一、问题的提出

隐私在现代社会之所以越来越被重视，择其大绪言之，是因为物质生产条件导致的现代社会空间的变化，以及由此带来的人的观念的变化；可“道高一尺魔高一丈”，隐私保护的争论不休，还因为迅猛发展的各种现代资讯工具，已使名义上得到严密保护的隐私权岌岌可危。时光流转，我们一路跋涉来到互联网时代，却似乎又回到人类社会早期的“零隐私”年代。[1]传统社区在变化，虚拟社区在形成，两者不断竞争、渗透和融合，书写着隐私的新的界限与功能。这是互联网时代催生了大量关于隐私的学术研究的原因。

对于中国，隐私问题还有着不一般的意味。现代的隐私话语，主要是西方的舶来品，在作为传统东方国家的中国，人们接受起来不免要多一番波折；更何况中国在现代化的过程中，还发生过一段“一大二公”的插曲。这意味着，六十年间中国人经历了剧烈而复杂的法律、道德和伦理观念的变迁。在这一大变迁中，如何理解“公”、“私”的关系是焦点所在。隐私正好体现着公、私的对弈，因为隐私的问题，本在于把信息的支配权分配给谁，个人、组织、社区，还是国家 因此，隐私问题是理解中国当代社会变迁的一扇窗；同时，在中国研究隐私问题，必须带入历史的眼光，非此不能深入。

但隐私问题千头万绪枝蔓丛生，理应有所限定。我把目光放在近年来兴起的一种网络搜索行为——人肉搜索[2]上，并将集中地分析2008年审结的人肉搜索第一案。该案与普通个体的隐私有关，无涉公众人物或政府官员；该案与社会道德争议有关，反映着中国人的伦理观念的变化；该案连接了传统社区与网络社区，实现了线上线下的融合，这些都与本文关注的问题密切相关。

关于此案和人肉搜索现象已经有了丰富的研究成果，[3]但在隐私问题的讨论上多以传统的个体自由主义作为隐私权的伦理基石，或集中在互联网技术的考量。本文将更侧重于历史社会学的角度，运用社会空间和社会阶层的相关理论审视此案中的诸多争点，回顾隐私的历史，探求其中的法律和伦理意蕴，努力重建当代中国语境中的隐私权的伦理基础。伦理重建，当为构建和谐社会的应有之义。

二、案件争议的实质

2007年12月29日晚，姜岩从24楼的住所跳下自杀身亡。姜岩生前在网上注册了名为“北飞的候鸟”的个人博客。在自杀前2个月，姜岩关闭了该博客，但一直以博客日记形式记载下自杀前2个月的心路历程，将丈夫王菲与第三者东某的合影照片贴在博客中，认为自己婚姻失败。姜岩的日记中显示出王菲的姓名、工作单位地址等信息。姜岩在12月27日第一次自杀前委托一名网友在12小时内打开博客。在12月29日后，该网友将博客密码告诉姜岩的姐姐姜红，姜红打开了该博客。之后，姜岩的朋友张乐奕注册了个人网站“北飞的候鸟”刊登了一系列关于王菲与姜岩生前婚姻生活的文章，披露了王菲的个人信息。同时姜岩的博客日记被一名网民转发在天涯社区论坛中，后不断被其他网民转发至不同网站上，被长时间地关注。部分网民在天涯虚拟社区等网站发起“人肉搜索”，使王菲的姓名、工作单位、家庭住址等个人信息被披露。更有部分网民在大旗网等网站对王菲进行谩骂、人身攻击，更极端的网民还到王菲的住处进行骚扰，在门口刷写、张贴“逼死贤妻”、“血债血偿”等标语。之后王菲与第三者东某向所在单位盛世长城国际广告有限公司（以下称盛世公司）请辞，盛世公司同意两人辞职并在天涯网站上发表了回帖声明。

2008年3月15日，王菲以侵犯隐私权和名誉权为由，起诉张乐奕、海南天涯在线网络科技有限公司（天涯网）和北京凌云互动信息技术有限公司（大旗网），北京市朝阳区人民法院受理该案。在审理过程中王菲承认自己与同事东某确实曾有婚外情。2008年12月18日，朝阳区法院判处张乐奕、凌云公司的行为构成侵权，天涯公司由于在王菲起诉前及时删除了相关信息，不构成侵权。[4]张乐奕不服一审判决，上诉到北京市第二中级人民法院。二审驳回上诉，维持原判。[5]这就是所谓的“网络暴力”或“人肉搜索”第一案。

