李斯特
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  • [摘要]传统有关著作权保护的论述,更多的是“停留在现代著作权法的框架内的法律教义学研究上,只是继续驯服于前互联网纪元的现代著作权法律体系”,从而无法看到著作权背后的法权的历史过程和伦理意涵。本文借助关于《乌苏里船歌》著作权权属纠纷的案件,试图揭示出著作权“个体独

    一、问题的提出

    “乌苏里江来长又长,蓝蓝的江水起波浪”,这首明朗、寥廓、脍炙人口的赫哲族民歌,曾掀起一场法律的风浪,那就是始于2001年终于2003年的关于《乌苏里船歌》(以下简称《船歌》)著作权权属的纠纷,人称中国民间文学艺术(以下简称民间文艺)作品著作权争议的首例案件。[1](以下简称《船歌》案)

     

    尽管已过去十年,并引起学界和实务界的热烈讨论,我以为,《船歌》案中的丰富的法律和历史内涵,直至今天也没有被充分地发掘出来。《船歌》不仅来源于传统社会的民间创作,还经过了专业艺术人员的加工,那正是在排斥、压制、消灭现代著作权的1960年代里文艺工作者下乡演出采风服务群众的产物。到如今双方又对簿公堂,打起了著作权权属的官司。《船歌》案简直是作者-作品关系的三生三世的命运结合体,或者说是一块完整记录了著作权的进化轨迹的活化石。从这块活化石中我们能找见不同历史时期对于文艺创作活动、作者-作品关系的不同看法,这些看法既与作品的产权归属有关,也与文艺创作的伦理观念有关。

     

    面对这样一块活化石,常规的研究该显得多么不足。停留在现代著作权法的框架内的法律教义学研究上,只是继续驯服于前互联网纪元的现代著作权法律体系。停留在如何协调现代著作权法与民间文艺作品保护的研究上,只是继续为业已支离破碎的个体独创论话语敲敲补补。但面对《船歌》案,我们真正要去做的,是福柯所说的历史考古的工作,我们要把《船歌》案从个体独创论的主调中拯救出来,还原为复调音乐,释放其中被压抑的旋律,我们要从判决书和已有研究的光滑表面之下,找到历史的断层、裂痕和罅缝,重新考证各种话语的年代、位置以及它们之间的关系,并通过还原法,拆除遮蔽物,开始重建。[2]因此,本文的旨趣主要不在于探求民间文艺的保护模式,而是要借民间文艺的酒杯浇著作权伦理立场的块垒。现在就让我们看一看,《船歌》在不同年代里分别遵循怎样的产权归属原则,体现着怎样不同性质的作者-作品关系,以及未来又将如何。

     

    二、《船歌》在个体独创论语境下遭遇的困难

    原告赫哲族四排乡政府称《船歌》是赫哲族人民在生活中共同创作的,反映民族生活和民族精神的音乐作品,郭颂等人只是对已有的民歌曲调进行编曲,因此《船歌》的著作权应为赫哲族人民而不是郭颂所有。郭颂承认他在《船歌》的制作过程中确实到过乌苏里流域赫哲族人民聚居的区域进行采风,但原作只是简单的四句萧曲,他以及汪云才、胡小石借鉴了西洋音乐的创作手法共同完成,既添加了新的曲调,又增加了歌词,大大区别于原来的民歌,应视为新的作品。[3]

     

    我们看到,《船歌》案的法庭辩论和判决是在一种个体独创论的话语支配下展开的。这正是现代著作权的基石。“著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”(《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条),而作者是“创作作品的公民”(《中华人民共和国著作权法》第十一条)。著作权的基础在于个体创作的具有独创性的智力成果,不管是独创、改编、翻译、注释、整理或汇编的形式莫不如此。根据现代著作权法的精神,唯有对此种独创性的努力进行保护,才能鼓励文艺和科学创作,繁荣人类文化事业。为此,法律就要精确地厘定作品中具有独创性的部分以明确著作权保护的边界,著作权法的疑难问题往往由此而起,正如《船歌》案向我们展示的。

     

    但著作权法所主张的个体独创论却难以解释《船歌》的创作过程。著作权法规定“创作作品的公民是作者”,此处对照上下文理解“公民”应当是指一位或数位公民;在“可视为作者”的情形中,针对的是“法人或其他组织”(《中华人民共和国著作权法》第十一条)。而《船歌》原调是由赫哲族人民在长期的生活生产实践中逐渐形成的,没有书面记载传世,直到1950年代末才被第一次记录。这些民歌曲调的流传和创作,依靠一代代的赫哲族艺人在反复吟唱中不断添加个人的表演创作成分进行,每位艺人都常常即兴编唱歌词,因而它的词、曲都是不固定的。诸多因素使《船歌》原曲调的著作权主体难以确定,引起了广泛的争议。《船歌》案中反映的赫哲族民歌与现代著作权遭遇后产生的问题也是传统民间文艺面临的普遍问题,因为上述赫哲族民歌的创作过程体现着传统民间文艺创作的共同特性:泛创作主体性、口述传统和创作绵延性。由此民间文艺需要一种永久性的群体或公共权利保护模式,这与以私权为基础的现代著作权保护模式难以兼容。[4]正是这种不兼容给民间文艺作品的著作权保护带来立法、司法上的难题。

     

    自1990年起至今,中国的著作权法便一直留下这条尾巴:“民间文艺作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”(《中华人民共和国著作权法》第六条)立法上的阙如,并非立法者的疏漏。民间文艺作品的使用办法早在1984年的《图书、期刊版权保护试行条例》就有所规定,[5]但这一暂行做法没有被之后通过的著作权法所延续。民间文艺保护如何与现代著作权法接轨的问题,自著作权法立法之初就引起广泛而持续的关注和争议。[6]为求同存异和周全计,立法机关采取了授权行政机关立法的形式。尽管有世界知识产权组织、联合国教科文组织和非洲知识产权组织等提供的示范性文件在前,其后国务院有关部门也不懈努力地制订《民间文艺作品著作权保护条例》,在政府与学界、实务界的共同努力下反复讨论相关草案,[7]最终仍未能颁布成文,足见立法难度之大。随着形势的不断发展变化,关于传统民间文艺的著作权纠纷日见频密,有司已在2010年将其列入立法计划,并于2011年再次重申。[8]

     

    立法按兵不动,司法却必须面对和解决手边的纠纷,于是中国司法在民间文艺著作权保护的问题上先行一步。其实早在《船歌》案之前,已经出现了白秀娥剪纸作品案[9]、赵梦林京剧脸谱作品案[10]等关于民间文艺的著作权纠纷,但这些案例只是认定个人对于源自民间文艺的演绎作品有无著作权,没有涉及某民族群体提出的著作权主张,《船歌》案第一次把这一根本性的难题摊在司法面前。在立法阙如的情况下,司法唯有根据“《民法通则》中的公平原则和《著作权法》中保护民间文艺作品的法律原则”[11]大幅突破通行的作者、作品概念,——将没有书面记录的、流动不居的《船歌》原曲调认定为作品,将全体赫哲族人民认定为作者——实质上建立民间文艺和传统知识的特别保护模式,[12]才能切实地提供著作权保护。

     

    但即便如此,在个体独创论的支配下,在民间文艺的利用上必定产出一部部的演绎作品,并脱离民间文艺的特别保护模式而重新进入著作权法的保护范围,已经浮现的相关案例充分表现了这个趋势。[13]这将从根本上改变了民间文艺固有的创作和传播过程。要解释清楚这一点,我们必须对个体独创论进行更深入的反思。《船歌》案一审中被告郭颂指出,原来的民歌只有寥寥几句简单的曲调,《船歌》经过他们三人借鉴西洋音乐的创作手法,增加了新的旋律和歌词,反映了当家作主的赫哲族人民感谢党、歌颂新生活的新精神面貌,应视为新的作品。[14]但细想之下仍是疑窦丛生,之前的《想情郎》等民歌,在漫长的岁月里必定也同样经历过由简单到复杂、由粗糙到精致的过程。尽管我们用今天的眼光看觉得这些民歌曲调已经是最最简单原始的了,但从几个音符,到一句基本的曲调,再到比较完整的略有变化的四句曲调,这同样需要许多人的创造性智力活动来完成,在民歌的流传中,它所表达的感情也是随着许多人对生活的不断总结慢慢丰满和更加贴近生活。为什么这些努力不同于郭颂的努力呢 换言之,为什么郭颂的努力不是融入民间文艺的集体创作中,而是要被独立出来,成为一种个体的独创性智力活动 而且,郭颂强调他们具有独创性的地方之一是借鉴了西洋音乐的创作手法,问题又一次暴露,他们所借鉴的西洋音乐也并不是他们独创的。如果说独创性在于郭颂们把西洋音乐和民歌结合起来,这也只能说明独创性只是创作活动中的一个方面,摹仿是同样重要的另一方面,亚里士多德甚至干脆认为艺术的本质在于摹仿。[15]那为什么要赋予独创性在创作过程中更为本质的地位 

     

    以上论述完全不是否认郭颂们的劳动的独创性,但是,这种独创性并非异于,而是同于之前民间文艺的漫长的创作过程中的集体劳动;郭颂们的劳动被单独析出,不是因为本身固有的独特性,而是出自新势力攫取作品支配权的需要。这将在下文有进一步论述。

     

    三、如何区分抄袭、改编和创作

    为了解决个体独创论遭遇的难题,司法在解决著作权纠纷的实践中发展出一套改编和原创行为的区分技术。原创作品,是承认作者没有借鉴之前同类作品的表达形式,通过独立的智力创新形成的全新的智力成果,是该作品形式的初次表达或该表达形式的初次公开,应当得到最全面的著作权保护;改编作品,则要看改编部分和原有作品部分哪个在新的作品中占据更为中心的位置,如果改编部分构成体现作品主题的重要部分,或者改编部分足以使作品在表现手法上明显区别于原有作品,该作者可就改编部分享有著作权,但行使新作品的著作权不得侵犯原有作品的在先著作权。但如果改编作品只是增加了一些次要的情节,原有作品仍构成新作品的核心部分,它不能被认为是一部独立的新作品,也就不能获得著作权保护。

     

    从上述行为的定义来看,《船歌》究竟是著作权法上的改编作品还是原创作品,取决于上述的“核心部分”标准,即《船歌》的主要部分是由原有的民歌还是新创作的乐曲构成。为此,一审法院基于两造合意委托有关专家作出鉴定。中国音乐著作权协会接受委托,从双方当事人认可的十名候选人中,确定了三位专家作为鉴定人进行了鉴定,最后鉴定结论为《船歌》“应属改编或编曲,而不是作曲。”[16]一审法官在此鉴定基础上认定《船歌》属于在原有民歌曲调基础上再创作的改编作品。二审支持了这个判断,同时进一步阐明了“改编”以及“音乐作品的改编”的法律含义:

     

    著作权法上的改编,是指在原有作品的基础上,通过改变作品的表现形式或者用途,创作出具有独创性的新作品。改编作为一种再创作,应主要是利用了已有作品中的独创部分。对音乐作品的改编而言,改编作品应是使用了原音乐作品的基本内容或重要内容,应对原作的旋律作了创造性修改,却又没有使原有旋律消失。[17]

     

    但是,改编与创作的分界究竟在哪里 郭颂的代理律师针锋相对地指出:《船歌》运用的方法在近现代音乐创作中亦十分常见,据此便将《船歌》全曲简单看作为《想情郎》改编曲并不妥当。[18]该律师在辩护词中继续论争:

     

    从国内外音乐创作发展的角度来看,《船歌》是作曲而非编曲。作曲家贝多芬的第九交响乐“欢乐颂”采用了法国民歌还吸收了法国革命歌曲。俄罗斯交响乐之父格林卡取两首民歌为主题写了30多个变奏的“卡玛林斯卡亚”幻想曲。中国作曲家也有类似的典范之作。马可、瞿维、张鲁作曲的“白毛女”歌剧采用河北民歌“小白菜”等作为主题音乐。小提琴协奏曲“梁祝”是何占豪、陈刚综合了越剧中各派最具感染力的唱腔写成主题。不久前在北京演出的歌剧“图兰朵”是意大利作曲家普契尼上世纪20年代的作品,其中运用了中国民歌“茉莉花”……把民族音乐与现代作曲技法相结合永远是各国进步作曲家追求、探索的重要目标。[19]

     

    有意思的是,代理人在此所举的例子均为年代久远的音乐圣殿上的伟大作品,其作者-作品地位之神圣,已达质疑即亵渎的地步。代理人正是要借助所列举的这些作品的“神性”,为《船歌》的独创地位辩护。但同时不幸的是,如果我们斗胆用本案中的个体独创标准触碰一下这些“神器”,它们身上的光环(是指“独创”的光环,而不是“伟大”的光环,伟大不源自独创)同样会消失。年代久远,正是这些作品得以在个体独创论全面支配作者-作品关系之前赢得神圣地位从而不可能被质疑的保证,相反,它们还成为回溯历史的个体独创论的绝佳注脚。这才是为什么它们是原创作品而《船歌》不是的真正原因。因此,虽然代理词在为《船歌》的辩护上失败了,它却成功地提示了一点:在严格意义上恐怕不存在任何原创作品。

     

    事实上我们难以发现任何一部哪怕是最新的文学艺术作品,它里面不包含着改编和弱意义上的抄袭,因为“文学想象力不是一座纯灵感的火山,而是要把作者的生活经历编织进现存的文学传统当中”。[20]所有创作都来源于生活。如果承认生活是文学艺术作品的源泉,则文学艺术必须表现生活。由此造成的问题是波斯纳法官敏锐地指出的,“在面对结构上的类似、比如类似的情节时,我们要区分抄袭和独立的灵感有多么的困难。除非文学作品描写的是人类状态中的永久特征,否则文学作品不会持久”,但当文学作品描写的是人类生活的一些永久特征时,我们很难区别后来的作品究竟是在抄袭原作品还是在抄袭生活。[21]文学作品如此,音乐、艺术作品有所不同但大体相像。[22]

     

    更加让个体独创论者无法理解的是,在民间文艺的创作中,记录、汇编和改编的艰难程度、重要性和创造性甚至要远远超过所谓的独创,这从根本上颠覆了原创作品比记录、改编作品的独创性更高的神话。但这类投入大量精力和时间并根本上保证了民间文艺的传承的劳动在个体独创论支配下的改编/创作分类中却无法得到应有的尊重。王洛宾老人生前谈过记录和改编民歌的艰辛,他说人们以为记谱是没有创造性的活动,其实在民歌创作中不然。因为民歌是某地区众口传唱的,“编写民歌唱词必须提高唱词的文学性,同时民歌记谱也是困难殊多。同样一首歌,每个人唱的旋律各异,甚至一个人唱的多段体的歌,由于唱词语言的变化,每段旋律也有不同的变化。因此记谱者要用美的音乐标准去固定它,改编它。尤其是兄弟民族的民歌,由于语言不同,若以汉语去表达它的内容,极为困难”,有时还难于写一首新歌。[23]许多音乐工作者都专门谈到了民间音乐采录的巨大困难,由此发明了许多独出机杼行之有效的记谱技法。[24]如论者指出的:“事实上,毫无取舍空间的表演、录音与节目是极其少见的。”[25]同样,从发现、记谱、改编到配词,民间采风的每一个环节都要求艺术眼光的挑选和艺术技能的运用,其中都包含了创造性。在我看来,哪怕仅认定为记录,也丝毫无损郭颂等人在《船歌》创作上的重要贡献。个体独创论的改编/创作区分标准,不能反映文艺创作活动的内在规律。

     

    四、个体独创论的历史成因和伦理立场

    事实上,个体独创论的主张并非什么普世价值,而是一个历史范畴。[26]当我们把眼光投向西方——现代著作权的故乡——时,一切将变得非常清楚。在中世纪,西方也不存在今天我们头脑中具体作品必定对应具体作者的观念。伯雷在《中世纪作家和作品》中提到,大多数中世纪作品是匿名的,作者的姓名早已被遗忘,即使知道作者姓名,我们也会在更深层的意义上,认为他的作品是匿名的。[27]而口头吟哦和传唱同样是诗歌和故事的唯一传播方式。中世纪时期的“作者”这个词下面覆盖的内容与今天我们所言的“作者”有着天壤之别。著作权法上所称的“作者”,是独立地创作作品的人,作品完全隶属于作者,而我们提到作家时,我们指的是以写作为职业的作者。但中世纪的“作者”更多只是字面意义上的,它指的是在羊皮纸、蜡纸、纸上用鹅毛笔或铁笔进行抄写的人,中世纪没有一位作者是现代意义上的作家。[28]在关于作家的原有社会观念中,作家不过是工匠的一类,他们掌握了一套故老相传的关于修辞和诗学的法则和技艺,用来组织旧有材料,取悦看众,从中谋生,获得一定的社会地位。[29]这样的作者自然不会是上帝的宠儿。当书籍完成了,社会,包括大多数作家本人,都认为作家只是所有参与书籍制作的工匠中的一份子。[30]

     

    自17世纪下半叶,书籍出版的利润空间逐渐增大,出版商(最早是伦敦书商行会)开始通过主张作者和写作的特殊地位来谋求新的行业特权,以代替原先的皇家特许权。在这一背景下被后世誉为“版权法之母”的安娜法(Statute of Anne)得以降生。[31]著作权登上历史舞台的帷幕拉开了。之后,作者与出版商之间的矛盾日益尖锐。作家们不再满足于出版商给予的微薄报酬,开始与他们争夺书籍带来的巨大利润。[32]此时作者和创作的特殊性进一步被强化,这在华兹华斯(Wordsworth)的看法中得到集中表述:

     

    天才的唯一证据是出色完成有价值的工作,而且以前所未有的方式完成。什么是高尚艺术的天才 为着人类的愉悦、荣耀、完善,开拓人类的感知世界,这是唯一可靠的标识。天才就是把新的元素添加到智识世界里,要不然,就是前所未有地运用原来的客体,又或者,是他使用材料的某种方式产生了前所未有的影响。[33]

     

    通过对特殊才华的强调,作家要求提高他们写作的报酬,更重要的是,加强他们对于自己的作品的控制。在这一斗争过程中,我们发现了“独创性”如何注入“作家”,作家如何成为“天才”。独创性的英文“original”本有两层意思,原先指的是“原初的、本来的”,文学创作的古典观认为,所谓独创是指秉承古人光辉伟大的精神加以运用。但到了18世纪以后,独创性慢慢被阐释为关于创作客体或创作手法的前所未有的、全新的创造。[34]独创性和个体意义上的作者开始浮出水面,并在其后的著作权历史上扮演着最重要的角色。

     

    由此,无论从东、西方的历史来看,个体独创论的提出都既不是历史的真实总结,也不是因为文艺创作活动本身出现了根本性的转变,而是近代以来资本、市场与文艺创作及传播结合之后的结果,这个转变导致了现代文化私有产权的兴起。要顺应这一形势,现代著作权法必须书写新的作者-作品关系,这才是个体独创论的真正历史成因,也就是弗莱在《批评的解剖》中指出的:“诗只能从诗中制造,小说也只能来自小说,这一点在文学同化于私有产业之前,本是无须多说的。”[35]

     

    既然作品是作者具有独创性的劳动成果,自然地作品就应当成为作者的私人财产。进而,只有对这种私有产权进行有力保护,才能有效地调动和激发人类的创造热情,从而促进人类物质文明和精神文明的进步。这是著作权的伦理合法性解说。[36]因为我们业已找到了个体独创论的历史起源,所以我们毫不奇怪于它的这种伦理立场与洛克为现代私有产权的辩护如出一辙。在《政府论》中,洛克认为,正是劳动使一切东西具有不同的价值,从而使物品脱离自然状态,而且上帝创造世界既然是为了人类的福祉,便应当认为上帝是要把世界交给“勤劳和有理性的人们”而不是好事吵闹和纷争利用的人来利用的,私有产权正是符合这一意图并保证勤劳的人们可以积累和扩大他们的财产。[37]

     

    依照这一逻辑,我们可以得到以下推论:必须给予人们足够的激励方能使他们愿意投入到劳动中去,而对于不能带来直接物质产出的文艺创作活动更是如此。这是现代著作权的伦理主张之一。其二、既然作者做出了独创性的劳动,他便应当是“勤劳而有理性的”、具有创造力的、从人群里脱颖而出的优秀分子,他理应得到特别的尊重和法律保护。其三、因为文艺创作是具有独创性的劳动,它要求特别的天赋,所以理应优于其它一般性的重复劳动,法律应对其进行更加充分的保护。其四、因为作者是具有特殊天赋和才能的人,文艺创作是高于一般劳动的具有独创性的特殊劳动,分工就应当被鼓励,因为只有实现脑力劳动和体力劳动的分离,才能使特殊的作家群体专门从事文艺创作,从而创造出更多的社会财富。(作者的突出本身就是脑体劳动分离的结果。)从赞成分工这一点来说,现代著作权的伦理主张又是从亚当 斯密那里搬字过纸抄来的,[38]是对当时新兴的资本主义生产关系的一种合理化解释。

     

    五、反个体独创论的历史实践

    但是,著作权的上述主张可能存在着内在的紧张。我们在论证区分改编和创作的困难时已经提到,文艺创作来源于生活。那里就隐隐地透露出一些不和谐的声音:被逐渐对立的脑体劳动和日益细化的职业划分切割成碎片的生产生活会不会阻碍文艺创作的创造力 本部分将结合《船歌》案的事实更详细地展开论述,展现历史上来自实践和理论两方面的对个体独创论的伦理主张的挑战。

     

    从《船歌》以及她的前身《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》来看,其创作都与赫哲族人民的生产生活有着密切联系。而赫哲族民间流传的说唱文学形式“依玛坎”、“嫁令阔”、“赫呢哪”,都是咏唱打渔、狩猎、爱情、婚娶、节庆、祭祀等生产生活内容的作品,男女老少都能触景生情,即兴编唱,[39]“无论是在苦难的岁月里,还是在欢乐的喜庆吉日,在网滩上,在密林篝火旁”,人们围坐一起,为歌手说唱的英雄事迹赞叹、欢笑、哭泣,又或是妇女们“坐在油灯下缝针线、熟皮子的时候,或在山岗草原采摘野菜、野果的时候”随意吟唱一诉衷肠。[40]这里没有职业的作家,所有人又都是作家,文艺创作不是一门职业,却是人们生活必不可少的一部分。在这点上鲁迅先生说得最真切:

     

