一个类似“长生不老”的迷信。这种想法太容易忽视制度在具体的政治、经济和社会环境变化中的变迁，忽视每一代的行动者对制度和法律的塑造。

十多年前，针对世纪之交中国法学的发展，我概括并粗略分析了当时中国三种比较显著的法学研究传统：注重政治意识形态话语的政法法学，注重法律适用、解决具体法律纠纷的注释法学，以及借鉴社会科学的经验研究方法、试图发现制度或规则与社会生活诸多因素之间相互影响和制约的社科法学。我断言：“随着中国社会的发展变化……政法法学在狭义上的法学研究中的显赫地位会逐步被替代……在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学。但是，这两派在社会中所起到的作用是不同的。对于法治和法学的发展来说，它们的功能是互补的，尽管它们之间不无可能产生激烈的、有时甚至是意气化的争论”。[1]13年过去了，中国法学研究出现了一些有意义的学术问题，围绕这些问题重新做出理论性分析，或许有助于对十多年前的某些论断予以调整，并从中看出十多年来中国法学研究格局的流变。

 

一、浴火重生的政法法学

在中国法学研究中，传统上地位显赫的政法法学确实已经衰落。虽然如今的法律学人仍然会关心一些有政治意味的问题，但是他们原先喜欢讨论的、有较重政治意识形态色彩的、曾引发过长期热烈争论的问题，如法律的“刀制水治”、阶级性和社会性问题等，如今已不再为法律学人所关注。正如美国学者托马斯·库恩所说的那样，科学革命带来的范式转换会完全改变常规的研究。[2]

但是，我的话只说对了一半，甚或只对了三分之一。因为虽然当年我已预感到政法法学有可能会转移阵地，从学术界转向社会、从法学圈内的政治意识形态话语转变为公共话语，但是我严重低估了这一转变。就在我预测当时，一个重要的社会现象是公共知识分子的兴起，[3]一些相对年轻的自由派法律人和法学人迅速转化为法律“公知”，政法法学的一些关键词和理念通过他们而不是通过我所预言的“非法律职业的知识分子”或“社会活动家”，在整个社会得到了快速的普及，也影响了整个中国的法治实践。这一过程主要以各类公共媒体为平台，起初主要是报纸和周刊，后来则是更为便利的博客甚或微博等自媒体，针对甚或创造出公众关注的政治法律事件来起作用。

无论如何，由于阵地转移了，政法法学对法律学术的影响总体上日渐式微，最多只是在大学本科甚至新生中还有些许影响。对此可能有不同的解释：一种解释可能是，政法法学主张的一些核心观念如法治和权利等已深入人心，成为中国法学研究的共识和背景知识；另一种解释可能是，政法法学的意识形态化和教条化导致其缺乏足够的思想和学术深度，因而被边缘化了。虽然政法法学的学术影响衰落了，但是它对中国当代的政治法律实践仍然保持着一定的影响。事实上，法律“公知”的社会影响力和知名度普遍甚至远远高于法律“专业”知识分子。仅此一点就可以推断，法律“公知”一定后继有人，一定会有人乐此不疲。

与偏“右”的法律学人的日益非学术趋势发展的同时，在过去十多年里，法学界出现了一些学术研究的政治倾向显著偏“左”的法律学人。他们重构了政法法学，并以智识和学术获得了相当数量的读者，引发至少一部分法律人对当代中国社会一系列法律问题的重新思考，从而大大拓展了法学学术背后的意识形态格局。举两个例子。

第一个例子是冯象的研究。冯象于2003年出版的《政法笔记》以近乎冷酷的眼光从“政法”的层面考察了当代中国法律的实践，将中国法学界25年来一直全力回避的“政法”这个词重新打造，使之成为一种重要的且很有智识意味的学术考察角度。他犀利地指出，今天中国的“法律……在努力学习争取成为资本的语言和权势的工具”；[4]他认为“法治本身……不可避免地充满了伦理疑问……本质上是一种权力话语重写历史、以程序技术掩盖实质矛盾的社会控制策略”。[5]另外，他在《国歌赋予自由》一文中指出，“在当下中国，许多法律问题必须先转化政治问题才可能进入司法”。[6]有不少例证支持他的这个结论。

　第二个例子是政治宪法学研究。近年来，政治宪法学得到显著发展，它同规范宪法学在学术追求上针锋相对，在一定意义上，或可视政治宪法学为宪法学研究中的政法法学。其中，强世功的几篇论文显得比较突出，主要借鉴了德国学者卡尔·施密特的政治哲学和宪法思想，集中讨论了中国近代“党国”体制的政治实践，展开了有一定深度的分析和阐述。[7]“党国”问题最早也许是我在回应美国学者阿帕汉的一个书评时将之纳入法学话语的。[8]我将之视为现代中华民族国家重建的一个重要经验现象和政治制度实践，是近代中国的一个重要制度创造。[9]强世功试图进一步阐发这个概念，使之成为一个具有规范意义的宪制或政体概念，并引发了美国学者白柯的关注而进一步展开了他们之间的对话。[10]但是，时下中国宪法学界少有学者就此概念展开学术讨论，而强世功的研究在我看来总体上也是断言多于分析、立场强于论证。不过，无论其倾向如何，这些文章毫无疑问触及了近代中国政治法律宪制的一些重大问题。不管个人好恶，“党国”体制起码是塑造现代中国甚至是令其得以发生和成长的最基本和最核心的制度。鉴于这方面的学术研究空白，它可能为中国的或一般的宪法／制研究提供新的视角和新的刺激。这需要将“党国”问题置于近现代中华民族国家发生和建设的宏大国际和社会语境下，需要对中国现代政治历史和政治实践有所了解和洞察，需要更为细致的经验研究。

政法法学这段很容易为人所忽视的历史变迁给人以启发。我不曾相信意识形态可能终结，却曾相信可能严格区分学术与意识形态，并因此相信随着学术发展和法学研究的职业化和专长化，政法法学会退出历史舞台。但是，中国法学发展的经验令我“觉悟”，法学研究很难避免意识形态的影响，更难避免人们对法学研究作品做政治意识形态的理解；重要的是意识形态倾向也并不自动决定研究水准之高下，即便这可能影响这些作品读者喜欢或不喜欢或哪些读者喜欢，读者的喜欢或不喜欢也往往受其意识形态影响。

那么为什么会如此 政法法学之所以可能浴火重生，从根本上讲，是因为人们在社会中的利益、社会地位、教育水平不同甚或仅仅是偏好不同而导致一定会有“道不同”的艰难处境。即便我们可能分享一些被视为普遍价值的语词，如“善恶”等，我们也很难分享这些词所指向的具体人和事。关于什么是好的、可欲的问题，社会一定会并永远会有不同的判断；即便种种都可欲，这种种可欲在人们各自的或各自不同时期的计算公式中，权重也一定会不同。即便在一些问题上此刻有重叠共识，但在另一些问题上或在另一时空，可能就无法获得共识，因此只能“不相为谋”，最多也只能“和而不同”。

人类的许多禀赋在如今的市场经济和传媒条件下有时也会变得意义重大，因为市场和传媒会放大人的某些自然禀赋或能力或机遇的差别、放大与这些差别相伴而来的经济和社会后果。在这种状态下，人们往往会提出各种根据和理由，要求“损有余而补不足”，要求社会资源以各种形式和名号进行重新分配。我们没法找到一个能说服一切人接受并自觉遵循的“应当”或“不应当”，因为在现代社会中各种“应当”会以各种根据和理由被不断塑造出来。

正是因为这一切，政法法学的重生就是必然的，但这丝毫不意味着要把政治态度或立场本身当成政法法学，它必须是学术的，而不是只有姿态，它必须给法学研究带来新的刺激。而只要不在经验事实上出现错误，或有意扭曲，就很难说这些受意识形态影响和塑造的话语和结论谁对谁错，更难令对方信服自己错了。即便是确凿的经验事实，对于不同的人来说，意义也可能完全不同；因为正如尼采所言，“没有事实，只有解释”。[11]许多法学问题将注定具有强烈的意识形态意味，争论不清，化解不了。也许结果只能是少数派给多数派让道，但正如英国法学家詹姆斯·斯蒂芬所言，那也不因为少数派知道自己错了，而是他们知道自己是少数！[12]

 

二、边界模糊的法教义学

如当年预测，如今的中国法学研究整体上确实更职业化和学术化了，至少从学术成果发表层面来看，以实践导向的诠释法学为主。但是，学术格局的这一划分其实不大适用。因为以传统刑法和民法为典型的诠释法学，如今在国际的学术语境中重新给自己定了位，主动同德国接轨而多自称法教义学或规范法学，有的则译为法律信条论，是以法律的教义／信条为核心意念展开的理论话语，“高大上”的说法则是“纯粹理性在现有理论架构上运作，而为现行批判它自身的能力”。[13]

今天的法教义学也已经升级了，已不仅仅以教义、信条或概念为中心展开研究。有些学者将法教义学完全等同于法释义学或法解释学，并且宽泛到几乎不予限定的目的性解释。例如，在刑法中甚至包括极为宽泛的刑事公共政策。如此法教义学的边界就变得很模糊。有学者已经将法教义学等同于除法社会学、法史学之外的关于法律司法适用的一切法学学问。这般界定的法教义学其实已经消解了教义，而在不知教义为何物之际，实际上法教义学概念也就没有能指的意义了。

因此，为了便于展开以下论述，有必要首先界定一下我所说的法教义学是什么，同时也界定一下社科法学，这里的界定是功能主义的而非本质主义的。

我理解的法教义学主要关涉制定法的司法解释，但除了制定法、判例外，也包括个别部门法学者长期奉行的学说，如刑法的犯罪构成理论、民法的意思自治原则和诚实信用原则等。这是以规范和教义为中心的研究，通常认为至少在教义分析阶段要尽可能避免关注法律的社会实践后果；即便关注，也只是作为考量因素之一。这种观点如今已有改变，如在刑法中，由于德国学人不断将法律外的知识判断吸纳到法教义体系和论证中，因此日益增多的中国刑法学人也开始强调将刑事政策整合到刑法教义学中。[14]这种说法还表明，在刑法学中，政策考量完全是配角，刑法理论的基本框架和主干是也应当是教义学的。法教义学研究中想象的法律解释者稳定而统一，仅仅是法官或是以法官角色思考的法学学人。

社科法学是针对一切与法律有关的现象和问题的研究，既包括法律制度研究、立法和立法效果研究，也包括法教义学关注的法律适用和解释，主张运用一切有解释力且简明的经验研究方法，集中关注专业领域的问题（内在视角），同时注意利用其他可获得的社会科学研究成果，也包括常识（外在视角）。社科法学关注的法律适用者或解释者不局限于法官，常常也包括一切相关案例或纠纷的裁断者，有法院，也有其他适用解释法律并作出决定的行政机构决策者，如证监会、银监会、专利局、反垄断部门、环保局等。

就此而言，社科法学与法教义学的关注领域有重叠却不重合。在适用、解释法律和裁断法律问题之际，两者对事实和规范的关注程度不同。法教义学集中或首先关注法律和教义，事实问题或非常规性问题只是法律教义分析中必须应对的要点之一。几乎完全相反，社科法学则集中关注事实，包括本领域的相关知识、相关制度机构的权限、历届政府的政策导向、当下和长期可能的效果、社会福利，甚至影响本领域的最新技术或最新科研发现、突发事件等。法律、规范和教义重要，但只是不能忽视的“事实”之一，而不是必须不计一切代价予以恪守的天条或“教义”。社科法学更注重司法或准司法的系统性社会后果。社科法学甚至不承认有所谓社会后果与法律后果的分别，因为法律的逻辑推导只是推论，而不是经验上的后果。由于法教义学和社科法学各自将对方的核心考量因素仅仅作为自己的考量因素之一，因此两者看待法律和世界的方式其实是尖锐对立的。

法教义学最喜欢自称是自给自足的法律科学，可以从法律文本和法律教义中求得发展和圆融，即便在疑难案件中，也“能为……案件的裁决提供理论上可行、规范上可欲、实证上充分的说明”。[15]但是，这些说明即便再充分、可欲和可行，在司法实践中也没有独立的用处。并且，如今用来支持和主张法教义学的最主要理由或核心论证，公开或隐含但很少自觉的，却是政治学、社会学、历史的甚或信念的。例如，最重要的理由之一是，由于当代中国法治建设的重点从立法研究转向了司法研究，因此需要法教义学。[16]而另一个不大公开说的，摆着让人看或用来炫耀的理由，是法教义学历史悠久和其纯正的罗马法或德国法血统和门第。这两个理由都不是法教义学意义上的，其核心是社会学和政治学意义上的，关注的并不是教义。

其实我从来都尊重法教义学，尊重法教义学者的那份骄傲、矜持和自豪。因为只有热爱学术的学人才会有这份骄傲。但更重要的是我对法教义学的社会功能主义和实用主义理解：在传统的刑法和民法等长期稳定的领域内，法教义学可以稳定有效地应对大批量常规案件，若稍加拓展还可以延及应对许多稍有异常的案件。这足以确保法教义学分析在法学教育中一定甚至永远会占据一个重要的位置。

尽管如此，相比之前的注释法学或诠释法学，法教义学其实是一个边界更为狭窄的领域。在今天日益增多的法律部门中，真能拿得出“教义”的并不多，“教义”几乎一直局限于传统的刑、民法领域。越来越多的部门法领域如今越来越有别于传统的刑法和民法研究，已经开始摆脱20世纪90年代普遍流行的那种对相关立法或法规的字面含义解说，开始关心立法或监管或司法的实际后果，它们不得不根据变化的社会语境而不再仅仅是根据某外国法的变动来调整修改中国的法律，它们开始注重应对中国新出现的有法律意味的社会事件，因此，它们变得越来越像基于经验的政策性和对策性的研究。从知识类型上看，这些部门法领域如今更像是由社科法学主导，尽管这些研究者根本不在乎或并没在乎“社科法学”这个标签。在诸如金融、证券、税收、环境、资源、劳动、反垄断、社会法、国际贸易和知识产权等法律领域，本来就几乎没有什么非常确定和稳定的教义，甚至很难说有什么可以配得上“教义”一词。例如，腾讯公司为计算机游戏发行了QQ币，这种虚拟货币的发行违反国家的金融法规吗 QQ币对国家的金融有没有冲击 有多大冲击，或有多少风险，乃至需要设计监管 这些问题的研究，从部门分类看属于金融法研究，但从知识类型和研究风格上看，完全属于社科法学。这些领域如今还在迅速扩大，在这里，重要的往往已不是事后救济，而更多的是事前监管，一般都有对口的政府部门或机构来管，很少有案件走进法院。

或者就算有教义，如反垄断法中的“追求垄断”，或著作权法中的“合理使用”，今天的法律实践也已表明其是伪装的。因为这些教义在部门法实践的经验确认上常常很不确定，有时几乎在每个案件中的确认都不一样，根本无法直观地从现象本身来认定或判定，常常需要在具体语境下通过经验数据或材料甚至通过专门的经验研究才能判定，还常常伴随执法者或裁断者的其他众多政策考量。换言之，这些“教义”在经验世界中并没有持久稳定且易于识别并与之一一对应的对象。

由于这类法律部门越来越多，研究的问题也越来越多，因此，侯猛认为目前中国社科法学研究的队伍不够大的断言，[17]在我看来很值得商榷。侯猛分析的那些社科法学研究确实还不构成一个较大格局，但是他关注的更多是从传统法理学中蜕变出来的社科法学学者，这些作者也许是今天中国最自觉的社科法学追求者，甚至是代表性力量，但他们至少在数量上未必是当下中国社科法学的最主要的研究者，从涉及的领域看则肯定不是。事实上，按照这一思路，上文中我放在政法法学名下讨论的，如冯象的研究，就同时属于社科法学。社科法学的研究不应当仅仅以学者的学科出身来界定，而应当以其研究法律问题的思路和方法来界定。就此而言，社科法学已经蔚为大观。

 

三、部门法学研究的社科法学转向

同十多年前相比，一系列新的社会经验令我对法教义学在中国的未来并不十分看好，甚至还不如当年我对注释法学未来的判断。

首先，虽然刑法、民法教学在法学院中举足轻重，但是就法律实践而言，就对社会影响的深度和广度而言，由于其他法律部门的兴起和扩展，传统的刑法、民法的地位看起来在下降。其次，法教义学的适用范围也在收缩，而不是在拓展。例如，今天即便是商法如公司、破产、票据、海商、信托和保险这些法律部门也很难恪守教义了，公司的组织结构已基本没法用教义来确定，必定要由具体的公司根据各种复杂综合性的社会、制度因素来确定，既要考虑政府规制、税收等相对稳定的制度因素，也要受行业甚或企业家精神这些高度不确定的因素影响。最后，即便传统的刑法、民法也受到众多非教义性质的而是经验性质的社会实践的冲击。例如，如果不是法律保守地坚持欧洲传统的法律分类，那么知识产权完全可以整合在物权法或财产法名下。换言之，物权法之所以神圣，部分是因为德国是其法律学术的传统路径依赖，在当下中国除了物权法学者的“人多势众”外，另一个因素则是考虑到祖国大陆与我国台湾地区的统一。而这两点都表明，物权法体系不是天然或必然的，而是有学术以外的力量影响。传统民法曾经的核心构成部分，如侵权法、亲属法、遗产继承的许多问题，如今都很难仅用甚至主要用法教义学来处理，如各种类型的产品责任、代孕、克隆，又如最近有关受精胚胎能否作为遗产为两家失独老人继承的问题。[18]在刑法上，许多涉嫌金融犯罪问题，特别是有关互联网金融问题，首先涉及的就是公共政策分析和经济效用分析，而不是教义分析，尽管在法庭辩论上看到的往往有教义分析的包装。[19]

社科法学甚至会通过常识或民意侵入传统法教义学支配的领地，传统刑法、民法学者并不自觉。例如，在“醉驾入刑”后，最高人民法院某领导关于“醉驾未必一律入刑”的说法引发了公众争论，[20]这位领导的理论和教义根据是《中华人民共和国刑法》第13条的但书，但广大民众，包括公安交警和检察院系统，都没有理睬也没有纠缠这个教义。[21]不理睬不纠缠不是因为他们不懂或反对这一教义，他们完全理解，一般说来也支持这个抽象的教义，但是在中国当代社会条件下，他们知道必须想象执法和司法的可能后果：对有权有钱有势者网开一面将引发法官、警察和检察官的腐败，损害法律的权威。他们基于日常经验做出了判断，因此就只能“委屈”一下相关的教义。同样，在遗产继承问题上，在遗嘱继承与法定继承相冲突的条件下，法院采纳了与民意更为一致的观点，[22]并不是因为法院不懂得尊重立遗嘱者的意思自治，而是如果开了这个口子，那么当代中国家庭内财产关系以及配偶的预期利益就会变得格外不稳定，尽管在判决书中，这个关切被包装为法教义学上的“公序良俗”。

法律教义的功能在很大程度上是为了简化法律人在常规或同类案件决策时的信息需求，因此可以用规则或教义来置换许多相关但在历史上无法或很难获得的信息，也因此在传统刑法、民法领域，法教义学通常能够茁壮成长。只是一旦社会发展了，在人们获得相关信息很便利或是决策必须考虑大量不同信息之际，教义在这些法律部门的重要性就会改变。例如，大数据的出现就改变了因相关数据不够而发生的对理论模型和理论推论的需求，全数据的分析甚至可能令刑法和民法中的因果关系也变得不那么重要，而关联关系变得更重要了。典型的例证是，严格责任在古代各个社会都流行，但在《法国民法典》和《德国民法典》中这个原则就一度被过错原则置换，这就是因为在近现代社会获得确定过错之信息的手段增强了；但在现当代社会，严格责任又重新在产品责任或高风险行业中复兴，其根本原因也许并不是经济学理由：信息不对称（这只是反转了举证责任，但不对称的说法还是假定这些信息可以获得），而更可能因为在社会层面这种关联关系太强大，因此完全可以取代过错责任的因果关系。

因此，在传统的受法教义学支配的刑法、民法领域，不属于教义的统计概率常常置换了传统法教义学的因果律或因果律推定。今天基于基因测试的亲子鉴定，即便从来也没有100％确认亲子关系，也还是令各国民法中的亲子关系推定（婚姻期间所生的孩子，若在一定年限内不提出质疑，就不得再质疑亲子关系）只剩下公共政策上的意义，或许还有减少无谓诉讼的功能。然而至少中国的刑事诉讼法学者，对证据确定性之言辞表达仍然处于传统法教义学层面，特别是“不存在合乎情理的怀疑”，但事实上，即便99．99999％概率的脱氧核糖核酸证据也是概率论的，他们在智识上已经接受概率论上的确定性，只是言辞上坚持的仍是法教义学上的确定性。

有些法律部门干脆在概念层面的坚持也不见了。欧盟或美国对中国太阳能发电的光伏板征税的税率完全建立在统计分析之上，看是否为保护欧洲或美国的相关产业之“必需”，一个完全非教义的概念，而是经济学或政策的概念。美国政府不允许采购华为或中兴公司的通讯设备等，同样与教义无关，而是与国家战略安全的公共政策有关。欧盟对来往于欧洲和其他各国的飞机航班征收大气污染税，除欧盟有相关的立法外，有什么样的教义可以支持如此的法律 至于欧元区的希腊债务问题，意大利、葡萄牙、西班牙等国的债务问题，以及为解决欧债危机德国提出的货币主权让渡的问题，又如何伪装或包装成教义 

虽然法教义学在中国法学界获得了很大的发展，我也完全支持其进一步发展，但是必须注意，过去十多年里，在许多案件或事件上，有些甚至本来颇为常规的案件，法教义学也并没能事先帮上什么忙，相反因恪守某个常规的教义而惹出了一些持久的麻烦。例如，“刘涌案”、“药家鑫案”、“许霆案”、“李昌奎案”等，每次这种事件发生，都既使刑事司法的权威在社会层面受损，也同样令法教义学的声望在法学界受损。我也不是说法教义学没有拿出好办法，只是全都是事后拿出来的，是损害发生后用来止损的，因此是后果导向的判断伪装成法教义学。相反，只要社会认同司法判断和处理基本公正，有些看起来似乎不符合或不那么符合法律教义的司法处置，如成功指控危害公共安全罪的“孙伟铭案”，[23]不但获得了社会普遍的好评，而且为诸多后来的法院作为先例予以遵循，[24]也推进了中国的立法。

另外，千万不要误以为坚持法教义学适用就一定能消除或限制立法效果。2013年6月，广东省高级人民法院曾解释，提供手淫服务不是卖淫服务。[25]这个解释看起来很符合法教义学，但实际上还真不是坚持法教义学的结果。法教义学并没有规定对卖淫必须做狭义解释，也没有规定“淫”这个字的字面含义不包括手淫。并且之前的一些司法实践，一些判例，全国的包括广东的，都表明卖淫包括手淫服务。[26]其实，广东的法院在处理这类案件时一定涉及了其他非刑法教义学的考量。在广东省特别是东莞市这个色情业相对猖獗的地区，若卖淫包括手淫，就一定会增大执法的要求，加重公安的工作量，引发治安案件和司法案件激增，也会对法院构成案件压力，这很可能超过当地的执法和司法能力，仅此就可能迫使广东省高级人民法院对卖淫做限制解释。因此，广东省高级人民法院在此案中的法教义学解释很明智，他们用法教义学避开了可能激化纷争的道德因素。但是，这并不等于该解释没有立法效果，事实上他们追求的就是这样的立法效果，即社会功能层面的“好”的立法效果而非道德层面的“好”的立法效果。

广东省高级人民法院的这个例子还表明，所谓法教义学追求的是以理想法官为主体的思考有关法律解释和适用，这个说法就不可能为真。如果真的如此，那么德国联邦最高法院就不会将它认为特别重要的民事裁判编辑成册，编辑成册就有立法或指导司法的意义。并且，如果可能把律师、检察官、警察、政府公务员或那些不搞法教义学的法律人都排斥在法教义学之外，那么就没有法教义学发生和存在之前提的法律人共同体；而如果没有其他法律人的合作，单靠法官，法教义学又如何发展得起来呢 

最后也许还要提一下法教义学的“拉拉队”。在对注释法学整编后，注释法学麾下的部分部门法被法教义学遣散了，法教义学却从原先政法法学中获得了一批新的志愿者。后者当年曾热情参与诸如“刀制水治”、人治与法治等具有强烈法治意识形态的法学大词的讨论，只是自20世纪90年代后期开始，学术范式的更迭使较为年轻的学人关注起抽象的法律人思维或法官思维这类问题，又先后从美国和德国引进了法律推理和法律解释或法律方法论这类“新设备”，以更为抽象的有关司法论证、推理和解释的理论阐述加入了广义的法教义学行列。但是，这类抽象的理论叙述的最主要功能其实是传播了法教义学以及相关概念，培养并强化了部分法律人对法教义学或与之相伴的法律解释、法律思维或法律方法的信任。就此而言，这类著述的主要功能其实还是法治意识形态的而不是法教义学的。法教义学永远必须附着于对日常具体案件的分析。也因此，持久专注于部门法的法教义学者通常不在意这支法教义学的志愿者队伍。倡导法律推理、解释和法律思维的志愿者只是在宣传法教义学，不是运用，甚至都算不上推广。

 

四、社科法学的几个问题

除了各部门法自身的社科法学转向外，一些学者也在努力推进以社科法学为旗帜的研究。我不打算描述这些发展，而试图讨论这类努力中提出的一些问题。

侯猛曾经提到，目前社科法学的一个重要不足是缺少强有力的实证研究。[27]我认为，这个问题不很真实。若仅从学术著作上看，确实缺乏这样的有广泛影响的研究，但是，这真的是社科法学发达或有影响力的标志吗 当下中国的法教义学也缺乏有广泛影响力的著作，外国人的除外；并且外国人著作的所谓影响力也主要来自较多中国学者对其引证，但这种引证并不一定证明了其在中国的学术影响力。因为引证或不引证都可能被操纵为一种微观的权力运作。更重要的问题是，法学研究在很大程度上更像工科，其主要的追求并不是“学术”或理论创新，而是能有效回答和解决问题。当然，能发现全新的问题或展示焕然一新的视角也很好。一旦理解法学研究的这一特点，那么目前的最大问题反倒可能是，中国学者如何学会运用已有的研究成果来具体分析中国的问题，只要运用得多了，中国法律人就一定会遇到并会发现新问题，就会充实、丰富和推进相关的研究成果。在这一方面，社科法学研究者其实更应当向法教义学者学习，就是先不计较创新，而是先踏踏实实学习甚至复制。