本案一审朝阳区人民法院在“顶住网络言论的压力”[6]宣判后，召开新闻通报会，通报了有关审理情况，特别介绍了审理过程中朝阳法院先后组织专家研讨会和高级法官联席会议的情况，并向工业和信息化部提出司法建议，[7]还有本案审结后引发的实务界与学术界的热议，都充分证明了本案是一重大的疑难案件（hard case）。但我以为，本案的难办，并不仅仅在于，甚至不主要在于它是网络暴力或人肉搜索第一案。试想，如果通过人肉搜索发现了某一贩毒团伙的犯罪线索，或是找回了被拐儿童，关于人肉搜索的争论也许风轻云淡。[8]因此，本案的关键在于社会对人肉搜索背后涉及的行为的道德伦理立场分裂了，本案中要关注的问题首先是：人肉搜索所指向的行为为什么会引起广泛争议 

三、阶层进路的解释

本案判决书对“隐私”的定义是：“隐私一般是指仅与特定人的利益或者人身发生联系，且权利人不愿为他人所知晓的私人生活、私人信息、私人空间及个人生活安宁。”[9]定义本身没有问题，但是，何谓“仅与特定人的利益或者人身发生联系” 何谓“私人” 这是立法上难以列举穷尽，而有待于司法裁量的问题。而当“不愿为他人所知晓”中的主语——那个抽象的“权利人”化作一个个活生生的、利益立场鲜明的社会个体时，正如本案展示的，信息的公/私性质就随道德伦理立场的变化而变化。

道德争议的源头要到道德之外去找。在我看来，这场化身为隐私与言论自由的法律权利之争的道德争议，背后是个体与群体利益在社会转型期的分化与重组。王菲的工资清单显示，王菲2007年12月的收入接近2万元，[10]这在当时应当属于北京市的中高收入水平。[11]敌对的一方——回帖指责、谩骂者和人肉搜索的参与者呢 要准确统计是困难的，但我们可以试着去分析：1．上网是一种费用低廉的交流和娱乐方式，所以在线上泡的时间越长而且不是因为本职工作需要的人，除了出于偏好，就是相对缺少可替代性的交际和娱乐方式的人，这与个人收入密切相关，而个人收入与受教育程度相关；2．回帖和进行人肉搜索要耗费时间和精力，能够投入者一般是机会成本较低的人，因此公务繁忙的人可以排除在外，而这些人常常是中产以上的阶层；3．战斗需要激情燃烧，所以又可得知这一群体以年轻人居多。这一分析自然是粗糙的，但不妨碍我们形成一整体判断——参与人肉搜索和在线上言辞激烈者，多为较年轻的、收入中等偏低、受教育程度可能偏低的群体。2007年中国互联网白皮书的有关数据也佐证了这一分析的大体正确。[12]

那么本案中的冲突根源可以从阶层的进路来分析。王菲所代表的中产阶层要求对男女关系的高度隐私保护，是因为收入较高，使得他们在婚姻或性的市场上处于一定优势地位。现代社会，处于事业的高峰的职业人士较多处于三十至四十五岁，对于男性而言，年龄资本的优势不明显，常常被更有保障的事业成就和成熟稳重的男性气质抵消掉；再考虑到中国的两性状况，[13]男性将要面对婚姻和性的激烈竞争，本案中围绕死亡博客展开的激烈争论，包含着不同阶层在性与婚姻市场上的自觉与不自觉的较量。

这一思路在考虑到女性时同样成立。以王菲为代表的中产以上阶层中的男性并不仅仅对经济社会地位相对劣势的同性产生挤压，他们在性和婚姻上面的更多选择，必然同时意味着与他们交往的异性在大多数情况下处于劣势。而年龄因素对男、女在婚姻场上的竞争力的影响是绝对不同的。所以，随着时间的流逝，一般而言，该阶层的男性在婚姻中的优势地位只会得到加强。因此在回帖和参与人肉搜索的女网民中，道德谴责可以视为一种“维权”方式，她们担忧成为姜岩第二。社会经济地位影响每个人在性和婚姻市场中的地位，进而影响每个人在性和婚姻上的道德立场，并生产出不同的隐私观念。也许本案中的各方都不反对保护隐私，但不同的阶层要求不同的隐私保护的范围。把男女关系绝对视为隐私的高强度保护，对于城市中产以上的阶层自然有利，对于收入偏低的群体来说更多是一种想象中的权利，因为他们常常是无私可隐的。