    诗歌起于劳动和宗教。其一,因劳动时,一面工作,一面唱歌,可以忘却劳苦,所以从单纯的呼叫发展开去,直到发挥自己的心意和感情,并偕有自然的韵调;其二,是因为原始民族对于神明,渐因畏惧而生敬仰,于是歌颂其威灵,赞叹其功烈,也就成了诗歌的起源。至于小说,我以为倒是起于休息的。人在劳动时,既用歌吟以自娱,借它忘却劳苦了,则到休息时,亦必要寻一种事情以消遣闲暇。这种事情,就是彼此谈论故事,而这谈论故事,正就是小说的起源。[41]

     

    在传统社会里,文艺创作与生产劳动正是这样密不可分的。生产劳动是文艺创作的源泉,文艺创作是从事生产劳动的人们内在的精神世界的表达。当文艺创作与生产劳动浑然一体的时候,个体独创的作者-作品观念无从产生。所有的神话传说、民间故事、歌谣,都在抄袭、借用、模仿、改编中进行着生生不息的创新,经过一代代人传下来,一代代人修改,使本来简短朴野的素材变得美丽曲折,道德的教训,肤浅的哲理也加了进去,慢慢就成为民族文学的泉源。[42]

     

    这种实践有力地反驳着个体独创论。后者的伦理基础在于:只有强调独创性,给予作者对于作品的精神性和物质性权利,才能够激励创作,增加人类精神文明的财富。这种伦理诉求貌似高度肯定了创作活动和创作主体,实质是把创作活动异化为创作主体自身之外的存在,是对创作活动和创作主体的同时贬损。当劳动必须由外在激励扶持时,劳动就成了一种“人类为了生存和满足其基本需求必须做的苦工”。[43]但我们已经看到,传统民间文艺创作的动力不在于个体的权利保护,而在于文艺创作本身就是人类生产劳动的一部分,是人作为实践主体的内在需求。而且,在传统社会里,人是作为一个完整的整体存在的,他既是生产劳动的主体,又是文艺创作的主体,他既从事体力劳动,又从事脑力劳动,他既不是作家,他同时又是作家,他的创作成果从未得到私权的保护,但他的创作热情从未消失,而他(们)的创作从古到今源源不断地为人类提供着精神食粮。

     

    在与传统社会的对照中,我们反而尴尬地发现,现代文明的许多症结的发生,正与文艺创作成为职业和机械的个体独创论支配下过于严密的私权保护有关,它改变了原来的文化传播方式,法权意识势必导致人与人之间的关系契约化,这意味着“人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位、他们的相互关系”。[44]而此种格局包藏着内在的伦理问题,它意味着文艺创作成为文艺工作者谋生的手段,意味着文艺创作市场化,意味着文艺工作者日益脱离生活,意味着脑力劳动与体力劳动的分离和对立,意味着文艺工作者不再是传统社会中那种完整的人。一句话,意味着人的异化。

     

    最早对这种异化的危险进行了系统论述和批判的人,是马克思。他在《1844年经济学哲学手稿》中写道:

     

    由于私有财产体现在人本身中,人本身被认为是私有财产的性质,从而人本身被设定为私有财产的规定,就像在路德那里被设定为宗教的规定一样,因此在人之外存在的并且不依赖于人的——也就是只应以外在方式来保存和维护的——财富被扬弃了,换言之,财富的这种外在的、无思想的对象性就被扬弃了。由此可见,以劳动为原则的国民经济学表面上承认人,毋宁说,不过是彻底实现对人的否定而已……它十分片面地,因而也更加明确和彻底地发挥了关于劳动是财富的惟一本质的论点,然而它表明,这个学说的结论与上述原来的观点相反,不如说是敌视人的……[45]

     

    分工是关于异化范围内的劳动社会性的国民经济学用语。[46]

     

    劳动一旦被承认为私有财产的本质,分工就自然不得不被理解为财富生产的一个主要动力……[47]

     

    因此,马克思、恩格斯把亚当 斯密视为国民经济学的路德才显得如此深刻。[48]在马克思那里,劳动是人在改造物质世界的同时认识和改造自身的高贵的实践过程,而私有制和分工却是造成人的异化的罪魁祸首,只有消灭私有制和私有观念,才能消除异化的现象。郭颂等人创作《船歌》的1960年代所施行的文艺政策是上述伦理主张的历史实践。因为民国时期实施的著作权法是代表着西方资本主义的立场的,[49]新中国的政法建设的任务,就是要埋葬民国的旧法统,破除资产阶级法权,建立一个新社会。这一革命在文艺领域里首先要重新认识劳动作为人的实践的本质以及文艺创作与生产劳动的关系。人民生活,包括生产劳动,是一切种类的文学艺术的唯一源泉。[50]因此,文艺作品的产权毫无疑问地应当属于人民:“文艺从它滥觞的一天起本来就是人民的,……它们是被集体创作,集体享受,集体保有。”[51]饮水思源,作为直接创作者的文艺工作者,不仅不应贪天功为己有,认为文艺作品是个人独创的成果,而且要深入群众积极进行自我改造,认识到个人主义思想的错误,认识到长期脱离生产劳动的危险,因为那才是导致文艺创作的源泉和动力逐渐干竭的真正原因。于是就有了“工农群众知识化,知识分子劳动化”的提法和做法。[52]1957年以后,文艺工作者大批下乡下厂,以普通劳动者的姿态参加生产劳动,[53]正是要反对个体独创论关于创作神秘化和脑体劳动分工有理的伦理主张,把异化的人重新改造成健全的人。

     

    上述文艺路线还提出要打破个体独创论和分工带来的阶级分化,必须彻底改革稿酬制度。“稿酬问题,是关系到作家、艺术家、知识分子的生活方式和世界观的改造的一个重要问题。为了加强知识分子与工农群众的结合,鼓励文艺工作者的创作积极性,同时又尽可能防止产生特殊阶层的危险,目前亟需对我国现行的稿酬制度加以改革”。[54]“如果不对现行的稿酬制度进行改革,不但对文艺学术的健康发展不利,对逐步消除资产阶级法权残余首先是脑力劳动和体力劳动的差别,也极为不利,甚至还有形成脱离工农群众的特殊阶层的危险。”[55]在这一思路下,新中国迅速摒弃了原先参考前苏联版权法制订的一系列关于出版和著作权保护的暂行法规,代之以一场社会运动形式的文艺革命。[56]

     

    《船歌》正是这一运动中的产物。1950、60年代,郭颂在音乐界崭露头角,事业蒸蒸日上的时候,下乡到了黑龙江赫哲族的聚居地。这给他的创作带来焕然一新的面貌。在大量接触赫哲族人民的民歌,深入了解赫哲族人民的生活后,郭颂创作出《船歌》在内的一批音乐作品,奠定了他此后在音乐界的地位和荣誉。《船歌》用声乐和文字真实再现了赫哲族人民在打渔劳动中歌唱新生活的欢乐心情,在全国受到听众的热烈欢迎,经久不衰,被联合国教科文组织评为“亚洲声乐作品代表”,没有人否认它达到了极高的艺术成就。哪怕被认定为改编,郭颂等人在《船歌》上的创作给社会带来的贡献,也远远超出大部分所谓的原创。可以想象,没有郭颂这一批人,没有《船歌》,很少有人会知道当时生活在中国极北地区的人口稀少的赫哲族,也很少会知道这个民族曾创造了如此优美的民歌。很可能,随着现代化的推进,这些民歌早就消失在风中了。

     

    在我看到的两次重要的采访中,郭颂从不讳言赫哲族人民的生活和文化对他的影响,他还谈到当时由于他的贡献,同江市要授予他荣誉市民的称号,但郭颂更希望得到的是“赫哲族渔民”的称号,他的名片上甚至印有“赫哲族渔民”的字样。[57]郭颂在赫哲族人民面前演唱《船歌》,没有激起任何反感,却收获了赫哲族人民的欢迎和爱戴。按照赫哲族的风俗,由他们最年长的一位族人向郭颂敬酒,这是赫哲族对客人的最高接待,表明他们把这位客人当成自己的族人看待。[58]郭颂谈到:

     

    我在两次接到北京市第二中级人民法院送达的起诉书后,对《船歌》近四十年的历史进行了一下回顾,从我们当时响应党的号召深入基层体验生活的过程,再一次进行了回忆。我与胡小石、汪云才同志共同创作《船歌》的难忘岁月,我对那段时间是无怨无悔的……[59]

     

    像郭颂这样回顾那段艰苦岁月仍然饱含深情无怨无悔的文艺工作者大有人在。田联韬先生在他的书中朴实、深情、公道地回顾道:

     

    从20世纪50年代起,在中国大地上,一批有志向的青年音乐家,走向群众,走向民间,他们背上行囊,带着纸和笔(许多人到60年代才开始用上笨重的磁带录音机),走向祖国边境的少数民族地区。……从北方的戈壁绿洲、内蒙草原、海兰江畔,到南方的云贵高原、雪域西藏、海南五指山下,处处都留下了这些拓荒者的足迹。就像是地质探矿者一样,他们在边疆各地采访调查,尽力挖掘那些深藏在少数民族群众生活中的纯朴美好的音乐,用笔和心记录下一个个音符。就这样,日复一日,年复一年,把美好的青春岁月奉献给自己热爱的事业。[60]

     

    劳动的神圣和光荣、为人民服务的文艺路线、集体主义的精神,塑造了全新的世界观和人生观,激励着人们忘我地投入到社会主义文化建设中去,大大丰富了文艺创作的形式和内容。郭颂他们的成功,是知识分子与劳动人民相结合的成功,是人类试图打破脑力与体力劳动对立的一次勇敢的尝试,是社会主义新制度对个体独创论和现代文化私有产权的公开的挑战。本文不是单纯为这场文艺运动歌功颂德,毕竟它所隶属的文化革命系统同样由于自身内在的困难而失败了,但反对对这段历史实践的简单否定。只有在历史实践和理论的脉络中梳理(而不是割裂)这段作者-作品关系的“变奏”,我们才能把握著作权实践的复杂性。

     

    六、回溯历史,作者重生

    因此,个体独创论要赢得它的支配地位,就必须回溯历史,改写历史,放逐与之抵牾的话语,重新书写作者-作品的关系。[61]《船歌》案中,四排乡政府和郭颂对簿公堂,便是现代著作权这样一次“给作品‘恢复’作者、替版权‘找回’业主”[62]的努力。在过去关于《船歌》的作者身份的记载中,《船歌》时而标记着赫哲族民歌,时而标记着郭颂(等)编曲,时而标记着郭颂(等)作曲,[63]因为它本不是个事儿,作者的身份在当时是无关轻重,没有人留心的。作者身份的放弃,恰恰是作者自我改造,争当“新人”的开始。[64]但时至今日,作者身份变得如此重要,因为它是著作权的主体,是著作权为人类文明保驾护航的逻辑起点。表面看来,为争取作者身份的郭颂败诉了,但《船歌》案背后隐匿着的那位大写的作者却胜利了。胜利不在于个体独创论成功解释了《船歌》的创作活动,胜利在争议双方都开始运用个体独创论来回顾历史的那一刻起已经决定了,因为劳动创造权利的伦理观念开始支配人们的想象力,树立了它的合法地位。此后剩下的,便是大家在使用《船歌》时先去查明作者是谁,再联系解决著作权使用的问题,也就是前面提到的“人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位、他们的相互关系”。

     

    写到这里,福柯意义上的“作者”已经浮出水面。作者,这位著作权法上所指的“创作作品的公民”,只是社会各方在争夺作品支配权时借来打鬼的钟馗,是权力关系一次又一次的书写。真正的作者,则是拥有作品支配权的那一位。在传统社会中,社会剩余财富有限,有闲阶层少,识字率低,复制技术落后,都极大地制约了文艺作品的生产和传播,加上个体从属于社群,没有出现现代意义上的个人私有产权,于是传统民间文艺的作者始终处于混沌状态。到了西方近现代,受教育水平提高,书籍市场日渐扩大,复制手段也大大提高,新的利益必须得到重新分配,个体独创论才应运而生,为文艺创作与新兴的资本和市场相结合提供了伦理话语。而人们在对个体独创论的反思性实践中,又提出了与之相对的“作者”观念。可见,在每一次社会变迁中,只要围绕文艺作品形成了新的利益格局,“作者”就会拥有新的身份和地位。

     

    现在我们又一次来到了历史的关口。一方面,文化产业中的跨国资本寡头把个体独创论极端化,抹杀文化为全人类共同创造并应为全人类自由享有的本来面目,并逐步劫持了著作权法律制度,一再扩张“作者”的权利,使著作权制度有丧失平衡个体与公共利益功能的危险。[65]学界已有研究表明,当今国际的知识产权(包括著作权)法律制度,是西方尤其是美国,而且尤其是美国的资本寡头们劫持民意强势推行的标准。[66]同时另一方面,自人类社会进入互联网新纪元以来,信息的生产、传播、交流呈现出前所未有的局面,互联网上著作权纠纷烽烟四起,正告示着新格局与旧制度之间激烈的冲撞。是新“作者”诞生的时候了。

     

    中国传统民间文艺遭遇的“作者”身份的尴尬,犹如一面镜子,照出西方发达国家推行知识霸权政策的面目。改革开放时期的中国著作权法律制度的呱呱坠地,最早的具体起因是1978年英国出版代表团来访和1979年《中美高能物理协议》签订及中美贸易协定商谈过程中,美方一再提出版权保护的问题。[67]其后,美国更借助“特别301条款”等单边制裁的手段,操纵谈判,强迫各发展中国家接受对美国有利的知识产权政策。在这样的背景下,新中国的著作权立法从日程到内容都不可避免地带有被动的色彩,如2001年对著作权法的修订,很大程度上就是为了适应加入世界贸易组织的进程。[68]因为外在的压力,著作权立法在考量中国实际国情时不免时时受到掣肘,这部分导致了著作权法成为争议极大,在全国人大常委会审议时间最长的一部法律。[69]在传统民间文艺保护的问题上,囿于西方著作权法的既定框架,立法便深感无力解决并只好暂时束之高阁。《船歌》案中的作者-作品问题,反映出中国著作权立法被动接受西方著作权法律框架的历史痕迹。

     

    因此,回顾《船歌》的创作历史,反思个体独创论的真正意义不在破坏,而在重建。既然个体独创并非文艺创作的真实源泉,那么我们也不必用天赋人权的观念去神化著作权,它应当只是保护创作和协助作品流通的法律工具;[70]既然作者只是各方争夺作品支配权的一面旗帜,而真正支配作品的权力主体并非作者,著作权的伦理基础便应从创造立场转向分配立场,“走下‘鼓励创造’的神坛,步入‘分配利益’的俗境”,[71]而著作权革新的目的在于矫正现有分配格局下的不公平。在互联网技术造成的新局面下,在中国国力日益强大的条件下,打破国际资本寡头垄断的产权制度和意识形态神话,再掀起一场著作权的革命,恢复被贬损的劳动和劳动主体的地位,是中国法制建设担负的前人从未做过的光荣使命。传统民间文艺的保护,可以成为启动这一浩大的法制工程的起点。至于具体实施方案,维基百科(Wikipedia)和知识共享(Creative Commons)的实践或许能给予我们启发。这种基于从自由软件运动发展而来的“著佐权”(Copyleft)观念的方针政策,试图在不与现行著作权基本框架直接冲突的前提下,用自由协议的方式要求演绎作品保持与原作品的自由使用方式,最终促进创作自由。[72]在传统民间文艺保护上,能否由国家和政府牵头,搜集传统民间文艺资源,建立民间文艺数据库,在承认著作权制度的前提下,根据实际情况设计不同的许可协议,即任何人可以自由、无偿地使用该数据库中的资源,但必须承诺以同样的方式与他人共享(share alike)利用该资源创作的演绎作品 这样,人人为我,我为人人,被割裂的文艺创作又有望回到流淌不息的文化长河之中。这既是对中国传统文化的发扬光大,有利于落实建设文化强国的战略目标,也将是中国对著作权制度文明做出的一大贡献。

     

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  • [摘要]*

    自2004年以来,人民法院的各机关刊物上出现大量关于“和谐司法”的文章,[1]提出了许多以促进社会和谐为目标的司法举措,力度非小。在这股和谐司法的风中,许多提法、许多举措,令人想起建国初期那段渐行渐远的历史。吹去封盖在上的历史尘灰,我们发现,当下的司法,竟然与那段“不讲多少法律、法治”的历史中的司法呈现出某些相似的面目。这种相似性是否意味着人民司法[2]的发展经过兜兜转转,又回到了原点 还是说这是一种否定之否定的辩证升华 相似意味着两者的相同吗 还是说更多的是实质的相异 为了回答这些问题,本文首先从新政权的性质与合法性、动员社会和反官僚主义三个方面分析了新中国建立初期人民司法贯彻群众路线的主要原因,接着尝试从群众路线切入,解释建国初期人民司法的若干制度特征,最后从政法环境、政法定位、政法话语等几个大的方面入手,比较这两个时期的人民司法,旨在从历史中返照当下,力求对两者有一更真切明白的认识,同时发掘当下“司法为民”、“和谐司法”中可能存在的问题。

    建国初期,迅速适应新时期,建立稳定、有效的国家机器和政治经济制度是头等大事。从争夺政权到建设政权、从战争到和平、从农村到城市、从部分地区到全国,中国共产党领导的新政府要经历一个重大的角色转变,而且它要将中国构建成一个现代民族国家。[3]这是一个南京国民政府已经开展但没有能够胜任的任务,现在落在共产党领导下的新政府的身上。在这一历史过程中,法律更多地是作为建国的方略,而不是治国的方略。法律要扮演的角色,是要推进对现有社会秩序的全面改造和重新构建。[4]因此建国初期的“法律”更多地具有“整合”的功能,这与我们现在所理解的“法律”相去甚远。我们在今天谈到“法律”或“法治”,它更多的是具有“凝固”的功能—以法律的形式使社会结构和社会秩序尽量地稳定。这种“破坏”或“重建”的法律在改造和重建社会秩序的同时,也包含了对相应的意识形态的改造和重建,所以它更强调社会成员的广泛参与。

    另一方面,新政府面临着合法性证明的问题。任何统治都不可能只是一种暴力统治,而要包含一种最低限度的服从愿望,即服从者可以从服从中获取某种利益。[5]建国后,全国各地还存在着各种反对势力,国际形势也非常不明朗;共产党政府要进人国民党政府长期统治下的“白区”(特别是大中城市),这些地区的很多人对新政府一无所知,加上国民党长期的扭曲宣传,许多人心存疑虑,忐忑不安,甚至心怀敌意;考虑到长期的战争、社会经济的极度混乱、旧政府的管理不力与腐败等因素,这样一个烂摊子令中国共产党的任务更为艰巨。新政府要顺利进行一系列的国家建设和社会改革,合法性资格证明至关重要,这也就是布迪厄所说的“社会巫术仪式”的实施,话语只有为具有言说权力的主体所宣布时才会有效。[6]

    共产党政府获取合法性资格的途径是将自身构建成为“广大人民群众的代理人”,毛泽东在建国前夕充满激情地召唤:“中国人民将会看见,中国的命运一经操在人民自己的手里,中国就将如太阳升起在东方那样,以自己的辉煌的光焰普照大地,迅速地荡涤反动政府留下来的污泥浊水,治好战争的创伤,建设起一个崭新的强盛的名副其实的人民共和国。”[7]他指出,通过对人民实现民主和对敌人实行专政以保护人民的利益,这就是“人民民主专政”。“人民是什么 在中国,在现阶段,是工人阶级、农民阶级、城市小资产阶级和民族资产阶级。这些阶级在工人阶级和共产党的领导之下,团结起来,组成自己的国家,选举自己的政府”,“人民的国家是保护人民的”。[8]

    于是,在上述两方面原因促成的历史叙事中,“人民群众”获得了神圣地位,[9]早已为共产党所熟悉的“群众路线”工作方法在新时期有了延续和发扬的必要,也就顺理成章地成为建国初期人民司法的选择。什么是“群众路线” 毛泽东指出:“在我党的一切实际工作中,凡属正确的领导,必须是从群众中来,到群众中去。这就是说,将群众的意见(分散的无系统的意见)集中起来(经过研究,化为集中的系统的意见),又到群众中去作宣传解释,化为群众的意见,使群众坚持下去,践之于行动,并在群众行动中检验这些意见是否正确,然后再从群众中集中起来,再到群众中坚持下去。如此无限循环,一次比一次地更正确、更生动、更丰富。”[10]人民司法在“群众路线”的叙事中获得了它的正当性,旧司法则被书写为群众路线的对立面。“反人民审判机关是脱离人民、危害人民和官僚主义的审判方法和作风”。“人民法院的审判方法和审判作风,与反动的审判机关完全相反,是便利人民、联系人民、依靠人民为人民服务的方法和作风;也就是群众路线的方法和作风,也就是从群众中来到群众中去的方法和作风”。[11]人民司法的任务,不仅仅是司法部门和司法制度的建立,它具有更加重大的政治意义:它是将群众路线融入司法建设之中,在司法中体现人民民主专政的根本性质,体现新中国司法的优越性和合法性。因此,“在人民司法机关的组织与制度上,不但要彻底打碎过去国民党政府反人民的管理机构,而且要废除它所依赖的烦琐、迟滞和扰民害民的诉讼程序。要建立便利人民、联系人民、便于吸收广大群众参加活动的人民司法的组织和制度”。[12]