其实，真正重大的研究成果很难出现，因为那需要范式的转换，而范式转换几乎不是，至少不全是努力的结果，而是各种条件促成的，不可能经常发生。即便不是范式转换，而是新资料的发现，或对旧有资料的全面重新解读，也需要各种条件的促成。侯猛提到的我的《送法下乡》其实真算不上什么重大研究成果，即便对当时中国的法学研究有一定的冲击力。那本书不过是在一个法律人高歌前行的时代，把绝大多数法律人其实都知道的影响中国基层司法的众多事实或条件摆了出来而已，令法律人无法对之视而不见、无法用高歌理想替代回答现实。我只是把这些具体问题带进了学术分析和话语，而在此之前，中国学者习惯于认为学术是用来勾勒宏大理想而不能甚至不应用来描述和分析“卑微”现实的，似乎只要正眼看了这些“卑微”现实就已丧失学术的贞洁。

此外，虽然社科法学是社会科学导向的、注重经验的，但也必须注意，在有了足够质量保证的前提下，修辞会影响学术研究成果的传播和影响力。在之前的法学研究和写作中，学者们对此一直关注不够，乃至于许多学人不但习惯了而且已经认定了那种沉闷得不动声色的所谓法学学术文体，或是因翻译造成的冗长文体。这是一种自绝于读者的文体，你不关心读者，不关心他们的疑问或疑惑，不关心他们的知识水平和理解能力，那么你的分析论证就更少可能获得读者的由衷关切。并且，注意修辞也并不意味着要花里胡哨，排比或堆砌，常常相反，好的修辞必须是干净、简洁甚至是直白的，但必须是有趣的，问题有趣、结构有趣、表达有趣。

侯猛在讨论实证研究时隐含的一个假定就是这个世界有某些地方，学者通常称其为“田野”，会更有利于产生重要学术成果，而现在社科法学受制于学者没能自觉找到并长期进入这个“田野”。我首先承认，对于某些社科法学的研究者，是可能有或应当找到或建立这样一个“田野”的，如上访研究、调解研究、基层司法研究等。但另一方面，不能将“田野”实体化、本质主义化，以致窒息了学术研究。我觉得，这样一个“田野”概念与当年强调文艺界“深入生活”的说法一样，很可能变成一个“神话”。《江村经济》是费孝通摔坏了腿根本走不到“田野”而只能呆在姐姐家中的产物。《乡土中国》几乎全是中年费孝通对他早已疏远的早年乡间生活的回忆和反思，至多也只能算是在都市中远眺了一下“田野”。但是，这两部作品给人的启发远超过许多人的田野调查，也包括费孝通一些完全基于田野调查的成果。

因此，有必要基于法学研究来反思“田野”。而对学术训练和研究，从理论上讲，一个学者必须有自己的“田野”。但是，这个“田野”可以就是他自己的专业实践，其中也可以包括他的一部分日常生活，尽管不能完全等同于书斋。重要的是他要有问题意识，包括对自己的生活或书斋，即在沉浸于其中的同时，至少偶尔还能用旁观者的眼光来看待它，以反思者的视角把自己的专业、生活或书斋构建成一个有问题也可能有答案的“田野”。就中国社科法学的研究而言，需要有学者在校园生活之外找到学术研究的“田野”，但未必都需要一个很特别、很外在的“田野”。如果没有学术的自觉，那么即便真到了一个“田野”，也会什么都看不到。“田野”之缺乏并不是制约中国社科法学发展的主要问题。社科法学研究成果的真正不足，在我看来，更可能是有志于社科法学研究的学人还没能在自己的专业和日常生活中自觉构建起自己的那个“田野”，并保持学术的敏感。对于绝大多数法律人，“田野”其实一定不是一个自然地理空间，而是一个由思想构建的空间。要构建这个“田野”，除了需要日常的经验材料外，更需要练运用各种可适用的相关理论和工具。如果对理论、资料和相关信息运用得不是很纯熟，那么我们就无法看到“田野”，也就无法看到值得研究和分析的有意思的问题。

要构建这样一个广阔且有丰富产出的“田野”，另一个必备的条件是想象力。社科法学强调并注重经验和实证研究，但这丝毫不意味着不需要或是可以放逐想象力。任何出色的研究，都需要强大并坚实的想象力。自然状态和社会契约是想象，甚至因为霍布斯和洛克两人对这两者的想象不同，他们各自的国家理论和社会理论也不同。康德关于世界永久和平的未来，关于死刑正当性的论证，都是基于想象。科斯的放牧者和种植者的想象，罗尔斯的原初状态、无知之幕和重叠共识的想象等，都是其研究成果不可缺少的在先条件。甚至在自然科学上也是如此。牛顿的万有引力定律无论如何都不可能从普通人的日常直接感官体验中概括产生；爱因斯坦的相对论在经验上根本就不可思议--一个人以光速运动时看到的扭曲的时间和空间，这需要何等的想象！甚至一个好的提问也需要想象，提出遗传学两个基本规律--分离规律和自由组合规律--的伟大生物科学家孟德尔，最早的提问就是为什么会“种瓜得瓜，种豆得豆” 

想象力的意义或功能就是在一个构建的思想空间中尝试着将那些之前怎么看都不大可能相关的经验现象一一勾连起来，凭着某种直觉或预感察知这个联系能否成立，令研究者决定尝试一下，甚至常常是推动、鼓动甚至激励着这个学人。这种想象力既是一种社科的能力，也是一种人文的能力，其中或许有天赋，但至少这种想象力的展开和铺陈是可能通过训练而得以强化的。

 

五、结语

以上对时下中国法学格局流变的勾勒，不仅材料不完整，而且带有我的立场和偏见，因为我毫不掩饰对经验研究、社科法学的偏爱。虽然我支持法教义学--鉴于其对于处理常规案件以及对于法学教育的意义，但是我没法坚信法教义学。对我而言，法教义学的最大弱点不是不适用，而是不长知识，无法以简单的统一规则系统来解说复杂问题；其中还隐含了对语词和概念的迷恋，一种柏拉图主义倾向。我更偏好实用主义，注重经世致用，相信知识源自生活，反感本本主义。

但我还真不认为中国的法学出路在于理论上的交战。在思想和学术的市场上，我相信的是自由竞争，这场竞争已经开始。社科法学最重要的工作就是要以有说服力的简单便利的理论，以及有效可行的解决问题的办法，来争夺法律学术的和法律实践的受众。而时下社科法学的最大问题是，特别是在诸如刑法和民法这些领域在司法实践上同法教义学竞争时，社科法学还没有拿出足够数量且更令法教义学者信服的学术成果，拿出来的至少还不像拉伦茨、考夫曼、李斯特那样令中国的法教义学者信服的成果。因此，社科法学学者必须持久努力，更要做好与法教义学竞争的准备。

就我个人对当代世界及其对法律、法学需求的理解而言，如果坚持纯粹法学的路数，坚持教义、语词甚或词典定义的进路，那么作为一个传统，法教义学很可能最终将为法律人所遗忘。若按照目前的法学发展趋势看，我的过于乐观的估计是，大约30年后，法教义学的研究--有别于教学，很可能不再能进入中国顶尖高校法学院顶尖学者的视野，相关的研究会转移到二流或三流法学院中去。

这并非一个居心叵测的希望，而只是一个推断。但是，这也并非法教义学的唯一前景或规定出路。它也完全可能如同中国的一些法教义学研究者倡导、主张和努力的那样，坚持其学术开放性，注意吸纳有关法律的多学科经验研究的知识和成果，以各种途径或设置甚或伪装将法律的系统社会后果考量纳入法教义学分析或话语系统中，在不断自我修改、吸纳和融合过程中华丽转身，最终实际变成社科法学。它还完全可能“成功”保留其法教义学的名号，但这是成功吗 什么意义上的 并且有必要争一个名分吗 真正的法学人关心的从来都是真实世界，用马克思的话讲，改造世界，而不是解释世界；用霍姆斯的话讲，想事儿，而不是想词儿。

 

　　注释：

[1]苏力：《也许正在发生--中国当代法学发展的一个概览》，《比较法研究》2001年第3期。

 

[2]参见［美］托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2003年版，第143页。

 

[3]参见苏力：《遭遇哈姆雷特》，《读书》2002年第5期。

 

[4][5]冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，弁言第3页，第168页。

 

[6]冯象：《国歌赋予自由》，载《北大法律评论》第15卷第1辑，北京大学出版社2014年版，第239页。

 

[7]参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法》，《开放时代》2009年第12期；强世功：《中国宪政模式 --巴克尔对中国“单一政党宪政国”体制的研究》，《中外法学》2012年第5期；强世功：《白轲论中国的党国宪政体制》，《开放时代》2014年第2期；强世功：《如何探索中国的宪政道路 》，《开放时代》2014年第2期。

 

[8]See　Frank　K．Upham，Who　Will　Find　the　Defendant　if　He　Stays　with　His　Sheep Justice　in　Rural　China，Yale　Law　Journal，Vol．114，2005，p．1675．

 

[9]参见苏力：《中国司法中的政党》，载苏力主编：《法律和社会科学》第1卷，法律出版社2006年版，第256－284页。

 

[10]参见白轲：《强世功对“不成文宪法”以及中国宪政秩序的研究》，《开放时代》2014年第2期；白轲：《创建发展一套健全的中国宪政理论--强世功有关中国宪政形式主义与合法性问题的论述》，《开放时代》2014年第2期。

 

[11]Friedrich　Nietzehe，The　Will　of　Power，Translated　by　Walter　Kaufmann　and　R．J．Hollingdale，Vintage　Books，1968，p．267．

 

[12]See　James　Fitzjames　Stephen，Liberty，Equality，Fraternity：And　Three　Brief　Essays，University　of　Chicago　Press，1991，p．70．

 

[13]这是康德的说法。转引自［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第12页。

 

[14]参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期。

 

[15]［德］Ralf　Poscher：《裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护》，隋愿译，《清华法学》2012年第4期。

 

[16]参见冯军：《刑法教义学的立场和方法》，《中外法学》2014年第1期。

 

[17][27]参见侯猛：《社科法学的跨界格局与实证前景》，《法学》2013年第4期。

 

[18]参见《失独老人“争孙”请求被驳回：受精胚胎不是遗产，不能继承》，《现代快报》2014年5月16日。

 

[19]参见吴景丽：《互联网金融的基本模式及法律思考》（上），《人民法院报》2014年3月26日；吴景丽：《互联网金融的基本模式及法律思考》（下），《人民法院报》2014年4月2日。

 

[20]参见《最高人民法院副院长张军：正确把握危险驾驶罪构成条件》，http：//news．xinhuanet．com/legal/2011－05/10/c＿121400846．htm，2014－08－10。

 

[21]参见《公安部：警方对醉驾一律刑事立案》，《新京报》2011年5月18日；《最检：醉驾案证据充分一律起诉不论情节轻重》，《新京报》2011年5月24日。

 

[22]参见四川省泸州市纳溪区人民法院（2001）纳溪民初字第561号民事判决书和四川省泸州市中级人民法院（2001）泸民一终字第621号民事判决书。

 

[23]参见四川省高级人民法院（2009）川刑终字第690号刑事判决书。

 

[24]参见《以危险方法危害公共安全罪，醉驾“悍马”一审获刑12年蒋佳君不上诉》，《华西都市报》2010年7月16日。

 

[25][26]参见《广东高院：发廊提供手淫服务不属卖淫》，《南方都市报》2013年7月3日

 

国之大事，在祀与戎。

———《左传》[1]

枪杆子里面出政权。

———毛泽东[2]

 

一、引论

本研究会有点尴尬，因时下无论是规范的或是经验的研究，都没有以军事作为宪制／法——一国根本制度和制度实践——问题的。而说军事对宪制的塑造，则更政治不正确了，似乎最多也只能说宪制对军事的塑造呀！但究竟可否如此讨论军事，作为宪制问题，关键在于社会实践，在于其中有没有道理，有多少道理，而不在于有没有人或有多少人如此研究。过度在意所谓学术传统，不讲道理，不关注宪制的实践，那很可能是因学术大路更平坦，甚或只因意识形态作怪。

其实，在当代中国，一个典型事件距今还不到３０年。在１９８０年代中期中英香港回归的谈判中，核心问题之一就是中国是否在港驻军。中方立场是“北京除了派军队以外，不向香港特区政府派出干部。[3]”在外交部报告中有关驻军问题这一条下，邓小平曾亲笔批示：“在港驻军一条必须坚持，不能让步”；一次人大会议期间，某不熟悉情况的领导不经意间对香港记者说了“也可以不驻军”，邓小平震怒，特意对媒体讲，驻军是主权的象征，香港必须要驻军。[4]

军事有关立国，有关建国和开国。而且不只是在中国，军事才是宪制问题。有两个众所周知但又很容易无睹的例子。

首先是以色列。以色列之所以１９４８年建国———想想巴勒斯坦至今没能建国成功，在周边敌对险恶环境中一直存活下来了，最重要的其实既不是其宪法文本，[5]也不是欧美的鼎力相助，而是对周边所有国家，它一直维系了压倒性的强大军力。在其建国后的３／４个世纪中，在与中东各国的所有战争和军事冲突中，以色列国保持了全胜。不仅如此，尽管从未公开宣布，它还是以很特别的方式，让世界各国确信，以色列拥有核武器；[6]而为确保自己在中东的核垄断，１９８１年，以色列空军还曾先发制人穿越多国高空，长途奔袭，摧毁了伊拉克的核设施。[7]

（美国独立战争）

另一是美国。有关这个国家的开国和建国，很容易令一些人误解。例如，有位终身研究美国的学者就宣称美国是“一个谈出来的国家”；[8]她就不想想谈的前提。近８０年前，美国联邦最高法院在一个著名司法判例中就把这一点阐述得再清楚不过：美国之所以成为一个主权国家，拥有主权国家的权力，不是因为１８８７年的《美国宪法》，而是因为合众国成功反抗了大不列颠的革命；“美国的诞生先于《美国宪法》。”[9]即便１７８７年《美国宪法》之后，也有一系列塑造美国的战争。首先是１８１２年，美国主动进攻英国在北美加拿大的各殖民地，英军增援，甚至一度攻占了美国首都华盛顿，但英军在美国南部受挫，双方算是打了个平手；尽管如此，这场战争还是为美国赢得了国际声望，增强了美国国内的凝聚力，南部则收获了佛罗里达，因此号称第二次独立战争。[10]随后是１８４６年至１８４８年与墨西哥的战争；规模不大，但美国夺取了２３０万平方公里的土地，从而成为地跨大西洋和太平洋的大国[11]。但最重要的是１８６１年至１８６５年的美国内战。因为林肯（包括他付出的生命），因为北方军队战胜了南方，用枪口指着南方，逼着各州“重建”，制止了联邦的分裂。否则，就没有我们今天看到的这个合众国！

这两国的经验都真切表明，“枪杆子里面出政权”；也不仅是对外，而且也对内——不仅美国的独立战争在英国人看来就是一场国家分裂的“内战”，而且还有美国建国后的南北战争就是一场反对国家分裂的内战！而且这是通例（在结语中我会给出更多例证和分析）。

但不能误解了这个“出”。它指的不是常规宪制条件下的政府换届，权力的程序性交接。因此美国总统大选或日本首相更替之类的，就别往这儿凑了；甚至连一国的军事政变这类政权更迭，也不够格。因为无论是否合法，或合法性多大，那都是“换”或更替，都是有了个“国”在那儿了；因此我会在结语中讨论，在一定视角下，它们可以合并同类项。甚至全民公投，宣布独立，获得国际承认，加入了联合国，也不能真算。就因为，凡仅仅以承认为基础的，都悬，都得以自己先顺着对方为前提。承认其实就是一晚近源自欧洲的法律概念。小国才在意，大国就不那么在意。最典型的例子，１９７２年美国总统尼克松访华，可以说相见甚欢吧，但两国间的正式承认居然是在近七年之后！

所谓“出”，指的是开国或建国，是一个作为政治实体的共同体的自我创造，是主权的从无到有，无中生有，无需他国的承认，是这个国家的构成（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ），因此该国宪制（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）的发生。其意味几乎等于《圣经》上的“光！就有了光”，[12]从此，“时间开始了”[13]——这还真不是夸张，在历史中国，每个朝代的纪年都从创建开始。千万别以为一个国家，特别是大国或重要国家（如古希腊的雅典或斯巴达）的建立，是因那一纸文件，无论是美国的《独立宣言》或是新中国的《共同纲领》，或１９５４年《宪法》文本。不是说这些文件不重要，但其重要说到底是因为那个国家／民族／人民重要，但能指和指涉，不能混淆，更不能买椟还珠了。

（八·一南昌起义）

“枪杆子里面出政权”在今天，也没有，甚至不可能，成为历史；尽管允许有人坚信其应当成为历史。１９９４年，乌克兰独立后放弃了核武器，是它的选择吗 还是它别无选择的选择 ２０１４年，６０年村“苏联”下令划归乌克兰的克里米亚，以公投的形式，又回到了俄罗斯，乌克兰又能如何 日本无疑是今天世界上有数的经济大国，却因二战后美国为日本制定的和平宪法，没有交战权，就一直不算是“正常国家”，主权不完整。目前正忙活着解禁集体自卫权，想修宪，但首先得请示美国批准。

没打算抽象讨论军事的宪制功能，也不是打算（尽管可以，也应当）用宪制的实力政治（ｒｅａｌｐｏｌｉｔｉｋ）来平衡一下流行的规范宪法学，本文追求，根据中国经验，在中国的历史社会语境中，讨论军事对于历史中国的国家构成／宪制（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）的具体塑造。从这一维度切入历史中国的宪制问题已不可避免，也不可或缺，在我讨论了历史中国疆域的政治和文化构成等问题之后。[14]

在历史中逐渐呈现出来的这个中国，即便真的是某种价值或理念的产物，那也必须了解这些价值或理念曾附着于什么政治制度、经济制度和文化制度，附着于什么样的政治精英和精英政治（官僚政治），在“文治”或“法治”的背后也必须有些看似野蛮却足够明智、强大且垄断拥有的制度性暴力，包括军力。尽管并非唯一因素，军力有时还是可能决定一个族群、一个民族、一个国家或一个文明能否在某区域内发生、存活和延续，会在多大区域内传播并存在多久。因此，从事后诸葛的眼光来看，历史中国在这块土地上的一些重大军事活动，包括将专节讨论的长城这样的军事工程建设，都是一些重要的制度构成力量，将各地、各区域逐渐拢在一起，整合在一起，才有了，才塑造了，今天我们称之为中国的这个文明／国家。

这里“塑造”其实有两种意义。其一简单和强硬，就是枪杆子里面出政权，包括保卫这个国家，土地与人民，制度与文化。但还有另一种意义的塑造，即由于军事对于一国发生和持续存在的重要性，要求该国在宪制层面予以考量，需要确定国家的军事国防国策，需要在政治经济财政上支持和整合军事事务，必须能有效应对与军事相关的问题。仅仅因军事的存在，就要求一国宪制予以调适和应对。这是军事对宪制的另一种更精细的塑造。

集中关注中国，追求理解中国，努力提炼中国经验，却不追求更不想标榜中国的“异端”。不是为中国的经验正名，我只想把一个长期被遗忘的问题，以及初步的探索，摆在学人的面前：为什么当今的主流宪法话语，特别是那些格外强调普世性的宪法话语中，对于军事这一普世的宪制维度，视而不见，甚至长期缺失 

 

二、从武功到文治

古代中国文明由无数散落在黄河中下游，自给自足且高度同质的农耕村落构成。村庄秩序的基础是血缘和亲缘，加上村落内熟人之间的频繁交往和相互合作。但自给自足的小农经济不会造就发达的商贸业，由此“自生自发的秩序”只能沟通相邻村落，不大可能生成巨型的商贸都市，产生超越农耕村落、超越地域的强大政治经济文化辐射力和社会整合力，形成大型政治经济社会共同体以及以此为基础的国家，更不可能以几个大都市为中心产生具有强大经济、政治和文化辐射力的近现代的民族国家。[15]特别是，亚洲大陆黄河中下游地区实在太广阔了，农耕村落没法为秦汉以后中国的国家构成提供足够的制度想象，不能自发为历史中国提供一个必要且有效的政治治理和社会秩序。

但也许首先的问题是，需要建立这么一个大国吗 既然是小农经济，“日出而作，日入而息。凿井而饮，耕田而食。帝力于我何有哉 ”[16]这首据说帝尧时代的歌谣似乎表明中原农耕社区的民众并没这个制度需要。但后来从长时段历史来看，需要。在黄河中下游地区，需要有一个具有跨地域政治治理和统一协调能力的国家和政府，不仅为解决村落之间和区域之间可能的冲突，因为治理黄河，更因为要抵抗北方游牧民族南下。

如果需要，问题就成了，由谁来，以及如何供给这个制度 民主不是可能的，在这样的大国，从后代历朝历代的经验来看，唯一的可能选项是，一个地域的政治精英集团，更多来自中原农耕地区，但从历史经验来看也有来自北方游牧地区或其他少数民族地区，凭着他们对中原地区民众的基本期待（“天下太平不打仗”）的直觉把握，利用天时地利，传承夏商周的“封建制”特别是秦汉之后郡县制的这类关于大国宪制的想象，以“攥沙成团”的强力意志和军事政治实力，战胜任何与之竞争的其他地域性政治军事集团，首先在中原地区甚至更大的地区完成政治军事的基本统一，为这一区域的民众提供最基本的和平和秩序，赢得他们的接受或“归顺”，无中生有地，将遍布在这片广袤土地上的无数农业村落和众多族群构成（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｅ）一个以中原为核心地区的巨大、持久的政治文化共同体。有了这个以军事力量建立和保证的统一，才可能考虑其他政治、经济、文化和社会措施，逐渐创造、形成并拓展一个广泛、基本的文化和政治认同或共识，在王朝的更替中，创造这个人称“中国”或“华夏”的跨越广袤时空的文明国家（ｃｉｖｉｌｉｚａｔｉｏｎ）。这就是为什么，除先秦时期的王朝更替通常称为［汤武］“革命”外，后世历代王朝的创立，人们总是称其为“打天下”。包括废封建、建郡县这样的宪制变革，也必须以强大的秦军武力统一六国为前提。

军事却并非牛顿的上帝，在第一次推动之后，就悄然隐退了。是，马上不足以治天下，[17]但这也不意味可以刀枪入库，马放南山，“半部论语治天下”了。“以法为教”并不是苦口婆心的说教，从来更多都是以国家强制力为后盾的规训。“文武并用”；[18]汉家制度，事实上是历代中国政治，都如汉宣帝所言，“以王霸道杂之”，[19]或称之为宽猛相济，德主刑辅。

（秦朝疆域）

但从历史中国的宪制层面看，革命／新王朝建立后最重要的军事问题是工作重点的转移，由“武功”转向“文治”，并且必须稳妥实现转移。这会改变政权的许多特质（从军功主导到文官主导），会带来治理规则的深刻变化。由于中国的历代王朝一直在中原通过军事手段完成更替，要治理的始终是这个以农耕为根基的大国，不是城邦，不是欧洲中世纪封建王国，也不是现代民族国家，因此这个由“武功”到“文治”的转变非常典型。更有意思是，从古到今，中国的历朝历代都要“复盘”应对这个问题，一个常规性问题；也由于涉及到大国和王朝的久远，这个转变一定要有效平衡各种力量。这就决定了这个转变有关国家的根本，必须以宪制措施来应对。

比方说，是以攻城略地擅长征战的将领来治理他们占领的地区，还是尽快用中央政府授权、听命于中央政府、更擅长治理的行政官员来治理 “杯酒释兵权”是理想的解决方案；但在中国历史上这常常可望不可及，否则这就不会是后世佳话。事实上，除宋太祖外，与之最相近的也只有东汉光武帝逐步的“退功臣而进文吏”。[20]政治上看似也很成功的唐太宗，其实是典型的“乱臣贼子”，他在开国后的和平时期使用了已禁止使用的军事手段杀死兄长／太子，逼退父／皇，成功篡位。在农民起义战火中建立的汉王朝和明王朝，这个问题的解决更血腥。但如果将这两个王朝开国初年的政治实践仅仅理解为“兔死狗烹”，那就看似深刻，实则肤浅。这涉及的是新王朝如何完成从武功到文治的转换：“打天下”的先例必须到此戛然而止，然后开始一个循法而治的文治／法治传统。如果转型不成功，无论是“人亡政息”还是“二世而亡”（典型如秦和隋），由于没能创造一个文治的新王朝，也就未能为天下苍生供给后者最渴望的和平，这个政治精英集团就很难说成功。

即便完成了这个转型，有关军事的宪制问题也没结束，因为中国一直都有一个可勉强称之为常备军——和平时期由国家财政支持的职业化军队——的问题。近现代之前，欧洲人一直没有，也拒绝，常备军，甚至认为常备军是自由的天敌。后世欧美国家的一些重要宪法文件中也留下这样的痕迹。这并非欧洲人更爱和平，只因欧州的传统是各国临战征召市民或臣民组成军队，因此是“民兵”；战事一过，士兵解甲归田。在欧洲，常备军是直到１８世纪后期，人们看到了劳动分工、职业化、专业化、组织纪律性以及与之相伴的更高战斗力这些好处，作为社会现代化的标志之一，常备军才成为欧美各国国防的必备。[21]在历史中国，自秦汉之后，即便和平时期，历代王朝也一直保持了一支强大的军队，尽管不能说严格职业的，它却是常备的，也常常训练精良。因此，军队问题就成了历史中国必须在宪制层面予以系统应对的又一个常规问题。

并非什么中国文化“早熟”，[22]或中国人好战，最主要是农耕大国的国家统一、政治社会稳定需要一支随时可以投入战斗、能有效完成相关的军事、政治以及其他任务的军队。因为农耕大国的自然地理、空间距离、生产方式、社会组织方式都趋于削弱了中央集权的政治治理，容易出现分裂割据；在某些偏远地区，也会出现土匪等地方治安问题；遇到天灾人祸，也需要政府的救灾赈灾；由于种种原因，还可能出现农民起义，引发社会动荡，导致或是加速王朝更迭。为应对农耕大国这类突发事件，历代王朝因此都保持了一支足够强大的军队来保证社会治安，防止社会动荡，或治理水患、救助灾民；但最主要的是震慑可能的野心家，当必要时，坚决镇压地方的分裂割据势力和农民起义。

因此在中国历代宪制中，军事一直占据了一个重要地位。“三公”中有太尉，六部中有兵部，而并非现代的“国防部”，就绝非偶然。历史经验也告诉后人，如果没有强大实力做后盾，确实有可能出现地方尾大不掉，出现战乱，这不只是朝廷的麻烦，而一定是整个国家的灾难，中央政府甚至想妥协求和平也不得。想当年，汉景帝为求和，甚至杀了忠心耿耿倡导削藩维护中央政权的晁错，清了君侧，却还是无法满足叫嚷“清君侧”的叛军的要求。但周亚夫率领大军，三个月，就平定了“七国之乱”。唐朝镇压安史之乱，清初平“三藩”，清后期的镇压太平天国起义，都离不开军事手段。