因此，死亡博客事件是以互联网为技术手段的，不同阶层之间的一场道德较量，本案是这场较量在司法场上的蔓延。

可司法不承认这一点。法院认为，王菲的婚外情行为不仅违背了我国婚姻法规定的夫妻忠诚义务，也背离了社会道德标准，要予以批评，但法律不能因此不保护王菲的隐私权和名誉权。[14]一审主审法官在本案审结后另外撰文指出：“公民的权利，特别是人身权，不得因法定理由之外的原因（如受害人先行行为在道德上的瑕疵）而被剥夺或者受侵犯。”理由之一是“道德判断与权利享有应严格区分”，“道德与法律的两分是现代社会的一个重要标志”。[15]然而，道德判断与权利享有真的可以做到严格区分吗 如前所述，本案之所以难办，是在于社会利益分化重组带来的道德伦理立场的分歧。在这种道德多元的格局下，法治和权利话语要提供“无法妥协的利益避免直接政治交锋、两败俱伤的一个‘安全’而体面的出路”。[16]然而互联网的出现，唤醒了一个被封印的幽灵——大字报。[17]网上发帖流传之迅猛，言辞之激烈，围观者之众，尤其是本案中“路见不平一声吼，该出手时就出手”的网络侠客/暴民，正与当年那大字报满天飞，互相揭发，砸烂公检法，埋葬法律的噩梦依稀相似，得勾起法治的多少心悸！这种面对面的、赤裸裸的、白热化的斗争方式，为现代法治所不能允许。不允许，还得安全而体面，倡导个体自由与尊严的隐私权是一个好的选择。归根结蒂，坚持道德判断与权利的严格区分，同样是一种道德伦理姿态，一种由新形势下司法的任务所决定的姿态。

四、隐私权的伦理基础及反思

隐私权成为新形势下法治的一种话语武器，它的威力不是凭空而来的。法治首先得描绘一幅前法治时代缺乏隐私意识和隐私保护的万古长夜的图景，再宣扬法治来临带来的个体意识和隐私权观念勃兴的巨大进步，然后力陈隐私保护的前途光明道路曲折要求仁人志士一起为之奋斗。要跳出这个话语框框，全面认识隐私，我们还得回到历史。

历史证明，隐私常有，而隐私权不常有。早在先秦，孟母就在隐私的问题上教育过我们的亚圣。[18]古代中国司法历来有不公开审讯男女风化之事的传统，[19]尤其“妇女不可轻唤”。[20]现代西方的隐私权观念，渊源也可直溯中世纪欧洲的游侠、骑士、隐士的个人生活方式。[21]隐私常有，原因在于许多个人信息不具有社会评价的参考价值，但为人知晓却会给本人造成困扰。此类信息的曝光在个体是极大的压抑，在社会却没有积极的意义。适当地划分公、私场所，反而有利于个体的释放，实现自我与社会之间的平衡。前台与后台都是不可缺少的。[22]隐私保护是个体意识发生与发展的必要条件，它无需等待隐私权的提出来实现，所以隐私权不常有。以隐私权不常有来否证隐私常有，是现代法治为发挥隐私权的话语威力对历史的颠倒。

从前面引述的本案判决书中对隐私的定义可以看出，个人自由主义构成了隐私权利的伦理基础。[23]这同样失之偏颇。隐私是个好东西，从来不是天经地义的。恰恰相反，从词源上看，“隐私”的词根与“丧失”（privation）、“剥夺”（deprivation）相同，意味着从公共生活中被放逐的不良状态，所以今天我们使用的隐私观念是西方文化的杜撰。[24]同时，如果只强调个体自由的话，许多社会现象无法得到完满解释：为什么很多场合下我们为了从事所欲的社会活动在不同程度上自愿放弃隐私或甘冒更大的隐私被侵犯的风险 原因就在于人天生不是离群索居的动物。鱼与熊掌不可兼得也。

因此片面地强调隐私的个人自由主义的伦理基础容易遮蔽了一个重要的问题——人是社会性的动物。许多人都在关注现代以来传统社区生活衰落的问题，当家庭单位越来越小，人与工作单位的关系更加疏离，社会事务越来越程式化，独立的单元房和厚厚的保险门隔开街坊邻里时，“独自打保龄”的问题出现了，[25]由此带来的孤单、无助感是现代社会特有的产物。人们在谋求改变，这时互联网出现了，而且很快，互联网2.0出现了。[26]本案是对互联网2.0时代的一个最好阐释。