    1952年起开展的司法改革正是在这一要求下进行的。[13]那不仅仅是司法部门的组织整顿和思想整顿运动,而且具有更加重大的政治意义。司法改革的开展,表面上是为了清除司法部门的组织、思想不纯。由于干部匮乏,当时的司法部门的情况是,“全国各级人民法院干部共约28,000人,其中旧司法人员约6,000人,约占22%,他们大部分充任审判工作,特别是不少大、中城市及省以上人民法院的审判人员中,旧司法人员更占多数。例如,上海市人民法院104名审判员中有旧司法人员80名;天津市人民法院66名审判人员中有留用及旧司法人员46名;沈阳市八个区人民法院共26个审判员总有旧司法人员23名;最高人民法院中南分院审判员16人中有旧司法人员13名。至于有些解放较晚的地区,有些人民法院则基本上仍是旧的。”[14]临时的直接继承和沿用旧人员、旧作风存在严重问题,辄须得到解决:第一,在全国范围内旧司法人员中存在众多反动党、团、特务分子,在新的专政机关中形成了政治上和组织上的严重不纯;第二,法院系统中的贪污分子有超过半数是旧司法人员,同时有众多枉法现象,国民党法院贪赃枉法的丑恶作风被带进了人民法院;第三,旧司法人员中存在严重的旧法思想和司法作风,在处理案件中,没有革命立场和群众观点,敌我不分,按旧法判案,推脱作风,因而办案中不断给人民群众造成重大损失。更严重的是,一部分老干部甚至受到旧司法人员旧法观点的腐化侵蚀。[15]这些提法仅仅是官方的一面之词,需要进一步的核实,而且很可能是官方对于新时期出现的新问题的一种推卸责任的解释。真正的要害在于:旧的司法部门和司法人员与新的司法部门新的司法观念之间存在巨大的断裂,因而无法满足新时期的司法的需要。只有认识到建国初期的司法的中心任务是通过斩断与旧的法律意识形态、旧的司法制度的一切牵连和建立起新的司法指导思想与司法作风,展现全新的司法面貌,迅速地建立它的合法性,我们才能更深刻地理解它的性质。“司法改革不仅仅是一种法律的改革,它实际上是一场政治的改革,是将全新的政治意识形态灌输到司法实践中的政治改革。”[16]“这一司法改革运动,就其政治意义来说,是划清新旧法律界限,肃清国民党反动的旧法律观点和旧司法作风的残余,树立人民司法工作新观点新作风的庄严措施,是一场剧烈的政治斗争与思想斗争;对于我们一般司法工作人员来说,是一次深刻的思想改造运动。”[17]

    司法改革的这种性质决定了它必须与群众路线相结合。因为司法改革的目的不仅是“在于反对国民党的反动法律思想和彻底改造与整顿各级人民法院”,还必须让人民群众理解新的法律观点和司法作风,让他们接受新的司法,合法性才能成功建立,司法改革的思想改造功能才算真正实现,所以我们“必须以人民的法律思想去肃清国民党反人民的法律思想,从而划清新旧法律的界限”,“因为这种旧思想和旧作风是根深蒂固的,所以,必须发动全体司法干部和与人民法院有关系的群众参加这个活动。只有这样,才能从政治上、组织上、思想作风上纯洁我们的人民法院,并且从运动中提高干部教育群众,密切群众与人民法院的关系,一边继续巩固人民民主专政,保证即将要到来的大规模建设的顺利开展”。[18]要取得改造思想这一重要环节的胜利,“必须抓住典型,推动全盘,有领导地、有步骤地自上而下,从内到外,紧密结合发动群众,把运动步步推向深入”,[19]使群众认识了新司法与旧司法之间的区别,人民司法建立起了它在群众中的威信,有群众创作了歌颂司法改革的顺口溜:“共产党是太阳,灰人(指旧人员—引者。)好比一垛墙,司改把墙推翻了,咱们便能见太阳。”[20]司法改革使得“人民政府”在群众心目中成为具体可感的形象。中国共产党再次发挥了它在长期的斗争中积累的善于抓典型、做好宣传的经验,使司法改革成为又一场成功的群众运动,完成了建国初期新的人民司法建设。

    来看一个建国初期的案件及处理—

    陕西省南郑县红庙区太极乡于1951年7月试办土地改革时,有不法地主古长贵,其房为贫农朱才荣分得,当晚古长贵之妻古李氏向朱才荣之子朱黑娃追要被没收分去的竹凳子,遭严词拒绝。另外,黑娃在斗争古长贵的几次大会上,表现十分积极。因此,古长贵和古李氏对黑娃十分敌视,于22日向朱才荣家送去毒馍,导致朱妻死亡。经省人民政府主席批准,古长贵被判处死刑,古李氏被判处有期徒刑20年。

    陕西省南郑县人民法庭认识到这是土改中严重的地主翻把的阶级斗争事件,因此,抓住这一典型案件,进行大张旗鼓地审判,来教育正在滋长着麻痹思想的广大群众和干部,认识地主阶级的本质,阶级斗争仍在继续。该人民法庭在判决前做好充分的宣传教育和准备工作,在报纸上公布了这一案件,刊登了朱才荣的控诉信,发动广大群众和干部来展开讨论。人民法庭又结合有关的机关、学校等单位的力量来进行工作,组成审判大会筹备会,运用漫画、讲演、快板、黑板报、街头剧等形式进行宣传。群众情绪高涨。审判大会上举行了公祭追悼会,由县长、农会副主任主祭,各界代表献花圈,死者家属哀祭,会场空气顿时沉默悲壮起来,愈加激发起农民对地主的阶级仇恨,把悲愤变成了斗争的力量。6万多人怒吼:“农民团结起来打倒地主阶级!”随着审判开庭,由黑娃悲愤有力地出庭控诉,农民代表多人也起来控诉,并提出今后一定要加强提高警惕,保卫胜利果实。接着专区及县土改委员会讲话,号召农民团结起来,克服麻痹松懈思想,提高阶级警惕性,向地主阶级进行坚决斗争。最后,由人民法庭宣判古长贵死刑,当场执行枪决。审判大会后又组织了群众对古长贵翻把案件进行了讨论,并组织了地主进行讨论,指出捣蛋者坚决镇压,守法者还可以重新做人。大会的收获是:1.进一步划清了阶级界限,提高了农民对阶级斗争的认识。通过大会的事实教育,农民认识到了朱林氏之死不光是他们与古长贵两家的问题,而是在土改过程中农民阶级与地主阶级整个的阶级斗争问题,激发了农民的阶级觉悟。2.有力地克服了当时在广大干部和群众中滋长着的麻痹思想,不再以为一旦土地改革就“革命胜利”、“太平无事”了。3.很大地扩大与提高了人民政府、人民法庭在群众中的威信。农民都说:“过去死一个农民,政府都不理,今天政府为一个农民举行追悼会,还替我们伸冤雪仇。”“现在政府真是人民的政府,法庭真是人民的法庭,处处都保护咱们人民的利益。”[21]

    上述种种场景,实为今天身处法治社会的我们所无法想象。如果仅仅用当下的法律话语对其进行批评实在太容易了:司法不独立、程序不合法、无视人权、不保护被告人的合法权利……总之这是“无法无天”的沉痛的历史教训。但只要我们稍稍平心静气,是否会想起一个朴素的道理:用超越时空的标准,评价一时一地的具体制度,是否公允 是否有意义 笔者认为,超验的大写的正义并不存在;[22]学术研究就要具体问题具体分析。

    上文已经提到,新中国的历史任务是要建立起一个现代民族国家。而建国初期,新中国面临的现实是,新政府在财政和人员上都不足以承担起所有必需的职能,新政权建设如何落实到社会基层去 传统中国社会的解决办法是利用乡村地区的精英进行地方上的协助治理。但是随着土地革命的开展和完成,这些地方精英基本被消灭或削弱了。新政府必须找到一个替代性的办法,填补这一权力真空,实现对乡村地区的有效治理和改造,使乡村成为现代国家中的地区,使农民成为现代国家中的国民。

    中国共产党给出的处方是动员型参与的策略:通过密切联系群众,发动群众,使群众逐步接受和掌握新的意识形态话语和治理技术,由被动的卷入到主动的参与,从而参加到社会主义新中国的建设中来。[23]因此对于建国初期以毛泽东为首的共产党不厌其烦地大力提倡群众路线,我们应该从建国的高度去认识。坚持群众路线的人民司法正是这一总体策略中的一个组成部分。这是建国初期的人民司法的准确定位。它绝不仅仅在于解决纠纷和审理案件,更重要的是教育和发动群众。“一个典型案件的就地审判,这种做法能将案件事实深刻、细腻,有声有色地揭露在群众面前,触动群众的思想感情,深刻有力地教育群众。”要收到理想的效果,还要善于正确地选择典型案件。所谓选择典型案件,应该从以下几个方面来考虑:一是配合当时当地政治中心任务的案件,二是社会上比较突出带有普遍性的违法犯罪案件,三是当地群众所关心的案件。[24]

    上面所引用的案件正是满足了这些要求的典型案件。案件的时代背景正是肃反和土改时期,新中国的中心任务是肃清反革命捍卫新政权和在农村进行土地改革,此案涉及地主为分田产毒杀贫农,作为人命案在当地轰动一时,同时具备了与国家中心任务相沟通的“故事要素”。我们清楚地看到,该人民法庭是如何自觉地运用这一策略,通过这个案件的广泛宣传和公开审判,使司法成了一出生动的公演,阶级斗争的需要、不断革命的意义、[25]新政府的人民立场……这些抽象的理论和认识在这里都被转化为鲜活的镜像和语言被群众所感知,通过受害人(黑娃)的声泪俱下的控诉,激发农民的天然仇恨,并将其转化成阶级仇恨,接着由专区和土改委员会发表讲话,引导群众对事件进行公式化的“挖根”,明白痛苦的根源在于阶级压迫,而领导他们反抗的正是新政府,从而使阶级斗争和革命的话语成为他们掌握和娴熟运用的自身语言,配合着建国初期各时期的中心任务(如本案中的镇压反革命、土地改革,还有后来的合作化,等等),深刻地改变和重塑着村庄的秩序和群众的观念。从村庄的内部看,它成功地改变了村民原有的村庄秩序观:“原来我们受苦并不是命中注定的,而是地主剥削的结果。”从村庄的外部看,阶级意识的灌输又有助于村民的政治眼界超越村落家族的樊篱,投射向更为宽广的社会和国家领域。[26]

    在动员群众的人民司法过程中群众讨论的环节非常关键。意识观念的转变,不可能只是单向进行的。只有在司法人员的引导下,让群众在自己的讨论中得出符合预期的结论,动员工作才算功德圆满。在本案中,人民法庭在审判大会前后均组织了群众讨论,并且争取了有关机关和学校的协助;讨论中不但有群众与干部的参与,还有群众与地主的参与,大会前的讨论保证了大会的“戏剧化”效果,大会后的讨论则保证了“戏剧”的升华,它不是继续停留在生动的场景,而是在讨论总结中内化为深刻的道理。“案件交群众辩论就是发动群众自己解决自己的纠纷,实际参加解决斗争。通过辩论,使群众懂得应该主张什么,支持什么,反对什么,承办什么,使广大群众在实际斗争中受到教育和锻炼,使他们反坏人坏事的斗争受到鼓舞,并造成一种共产主义舆论和道德的压力,使犯了错误的警惕,违法乱纪者害怕。”[27]

    最终,在整个群众参与的审判过程中,群众被最大限度地动员起来,他们的意识、言语、行动都与国家的宏大叙事在此汇流,他们中的每一个人都被动员到国家的建设中去,他们生活的每一个小小村落都成为国家的有机组成部分。

    值得注意的是在上述过程中,人民司法创造和总结了一套丰富的权力技术和话语策略。[28]一方面通过群众路线启动的人民司法,并不是复述“事件”或者说不是简单地复述“事件”,而是通过赋予事件特定的“意义”来进行的。如海登·怀特所言:“作为一个象征结构,历史叙事不‘再现’其所形容的事件,它只告诉我们对这些事件应该朝什么方向去思考,并在我们的思想里充入不同的感情价值。历史叙事并不‘想象’它所指涉的事情,它使事情的形象浮现在人民的脑海里,如同隐喻的功能一样。”[29]人民司法的群众路线要做的就是让人们学会用一套全新的话语解释事件,在思想上打破毛泽东所说的束缚着农民的政权、族权、神权、夫权的四条极大的绳索,[30]从而真正地动员群众,让他们投身于新中国建设的滔滔洪流:“革命”在于摧毁政权、“阶级”取代家族、“科学”在于砸碎神权、“男女平等”则要取代夫权。[31]在本案中,当一个具体农民的死被归结到“阶级斗争”上去,此案中的事件本身已不重要,重要的是事件的“符号功能”,它使得以后发生的类似事件,就会被群众继续地朝着“阶级斗争”上联想。这样,具体时空中发生的事件都被整合到新中国建设的宏大叙事中,事件成了符号,它的意义只有在宏大叙事中才能得到阐释,这样就完成了“国家对底层社会从权力结构到话语文本的连接”。[32]另一方面,对人民司法群众路线的驾驭十分重要,既要激起人民的复仇欲望,又需要避免私仇;既需要运用群众的激情,又要加以调整和控制。“如何使群众路线不脱离党的领导,何时需要领导决定,何时需要群众参与,何时需要群众大规模参与,何时只需要群众代表,等等,这些‘是工作路线上的艺术’。”[33]

    事实上,人民司法群众路线的丰富内涵远不止一个个案所揭示的内容,它并不限于农村地区,城市的治理同样是中国现代化建设的一部分。发生在浙江省温州市的一起离婚案件中,法院就认识到,离婚的原因在于男方“对离婚自由原则理解错误,喜新厌旧的资产阶级思想作祟”。“对于这种出于资产阶级思想的离婚纠纷,实质上就是婚姻与家庭方面社会主义思想与资产阶级思想斗争的具体反映。因此,人民法院处理这类纠纷时,不应该单纯从当事人本身的家庭幸福来着想,应该充分考虑到判决以后对于抵制资产阶级思想、提出共产主义道德风尚、巩固社会主义家庭、保护妇女及子女合法利益等方面的应有作用。”当法院坚决驳回离婚要求后,女方感激地说:“只有今天的社会今天的法院才能使我们和好,如果在旧社会,我们早就做了资产阶级思想的牺牲品了。”[34]我们再次看到,一件普通的婚姻生活事件,到了法院那里,是怎么被建构成关系到阶级思想的国家大事,旋即又成为法院必须对群众尽到的教育义务。全面动员群众,要求清除城市人民中旧的生活面貌与思想观念,以建设与新时代相适应的生活和观念,而这是在人民司法群众路线的贯彻中落实的。在市、区法院工作中,依靠群众就地办案也是同样进行的。就地办案的地点是广泛的,既包括农村里的村庄、社内、田间、地边,也包括城市里的街巷、院落、工厂、工地、车间。[35]

    反官僚主义是建国初期人民司法坚持群众路线的另一主线。

    在第一部分曾提到,建国初期新司法部门人员匮乏,根本无法满足司法部门有效运作的需求,不得已要继续留用大量的旧司法人员。而旧司法人员将旧衙门的司法作风带到新的司法部门中去,导致了司法官僚主义:坐守衙门,不出公堂,不懂得联系群众,不调查研究,不实事求是;拖延办案,不关心人民讼累;坐堂问供,态度蛮横;搬用束缚人民群众的法律程序;玩弄司法八股,判决书艰涩冗长,等等。[36]

    但是更重要的是新时期产生的新问题。官僚主义,不仅是人民法院,也不仅是司法部门,甚至不仅是政府,而是在国家机关和国有企业中的一个普遍危机。事实上,1949年以后官僚主义的幽灵就注定纠缠着中国共产党领导下的新中国,因为斗争年代已经为建设时期所替代,革命的、战争的策略要被治理的、常规的策略所替代,官僚机构的出现成为必然,而实行高度集中的计划经济也有利于官僚机构的形成。在第一个五年计划完成之后,官僚主义的步伐大大地加快了。随着社会秩序的逐渐稳定,经济发展和工业化成为工作中心,这导致了新的官僚精英集团迅速崛起:一个是由党的领导和干部组成的政治精英集团,因为在工业化过程中国家机构不断增大,导致行政官员和机关工作人员不断增多;另一个是技术精英集团,这是由于在工业化和发展现代经济中,专业技术和管理经验的重要性急速提高,工程师、科学家和经理的地位随之迅速提高。[37]官僚主义带来的后果是新的特权阶级在新中国的形成,社会不平等现象开始抬头。[38]“集中的经济计划要求国家和官僚主义化和程式化。毛泽东主义者的简政偏爱,让位于复杂的越来越专门化的部门,革命党的干部转变为管理者和行政官员;工厂工人受到工厂管理者日益加强的控制;相信专业化和技术专家的新观念代替了‘游击时期’的革命观念;旧的平等主义理性和新的等级制度发生了冲突,出现了新的社会不平等形式;相信群众和群众运动的首创性和自发性的革命观念,让位于工业化要求的独裁主义的纪律、社会稳定和经济合理性的考虑;社会主义目标被推迟,部分仪式化,以利于眼前压倒一切的经济发展目标。”[39]“一五”计划带来的上述社会经济和政治后果表明:一方面,官僚主义正在慢慢地蚕食中国共产党的本来性质,使革命产生蜕变的危险;另一方面,群众渐渐开始厌倦政治的参与,丧失了政治热情。

    以毛泽东为首的一部分领导人明显地表现了他们的忧虑。毛泽东很早就意识到这一问题,他在1953年发表了《反对官僚主义、命令主义和违法乱纪》中提到:“对于不了解人民群众的痛苦,不了解离开自己工作机关稍微远一点的事情,不了解县区乡三级干部中存在着许多命令主义和违法乱纪的坏人坏事,或者虽然对于这些坏人坏事有一些了解,但是熟视无睹,不引起义愤,不感觉问题的严重,因而不采取积极办法去支持好人,惩治坏人,发扬好事,消灭坏事,这样一方面的官僚主义,则在许多地区、许多地方和许多部门,还是基本上没有解决。”“官僚主义和命令主义,在我们的党和政府,不但在目前是一个大问题,就是在一个很长的时期内还将是一个大问题。”[40]大量的国家正式官员的增加,不但急剧地推动着社会不平等的增长,还使共产党的政治和意识形态权威遭到削弱。因此反官僚主义成为中国共产党在建国初期的中心任务之一。

    只有结合官僚主义的普遍危机这一背景来看建国初期的人民司法才能来得更为全面和深刻。人民司法对群众路线的选择,实际上是应对官僚制的兴起与现代国家的建成之间的不同步的产物。而司法的特殊性在于它是表现为中立的国家权力活动和趋向于专业化的权力活动,更易于形成官僚作风,所以反官僚主义在司法领域尤为重要。

    旧的南京国民政府已经建立起现代意义上的司法部门,但它没有意识到当时的中国并没有完全具备建立现代官僚体制的充分条件。现代官僚体制的建立需要相应的经济和技术基础。韦伯指出,资本主义是官僚体制以最合理形式赖以存在的最合理的经济基础,它提供着必要的货币资金;此外,流通技术的发展对于现代官僚体制的行政管理十分重要,行政管理的精确细致需要有铁路、电报、电话,而且两者越来越紧密地联系在一起。[41]这两个条件在当时的中国并不存在,(甚至在今天的中国的局部地区也还不存在。)所以西方的司法制度是无法照搬过来的。制度移植是一个经济、政治、文化的系统工程。[42]旧政府由于没有认识到这一点,所以现代司法部门和司法制度虽然表面上建立起来了,但在运作的层面上就完全走样,反而造成种种弊端,司法拖拉、司法教条、司法腐败成风。曾有基层法院的人员发出浩叹:“(平民)因权利之被侵害,而欲得司法权之发动之传唤作用,每以三次四次不得一传讯,实属所在多有。又执行案件,恒拖至数年不决,甚至管收债务人经手不问,双方不堪其累,有不忍言者。”[43]由于上述原因,也由于官僚人员的缺乏,还由于长期活动在基层积累的经验,建国初期的人民司法吸取了这一教训,一方面同样建立了现代的司法部门和司法制度,另一方面强调在司法建设中坚持群众路线。群众路线提供了对司法官僚化的有效制约。现代法治本身的一个重要功能就是“控制官僚”,为他们的国家权力活动提供约束,也提供合法性。[44]然而当时的中国正处于现代国家建设的初步阶段,还没有发展出成熟的监督机制。如何在人民司法中坚持党的领导,如何避免在司法部门中产生新的特权阶层,如何有效地控制司法走向形式主义,成了棘手的问题。在坚持群众路线之下人民司法采取的巡回办案、下乡审判、人民陪审等制度,成为特殊的制度替代品,它有力地遏制着司法走向官僚化,避免官僚主义的社会后果。这是20世纪50年代中后期的“司法整风”的重要内容。

    就地审判、下乡审判使广大司法工作人员摆脱了坐堂办案的旧司法作风,到基层去直面群众的需要和疾苦。“过去就地审判案件不多,主要是同志们对就地审判的意义认识不明确,脱离群众、脱离中心工作的旧法观点和旧司法作风,在阻碍着这一工作的开展。有些人错误地认为:法院组织法公布了,检察院成立了,办案该‘正规’了,再跑到农村去就地审判案件未免有失法庭的‘严肃性’”,要“打掉官气,放下架子,以普通人的身份深入群众,进行审判活动”,[45]“在就地办案时能够放下干部‘架子’,帮助群众锄地、割麦、淘沙子,直至帮助群众担水、烧锅,与群众亲如一家”。[46]1955年,陕西渭南地区15个县人民法院在上级法院的指示和督促下,开始实行院长亲自办案。15个县法院23名正副院长中,办案的已有18人。渭南各县法院的经验证明:院长办案,不仅能够增加办案力量,更重要的是克服领导人的官僚主义,使领导工作深入实际,及时发现和解决问题,推动全面工作。[47]这些重要措施可视为“双重规训”的过程,它们不仅在于改变了群众对司法干部的看法,也在于改变了司法干部对群众的感情和看法,从而有效抵制官僚主义思想。有的法官在谈到感受时说:“过去当事人喊我们‘法官’。我们也以‘官’自居,彼此有隔阂,群众心里的话有时不敢说,现在他们喊我们‘老张’或‘老李’,彼此非常亲热,一切问题也都好办了。”[48]

    人民陪审制度保证了群众在审判中发挥作用,削弱了专业司法人员在审判中的独尊地位,从而抵制了司法官僚主义的蔓延。人民陪审员参加国家的审判工作,能够监督人民法院的工作,特别是能监督审判员改进不良的工作作风,还能够帮助法院在审判工作中客观地认定事实,恰当地适用法律,正确地行使国家审判权。“虽然不少的人民陪审员缺乏文化和政策法律知识,但是他们却和广大群众有密切联系,具有陪审员所缺少的生产经验、生活经验、社会经验,他们带来了群众的呼声和意见。因此,人民陪审员和审判员共同进行审判,就可以使我们‘取长补短’,就能够监督与帮助法院全面客观地认定案件的事实,作出正确的判断。”[49]“由于陪审员熟悉群众的事情,与群众有着密切联系,能够迅速弄清案情,所以愈是案情复杂的案件,愈有必要吸收陪审员参加审判。南昌市人民法院受理一起强奸案,开始审判员感到很难认定是否构成强奸罪,但在陪审员的协助下,很快地找到了犯罪的证据,并且查明是一屡犯。事后审判员说:‘若不是陪审员熟悉了解情况’,凭我们进行调查是有困难的,案情不可能这样快就弄清楚。”[50]在反官僚主义斗争中,人民陪审员的重要地位意味着司法专业知识的价值被大大贬低了,脱离群众、孤立办案的司法作风常常被认为是造成积案、错案的原因受到批评。相反,人民群众的生活常识和经验被赋予在司法过程中的正当性的地位;他们不仅不是缺乏法律知识的法盲,还是司法人员的优秀教师。这与群众在当下的司法中的地位形成鲜明的对比(这是由不同的政法策略决定的,这一点在下文论及)。