但这似乎仍然不是对常备军的最大需求，最大的需求源自，我在下一节专门讨论的，农耕民族与北方游牧民族的生存竞争，迫使中原王朝必须保持足够强大的军队，才可能防止游牧民族频繁侵入中原。这里只想指出，农耕大国的中原历代王朝必须保有一支准备打仗的军队，而随之而来，就是一系列必须以宪制应对的相关问题。

例如：如何在财政上维系这支军队 历史中国尝试了多种有关“常备军”的制度，称之为“兵制”。如北魏开始到唐代实行的寓兵于农的府兵制。府兵由家庭财产较多的农家子弟组成，由专门机构管理，平时在家耕作劳动，农闲接受军训，或是定期赴军营轮流服役一段时间，士兵自备兵器、粮食、日用品，遇有战事，奉命出征，战后则返回原来所属的地区。由于国家无需承担军饷，维系这样的军队的费用就很低。[23]又如魏晋“士家制”或者明朝的“卫所制”，大致是从全国总人口中划出一部分家庭专为军籍，官方为这些家庭提供土地耕种，还可能获得些军饷，但每户必须提供一名壮丁，父死子继，兄终弟及，世代当兵，这一义务不得解除。[24]

对于士兵个体来说，这些制度的要求是不同的。府兵制下，若无战事，士兵只是定期服役；但在士家制或卫所制下，士兵则服役终身。但无论兵制如何，国家都因此保有固定和稳定的军营和军事管理组织，使得军队作为一个固定组织总是存在，只是士兵是流动的；因此有了“铁打的营盘流水的兵”的说法。这就是为什么我前面用勉强二字概括说历史中国的军队勉强可以称之为常备军的道理；而且，无论是哪种兵制，这种常备军都嵌在这个农耕大国的语境中，或者说因农耕大国而成为可能。遇上战事，若规模不大，调用现有军队就足以对付；一旦战争规模很大，国家就会在现有军队的基础上临时扩军。

还有其它问题，例如，国家政治体制还必须始终保持对军队的有效控制。在没有实际战争考验的和平环境下，如何保证军队始终保持足够的战斗力，召之即来，来之能战，战之能胜，有效应对各种军事需求，以及将领的选拔，等等。

（周亚夫平七国之乱）

这些问题并非源自推论，在中国历史上，凸显这些问题的例子甚至悲剧实在太多了。想想周亚夫。细柳营中，他带兵练兵的杰出表现，令皇帝坚信他是当朝独一无二的杰出军事统帅，由此成就了之后他三个月平定七国之乱的军事伟业———其实也是政治上的伟业。但也正因为他的军事才华，军中无出其右的个人魅力，以及对皇帝也不阿谀的耿直，即便他转任了文职，甚至辞了官，还是让考虑权力交接的皇帝无法放心。周亚夫的军事能力和人格品质从一开始就注定了他个人最终的悲剧。[25]悲夫！

与今天许多人对于历史中国的想象相反，为维护国家统一和确保政治安定，尽管没有什么三权分立的论述（而且需要吗 如果做都做了），历代王朝一直注重从中央到地方的军、政、财、监、人事等各种权力的相互制衡；而且是常规，不是例外。从全国而言，行政区划上以犬牙相入来实现地区间的相互制衡甚或钳制；[26]在地方上，为应对危机或是在边陲军事重镇，也会允许临时性集军政大权于一身，但总体而言，并在制度上，一直强调军政分权，文官高于武官；还采取了政区与军区的区划交叉但不重合，对军队往往实行双重或多重领导，以及以行政主官兼职地方军事主官或“监军”等制度措施。即便为应对紧急事项临时高度集权的，在接受了惨痛历史教训后，后世无论中央政府，还是忠于朝廷的政治精英，也一直高度警惕和自觉，防止这类临时制度因其有效而变为定制，不经意地改变了国家的宪制分权，酿出分裂割据和战乱的大祸。

 

三、治国与平天下

对军事的宪制规训和整合只是手段，在历史中国，规训军事的根本目的是，在文治的架构中，更具方向性地也更有效地运用军事来保证国家安全，实现政治治理。在国家统一之后，始终需要以军事应对的是来自北方的威胁。从华北平原北部边缘起，一直延展到西伯利亚，那片辽阔的草原上，曾先后驰骋过众多几乎与中原文明同时兴起的游牧文明的伟大民族，匈奴、鲜卑、突厥、契丹、女真、蒙古以及满等，对中原王朝影响重大，在特定意义上也以各种方式参与了历史中国的构建，塑造和融入了中华民族，也影响了世界文明。[27]

这个威胁是持久的。文字记录至少始于西周。西周建国前就曾“伐犬戎”；[28]公元前８２２年，秦仲奉周天子命攻打西戎，身亡。[29]公元前７７１年，西北游牧民族犬戎侵入咸阳，杀死了周幽王，之后平王东迁，就为了避开西戎。[30]然后有齐桓公在管仲辅佐下的“尊王攘夷”，其最主要的成就就是会同中原各诸侯国共同抗击北方游牧民族，[31]管仲因此得到了孔子极高的赞扬：管仲去世百年后，中原百姓还享受着管仲尊王攘夷带来的好处；如果没有管仲，恐怕连我孔子本人也穿着左襟衣服、披头散发如夷狄人一般了。[32]但从孔子的赞扬中，我们也可以感受到游牧文明当时对中原农耕文明已经构成了严重威胁。到战国时，为有效抵御北方游牧民族（胡人），赵武灵王则主动推行了中国历史上也许是第一次有记载的重大军事变革，事实上是一次全面的社会变革，“胡服骑射”，[33]赵国从此一跃成为军事强国。

（胡服骑射）

在中国历史上，北方游牧民族，也曾多次南下进入，侵入生产力水平更高、经济繁荣、军力看似很强大的中原王朝，在中原先后建立各种地方性的政权，也曾建立被后世承认为中华正统的全国性政权先后建立各种割据的民族政权。在游牧民族与农耕民族的这种竞争中，前者从来占据了优势。农耕社区小，难以自发形成跨地域的社会组织联系，很难采取统一协调的行动；农耕使得财富积淀在持续耕作的土地上，农民世代定居，除非遇上重大自然灾害或战乱，故土难离。而逐水草而生的游牧民族尽管人口不一定多，但形成的群体天然更大，需要因此也就有更强的集体行动能力和相应的社会组织结构；游牧的生产方式还决定了游牧民没有多少盆盆罐罐，无需固守土地，马匹给予他们更大的流动性。但在两大文明的竞争中，游牧民族的生产生活特点，都转化为组织化的战斗力，有更大的机动性和灵活性，战役和战斗上的高效和隐秘，变成一只非常高效而强大的军队。

而在东亚这片土地上，这两个文明还分享了漫长的边陲———若以秦代的长城计，西始临洮，东至辽东，号称万里，中原地区如何设防 分别设防，等于不设防，游牧民族或可以轻松绕道南下，或集中优势兵力各个击破。而全面、统一、协同设防问题，那在这片辽阔土地上就必须有一个中央集权的政府，有一支统一指挥、各地协调行动的军队，而农耕社区的生产、生活方式并不自然导向这样的政府和军队。在万里边陲上，这需要多少兵力 ！而且设防有意义吗，当游牧民族可以自由选择对它最有利的时间和地点，进攻在它看来防守最薄弱的地段，突破几乎是必然的。从地形上看，在太行山以东地区，只要越过华北北部山区，黄河以北就是一马平川，过了黄河，直到长江边，除少数丘陵和水网外，也基本是一马平川。

但别无选择，农耕文明要生存下去，就必须在这几乎是一马平川的中原地带，就以农耕社区这种显然不利的经济社会组织条件下，以军事政治手段来构建并稳定地维系一个大国，以中央集权的政治、高度理性化的行政以及相应的经济、财政手段来支持一支强大的军队，抵抗北方游牧民族的入侵，必要时还能与之展开对攻，通过军事斗争的以及以军事为后盾的其他手段，在中原北部从东到西的广阔地带，同先后兴起各个强大的游牧民族展开持续的生存竞争，并在可能之际，拓展中原的农耕文明。

这是历史中国宪制的另一根本问题，“平天下”，同“齐家”和“治国”并列。[34]所谓“天下”，在古代中国的政治想象中，不等于今天的“外国”或“国外”，它只是距离王朝的文明和政治核心遥远，却仍被想象是可以为中原王朝整合的地带，是与“国”的有效政治治理相关的地区。治国者必须同时考虑北方的战略威胁；采取的任何措施，不但要回应“治国”的需求，也必须回应“平天下”的要求；[35]平定了天下，苍生百姓才可能安居乐业。

注意，历史中国的这种“国”与“天下”的想象中有两个基本点。一是“华夷之辨”，[36]即承认中原与“夷”差别巨大，这种差别要求并支持区别对待。但华夷之间的区别不是本质主义的，与种族无关，而是文化的，如荀子所言，是“居越而越，居楚而楚，居夏而夏”，[37]因此才是可改变的。据此才有了第二点，坚信“以夏变夷”，[38]不搞文化相对主义，也不“文化多元”，基于对中原文明的高度自信，对边疆民族不怯懦不排外，而是坚持以综合实力为后盾，努力拓展中原文明。

因此在“平天下”中，军事扮演的角色，要比在“齐家”和“治国”中，更为显著和重要。重要的宪制问题不是什么法律同等保护或正当程序———这两者都以一个稳定的政治统治和管辖区为前提，以一个强有力的中央／联邦政府为前提。也不可能是以表达自由为核心的公民权利———因为人家喜欢的可是“马边悬人头，马后载妇女”[39]这样的“表达”自由！也不会是今天人们习惯讨论的那种中央和地方关系，无论是单一制或联邦制———因为谁是中央，谁是地方，既非天然，也非给定，这个谜底是双方的综合实力，但首先是军事实力共同锻造的！中原王朝也有臣服认输委曲求全甚至窝囊的时候，但最基本的原则是，以强大的军备和军力来捍卫农耕文明和中原王朝的安全，包括防御，包括震慑，也包括在特定时期或条件下的主动进攻。这是流血的政治。

在平天下中，军事发挥作用的另一形式是“羁縻”，即在边陲地区逐步推进和拓展中原的治理体制和政治经济文化影响。不仅在北部边陲，而且也在曾经人烟稀少的南方和西南丘陵山区，要在政治、军政和行政管理体制上对边陲逐渐完成“以夏变夷”。从外观上看，这大致是政治甚至是行政的，但常常必须准备好应对流血的战争，必须以强大的军事实力为后盾。因此，羁縻的宪制意义不仅是对边陲军事防御的政治支持和巩固，更是中原政治文明形态和格局的逐步拓展。而随着中原文明和政治治理格局的拓展，有了更辽阔的疆域，就可以获得更多的人力、物力和财力支撑，就有了更大的战略纵深，就可能从不直接受战争威胁的地区征兵征粮并调运北方，才可能坚持这场持续数千年同北方游牧民族的竞争，并在竞争过程中，促成中华民族多元一体的融合，促成这个历史中国的政治、经济、文化的全面整合。

下一节，我以长城为一个典型范例，具体讨论中国北方的军事防卫对于历史中国的宪制意义，而有关羁縻，有关边陲地区军事行政管理和政治整合，我在其他论文中有论及，这里就不再赘述了。

 

四、宪制视野中的长城

长城是一个军事防御设施，也是古代中国的伟大工程，这很直观。本节则试图从更开阔的视野来看，在农耕文明与游牧文明间在东亚大陆地理条件下漫长竞争中，长城对于历史中国和中国文明构成（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）的制度功能，并因此是宪制层面的（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ）。

要具有宪制层面的意义或功能，一项制度或措施或工程或战略必须有关一个国家或王朝的创建或立国，应对的必须是一个国家的长期和根本问题，诸如“齐家”、“治国”和“平天下”之一，并且对这些问题有深远的影响。这些措施制度，或是扭转了原有的基本格局，或是从此开出了新的可能，例如，西周的分封制（有别于夏商的部落联盟制），或是秦的郡县制和种种创新。由于其重大，有时甚至不能简单地以一时的成败论英雄。如尽管孔子在世时很是失败，但他主张的“君臣父子”等原则最终成为传统中国的纲常（宪法基本原则）；又如秦虽然二世而亡，却“百代皆行秦政法”。[40]

（长城）

因此，要从宪制层面看长城，关注的问题就不是，至少不能只是，王昌龄的“但使龙城飞将在，不叫胡马度阴山”——把边陲安全更多寄托于个别杰出将领；也不能只是孟姜女的视角：“边城多健少，内舍多寡妇……君独不见长城下，死人骸骨相撑拄”。[41]而至少应当包括，例如：（１）长城是否改变了或在多大程度上改变了农耕民族同游牧民族的竞争优势；（２）长城（及其配套设施）是否强化了边陲的防守，优化了边陲以及全国各地的军力配置，并因此减少了历代王朝百姓若无长城必须负担的额外赋税、兵役和劳役；（３）是否避免了农耕文明为游牧民族征服，甚或在一定程度上拓展了中原农耕文明控制和影响的疆域；（４）以及，在当时历史条件下，有无其他可行的措施或制度可以更有效率地实现上诉追求。这需要更具体的考察。

首先，长城从根本上削弱了北方游牧民族南下中原本来具有的机动优势。秦修建长城为后代确立了“因地形，用险制塞”[42]的基本原则，总是于两山峡谷处或河流转折处修建关城隘口；即便在无险可依的平川，也修在往来必经之地。这节约了人力和建筑材料，却起到了“一夫当关，万夫莫开”的效果。而修建于高山巅的长城也往往不只一道墙，通常有两道甚至几道；在长城西段地势较为平坦的如河套地区，以及北京北面军事地位极为的居庸关、山海关、雁门关一带，最多的地方甚至有２０重城墙。

与长城配套但突前于长城修建的烽燧，在这一视角下，其功能就相当于冷兵器时代的长程雷达、早期预警系统和军事通讯系统。烽燧或建在视野宽广的山巅或高地上，建在平坦地区也高达三丈。即便在平地地区，烽燧上的值班士兵也有能力提前发现入侵者的动向，以逸待劳，并以烟（白天）或火（夜间）的形式尽快传递和报告给相邻的各处驻军；与此同时，军情还通过烽燧接力和驿传方式及时报告当地军政首长，直至中央政府。

甚至为更有效的全国性军事调度，可以将强大的机动兵团留在后方，作为国家的战略预备队。在秦代，作为长城配套设施之一的是从咸阳向北直达九原郡（今包头附近）全长７３６公里、宽２０以上的秦直道。秦军可以实现人马辎重的快速机动，既可迅速增援受攻击的长城守军，也可以以部分援军从其他关口出关，直接穿插敌军后方，实行战略合围。

值得强调的是，在实行合围之际，无论敌方是否越过长城，长城都可以成为中原军队设定的包围圈一部分，不必四面合围，而只需从两个方向挤压被包围的敌军，这就大大节省了合围敌军所必需的军队数量。中原军队实行远距离大规模战略合围的部署协调也因此相对简单、快捷和隐秘，可以更有效隐藏自己的战略意图。

由于长城改善了军事通讯和交通，驻守塞上的军队可以更有效配置，军队的战略机动性提高了，这实际上减少了中原王朝为保证北部安全必须部署的军队，也减少了为此必须消耗的人力物力和财力。想想，有了秦直道机动，将３０万秦军部署于咸阳，而不是在长城上，仅此一点，就可以节省多少运送粮草辎重的劳役！这转而就减轻了中原地区乃至全国各地百姓的赋税、劳役和兵役，减少朝廷与百姓的冲突；而从军备中节省下来的人力、物力或财力，藏富于民，一定会用于有更多经济社会产出和效用的投资。

弱化了对手，强化了自己，长城客观上拓展了中原的农耕文明。尽管不大会有人长期到长城以外的地区耕牧、定居，但沿着城墙以内，就可以安全耕作定居，会有商旅，著名如河西走廊上的丝绸之路；而这些地区本来都是两个文明之间争夺的地区，经济社会发展很难。此外尽管农耕文明因长城获得的实际拓展并不大，但游牧文明因长城而感受到的活动范围之挤压则很大。因长城给长城守军带来了合围的便利，这就给长城以外的游牧民族带来了一种很难消除的风险，而且除非放弃游牧，游牧民族还注定无法利用长城、烽燧这种只能为农耕者使用的设施来守卫或预警（这与今天各国都可以研制核武器很不相同），这就迫使游牧民族总体上必须尽量靠北行动。由此，才有了司马迁那简洁但令人怦然心动的文字，“蒙恬北筑长城而守藩篱，却匈奴七百余里，胡人不敢南下而牧马”；[43]才有了“是后匈奴远遁，而漠南无［匈奴的］王庭”、“建塞徼、起亭燧、筑外城，设屯戍以守之，然后边境得用少安。”[44]长城本身的存在就令游牧区全面北撤了。

也正因为对于中原百姓和政权，乃至对于中国文明，深刻、广泛和持久的效用，长城才会在历史中逐渐在北部边陲耸起。后代王朝，包括那些建国于中原的原北方游牧民族政权，如北魏、东魏、北齐和北周，为防护柔然、突厥和契丹南下，也曾多次大规模修缮甚或重建长城。他们不可能是在愚昧地沿袭前人。有证据表明，每一代中原王朝的决策者，在修建长城之前，对本朝各种可采用措施的成本收益，都有过仔细比较和整体盘算。

成本收益的盘算是想象的，结果却不是虚幻的。中原的历史曾从正反面多次提供惊心动魄的经验证据。

正面的。简单说来，至少从汉武帝时期公元前１３３年马邑设伏，或公元前１１９漠北大捷开始，沙漠之南就基本没有匈奴的势力了。到公元前５３年，汉宣帝时期，匈奴单于投诚，亲自到长安朝见汉宣帝，之后北方就一直也没有什么有威胁的战事。公元８９年窦宪奉旨远征匈奴，其实是帮南匈奴去打北匈奴。尽管此后中国这些地区的民族关系也说不上和谐，中原地区也屡有战乱，但从漠北大捷到西晋的八王之乱引出五胡十六国，中国北方也有了４００余年的基本安定，不受游牧民族南侵的影响。

（西汉反击匈奴）

对于中原百姓来说，灾难深重的是西晋灭亡之后的南北朝时期。起因是中原王朝的内乱，但中原当时已无法利用长城来抗拒北方游牧民族也是其中重要变量。本来中国北方边陲的情况是比较好的。西汉对匈奴的沉重军事打击导致了匈奴的分裂，部分匈奴以及北方其他一些游牧民族（所谓五胡：匈奴、鲜卑、羯、氐、羌等）先后归顺中原，被西汉安置于长城周边地区；东汉还特意让南匈奴重新定居于长城以南的边境八郡，并在当地建立宫廷；同时又从内地移民到此，设立了代表朝廷的卫护机构。与汉人杂居的匈奴人向中原内地迁徙，逐渐扩展开来，广泛定居关中及泾渭流域。这一政策本来是为强化中原文化的影响，促使民族融合，前提条件是中原的政治稳定以及军事、经济和文化综合实力的强大。

但这个前提缺失了。东汉末年，黄巾起义，三国战乱，中原地区人口锐减；西晋统一后不久又发生“八王之乱”，持续了１０余年，中原王朝极度孱弱，政治统治名存实亡，既无力依靠长城抗击和隔离游牧民族南侵，更谈不上以稳定和强大的政治军事压力为后盾促使南迁的胡人实现民族融合。胡人与汉人的关系紧张起来了。先是内迁的胡人造反，紧接着北方其他游牧民族乘机南侵。南匈奴灭了西晋后，便在中原地区建立了中国历史上第一个少数民族王朝；之后“五胡”和汉人在中原地区先后建立了数十个强弱不等、大小各异的“国”，其中存在时间较长、有较大影响力的有十六国。中原地区由此开始了长达１３０多年的分裂、割据和战乱时期，中原百姓极度悲惨，大量被杀或南逃江南，整个华北地区人口丧失了９０％，汉民族几近亡种灭族。

中原的另一个大动荡时期是五代十国。这是唐朝后期藩镇割据的延续和恶果，而之所以会出现藩镇，至少部分或间接与唐朝对北方游牧民族的战略有关。唐太宗和高宗时期，唐军先后打败并灭了东突厥和西突厥，又打败了西部的吐谷浑；高宗时期，再打败了东北的高句丽。由于国力强大，加之唐本身也有北部游牧民族之一鲜卑的血统，因此唐代边陲政策是兼容各边疆民族，不认为有必要在北方修筑和倚重长城。但还是不得不应对众多北方游牧民族的侵扰，从唐睿宗时（公元７１１年）开始，便在北方边陲设立扩充了防戍军镇，设置了统率当地军、民、财三政、长驻且专任的节度使。这已经违反了和平时期地方长官不统掌军政大权这一传统中国的政治教训；接着，由于边陲漫长，有效的防务需要多地协调和统一的军事指挥，唐便以一镇节度使兼任其他两甚至三镇的节度使，边陲地区军政权力进一步集中；为缓解国家的军费压力，唐还实行了募兵制，军队财政由各节度使自行筹措解决，这等于边防军私人化了。所有这些针对北方游牧民族的应急措施，分别看来有效也有效率，累积起来，结果导致边镇军事将领权力膨胀，藩镇割据。

如安禄山一人就身兼河东、范阳、平卢三镇节度使，管辖区从如今辽宁的朝阳到山西大同，下属数十万日益私人化的军队，加上手握地方行政和财政大权，尾大不掉，终于酿成了安史之乱。安史之乱虽得平息，但藩镇势力自此兴盛起来。黄巢起义后，部分实力雄厚的藩镇先后被封为王，实际上已成高度自主的王国。唐亡后，藩镇纷纷自立，其中地处华北军力强盛的政权控制了中原，形成五代王朝；其中至少三代，即后唐、后晋和后汉，是由西突厥的沙陀族建立。中原内乱还使北方另一游牧政权契丹南侵，建立了辽国。也是在五代十国时期，西夏独立了，特别是自秦代起一直设有郡县的交趾（今越南中北部）从此脱离了中国。

但中原百姓的苦难没有结束，事实上这只是一个序幕。公元９３６年，五代十国中后唐的石敬唐认契丹皇帝为父，出卖了从上海关直到雁门关以西（今北京、天津以及山西、河北北部）的燕云十六州，换取契丹支持其称帝。这一事件影响了随后中国政治格局长达４００多年。这十六州地处太行山东部、北部和西北，地形险要，易守难攻，是北方少数民族进入中原的必经之路，失去了它们，中原王朝的粮食主产地华北平原就完全暴露在北方游牧民族眼前。

北宋统一中原后，曾试图以武力收复燕云十六州，均告失败，北宋因此成为中国历史上唯一无法获得长城庇护的汉族中原王朝。整个华北无险可守，积弱的宋朝一直为边患困扰。统治中国东北和华北的辽（契丹）和金（女真）军队先（１００４年）后（１１２７年）南下，穿过华北平原，或威胁，或攻占了北宋首都开封，宋徽、钦二帝被金国俘虏。宋朝廷只能渡江南迁杭州，建立了南宋。[45]１２１３年，燕云十六州又为蒙古占领；之后，忽必烈大军南下，建立元朝，先后灭金和南宋，中原又一次全面为北方民族统治。直到１３６８年，明太祖派徐达、常遇春攻克北京，中原王朝才重新控制了燕云十六州，控制了沿前朝长城的北方边陲要地。

从大历史的角度来看，如果说秦汉４００年历史正面例证了长城对于维护中原农耕文明的制度意义，那么从唐睿宗设节度使开始的长达６５０年的历史，可以说是一个自然实验：在冷兵器时代，可否不依赖长城，而以一种替代方式建构农耕文明为基础的历史中国。无情的结果是，战乱迭起，死人无数，元初中原人口损失８０％。

如果仅看王朝的更迭和中原的战乱，确实可以感慨：“万里长城万里空，百世英雄百世梦”，长城未能令中原王朝逃脱因北方民族南下的更替，中原民众未能逃过一次次劫难。[46]但这种阅尽沧桑的宏大视角，看起来很后果主义，其实也就是一种追求“高大上”的感慨，误解了宪法性制度的功能，若据此主张放弃行动，其实证明了其恰恰是非后果主义的。伯罗奔尼撒战争中的失败，或最终被马其顿征服，并不表明雅典的民主毫无意义。真正值得政治家／法律人关切的，其实是天下无数生命脆弱且短暂的苍生“好死不如赖活着”的卑微视角。对制度功用的评判标准应当在边际，必须将一些不曾发生但完全可能发生、想象的人和事纳入考量。不曾发生并不必定因为其从来就不会发生，而很可能是因某些努力、某种对策、某个制度甚或某个人避免了其发生，因此，恰当的思考永远要界定并考量那些“不在场”的因素。[47]评判长城的底线因此不是，不修长城，或少了多少将军白发征夫泪，或少了多少“悔教夫婿觅封侯”，会有多少农民安居故土“你挑水来我浇园，你织布来我耕田”，因此他们个人和家庭乃至整个中原民众的幸福指数会增加多少；而是，若不修长城，无人戍边，这些被幸福的农民，会有多少人，有多大可能，会额外地，成为“两脚羊” [48]

再宏观点，如果没有长城，这个农耕文明会是何种形态，何种规模 甚或，就一定还有这个堪称辉煌灿烂并令后人自豪的中华文明吗 任何文明都不可能脱离许许多多具体的人、事、物而单独存在或持续的。若无长城，这个号称人类不间断持续了最久的古老的华夏文明，并非不可能，如同比中国文明更古老的两河流域文明或古埃及文明和古印度文明那样，被后起的或周边的其他文明灭了。这种历史事件其实颇多，在马其顿征服之后，古希腊城邦便永远消失。继承希腊文化的罗马人，也曾被驰骋奔突于欧洲大地的阿提拉军队横扫，而这些令欧洲人胆战心惊、被称为“上帝之鞭”的匈人，据说只是被卫青、霍去病特别是窦宪打败后西窜匈奴人的后裔！[49]

而如果长城对于历史中国的发生和构成，对于中华文明的生长和发展，意义真的如此重大，那么，其意义就不再可有可无。有些决策及其日常实践，仅因其对国家影响深刻和久远，牵一发而动全身，就注定是宪制性的，无论其成败，也无论其是被视为军事还是政治、经济、民族、社会甚或文化！

 