    综上所述,以坚持群众路线为武器进行反官僚主义,建国初期的人民司法这一斗争可以说是在现代中国的建设过程中的现代官僚体制发生史的一个缩影。

    达玛什卡教授曾留意到法律程序与国家权力结构、政府职能之间的关系,提出了富有意义的创见。[51]本文已论证了人民司法的群众路线是由新中国的性质和新政府的职能决定的,本部分将致力于探讨群众路线如何影响着建国初期人民司法的定位和职能,以及群众路线在许多重要的司法制度上如何打上了深深的烙印。尽管有其他因素的影响,但正是群众路线给公开审判、就地审判、巡回法庭、人民调解、人民陪审以及法制宣传等富有特色的人民司法制度奠定了基调。在群众路线的指导下,这些制度的落实使得“司法”成为“人民”的。

    群众路线决定和培养了建国初期人民司法特有的气质。首先,群众路线决定了人民司法不可能是一种居中的裁判活动,强调中立,被动地受理案件,讲究精致的程序……这种消极的司法无法满足群众路线的需要,因为它受到太多的束缚。相反,司法必须主动出击,发动群众,所以它必须深入群众调查和掌握实际情况,做到机动灵活。因此,坚持群众路线的人民司法只能是职能主义的,能动型的,而不会是今天这种克制型的司法。其次,群众路线也决定了人民司法不可能是一种专家型或曰职业化的司法。专家型司法或司法职业化,在当时脱离了中国基层社会的实际情况:在基层社会司法面临的绝大多数是简单的纠纷,这不需要复杂的专业知识;[52]在基层社会群众渴求的仍然是一种朴素的、后果主义的司法,在群众的心目中司法的正当性在于解决实际的问题,而不在于司法的形式。群众路线要求司法积极回应这些要求,所以建国初期的人民司法就只能选择司法大众化的道路。

    司法活动的这些特质指明了具体司法制度建设的目标。首先是人民法庭和巡回审判、就地审判制度的建立。巡回法庭是人民司法工作实践的一个创造。在1951年9月通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》第7条规定:“人民法院审判案件,除在院内审判外,应视案件需要,实行就地调查、就地审判和巡回审判。”在1954年9月通过的《中华人民共和国人民法院组织法》的第17条中规定得更为明确:“基层人民法院根据地区、人口和案件情况可以设立若干人民法庭。人民法庭是基层人民法院的组成部分,它的判决和裁定就是基层人民法院的判决和裁定。”不能简单地将人民法庭和巡回审判制度理解为历史的延续,因为一项制度被沿用,更多地是因为它满足了当时的制度需求。人民法庭的建立,一方面是补基层人民法院工作之不足,因为基层人民法院所管辖的地区和人口都超越了它的能力;更重要的是,人民法庭通过下乡巡回审判,使《人民司法》得以顺利地进人基层社会,发挥上面所述的动员功能,从而配合党的政策和新政府的各项中心任务在基层的宣传和开展。“各地的巡回法庭一般都吸收群众参加,举行公开审判。这是把共产党和人民政府的政策法令,通过具体生动的事实向群众进行宣传教育的好机会。”[53]

    其次是人民陪审制的确立。在1951年9月通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》第6条规定如下:“为便于人民参与审判,人民法院应视案件性质,实行人民陪审制。陪审员对于陪审的案件,有协助调查、参与审理和提出意见之权。”在1954年9月通过的《中华人民共和国人民法院组织法》的第8条规定:“人民法院审判第一审案件,实行人民陪审员制度,但是简单的民商案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外。”人民陪审员制度的功能是“加强我们法院和人民之间的联系,使人民通过陪审员直接参与国家的审判任务,并由此将真正的民意传达到人民法院来,同时扩大了法纪教育的影响”。[54]因此人民陪审员在人民司法中的意义远远不止是参与审判,更重要的是它是群众与司法之间的一座桥梁。为了充分实现这一意义,人民陪审员必须担任更多的职能。1956年,重庆市南岸区人民法院的两个人民法庭实施了组织人民陪审员向选民报告工作的措施。人民陪审员向选民汇报工作,一方面有利于人民群众了解司法工作,提出意见,增强群众当家做主的光荣感;另一方面有利于教育、提高人民陪审员自身水平,最终密切了群众与法院的双向交流。[55]同时,人民陪审制还起着遏制司法中的官僚主义的作用(见上一部分相关论述)。

    再次是法制宣传工作。毛泽东早在第一次国内革命战争时期就认识到政治宣传对于群众路线的重要性:“很简单的一些标语、图画和讲演,使得农民如同每个都进过一下子政治学校,意义收效非常之广而速。”[56]在建国初期的人民司法的动员群众的策略中,法制宣传扮演着重要的角色。司法部在1956年曾下达《关于加强与改进法律宣传工作的通知》,指出人民法院向人民群众宣传国家的法律、法令是人民法院组织法所规定的一项经常的和重要的任务;进行法律宣传的目的是要教育人民,使他们自觉地遵守法律、法令和监督、协助我们去同各种犯罪分子和违法行为作斗争;法律宣传要注意适当的方式等。“向人民群众宣传法律、法令,是人民法院的一项重要工作,它是依据审判工作的任务,一般的是结合着审判来进行的,它必须紧紧地围绕当时当地的中心工作,为贯彻与保障中心工作的顺利进行而努力。”依据这一工作方法,晋城县人民法院在农村开始布置粮食统购统销时,研究了过去敌人的破坏规律,选择手头的适当案例,就地审判和宣判,结合张贴布告、向群众作报告等,进行集中的宣传,提高群众的警惕。[57]法制宣传正是在具体实践中为人民司法的群众路线服务的。“有领导、有计划地向群众进行法律讲演,对提高群众的守法观念,减少违法犯罪现象和加强法院同群众的联系,改进审判工作都有好处。”[58]

    群众路线决定着人民司法的活动疆界,进而影响着司法机关—人民法院与其他国家机关的关系。要成功地与群众相结合,人民司法常常溢出我们今天理解的常规的司法活动的范围,在今天的司法的“雷池”中随意出人行走:它必须关注人的内心世界和意识活动,因为对于认清阶级立场、矛盾性质和改造、教育群众的目标来说,这比人的外部行为更重要;它必须深入民间,主动收案,积极介入案件中调查取证,因为它要主动发现和解决问题,并在发现和解决问题中动员群众;它必须时刻密切配合国家深人基层社会的各项中心任务的开展,这要求司法机关清除官僚主义作风,与其他国家机关进行互相支援,协同作战,而不是更强调分工。所以,一个高度独立的司法机关是不需要的,贯彻群众路线,人民法院必须与其他国家机关密切地配合。这样我们才真正把握了毛泽东的提法:“不应当只是由上级的个别部门去找下级的个别部门”,“而使下级机关的总负责人(例如书记、主席、主任、校长等)不知道,或不负责。应当使总负责人和分负责人都知道,都负责。这样的分工而又统一的一元化的方法,使一件工作经过总负责人推动很多干部,有时甚至是全体人员去做,可以克服各单个部门干部不足的缺点,而使许多人都变为积极参加该项工作的干部。这也是领导和群众相结合的一种形式”。不理解这些,建国初期人民司法的实际运作,就注定是会令今天的我们瞠目结舌的。[59]

    群众路线还影响着执政党与人民司法的关系。由于在建国初期,国家政权建设无法充分有效地抵达基层社会,这时中国共产党经过长期努力建立起来的党组织成为有效的替代品。建国初期,党组织得到迅速发展,广大的党员在基层社会发挥着重要作用;同时共产党在提供全国的思想统一和沟通上也起着无可替代的作用。吴毅对双村的考察结果显示,1951年以前,整个磐石乡只有一名复员回家的党员。1952年,中共达县县委派出建党工作组开展工作。至9月15日,在全乡发展党员22人,并在乡一级设立中共临时支部。11月中旬,双村有了第一批党员。初级社时期,双村有了党支部。吴毅指出:“较行政体系下针对村政权力结构造成更为重要的影响的是中国共产党的基层组织进入村庄。”党组织进人农村,在输送干部和组织精英上发挥了重要作用,村庄党组织成为沟通国家与农民的特殊制度化渠道。通过党员的带头与表率作用,党和政府的移植能够顺利地转化为全体村民的意志,由此,国家对村庄的沟通得到加强。[60]而在司法机关中,干部匮乏,只能起用部分党员干部作为骨干,所以党组织的领导是必要的:“要正确依靠群众办案,还必须尊重和追求案件发生地的党组织的意见。服从党的领导与走群众路线是统一的,并不矛盾。各级党委组织最了解群众情况,最能代表群众利益,能高瞻远瞩,权衡轻重。”[61]在这种情况下,人民司法要贯彻群众路线,就在某种程度上不一定以司法独立的方式实现,它只能在中国共产党的领导下实现。而且,建国初期立法工作的进展还比较缓慢,在缺少法律的明确规定下,如何保证人民司法对自己的定位和职能有清醒的认识 党的政策成为人民司法的重要参考。人民司法要坚持群众路线,就得正确区分敌人与人民,就得正确区分两类矛盾。这种精神的把握是正确适用法律的基础,而这是通过对“划清政策界限”来实现的。因此,坚持群众路线和坚持党的领导就统一起来了。这样我们就能理解当时“人民司法要坚持党的领导”的提法是与人民司法的群众路线相适应的,是满足需求的制度产生。

    写到这里,终于可以对建国初期人民司法中的群众路线作一个简单的总结了。坚持群众路线,是由人民民主专政、动员社会、反官僚主义的特定历史条件造成的,由此带来的建国初期人民司法的上述特质,也就不应是造成今天落后的替罪羊和使得我们尴尬的遮羞布。

    老黄历已经翻过,但了解昨天在于明白今天和展望明天。让我们回到当下。

    自“三个代表”重要思想提出以后,广大人民群众的最根本利益重新被提到了一个新的高度,人民法院也开始相应地强调“公正司法,一心为民”。最高人民法院院长肖扬在2003年的全国高级法院院长座谈会上强调指出,人民法院必须用“三个代表”重要思想统领法院工作,这是必须始终坚持的基本原则和政治立场;为人民掌好、用好审判权,依法公正、高效、文明地审理和执行各类案件,从本质上充分体现权为民所用、利为民所谋、情为民所系,这是以“三个代表”重要思想统领人民法院工作最基本的要求。[62]中共十六大报告要求“全面建设小康社会”时,“和谐社会”的构想已露端倪。继而,在十六届四中全会上,《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》首次将“构建社会主义和谐社会”列为中国共产党全面提高执政能力的五大方面之一。人民法院的“司法为民”的大旗在这股和谐的东风中更是高高飘扬。肖扬在2005年的最高人民法院的工作报告中强调要把为“构建社会主义和谐社会提供更加有力的司法保障”作为人民法院的重要任务。[63]在2005年的全国高级法院院长座谈会上,最高人民法院常务副院长曹建明发表讲话。他指出,今年上半年全国人民法院各项工作取得了新的进展。下半年全国各级人民法院要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,以“公正司法,一心为民”为指导方针,以增强司法能力、提高司法水平为目标,按照中央司法体制改革的要求积极推进人民法院改革,为构建社会主义和谐社会提供坚强有力的司法保证。[64]

    那么,“司法为民”的具体内容是什么呢 这包括以下方面:扎扎实实为人民群众办实事;人民法院在从事审判和执行工作中,心中装有群众,时时想着群众;人民法院在提高司法效率方面下工夫,使当事人尽快获得公平裁判的结果;在切实解决执行难方面下工夫,及时维护案件胜诉方的权益要在加强人民法院基层基础建设上下工夫,使人民司法工作更加贴近人民群众维护合法权益的实际需要;要在坚持群众路线上下工夫,自觉接受人民群众的监督;要在确保司法公正方面下工夫,切实解决群众反映强烈的司法不公问题;在提高法官队伍整体素质上下工夫,坚定不移的推进法官职业化建设。[65]

    表面看来,“司法为民”的提出意味着人民司法群众路线的强调,这是否能够说明,群众路线在当下的人民司法中与在建国初期的人民司法中,有着同样的需要和起着同样的作用呢 具体问题还得具体分析。本文以为,由于政法环境的变化,当下的群众路线与建国初期的群众路线要满足的是不同的政法需要。

    当下与建国初期的政法环境之变化主要体现在:第一,如果说建国初期实行的是高度的计划经济体制,当下早已确立了市场经济为主导的经济体制;第二,如果说建国初期的经济、技术等物质文明建设都得从零开始,处于一个相当低的阶段,当下的经济和科学技术的发展,已经到了相当高的水平;第三,如果说建国初期国家政权在基层社会尚是一片空白时,当下的国家政权建设经历了巨大的飞跃,尽管还没有完全成功,但已经基本实现了基层社会的整合,现代国家建设基本完成;第四,如果说建国初期的社会尚是一简单社会时,社会分工的日益细化、社会流动的日益频繁,早已令当下的社会成为一个名副其实的复杂社会。这些巨大的国家与社会的变迁,反映在人民司法领域里便构成了政法环境的差异。

    本文以上各部分已经讨论了建国初期人民司法实行群众路线的历史原因,或者说是群众路线在人民司法中的功能。但当下人民司法中群众路线是作为一种不同的政法策略被提出的,它主要回应的是转型中国的社会不平等问题,这与建国初期的群众路线的功能不完全相同。毫无疑问,“和谐社会”的提出与强调,正意味着我们的社会不太和谐:贫富差距迅速拉大,社会财富越来越集中在少数人手中,而且这种集中的过程充满了不公正(国有资产的流失);老百姓收入的缓慢增加无法跟上生活消费水平的急速提高(房地产的飞涨和教育高消费足为适例);社会就业形势严峻,底层劳动者的基本利益无法保障(职工下岗与农民工问题);政府腐败;社会治安问题严重……司法为民的群众路线的提出,是国家应对社会不平等问题的总体策略在司法领域的落实。因此,“群众”在这种正当性的话语策略中,意味着弱势群体;而在建国初期的话语策略中,“群众”更多的是作为革命的正当动力和保证。了解这一差异,对我们正确理解和比较两个时期的司法中的群众路线,至关重要。

    政法环境和政法策略的差异,导致司法的定位与功能发生偏移,使当下的人民司法群众路线可能存在深刻的问题。分析如下:

    第一,司法独立与群众路线可能存在冲突。前面已经论述司法独立是制度分工的历史产物。如果说在建国初期,司法独立没有必要性的话,那么在今天,随着政法环境的变化,司法独立具有了合法性。随着建国初期“集权”问题—如何巩固新政权—的解决,横向分权的问题渐渐浮出水面,走向前台。现代中国社会在很大程度上成为一个陌生人社会,户籍管制的必要性在减弱,新的市场经济体制要求社会流动的自由化,并且在高速推动着社会流动的频繁化。当陌生人之间的交往越来越多的时候,我们必须能够预期存在一个居中的第三者能够对发生于陌生人之间的纠纷进行公正的裁判,这样我们才敢于与素不相识,甚至在交往中都未曾谋面(这是现代通信技术发展的产物)的对方进行交往。因为陌生人之间的交往大都是“一次博弈”,双方对对方的信息掌握又不充分,如果无法形成上述预期,这很可能导致“双输”的结果,使得交易的成本趋向非常高。因此,司法独立是现代社会中降低交易成本的必要制度。另一方面,市场经济体制的建立,要求国家与社会之间有一界线,保持自由的社会经济空间,国家不应过度干涉社会成员的私人活动,这也要求裁判机关能与独立的地位出现于国家与公民或社会组织之间。司法独立更是现代民主制度的有益补充,它起到了防止“多数人的暴政”的作用。因此,司法独立是解决国家权力与社会发生冲突的妥善的制度安排。

    司法独立既要求司法机关独立于其他国家机关,也要求法官个人独立于法律以外的任何影响。所以更容易与司法独立达成一致的是在诉讼中实行对抗制,而不是能动主义的司法,因为法官只有不主动调查案情,消极地任由当事人双方自己进行取证,听取双方辩论,才能保持中立的形式。然而,能动型的司法才是更为群众路线所喜爱的,只有积极地介入纠纷当中,司法才可能真正地保护群众的利益,尤其在群众被定义为“社会弱势群体”时更是如此。但这样一来,司法独立的价值与功能势必遭受削弱。建国初期能动型的司法与群众路线的契合无间,在动员的功能已经减退、司法独立成为必要的当下时,就很难再度出现了。这是群众路线在当下的第一个问题。

    第二,司法职业化与群众路线可能存在冲突。上面论证了建国初期的司法并不需要职业化的司法活动,但当下的司法职业化已经在隆隆行进了。社会经济技术条件的发展,既呼唤着代表现代理性的职业化司法的产生,又为司法职业化创造着条件。建国初期的经济和技术限制已经不复存在了。最大的不同来自—建国初期的社会尚是一个简单社会,司法要应对的是基本可以根据生活经验和常识解决的简单的纠纷,但随着社会分工的日益细化和社会生活的日益复杂化,当下的中国社会早已成为复杂社会。无数的金融市场、知识产权、生物技术方面的纠纷,非职业化的司法机关无以应付。司法职业化所带来的司法的高效率是当下所需要的。

    但司法职业化给司法活动所带来的形式主义特征则是群众路线所无法兼容的。司法职业化必然导致司法程序的高度强调,[66]程序成了正义的蒙眼布。[67]而司法一旦拥抱群众路线,尤其是拥抱当下司法所追求的“保护弱势群体”,它就得时刻准备着拉下脸上的蒙眼布,屈尊降贵地亲吻贱民或“法盲”的逻辑。因此“司法为民”呼唤的是金桂兰这样的法官。“如果说宋鱼水是专家型法官,那金桂兰就是实用型法官,就是面对普通老百姓更实用,基层特别是农村基层法庭应尽量培养能认真履行职责的实用型法官。”“办案一线尤其是法庭,特别需要像金桂兰这样脚踏实地的实用型法官,什么叫实用 就是交给她一个案子相信她能办好,就是能做到案结事了。”[68]金桂兰的特点主要在于她的贴近群众,全心全意为群众着想,从群众利益出发,力抗癌魔,坚持战斗在司法前线。甚至有报道直言,金桂兰并不能算是一个业务尖子,她的最大的特点是,“与当事人的心融合在一起,当事人有心里话愿意对她说”。[69]金桂兰的身上体现了司法职业化与群众路线在当下的冲突之一。司法职业化属于韦伯所说的现代理性的官僚制度,但金桂兰则很大程度上还代表了群众路线对“魅力型”政治制度的一种眷恋。司法制度建设的方向与司法为民呈现了某种紧张。

    司法职业化还必然导致司法精英对司法的垄断。[70]关于人民法院改名的一场争论最好地体现了司法垄断与群众路线之间的冲突。最近有学者提出,应该将人民法院的“人民”二字去掉,专家的解释是,“建议做这一改变,是考虑到法院是一种专门化的裁判机构,法官是具有权威地位和知识精英素养的职业群体,司法是一种以专门知识和经验裁断涉及生命财富、国计民生纠纷的国家行为,因此不宜使这样的机构和行为给人过于平民化、大众化的印象,以免在国际交流和认知中,使国际社会误以为我们用一种不需要专业的、群众运动的方式来处理严肃的法律问题”。[71]但此举最终未能成行。最高人民法院已明确表态,不会去掉“人民”二字。批评也迅速回应,认为只有“人民法院”的名称才真正体现了中国审判机关的根本性质。[72]可以看到,在司法要为“构建和谐社会”保驾护航之后,关于“人民法院”改名的争论很快就在“司法为民”的风中烟消云散。但已经成为事实的司法职业化与群众路线之间的紧张,却没有得到任何实质的消解。

    还有一点不应忘记的是,司法独立和司法职业化带来的强调程序、强调形式主义的克制型司法,在某种程度上回应了当下司法不堪重负的窘迫,起到为司法“减负”的作用。毫无疑问,今天的司法已经成为国家机关中任务最为繁重者之一。“司法为民”的提出,强调对“矛盾易激化案件”的妥善处理,要做到“案结事了”,意味着法官不能仅以恪尽法律上的义务为免责的理由,法官还得多方面地考虑判决所带来的社会后果,为此,“司法为民”试行的各种措施无疑加重了法官肩上的重担。只要稍为留意一下近两年来的司法改革的风向标,我们就会发现法官的个人责任无疑在加重。略作枚举:1.判前评语制度。河南省焦作市人民法院经过对近三年来的涉诉上访案件认真分析后发现,大多数案件的判决结果没有问题,大量上访案件是由于当事人法律知识欠缺和文化程度低,对法院的判决无法理解或不能认同。自今年8月开始推行,基本做法是,在开庭阶段、宣告裁判结论前,向当事人阐明案件事实认定、证据采信、法律适用的理由和依据,从而使当事人对自己的官司输在哪里、赢在哪里明明白白,解开他们心中的“法律疙瘩”。对于宣判后有可能激化矛盾和发生突发事件的,判前评语延续到判后,力求做到案结事了。[73]2.判后答疑制度。最高人民法院将改革群众初次来访接待处理办法,推行法官判后答疑制度,即案件宣判后,当事人对裁判有异议、疑问来访的,由原承办法官对裁判有关程序适用、证据认定、裁判理由等向当事人解释、说明;当事人申诉、申请再审的,由原承办法官与立案法官共同进行接访。[74]3.审前走访、庭上说理、判后析法,妥处矛盾易激化案件。浙江省台州市黄岩区人民法院要求合议庭在开庭前做好庭前调查走访,尽量充分了解、掌握案件及当事人相关情况,对矛盾尖锐剧烈的案件及时做好应对预案。庭上充分说理,判后对当事人解释法律疑问。[75]4.临潼法院实行了《岗位目标责任制考核办法》、《审判流程监督实施细则》、《二审发改案件责任追究办法》、《信访投诉案件责任查究办法》等制度,通过“目标—考核—问责”的路线图,压力层层传递。今年以来,该院先后对13名二审发改案件原承办人、3名因工作失误造成不良影响的被投诉法官、2名纪律作风存在问题的法官,落实了诫勉谈话、责任制考核扣分、扣发岗位目标津贴、取消年度评先资格等处罚。[76]这些措施的效果如何将在下面论及,它们起码带来了一个直接后果—在已经疲于奔命的司法机关身上狠狠地加上了几个重重的包袱。而令人不胜唏嘘的是,就在2005年11月21日的《人民法院报》大书特书司法楷模金桂兰的事迹的同一版面,是悼念赵家忠法官的文章,他因积劳成疾英年早逝,年仅37岁。[77]而此前2003年受到全国法官关注的广东省四会市法官莫兆军涉嫌玩忽职守一案,[78]向我们表明:“司法为民”的“道义”可能随时压碎法官们的“铁肩”。在努力构建“和谐社会”的今天,万千案件都可能随着当事人的血溅五步变成“矛盾易激化案件”,如广为人知的宝马车撞人案,[79]以及新近的王斌余杀人案,[80]就是点中了“和谐社会”的敏感穴位。当无法以恪尽法律上的审慎义务作为免责理由时,法官将何去何从 法院将何去何从 在奉行自由的劳动力市场的今天,考虑到“司法为民”的重点在众多的基层法院及派出法庭,考虑到众多的基层法院及派出法庭已经面临旧人员流失和新人员枯竭的问题,这一后果的严重性不言而喻。