五、追问被遗忘的军事———也算结语

本文集中讨论了军事对于历史中国的宪制的意义。然而，尽管法律最终以国家强制力为后盾这一点以各种方式一直存在于法律定义中，但时下流行的宪法性法律的学术话语中居然几乎从来不提最组织化、系统化的军事。这着实令人困惑，不可思议。

不可思议的不是其流行，而是它竟然发生了。这不仅与自古希腊罗马以来的欧洲历史，而且与现代欧美主要大国的实在宪制，都无法支持这种流行。中国并非历史的例外，而是通例之一。就让我跳跃地浏览一下历史吧。

例如，古希腊时期，城邦政治及其构成固然有政治力的塑造，但无论怎么看，也显然有甚至主要是军事力量的积极塑造，特别是捍卫。说句不好听的话，再了不起的城邦，只要一仗败了，就可能从历史上抹去了。古希腊时期，有５０年的希波战争（公元前４９９－前４４９年），希腊联军的胜利才保证了希腊众多城邦的独立及安全，此后数百年间希腊持续称霸东地中海，获得了空前影响力；而希腊联军的盟主雅典，其民主政治也由此获得发展。但雅典的提洛同盟在与斯巴达的伯罗奔尼撒联盟争夺霸权的战争（前４３１－４０４年）失败后，斯巴达的贵族政体／宪制也因此在希腊地区流行起来，柏拉图、亚里士多德等都格外赞美斯巴达。[50]元前３７０年开始的留克特拉会战终结了斯巴达的霸权，则宣告了底比斯在希腊霸权的兴起。但公元前３３８年，马其顿的腓力二世在喀罗尼亚战役一举战胜了底比斯与雅典的希腊联军后，在科林斯召集的全希腊会议（斯巴达未参加）上接受希腊各城邦的臣服，从此大名鼎鼎轰轰烈烈的希腊城邦政治便从此名存实亡，无疾而终了。

在近代欧洲各大国，即便号称变革最温和的英国，也无一不是如此。《大宪章》并非自发生成，它追随着英国贵族的起兵而来；也有英国内战，国王被处死，建立共和国，然后是复辟，克伦威尔被鞭尸。法国大革命的恐怖和血腥就不说了，尽管大革命颁布了《人权宣言》，却不知是嘲讽还是悲剧。近现代法国实施最久的《宪法》是１８７５年第三共和国宪法，但依宪治国居然没能长治久安，法国的一战民族英雄贝当元帅只能率军向德军投降；是二战的胜利，并因为法国是战胜国，才先后颁布了第四和第五共和国宪法。德国则是在普鲁士“铁血宰相”俾斯麦的领导下，通过三次自上而下的王朝战争，先击败丹麦，将荷尔斯泰因划归普鲁士统治，再击败奥地利统一德国，最后击败法国进军巴黎，并在法国凡尔赛中，普鲁士国王威廉一世登基，宣布了德意志帝国成立，从此有了现代德国，以及与之相伴的《德意志帝国宪法》。

（威廉一世加冕图）

二战胜利后，２０世纪下半叶和２１世纪，欧美的宪法话语改变了，实力政治声名狼藉，但宪制实践并没有改变。冷战时期塑造欧洲基本格局的最重要力量其实是两大军事政治集团“北约”和“华约”的实力抗衡，而不是什么自由、民主和人权。是美苏的军备竞赛拖垮了苏联，欧洲的军事平衡从此打破，才有了中东欧众多国家的宪制变化，包括苏联自身的解体，众多东欧和村“苏联”加盟共和国的独立，也包括德国的统一，南斯拉夫的消失，欧盟的创立及其向东拓展。欧洲的所有这些宪制变化和变革，与这些国家先后颁布宪法性法律，或宪法法院的决定，基本无关，最直接相关的其实是２０世纪末欧洲政治军事实力的变化与重构。

不仅是欧洲。相应的变化也出现在近现代的东亚。２０世纪的东亚，无论是朝鲜半岛的演变，还是蒙古的独立，台湾的被割让和回归中国，日本二战前后的宪制及其当下日本政府谋求的修宪，特别是中华人民共和国的创建和她的和平崛起，虽然也都有宪法性文件相随，但从根本上看，哪一件不是这一地区相关各国和势力的实力对峙和变化的产物 ！当然包括军事实力。

所有这些都印证了马基雅维利的名言：一切武装的先知都胜利了，一切没有武装的先知都失败了。[51]

尽管今天颇为寂寞，但欧洲在近现代民族国家发生过程中，在欧美的政治学和法学中，军事问题曾吸引了许多政法学者的关注。马基雅维利在《君主论》曾以相当篇幅讨论了“新君主”，说的就是历史中国的“开国君主”，以及这些君主必须面对的国家军事问题；在另一名著《李维史论》中，马基雅维利也一再引用历史从各个侧面来论证军事和军备对于国家的意义。他强调，建立和保持军队是国家统治者必须独自承担的责任；[52]又指出，强大的武力，才可能令一国避免外国的侵略，才可能获得渴望的妥协，没有军力支持的谦卑，有害无益。[53]

孟德斯鸠也曾分析罗马衰亡的两个重要原因。其一是军队的私人化：罗马军团长期驻守其攻占之地，远离罗马，将领容易尾大不掉，因个人生命所系，血战沙场的士兵自然更信赖和支持他们的杰出军事统帅，时间一长，他们就不再是共和国的士兵，而是军事统帅的士兵了，罗马军团的统帅因此就成了罗马共和国的敌人。原因二则是，罗马法本是用来、也只适合治理共和国的，而它如今面对的却是一个帝国；罗马法是用来造就一个伟大民族，却不是用来统治这个伟大民族的。[54]

但在这两点背后，孟德斯鸠触及的，与前面讨论的历史中国的宪制其实是暗合的，只需换一种表达，如，如何以“文治”规训“武功” “马上得天下焉能马上治之” 以及一个因罗马的扩张而浮现但在欧洲后世一直被淡忘的问题：疆域扩张，空间距离加大，弱化了政治中心对各地政治和军事的控制，强化了直接指挥军队的军事统帅的实际权力。只是孟德斯鸠仅看出了罗马帝国的困窘，却没有———甚或没必要———给出答案。而我们却可能从孟德斯鸠指出的困窘中，才真正理解，并骄傲，当作为统一大国兴起时，秦汉那几乎成龙配套的伟大制度创新：废封建，建郡县，修驰道，建长城，书同文，车同轨，统一货币，统一度量衡等，包括了军事体制和军备，也包括军政权力的调配！而在时间上，秦朝创立（前２２１年）比罗马帝国建立（公元前２７）早出了整整两个世纪！

今天美国宪法学者也不讨论军事宪制问题了，但值得提问的是，这究竟是因为如今军事真的不重要了，还是因为如今学者对军事的无知 在近代欧美各国中，针对本国情况，在宪制层面专门讨论军队和军事问题，并做出细致宪制安排的，就我的有限阅读而言，最突出且最早的其实是美国的联邦党人。和斯密一样，汉密尔顿坚决主张建立常备军，其理由是，有了常备军，欧洲历史上常见的小国因敌军突袭而被征服的现象就不会发生，而且还不会因战事临时征兵影响农业生产。[55]他的这两个理由并不令我在意，真的我在意的是，汉密尔顿对于本国国情的关注，这两个理由其实都直接有关当时美国的国情，各州（ｓｔａｔｅ）疆域相对狭窄，各州也都农业立国。

但最令人（至少我）感叹的是他关于究竟是由联邦还是由各州控制常备军的分析论证。先定后审，结论其实早就有了，联邦党人当然主张由联邦政府控制，不可思议的是汉密尔顿用来支持这一主张的根据和理由：军队最好由最易令人猜忌的人掌控，而不要由人们放心的人掌控；而由于在汉密尔顿看来民众通常更相信跟贴近自己的州政府而不是联邦政府，因此军队才最适合由联邦政府来掌控。[56]

这个论证的逻辑（其实是不合逻辑）令我很怀疑汉密尔顿的诚实。但对政治家来说，这一点也许不那么重要，重要的是做事，做成事，做成利［美］国利民的事。或许，就因为这个看起来很替各州和民众着想的论证，汉密尔顿忽悠了各州接受了自己的主张：建立一个强大的联邦政府，由联邦政府，而不是各州政府，掌控着国家的常规军。这个结果是，避免了一个国家的常备军分别为各州控制，特别是避免了当各州利益不一致时，常备军被政客、野心家（历史中国的割据势力）用作分裂工具国家的工具。历史证明了汉密尔顿的深谋远虑，及其为实现其深谋远虑的修辞。这一军权的宪制配置没有，也不可能，避免７５年后美国的南北内战，但这一军权配置从宪制上避免了各州用各自的常备军来打内战这一最坏后果。７５年！这表明在宪制层面对军事问题的谋划和应对，夸张一点，确实可谓“不谋万世者，不足谋一时；不谋全局者，不足谋一域。”[57]

但问题是，如果军事对于创造和维护一国宪制，对于令一个国家得以构成、发生和存在的疆域，以及维系和平，意义如此重大，为何在当代欧美各国宪制和宪法话语中，它几乎完全缺失 曾经生动重大的军事宪制问题考量，因何且如何，淡出了当今宪法学人的视野 这不是一个容易的问题，我也没打算给出确定、全面的回答。但还是有几点值得关注。

一个很容易上手，也有点道理，但不太令人信服的遗忘机制也许与作为当代西方政治意识形态重要构成部分的宪政话语（有别于其宪制实践）有关，与热衷这套话语的法律人有关。这种主流意识形态话语，有意淡化甚至遗忘军事实力，高歌民主、自由和权利，期望当今世界特别是发展中国家的民众相信，一国的良好宪制与其可以诉诸的军事实力完全无关，而只与２０世纪才兴起的言论自由、正当程序和同等保护等宪法话语有关。淡忘或遗忘军事和军备，因此不但会提高欧美大国和强国的政治、制度和伦理上的合法性，还可以误导发展中国家，放弃武装斗争，弱化甚至放弃国防。这是一种“不战以屈人之兵”的战略。

别以为这不会生效，其实已多次生效。多年后，戈尔巴乔夫曾多次抱怨说美国和其它西方国家不讲信用，违反了他们关于“北约一厘米也不会向东推进”的承诺。[58]但除了证明戈氏真的是一位傻波依外，这抱怨有任何意义吗 另一例证是利比亚。在西方威胁利诱下，包括留学英国获博士学位他坑爹的儿子的劝说，卡扎菲自诩“明智”地放弃了核武和化武，[59]

但数年后，曾同他握手言欢的法国总统就下令发动的军事打击，推翻了其政权，他本人则在被捕后被虐杀，而且３年后，利比亚仍动荡分裂，此刻美国正紧急关闭美驻利比亚大使馆，并撤离所有人员。[60]

这种不谈军事的话语流行或许与法律人的知识构成、专长和偏好也有关。法律人都更擅长文字、演说、修辞，当然更喜欢这种“法眼看世界”；如果全社会都相信言辞立国，契约建国，相信“谈出来的美国”，法律人就就有理由顾盼自雄，舍我其谁，改“法治”为“法律人之治”，至少在和平时期。这就是理性人假定的必然结论。换言之，法律学人愿意如此切割、加工和演绎一个无需军事和武力的宪制天下和法律世界，不因为其虚伪，而是因为其真诚，尽管信仰之真诚从不保证其所信为真。这也就解说了那些视野更开阔、心肠更硬的法律人，从来都更强调“法律人／政治家”（如霍姆斯），并主张“超越法律”（波斯纳）。[61]

但我还是不能接受这种准阴谋论或无知论———就因为这工程也太宏伟了！一个更深层次的社会遗忘机制，与本文的理论分析思路一致，可能与———相对于历史中国———欧美各国自然地理和国家特点有关。换言之，与欧美各国的“国情”有关。要点也早已提及：一是持久的生存竞争引发的入侵，二是大国。

我已论及，为防范北方游牧民族的南侵，华夏中原地区就必须建立起一个中央集权的足够强大的王朝，并始终保持一支有战斗力的“常备军”。忘战必危因此才写入历史中国的血脉。而如果农耕和游牧之间的生存竞争是促使国家发生并保持常备军之动力的话，[62]那么欧洲的自然地理条件，三面临海，更适合商贸和耕作，就欧州总体而言，就不大容易出现持续的农耕者与游牧者之间大规模的竞争———摧毁罗马帝国的匈人并非欧洲土产。换言之，欧洲从一开始就没有这类制度需求：建立高度中央集权的王朝，以强大的常备军抵抗游牧民族。从经验上看，除了罗马共和国后期和帝国早期外，欧洲早期的城邦各国和中世纪的封建各国，都不像历史中国那样一直保有一支军队。这并非欧洲和平，其实欧洲的战事也挺“勤”，只是若需要军队，或组织民兵，或使用雇佣军，或向邻国寻求援军；战事过去，民兵就会解甲归田，雇佣军或援军就会被打发。但只要军队是临时的，军队就不大可能成为需要宪制特别关注的一种常规政治力量，军事也就很难驻足于政治家的视野———谁会把临时来访的亲戚作为家庭成员来安排 ！

当然也有例外，欧洲国家中，也曾有军队或军事影响一国政治的，如罗马共和国末期凯撒统率的罗马军团，或是克伦威尔统率的护国军，就曾改变这些国家的政治和宪制实践。但例外需要的或往往唤起的只是随机应变的“打发”，而不是宪制的持久应对。

北美大陆也曾是这种状况。除了在美国建国时期，并且主要针对州和联邦的权力配置，军事不大可能作为重要问题持续存在于因孤悬海外而获得安全的美国政治宪制话语中，也不大可能进入北美其他国家的宪制视野——除了加拿大，还能有谁 印第安人 对不起，他们从不曾是宪制问题思考的主体，而只是此地宪制必须思考和处置的客体。

相比之下，在历史中国，总是在中原建国、开国，秦汉之后总是中央集权，永远是农耕大国，永远有来自北方的威胁，所有这些不变的制度条件促使了，而特别重要的还有一个条件是，３０００年来一直以统一的文字保留下来的、因此可以予以系统反思的历史记录和文献也有助于，历代政治家和学人，把相关的军事问题塑造成为历代中国政治和宪制的常规问题，要求并且激发人们系统思考和制度性应对。

与中国形成强烈反差的第二点是，欧洲各国一直更多是小国；即便近代英德法意在经济、政治甚或军事都成了欧洲大国甚至世界大国，就地域和人口来说，也只相当于中国的一个省。从中世纪到近代，欧洲人一直认为“只有大国才能有军队。”[63]这种说法在现代之前很有道理。国家不大，就缺乏战略纵深，军事和军备对于维护一国主权和安全的意义就会急剧下降，全民皆兵也很难有效抵抗邻国的突袭。古希腊从希波战争到马其顿征服期间，依次在爱琴海地区称霸的雅典、斯巴达、底比斯和马其顿，基本都是一仗胜了，就在希腊世界中称雄。而到了现代，军事行动日益迅速，战争立体化，欧洲的所谓大国，除了孤身海上的英国，都失去了有国防意义的战略纵深；如今，若不是核武器，所谓大国与“小国”在国防上已经无异。想想，二战时期，在德国的闪电战下，法国这个大国４０天投降，与波兰３６天、挪威６３天、比利时１９天、荷兰５天、南斯拉夫１１天、希腊５６天投降，与丹麦和卢森堡均一天被攻占，这些区别有意义吗 

当军事对于国防的实际意义下降后，就可以理解，为什么近现代以来，欧洲各国的国家安全更多系于外交，战略结盟和纵横捭阖；如今，还得加上核武器，以及特定条件下首先使用核武器的核战略，这对保家卫国或捍卫本国宪制还有些意义。一旦理解了近现代以来军事对欧洲各国的实际意义，就会理解为什么是在１９世纪末，康德开始提议欧洲各国逐步放弃常备军以求世界（“世界”前面其实应加欧洲二字）的永久和平。[64]也可以理解，为什么，近现代之后，欧洲的一些最小的国家先后宣布放弃常备军；稍大一点的，如瑞士、奥地利、芬兰以及比利时和卢森堡则宣布或是曾经宣布，永久中立。即便欧洲的大国，打不过了，就投降，也不丢人。这种种情况都表明军事对于许多欧洲国家真没多大宪制层面的意义了。

这个判断知识只是对于特定的分析单位正确，即以单个欧洲国家作为分析单位。而过去近７０年来，真实的分析单位已不再是单个国家，而是国家集团。二战之后，西欧国家确实获得了欧洲历史上也许是最长期的和平。但这与减少各国削减军备无关，与西欧各国人民的愿望无关（哪个国家和地区的人民又不渴望和平 伊拉克、阿富汗、叙利亚，巴勒斯坦和以色列的人民和平愿望也很强烈，事实上可能更强烈），而是“大树底下好乘凉”———在欧洲，有了一个美国主导的军力强大的北约。这个军事组织在维系欧洲和平上有相当的外在性，受其影响的并不只是加入北约的国家，几乎所有欧洲国家，无论是否参加了北约，不同程度上都受其影响了。

曾经的南斯拉夫都去哪了 想想被打击的塞尔维亚，以及由此获得分离的科索沃，不都曾以不同方式“受惠”于北约 而它们都并非北约国家！这意味着，北约的军事存在其实已经成为所有这些欧洲国家实在宪制的重要组成部分。天塌下来，长子顶着。欧洲各国宪法学人还需要或怎么来讨论这个完全超出本国宪制之外、他们无法控制也无法真正理解的军事和军备问题吗 有绝对的制度理由，宪制问题淡出了他们宪制／宪法／宪政研究的视野。

但换一个视角看，无论放弃常备军，还是宣布永久中立，各国军事上合纵连横，或是就臣服强邻以求得保护，这也仍然是各国鉴于本国国情对军事问题的一种可行的宪制安排！

而沿着这一思路，或许还会发现，在一些发展中国家中几乎已经成为常规的军人干政，在当代巴基斯坦、泰国屡屡出现的军事政变和军政权，或自１９５２年独立以来埃及领导人一直来自军方，放在这些国家政治社会变革的长期实践中看，则有理由视之为该国的宪制常规（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ　ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ）之一，是针对这些国家国情的一种宪制安排。经此，一国的军事武装集团，作为该国的重要政治力量之一，通常也是该国的一批政治社会精英，得以常规地纳入了该国的实在宪制（ｅｆｆｅｃｔｉｖｅ　ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）。当该国的常规政治“死机”时，就由这些精英按下制度的“重启”键。

从规范宪法学上看，这当然太糟了；但对于这些国家的经济、社会甚至政治发展来说，这个重启键未必真的那么糟糕。

只是这类都不是大国的选项。没有军事实力的大国，这种说法听起来就别扭；不靠谱，是矛盾修辞。[65]即便军事在欧州各国的宪制话语层面淡出了，这个幽灵照样以各种实践的形式在欧洲徘徊。这就是为什么，随着欧盟的诞生，欧盟开始努力建立独立的防务。[66]从前门送走的各小国的军事问题，兜个圈，便从欧盟这个“大国”的宪制实践层面的后门钻进来了。

更重要的是，军事问题从这些国家的宪制话语层面的淡出，完全不算个问题，对西方学人的本国宪制研究也不是问题，对于拥有足够强大军事实力的美国或欧盟的实践更不是问题，除非有一天他们成了戈尔巴乔夫。而且，真正的宪制层面的军事问题思考，与任何其他真正的宪制问题思考一样，永远不能指望人手一册，公众踊跃参与，而且还真有意义。有些事，从来注定是政治家的事，别人无法替代，就如同死亡一样。因此我可以不关心。

但我关心的是，中国学人，在讨论中国宪制问题时，如果习惯了并因此照搬这种缺乏军事考量的宪制研究视野和话语，就一定会过滤掉军事对历史中国的宪制塑造，就很难甚至根本无法在宪制层面讨论军事问题，很可能会培养出那种“我不懂的就不重要或就不是学问”的心态。本文的努力，就会如本文开篇所言，尴尬且另类。这也不算是真问题，也只是个人学术上的纠结。但如果这个主要有关实践的，而不是学术的，问题在我们这个民族的视野全然淡出了，会如何 “天下虽安，忘战必危” ！[67]

本文只想把军事带入宪制研究者的视野，指出其对一国宪制或明或暗潜移默化具有创造和塑造作用，只想恢复其在宪制研究中应有的位置。我并不，也没夸大其作用。万里长城即便对于传统农耕中国有宪制意义，历史中国还是经历了一次次劫难，这和民主自由或是航母或ＴＭＤ很厉害，却未能令美国躲过９·１１一样。只是永远无法结论说：军事不重要，不必纳入宪制考量。而且，我也没打算用它替代或置换其他的必要，也不可能替代，包括恰当、明智且有分寸的自由、民主、人权或宪政的实践（着重号以示这有别于那种作为高分贝噪音的政治正确）。

（我国第一颗原子弹爆炸成功）

将军事纳入宪制考量，主要有关宪制的实践。但对于中国宪法学研究的视野和领域拓展，也有学术意义。经此，我们有可能重新观察和理解我们的以及世界各主要国家的一些重大的军事举措、工程和战略。在这一视角内，比方说，１９５０－６０年代中国的“两弹一星”，其功能就一定不只是一般的武器装备制造或科技发展，它有关中国国家的战略安全，有关中国的国际地位和实在的发言权，它令中国主张的独立自主的外交政策变得真实可信。[68]至，尽管几乎无人提及，它事实上也为１９７８年之后中国的全面改革开放提供了最重要的战略安全保障，且不说它对于增强民族自信心增强国家凝聚力的意义，而这一点对于中国作为现代民族国家的社会心理建构，换言之，另一层面的宪制，也非常重要。

 

 

[1]杨伯峻注：《春秋左传注》（修订本）（成公十三年），中华书局１９９５年第２版，第８６１页。

[2]转引自逄先知主编：《毛泽东年谱》（１８９３－１９４９）（上），中央文献出版社２００２年版，第２２２页。

[3]邓小平：《一个国家，两种制度》，载《邓小平文选》卷３，人民出版社１９９３年版，第５８页。

[4]参见宗道一等编著：《周南口述：遥想当年，羽扇纶巾》，齐鲁书社２００７年版，第２８５－２８７页。

[5]事实上，以色列并没有一部名为《宪法》的文件，而只有一系列宪法性文件，其中最重要的名为《法律和行政法令》。该文件以单独一章，仅一条，规定了以色列国“临时政府有权建立陆海空三军，军队有权为保卫国家采取一切合法和必要的行动。”姜士林／等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社１９９７年版，第５７１页。

[6]Ｓｅｅ　Ａｖｎｅｒ　Ｃｏｈｅｎ，Ｉｓｒａｅｌ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｂｏｍｂ，Ｃｏｌｕｍｂｉａ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｐｒｅｓｓ，１９９８，ｐ．３４９．

[7]参见黄山伐：《１９８１：谁毁了萨达姆核反应堆》，载《时代教育》（先锋·国家历史）２００８年１５期。

[8]“美国这个国家本身是谈出来的，不是打出来的。”资中筠：《美国十讲》，广西师范大学出版社２０１３年版，第７页。资中筠曾任中国社会科学院美国研究所所长。

[9]Ｓｅｅ　Ｕｎｉｔｅｄ　Ｓｔａｔｅｓ　ｖ．Ｃｕｒｔｉｓｓ－Ｗｒｉｇｈｔ　Ｅｘｐｏｒｔ　Ｃｏｒｐ．２９９Ｕ．Ｓ．３０４（１９３６）。联邦最高法院甚至明确指出并承认，通过发现和占领而取得领土的权力，驱逐不受欢迎的外国人的权力，签署国际条约而不在宪法层面予以批准，这些权力都不是宪法条款所确认的权力，而是本质上与主权国家的地位不可分离的权力。

[10]而这场战争的另一结果则是促成了另一北美国家加拿大的创建。在此次战争中，美国北部的英语和法语两大殖民地居民联手抗击美军，使美国向北扩张不能，５０年后，这两块殖民地建立了加拿大联邦。这为本文的论题提供了另一例证。关于这场战争，可参看，Ｄｏｎａｌｄ　Ｒ．Ｈｉｃｋｅｙ，Ｔｈｅ　Ｗａｒ　ｏｆ　１８１２：Ａ　Ｆｏｒｇｏｔｔｅｎ　Ｃｏｎｆｌｉｃｔ，Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｉｌｌｉｎｏｉｓ　Ｐｒｅｓｓ，１９８９．

[11]“Ｍｅｘｉｃａｎ–Ａｍｅｒｉｃａｎ　Ｗａｒ”，ｈｔｔｐ：／／ｅｎ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／Ｍｅｘｉｃａｎ％Ｅ２％８０％９３Ａｍｅｒｉｃａｎ＿Ｗａｒ．

[12]冯象（译）：《摩西五经》，三联书店２０１３年版，第３页。

[13]胡风：《胡风的诗：时间开始了！〉及〈狱中诗草〉》，中国文联出版公司１９８７年版，第４页。

[14]参见苏力：《文化制度与国家构成———以“书同文”和“官话”为视角》，载《中国社会科学》２０１３年第１２期；《精英政治与政治参与》，载《中国法学》２０１３年第５期。

[15]参见苏力：《何为宪制问题》，载《华东政法学院学报》2０１３年第５期。

[16]沈德潜编：《击壤歌》，载《古诗源》，中华书局１９６３年版，第１页。

[17]“陆生时时前说称《诗》《书》。高帝骂之曰：‘乃公居马上而得之，安事《诗》《书》！’陆生曰：‘居马上得之，宁可以马上治之乎 且汤武逆取而以顺守之，文武并用，长久之术也。’”司马迁：《史记》（郦生陆贾列传），中华书局１９５９年版，第２６９９页。

[18]前注[17]，司马迁书，第２６９９页。

[19]班固：《汉书》（元帝记），中华书局１９６２年版，第２７７页。

[20]范晔：《后汉书》（光武帝纪下），中华书局１９６５年版，第８５页。又参见陈勇：《论光武帝‘退功臣而进文吏’》，载《历史研究》１９９５年２期。

[21]参见［英］斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆１９７４年版，第２６２－２６３页。［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆１９８０年版，第１２６页。

[22]参见梁漱溟：《东西文化及其哲学》，商务印书馆１９９９年，第２０２－３页。这种说法隐含了一个经验上不可能验证的关于社会发展普遍性和规定性的时间标准，这是２０世纪社会观念的产物，因此特别强调中国文化独特性的梁漱溟先生的理论架构是一种普世主义的。