    第三,司法知识的生产和传播可能与群众路线存在冲突。当下司法知识的生产与建国初期的不同主要在于法学教育的发展与法学家团体的兴起,这与上面提到的司法独立和司法职业化是互为条件的。建国初期法律高等教育是基本空白的,当下全国各大高校已经办起了大大小小数以百计的法学院或法律系,每年向社会输送数以万计的法律专业的毕业生。现在司法机关的准入条件就是曾受过高等法律教育,这大大推动和加强了司法独立与司法职业化的程度。后者反过来又为法律教育提供动力。在司法地位的提高下,在法律教育的普及中,法律人作为一个举足轻重的利益团体冒了出来。法律人的崛起,总体上对于群众路线是不利的,因为他们的利益,在于他们攫取和掌握了司法场域里的“资本”。[81]简单地说,他们掌握的法律知识和技艺被塑造成经过长期的艰辛研习才能获得的能力,这种法律知识和技艺包括一整套的“黑话”(专业化的法律语言和术语)和神秘高深的法律推理与法律解释技术,而一般群众不具备这种训练,所以他们没有运用法律理性的能力,注定只能成为司法大门外的陌生人。当下司法的“理性化进程的最理想的状况就是基于法律的裁决与基于朴素的公平直觉的裁决之间的分离不断加大”。[82]毫不意外,法律人在许多重要的案件中(如刘涌案、泸州二奶案)常常站到群众的对立面上,这不在于群众的无知,倒恰恰是法律人自身利益之所在。[83]因此我们可以理解,建国初期人民司法的群众路线的一个重要方面—司法到群众中去,向群众学习—在当下的“司法为民”中消失了或者说不重要了,而被置换为“普法”活动,群众成为嗷嗷待哺的法盲。[84]

    司法知识的传播环节也出现了新问题。建国初期各大报纸、广播、电视均为国家所严格控制,有利于司法知识传播的单一性。当下的司法知识传播则出现了媒介的多样化和媒体的多元化特征。媒介的多样化主要是网络的出现,它使得国家控制的成本极大地增加,乃至很难实现全面的控制。媒体的多元化在于随着国家治理手段的改变,媒体的自由度增大,而且在市场经济体制下,媒体的运作是遵循利润最大化的市场规律的,追求新奇轰动的事件和构思与众不同的报道是媒体的生命线。但这或许不利于“司法为民”所追求的目标的实现。近年来媒体几乎介入了各大敏感的司法案件(因为这些案件被认为是“有卖点”的,即具有社会轰动效应),而介入的结果常常是媒体深化了我们这个本来就不和谐的社会中司法界与群众的分歧,这给当下“司法为民”的实现带来更大的困难。

    当下中国的社会不和谐,归根结底在于转型时期社会利益分配的不平衡,所谓“矛盾易激化案件”的妥善处理,不在于法官说理是否充分,[85]不在于法院处理是否及时,而在于当下中国利益分配格局须改变。[86]但在新的治理策略与技术已经应时而起后,[87]司法在这一点上所能做的已经很有限了。因此,重拾群众路线的作用可能截然有别于建国初期。如果说那时的群众路线能够很好地满足人民司法的功能需求,当下的问题则在于:当政法环境和政法策略的变化导致司法的性质和定位都产生巨变,当司法独立和司法职业化已成为现实,当司法知识的生产机制大大改变,“司法为民”在“构建社会主义和谐社会”上应当如何走下去呢 

    这是一个值得重视的问题。

    【注释】

    [1]参见这一时期的《人民法院报》、《人民司法》上的大量文章和报道。

    [2]本文中的“人民司法”、“司法部门”,其外延都只限于中国人民法院范围内。

    [3]关于现代民族国家,参见吉登斯:《民族—国家与暴力》,胡宗泽、赵力涛译,三联书店1998年版;中国现代民族国家的建构,参见杜赞奇:《文化、权力与国家—1900~1942年的华北农村》,王福明译,江苏人民出版社1994年版。

    [4]苏力:《道路通向城市—转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第20~22页。

    [5]马克思·韦伯:《韦伯文集》(下),韩水法编,中国广播电视出版社2000年版,第211页。

    [6]布尔迪厄:《言语意味着什么—语言交换的经济》,褚思真、刘晖译,商务印书馆2005年版,第87页。

    [7]“在新政治协商会议筹备会上的讲话”,载《毛泽东选集》(第4卷),人民出版社1991年版,第1467页。

    [8]“论人民民主专政”,载《毛泽东选集》(第4卷),第1475、1476页。

    [9]“人民群众”也是一个历史性的概念,它的合法性同样是一个历史的构建。当我们提及“人民群众”时,我们马上会联系到“受苦受难”、“被剥削、被压迫”、“历史真理的掌握者”……这些恰恰是历史的沉淀。戴锦华:《隐形书写—90年代中国文化研究》中对“大众”的讨论有助于这一理解(江苏人民出版社1999年版,第9~11页)。

    [10]“关于领导方法的若干问题”,载《毛泽东选集》(第3卷),人民出版社1991年版,第899页。

    [11]陈绍禹:“关于目前司法工作的报告”,载《中华人民共和国审判法参考资料汇编》(第2辑),北京大学法律系资料室,第64~66页。

    [12]“系统地建立人民司法制度”,载《人民日报》社论,1950年8月26日。

    [13]有关司法改革更详细的分析,参见滕彪:《话语、实践及其变迁—当代中国司法的关键词分析(1949~2002)》,北京大学法学院博士论文,2003年。

    [14]史良:“关于彻底改造和整顿各级人民法院的报告”,载《中华人民共和国审判法参考资料汇编》(第2辑),北京大学法律系资料室,第146页。

    [15]史良:“关于彻底改造和整顿各级人民法院的报告”,第147页。

    [16]强世功:《法制与治理》,中国政法大学出版社2003年版,第147页。

    [17]魏文伯:“彻底进行司法改革必须贯彻群众路线”,载《中华人民共和国审判法参考资料汇编》(第2辑),北京大学法律系资料室,第159页。

    [18]王汝琪:“正确开展司法改革运动”,载《中华人民共和国审判法参考资料汇编》(第2辑),北京大学法律系资料室,第154、155页。

    [19]魏文伯:“彻底进行司法改革必须贯彻群众路线”。

    [20]“华北区司法改革运动总结报告”,载《中华人民共和国审判法参考资料汇编》(第2辑),北京大学法律系资料室,第178页。

    [21]“陕西省南郑县人民法庭是怎样运用审判镇压敌人和教育群众的 ”,载中央政法机关司法改革办公室编:《司法改革与司法建设参考文件》,1953年,第98~101页。

    [22]关于这一点,参见波斯纳:《道德和法律理论的疑问》(第1编),苏力译,中国政法大学出版社2001年版。

    [23]关于“动员参与”,参见张桂霞:《动员型政治参与—以建国初期土改“诉苦”为分析对象》,北京大学政治学系硕士论文,2003年。该文指出动员型的政治参与对于转型中的国家尤为重要;而且被动的动员参与,经过政治意识和觉悟的提高,可以转变为主动的政治参与。这一过程正是为人民司法过程所生动证明了的。本文对这一概念的使用,略有别于政治学上的定义。

    [24]张桂霞:《动员型政治参与—以建国初期土改“诉苦”为分析对象》,北京大学政治学系硕士论文,2003年。

    [25]关于“不断革命论”的意义及其与毛泽东主义的关系,参见莫里斯·梅斯纳:《毛泽东的中国及其发展—中华人民共和国史》,张瑛等译,社会科学文献出版社1992年版,第232~241页。

    [26]吴毅:《村治变迁中的权威与秩序—20世纪川东双村的表达》,中国社会科学出版社2002年版,第111、112页。

    [27]“把案件交群众辩论是人民司法工作中群众路线的新发展”,载《人民司法》1958年第20期,第17页。

    [28]此处的“权力”、“话语”,都是福柯意义上的。参见福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店1999年版;福柯:《知识考古学》,刘北成、杨远婴译,三联书店1998年版。

    [29]转引自程超英:《诉苦、认同与社会重构—对“忆苦思甜”的一项心态史研究》,北京大学社会学系硕士论文,1999年。

    [30]“湖南农民运动考察报告”,载《毛泽东选集》(第1卷),人民出版社1991年版,第31页。

    [31]为什么今天被我们看做不太重要的《婚姻法》在建国初期成为立法的重要任务 这是因为改革旧家庭关系与建立新家庭关系是当时新中国建设的重要部分。

    [32]吴毅:《村治变迁中的权威与秩序—20世纪川东双村的表达》,中国社会科学出版社2002年版,第111页。

    [33]滕彪:《话语、实践及其变迁—当代中国司法的关键词分析(1949~2002)》,北京大学法学院博士论文,2003年。

    [34]“对离婚案件中资产阶级思想的几点认识”,载《人民司法》1958年第12期。

    [35]任扶中:“关于贯彻群众路线问题”,载《人民司法》1958年第11期。

    [36]魏文伯:“彻底进行司法改革必须贯彻群众路线”,载《中华人民共和国审判法参考资料汇编》(第2辑),北京大学法律系资料室,第159页。

    [37]莫里斯·梅斯纳:《毛泽东的中国及其发展—中华人民共和国史》,张瑛等译,社会科学文献出版社1992年版,第155页。

    [38]“在1950年代中期,高级的工厂经理和工程师每月工资高达280元,而工人的平均工资是65元。此外,技术和管理精英众多较高级人员还拥有较好的住房,享受带薪休假,甚至常常有政府雇请的仆人,1956年早些时候的工资改革肯定并且扩大了工资差别。“二五”计划的制订和开展还将继续扩大这种差距”。见莫里斯·梅斯纳:《毛泽东的中国及其发展—中华人民共和国史》。

    [39]莫里斯·梅斯纳:《毛泽东的中国及其发展—中华人民共和国史》,第143页。更详细的论述,参见Franz Schurmann, Ideology and Organization in Communist China,University of California Press, 1966。

    [40]“反对官僚主义、命令主义和违法乱纪”,载《毛泽东选集》(第5卷),人民出版社1977年版,第72、73页。

    [41]马克思·韦伯:《韦伯文集》(下),第225页。这里的“资本主义”,应该理解为经济意义上的。这与马克思关于“共产主义只能在资本主义充分发展后实现”的论断是一致的。

    [42]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第78~94页。

    [43]周茂德:“清末与民国时期江油县司法概况”,载《四川省江油市文史资料选辑》(第1辑),1988年,第23、24页。转引自张仁善:“司法腐败与社会失控—以南京国民政府后期为个案的分析”,载《江苏社会科学》2003年第3期,第151页。

    [44]苏力:《道路通向城市—转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第17、18页。

    [45]卢雨廷:“彰武县人民法院开展就地审判工作的经验”,载《人民司法》1958年第1期。

    [46]任扶中:“关于贯彻群众路线问题”,载《人民司法》,1958年第11期。

    [47]焦朗亭:“院长必须亲自办案”,载《司法工作通讯》1956年第2期。

    [48]赵光远:“处理民事案件,怎样贯彻群众路线”,载《人民司法》1958年第14期。

    [49]左平:“怎样正确认识人民陪审员的作用”,载《司法工作通讯》1956年第7期。

    [50]“必须认真贯彻执行人民陪审员制度”,载《司法工作通讯》1956年第1期。

    [51]米尔伊安·R达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔—比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版。

    [52]这里也有经济体制因素的影响。侯猛认为:“由于最高法院基本上与计划经济无关,基本上不涉及计划经济政策的制定。因此,最高法院行为的重心自然转到为政治服务上;而且由于法院包括最高人民法院处理的主要是政治问题,而不是经济问题,群众化司法比专业化司法更有利于问题的解决;计划经济体制的集权特性也决定了最高法院的政法治理方式,多是强调个案的解决,不要求具有普遍的法律(经济)意义。”由此带来的后果是“群众性的司法知识完全替代了专业司法知识。而在整个法院系统中,包括最高人民法院在内对上诉案件都必须进行事实审,就成为走群众路线的最基本的体现,也象征着群众性司法知识在整个司法知识体制中占据了主要位置”。参见侯猛:“经济变迁中的最高人民法院(1949~1978)”,载《政法论坛》2005年第2期。

    [53]熊先觉、林洪:“建立和健全巡回法庭”,载中国人民大学刑法、民法教研室编:《中华人民共和国法院组织诉讼程序参考资料》(第3辑),1953年,第186页。

    [54]吴颐之:“人民法院审判工作报告”,载《中华人民共和国审判法参考资料汇编》(第2辑),北京大学法律系资料室,第107页。

    [55]“组织人民陪审员向选民报告工作”,载《司法工作通讯》1956年第12期。

    [56]“湖南农民运动考察报告”,载《毛泽东选集》(第1卷),第34、35页。

    [57]“晋城县人民法院是怎样结合中心工作开展法律宣传的”,载《司法工作通讯》1956年第2期。

    [58]“我们进行法律讲演和试行向居民报告工作的初步经验”,载《司法工作通讯》1956年第7期。

    [59]在1957年的《人民司法通讯》和1958年的《人民司法》上,出现了对“司法独立”的激烈批判,这里面包含了深刻的政法问题,参见滕彪:《话语、实践及其变迁—当代中国司法的关键词分析(1949~2002)》,北京大学法学院博士论文,2003年。

    [60]吴毅:《村治变迁中的权威与秩序—20世纪川东双村的表达》,中国社会科学出版社2002年版,第86~89页。

    [61]卢雨廷:“彰武县人民法院开展就地审判工作的经验”,载《人民司法》1958年第11期。

    [62]“学好理论践行主题司法为民—肖扬在全国高级法院院长座谈会上的讲话(摘要)”,载《人民法院报》2003年8月25日。

    [63]“最高人民法院工作报告”(2005年3月9日),载http://www. legaldaily. com. cn,最后访问日期2005年12月11日。

    [64]“以‘公正司法,一心为民’为指导方针,为构建和谐社会提供强有力的司法保证”,载《人民法院报》2005年7月20日。

    [65]“司法为民是根本”,载《人民法院报》2003年8月15日。

    [66]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第150~152页。

    [67]冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版,第144~159页。

    [68]“‘专家型’法官与‘实用型’法官—金桂兰事迹采访手记之四”,载《人民法院报》2005年11月26日。

    [69]“法律管不到的地方,靠的是真情—金桂兰事迹采访手记之三”,载《人民法院报》2005年11月23日。

    [70]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第153页。

    [71]人民网,最后访问日期2005年12月13日。

    [72]新华网,最后访问日期2005年12月13日。

    [73]“判决前向群众讲明判决理由—焦作民商事案件力求案结事了”,载《人民法院报》2005年11月12日。

    [74]“人民法院将推行法官判后答疑制度”,载《人民法院报》2005年11月3日。

    [75]“审前走访庭上说理判后析法—黄岩妥处矛盾易激化案件”,载《人民法院报》2005年11月21日。

    [76]“压力层层传递问责人人到位临潼法院责任追究制凸显整改长效”,载《人民法院报》2005年11月30日。

    [77]“这是一组让人肃然起敬的数字:在法院工作15年辗转4个法庭,任劳任怨,无怨无悔;当法官9年,办结1551件案件,没有1件错案,其中有7年办案数名列安徽省凤阳县法院第一;今年春节已病入膏育的他仍坚持办案63件,依然名列全院首位……留下这串曙光数字的是凤阳县人民法院临准法庭法官赵家忠。”“只有37岁的赵家忠因患丙肝并发症,在今年6月26日匆匆地走了,丢下他热爱的审判事业,丢下了年已八旬的白发老母,丢下了下岗无业的妻子,丢下了总在学校门口巴望爸爸来接一次的女儿。”“赵家忠:天堂里还要办案吗 ”,载《人民法院报》2005年11月21 日

    [78]http://www. hanjilawyer. com. cn,最后访问日期2005年11月25日。

    [79]2003年10月16日,哈尔滨市菜农代义权与其妻刘忠霞驾驶着满载大葱的农用拖拉机赶往附近菜市场,车行至人才市场门前时,为避让迎面驶来的一辆面包车,与停靠在路边的牌照为黑AL6666号的宝马轿车发生刮蹭,接着发生了车主苏秀文驾宝马车撞死一人伤12人的事件。2003年11月20日,苏秀文因交通肇事罪,被哈尔滨市道里区人民法院判处有期徒刑二年,缓刑三年。关于苏秀文的身份背景,众说纷纭,扑朔迷离。但焦点都集中在“宝马”的符号功能上,它揭示了权贵阶层与社会大多数成员之间的尖锐矛盾。

    [80]农民工王斌余因为父亲的腿被砸断急需用钱,多次向老板讨要工钱未果并受到侮辱。在极度绝望和愤怒之下,他向前来劝解的工友一家举起了刀,杀死4人,重伤1人。最近,王斌余被宁夏石嘴山市中级人民法院一审判处死刑。这一极端事件日前经新华社报道后,激起强烈的舆论反响,网上相关帖子无数。杀人偿命,何况连杀多人,一个从法理和程序角度来说并无疑义的判决,却遭强烈质疑。目前,该案的刑事二审由宁夏高级人民法院的刑庭审理。

    [81]布迪厄:“法律的力量:迈向司法领域的社会学”,强世功译,载《北大法律评论》(第2卷第2辑),法律出版社,第496~545页。

    [82]布迪厄:“法律的力量:迈向司法领域的社会学”,第500页。

    [83]有人马上会指出,法律人常常也与群众站在同一战线上的。但那是法律人面对内部竞争时,要借助群众抬高自身地位而已,大抵是“借钟馗打鬼”的门道。而且,请注意:法律人即使在同意群众观点时,他们仍然会说出一套截然不同的法律推理和法律理由。依照布迪厄的观点,法学理论界与法学实务界的这种对峙的结果,是进一步剥夺了普罗大众对司法资本的分沾。参见布迪厄:“法律的力量:迈向司法领域的社会学”;另参见刘星:“法律解释中的大众话语与精英话语”,载《比较法研究》1998年第1期,第33~49页。

    [84]冯象:《木腿正义》,中山大学出版社1999年版,第24页;《政法笔记》,第116~129页。

    [85]事实上,过于充分的说理反而会削弱法院判决的说服力。参见刘星:“司法中的法律论证资源辨析:在‘充分’上追问—基于一份终审判决书”,载《法制与社会发展》2005年第1期,第104~129页。

    [86]冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版,第32-44页。

    [87]强世功:《惩罚与法治—中国刑事实践的法社会学分析(1976~1982)》,北京大学法学院博士论文,1996年。该文论证了在“文革”后期开始的现代法治作为新的治理策略和技术的兴起。

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  • [摘要]人肉搜索第一案中的隐私权问题实际上反映出中国当代社会的道德伦理立场的断裂,造成这种断裂的是社会利益的日趋分化。该案所指向的死亡博客事件是利益受到损害的社会群体利用新的互联网技术争取自我利益的一次私力救济,也是一种宽泛意义上的社区矫正。最终被表述为隐私和隐

     

    一、问题的提出

    隐私在现代社会之所以越来越被重视,择其大绪言之,是因为物质生产条件导致的现代社会空间的变化,以及由此带来的人的观念的变化;可“道高一尺魔高一丈”,隐私保护的争论不休,还因为迅猛发展的各种现代资讯工具,已使名义上得到严密保护的隐私权岌岌可危。时光流转,我们一路跋涉来到互联网时代,却似乎又回到人类社会早期的“零隐私”年代。[1]传统社区在变化,虚拟社区在形成,两者不断竞争、渗透和融合,书写着隐私的新的界限与功能。这是互联网时代催生了大量关于隐私的学术研究的原因。

    对于中国,隐私问题还有着不一般的意味。现代的隐私话语,主要是西方的舶来品,在作为传统东方国家的中国,人们接受起来不免要多一番波折;更何况中国在现代化的过程中,还发生过一段“一大二公”的插曲。这意味着,六十年间中国人经历了剧烈而复杂的法律、道德和伦理观念的变迁。在这一大变迁中,如何理解“公”、“私”的关系是焦点所在。隐私正好体现着公、私的对弈,因为隐私的问题,本在于把信息的支配权分配给谁,个人、组织、社区,还是国家 因此,隐私问题是理解中国当代社会变迁的一扇窗;同时,在中国研究隐私问题,必须带入历史的眼光,非此不能深入。

    但隐私问题千头万绪枝蔓丛生,理应有所限定。我把目光放在近年来兴起的一种网络搜索行为——人肉搜索[2]上,并将集中地分析2008年审结的人肉搜索第一案。该案与普通个体的隐私有关,无涉公众人物或政府官员;该案与社会道德争议有关,反映着中国人的伦理观念的变化;该案连接了传统社区与网络社区,实现了线上线下的融合,这些都与本文关注的问题密切相关。

    关于此案和人肉搜索现象已经有了丰富的研究成果,[3]但在隐私问题的讨论上多以传统的个体自由主义作为隐私权的伦理基石,或集中在互联网技术的考量。本文将更侧重于历史社会学的角度,运用社会空间和社会阶层的相关理论审视此案中的诸多争点,回顾隐私的历史,探求其中的法律和伦理意蕴,努力重建当代中国语境中的隐私权的伦理基础。伦理重建,当为构建和谐社会的应有之义。