[23]参见谷霁光：《府兵制度考释》，中华书局２０１１年版（全书都谈论府兵，无法注释页码）。

[24]参见高敏：《魏晋南北朝兵制研究》，大象出版社１９９９年版；顾诚：《谈明代的卫籍》，载《隐匿的疆土———卫所制度与明帝国》，光明日报出版社２０１２年版。

[25]周亚夫率军驻驻扎细柳防备匈奴侵扰。汉文帝亲自慰劳军队，到细柳营，被挡住，不准进入。卫队称“皇上就要到了”，官兵回答：“将军有令：‘在军中，只听将军的命令，不听天子的命令’”；在军营中，皇帝的卫队也被告知不得快行。转任宰相后，在重大问题上，周亚夫也坚持依法办事，不理会皇帝的个人意图。因刚直不阿，辞职后仍被冤下狱，绝食自尽。前注[17]，司马迁书（绛候周勃世家），第２０７４－２０７９页。

[26]参见周振鹤：《中国地方行政制度史》，上海人民出版社２００５年版，第７章。

[27]参见［日］杉山正明：《游牧民的世界史》，黄美蓉译，北京时代华文书局、中国工商联合出版社２０１４年版。

[28]参见前注[17]，司马迁书（周本纪），第１１８页。

[29]参见前注[17]，司马迁书（周本纪），第178页。

[30]“幽王举烽火徵兵，兵莫至。遂杀幽王骊山下，虏襃姒，尽取周赂而去。……平王立，东迁于雒邑，辟戎寇。”前注【17】，司马迁书（周本纪），第１５４页。

[31]参见前注①，杨伯峻书（闵公元年），第２５６页。

[32]“桓公九合诸侯，不以兵车，管仲之力也，如其仁，如其仁。”“管仲相桓公，霸诸侯，一匡天下，民到于今受其赐，微管仲，吾其被发左衽矣。”杨伯峻：《论语译注》，中华书局１９８０年版，第１５１页。

[33]前注[17]，司马迁书（赵世家），第１８０６页。

[34]参见前注[15]，苏力文。

[35]“中国漫长历史上的许多内部政策和改革措施，都是为有效抗击北方民族而制定的。”［日］铃木中正：《中国与内亚的关系：匈奴和西藏》，［美］费正清：《中国的世界秩序：传统中国的对外关系》，杜继东译，中国社会科学出版社２０１０年版，第１７７页。

[36]“夷狄之有君，不如诸夏之亡也。”前注[32]，杨伯峻书（八佾），第２４页；“非我族类，其心必异”；“裔不谋夏，夷不乱华。”前注①，杨伯峻书（成公四年）、（定公十年），第８１６、１５７８页。

[37]王先谦：《荀子集解》（儒效），中华书局１９８８年版，第１４４页。

[38]“吾闻用夏变夷者，未闻变于夷者也。”杨伯峻译注：《孟子译注》（滕文公上），中华书局１９６０年版，第１２５页。

[39]蔡文姬：《悲愤诗》，前注[16]，沈德潜编书，第６３页。

[40]毛泽东：《七律·读＜封建论＞呈郭老》”，载《建国以来毛泽东文稿》第１３卷，中央文献出版社１９９８年版，第３６１页。

[41]陈琳：《饮马长城窟》，前注[16]，沈德潜书，第１２９页。

[42]前注[17]，司马迁书（蒙恬列传），第３５６５页。

[43]前注[17]，司马迁书（陈涉世家），第１９６３页。着重号为引者所加。

[44]前注[19]，班固书（匈奴传上、下），第３７７０、３８０３页。

[45]关于失去燕云十六州之后对中原王朝的影响，顾祖禹引前人称：“河北一路，为天下根本。燕蓟之北，有松亭关、古北口、居庸关，此中原险要，所恃以隔绝中外也。……燕蓟不收，则河北不固。河北不固，则河南不可高枕而卧。澶渊之役，寇准欲邀契丹称臣，且献幽蓟地。曰如此可保百年无事，不然数十年后，戎且生心矣。真宗不从。及女真取燕山，遂成靖康之祸。”顾祖禹：《读史方舆纪要》，贺次君、施和金点校，中华书局２００５年版，第４３６－４３７页。

[46]“其实在历史中，长城几乎没有发挥过实际功效。”前注[27]，［日］杉山正明书，第２６－２８页。

[47]福柯称“谱系学甚至必须界定这些事件不在场的那些时候，即它们一直未能实现的时刻”。

Ｓｅｅ　Ｍｉｃｈｅｌ　Ｆｏｕｃａｕｌｔ，“Ｎｉｅｔｚｓｃｈｅ，Ｇｅｎｅａｌｏｇｙ，Ｈｉｓｔｏｒｙ”，Ｔｈｅ　Ｆｏｕｃａｕｌｔ　Ｒｅａｄｅｒ，ｅｄ．ｂｙ　Ｐａｕｌ　Ｒａｂｉｎｏｗ，Ｐａｎｔｈｅｏｎ　Ｈｏｕｓｅ，１９８４，ｐ．７７．

[48]“自靖康丙午岁（公元１１２６年），金人之乱，六七年间，山东、京西、淮南等路，荆榛千里，斗米至数十千，且不可得。……人肉价贱于犬豕，肥壮者一枚不过十五千，全躯暴以为腊。登州范温，率忠义之人，绍兴癸丑岁泛海到钱塘，有持至行在犹食者。老瘦男子谓之‘烧把火’，妇人少艾者名为‘不羡羊’，小儿呼为‘和骨烂’，又通目为‘两脚羊’。”庄绰：《鸡肋编》，萧鲁阳点校，中华书局１９８３年版，第４４页。

[49]参见［英］吉本：《罗马帝国衰亡史》第２卷，席代岳译，吉林出版集团有限责任公司２００８年版，第３６３－３７０页。但对这个说法也存在质疑，包括晚近的体质人类学的基因测试研究。

[50]柏拉图的《理想国》中的理想政体，就以斯巴达为范本；亚里士多德中谈论现实中比较完备的城邦宪制首先提到的就是斯巴达。参见［古希腊］：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆１９６５年版，第８２－９２页。普鲁塔克则认为“斯巴达享有的杰出政体与正义。”参见黄宏旭编：《希腊罗马名人录》，陆永庭译，商务印书馆１９９０年版，第１２３页。

[51]Ｓｅｅ　Ｎｉｃｃｏｌｏ　Ｍａｃｈｉａｖｅｌｌｉ，Ｔｈｅ　Ｐｒｉｎｃｅ　ａｎｄ　Ｔｈｅ　Ｄｉｓｃｏｕｒｓｅｓ，Ｒａｎｄｏｍ　Ｈｏｕｓｅ，１９５０，ｐ．２２．

[52]参见［意］马基雅维利：《李维史论》，薛军译，吉林出版集团有限责任公司２０１１年版，第２１０－２１１页。

[53]参见前注[52]，［意］马基雅维利书，第３６５－３６６页。

[54]参见［法］孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，商务印书馆１８６２年版，第４８－４９、５１－５２页。“罗马的历史可以当做一个绝好的例证，它说明，要建立一个大帝国，只能以依靠军事力量的个人独裁为基础，并以有效的官僚机构来维持和平与秩序，除此以外要在任何其他基础上建立这个帝国，是何等的困难。”［英］霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，商务印书馆１９９６年版，第４页。

[55]参见前注[21]，［美］汉密尔顿书，第３５页。

[56]参见前注[21]，［美］汉密尔顿书，第124页。

[57]陈澹然：《迁都建藩议》，转引自，《关于〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉的说明》，载《人民日报》２０１３年１１月１６日。

[58]参见《戈尔巴乔夫指责西方没有遵守北约不东扩的承诺》ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｎｅｗｓ．ｃｏｍ／ｇｊ／ｇｊｒｗ／ｎｅｗｓ／２００９／０４－０３／１６３１１１２．ｓｈｔｍｌ。２０１３年１２月１日访问。

[59]参见《卡扎菲称放弃发展违禁武器是‘明智之举’》ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｗ／２００３－１２－２０／０９４１１３８７１８４ｓ．ｓｈｔｍｌ。２０１３年１２月１日访问。

[60]参见《美国关闭驻利比亚大使馆撤离所有人员，被指撇下烂摊子不管》ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｇｕａｎｃｈａ．ｃｎ／Ｔｈｉｒｄ－Ｗｏｒｌｄ／２０１４＿０７＿２８＿２５０７５４．ｓｈｔｍｌ。２０１３年１２月１日访问。

[61]Ｏｌｉｖｅｒ　Ｗｅｎｄｅｌｌ　Ｈｏｌｍｅｓ，Ｊｒ．，“Ｔｈｅ　Ｕｓｅ　ｏｆ　Ｌａｗ　Ｓｃｈｏｏｌ”，ｉｎ　Ｔｈｅ　Ｅｓｓｅｎｔｉａｌ　Ｈｏｌｍｅｓ：Ｓｅｌｅｃｔｉｏｎｓ　ｆｒｏｍ　ｔｈｅ　Ｌｅｔｔｅｒｓ，Ｓｐｅｅ－ｃｈｅｓ，Ｊｕｄｉｃｉａｌ　Ｏｐｉｎｉｏｎｓ，ａｎｄ　Ｏｔｈｅｒ　Ｗｒｉｔｉｎｇｓ　ｏｆ　Ｏｌｉｖｅｒ　Ｗｅｎｄｅｌｌ　Ｈｏｌｍｅｓ，Ｊｒ．，ｅｄ．ｂｙ　Ｒｉｃｈａｒｄ　Ａ．Ｐｏｓｎｅｒ，Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　ＣｈｉｃａｇｏＰｒｅｓｓ，１９９２，ｐ．２２５；“法律上的伟大所隐含的就是要超越法律”，［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社２００１年版，第５６４页。又请看马克思的名言，“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解。”［德］马克思：《＜政治经济学序言＞导言》，中共中央编译局译，人民出版社１９７１年版，第２页。

[62]“农民和牧人之间、劳动者和掠夺者之间、低地和牧场的草原之间的矛盾，［……］是一切历史的推动力，是产生一切国家的原因。”［德］奥本海：《论国家》，沈蕴芳、王燕生译，商务印书馆１９９４年版，第２４页。

[63]前注[54]，［法］孟德斯鸠书，第１２页。

[64]“常备军应该逐渐地全部加以废除。”［德］康德：《永久和平论——一部哲学的规划》，载［德］康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆１９９６年版，第９９－１００页。

[65]法国《世界报》就曾报道，北约秘书长罗伯逊就曾称没有军事能力的欧洲也就是只纸老虎。转引自高华：《欧盟独立防务：开端、问题和前景》，载《世界经济与政治》２００２年７期。

[66]参见前注[65]，高华文。

[67]“司马法曰：‘国虽大，好战必亡；天下虽安，忘战必危。’曰：‘君子以除戎器，戒不虞。’夫兵不可玩，玩则无威；兵不可废，废则召寇。昔吴王夫差好战而亡，徐偃王无武亦灭。故明王之制国也，上不玩兵，下不废武。易曰：‘存不忘亡，是以身安而国家可保也。’”刘向撰，向宗鲁校证：《说苑校证》，中华书局１９８７年版，第３６５页。

[68]“如果六十年代以来中国没有原子弹、氢弹，没有发射卫星，中国就不能叫有重要影响的大国，就没有现在这样的国际地位。这些东西反映一个民族的能力，也是一个民族、一个国家兴旺发达的标志。”《邓小平文选》第３卷，人民出版社１９９３年版，第２７９页。

 

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国之大事，在祀与戎。

———《左传》[1]

枪杆子里面出政权。

———毛泽东[2]

 

一、引论

本研究会有点尴尬，因时下无论是规范的或是经验的研究，都没有以军事作为宪制／法——一国根本制度和制度实践——问题的。而说军事对宪制的塑造，则更政治不正确了，似乎最多也只能说宪制对军事的塑造呀！但究竟可否如此讨论军事，作为宪制问题，关键在于社会实践，在于其中有没有道理，有多少道理，而不在于有没有人或有多少人如此研究。过度在意所谓学术传统，不讲道理，不关注宪制的实践，那很可能是因学术大路更平坦，甚或只因意识形态作怪。

其实，在当代中国，一个典型事件距今还不到３０年。在１９８０年代中期中英香港回归的谈判中，核心问题之一就是中国是否在港驻军。中方立场是“北京除了派军队以外，不向香港特区政府派出干部。[3]”在外交部报告中有关驻军问题这一条下，邓小平曾亲笔批示：“在港驻军一条必须坚持，不能让步”；一次人大会议期间，某不熟悉情况的领导不经意间对香港记者说了“也可以不驻军”，邓小平震怒，特意对媒体讲，驻军是主权的象征，香港必须要驻军。[4]

军事有关立国，有关建国和开国。而且不只是在中国，军事才是宪制问题。有两个众所周知但又很容易无睹的例子。

首先是以色列。以色列之所以１９４８年建国———想想巴勒斯坦至今没能建国成功，在周边敌对险恶环境中一直存活下来了，最重要的其实既不是其宪法文本，[5]也不是欧美的鼎力相助，而是对周边所有国家，它一直维系了压倒性的强大军力。在其建国后的３／４个世纪中，在与中东各国的所有战争和军事冲突中，以色列国保持了全胜。不仅如此，尽管从未公开宣布，它还是以很特别的方式，让世界各国确信，以色列拥有核武器；[6]而为确保自己在中东的核垄断，１９８１年，以色列空军还曾先发制人穿越多国高空，长途奔袭，摧毁了伊拉克的核设施。[7]

（美国独立战争）

另一是美国。有关这个国家的开国和建国，很容易令一些人误解。例如，有位终身研究美国的学者就宣称美国是“一个谈出来的国家”；[8]她就不想想谈的前提。近８０年前，美国联邦最高法院在一个著名司法判例中就把这一点阐述得再清楚不过：美国之所以成为一个主权国家，拥有主权国家的权力，不是因为１８８７年的《美国宪法》，而是因为合众国成功反抗了大不列颠的革命；“美国的诞生先于《美国宪法》。”[9]即便１７８７年《美国宪法》之后，也有一系列塑造美国的战争。首先是１８１２年，美国主动进攻英国在北美加拿大的各殖民地，英军增援，甚至一度攻占了美国首都华盛顿，但英军在美国南部受挫，双方算是打了个平手；尽管如此，这场战争还是为美国赢得了国际声望，增强了美国国内的凝聚力，南部则收获了佛罗里达，因此号称第二次独立战争。[10]随后是１８４６年至１８４８年与墨西哥的战争；规模不大，但美国夺取了２３０万平方公里的土地，从而成为地跨大西洋和太平洋的大国[11]。但最重要的是１８６１年至１８６５年的美国内战。因为林肯（包括他付出的生命），因为北方军队战胜了南方，用枪口指着南方，逼着各州“重建”，制止了联邦的分裂。否则，就没有我们今天看到的这个合众国！

这两国的经验都真切表明，“枪杆子里面出政权”；也不仅是对外，而且也对内——不仅美国的独立战争在英国人看来就是一场国家分裂的“内战”，而且还有美国建国后的南北战争就是一场反对国家分裂的内战！而且这是通例（在结语中我会给出更多例证和分析）。

但不能误解了这个“出”。它指的不是常规宪制条件下的政府换届，权力的程序性交接。因此美国总统大选或日本首相更替之类的，就别往这儿凑了；甚至连一国的军事政变这类政权更迭，也不够格。因为无论是否合法，或合法性多大，那都是“换”或更替，都是有了个“国”在那儿了；因此我会在结语中讨论，在一定视角下，它们可以合并同类项。甚至全民公投，宣布独立，获得国际承认，加入了联合国，也不能真算。就因为，凡仅仅以承认为基础的，都悬，都得以自己先顺着对方为前提。承认其实就是一晚近源自欧洲的法律概念。小国才在意，大国就不那么在意。最典型的例子，１９７２年美国总统尼克松访华，可以说相见甚欢吧，但两国间的正式承认居然是在近七年之后！

所谓“出”，指的是开国或建国，是一个作为政治实体的共同体的自我创造，是主权的从无到有，无中生有，无需他国的承认，是这个国家的构成（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ），因此该国宪制（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）的发生。其意味几乎等于《圣经》上的“光！就有了光”，[12]从此，“时间开始了”[13]——这还真不是夸张，在历史中国，每个朝代的纪年都从创建开始。千万别以为一个国家，特别是大国或重要国家（如古希腊的雅典或斯巴达）的建立，是因那一纸文件，无论是美国的《独立宣言》或是新中国的《共同纲领》，或１９５４年《宪法》文本。不是说这些文件不重要，但其重要说到底是因为那个国家／民族／人民重要，但能指和指涉，不能混淆，更不能买椟还珠了。

（八·一南昌起义）

“枪杆子里面出政权”在今天，也没有，甚至不可能，成为历史；尽管允许有人坚信其应当成为历史。１９９４年，乌克兰独立后放弃了核武器，是它的选择吗 还是它别无选择的选择 ２０１４年，６０年村“苏联”下令划归乌克兰的克里米亚，以公投的形式，又回到了俄罗斯，乌克兰又能如何 日本无疑是今天世界上有数的经济大国，却因二战后美国为日本制定的和平宪法，没有交战权，就一直不算是“正常国家”，主权不完整。目前正忙活着解禁集体自卫权，想修宪，但首先得请示美国批准。

没打算抽象讨论军事的宪制功能，也不是打算（尽管可以，也应当）用宪制的实力政治（ｒｅａｌｐｏｌｉｔｉｋ）来平衡一下流行的规范宪法学，本文追求，根据中国经验，在中国的历史社会语境中，讨论军事对于历史中国的国家构成／宪制（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）的具体塑造。从这一维度切入历史中国的宪制问题已不可避免，也不可或缺，在我讨论了历史中国疆域的政治和文化构成等问题之后。[14]

在历史中逐渐呈现出来的这个中国，即便真的是某种价值或理念的产物，那也必须了解这些价值或理念曾附着于什么政治制度、经济制度和文化制度，附着于什么样的政治精英和精英政治（官僚政治），在“文治”或“法治”的背后也必须有些看似野蛮却足够明智、强大且垄断拥有的制度性暴力，包括军力。尽管并非唯一因素，军力有时还是可能决定一个族群、一个民族、一个国家或一个文明能否在某区域内发生、存活和延续，会在多大区域内传播并存在多久。因此，从事后诸葛的眼光来看，历史中国在这块土地上的一些重大军事活动，包括将专节讨论的长城这样的军事工程建设，都是一些重要的制度构成力量，将各地、各区域逐渐拢在一起，整合在一起，才有了，才塑造了，今天我们称之为中国的这个文明／国家。

这里“塑造”其实有两种意义。其一简单和强硬，就是枪杆子里面出政权，包括保卫这个国家，土地与人民，制度与文化。但还有另一种意义的塑造，即由于军事对于一国发生和持续存在的重要性，要求该国在宪制层面予以考量，需要确定国家的军事国防国策，需要在政治经济财政上支持和整合军事事务，必须能有效应对与军事相关的问题。仅仅因军事的存在，就要求一国宪制予以调适和应对。这是军事对宪制的另一种更精细的塑造。

集中关注中国，追求理解中国，努力提炼中国经验，却不追求更不想标榜中国的“异端”。不是为中国的经验正名，我只想把一个长期被遗忘的问题，以及初步的探索，摆在学人的面前：为什么当今的主流宪法话语，特别是那些格外强调普世性的宪法话语中，对于军事这一普世的宪制维度，视而不见，甚至长期缺失 

 

二、从武功到文治

古代中国文明由无数散落在黄河中下游，自给自足且高度同质的农耕村落构成。村庄秩序的基础是血缘和亲缘，加上村落内熟人之间的频繁交往和相互合作。但自给自足的小农经济不会造就发达的商贸业，由此“自生自发的秩序”只能沟通相邻村落，不大可能生成巨型的商贸都市，产生超越农耕村落、超越地域的强大政治经济文化辐射力和社会整合力，形成大型政治经济社会共同体以及以此为基础的国家，更不可能以几个大都市为中心产生具有强大经济、政治和文化辐射力的近现代的民族国家。[15]特别是，亚洲大陆黄河中下游地区实在太广阔了，农耕村落没法为秦汉以后中国的国家构成提供足够的制度想象，不能自发为历史中国提供一个必要且有效的政治治理和社会秩序。

但也许首先的问题是，需要建立这么一个大国吗 既然是小农经济，“日出而作，日入而息。凿井而饮，耕田而食。帝力于我何有哉 ”[16]这首据说帝尧时代的歌谣似乎表明中原农耕社区的民众并没这个制度需要。但后来从长时段历史来看，需要。在黄河中下游地区，需要有一个具有跨地域政治治理和统一协调能力的国家和政府，不仅为解决村落之间和区域之间可能的冲突，因为治理黄河，更因为要抵抗北方游牧民族南下。

如果需要，问题就成了，由谁来，以及如何供给这个制度 民主不是可能的，在这样的大国，从后代历朝历代的经验来看，唯一的可能选项是，一个地域的政治精英集团，更多来自中原农耕地区，但从历史经验来看也有来自北方游牧地区或其他少数民族地区，凭着他们对中原地区民众的基本期待（“天下太平不打仗”）的直觉把握，利用天时地利，传承夏商周的“封建制”特别是秦汉之后郡县制的这类关于大国宪制的想象，以“攥沙成团”的强力意志和军事政治实力，战胜任何与之竞争的其他地域性政治军事集团，首先在中原地区甚至更大的地区完成政治军事的基本统一，为这一区域的民众提供最基本的和平和秩序，赢得他们的接受或“归顺”，无中生有地，将遍布在这片广袤土地上的无数农业村落和众多族群构成（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｅ）一个以中原为核心地区的巨大、持久的政治文化共同体。有了这个以军事力量建立和保证的统一，才可能考虑其他政治、经济、文化和社会措施，逐渐创造、形成并拓展一个广泛、基本的文化和政治认同或共识，在王朝的更替中，创造这个人称“中国”或“华夏”的跨越广袤时空的文明国家（ｃｉｖｉｌｉｚａｔｉｏｎ）。这就是为什么，除先秦时期的王朝更替通常称为［汤武］“革命”外，后世历代王朝的创立，人们总是称其为“打天下”。包括废封建、建郡县这样的宪制变革，也必须以强大的秦军武力统一六国为前提。

军事却并非牛顿的上帝，在第一次推动之后，就悄然隐退了。是，马上不足以治天下，[17]但这也不意味可以刀枪入库，马放南山，“半部论语治天下”了。“以法为教”并不是苦口婆心的说教，从来更多都是以国家强制力为后盾的规训。“文武并用”；[18]汉家制度，事实上是历代中国政治，都如汉宣帝所言，“以王霸道杂之”，[19]或称之为宽猛相济，德主刑辅。

（秦朝疆域）

但从历史中国的宪制层面看，革命／新王朝建立后最重要的军事问题是工作重点的转移，由“武功”转向“文治”，并且必须稳妥实现转移。这会改变政权的许多特质（从军功主导到文官主导），会带来治理规则的深刻变化。由于中国的历代王朝一直在中原通过军事手段完成更替，要治理的始终是这个以农耕为根基的大国，不是城邦，不是欧洲中世纪封建王国，也不是现代民族国家，因此这个由“武功”到“文治”的转变非常典型。更有意思是，从古到今，中国的历朝历代都要“复盘”应对这个问题，一个常规性问题；也由于涉及到大国和王朝的久远，这个转变一定要有效平衡各种力量。这就决定了这个转变有关国家的根本，必须以宪制措施来应对。

比方说，是以攻城略地擅长征战的将领来治理他们占领的地区，还是尽快用中央政府授权、听命于中央政府、更擅长治理的行政官员来治理 “杯酒释兵权”是理想的解决方案；但在中国历史上这常常可望不可及，否则这就不会是后世佳话。事实上，除宋太祖外，与之最相近的也只有东汉光武帝逐步的“退功臣而进文吏”。[20]政治上看似也很成功的唐太宗，其实是典型的“乱臣贼子”，他在开国后的和平时期使用了已禁止使用的军事手段杀死兄长／太子，逼退父／皇，成功篡位。在农民起义战火中建立的汉王朝和明王朝，这个问题的解决更血腥。但如果将这两个王朝开国初年的政治实践仅仅理解为“兔死狗烹”，那就看似深刻，实则肤浅。这涉及的是新王朝如何完成从武功到文治的转换：“打天下”的先例必须到此戛然而止，然后开始一个循法而治的文治／法治传统。如果转型不成功，无论是“人亡政息”还是“二世而亡”（典型如秦和隋），由于没能创造一个文治的新王朝，也就未能为天下苍生供给后者最渴望的和平，这个政治精英集团就很难说成功。

即便完成了这个转型，有关军事的宪制问题也没结束，因为中国一直都有一个可勉强称之为常备军——和平时期由国家财政支持的职业化军队——的问题。近现代之前，欧洲人一直没有，也拒绝，常备军，甚至认为常备军是自由的天敌。后世欧美国家的一些重要宪法文件中也留下这样的痕迹。这并非欧洲人更爱和平，只因欧州的传统是各国临战征召市民或臣民组成军队，因此是“民兵”；战事一过，士兵解甲归田。在欧洲，常备军是直到１８世纪后期，人们看到了劳动分工、职业化、专业化、组织纪律性以及与之相伴的更高战斗力这些好处，作为社会现代化的标志之一，常备军才成为欧美各国国防的必备。[21]在历史中国，自秦汉之后，即便和平时期，历代王朝也一直保持了一支强大的军队，尽管不能说严格职业的，它却是常备的，也常常训练精良。因此，军队问题就成了历史中国必须在宪制层面予以系统应对的又一个常规问题。

并非什么中国文化“早熟”，[22]或中国人好战，最主要是农耕大国的国家统一、政治社会稳定需要一支随时可以投入战斗、能有效完成相关的军事、政治以及其他任务的军队。因为农耕大国的自然地理、空间距离、生产方式、社会组织方式都趋于削弱了中央集权的政治治理，容易出现分裂割据；在某些偏远地区，也会出现土匪等地方治安问题；遇到天灾人祸，也需要政府的救灾赈灾；由于种种原因，还可能出现农民起义，引发社会动荡，导致或是加速王朝更迭。为应对农耕大国这类突发事件，历代王朝因此都保持了一支足够强大的军队来保证社会治安，防止社会动荡，或治理水患、救助灾民；但最主要的是震慑可能的野心家，当必要时，坚决镇压地方的分裂割据势力和农民起义。

因此在中国历代宪制中，军事一直占据了一个重要地位。“三公”中有太尉，六部中有兵部，而并非现代的“国防部”，就绝非偶然。历史经验也告诉后人，如果没有强大实力做后盾，确实有可能出现地方尾大不掉，出现战乱，这不只是朝廷的麻烦，而一定是整个国家的灾难，中央政府甚至想妥协求和平也不得。想当年，汉景帝为求和，甚至杀了忠心耿耿倡导削藩维护中央政权的晁错，清了君侧，却还是无法满足叫嚷“清君侧”的叛军的要求。但周亚夫率领大军，三个月，就平定了“七国之乱”。唐朝镇压安史之乱，清初平“三藩”，清后期的镇压太平天国起义，都离不开军事手段。