    二、案件争议的实质

    2007年12月29日晚,姜岩从24楼的住所跳下自杀身亡。姜岩生前在网上注册了名为“北飞的候鸟”的个人博客。在自杀前2个月,姜岩关闭了该博客,但一直以博客日记形式记载下自杀前2个月的心路历程,将丈夫王菲与第三者东某的合影照片贴在博客中,认为自己婚姻失败。姜岩的日记中显示出王菲的姓名、工作单位地址等信息。姜岩在12月27日第一次自杀前委托一名网友在12小时内打开博客。在12月29日后,该网友将博客密码告诉姜岩的姐姐姜红,姜红打开了该博客。之后,姜岩的朋友张乐奕注册了个人网站“北飞的候鸟”刊登了一系列关于王菲与姜岩生前婚姻生活的文章,披露了王菲的个人信息。同时姜岩的博客日记被一名网民转发在天涯社区论坛中,后不断被其他网民转发至不同网站上,被长时间地关注。部分网民在天涯虚拟社区等网站发起“人肉搜索”,使王菲的姓名、工作单位、家庭住址等个人信息被披露。更有部分网民在大旗网等网站对王菲进行谩骂、人身攻击,更极端的网民还到王菲的住处进行骚扰,在门口刷写、张贴“逼死贤妻”、“血债血偿”等标语。之后王菲与第三者东某向所在单位盛世长城国际广告有限公司(以下称盛世公司)请辞,盛世公司同意两人辞职并在天涯网站上发表了回帖声明。

    2008年3月15日,王菲以侵犯隐私权和名誉权为由,起诉张乐奕、海南天涯在线网络科技有限公司(天涯网)和北京凌云互动信息技术有限公司(大旗网),北京市朝阳区人民法院受理该案。在审理过程中王菲承认自己与同事东某确实曾有婚外情。2008年12月18日,朝阳区法院判处张乐奕、凌云公司的行为构成侵权,天涯公司由于在王菲起诉前及时删除了相关信息,不构成侵权。[4]张乐奕不服一审判决,上诉到北京市第二中级人民法院。二审驳回上诉,维持原判。[5]这就是所谓的“网络暴力”或“人肉搜索”第一案。

    本案一审朝阳区人民法院在“顶住网络言论的压力”[6]宣判后,召开新闻通报会,通报了有关审理情况,特别介绍了审理过程中朝阳法院先后组织专家研讨会和高级法官联席会议的情况,并向工业和信息化部提出司法建议,[7]还有本案审结后引发的实务界与学术界的热议,都充分证明了本案是一重大的疑难案件(hard case)。但我以为,本案的难办,并不仅仅在于,甚至不主要在于它是网络暴力或人肉搜索第一案。试想,如果通过人肉搜索发现了某一贩毒团伙的犯罪线索,或是找回了被拐儿童,关于人肉搜索的争论也许风轻云淡。[8]因此,本案的关键在于社会对人肉搜索背后涉及的行为的道德伦理立场分裂了,本案中要关注的问题首先是:人肉搜索所指向的行为为什么会引起广泛争议 

    三、阶层进路的解释

    本案判决书对“隐私”的定义是:“隐私一般是指仅与特定人的利益或者人身发生联系,且权利人不愿为他人所知晓的私人生活、私人信息、私人空间及个人生活安宁。”[9]定义本身没有问题,但是,何谓“仅与特定人的利益或者人身发生联系” 何谓“私人” 这是立法上难以列举穷尽,而有待于司法裁量的问题。而当“不愿为他人所知晓”中的主语——那个抽象的“权利人”化作一个个活生生的、利益立场鲜明的社会个体时,正如本案展示的,信息的公/私性质就随道德伦理立场的变化而变化。

    道德争议的源头要到道德之外去找。在我看来,这场化身为隐私与言论自由的法律权利之争的道德争议,背后是个体与群体利益在社会转型期的分化与重组。王菲的工资清单显示,王菲2007年12月的收入接近2万元,[10]这在当时应当属于北京市的中高收入水平。[11]敌对的一方——回帖指责、谩骂者和人肉搜索的参与者呢 要准确统计是困难的,但我们可以试着去分析:1.上网是一种费用低廉的交流和娱乐方式,所以在线上泡的时间越长而且不是因为本职工作需要的人,除了出于偏好,就是相对缺少可替代性的交际和娱乐方式的人,这与个人收入密切相关,而个人收入与受教育程度相关;2.回帖和进行人肉搜索要耗费时间和精力,能够投入者一般是机会成本较低的人,因此公务繁忙的人可以排除在外,而这些人常常是中产以上的阶层;3.战斗需要激情燃烧,所以又可得知这一群体以年轻人居多。这一分析自然是粗糙的,但不妨碍我们形成一整体判断——参与人肉搜索和在线上言辞激烈者,多为较年轻的、收入中等偏低、受教育程度可能偏低的群体。2007年中国互联网白皮书的有关数据也佐证了这一分析的大体正确。[12]

    那么本案中的冲突根源可以从阶层的进路来分析。王菲所代表的中产阶层要求对男女关系的高度隐私保护,是因为收入较高,使得他们在婚姻或性的市场上处于一定优势地位。现代社会,处于事业的高峰的职业人士较多处于三十至四十五岁,对于男性而言,年龄资本的优势不明显,常常被更有保障的事业成就和成熟稳重的男性气质抵消掉;再考虑到中国的两性状况,[13]男性将要面对婚姻和性的激烈竞争,本案中围绕死亡博客展开的激烈争论,包含着不同阶层在性与婚姻市场上的自觉与不自觉的较量。

    这一思路在考虑到女性时同样成立。以王菲为代表的中产以上阶层中的男性并不仅仅对经济社会地位相对劣势的同性产生挤压,他们在性和婚姻上面的更多选择,必然同时意味着与他们交往的异性在大多数情况下处于劣势。而年龄因素对男、女在婚姻场上的竞争力的影响是绝对不同的。所以,随着时间的流逝,一般而言,该阶层的男性在婚姻中的优势地位只会得到加强。因此在回帖和参与人肉搜索的女网民中,道德谴责可以视为一种“维权”方式,她们担忧成为姜岩第二。社会经济地位影响每个人在性和婚姻市场中的地位,进而影响每个人在性和婚姻上的道德立场,并生产出不同的隐私观念。也许本案中的各方都不反对保护隐私,但不同的阶层要求不同的隐私保护的范围。把男女关系绝对视为隐私的高强度保护,对于城市中产以上的阶层自然有利,对于收入偏低的群体来说更多是一种想象中的权利,因为他们常常是无私可隐的。

    因此,死亡博客事件是以互联网为技术手段的,不同阶层之间的一场道德较量,本案是这场较量在司法场上的蔓延。

    可司法不承认这一点。法院认为,王菲的婚外情行为不仅违背了我国婚姻法规定的夫妻忠诚义务,也背离了社会道德标准,要予以批评,但法律不能因此不保护王菲的隐私权和名誉权。[14]一审主审法官在本案审结后另外撰文指出:“公民的权利,特别是人身权,不得因法定理由之外的原因(如受害人先行行为在道德上的瑕疵)而被剥夺或者受侵犯。”理由之一是“道德判断与权利享有应严格区分”,“道德与法律的两分是现代社会的一个重要标志”。[15]然而,道德判断与权利享有真的可以做到严格区分吗 如前所述,本案之所以难办,是在于社会利益分化重组带来的道德伦理立场的分歧。在这种道德多元的格局下,法治和权利话语要提供“无法妥协的利益避免直接政治交锋、两败俱伤的一个‘安全’而体面的出路”。[16]然而互联网的出现,唤醒了一个被封印的幽灵——大字报。[17]网上发帖流传之迅猛,言辞之激烈,围观者之众,尤其是本案中“路见不平一声吼,该出手时就出手”的网络侠客/暴民,正与当年那大字报满天飞,互相揭发,砸烂公检法,埋葬法律的噩梦依稀相似,得勾起法治的多少心悸!这种面对面的、赤裸裸的、白热化的斗争方式,为现代法治所不能允许。不允许,还得安全而体面,倡导个体自由与尊严的隐私权是一个好的选择。归根结蒂,坚持道德判断与权利的严格区分,同样是一种道德伦理姿态,一种由新形势下司法的任务所决定的姿态。

    四、隐私权的伦理基础及反思

    隐私权成为新形势下法治的一种话语武器,它的威力不是凭空而来的。法治首先得描绘一幅前法治时代缺乏隐私意识和隐私保护的万古长夜的图景,再宣扬法治来临带来的个体意识和隐私权观念勃兴的巨大进步,然后力陈隐私保护的前途光明道路曲折要求仁人志士一起为之奋斗。要跳出这个话语框框,全面认识隐私,我们还得回到历史。

    历史证明,隐私常有,而隐私权不常有。早在先秦,孟母就在隐私的问题上教育过我们的亚圣。[18]古代中国司法历来有不公开审讯男女风化之事的传统,[19]尤其“妇女不可轻唤”。[20]现代西方的隐私权观念,渊源也可直溯中世纪欧洲的游侠、骑士、隐士的个人生活方式。[21]隐私常有,原因在于许多个人信息不具有社会评价的参考价值,但为人知晓却会给本人造成困扰。此类信息的曝光在个体是极大的压抑,在社会却没有积极的意义。适当地划分公、私场所,反而有利于个体的释放,实现自我与社会之间的平衡。前台与后台都是不可缺少的。[22]隐私保护是个体意识发生与发展的必要条件,它无需等待隐私权的提出来实现,所以隐私权不常有。以隐私权不常有来否证隐私常有,是现代法治为发挥隐私权的话语威力对历史的颠倒。

    从前面引述的本案判决书中对隐私的定义可以看出,个人自由主义构成了隐私权利的伦理基础。[23]这同样失之偏颇。隐私是个好东西,从来不是天经地义的。恰恰相反,从词源上看,“隐私”的词根与“丧失”(privation)、“剥夺”(deprivation)相同,意味着从公共生活中被放逐的不良状态,所以今天我们使用的隐私观念是西方文化的杜撰。[24]同时,如果只强调个体自由的话,许多社会现象无法得到完满解释:为什么很多场合下我们为了从事所欲的社会活动在不同程度上自愿放弃隐私或甘冒更大的隐私被侵犯的风险 原因就在于人天生不是离群索居的动物。鱼与熊掌不可兼得也。

    因此片面地强调隐私的个人自由主义的伦理基础容易遮蔽了一个重要的问题——人是社会性的动物。许多人都在关注现代以来传统社区生活衰落的问题,当家庭单位越来越小,人与工作单位的关系更加疏离,社会事务越来越程式化,独立的单元房和厚厚的保险门隔开街坊邻里时,“独自打保龄”的问题出现了,[25]由此带来的孤单、无助感是现代社会特有的产物。人们在谋求改变,这时互联网出现了,而且很快,互联网2.0出现了。[26]本案是对互联网2.0时代的一个最好阐释。

    本案的三名被告,大旗网,是一家论坛聚合类网站,“信息源覆盖了70多万个中文活跃论坛,10万多个精英博客和中国主流视频平台,实现了对分散于BBS、Blog、SNS、Video里网民舆论的全面聚合”;[27]天涯网,即天涯虚拟社区网站,是国内最大的社区网站之一,天涯网“以论坛、博客、微博为基础交流方式,综合提供个人空间、企业空间、购物街、无线客户端、分类信息、来吧、问答等一系列功能服务,并以人文情感为特色的综合性虚拟社区和大型网络社交平台。”目前,天涯网的注册用户近5600万;[28]“北飞的候鸟”是死者姜岩的生前友人张乐奕个人注册的网站,该网站名来自姜岩的同名个人博客,也就是本案中所称的“死亡博客”。

    上述网络行为把人的社会性问题重新拉回到我们的视野中。博客日志是互联网时代的一种个人写作方式,它不完全相同于个人日记,传统的个人日记一般都不公开或只对极亲密的人透露,博客日志的公开与否完全取决于作者。“嘤其鸣矣求其友声”,相当多的作者把博客日志当做一种交流的方式而选择公开。姜岩在自杀前2个月关闭了“北飞的候鸟”博客,但又委托网友重新打开,表明博客已经长期成为她的交流手段。张乐奕注册个人网站则是为了缅怀亡友谴责王菲,在我看来更主要是为了报复,利用互联网使一起私生活事件转变成公共事件,从而使王菲遭受尽可能严重的后果。(这一点基本实现了。)大旗网一类论坛聚合网站的存在,表明我们大多数人在关注自己的同时也在关注别人关注些什么,我们并不向往遗世而独立。天涯社区网站更标志着互联网2.0的出现是人们渴望更多社会交流的结果,是人乃社会性动物的绝好说明。

    这样,现代社会中“独自打保龄”的现象未必那么真实。博客、个人网站、信息聚合、论坛、社区、人肉搜索……又把一个个孤岛似的个人联结起来,人总是不甘寂寞的。网络社区在很大程度上取代了传统社区,而且两者正处于不断的融合之中。[29]“人肉搜索”不就实现了线上线下的链接吗 网络社区的出现,便利了相近立场的人的聚合,从而令王菲遭受了实质性的不利后果,它其实是衰落中的传统社区的替代物。

    五、隐私作为社会控制手段的变迁

    由此,对于姜岩姐姐公开死亡博客,张乐奕注册“北飞的候鸟”网站,和网民们的评论以及人肉搜索(请联系前面分析的本案中网民群体的特性),我们实可视之为互联网时代的私力救济和宽泛意义上的社区矫正。[30]类似死亡博客的事件,在以往可能会受到家族、村落、街道办、单位、妇联等社会组织的“诉前联调”。请注意,传统的社会控制机制并非不尊重隐私,而是在强调隐私保护的同时也强调在与当事人关系密切的社区之中展开批评教育。[31]可这些社会矛盾排解机制的作用在今天的北京这样的大城市里大大减弱了,而今日的司法所强调的法律与道德严格区分以及基于个体自由主义的隐私保护,也使谴责王菲同情姜岩的一方无法通过法律实现救济,于是才有了本案中借助互联网注册网站和展开人肉搜索的行为。这深刻地反映了互联网时代社会空间的变迁。

    深刻的变迁同样发生在社会组织上。我国现行法律法规对企业和公司的调整,都着眼于它们作为一种经济组织形式应如何最大化的实现经济目的以繁荣经济。但历史上并非如此。“单位”,这个我们至今普遍使用着的词,它的内涵发生了很大变化。曾经,单位远不只是一个购买了你的劳动力给你发工资的实体,它还常常过问你的生活。“单位人”的概念就是这么来的。[32]在特定的时期里,企业/公司不仅是生产队,它还是战斗队、宣传队。[33]革命队伍要保持纯洁,不能只抓生产。生活作风反映着个人的政治方向和思想觉悟水平,了解和掌握单位成员的私生活当然是单位的职责。[34]过往意义上的单位包含了个人与集体的更多的联系。许多被视为“私”的个人问题都由单位来处理,在这种情形下不可能发生今天的隐私观念。但随着现代转型的进行,单位的社会功能也逐步减弱,单位和职工的关系被更加纯粹的劳资关系所取代。隐私权话语在这个过程中要完成意识形态上的宣传教化任务。

    我强调“意识形态上的”,是想说法律本本上的隐私权不能真正保障个体的隐私。本案中,王菲和东某因为私生活问题被盛世公司辞退,能不能同样认定为对隐私的侵犯 如果这还显得牵强,我们只要放眼四顾,随处可见工作单位对于工作环境和雇员私生活的监控:工作间和休息间安装摄像头、工作电脑植入监视软件、禁止雇员之间谈恋爱、工作期间不得结婚……[35]种种现象,与隐私权的宣传结伴而行,时不时让隐私权下不了台。法治曰:保护尚未成功,法律仍需努力。但弱势一方,常常连提出法律救济的机会都没有。如本案中王菲与东某,便是以辞职的方式掩盖了辞退的事实,在法律上难以寻求救济。盛世公司也尽可以用其他理由辞退他们。权利救济,实质上取决于双方的力量对比。隐私权的靠近,不等于隐私在靠近。

    岔开话题了,但强调“意识形态上的”,更想说的是盛世公司的反应,恰巧证明了企业/公司过去不是,现在也不是法律概念上的纯粹的经济组织。盛世公司对天涯网上的《大家好,我是姜岩的姐姐》一帖作了专门的回复:“……在得知此事原委之后,公司决定让王菲、东方两名员工暂时停止工作,以妥善处理此事。其后不久,他们二人即向公司提请辞职,公司已予批准。”[36]盛世公司这一做法意欲何为 如果盛世公司只是认为本次事件暴露出来王菲由于人品瑕疵不能胜任本工作岗位,那完全没有必要到天涯网上专门答复网民。很明显,盛世公司此举在于平息众怒。王菲与东某的行为无疑已影响到公司长期塑造的“爱的标记”(lovemarks)的形象,[37]盛世公司自然不愿意因为雇员的私人行为导致公司的声誉受损。这在现代社会毫不奇怪。众多企业,尤其是大企业,对雇工的私生活仍有非常严格、细密的规定。[38]因为人们依然对各行各业的从业人员有某种程度的道德伦理要求。当某位成员越过界线,便会受到质疑和谴责,而且造成对所在企业和行业形象的负面影响。完全脱离道德伦理体系运转的经济体系本来只是一个虚构。

    因此,本案中法院认为:“公民个人感情生活问题,包括男女关系问题,均属于其个人隐私范畴的一部分。”[39]这个绝对的说法遮蔽了历史上和现实中的复杂情况。网络舆论与人肉搜索行为,迫使盛世公司做出道德表态,表明了企业作为一种社会组织仍然在发挥道德控制的作用,只不过是强调阶级教育和阶级斗争的单位模式让位给强调职业伦理培育和权利斗争的企业模式;同时还表明,隐私的重要意义不是要成为私生活领域的天然屏障,而是要理顺个体与群体、社会之间的关系。本案中法院所持的那种中产阶级的个体自由主义隐私观一不小心踩了个空。[40]

    六、判决的偏失及原因

    主审法院对隐私的片面理解,偷偷地隐去了隐私定义中“仅与特定人的利益或者人身发生联系”中的“仅”字。本案中的一个要害是,王菲受到广泛谴责,到底是因为他的婚外恋,还是因为他作为一个已婚男性的不负责 有许多指责并不是针对王菲的婚外情行为,而是针对王菲包括他的父母对待姜岩的冷漠、不近人情、不负责任。[41]对于当代大多数中国人而言,这种对家人的麻木不仁的态度远比婚外情更难接受,所以才会引起物议汹汹。这种揭发和指责对我们正确评判王菲这个人有没有帮助呢 难道我们在选择朋友、情侣、同事、职员、业务合作伙伴的时候,谁真的会认为这些信息毫无用处吗 当然不是,一个人的家庭生活状况,他对待家人和朋友的态度,无疑是我们评判一个人综合素质的重要参考。因此本案中涉及的个人信息,在我看来,既不是“仅与特定人的利益或者人身发生联系”,也不属于“难得糊涂”(the virtues of knowing less[42])的一类,它有利于引导姜岩的亲友,王菲的同事,与王菲交往的女性和其他社会成员对王菲进行正确的评价。由于王菲未能证明存在诽谤的事实,那我们就要逼问:为什么未经扭曲的、非侮辱性的、对于社会的个人评价有参考价值的信息传播要受到隐私权的严格限制 

    法院认为,大旗网等网站关注姜岩自杀事件属于新闻自由,但在进行报道时,未对当事人姓名等个人信息及相片进行技术处理,即侵害王菲的隐私权及名誉权。[43]隐私权与名誉权并举,有现实与法律上的双重渊源。长期以来,我国民事法律没有规定隐私权,[44]最高人民法院曾做出司法解释:“以书面、口头等形式宣扬他人隐私,造成一定影响的,应当认定为侵害他人名誉权。”[45]这样在司法实践中对隐私的保护就被置于名誉权保护之中。关于侵犯隐私和侵犯名誉的行为存在差异,名誉权难以涵盖隐私权的意见,已故的杨洪逵先生早已提出,[46]但最高院的做法也不是头脑中的沙盘推演。现实中要求隐私保护的一方,常常是因为隐私泄露贬低了他的名誉,而名誉是“其他人对他作为交易、社交、婚姻或其他类型的伙伴的估价”,[47]也就是说,隐私泄露使某人在社会交往中不利。要求隐私保护,实质是要求隐瞒真实信息。本案的主审法院,没有对于隐私保护的两种目的——不受干扰和隐瞒不利信息——作出细致区分。前一种目的即杨洪逵先生所指出的隐私保护不同于名誉保护之处,后一种目的即隐私权被纳入名誉权保护中的现实依据。基于后者的行为并没有充足理由受到法律保护。

    法院要求网站对死亡博客事件中的个人信息做技术处理,这一做法的问题之一在于:如果必须在新闻报道中隐去一切个人信息时,真实事件将无从区别于故事,大大失去了新闻的特性,[48]而且抹煞了这些信息的社会意义即评判某人的参考作用。更重要的问题是,如同波斯纳法官指出的,没有什么道理把“声誉”作为一种权利,因为声誉是他人对自己的看法,我们无权控制他人的看法,也无权通过控制已知的信息来操纵他人的看法。[49]如前所述,本案中被披露的姓名、工作单位、住址等个人信息,还不太相同于生理上的隐私,本身并不会给王菲带来难堪,是这些信息使王菲与他做出的行为及其后果被联系到一起,从而导致王菲的社会评价降低。降低不等于扭曲,人不是需要对自己的行为及其后果负责吗 请记住一句大白话:“面子是别人给的,脸是自己丢的。”而如此这般的隐私保护,还能实现它所宣扬的追求个体自由、自尊、自主的伦理目标吗 

    或许有人担心,由于互联网时代信息流通几乎消弭了时空性,波及范围极广,容易发展成一种泯灭理性的“乌合之众”的行为,而且后果更为严重。[50]对此霍姆斯大法官做出过很好的回答:“更自由的贸易能带来更优良的产品,思想也一样。那些在自由的市场竞争中杀出一条血路的观点的威力是对真理的最好检验。”[51]没有什么理由认为思想不同于市场上的其他产品。[52]但我认为,比“市场”这个隐喻更准确的是“实践”或“时间”。就本案而言,有人认为王菲并无大错,有人认为王菲人品低劣,但孰对孰错可以由实践说了算。不因为本次事件贬低王菲的人可以继续信任他,持相反态度的人可以在一切场合拒王菲于门外,其中一方将承受自己的错误判断带来的后果,时日一久,偏见就逐渐纠正过来了。[53]世道在变,人心也跟着变。对本案的激烈争论已经表明社会(包括司法)对待婚外情行为的态度的巨大变化。主审法院完全不必要,也不应该以保护隐私的名义叫停这场群众辩论。