但这似乎仍然不是对常备军的最大需求，最大的需求源自，我在下一节专门讨论的，农耕民族与北方游牧民族的生存竞争，迫使中原王朝必须保持足够强大的军队，才可能防止游牧民族频繁侵入中原。这里只想指出，农耕大国的中原历代王朝必须保有一支准备打仗的军队，而随之而来，就是一系列必须以宪制应对的相关问题。

例如：如何在财政上维系这支军队 历史中国尝试了多种有关“常备军”的制度，称之为“兵制”。如北魏开始到唐代实行的寓兵于农的府兵制。府兵由家庭财产较多的农家子弟组成，由专门机构管理，平时在家耕作劳动，农闲接受军训，或是定期赴军营轮流服役一段时间，士兵自备兵器、粮食、日用品，遇有战事，奉命出征，战后则返回原来所属的地区。由于国家无需承担军饷，维系这样的军队的费用就很低。[23]又如魏晋“士家制”或者明朝的“卫所制”，大致是从全国总人口中划出一部分家庭专为军籍，官方为这些家庭提供土地耕种，还可能获得些军饷，但每户必须提供一名壮丁，父死子继，兄终弟及，世代当兵，这一义务不得解除。[24]

对于士兵个体来说，这些制度的要求是不同的。府兵制下，若无战事，士兵只是定期服役；但在士家制或卫所制下，士兵则服役终身。但无论兵制如何，国家都因此保有固定和稳定的军营和军事管理组织，使得军队作为一个固定组织总是存在，只是士兵是流动的；因此有了“铁打的营盘流水的兵”的说法。这就是为什么我前面用勉强二字概括说历史中国的军队勉强可以称之为常备军的道理；而且，无论是哪种兵制，这种常备军都嵌在这个农耕大国的语境中，或者说因农耕大国而成为可能。遇上战事，若规模不大，调用现有军队就足以对付；一旦战争规模很大，国家就会在现有军队的基础上临时扩军。

还有其它问题，例如，国家政治体制还必须始终保持对军队的有效控制。在没有实际战争考验的和平环境下，如何保证军队始终保持足够的战斗力，召之即来，来之能战，战之能胜，有效应对各种军事需求，以及将领的选拔，等等。

（周亚夫平七国之乱）

这些问题并非源自推论，在中国历史上，凸显这些问题的例子甚至悲剧实在太多了。想想周亚夫。细柳营中，他带兵练兵的杰出表现，令皇帝坚信他是当朝独一无二的杰出军事统帅，由此成就了之后他三个月平定七国之乱的军事伟业———其实也是政治上的伟业。但也正因为他的军事才华，军中无出其右的个人魅力，以及对皇帝也不阿谀的耿直，即便他转任了文职，甚至辞了官，还是让考虑权力交接的皇帝无法放心。周亚夫的军事能力和人格品质从一开始就注定了他个人最终的悲剧。[25]悲夫！

与今天许多人对于历史中国的想象相反，为维护国家统一和确保政治安定，尽管没有什么三权分立的论述（而且需要吗 如果做都做了），历代王朝一直注重从中央到地方的军、政、财、监、人事等各种权力的相互制衡；而且是常规，不是例外。从全国而言，行政区划上以犬牙相入来实现地区间的相互制衡甚或钳制；[26]在地方上，为应对危机或是在边陲军事重镇，也会允许临时性集军政大权于一身，但总体而言，并在制度上，一直强调军政分权，文官高于武官；还采取了政区与军区的区划交叉但不重合，对军队往往实行双重或多重领导，以及以行政主官兼职地方军事主官或“监军”等制度措施。即便为应对紧急事项临时高度集权的，在接受了惨痛历史教训后，后世无论中央政府，还是忠于朝廷的政治精英，也一直高度警惕和自觉，防止这类临时制度因其有效而变为定制，不经意地改变了国家的宪制分权，酿出分裂割据和战乱的大祸。

 

三、治国与平天下

对军事的宪制规训和整合只是手段，在历史中国，规训军事的根本目的是，在文治的架构中，更具方向性地也更有效地运用军事来保证国家安全，实现政治治理。在国家统一之后，始终需要以军事应对的是来自北方的威胁。从华北平原北部边缘起，一直延展到西伯利亚，那片辽阔的草原上，曾先后驰骋过众多几乎与中原文明同时兴起的游牧文明的伟大民族，匈奴、鲜卑、突厥、契丹、女真、蒙古以及满等，对中原王朝影响重大，在特定意义上也以各种方式参与了历史中国的构建，塑造和融入了中华民族，也影响了世界文明。[27]

这个威胁是持久的。文字记录至少始于西周。西周建国前就曾“伐犬戎”；[28]公元前８２２年，秦仲奉周天子命攻打西戎，身亡。[29]公元前７７１年，西北游牧民族犬戎侵入咸阳，杀死了周幽王，之后平王东迁，就为了避开西戎。[30]然后有齐桓公在管仲辅佐下的“尊王攘夷”，其最主要的成就就是会同中原各诸侯国共同抗击北方游牧民族，[31]管仲因此得到了孔子极高的赞扬：管仲去世百年后，中原百姓还享受着管仲尊王攘夷带来的好处；如果没有管仲，恐怕连我孔子本人也穿着左襟衣服、披头散发如夷狄人一般了。[32]但从孔子的赞扬中，我们也可以感受到游牧文明当时对中原农耕文明已经构成了严重威胁。到战国时，为有效抵御北方游牧民族（胡人），赵武灵王则主动推行了中国历史上也许是第一次有记载的重大军事变革，事实上是一次全面的社会变革，“胡服骑射”，[33]赵国从此一跃成为军事强国。

（胡服骑射）

在中国历史上，北方游牧民族，也曾多次南下进入，侵入生产力水平更高、经济繁荣、军力看似很强大的中原王朝，在中原先后建立各种地方性的政权，也曾建立被后世承认为中华正统的全国性政权先后建立各种割据的民族政权。在游牧民族与农耕民族的这种竞争中，前者从来占据了优势。农耕社区小，难以自发形成跨地域的社会组织联系，很难采取统一协调的行动；农耕使得财富积淀在持续耕作的土地上，农民世代定居，除非遇上重大自然灾害或战乱，故土难离。而逐水草而生的游牧民族尽管人口不一定多，但形成的群体天然更大，需要因此也就有更强的集体行动能力和相应的社会组织结构；游牧的生产方式还决定了游牧民没有多少盆盆罐罐，无需固守土地，马匹给予他们更大的流动性。但在两大文明的竞争中，游牧民族的生产生活特点，都转化为组织化的战斗力，有更大的机动性和灵活性，战役和战斗上的高效和隐秘，变成一只非常高效而强大的军队。

而在东亚这片土地上，这两个文明还分享了漫长的边陲———若以秦代的长城计，西始临洮，东至辽东，号称万里，中原地区如何设防 分别设防，等于不设防，游牧民族或可以轻松绕道南下，或集中优势兵力各个击破。而全面、统一、协同设防问题，那在这片辽阔土地上就必须有一个中央集权的政府，有一支统一指挥、各地协调行动的军队，而农耕社区的生产、生活方式并不自然导向这样的政府和军队。在万里边陲上，这需要多少兵力 ！而且设防有意义吗，当游牧民族可以自由选择对它最有利的时间和地点，进攻在它看来防守最薄弱的地段，突破几乎是必然的。从地形上看，在太行山以东地区，只要越过华北北部山区，黄河以北就是一马平川，过了黄河，直到长江边，除少数丘陵和水网外，也基本是一马平川。

但别无选择，农耕文明要生存下去，就必须在这几乎是一马平川的中原地带，就以农耕社区这种显然不利的经济社会组织条件下，以军事政治手段来构建并稳定地维系一个大国，以中央集权的政治、高度理性化的行政以及相应的经济、财政手段来支持一支强大的军队，抵抗北方游牧民族的入侵，必要时还能与之展开对攻，通过军事斗争的以及以军事为后盾的其他手段，在中原北部从东到西的广阔地带，同先后兴起各个强大的游牧民族展开持续的生存竞争，并在可能之际，拓展中原的农耕文明。

这是历史中国宪制的另一根本问题，“平天下”，同“齐家”和“治国”并列。[34]所谓“天下”，在古代中国的政治想象中，不等于今天的“外国”或“国外”，它只是距离王朝的文明和政治核心遥远，却仍被想象是可以为中原王朝整合的地带，是与“国”的有效政治治理相关的地区。治国者必须同时考虑北方的战略威胁；采取的任何措施，不但要回应“治国”的需求，也必须回应“平天下”的要求；[35]平定了天下，苍生百姓才可能安居乐业。

注意，历史中国的这种“国”与“天下”的想象中有两个基本点。一是“华夷之辨”，[36]即承认中原与“夷”差别巨大，这种差别要求并支持区别对待。但华夷之间的区别不是本质主义的，与种族无关，而是文化的，如荀子所言，是“居越而越，居楚而楚，居夏而夏”，[37]因此才是可改变的。据此才有了第二点，坚信“以夏变夷”，[38]不搞文化相对主义，也不“文化多元”，基于对中原文明的高度自信，对边疆民族不怯懦不排外，而是坚持以综合实力为后盾，努力拓展中原文明。

因此在“平天下”中，军事扮演的角色，要比在“齐家”和“治国”中，更为显著和重要。重要的宪制问题不是什么法律同等保护或正当程序———这两者都以一个稳定的政治统治和管辖区为前提，以一个强有力的中央／联邦政府为前提。也不可能是以表达自由为核心的公民权利———因为人家喜欢的可是“马边悬人头，马后载妇女”[39]这样的“表达”自由！也不会是今天人们习惯讨论的那种中央和地方关系，无论是单一制或联邦制———因为谁是中央，谁是地方，既非天然，也非给定，这个谜底是双方的综合实力，但首先是军事实力共同锻造的！中原王朝也有臣服认输委曲求全甚至窝囊的时候，但最基本的原则是，以强大的军备和军力来捍卫农耕文明和中原王朝的安全，包括防御，包括震慑，也包括在特定时期或条件下的主动进攻。这是流血的政治。

在平天下中，军事发挥作用的另一形式是“羁縻”，即在边陲地区逐步推进和拓展中原的治理体制和政治经济文化影响。不仅在北部边陲，而且也在曾经人烟稀少的南方和西南丘陵山区，要在政治、军政和行政管理体制上对边陲逐渐完成“以夏变夷”。从外观上看，这大致是政治甚至是行政的，但常常必须准备好应对流血的战争，必须以强大的军事实力为后盾。因此，羁縻的宪制意义不仅是对边陲军事防御的政治支持和巩固，更是中原政治文明形态和格局的逐步拓展。而随着中原文明和政治治理格局的拓展，有了更辽阔的疆域，就可以获得更多的人力、物力和财力支撑，就有了更大的战略纵深，就可能从不直接受战争威胁的地区征兵征粮并调运北方，才可能坚持这场持续数千年同北方游牧民族的竞争，并在竞争过程中，促成中华民族多元一体的融合，促成这个历史中国的政治、经济、文化的全面整合。

下一节，我以长城为一个典型范例，具体讨论中国北方的军事防卫对于历史中国的宪制意义，而有关羁縻，有关边陲地区军事行政管理和政治整合，我在其他论文中有论及，这里就不再赘述了。

 

四、宪制视野中的长城

长城是一个军事防御设施，也是古代中国的伟大工程，这很直观。本节则试图从更开阔的视野来看，在农耕文明与游牧文明间在东亚大陆地理条件下漫长竞争中，长城对于历史中国和中国文明构成（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）的制度功能，并因此是宪制层面的（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ）。

要具有宪制层面的意义或功能，一项制度或措施或工程或战略必须有关一个国家或王朝的创建或立国，应对的必须是一个国家的长期和根本问题，诸如“齐家”、“治国”和“平天下”之一，并且对这些问题有深远的影响。这些措施制度，或是扭转了原有的基本格局，或是从此开出了新的可能，例如，西周的分封制（有别于夏商的部落联盟制），或是秦的郡县制和种种创新。由于其重大，有时甚至不能简单地以一时的成败论英雄。如尽管孔子在世时很是失败，但他主张的“君臣父子”等原则最终成为传统中国的纲常（宪法基本原则）；又如秦虽然二世而亡，却“百代皆行秦政法”。[40]

（长城）

因此，要从宪制层面看长城，关注的问题就不是，至少不能只是，王昌龄的“但使龙城飞将在，不叫胡马度阴山”——把边陲安全更多寄托于个别杰出将领；也不能只是孟姜女的视角：“边城多健少，内舍多寡妇……君独不见长城下，死人骸骨相撑拄”。[41]而至少应当包括，例如：（１）长城是否改变了或在多大程度上改变了农耕民族同游牧民族的竞争优势；（２）长城（及其配套设施）是否强化了边陲的防守，优化了边陲以及全国各地的军力配置，并因此减少了历代王朝百姓若无长城必须负担的额外赋税、兵役和劳役；（３）是否避免了农耕文明为游牧民族征服，甚或在一定程度上拓展了中原农耕文明控制和影响的疆域；（４）以及，在当时历史条件下，有无其他可行的措施或制度可以更有效率地实现上诉追求。这需要更具体的考察。

首先，长城从根本上削弱了北方游牧民族南下中原本来具有的机动优势。秦修建长城为后代确立了“因地形，用险制塞”[42]的基本原则，总是于两山峡谷处或河流转折处修建关城隘口；即便在无险可依的平川，也修在往来必经之地。这节约了人力和建筑材料，却起到了“一夫当关，万夫莫开”的效果。而修建于高山巅的长城也往往不只一道墙，通常有两道甚至几道；在长城西段地势较为平坦的如河套地区，以及北京北面军事地位极为的居庸关、山海关、雁门关一带，最多的地方甚至有２０重城墙。

与长城配套但突前于长城修建的烽燧，在这一视角下，其功能就相当于冷兵器时代的长程雷达、早期预警系统和军事通讯系统。烽燧或建在视野宽广的山巅或高地上，建在平坦地区也高达三丈。即便在平地地区，烽燧上的值班士兵也有能力提前发现入侵者的动向，以逸待劳，并以烟（白天）或火（夜间）的形式尽快传递和报告给相邻的各处驻军；与此同时，军情还通过烽燧接力和驿传方式及时报告当地军政首长，直至中央政府。

甚至为更有效的全国性军事调度，可以将强大的机动兵团留在后方，作为国家的战略预备队。在秦代，作为长城配套设施之一的是从咸阳向北直达九原郡（今包头附近）全长７３６公里、宽２０以上的秦直道。秦军可以实现人马辎重的快速机动，既可迅速增援受攻击的长城守军，也可以以部分援军从其他关口出关，直接穿插敌军后方，实行战略合围。

值得强调的是，在实行合围之际，无论敌方是否越过长城，长城都可以成为中原军队设定的包围圈一部分，不必四面合围，而只需从两个方向挤压被包围的敌军，这就大大节省了合围敌军所必需的军队数量。中原军队实行远距离大规模战略合围的部署协调也因此相对简单、快捷和隐秘，可以更有效隐藏自己的战略意图。

由于长城改善了军事通讯和交通，驻守塞上的军队可以更有效配置，军队的战略机动性提高了，这实际上减少了中原王朝为保证北部安全必须部署的军队，也减少了为此必须消耗的人力物力和财力。想想，有了秦直道机动，将３０万秦军部署于咸阳，而不是在长城上，仅此一点，就可以节省多少运送粮草辎重的劳役！这转而就减轻了中原地区乃至全国各地百姓的赋税、劳役和兵役，减少朝廷与百姓的冲突；而从军备中节省下来的人力、物力或财力，藏富于民，一定会用于有更多经济社会产出和效用的投资。

弱化了对手，强化了自己，长城客观上拓展了中原的农耕文明。尽管不大会有人长期到长城以外的地区耕牧、定居，但沿着城墙以内，就可以安全耕作定居，会有商旅，著名如河西走廊上的丝绸之路；而这些地区本来都是两个文明之间争夺的地区，经济社会发展很难。此外尽管农耕文明因长城获得的实际拓展并不大，但游牧文明因长城而感受到的活动范围之挤压则很大。因长城给长城守军带来了合围的便利，这就给长城以外的游牧民族带来了一种很难消除的风险，而且除非放弃游牧，游牧民族还注定无法利用长城、烽燧这种只能为农耕者使用的设施来守卫或预警（这与今天各国都可以研制核武器很不相同），这就迫使游牧民族总体上必须尽量靠北行动。由此，才有了司马迁那简洁但令人怦然心动的文字，“蒙恬北筑长城而守藩篱，却匈奴七百余里，胡人不敢南下而牧马”；[43]才有了“是后匈奴远遁，而漠南无［匈奴的］王庭”、“建塞徼、起亭燧、筑外城，设屯戍以守之，然后边境得用少安。”[44]长城本身的存在就令游牧区全面北撤了。

也正因为对于中原百姓和政权，乃至对于中国文明，深刻、广泛和持久的效用，长城才会在历史中逐渐在北部边陲耸起。后代王朝，包括那些建国于中原的原北方游牧民族政权，如北魏、东魏、北齐和北周，为防护柔然、突厥和契丹南下，也曾多次大规模修缮甚或重建长城。他们不可能是在愚昧地沿袭前人。有证据表明，每一代中原王朝的决策者，在修建长城之前，对本朝各种可采用措施的成本收益，都有过仔细比较和整体盘算。

成本收益的盘算是想象的，结果却不是虚幻的。中原的历史曾从正反面多次提供惊心动魄的经验证据。

正面的。简单说来，至少从汉武帝时期公元前１３３年马邑设伏，或公元前１１９漠北大捷开始，沙漠之南就基本没有匈奴的势力了。到公元前５３年，汉宣帝时期，匈奴单于投诚，亲自到长安朝见汉宣帝，之后北方就一直也没有什么有威胁的战事。公元８９年窦宪奉旨远征匈奴，其实是帮南匈奴去打北匈奴。尽管此后中国这些地区的民族关系也说不上和谐，中原地区也屡有战乱，但从漠北大捷到西晋的八王之乱引出五胡十六国，中国北方也有了４００余年的基本安定，不受游牧民族南侵的影响。

（西汉反击匈奴）

对于中原百姓来说，灾难深重的是西晋灭亡之后的南北朝时期。起因是中原王朝的内乱，但中原当时已无法利用长城来抗拒北方游牧民族也是其中重要变量。本来中国北方边陲的情况是比较好的。西汉对匈奴的沉重军事打击导致了匈奴的分裂，部分匈奴以及北方其他一些游牧民族（所谓五胡：匈奴、鲜卑、羯、氐、羌等）先后归顺中原，被西汉安置于长城周边地区；东汉还特意让南匈奴重新定居于长城以南的边境八郡，并在当地建立宫廷；同时又从内地移民到此，设立了代表朝廷的卫护机构。与汉人杂居的匈奴人向中原内地迁徙，逐渐扩展开来，广泛定居关中及泾渭流域。这一政策本来是为强化中原文化的影响，促使民族融合，前提条件是中原的政治稳定以及军事、经济和文化综合实力的强大。

但这个前提缺失了。东汉末年，黄巾起义，三国战乱，中原地区人口锐减；西晋统一后不久又发生“八王之乱”，持续了１０余年，中原王朝极度孱弱，政治统治名存实亡，既无力依靠长城抗击和隔离游牧民族南侵，更谈不上以稳定和强大的政治军事压力为后盾促使南迁的胡人实现民族融合。胡人与汉人的关系紧张起来了。先是内迁的胡人造反，紧接着北方其他游牧民族乘机南侵。南匈奴灭了西晋后，便在中原地区建立了中国历史上第一个少数民族王朝；之后“五胡”和汉人在中原地区先后建立了数十个强弱不等、大小各异的“国”，其中存在时间较长、有较大影响力的有十六国。中原地区由此开始了长达１３０多年的分裂、割据和战乱时期，中原百姓极度悲惨，大量被杀或南逃江南，整个华北地区人口丧失了９０％，汉民族几近亡种灭族。

中原的另一个大动荡时期是五代十国。这是唐朝后期藩镇割据的延续和恶果，而之所以会出现藩镇，至少部分或间接与唐朝对北方游牧民族的战略有关。唐太宗和高宗时期，唐军先后打败并灭了东突厥和西突厥，又打败了西部的吐谷浑；高宗时期，再打败了东北的高句丽。由于国力强大，加之唐本身也有北部游牧民族之一鲜卑的血统，因此唐代边陲政策是兼容各边疆民族，不认为有必要在北方修筑和倚重长城。但还是不得不应对众多北方游牧民族的侵扰，从唐睿宗时（公元７１１年）开始，便在北方边陲设立扩充了防戍军镇，设置了统率当地军、民、财三政、长驻且专任的节度使。这已经违反了和平时期地方长官不统掌军政大权这一传统中国的政治教训；接着，由于边陲漫长，有效的防务需要多地协调和统一的军事指挥，唐便以一镇节度使兼任其他两甚至三镇的节度使，边陲地区军政权力进一步集中；为缓解国家的军费压力，唐还实行了募兵制，军队财政由各节度使自行筹措解决，这等于边防军私人化了。所有这些针对北方游牧民族的应急措施，分别看来有效也有效率，累积起来，结果导致边镇军事将领权力膨胀，藩镇割据。

如安禄山一人就身兼河东、范阳、平卢三镇节度使，管辖区从如今辽宁的朝阳到山西大同，下属数十万日益私人化的军队，加上手握地方行政和财政大权，尾大不掉，终于酿成了安史之乱。安史之乱虽得平息，但藩镇势力自此兴盛起来。黄巢起义后，部分实力雄厚的藩镇先后被封为王，实际上已成高度自主的王国。唐亡后，藩镇纷纷自立，其中地处华北军力强盛的政权控制了中原，形成五代王朝；其中至少三代，即后唐、后晋和后汉，是由西突厥的沙陀族建立。中原内乱还使北方另一游牧政权契丹南侵，建立了辽国。也是在五代十国时期，西夏独立了，特别是自秦代起一直设有郡县的交趾（今越南中北部）从此脱离了中国。

但中原百姓的苦难没有结束，事实上这只是一个序幕。公元９３６年，五代十国中后唐的石敬唐认契丹皇帝为父，出卖了从上海关直到雁门关以西（今北京、天津以及山西、河北北部）的燕云十六州，换取契丹支持其称帝。这一事件影响了随后中国政治格局长达４００多年。这十六州地处太行山东部、北部和西北，地形险要，易守难攻，是北方少数民族进入中原的必经之路，失去了它们，中原王朝的粮食主产地华北平原就完全暴露在北方游牧民族眼前。

北宋统一中原后，曾试图以武力收复燕云十六州，均告失败，北宋因此成为中国历史上唯一无法获得长城庇护的汉族中原王朝。整个华北无险可守，积弱的宋朝一直为边患困扰。统治中国东北和华北的辽（契丹）和金（女真）军队先（１００４年）后（１１２７年）南下，穿过华北平原，或威胁，或攻占了北宋首都开封，宋徽、钦二帝被金国俘虏。宋朝廷只能渡江南迁杭州，建立了南宋。[45]１２１３年，燕云十六州又为蒙古占领；之后，忽必烈大军南下，建立元朝，先后灭金和南宋，中原又一次全面为北方民族统治。直到１３６８年，明太祖派徐达、常遇春攻克北京，中原王朝才重新控制了燕云十六州，控制了沿前朝长城的北方边陲要地。

从大历史的角度来看，如果说秦汉４００年历史正面例证了长城对于维护中原农耕文明的制度意义，那么从唐睿宗设节度使开始的长达６５０年的历史，可以说是一个自然实验：在冷兵器时代，可否不依赖长城，而以一种替代方式建构农耕文明为基础的历史中国。无情的结果是，战乱迭起，死人无数，元初中原人口损失８０％。

如果仅看王朝的更迭和中原的战乱，确实可以感慨：“万里长城万里空，百世英雄百世梦”，长城未能令中原王朝逃脱因北方民族南下的更替，中原民众未能逃过一次次劫难。[46]但这种阅尽沧桑的宏大视角，看起来很后果主义，其实也就是一种追求“高大上”的感慨，误解了宪法性制度的功能，若据此主张放弃行动，其实证明了其恰恰是非后果主义的。伯罗奔尼撒战争中的失败，或最终被马其顿征服，并不表明雅典的民主毫无意义。真正值得政治家／法律人关切的，其实是天下无数生命脆弱且短暂的苍生“好死不如赖活着”的卑微视角。对制度功用的评判标准应当在边际，必须将一些不曾发生但完全可能发生、想象的人和事纳入考量。不曾发生并不必定因为其从来就不会发生，而很可能是因某些努力、某种对策、某个制度甚或某个人避免了其发生，因此，恰当的思考永远要界定并考量那些“不在场”的因素。[47]评判长城的底线因此不是，不修长城，或少了多少将军白发征夫泪，或少了多少“悔教夫婿觅封侯”，会有多少农民安居故土“你挑水来我浇园，你织布来我耕田”，因此他们个人和家庭乃至整个中原民众的幸福指数会增加多少；而是，若不修长城，无人戍边，这些被幸福的农民，会有多少人，有多大可能，会额外地，成为“两脚羊” [48]

再宏观点，如果没有长城，这个农耕文明会是何种形态，何种规模 甚或，就一定还有这个堪称辉煌灿烂并令后人自豪的中华文明吗 任何文明都不可能脱离许许多多具体的人、事、物而单独存在或持续的。若无长城，这个号称人类不间断持续了最久的古老的华夏文明，并非不可能，如同比中国文明更古老的两河流域文明或古埃及文明和古印度文明那样，被后起的或周边的其他文明灭了。这种历史事件其实颇多，在马其顿征服之后，古希腊城邦便永远消失。继承希腊文化的罗马人，也曾被驰骋奔突于欧洲大地的阿提拉军队横扫，而这些令欧洲人胆战心惊、被称为“上帝之鞭”的匈人，据说只是被卫青、霍去病特别是窦宪打败后西窜匈奴人的后裔！[49]

而如果长城对于历史中国的发生和构成，对于中华文明的生长和发展，意义真的如此重大，那么，其意义就不再可有可无。有些决策及其日常实践，仅因其对国家影响深刻和久远，牵一发而动全身，就注定是宪制性的，无论其成败，也无论其是被视为军事还是政治、经济、民族、社会甚或文化！

 

五、追问被遗忘的军事———也算结语

本文集中讨论了军事对于历史中国的宪制的意义。然而，尽管法律最终以国家强制力为后盾这一点以各种方式一直存在于法律定义中，但时下流行的宪法性法律的学术话语中居然几乎从来不提最组织化、系统化的军事。这着实令人困惑，不可思议。