     

    本文不是针对本案判决来指手划脚,对错甚至不是最重要的;我也绝非主张王菲要对姜岩的死负全部责任;我还欣赏主审法院对待本案的独立、审慎的态度,这是互联网时代面对网络的连天巨浪保障个体权利的坚固堤岸。而人肉搜索第一案本身就是公众展开道德伦理讨论的一次机会。本文希望藉着人肉搜索第一案提出的问题,认识当下中国的社会阶层、社会空间和社会组织的变迁,以及在这一变迁中如何进行道德伦理的重建,同时也反省法治与法学的内在问题。

    事实上王菲并不是非得通过隐私保护寻求法律救济。对于线上的谩骂和带有人身侮辱字眼的言论,王菲可以依据“用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉”的条款追究相关人的法律责任。对于他人到王菲住宅涂抹辱骂性标语和谩骂的行为,王菲可以主张其侵害私有财产和个人生活安宁。王菲之所以选择主张隐私权被侵害,是因为在没有网络实名制的情况下,告网民太难。[54]但实行网络实名制在中国要面临种种难题。[55]还有,隐私保护应如何对待经营性网站推动下产生的公共事件和人肉搜索的商业化趋势 回答这些重要的问题不是本文所能完成的了。

     

     

    *本文得到中山大学人文高等研究院驻院访问学人计划的资助,曾提交北京大学法治研究中心组织的第三届“政治、法律与公共政策”年会(2011 年)讨论,原发表在《法律和社会科学》第11卷。

    [1]冯象:《玻璃岛——亚瑟与我三千年》,北京:三联书店2003年版,第145-166页。

    [2]参考中文维基百科的定义,“人肉搜索,是一种以互联网为媒介,部分基于用人工方式对搜索引擎所提供信息逐个辨别真伪,部分又基于通过匿名知情人公开数据的方式搜集信息,以查找人物或者事件真相的群众运动。”

    [3]其中可参见徐娟、胡昌明:“道德瑕疵不能成为侵犯隐私权、名誉权的抗辩理由”,载《人民司法》2009年第14期;胡凌:“评‘人肉搜索’第一案的三个初审列决”,载《法律适用》2009年第7期;刘义军、刘海东:“‘人肉搜索’侵犯他人隐私权和名誉权的法律适用”,载《法律适用》2010年第7期;袁雪石:“‘人肉搜索第一案’判决的法律评析”,载《信息网络安全》2009年第2期;田飞龙:“人肉搜索:网络公共空间、社会功能与法律规制”,载《网络法律评论》2009年00期。

    [4]本文陈述的案情,来自本案的三份一审判决书:(2008)朝民初字第10930、29276、29277号。

    [5](2009)二中民终字第5603号。

    [6]语出蔡定剑教授在“人肉搜索中的罪与罚专题研讨会述评”上的发言,见《中国政法大学校报》(电子版)第631期。

    [7]“朝阳法院对‘人肉搜索第一案’进行公开宣判并发出司法建议”,见http://cyqfy.chinacourt.org/public/detail.php id=429,2011年9月14日访问;朝阳法院召开的“‘人肉搜索是否侵权’相关法律问题研讨会”的详情见:http://www.chinacourt.org/zhibo/member/index.php member_id=1000&zhibo_id=716&domain=bjfyzb.chinacour.org,2011年9月14日访问。

    [8]如之后发生的“微博打拐”事件,微博所起的作用与人肉搜索相仿,但很少人就此提出道德和法律质疑。

    [9](2008)朝民初字第29276号。

    [10]王菲向法院提交的工资清单显示其2007年12月的月工资收入为19300元。

    [11]根据2008年《北京市统计年鉴》,2007年北京市职工的年平均工资为46507元。

    [12]根据中国互联网络信息中心提供的《第21次中国互联网络发展状况统计报告》,“初中及以下受教育程度的网民增长较快;低收入人群开始越来越多地接受互联网”。

    [13]根据《中国统计年鉴》,2007年全国人口变动情况抽样调查样本数据显示,男女人口比例为102.86。根据2008年《北京市统计年鉴》,北京市户籍人口的男女比例为101.8。

    [14]前引一审判决书。

    [15]徐娟、胡昌明:“道德瑕疵不能成为侵犯隐私权、名誉权的抗辩理由”,载《人民司法》2009年第14期。

    [16]冯象:《政法笔记》,南京:江苏人民出版社2004年版,第44页。

    [17]已经有学者提到“大字报”,参见李岩、李东晓:“道德话语的生产性力量及中国式“人肉搜索”的勃兴”,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2009年第6期。

    [18]《韩诗外传》,有关内容和分析见冯象,前注16,第39页。

    [19]参见陶希圣:《清代州县衙门刑事审判制度及程序》,第31-33页,转引自那思陆:《清代州县衙门审判制度》,范忠信、尤陈俊校勘,北京:中国政法大学出版社2006年版,第109页。

    [20]【清】汪辉祖:《佐治药言》,徐明、文青校点,沈阳:辽宁教育出版社1998年版,第9、10页。

    [21]冯象,前注16,第40页。

    [22]参见欧文·戈夫曼:《日常生活的自我呈现》,冯钢译,北京大学出版社2008年版。

    [23]关于这种浪漫主义隐私观的介绍,见Daniel J. Solove, Conceptualizing Privacy, California Law Review, Vol. 90, No. 4, pp. 1087-1155。

    [24]理查德·A·波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第266、276页。另见Patricia Meyer Spacks, Privacy Concealing the Eighteenth-Century Self, The University of Chicago Press, 2003, pp1, 2.

    [25]参见罗伯特·帕特南:《独自打保龄——美国社区的衰落与复兴》,刘波等译,北京:北京大学出版社2011年版。

    [26] Web2.0 是相对Web1.0 的新的一类互联网应用的统称。Web1.0 的主要特点在于用户通过浏览器获取信息。Web2.0 则更注重用户的交互作用,用户既是网站内容的浏览者,也是网站内容的制造者。所谓网站内容的制造者是说互联网上的每一个用户不再仅仅是互联网的读者,同时也成为互联网的作者;不再仅仅是在互联网上冲浪,同时也成为波浪制造者;在模式上由单纯的“读”向“写”以及“共同建设”发展;由被动地接收互联网信息向主动创造互联网信息发展,从而更加人性化。来源:百度百科。

    [27]“关于大旗”,http://www.daqi.com/news/about.html,2011年9月14日访问。

    [28]“关于天涯”,http://help.tianya.cn/about/history/2011/06/02/166666.shtml,2011年9月14日访问。

    [29] Julie E. Cohen, Cyberspace as/and Space, Columbia Law Review, Vol. 107, No. 1, pp210-256.

    [30]一般意义上的社区矫正的对象是罪犯,本文侧重于社区矫正的利用社区资源实现社会控制的手段。

    [31]我注意到,在常常被认为法治不健全的建国初期,司法工作仍然屡屡提到尊重隐私。参见:最高人民法院东北工作组:“把案件交群众辩论是人民司法工作中群众路线的新发展”,载《人民司法》1958年第20期;刘波平:“法庭审判与群众辩论相结合的实践经验”,载《人民司法》1959年第18期。

    [32]关于“单位”的研究,参见李汉林、渠敬东:《中国单位组织变迁过程中的失范效应》,上海:上海人民出版社2005年版。

    [33]中共横峰纺织器材厂委员会:“坚持党的基本路线 把工厂建成社会主义的坚强阵地”,载《纺织器材通讯》1976年第1期;高方启:“我们是怎样依靠工人阶级管理工厂的 ”,载《山西政报》1953年第1期。

    [34]沈阳市铁西区人民法院:“我们是怎样依靠工厂党委领导正确处理案件的 ”,载《人民司法》1958年第15期。该文记载了1950年代,某工厂党委如何发动工厂部门和职工协助法院处理一起妻子遭丈夫虐待自杀未遂的案件。其处理方式与本案形成鲜明对比。

    [35]这方面的生动描述,见冯象,前注1,第148-150页。

    [36]前引一审判决书。

    [37]来源:MBA智库百科。

    [38]在影片《律师事务所》(The Firm)中,律所对求职者的私生活细节就百般盘问。

    [39]前引一审判决书。

    [40]与此密切相关的,对当代中国持自由主义传统的主流法理话语的出色分析和批判,见苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,北京:法律出版社2004年版,第四章。

    [41]请看关于本事件的众多报道。许多言论指责的是姜岩死后王菲迟迟不露面,导致姜岩遗体不能下葬,王菲还与第三者东某逛商城等等事实。

    [42] Daniel J. Solove, The Virtues of Knowing Less: Justifying Privacy Protections against Disclosure, Duke Law Journal, Vol. 53, No. 3, pp. 967-1065.

    [43]前引一审判决书。

    [44] 2009年12月26日通过,2010年7月1日起实施的《侵权责任法》始明确规定了“隐私权”。

    [45]《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第140条。

    [46]梁文书、杨立新、杨洪逵编著:《审理名誉权案件司法解释理解与适用》,北京:中国法制出版社2001年版,第236页。

    [47]波斯纳,前注24,第279页。

    [48]同上注,第269、270页。

    [49]同上注,第260页。

    [50]苏一芳:“人肉搜索与网络集合行为”,载《中国青年研究》2009年第11期;李拓:“媒介传播视野下的‘人肉搜索’现象研究”,载《新闻知识》2009年第10期。

    [51] Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919).

    [52] R. H. Coase, The Market for Goods and the Market for Ideas, The American Economic Review, Vol. 64, No. 2, pp. 384-391.

    [53]关于这点的精彩分析,参见加里·S·贝克尔:《人类行为的经济分析》,王业宇、陈琪译,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1995年新1版,第二编。

    [54]请看王菲的代理律师张雁峰的博文:“谁为网络暴力埋单 ”,http://blog.sina.com.cn/beijingzhangyanfeng。最后访问:2011-09-14。

    [55]具体讨论见前引朝阳法院召开的“人肉搜索是否侵权”相关法律问题研讨会。

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  • [摘要]长期以来,伦理司法被看做中华法系的一大特征。但在清代关于犯奸行为的地方法律实践中,表面上由妇女贞节观的礼教思想主宰着的伦理司法,内里却贯穿着与现代法律实践和理论相一致的逻辑。这一内在的逻辑是由清代法律实践在处理犯奸案件中面临的司法资源不足的条件决定的。而

     

     

    “峻礼教之防,准五服以制罪”,[1]对于儒家化后以此为纲的中华法系,不论褒贬,学界多据此把它称作礼法文化或伦理司法,[2]也就据此把它塑造成西方法律传统和现代法治的一个对照物。但是,如果人性具有普遍性,那么人类社会在成功的社会制度建设上也应当具有共性,而且这种共性还应当凌驾于千姿百态的自然和社会环境导致的具体制度差异之上。这一假设成立的话,我们在中国古代法律实践中也应当可以发见那代表着“科学”、“理性”的现代法律理论的逻辑,从而打破中华法系身上作为他者存在的桎梏。

    带着这一疑问我选择从最具“峻礼教之防”色彩的犯奸律入手,并把时间选择在清代,因为清代的史料极为丰富。在浩如烟海的资料中,本文拟从清代官箴书着手。官箴书,自秦代至民国,其形式类似于今天的干部读本,其内容大致是为官之道德戒律和从政之实务经验。官箴书尤盛于清代,其作者群体大部分为中下层官员和幕僚,其读者群体则主要为众多致仕和入幕者。这些特点使得官箴书更注重现实中实际的权力运作规则,而不是学术理论体系的构建;更注重于政绩考核和升迁之道,而不是泛泛的道德教化;更注重于官场上残酷的身家性命之学,而不是袖手旁观的挖苦讽刺。一言以蔽之,它是政治斗争的产物,当中饱含着真实丰富的地方司法的第一手材料,弥足宝贵。[3]

    我在研读中发现,清代犯奸律以及围绕该律总结出来的若干司法经验,表面看来不近人情难以理解,但返回历史现场,我却发现贯穿其中的是一种与现代法律实践完全一致的逻辑。如果这样的话,那一直用理学思想强化、礼教兴盛来解释清代犯奸律中体现的贞节观念就显得有所不足。理学思想发挥作用,在于它在一定程度上正确表达了当时的社会生活的需求。因此有必要用一种实用主义的道德观来分析犯奸罪及其法律实践背后的道德动因,也即尝试用现代社会科学理论的普遍解释来代替礼法文化、伦理司法之类的特殊解释。

    更进一步,我们还要追问:既然行动中的逻辑一致,为什么清代法律实践不能创造出现代法律理论 这个问题也许更为关键。我认为,这里面仍然体现着一以贯之的逻辑,那就是司法环境决定着司法活动的形态,其中也包括法律话语的形态。一一阐明种种差异背后的共同逻辑,才能真正做到以史为鉴,为我们今天的司法实践所用。下面请看详细的分析。

     

    一、侵害双边性:内在的现代逻辑

     

    《大清律例·刑律·犯奸》规定:“和奸者,丈八十;有夫者,丈九十。刁奸者,有夫、无夫。丈一百。强奸者,绞,监候。未成者,丈一百,流三千里。凡问强奸,须有强暴之状,妇人不能挣脱之情,亦须有人知闻,及损伤肤体、毁裂衣服之属,方坐绞罪。若以强合以和成,犹非强也。”[4]围绕本条律令,地方官员在司法实践中总结出若干经验,较为集中地总结、记载了这些经验的是清代王又槐所著的《办案要略》一书。[5]该书广为流传,说明其中的经验是为当时多数官员所接受。《大清律例》中对强奸罪的认定标准或能为我们理解,因为强奸罪行事涉男女阴私,外人不易知晓,非有明显证据不足以定罪。然而王又槐的司法经验要走得更远。他在《办案要略》中指出:“妇女孤行无伴,多非贞节。”[6]这一论断在今天无论如何难以接受。但我将尝试以现代社会科学理论为之辩护,而不是诉诸独特的文化观或道德观。

    让我们从相关的现代侵权理论说起。[7]自科斯的《社会成本问题》一文发表以来,现代侵权理论的基本思路大大转变,从传统的单方侵害(谁侵害谁)变成了侵害的交互性(一个巴掌拍不响),从而侵权问题首先是“权利优先配置给谁”的问题。[8]布朗、库特等人对科斯的理论进行进一步的阐述和推演,将它应用到责任规则和防范模式上,受害人在侵害行为中不再是完全消极的一方,防范是一种边际上的双边责任,它的分配应当是有效率的,简单的说,应当由防范成本更低的一方采取措施。[9]围绕着双边责任的学术争论还没有尘埃落定,实务界却早早地有人付诸行动了。著名的“汉德公式”就是这一行动的产物。汉德法官在驳船碰撞案中提出,是否存在侵害过失要由事故发生几率、防范成本和损失后果来决定。[10]我国的民事法律实务和理论研究也早已提出“混合过错”、“被害人有过错”的情形下,加害人得以减轻或免除责任。这些实践和理论事实上就是科斯所指出的思路,即要考虑侵权行为中的双方情况再决定该由谁承担责任。

    但上述例子都来自民事法律制度。一般来说,当加害方与被害方不太明显时,我们相对容易接受这一思路。但当一方似乎在明显地施加侵害时,这一思路实践起来更难被接受。所以,侵害的交互性或双边性理论在刑事领域中遭受到更大的阻力,但这并不代表它没有市场。被害人过错、被害人责任、被害人不当行为等提法便是侵权交互性理论在刑事领域的展开。[11]起于挑衅的犯罪责任如何,[12]被害人自冒风险下如何确定法律责任,[13]加害与被害之间是否存在互动关系[14]等问题,都在司法实践和理论研究中被反复提到。

    这种现代侵权理论的思路,能否用来解释本文提及的清代法律实践呢 我以为,“妇女孤行无伴,多非贞节”的论断,实际上是司法把更多的对犯奸行为的防范义务配置给女性,因为“白日图奸,多在孤村旷野邂逅相遇,淫念顿起,其事多系一人”,“抑或有田舍妇女一人独处,偶尔失依,遇年少恶徒结伴同行,见而強合成奸者,若一老一少同行則無是事”。[15]在贞节的旗号下,清律和司法贯彻的是一种对于女性的严格责任原则,即要求其承担起更多的自我保护责任,“孤行无伴”,女方已然构成过失,奸情将被认定为双方行为的和奸,而“和奸,刁奸者,男女同罪”,[16]要对双方都进行惩罚。《办案要略》又云:“黑夜一人行强而成奸者,果系贞节烈妇,虽不能抵御强暴于当时,必不肯忍垢蒙耻于过后,本妇奸夫身上定受有伤,旁人得以闻知。若以刀枪禁吓、手足架压、畏而不言、忍而成奸、肤体毫无损伤、过后不寻自尽者,仍是以强合以和成,非强论也。”[17]对于女性的这种极高的自我防范要求,意味着清代法律把犯奸看做一种双方造成的、而非单方侵害的行为。妇道人家不留守闺中,还在僻处独行,不就是置己身于高风险之下,对自己(还有丈夫)不负责任,甚至挑衅潜在犯奸者“淫念顿起”激情犯罪的不轨行为 [18]遇强不能舍命相抗,就是没有履行应尽的自我防卫义务,因此也就是存在过失。这不正是现代侵权理论阐释的侵害交互性思路 而且,清代法律实践轻松超越了现代侵权理论在刑事领域中的踯躅不前,把这种侵害交互性思路应用于重大犯罪当中。

    以此推之,古代其他“男女授受不亲”、“女子足不出户”等道德语言也可以转译成现代理论话语。与《办案要略》反对女子孤行无伴类似,另一本官箴书《海陵从政录》也提到严禁妇女抛头露面宿庙烧香。[19]这种道德姿态的背后,是对侵害行为双方的责任配置。但并不是说,因为包含了与现代法律理论一致的逻辑,清代法律经验就是可取的。这还得结合清代的历史背景具体分析。

     

    二、贞节观:社会控制的手段

     

    把防范责任更多地配置给女性的做法的最直接原因是清政府没有能力建立现代警察制度,国家和政府不能提供全面、有力的人身和财产安全保障,因而需要替代性的制度供给。像地主的护院、村人组织的巡逻队,都是国家制度供给不足的替代性供给。另一方面,由于物质条件所限,古代人的活动范围是非常有限的,在四通八达、灯火通明的今天,被人们视为天然合法的人身自由权利,在古代只是缥缈的空中楼阁。在这样的前提下,荒郊野外孤行的妇女,无疑是把自己暴露在被侵犯的高风险之中,也就是王又槐说的“白日图奸,多在孤村旷野邂逅相遇,淫念顿起,其事多系一人”。[20]而一旦被侵犯,如下文将分析的,就不仅仅造成自身的伤害,而同时给地方秩序带来很大的冲击。为了避免这样的后果,在国家、社会的安全保障水平无法大幅提高的情况下,要求女性自己承担更多的防范义务是有效率的。法律基于个人、家庭和国家的考虑,牺牲女性一定程度上的人身自由,也就成了无可奈何的事情,它是社会得以维系的必要成本。

    这一做法的第二个理由是清代的犯奸行为所侵犯的客体(或者说法益)与今天是不一样的。有论者认为清代旌表节烈之风大盛与理学思想的加强有关。[21]这一点毋庸怀疑,但我认为更深层次的原因是旌表节烈为当时社会组织和秩序维系所必须,而绝不是几位圣贤的头脑中想象出来的产物。包括清代在内的古代中国社会是一个重土难迁的农耕社会,其成员是基本稳定的,血缘在社会关系纽带中扮演重要角色。但是,熟人社会同时带来一个麻烦:男女之间,尤其是年轻男女之间容易日久生情,而这情通常就发生在熟人甚至亲属之间,[22]成为不伦之恋,将扰乱了整个人际关系的坐标轴,导致俄狄浦斯式的悲剧。[23]“因之,若是让性爱自由地在人间活动,尤其在有严格身份规定的社会结构中活动,它扰乱的力量一定很大。它可以把规定下亲疏、嫌疑、同异、是非的分别全部取消”。[24]因此,犯奸在古代的严重性,不仅仅在于对女性身体上、精神上的伤害,更在于它对社会身份和秩序的极大威胁。

    与此同时,古代中国社会的社会生产形态决定了男性的优势地位,这种优胜催生了“夫为妻纲”的社会秩序,这种夫权与犯奸行为的严重性结合在一起,就产生了贞节的观念。这种贞节观反映在法律上便是在犯奸行为中对女子防范义务的严格要求。在此意义上,道德和法律又是在社会经济中占主导地位的群体的意志体现。

    夫权的存在也是和奸为律法所不容的缘故。但与强奸相比,和奸者受到的惩罚要轻得多,这里面的逻辑并不奇怪。强奸者,乃以暴力侵犯节妇烈女的贞节,和奸者,双方与有过错,一名德行有亏的“淫妇”,并无贞节可言,法律是不予保护的。所以《大清律例》又云:“如见妇女与人通奸,见者因而用强奸之,已系犯奸之妇,难以强论,依刁奸律。”[25](这又是在加强妇女的自我约束和自我规范。)而和奸侵犯夫权者又从重,“和奸者,丈八十;有夫者,丈九十”,[26]这是因为后者对基于身份关系建立的社会秩序的冲击更大。足见,同样的性侵害行为,在古代与现代,它所侵犯的法益不同,法律对它的处理也不同。在此意义上,犯罪,确如涂尔干所言,是对社会团结的危害和对集体意识的触犯。[27]某种行为是否构成犯罪,和严重程度如何,是由具体的社会环境所决定的。

    贞节如此重要,对烈女、贞妇提供有效的激励就不可或缺。旌表制度和犯奸律正是这样一套提供社会激励的机制。法律的激励是通过奖、惩两面来诱导社会成员对自己的行为负责。[28]而完成这一任务的前提是法律必须能有效甄别淫妇、普通妇人与真正的节妇烈女。这样,如何细致区分强奸、和奸、刁奸行为就变得异常重要。

     

    三、俭省司法:回应司法资源不足

     

    事实上清代官员对此看得非常清楚:“夫奸情最易诬捏,强与和罪名轻重悬殊,若不审辨察核,分晰清楚,则淫妇冒认贞节,烈女徒死沟壑矣。”[29]寥寥数语,道出了必须如此才能发挥犯奸律的激励功能的理由。下面我们从信息成本和司法资源两方面来分析。