不可思议的不是其流行，而是它竟然发生了。这不仅与自古希腊罗马以来的欧洲历史，而且与现代欧美主要大国的实在宪制，都无法支持这种流行。中国并非历史的例外，而是通例之一。就让我跳跃地浏览一下历史吧。

例如，古希腊时期，城邦政治及其构成固然有政治力的塑造，但无论怎么看，也显然有甚至主要是军事力量的积极塑造，特别是捍卫。说句不好听的话，再了不起的城邦，只要一仗败了，就可能从历史上抹去了。古希腊时期，有５０年的希波战争（公元前４９９－前４４９年），希腊联军的胜利才保证了希腊众多城邦的独立及安全，此后数百年间希腊持续称霸东地中海，获得了空前影响力；而希腊联军的盟主雅典，其民主政治也由此获得发展。但雅典的提洛同盟在与斯巴达的伯罗奔尼撒联盟争夺霸权的战争（前４３１－４０４年）失败后，斯巴达的贵族政体／宪制也因此在希腊地区流行起来，柏拉图、亚里士多德等都格外赞美斯巴达。[50]元前３７０年开始的留克特拉会战终结了斯巴达的霸权，则宣告了底比斯在希腊霸权的兴起。但公元前３３８年，马其顿的腓力二世在喀罗尼亚战役一举战胜了底比斯与雅典的希腊联军后，在科林斯召集的全希腊会议（斯巴达未参加）上接受希腊各城邦的臣服，从此大名鼎鼎轰轰烈烈的希腊城邦政治便从此名存实亡，无疾而终了。

在近代欧洲各大国，即便号称变革最温和的英国，也无一不是如此。《大宪章》并非自发生成，它追随着英国贵族的起兵而来；也有英国内战，国王被处死，建立共和国，然后是复辟，克伦威尔被鞭尸。法国大革命的恐怖和血腥就不说了，尽管大革命颁布了《人权宣言》，却不知是嘲讽还是悲剧。近现代法国实施最久的《宪法》是１８７５年第三共和国宪法，但依宪治国居然没能长治久安，法国的一战民族英雄贝当元帅只能率军向德军投降；是二战的胜利，并因为法国是战胜国，才先后颁布了第四和第五共和国宪法。德国则是在普鲁士“铁血宰相”俾斯麦的领导下，通过三次自上而下的王朝战争，先击败丹麦，将荷尔斯泰因划归普鲁士统治，再击败奥地利统一德国，最后击败法国进军巴黎，并在法国凡尔赛中，普鲁士国王威廉一世登基，宣布了德意志帝国成立，从此有了现代德国，以及与之相伴的《德意志帝国宪法》。

（威廉一世加冕图）

二战胜利后，２０世纪下半叶和２１世纪，欧美的宪法话语改变了，实力政治声名狼藉，但宪制实践并没有改变。冷战时期塑造欧洲基本格局的最重要力量其实是两大军事政治集团“北约”和“华约”的实力抗衡，而不是什么自由、民主和人权。是美苏的军备竞赛拖垮了苏联，欧洲的军事平衡从此打破，才有了中东欧众多国家的宪制变化，包括苏联自身的解体，众多东欧和村“苏联”加盟共和国的独立，也包括德国的统一，南斯拉夫的消失，欧盟的创立及其向东拓展。欧洲的所有这些宪制变化和变革，与这些国家先后颁布宪法性法律，或宪法法院的决定，基本无关，最直接相关的其实是２０世纪末欧洲政治军事实力的变化与重构。

不仅是欧洲。相应的变化也出现在近现代的东亚。２０世纪的东亚，无论是朝鲜半岛的演变，还是蒙古的独立，台湾的被割让和回归中国，日本二战前后的宪制及其当下日本政府谋求的修宪，特别是中华人民共和国的创建和她的和平崛起，虽然也都有宪法性文件相随，但从根本上看，哪一件不是这一地区相关各国和势力的实力对峙和变化的产物 ！当然包括军事实力。

所有这些都印证了马基雅维利的名言：一切武装的先知都胜利了，一切没有武装的先知都失败了。[51]

尽管今天颇为寂寞，但欧洲在近现代民族国家发生过程中，在欧美的政治学和法学中，军事问题曾吸引了许多政法学者的关注。马基雅维利在《君主论》曾以相当篇幅讨论了“新君主”，说的就是历史中国的“开国君主”，以及这些君主必须面对的国家军事问题；在另一名著《李维史论》中，马基雅维利也一再引用历史从各个侧面来论证军事和军备对于国家的意义。他强调，建立和保持军队是国家统治者必须独自承担的责任；[52]又指出，强大的武力，才可能令一国避免外国的侵略，才可能获得渴望的妥协，没有军力支持的谦卑，有害无益。[53]

孟德斯鸠也曾分析罗马衰亡的两个重要原因。其一是军队的私人化：罗马军团长期驻守其攻占之地，远离罗马，将领容易尾大不掉，因个人生命所系，血战沙场的士兵自然更信赖和支持他们的杰出军事统帅，时间一长，他们就不再是共和国的士兵，而是军事统帅的士兵了，罗马军团的统帅因此就成了罗马共和国的敌人。原因二则是，罗马法本是用来、也只适合治理共和国的，而它如今面对的却是一个帝国；罗马法是用来造就一个伟大民族，却不是用来统治这个伟大民族的。[54]

但在这两点背后，孟德斯鸠触及的，与前面讨论的历史中国的宪制其实是暗合的，只需换一种表达，如，如何以“文治”规训“武功” “马上得天下焉能马上治之” 以及一个因罗马的扩张而浮现但在欧洲后世一直被淡忘的问题：疆域扩张，空间距离加大，弱化了政治中心对各地政治和军事的控制，强化了直接指挥军队的军事统帅的实际权力。只是孟德斯鸠仅看出了罗马帝国的困窘，却没有———甚或没必要———给出答案。而我们却可能从孟德斯鸠指出的困窘中，才真正理解，并骄傲，当作为统一大国兴起时，秦汉那几乎成龙配套的伟大制度创新：废封建，建郡县，修驰道，建长城，书同文，车同轨，统一货币，统一度量衡等，包括了军事体制和军备，也包括军政权力的调配！而在时间上，秦朝创立（前２２１年）比罗马帝国建立（公元前２７）早出了整整两个世纪！

今天美国宪法学者也不讨论军事宪制问题了，但值得提问的是，这究竟是因为如今军事真的不重要了，还是因为如今学者对军事的无知 在近代欧美各国中，针对本国情况，在宪制层面专门讨论军队和军事问题，并做出细致宪制安排的，就我的有限阅读而言，最突出且最早的其实是美国的联邦党人。和斯密一样，汉密尔顿坚决主张建立常备军，其理由是，有了常备军，欧洲历史上常见的小国因敌军突袭而被征服的现象就不会发生，而且还不会因战事临时征兵影响农业生产。[55]他的这两个理由并不令我在意，真的我在意的是，汉密尔顿对于本国国情的关注，这两个理由其实都直接有关当时美国的国情，各州（ｓｔａｔｅ）疆域相对狭窄，各州也都农业立国。

但最令人（至少我）感叹的是他关于究竟是由联邦还是由各州控制常备军的分析论证。先定后审，结论其实早就有了，联邦党人当然主张由联邦政府控制，不可思议的是汉密尔顿用来支持这一主张的根据和理由：军队最好由最易令人猜忌的人掌控，而不要由人们放心的人掌控；而由于在汉密尔顿看来民众通常更相信跟贴近自己的州政府而不是联邦政府，因此军队才最适合由联邦政府来掌控。[56]

这个论证的逻辑（其实是不合逻辑）令我很怀疑汉密尔顿的诚实。但对政治家来说，这一点也许不那么重要，重要的是做事，做成事，做成利［美］国利民的事。或许，就因为这个看起来很替各州和民众着想的论证，汉密尔顿忽悠了各州接受了自己的主张：建立一个强大的联邦政府，由联邦政府，而不是各州政府，掌控着国家的常规军。这个结果是，避免了一个国家的常备军分别为各州控制，特别是避免了当各州利益不一致时，常备军被政客、野心家（历史中国的割据势力）用作分裂工具国家的工具。历史证明了汉密尔顿的深谋远虑，及其为实现其深谋远虑的修辞。这一军权的宪制配置没有，也不可能，避免７５年后美国的南北内战，但这一军权配置从宪制上避免了各州用各自的常备军来打内战这一最坏后果。７５年！这表明在宪制层面对军事问题的谋划和应对，夸张一点，确实可谓“不谋万世者，不足谋一时；不谋全局者，不足谋一域。”[57]

但问题是，如果军事对于创造和维护一国宪制，对于令一个国家得以构成、发生和存在的疆域，以及维系和平，意义如此重大，为何在当代欧美各国宪制和宪法话语中，它几乎完全缺失 曾经生动重大的军事宪制问题考量，因何且如何，淡出了当今宪法学人的视野 这不是一个容易的问题，我也没打算给出确定、全面的回答。但还是有几点值得关注。

一个很容易上手，也有点道理，但不太令人信服的遗忘机制也许与作为当代西方政治意识形态重要构成部分的宪政话语（有别于其宪制实践）有关，与热衷这套话语的法律人有关。这种主流意识形态话语，有意淡化甚至遗忘军事实力，高歌民主、自由和权利，期望当今世界特别是发展中国家的民众相信，一国的良好宪制与其可以诉诸的军事实力完全无关，而只与２０世纪才兴起的言论自由、正当程序和同等保护等宪法话语有关。淡忘或遗忘军事和军备，因此不但会提高欧美大国和强国的政治、制度和伦理上的合法性，还可以误导发展中国家，放弃武装斗争，弱化甚至放弃国防。这是一种“不战以屈人之兵”的战略。

别以为这不会生效，其实已多次生效。多年后，戈尔巴乔夫曾多次抱怨说美国和其它西方国家不讲信用，违反了他们关于“北约一厘米也不会向东推进”的承诺。[58]但除了证明戈氏真的是一位傻波依外，这抱怨有任何意义吗 另一例证是利比亚。在西方威胁利诱下，包括留学英国获博士学位他坑爹的儿子的劝说，卡扎菲自诩“明智”地放弃了核武和化武，[59]

但数年后，曾同他握手言欢的法国总统就下令发动的军事打击，推翻了其政权，他本人则在被捕后被虐杀，而且３年后，利比亚仍动荡分裂，此刻美国正紧急关闭美驻利比亚大使馆，并撤离所有人员。[60]

这种不谈军事的话语流行或许与法律人的知识构成、专长和偏好也有关。法律人都更擅长文字、演说、修辞，当然更喜欢这种“法眼看世界”；如果全社会都相信言辞立国，契约建国，相信“谈出来的美国”，法律人就就有理由顾盼自雄，舍我其谁，改“法治”为“法律人之治”，至少在和平时期。这就是理性人假定的必然结论。换言之，法律学人愿意如此切割、加工和演绎一个无需军事和武力的宪制天下和法律世界，不因为其虚伪，而是因为其真诚，尽管信仰之真诚从不保证其所信为真。这也就解说了那些视野更开阔、心肠更硬的法律人，从来都更强调“法律人／政治家”（如霍姆斯），并主张“超越法律”（波斯纳）。[61]

但我还是不能接受这种准阴谋论或无知论———就因为这工程也太宏伟了！一个更深层次的社会遗忘机制，与本文的理论分析思路一致，可能与———相对于历史中国———欧美各国自然地理和国家特点有关。换言之，与欧美各国的“国情”有关。要点也早已提及：一是持久的生存竞争引发的入侵，二是大国。

我已论及，为防范北方游牧民族的南侵，华夏中原地区就必须建立起一个中央集权的足够强大的王朝，并始终保持一支有战斗力的“常备军”。忘战必危因此才写入历史中国的血脉。而如果农耕和游牧之间的生存竞争是促使国家发生并保持常备军之动力的话，[62]那么欧洲的自然地理条件，三面临海，更适合商贸和耕作，就欧州总体而言，就不大容易出现持续的农耕者与游牧者之间大规模的竞争———摧毁罗马帝国的匈人并非欧洲土产。换言之，欧洲从一开始就没有这类制度需求：建立高度中央集权的王朝，以强大的常备军抵抗游牧民族。从经验上看，除了罗马共和国后期和帝国早期外，欧洲早期的城邦各国和中世纪的封建各国，都不像历史中国那样一直保有一支军队。这并非欧洲和平，其实欧洲的战事也挺“勤”，只是若需要军队，或组织民兵，或使用雇佣军，或向邻国寻求援军；战事过去，民兵就会解甲归田，雇佣军或援军就会被打发。但只要军队是临时的，军队就不大可能成为需要宪制特别关注的一种常规政治力量，军事也就很难驻足于政治家的视野———谁会把临时来访的亲戚作为家庭成员来安排 ！

当然也有例外，欧洲国家中，也曾有军队或军事影响一国政治的，如罗马共和国末期凯撒统率的罗马军团，或是克伦威尔统率的护国军，就曾改变这些国家的政治和宪制实践。但例外需要的或往往唤起的只是随机应变的“打发”，而不是宪制的持久应对。

北美大陆也曾是这种状况。除了在美国建国时期，并且主要针对州和联邦的权力配置，军事不大可能作为重要问题持续存在于因孤悬海外而获得安全的美国政治宪制话语中，也不大可能进入北美其他国家的宪制视野——除了加拿大，还能有谁 印第安人 对不起，他们从不曾是宪制问题思考的主体，而只是此地宪制必须思考和处置的客体。

相比之下，在历史中国，总是在中原建国、开国，秦汉之后总是中央集权，永远是农耕大国，永远有来自北方的威胁，所有这些不变的制度条件促使了，而特别重要的还有一个条件是，３０００年来一直以统一的文字保留下来的、因此可以予以系统反思的历史记录和文献也有助于，历代政治家和学人，把相关的军事问题塑造成为历代中国政治和宪制的常规问题，要求并且激发人们系统思考和制度性应对。

与中国形成强烈反差的第二点是，欧洲各国一直更多是小国；即便近代英德法意在经济、政治甚或军事都成了欧洲大国甚至世界大国，就地域和人口来说，也只相当于中国的一个省。从中世纪到近代，欧洲人一直认为“只有大国才能有军队。”[63]这种说法在现代之前很有道理。国家不大，就缺乏战略纵深，军事和军备对于维护一国主权和安全的意义就会急剧下降，全民皆兵也很难有效抵抗邻国的突袭。古希腊从希波战争到马其顿征服期间，依次在爱琴海地区称霸的雅典、斯巴达、底比斯和马其顿，基本都是一仗胜了，就在希腊世界中称雄。而到了现代，军事行动日益迅速，战争立体化，欧洲的所谓大国，除了孤身海上的英国，都失去了有国防意义的战略纵深；如今，若不是核武器，所谓大国与“小国”在国防上已经无异。想想，二战时期，在德国的闪电战下，法国这个大国４０天投降，与波兰３６天、挪威６３天、比利时１９天、荷兰５天、南斯拉夫１１天、希腊５６天投降，与丹麦和卢森堡均一天被攻占，这些区别有意义吗 

当军事对于国防的实际意义下降后，就可以理解，为什么近现代以来，欧洲各国的国家安全更多系于外交，战略结盟和纵横捭阖；如今，还得加上核武器，以及特定条件下首先使用核武器的核战略，这对保家卫国或捍卫本国宪制还有些意义。一旦理解了近现代以来军事对欧洲各国的实际意义，就会理解为什么是在１９世纪末，康德开始提议欧洲各国逐步放弃常备军以求世界（“世界”前面其实应加欧洲二字）的永久和平。[64]也可以理解，为什么，近现代之后，欧洲的一些最小的国家先后宣布放弃常备军；稍大一点的，如瑞士、奥地利、芬兰以及比利时和卢森堡则宣布或是曾经宣布，永久中立。即便欧洲的大国，打不过了，就投降，也不丢人。这种种情况都表明军事对于许多欧洲国家真没多大宪制层面的意义了。

这个判断知识只是对于特定的分析单位正确，即以单个欧洲国家作为分析单位。而过去近７０年来，真实的分析单位已不再是单个国家，而是国家集团。二战之后，西欧国家确实获得了欧洲历史上也许是最长期的和平。但这与减少各国削减军备无关，与西欧各国人民的愿望无关（哪个国家和地区的人民又不渴望和平 伊拉克、阿富汗、叙利亚，巴勒斯坦和以色列的人民和平愿望也很强烈，事实上可能更强烈），而是“大树底下好乘凉”———在欧洲，有了一个美国主导的军力强大的北约。这个军事组织在维系欧洲和平上有相当的外在性，受其影响的并不只是加入北约的国家，几乎所有欧洲国家，无论是否参加了北约，不同程度上都受其影响了。

曾经的南斯拉夫都去哪了 想想被打击的塞尔维亚，以及由此获得分离的科索沃，不都曾以不同方式“受惠”于北约 而它们都并非北约国家！这意味着，北约的军事存在其实已经成为所有这些欧洲国家实在宪制的重要组成部分。天塌下来，长子顶着。欧洲各国宪法学人还需要或怎么来讨论这个完全超出本国宪制之外、他们无法控制也无法真正理解的军事和军备问题吗 有绝对的制度理由，宪制问题淡出了他们宪制／宪法／宪政研究的视野。

但换一个视角看，无论放弃常备军，还是宣布永久中立，各国军事上合纵连横，或是就臣服强邻以求得保护，这也仍然是各国鉴于本国国情对军事问题的一种可行的宪制安排！

而沿着这一思路，或许还会发现，在一些发展中国家中几乎已经成为常规的军人干政，在当代巴基斯坦、泰国屡屡出现的军事政变和军政权，或自１９５２年独立以来埃及领导人一直来自军方，放在这些国家政治社会变革的长期实践中看，则有理由视之为该国的宪制常规（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ　ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ）之一，是针对这些国家国情的一种宪制安排。经此，一国的军事武装集团，作为该国的重要政治力量之一，通常也是该国的一批政治社会精英，得以常规地纳入了该国的实在宪制（ｅｆｆｅｃｔｉｖｅ　ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）。当该国的常规政治“死机”时，就由这些精英按下制度的“重启”键。

从规范宪法学上看，这当然太糟了；但对于这些国家的经济、社会甚至政治发展来说，这个重启键未必真的那么糟糕。

只是这类都不是大国的选项。没有军事实力的大国，这种说法听起来就别扭；不靠谱，是矛盾修辞。[65]即便军事在欧州各国的宪制话语层面淡出了，这个幽灵照样以各种实践的形式在欧洲徘徊。这就是为什么，随着欧盟的诞生，欧盟开始努力建立独立的防务。[66]从前门送走的各小国的军事问题，兜个圈，便从欧盟这个“大国”的宪制实践层面的后门钻进来了。

更重要的是，军事问题从这些国家的宪制话语层面的淡出，完全不算个问题，对西方学人的本国宪制研究也不是问题，对于拥有足够强大军事实力的美国或欧盟的实践更不是问题，除非有一天他们成了戈尔巴乔夫。而且，真正的宪制层面的军事问题思考，与任何其他真正的宪制问题思考一样，永远不能指望人手一册，公众踊跃参与，而且还真有意义。有些事，从来注定是政治家的事，别人无法替代，就如同死亡一样。因此我可以不关心。

但我关心的是，中国学人，在讨论中国宪制问题时，如果习惯了并因此照搬这种缺乏军事考量的宪制研究视野和话语，就一定会过滤掉军事对历史中国的宪制塑造，就很难甚至根本无法在宪制层面讨论军事问题，很可能会培养出那种“我不懂的就不重要或就不是学问”的心态。本文的努力，就会如本文开篇所言，尴尬且另类。这也不算是真问题，也只是个人学术上的纠结。但如果这个主要有关实践的，而不是学术的，问题在我们这个民族的视野全然淡出了，会如何 “天下虽安，忘战必危” ！[67]

本文只想把军事带入宪制研究者的视野，指出其对一国宪制或明或暗潜移默化具有创造和塑造作用，只想恢复其在宪制研究中应有的位置。我并不，也没夸大其作用。万里长城即便对于传统农耕中国有宪制意义，历史中国还是经历了一次次劫难，这和民主自由或是航母或ＴＭＤ很厉害，却未能令美国躲过９·１１一样。只是永远无法结论说：军事不重要，不必纳入宪制考量。而且，我也没打算用它替代或置换其他的必要，也不可能替代，包括恰当、明智且有分寸的自由、民主、人权或宪政的实践（着重号以示这有别于那种作为高分贝噪音的政治正确）。

（我国第一颗原子弹爆炸成功）

将军事纳入宪制考量，主要有关宪制的实践。但对于中国宪法学研究的视野和领域拓展，也有学术意义。经此，我们有可能重新观察和理解我们的以及世界各主要国家的一些重大的军事举措、工程和战略。在这一视角内，比方说，１９５０－６０年代中国的“两弹一星”，其功能就一定不只是一般的武器装备制造或科技发展，它有关中国国家的战略安全，有关中国的国际地位和实在的发言权，它令中国主张的独立自主的外交政策变得真实可信。[68]至，尽管几乎无人提及，它事实上也为１９７８年之后中国的全面改革开放提供了最重要的战略安全保障，且不说它对于增强民族自信心增强国家凝聚力的意义，而这一点对于中国作为现代民族国家的社会心理建构，换言之，另一层面的宪制，也非常重要。

 

 

[1]杨伯峻注：《春秋左传注》（修订本）（成公十三年），中华书局１９９５年第２版，第８６１页。

[2]转引自逄先知主编：《毛泽东年谱》（１８９３－１９４９）（上），中央文献出版社２００２年版，第２２２页。

[3]邓小平：《一个国家，两种制度》，载《邓小平文选》卷３，人民出版社１９９３年版，第５８页。

[4]参见宗道一等编著：《周南口述：遥想当年，羽扇纶巾》，齐鲁书社２００７年版，第２８５－２８７页。

[5]事实上，以色列并没有一部名为《宪法》的文件，而只有一系列宪法性文件，其中最重要的名为《法律和行政法令》。该文件以单独一章，仅一条，规定了以色列国“临时政府有权建立陆海空三军，军队有权为保卫国家采取一切合法和必要的行动。”姜士林／等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社１９９７年版，第５７１页。

[6]Ｓｅｅ　Ａｖｎｅｒ　Ｃｏｈｅｎ，Ｉｓｒａｅｌ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｂｏｍｂ，Ｃｏｌｕｍｂｉａ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｐｒｅｓｓ，１９９８，ｐ．３４９．

[7]参见黄山伐：《１９８１：谁毁了萨达姆核反应堆》，载《时代教育》（先锋·国家历史）２００８年１５期。

[8]“美国这个国家本身是谈出来的，不是打出来的。”资中筠：《美国十讲》，广西师范大学出版社２０１３年版，第７页。资中筠曾任中国社会科学院美国研究所所长。

[9]Ｓｅｅ　Ｕｎｉｔｅｄ　Ｓｔａｔｅｓ　ｖ．Ｃｕｒｔｉｓｓ－Ｗｒｉｇｈｔ　Ｅｘｐｏｒｔ　Ｃｏｒｐ．２９９Ｕ．Ｓ．３０４（１９３６）。联邦最高法院甚至明确指出并承认，通过发现和占领而取得领土的权力，驱逐不受欢迎的外国人的权力，签署国际条约而不在宪法层面予以批准，这些权力都不是宪法条款所确认的权力，而是本质上与主权国家的地位不可分离的权力。

[10]而这场战争的另一结果则是促成了另一北美国家加拿大的创建。在此次战争中，美国北部的英语和法语两大殖民地居民联手抗击美军，使美国向北扩张不能，５０年后，这两块殖民地建立了加拿大联邦。这为本文的论题提供了另一例证。关于这场战争，可参看，Ｄｏｎａｌｄ　Ｒ．Ｈｉｃｋｅｙ，Ｔｈｅ　Ｗａｒ　ｏｆ　１８１２：Ａ　Ｆｏｒｇｏｔｔｅｎ　Ｃｏｎｆｌｉｃｔ，Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｉｌｌｉｎｏｉｓ　Ｐｒｅｓｓ，１９８９．

[11]“Ｍｅｘｉｃａｎ–Ａｍｅｒｉｃａｎ　Ｗａｒ”，ｈｔｔｐ：／／ｅｎ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／Ｍｅｘｉｃａｎ％Ｅ２％８０％９３Ａｍｅｒｉｃａｎ＿Ｗａｒ．

[12]冯象（译）：《摩西五经》，三联书店２０１３年版，第３页。

[13]胡风：《胡风的诗：时间开始了！〉及〈狱中诗草〉》，中国文联出版公司１９８７年版，第４页。

[14]参见苏力：《文化制度与国家构成———以“书同文”和“官话”为视角》，载《中国社会科学》２０１３年第１２期；《精英政治与政治参与》，载《中国法学》２０１３年第５期。

[15]参见苏力：《何为宪制问题》，载《华东政法学院学报》2０１３年第５期。

[16]沈德潜编：《击壤歌》，载《古诗源》，中华书局１９６３年版，第１页。

[17]“陆生时时前说称《诗》《书》。高帝骂之曰：‘乃公居马上而得之，安事《诗》《书》！’陆生曰：‘居马上得之，宁可以马上治之乎 且汤武逆取而以顺守之，文武并用，长久之术也。’”司马迁：《史记》（郦生陆贾列传），中华书局１９５９年版，第２６９９页。

[18]前注[17]，司马迁书，第２６９９页。

[19]班固：《汉书》（元帝记），中华书局１９６２年版，第２７７页。

[20]范晔：《后汉书》（光武帝纪下），中华书局１９６５年版，第８５页。又参见陈勇：《论光武帝‘退功臣而进文吏’》，载《历史研究》１９９５年２期。

[21]参见［英］斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆１９７４年版，第２６２－２６３页。［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆１９８０年版，第１２６页。

[22]参见梁漱溟：《东西文化及其哲学》，商务印书馆１９９９年，第２０２－３页。这种说法隐含了一个经验上不可能验证的关于社会发展普遍性和规定性的时间标准，这是２０世纪社会观念的产物，因此特别强调中国文化独特性的梁漱溟先生的理论架构是一种普世主义的。