    关于强与和罪名轻重悬殊的原因,前面已经分析过了。此种轻重悬殊正是诬捏奸情的巨大刺激,而“奸情最易诬捏”,当奸情多发于熟人之间牵涉恩怨情仇时,诬捏的情形更形复杂。关于这一点,在不少有名的官箴书中都有提及,其中李渔所言极详:

    又无奈强奸之真伪最难辨析。有其初原属和奸,迨事发变羞,因羞成怒,而以强奸告者;有因争宠二好,由爱生妒,由妒致争,而以强奸首者;有亲夫原属卖奸,因奸夫财尽力竭,不能饱其谿壑,又恋恋不舍拒绝无由,故告强奸以图割绝者;又有报讐雪怨,而苦于理屈词穷,不能保其必胜,故用妻子为诬赖计,令彼无从置辨者。此等诈妄之情实难枚举。即云呼救之时,声闻于外,有邻佑之耳目可凭;捉奸之际,情廹于中,有夺获之衣帽可据。然邻佑止闻声音,不能以耳代目;衣帽虽云合体,奚难以窃为攘。听讼者于此将以为真也,而坐奸夫以死,则公道日诎,而奸伪日滋;将以为伪也,而坐原告以诬,则善教愈阻,而淫风愈炽。[30]

    即使在今天,侦查技术有了长足的进步后,强奸案仍然十分棘手,因为常常缺乏直接证据。而在还没有DNA、指纹等鉴定技术的清代,犯奸案的侦查难度要大大增加。同时,不像今天只有强奸构成犯罪,当时的社会需要一套精细的区分犯奸类型的法律知识,而不同的犯奸类型又对应着极其轻重悬殊的法律后果,这又大大增加了处理不当的风险和后果。更麻烦的是,奸情事关妇女名节,一旦展开侦查,无论如何对涉案妇女都将造成非常负面的影响,并给社会关系造成难以修复的裂痕。地方官员对此非常慎重,“非万不得已,断断不宜轻传到簿”,“盖幽娴之女,全其颜面,即以保其贞操,而妒悍之妇,存其廉耻,亦可杜其泼辣”。[31]这无疑又增加了调查犯奸事实的信息成本。

    另一方面,清代地方司法还必须面对司法资源极为匮乏的局面。我们常说古代基层政府是“一人衙门”,这当然是不对的。以清代为例,州县的官员才是真正的治民之官,所以官箴书云:造福莫如州县,造孽莫如州县。[32]可是当时州县的治理职能,包括祭祀、教化、钱谷、刑名、保甲、民政等等,已远不是一名县太爷所能完成的。县衙之中,除县令外,还有书吏、差役、长随和幕僚(也就是俗称的师爷),他们一起组成了清代的州县政府,完成着财政、司法、教育等地方治理职能。[33]所以郭嵩焘言:“本朝与胥吏共天下。”[34]

    然而,清代地方政府的财政情况是非常拮据的。雍正朝虽然进行了火耗归公的财政改革,仍难以妥善解决紧张的地方财政。[35]官箴书中屡屡提到地方政府中的“陋规”已是一项不成文的制度,所谓“吏无禄入,其有相循陋习,资以为生者,原不必过为搜剔”。[36]而在县衙之中,官与吏的地位悬殊,官是学而优则仕的正途,吏则是没有政治前途和社会地位的职业,役更被视为贱民。[37]“陋规”制度化,倒可以视为今天基层政府的“预算外收入”,地方政府收支自理。但书吏和衙役收入既蹙,地位且低,于日常制度外便常常存在寻租的强大动力,腐败就成为清代地方治理无法根治的弊病。如《办案要略》云:“每有差役将不同居亲属,及稍有瓜葛之人朦禀批准,即行混拿吓诈,以致愚民情极自尽,酿成大事,不可不及早醒悟也。”[38]《司牧宝鉴》亦云:“纵吏下乡,犹纵虎出柙。”[39]官则不同,虽然贪官污吏本一家,但官拥有政治前途和社会地位,不至无所顾忌。官、吏之间利益既有分化,如何驾驭胥吏成为清代地方官的一门必修课。[40]但中央政府希望能上令下达,便要打破地方势力的垄断,因之中央委派的知县为外地人,胥吏则为本地人,而且“铁打的衙门流水的官”,官转吏不转,知县要驾驭胥吏又平添许多困难,于此便有“清官难逃猾吏手”、“任你官清如水,难逃我吏滑如油”的说法。

    那么有什么有效的措施可以防治胥吏们的腐败吗 清代官员们的心得经验是,在资源有限的情况下,一定要节制权力的行使,只有如此才能减少腐败和权力的不当使用。这便是清代地方司法奉行俭省主义的缘由。请继续看李渔在“论奸情”中的叙述:

    每见慈祥当事,遇此等疑狱,皆以不断断之,置奸情于不问,但讯其以他事致争之由,或责被犯之招尤,或惩原告之多事,诚以强奸重狱实即当论死,不若援引他情朦胧结局,所謂不痴不聋难作家翁者是也。[41]

    《幕学举要》亦云:

    奸情暧昧,最不易知,务存一分宽厚之心,保全妇女名节。苟无确据,即为指奸勿论,不可轻易吹求。[42]

    李渔对此持有异议,但由此可知此等做法多见于当时司法,且可谓用心良苦。倘若在司法资源不足时过分追求查明事实实现个案正义,必定会造成权力滥用的恶果,尤其在犯奸案中,涉案妇女极可能遭受缺乏约束的官吏还有幕僚的性侵犯。精干的地方官员及其幕僚对此早有所认识和防范,如“‘拘’字不必轻用”,拘人时要慎之又慎,可省则省,[43]“盖此辈城狐社鼠,假威以逞,其视村农犹鱼肉也”;[44]“幕中之存心,以省事为上”;[45]结案宜速,否则“差役借此索诈,书吏从中舞弊”,[46]更何况“讼师插入,枝节横生,转致难以收拾”,[47]因此“州县不作风波,即有大事亦安妥简静”被奉为“居官第一须知”,[48]其他如“官不可过用其明”、“勿喜事”, [49]等等,都包含着俭省司法的思想。

    俭省司法天然青睐简约的法律规则,因为简单明了的法律规则有利于清楚、迅速、无争议地处理纠纷。为什么清代法律实践坚持认定强奸必须有“损伤肤体、毁裂衣服之属”,而哪怕受到歹人持凶威胁,“忍而成奸,肤体毫无损伤,过后不寻自尽者”,仍是以“非强论也” 恐怕除了道德观念外,高昂的信息成本和匮乏的司法资源也是重要的原因。看来清代的立法司法者们已经具备了先进的现代法律意识:证据法乃至法律制度的价值目标不仅仅是追求准确;而司法裁判的不准确性是一把双刃剑,它既可能降低威慑力,也可能增强威慑力。[50]因为只有勇于反抗才能认定强奸,所以这一认定规则既加诸女性以反抗的激励,又使男性意识到一旦施加强奸行为将极可能遭受激烈反抗。(当然也可能令被害的女性更加不敢声张,但这同样也算免去法律难堪的无奈之举。)而且,只有对处极刑的强奸设立简单明确的认定标准,才能避免因为各种错综复杂的情形存在而导致案件旷日持久,才能避免权力滥用带来更大恶果,才能避免因为错判而误杀无辜、错旌节烈。而对没有达到这一标准的案件,只好宁纵勿缠,或以和奸、刁奸问之,或“置奸情于不问,但讯其以他事致争之由”,即所谓“以不断断之”者也。这样虽然可能错判,但较之前一种错判后果要轻微,因为婚姻的最重要目的是确立社会性的父亲,生理性的父亲的确立还在其次,[51]所以“奸妇既还本夫,便可从权结也”,[52]夫妻身份既已重新确立,社会秩序的创伤也就逐渐愈合。若一味纠缠,证据搜集实属渺茫,权力滥用更难避免,则是治理者的不智了。

    因此,对于强奸罪行采取简单明确的认定标准,是受到了办理犯奸案的高昂信息成本和匮乏的司法资源这两个因素的影响。

     

    四、道德教化:法律专业化的替代性选择

     

    有的读者也许会问,如果像你所言,当时已经出现了相当摩登的法律意识和法律知识,那为什么清代法律实践不能生产出现代法律理论呢 常见的回答思路或曰法律专业化程度低下,或曰中国人重经验而轻理论,善于归纳而拙于演绎。但很可惜,两者都是错误的。首先,清代不是没有法律专业化活动,刑名师爷、刑名书吏和讼师的大量出现,以及官箴书中大谈法律问题,都是法律专业化活动的明证;其次,清代法律实践中不是没有产生理论,而是理论话语的形态不同;造成这种不同的依然是具体的司法环境,不是人种的思维特点;而对法律专业化发展的控制恰恰是清代法律实践有意为之的策略选择。

    毋庸置疑,法律专业化程度的提高将有助于法律知识(包括专业性的理论学说)的增长,后者也可视为前者的一个方面。但是法律专业化程度的提高本身却不一定是好事,它有可能给社会带来一系列不利后果。[53]下面我试从法律专业化的几个常见指标(法律人员的职业化、法律机构的专门化、法律知识的专业化)入手,结合清代法律实践来分析这个问题。

    事实上清代已经出现了职业的法律人员。众多官员、幕僚在官箴书中异口同声地讨伐讼师,称之为“讼棍”、“蠹棍”,[54]证明讼师已经广泛活跃于各地。[55]讼师即专揽刀笔官司为生的法律从业人员。对于司法资源不足,以息讼、无讼为追求的地方政府而言,以代理官司为生的讼师自是天然大敌。请看汪辉祖所言:“唆讼者最讼师,害民者最地棍。二者不去,善政无以及人。”[56]官员对付讼师的态度之决绝手法之狠辣,如汪辉祖“隔一日审其所讼一案,则薄予仗惩,系柱如故”,[57]方大湜主张“讼师已获需伤其颜面”,[58]已令人咋舌;至樊增祥要将“龟鳖不如之讼棍”“痛加责詈,重笞千板,发往罪犯习艺所学做苦工二十年,以快人意”,[59]已经有点须发开张的意思。若是一般官员痛恨讼师作对必欲治之而后快也罢了,但持论者均为清代名臣,这就值得我们加以注意。

    我以为,在社会财富和司法资源极为有限的情况下,律师制度不见得重要。其一、如前所述,清代地方政府——衙门之中除知县外,尚有书吏、差役、长随等组成人员。这些人俸禄微博,地位低下,极易与讼师相勾结,“若辈平日多与吏役关通,若辈藉吏役为护符,吏役借若辈为爪牙”。[60]其二、讼师经营律法,必然迫使地方官员也必须更加熟习律例,唯有熟习律例,方能不为所乘。[61]这里面已包含着一种法律竞技的意味了。如果允许这种法律竞技的发展,最终一定会生产出更为丰富的法律知识,促进法律活动的专门化和法律职业化,正如军备竞赛会促进军事科技的发展。但这种法律竞技不一定有效率。一方面,诉讼中的一方聘请更为专业的法律人员搜集证据,诘问律例的适用,会带动另一方也照样行事,这样双方的作用在互相抵消。[62]而这种情形在农耕社会里是一种极大的浪费。另一方面,如果诉讼中的一方面对的是集侦、控、审于一身的地方政府,则地方政府也必须增加专业人员以应对,增加专业人员,从而使地方政府规模扩大,资源更加不足,加剧腐败。因此,打压讼师,禁毁讼师秘本,从而抵制法律人员的职业化并抵制法律知识的专业化,成为清代地方官员的必然选择。

    那么,为什么不能设置更加专门的法律职位,还有更加专门的法律机构 理由之一是清代基层社会没有太多复杂的专业案件,对职业法律人员和专门法律机构的需求没有产生。理由之二是职位和机构专门化将增加监督成本。这个趋势在清代已见端倪,聘任幕友即为适例。“幕友之为道,所以佐官而检吏也。谚云:‘清官难逃猾吏手。’盖官统群吏,而群吏各以其精力,相与乘官之隙,官之为事甚繁,势不能一一而察之,唯幕友则各有专司,可以察吏之弊。”“故约束书吏,是幕友第一要事。”[63]但一旦精通律法的幕友调转枪头与吏役、讼师勾结时,在专业知识上处于劣势的官员又该如何监管 

    上述种种因素的结合,要求清代法律实践必须在专业化道路之外另辟蹊径。我们仍围绕犯奸来说。在众多官箴书中我们都看到,对于犯奸行为的评判充满了道德伦理教化的色彩。君君、臣臣、父父、子子、夫夫、妇妇的儒家理学思想,再糅杂以天地、乾坤、阴阳、鬼神报应等道、释、阴阳家学说和民间信仰,演化成一个庞大无比无所不包的对整个世界的合法性说明的话语体系。而这个体系是一套从官到民,自上至下,高度统一的意识形态。依靠这套统一的意识形态,清代官员已无需另外仰仗专业化的法律知识来支持法律的运作。通过旌表节烈、置善恶簿、教化讲学等措施,[64]还有通过列女传、各种小说、话本、民间故事的传播,这套贞节观已经悄然融入那个巨大的话语体系并发挥它的作用:协助清代法律对犯奸行为进行有效的社会控制。而听讼本身亦为教化,“讼之为事,大概不离乎伦常日用,即断讼以申孝友睦姻之义,其为言易入,其为教易周”。[65]比起专业性法学语言,用贞节观惩罚和谴责犯奸行为当然更能实现司法的教化功效。

    因此,虽然清代地方法律实践在处理犯奸行为上包含着现代法律逻辑,但这种逻辑是以提倡妇女节烈的道德话语表现出来的,它不可能也无须由诸如犯罪构成、法益、权利义务交互性、被害人过错、证据法的效率、俭省司法等法言法语来表述。

    由此也不难明白,为什么除了一个很短暂的时期内,清代科举考试把律例考核摒除在外。因为一旦把律例知识纳入决定仕途命运的科举考试之中,将直接鼓励了法律知识的专业化,进而鼓励法律的专门化,一如今天的司法统一考试。而摒除律考,坚持以四书五经为考核内容,且不论弊端,至少有一点好处,那就是有助于强化上下统一的儒家礼教思想体系,这是法律运作乃至帝国治理所需要的。

    科举制的存在,在强化正统儒家思想的同时,也扼杀了律学发展的前途。现代法律理论的产生,得益于法律职业化的发展,也得益于现代大学制度和现代学科体系的发展。现代大学的诞生和划分细密的现代学科体系,培育了职业的学者,促进了学术活动的专门化。学者的价值在于理论创新,学者的任务在于使用专业化的理论语言来表述事实和经验。体现着法学和其他社会学科共同努力的现代法律理论就是这一背景下的产物。即使在今天,从事司法实务的官员或法官们对理论研究也不会有太大的动力,他们一般着眼于解决实际问题,除非是兼职大学教授或研究人员。但在清代,学而优则仕的儒家传统和注重儒家经典的科举制度,都令士人视律学为不得已而习之的末技,对此进行理论研究的动力也就微乎其微。

     

    本文尝试从清代关于犯奸行为的法律实践入手,探究清代地方社会状况、地方司法环境与法律实践之间的关系,用意在于以普遍主义的眼光,逐一考察具体而微的历史细节,发掘其差异背后的共同逻辑,从而打通古今中西的理论隔阂。本文的研究结果发现,不仅清代地方法律实践的背后有着与现代相同的逻辑,而且清代法律实践(包括话语生产)表现出来的差异与清代法律环境之间的关系,仍可以帮助我们理解今天的法律实践与法律话语的关系。但这一结论是否成立,尝试是否可行,尚待方家指正。

     

     

    *感谢《北大法律评论》编辑在匿名审稿中提出的中肯的意见。

    **华南师范大学法学院讲师,法学博士。

    [1]《晋书·刑法志》。

    [2]参见罗昶:《伦理司法——中国古代司法的观念与制度》,法律出版社2009年版。

    [3]关于官箴书和官箴文化的介绍,参见郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版;关于清代官箴对地方司法的影响,参见郭成伟、关志国:《清代官箴理念对州县司法的影响》,中国人民大学出版社2009年版。

    [4]《大清律例》,田涛、郑秦点校,法律出版社1999年版,第521页。

    [5]【清】王又槐:《办案要略·论犯奸及因奸致命案》,见《官箴书集成》,官箴书集成编纂委员会编纂,刘俊文主编,黄山书社1997年版,卷四,第761、762页。(以下引用《官箴书集成》丛书,仅注明《集成》。)需要指出,官箴书的著书者们并不分享我们今天的作者-作品观念,他们之间的作品是相当随意地互相摘抄、引用的。

    [6]同注5。

    [7]本文所称的“侵权”,是在广义上使用的,包括刑法上的侵害行为。

    [8] Ronald Coase, “The Problem of Social Cost”, 3 Journal of Law and Economics 1, 1960.

    [9]唐纳德·A·威特曼编:《法律经济学文献精选》,苏力等译,法律出版社2006年版,第3-17、51-80页。

    [10] United States v. Carroll Towing Co. 159 F.2d 169 (1947).

    [11]参见董文蕙:“被害人不当行为之界定与差序化类型研究”,载《人民检察》2010年第5期;崔建华:“论犯罪被害人过错制度的构建”,载《法律适用》2007年第9期;高维俭:“试论刑法中的被害者过错制度”,载《现代法学》2005年第3期。

    [12]魏汉涛:“挑衅原则及其给我国的启示”,载《法商研究》2011年第3期。

    [13]王海桥、马渊杰:“被害人自冒风险的刑事归责——论自我负责原则”,载《中国刑事法杂志》2011年第1期。

    [14]刘丽萍:“犯罪与被害互动关系中被害人过错法定化研究”,载《东南大学学报》(哲学社会科学版)2009年S2期。

    [15]同注5。

    [16]同注4。

    [17]同注5。

    [18]请对照现代法律理论,参见冯军:“刑法中的自我负责”,载《中国法学》2006年第3期;王海桥、马渊杰:“被害人自冒风险的刑事归责——论自我负责原则”,同注13。

    [19]【清】周际华:《海陵从政录·严禁妇女宿庙烧香》,见《集成》,卷六,第248页。

    [20]同注5。

    [21]参见王传满:“明清节烈妇女问题研究综述”,载《广播电视大学学报》(哲学社会科学版)2008年第3期。关于清代旌表节烈制度的研究,参见郭松义:《伦理与生活——清代的婚姻关系》,商务印书馆,2000年版,第九章。

    [22]《大清律例》详细规定了亲属相奸的处理,《刑案汇览》中有大量的亲属相奸的成例,参见《刑案汇览》,北京古籍出版社2004年版,卷五十二。

    [23]关于生活坐标轴紊乱带来的问题,参见苏力:《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》,三联书店2006年版,第323-370页。

    [24]费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年版,第143页。

    [25]同注4。

    [26]同注4。

    [27]涂尔干:《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第一卷第二章,第33-72页。要注意,涂尔干对“犯罪”的定义是社会学意义上的,指在任何程度上会引起针对性惩罚的行为,这比法学的定义要宽泛得多。

    [28]张维迎:《信息、信任与法律》,三联书店2003年版,第三章,第63-177页。

    [29]同注5。

    [30]李渔:“论奸情”,载【清】徐栋辑:《牧令书·刑名下》,见《集成》,卷七,第451页。

    [31]【清】汪辉祖:《佐治药言·妇女不可轻唤》,徐朗、文青校点,辽宁教育出版社1998年版,第9、10页。

    [32]【清】方大湜:《平平言·造福莫如州县 造孽莫如州县》,卷一,见《集成》,卷七,第596页。

    [33]关于清代地方政府的经典研究,仍首推瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版。晚近的较出色的研究,参见周保明:《清代地方吏役制度研究》,上海世纪出版集团2009年版。

    [34]徐珂:《清稗类钞·胥役类》,中华书局2010年版。

    [35]参见李映发:“清代州县财政中的亏空现象”,载《清史研究》1996年第1期。

    [36]汪辉祖:《佐治药言·检点书吏》,同注31,第4、5页。

    [37]关于吏役的收入与地位,参见周保明,前注33,第四章。

    [38]王又槐:《办案要略·论批呈词》,同注5,第770、771页。

    [39]【清】李容辑:《司牧宝鉴》,见《集成》,卷三,第198页。

    [40]见黄六鸿:《福惠全书·驭衙役》,田文镜:《州县事宜·防胥吏》,分别见《集成》,卷三,第247-249,674、675页。

    [41]同注30。

    [42]【清】万维翰:《幕学举要·奸情》,见《集成》,卷四,第739页。

    [43]同注38。

    [44]田文镜:《州县事宜·谨差下乡》,同注40,第677、678页。

    [45]汪辉祖:《佐治药言·省事》,同注31,第5页。

    [46]【清】尹会一撰,张受长辑:《健余先生抚豫条教·饬速结案》,见《集成》,卷四,第702页。

    [47]【清】刘衡:《庸吏庸言·理讼十条》,见《集成》,卷六,第195页。

    [48]【清】陆陇其辑:《莅政摘要·居官第一须知》,见《集成》,卷二,第646页。

    [49]同注32,第614、615页。

    [50]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2001年版,第42、43页。

    [51]同注24,第127页。

    [52]【清】樊增祥:《樊山政书》,中华书局2007年版,第233页。

    [53]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年修订版,第137-165页。

    [54]如《办案要略》、《牧令书》、《学治臆说》、《平平言》、《福惠全书》等处处可见。

    [55]参见龚汝富:“明清的尚讼现象和职业‘律师’”,载《文史知识》2002年第8期;林乾:“讼师对法秩序的冲击与清朝严治讼师立法”,载《清史研究》2005年第3期。

    [56]汪辉祖:《学治臆说·地棍讼师当治其根本》,同注31,第62页。

    [57]汪辉祖:《学治臆说·治地棍讼师之法》,同注31,第62页。

    [58]方大湜:《平平言·讼师已获需伤其颜面》,卷三,同注32,第677页。

    [59]同注52,第394页。

    [60]汪辉祖:《学治臆说·地棍讼师当治其根本》,同注31,第62页。

    [61]汪辉祖:《学治说赘·律例不可不读》,同注31,第106页。

    [62]同注50,第54页。

    [63]汪辉祖:《佐治药言·检点书吏》,同注31,第4、5页。

    [64]参见徐栋辑:《牧令书·教化》,同注30,第350-369页;黄六鸿:《福惠全书·教养部》,同注40,第497-522页。

    [65]汪辉祖:《学治臆说·亲民在听讼》,同注31,第51页。

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