[23]参见谷霁光：《府兵制度考释》，中华书局２０１１年版（全书都谈论府兵，无法注释页码）。

[24]参见高敏：《魏晋南北朝兵制研究》，大象出版社１９９９年版；顾诚：《谈明代的卫籍》，载《隐匿的疆土———卫所制度与明帝国》，光明日报出版社２０１２年版。

[25]周亚夫率军驻驻扎细柳防备匈奴侵扰。汉文帝亲自慰劳军队，到细柳营，被挡住，不准进入。卫队称“皇上就要到了”，官兵回答：“将军有令：‘在军中，只听将军的命令，不听天子的命令’”；在军营中，皇帝的卫队也被告知不得快行。转任宰相后，在重大问题上，周亚夫也坚持依法办事，不理会皇帝的个人意图。因刚直不阿，辞职后仍被冤下狱，绝食自尽。前注[17]，司马迁书（绛候周勃世家），第２０７４－２０７９页。

[26]参见周振鹤：《中国地方行政制度史》，上海人民出版社２００５年版，第７章。

[27]参见［日］杉山正明：《游牧民的世界史》，黄美蓉译，北京时代华文书局、中国工商联合出版社２０１４年版。

[28]参见前注[17]，司马迁书（周本纪），第１１８页。

[29]参见前注[17]，司马迁书（周本纪），第178页。

[30]“幽王举烽火徵兵，兵莫至。遂杀幽王骊山下，虏襃姒，尽取周赂而去。……平王立，东迁于雒邑，辟戎寇。”前注【17】，司马迁书（周本纪），第１５４页。

[31]参见前注①，杨伯峻书（闵公元年），第２５６页。

[32]“桓公九合诸侯，不以兵车，管仲之力也，如其仁，如其仁。”“管仲相桓公，霸诸侯，一匡天下，民到于今受其赐，微管仲，吾其被发左衽矣。”杨伯峻：《论语译注》，中华书局１９８０年版，第１５１页。

[33]前注[17]，司马迁书（赵世家），第１８０６页。

[34]参见前注[15]，苏力文。

[35]“中国漫长历史上的许多内部政策和改革措施，都是为有效抗击北方民族而制定的。”［日］铃木中正：《中国与内亚的关系：匈奴和西藏》，［美］费正清：《中国的世界秩序：传统中国的对外关系》，杜继东译，中国社会科学出版社２０１０年版，第１７７页。

[36]“夷狄之有君，不如诸夏之亡也。”前注[32]，杨伯峻书（八佾），第２４页；“非我族类，其心必异”；“裔不谋夏，夷不乱华。”前注①，杨伯峻书（成公四年）、（定公十年），第８１６、１５７８页。

[37]王先谦：《荀子集解》（儒效），中华书局１９８８年版，第１４４页。

[38]“吾闻用夏变夷者，未闻变于夷者也。”杨伯峻译注：《孟子译注》（滕文公上），中华书局１９６０年版，第１２５页。

[39]蔡文姬：《悲愤诗》，前注[16]，沈德潜编书，第６３页。

[40]毛泽东：《七律·读＜封建论＞呈郭老》”，载《建国以来毛泽东文稿》第１３卷，中央文献出版社１９９８年版，第３６１页。

[41]陈琳：《饮马长城窟》，前注[16]，沈德潜书，第１２９页。

[42]前注[17]，司马迁书（蒙恬列传），第３５６５页。

[43]前注[17]，司马迁书（陈涉世家），第１９６３页。着重号为引者所加。

[44]前注[19]，班固书（匈奴传上、下），第３７７０、３８０３页。

[45]关于失去燕云十六州之后对中原王朝的影响，顾祖禹引前人称：“河北一路，为天下根本。燕蓟之北，有松亭关、古北口、居庸关，此中原险要，所恃以隔绝中外也。……燕蓟不收，则河北不固。河北不固，则河南不可高枕而卧。澶渊之役，寇准欲邀契丹称臣，且献幽蓟地。曰如此可保百年无事，不然数十年后，戎且生心矣。真宗不从。及女真取燕山，遂成靖康之祸。”顾祖禹：《读史方舆纪要》，贺次君、施和金点校，中华书局２００５年版，第４３６－４３７页。

[46]“其实在历史中，长城几乎没有发挥过实际功效。”前注[27]，［日］杉山正明书，第２６－２８页。

[47]福柯称“谱系学甚至必须界定这些事件不在场的那些时候，即它们一直未能实现的时刻”。

Ｓｅｅ　Ｍｉｃｈｅｌ　Ｆｏｕｃａｕｌｔ，“Ｎｉｅｔｚｓｃｈｅ，Ｇｅｎｅａｌｏｇｙ，Ｈｉｓｔｏｒｙ”，Ｔｈｅ　Ｆｏｕｃａｕｌｔ　Ｒｅａｄｅｒ，ｅｄ．ｂｙ　Ｐａｕｌ　Ｒａｂｉｎｏｗ，Ｐａｎｔｈｅｏｎ　Ｈｏｕｓｅ，１９８４，ｐ．７７．

[48]“自靖康丙午岁（公元１１２６年），金人之乱，六七年间，山东、京西、淮南等路，荆榛千里，斗米至数十千，且不可得。……人肉价贱于犬豕，肥壮者一枚不过十五千，全躯暴以为腊。登州范温，率忠义之人，绍兴癸丑岁泛海到钱塘，有持至行在犹食者。老瘦男子谓之‘烧把火’，妇人少艾者名为‘不羡羊’，小儿呼为‘和骨烂’，又通目为‘两脚羊’。”庄绰：《鸡肋编》，萧鲁阳点校，中华书局１９８３年版，第４４页。

[49]参见［英］吉本：《罗马帝国衰亡史》第２卷，席代岳译，吉林出版集团有限责任公司２００８年版，第３６３－３７０页。但对这个说法也存在质疑，包括晚近的体质人类学的基因测试研究。

[50]柏拉图的《理想国》中的理想政体，就以斯巴达为范本；亚里士多德中谈论现实中比较完备的城邦宪制首先提到的就是斯巴达。参见［古希腊］：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆１９６５年版，第８２－９２页。普鲁塔克则认为“斯巴达享有的杰出政体与正义。”参见黄宏旭编：《希腊罗马名人录》，陆永庭译，商务印书馆１９９０年版，第１２３页。

[51]Ｓｅｅ　Ｎｉｃｃｏｌｏ　Ｍａｃｈｉａｖｅｌｌｉ，Ｔｈｅ　Ｐｒｉｎｃｅ　ａｎｄ　Ｔｈｅ　Ｄｉｓｃｏｕｒｓｅｓ，Ｒａｎｄｏｍ　Ｈｏｕｓｅ，１９５０，ｐ．２２．

[52]参见［意］马基雅维利：《李维史论》，薛军译，吉林出版集团有限责任公司２０１１年版，第２１０－２１１页。

[53]参见前注[52]，［意］马基雅维利书，第３６５－３６６页。

[54]参见［法］孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，商务印书馆１８６２年版，第４８－４９、５１－５２页。“罗马的历史可以当做一个绝好的例证，它说明，要建立一个大帝国，只能以依靠军事力量的个人独裁为基础，并以有效的官僚机构来维持和平与秩序，除此以外要在任何其他基础上建立这个帝国，是何等的困难。”［英］霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，商务印书馆１９９６年版，第４页。

[55]参见前注[21]，［美］汉密尔顿书，第３５页。

[56]参见前注[21]，［美］汉密尔顿书，第124页。

[57]陈澹然：《迁都建藩议》，转引自，《关于〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉的说明》，载《人民日报》２０１３年１１月１６日。

[58]参见《戈尔巴乔夫指责西方没有遵守北约不东扩的承诺》ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｎｅｗｓ．ｃｏｍ／ｇｊ／ｇｊｒｗ／ｎｅｗｓ／２００９／０４－０３／１６３１１１２．ｓｈｔｍｌ。２０１３年１２月１日访问。

[59]参见《卡扎菲称放弃发展违禁武器是‘明智之举’》ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｗ／２００３－１２－２０／０９４１１３８７１８４ｓ．ｓｈｔｍｌ。２０１３年１２月１日访问。

[60]参见《美国关闭驻利比亚大使馆撤离所有人员，被指撇下烂摊子不管》ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｇｕａｎｃｈａ．ｃｎ／Ｔｈｉｒｄ－Ｗｏｒｌｄ／２０１４＿０７＿２８＿２５０７５４．ｓｈｔｍｌ。２０１３年１２月１日访问。

[61]Ｏｌｉｖｅｒ　Ｗｅｎｄｅｌｌ　Ｈｏｌｍｅｓ，Ｊｒ．，“Ｔｈｅ　Ｕｓｅ　ｏｆ　Ｌａｗ　Ｓｃｈｏｏｌ”，ｉｎ　Ｔｈｅ　Ｅｓｓｅｎｔｉａｌ　Ｈｏｌｍｅｓ：Ｓｅｌｅｃｔｉｏｎｓ　ｆｒｏｍ　ｔｈｅ　Ｌｅｔｔｅｒｓ，Ｓｐｅｅ－ｃｈｅｓ，Ｊｕｄｉｃｉａｌ　Ｏｐｉｎｉｏｎｓ，ａｎｄ　Ｏｔｈｅｒ　Ｗｒｉｔｉｎｇｓ　ｏｆ　Ｏｌｉｖｅｒ　Ｗｅｎｄｅｌｌ　Ｈｏｌｍｅｓ，Ｊｒ．，ｅｄ．ｂｙ　Ｒｉｃｈａｒｄ　Ａ．Ｐｏｓｎｅｒ，Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　ＣｈｉｃａｇｏＰｒｅｓｓ，１９９２，ｐ．２２５；“法律上的伟大所隐含的就是要超越法律”，［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社２００１年版，第５６４页。又请看马克思的名言，“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解。”［德］马克思：《＜政治经济学序言＞导言》，中共中央编译局译，人民出版社１９７１年版，第２页。

[62]“农民和牧人之间、劳动者和掠夺者之间、低地和牧场的草原之间的矛盾，［……］是一切历史的推动力，是产生一切国家的原因。”［德］奥本海：《论国家》，沈蕴芳、王燕生译，商务印书馆１９９４年版，第２４页。

[63]前注[54]，［法］孟德斯鸠书，第１２页。

[64]“常备军应该逐渐地全部加以废除。”［德］康德：《永久和平论——一部哲学的规划》，载［德］康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆１９９６年版，第９９－１００页。

[65]法国《世界报》就曾报道，北约秘书长罗伯逊就曾称没有军事能力的欧洲也就是只纸老虎。转引自高华：《欧盟独立防务：开端、问题和前景》，载《世界经济与政治》２００２年７期。

[66]参见前注[65]，高华文。

[67]“司马法曰：‘国虽大，好战必亡；天下虽安，忘战必危。’曰：‘君子以除戎器，戒不虞。’夫兵不可玩，玩则无威；兵不可废，废则召寇。昔吴王夫差好战而亡，徐偃王无武亦灭。故明王之制国也，上不玩兵，下不废武。易曰：‘存不忘亡，是以身安而国家可保也。’”刘向撰，向宗鲁校证：《说苑校证》，中华书局１９８７年版，第３６５页。

[68]“如果六十年代以来中国没有原子弹、氢弹，没有发射卫星，中国就不能叫有重要影响的大国，就没有现在这样的国际地位。这些东西反映一个民族的能力，也是一个民族、一个国家兴旺发达的标志。”《邓小平文选》第３卷，人民出版社１９９３年版，第２７９页。

 

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《各行其是——法学界与法院》一书是近年来波斯纳继《法官如何思考》和《司法反思录》之后，对美国司法制度特点、弊端以及可能的改革与完善思考的第三本著作。这三本书构成了波斯纳有关当代美国司法制度研究的三部曲；会同他的其他有关司法和法官行为的著作，将大大丰富学人对于美国联邦司法体制的社会科学的理解。其中重要的还不只是波斯纳作为联邦上诉法官参与性观察的司法视角，而且还有他作为司法管理者——他曾有七年担任美国联邦第七巡回区的首席法官，同时，法官还必须管理自己的法官助理和秘书——的视角，以及他作为社会科学家的研究者的视角。而这三者的混合会带来独一无二的，因此是无可替代的，理解和平衡。

在我看来，这部著作集中关注的最重要的且与中国当下经验有关的问题是，既然美国司法有一些显然的甚至众所周知的制度弱点和缺点，为什么美国法学界提不出有效或恰当，甚或相关的改革建议。事实上，美国顶尖法学院的学者们根本就不关心司法制度的这类问题，而常常更关心大而无当的宪法理论。波斯纳的回答就是该书的题目：在今天的美国，司法界与法学界太“各行其是”了。这两个曾经休戚相关、相互依赖的行当如今渐行渐远，很难理解对方，也很难听懂对方了。波斯纳具体分析了司法界和法学界的这种隔膜发生的原因和后果。针对这些问题，他也提出了一些并不高大上的、务实可行的改革建议。即便如此，我的预判是：很难落实，很难生效，很难真正沟通两者。其中最重要的原因之一是，当年曾高度依赖法官司法实践的法学研究者如今有了自己新的学术受众，有了一个新的学术消费市场，不限于，但往往就是，在法学人的圈子之间。法学人的学术事实上已不大依赖法官的司法实践了，自然也就不大在意法官和司法的体制性需求了。

为什么会与中国当下有关——甚至相当贴切——呢 因为当今中国的法学同样未能，甚至基本无法，为中国法院系统的改革和发展——而不是作为个体的法官——提供急需的知识。尽管总体说来，中国的法官和法院还很愿意（或是装作很愿意 ）倾听法学人的声音，也经常召集各种专题会议，听取一些法学人的改革建议；而另一方面，许多入世的或预备“入仕”的中国法学人看上去也很关心法院和法官，时常评论一些热点案件或事件，重复着司法/ 法官独立、程序正义、法官职业化专业化以及其他一些不可能更加正确的法治意识形态。但在我看来，两者的关注点缺乏交集，事实上，常常是“两股道上跑的车，走的不是一条路”。最突出的表现为，司法改革的一些措施，看起来也大致符合了法学人的一些建议，但往往不大可行，行不通，甚至完全变味——被用来谋求其他利益。许多纸面上的司法制度的“进步”，获得了一些紧抱书本或名人名言的法学人的赞美，但只要稍稍洞悉其中机关，就会知道很难会有实在的制度收益，但维持支付的各类成本非常大。至少自20 世纪90 年代初的民事案件抗辩制改革以来，司法制度改革收效不大或甚微的情况仍在加剧。

20 多年前，中国的法院系统面对的重要问题之一——尽管从来不是唯一，也未必是最重要的——是法官学历不高，专业训练和职业知识不足。就此而言，法学界生产的大量广义的法教义学知识，无论是有关实体法或是有关程序法，有关法律论证、推理和解释，对当时的法院系统整体看来还是颇为及时的。但即便在那时，中国法院系统所需要的知识也并不只是法教义学的知识。因为自改革开放以来，为了应对社会变化带来的种种案件压力和社会需求，中国的司法制度，各级法院甚至各个法院的内部组织结构就一直处在变化之中，即便当时还没有提出和启动司法改革。20 世纪90 年代初民诉法修改以及由此引发的抗辩制改革就是典型例证之一。注意，这一改革看似是程序法的，诉诸的理由或许是程序法的甚或“坐堂办案”这种理念，但真正推动其发生并确立的却是中国社会的变革。要理解和有效实践这一制度需要的主要不是法学的尤其不是法教义学知识，而是与法律和司法领域内非教义问题直接或间接相关的知识，主要是一些政治学、社会学、经济学和管理学的知识甚或常识。

但由于中国法学院，作为制度和体制，一直更关心法学的知识，如今甚至更关注法教义学知识，这当然是有理由的。没有理由的是它一直不关注、不了解也不愿了解这些非法学的知识。由此导致的一个重大弊端是，中国法学人现有的知识储备基本无法回答，有别于法官面对的、法院系统面对的难题。几次司法改革的“五年纲要”，在我看来，基本上未有显著或实在的成效，甚至加剧了一些问题。想想第一个《人民法院五年改革纲要》后中西部地区特别是基层法官的流失，想想缺乏实际效果的法官交流和轮岗制度，想想理论上追求的从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度，想想近乎完全违背初衷的法官助理制度。

新近的一些改革也遭遇了同样的问题，甚至就在改革推进的过程中。我举两个例子。

例证之一是立案登记制改革。一个社会设立法院自然是希望法院来解决纠纷。但这并不意味着法院有能力解决一切纠纷。一般说来，法院只适合，通常也只能依据法律规则或司法先例来解决有关校正正义的问题，即个案的纠纷。但社会中常常有些纠纷，乍看起来是有关校正正义的个案，隐含的却是分配正义的规则问题。

例如，农村外嫁女能否继承父母遗产 从相关法律文本来看，显然可以，这也符合新中国确立和坚持的男女平等的公共政策。只是在中国农村社会，因为外嫁女事实上，出于不能和不便，不承担赡养父母的责任，以及传统的大宗财产都是不动产且无法货币化，所以演化确立的农耕社会的普遍规范或民间法是女儿不继承家庭财产。但如今中国社会变化巨大，遗产货币化不但可能而且常常成为现实，加上征地拆迁的经济补偿，遗产继承就成为中国农耕社会的现实可能，有关遗产继承的诉讼出现且日渐增加。但法官很难应对。因为这类诉讼实际要求的是废除农耕社会长期遵循的普遍规则，尽管很有道理，也符合法律和公共政策，但这样的司法判决往往会催生家庭内部围绕财产继承的矛盾和纠纷，并且会进一步促进这类案件的供给。这就令法院处于一个非常尴尬的位置，它从理论上的纠纷解决者变成了纠纷激化者和纠纷促成者。当然，这一点不应成为法院拒绝受理这类案件的理由。但这确实是司法改革的一个难题。更重要的是，这类案件，无论结果如何，至少都有一方当事人可能将怨气转向法院。如何可能让人民群众在这样的司法个案中感受到公平正义 

由此才可以看出，在任何社会，最大量的纠纷一定是通过立法（包括习惯法）、行政这类政治行动，通过仲裁、调解、互惠甚至相互忍让等社会机制，以及在现代工商社会通过保险这类市场机制，予以回应的，不可能指望法院来大包大揽。法院只是正义的最后一道防线，最后一道，并不是最正义的防线，也不是最坚强的防线。

因此，仅仅抽象地理解法院的功能是解决纠纷，就显然不够。一定要在社会格局和政治体系中来了解和理解法院适合以及能够接受和处理什么样的纠纷。这不仅涉及立法、行政和司法的政治学知识，还涉及市场、社会和政府的政治社会学知识，也涉及对当代中国社会变迁和社会规范的社会学、经济学的理解，以及基于所有这些理解之上法官的恰当应对和长袖善舞。仅仅有便民诉讼的强烈意愿，无论出于为人民服务的理念还是进一步改革的政绩，都不可能从根本上改变这一基本格局，任何大动作的影响都只可能是边际性的，换言之，大致只能是“换汤不换药”。这就是为什么虽更名为立案登记制，最终实际收获的就一定还是某种形式的事实上的立案审查/审核制。

另一例子是法学界常常严厉批评，中国法院也一直声称或承诺要予以改革，科层化的行政管理体制，希望建立符合审判工作规律的体制。因此，有了法院“扁平化”管理的制度设计。这种批评抽象地来看确有道理，眼下强调“让审理者裁判、由裁判者负责”的法官责任制设计看起来也很有针对性，但由于缺乏其他学科的知识，因此无论是批评者还是改革者事实上都有意无意忽略了科层制发生的原理，不理解科层制所应对的中国法院系统和中国法官普遍存在的问题。

中国司法要面对的一个最重大的社会制约就是人口众多、人口密集，因此许多法院都面对超量的案件。因此，中国大多数地区的各个法院都有众多法官，其数量远远超过美国联邦系统的任何一个法院。事实上，许多法院，如浦东法院、朝阳法院和海淀法院各自拥有的法官数量就超过了美国联邦法院系统的全部法官（625 名）！从管理学上看，一旦一个法院内法官的数量多了，内部若没有协调统一机制，即便都依据统一的法律或都遵循先例，各自独立裁判的法官或分别组成的合议庭也常常会对类似案件做出不同的判决。这并不是理论推断，美国学者的经验研究就发现，联邦第九巡回区法院的法官人数最多（28 人），无法全员听审，内部没有有效的统一协调机制，因此该法院的判决在某些方面最为反复无常。同一法院内的不同法官判决分歧会令普通民众疑惑，有损司法的公信力。在当今中国，由于法院内法官人数太多，这个问题对法院权威的潜在威胁就更大。而在许多学人看来不符合审判工作律——其实只是不符合美国法院和法官审判模型——的科层化就成了应对这个问题的制度措施之一。这不是说科层化管理一定就好，它确实会侵蚀法官的一些独立判断。但问题是，如同韦伯曾经指出的，当众多专业职业人士共同从事一项受规则约束的事业之际，科层化是一个减少差错保证规则统一的组织制度措施，事实上是法治的保证。在这一分析下，就并不存在某种始终如一更符合审判工作的规律这样一个本质主义的制度选项，只能选择一种在计算了所有成本（包括风险）收益之后的理性的制度。

法院系统中科层化管理体制的发生也还与众多法官的社会心理需求有关。和所有人一样，法官也需要某种晋升机制来自我确认，这不仅意味着自己的工作获得了社会和体制的承认，有时甚至也需要借此向同学、家人或熟人来“炫耀”。这没啥丢人的，因为有了这种感受，人才可能会有幸福，也才会努力工作。因此，法院系统是一定需要一种科层来满足法官的这种内在需求，激励法官努力工作。而且这种科层等级制至少对于一些法官来说必须是相当实在的（往往是具体职务，即具体能管某些人和事），不能只是些符号的（如按工作年份的统一晋升一级，无论是法官级别、干部级别或工资级别）。

如果这一点不错，那么我们就能理解，中国的法院系统其实是在改革开放之后甚至司法体制改革启动之后变得越来越科层化的。如今每个法院内都有的常务副院长和相当副院长职务的（审委会）专职委员这两个稳定层级都是改革开放以来出现的；即便在庭长之间，也有了细微的层级区别，参加审委会的庭长就要高于不参加审委会的庭长。也因此可以理解，法院内部如今分设了如此多的庭（从刑一庭到刑N 庭，从民一庭到民N 庭，以及其他法庭），更多的办公室（办公室、政研室、审管办）以及其他支持性的行政机构。我们也还会有透视和理解知识产权法院以及最高法院巡回法庭的另一视角或另一可能——不只是其公开宣称的功能或目的。这些科层化的制度和机构设置，仅有一部分与法律的专业分工相关，法院领导，甚至几乎所有法官，都知道其重要甚或最重要的功能是有了更多“位置”能安排人，也便于法官流动到政法之外的系统任职。学人若仅仅批评这些制度或机构设置不符合审判工作的规律，那就是“饱汉不知饿汉饥”，不知法院和法官面对的现实问题，也是不理解深刻的人性。奥威尔当年辛辣指出“所有动物一律平等，但有些动物更平等”——人类之所以如此追求平等其实就是试图掩盖，却掩盖不了人类追求的区别，包括优越。科层制在一定程度上恰恰满足了人对于平等/不平等的需求。

因此，司法改革如果消除了这些层级差别，也许会收效于一时（源自大幅统一提高法官的工资和级别），却不可能抹去基于人的基本心理（人性）衍生出来的等级需求。一个没有实在的晋升激励的体制更可能令该体制内的人缺乏工作激情。这一点大致是普世的。事实上，为许多中国法学人赞扬甚或憧憬的美国联邦法院体系就是这样一个系统，绝大多数中国法学人身处的校园也是这样的一个系统。在波斯纳法官笔下，由于没有基于业绩的晋升，甚至几乎就没有晋升的可能，美国联邦法官已变得越来越懒，他们也同样更关心权力的行使——判决投票，却不关心判决理由、论证和判决书写作，只有极个别热爱写作的法官如波斯纳本人还亲自动笔撰写判决书，其他法官最多也就是简单编辑一下由法官助理起草的判决书稿，然后毫不犹豫地署上自己的大名；他们还要求越来越多的法官助理，并且与他们的实际承担工作量大小不一致，甚至是相反的（联邦地区法官工作量最大，但助理最少；最高法院法官工作量最小，但助理最多）。不仅如此，当空闲多了，法官们甚至会有更多时间内斗，挑他人判决书的刺，直至鸡蛋里面挑骨头，这也就解释了为什么联邦最高法院的法官最愿意提出异议或并存意见书。在大学校园里，除了极少数例外，无论教学还是学术写作最努力最勤奋的通常都是“青椒”——讲师或副教授，最缺乏学术科研动力的往往是教授，尤其是临近退休的教授。

如果这一逻辑是真的，那么当下的司改就必须准备接受这些肯定会出现的后果。或是应对，包括重建时下试图消除的某些科层制度。

只是信手拈来的两个例子，虽信手，却不是随意。但我真正的问题是，尽管如此显然，为什么中国法学界没有谁来指出或展示这些潜在的风险 这表明，中国法学人与法官，各行其是，也是当下的现实。尽管在中国与在波斯纳笔下的美国原因不完全相同，但至少部分都源自法律人不了解不关心法院系统的实际需求，不了解司法改革中法院的需求。这意味着，除了其他外，中国的法学研究以及司法改革都还需要超越法律、超越法学，需要基于社会和法院的需求来关注和掌握其他一些社会科学知识。

其实，这些知识在任何层面上都离我们不远；甚至离法学院很近。走出北大法学院科研楼，右手就是北大光华管理学院，多走几步就是经济学院，身后则是政府管理学院。在图书市场或网络上，管理学、社会学、政治学和经济学的知识资源也是随处可见。甚至，只要对生活足够敏感，不过分拘泥于专业、法律的教条和法治意识形态，我们的日常生活经验也会告诉我们一些（即便不会很多）与法院体制改革有关的知识。

必须清楚意识到，任何学科都不会仅仅因其内部自洽和圆融，就可能有足够的生命力。不关注法院系统面对的问题的法学，最终一定会失去法院的青睐。就犹如当年的经院哲学一样，非常精致，甚或恰恰因其太精致，却最终被废弃了。“专家没有灵魂”，这一命题大多被理解为批评专家的个人良知，而在我看来，这其实更多是对现代社会中只埋头拉车不抬头看路的知识生产的一种社会评判。

我说了，波斯纳在此书中的种种建议甚至未必能解决美国的问题，因此更不可能有效回应中国的问题，但此书提出的问题，以及波斯纳切入问题的视角和展开的分析还是应当引发中国法学人的关注，调整自己研究的问题和研究问题的方式，研究问题所用的学术理论资源和资料。但我更期望，这本书能引发中国各级法院的至少一部分法官，无论在审判、管理还是政策研究岗位上，特别是司法改革的规划者和推行者，某种程度的关注，不但适度地调整其知识需求和储备，更能把自己长期身在中国法院这座山中的观察和经验，即便是很不入眼的经验，全都纳入一种社会科学的系统思考和分析。这不仅会改善中国的司法，更可能促进和拓展中国的法学。

但愿不是只是停留于希望。