本案的三名被告，大旗网，是一家论坛聚合类网站，“信息源覆盖了70多万个中文活跃论坛，10万多个精英博客和中国主流视频平台，实现了对分散于BBS、Blog、SNS、Video里网民舆论的全面聚合”；[27]天涯网，即天涯虚拟社区网站，是国内最大的社区网站之一，天涯网“以论坛、博客、微博为基础交流方式，综合提供个人空间、企业空间、购物街、无线客户端、分类信息、来吧、问答等一系列功能服务，并以人文情感为特色的综合性虚拟社区和大型网络社交平台。”目前，天涯网的注册用户近5600万；[28]“北飞的候鸟”是死者姜岩的生前友人张乐奕个人注册的网站，该网站名来自姜岩的同名个人博客，也就是本案中所称的“死亡博客”。

上述网络行为把人的社会性问题重新拉回到我们的视野中。博客日志是互联网时代的一种个人写作方式，它不完全相同于个人日记，传统的个人日记一般都不公开或只对极亲密的人透露，博客日志的公开与否完全取决于作者。“嘤其鸣矣求其友声”，相当多的作者把博客日志当做一种交流的方式而选择公开。姜岩在自杀前2个月关闭了“北飞的候鸟”博客，但又委托网友重新打开，表明博客已经长期成为她的交流手段。张乐奕注册个人网站则是为了缅怀亡友谴责王菲，在我看来更主要是为了报复，利用互联网使一起私生活事件转变成公共事件，从而使王菲遭受尽可能严重的后果。（这一点基本实现了。）大旗网一类论坛聚合网站的存在，表明我们大多数人在关注自己的同时也在关注别人关注些什么，我们并不向往遗世而独立。天涯社区网站更标志着互联网2.0的出现是人们渴望更多社会交流的结果，是人乃社会性动物的绝好说明。

这样，现代社会中“独自打保龄”的现象未必那么真实。博客、个人网站、信息聚合、论坛、社区、人肉搜索……又把一个个孤岛似的个人联结起来，人总是不甘寂寞的。网络社区在很大程度上取代了传统社区，而且两者正处于不断的融合之中。[29]“人肉搜索”不就实现了线上线下的链接吗 网络社区的出现，便利了相近立场的人的聚合，从而令王菲遭受了实质性的不利后果，它其实是衰落中的传统社区的替代物。

五、隐私作为社会控制手段的变迁

由此，对于姜岩姐姐公开死亡博客，张乐奕注册“北飞的候鸟”网站，和网民们的评论以及人肉搜索（请联系前面分析的本案中网民群体的特性），我们实可视之为互联网时代的私力救济和宽泛意义上的社区矫正。[30]类似死亡博客的事件，在以往可能会受到家族、村落、街道办、单位、妇联等社会组织的“诉前联调”。请注意，传统的社会控制机制并非不尊重隐私，而是在强调隐私保护的同时也强调在与当事人关系密切的社区之中展开批评教育。[31]可这些社会矛盾排解机制的作用在今天的北京这样的大城市里大大减弱了，而今日的司法所强调的法律与道德严格区分以及基于个体自由主义的隐私保护，也使谴责王菲同情姜岩的一方无法通过法律实现救济，于是才有了本案中借助互联网注册网站和展开人肉搜索的行为。这深刻地反映了互联网时代社会空间的变迁。

深刻的变迁同样发生在社会组织上。我国现行法律法规对企业和公司的调整，都着眼于它们作为一种经济组织形式应如何最大化的实现经济目的以繁荣经济。但历史上并非如此。“单位”，这个我们至今普遍使用着的词，它的内涵发生了很大变化。曾经，单位远不只是一个购买了你的劳动力给你发工资的实体，它还常常过问你的生活。“单位人”的概念就是这么来的。[32]在特定的时期里，企业/公司不仅是生产队，它还是战斗队、宣传队。[33]革命队伍要保持纯洁，不能只抓生产。生活作风反映着个人的政治方向和思想觉悟水平，了解和掌握单位成员的私生活当然是单位的职责。[34]过往意义上的单位包含了个人与集体的更多的联系。许多被视为“私”的个人问题都由单位来处理，在这种情形下不可能发生今天的隐私观念。但随着现代转型的进行，单位的社会功能也逐步减弱，单位和职工的关系被更加纯粹的劳资关系所取代。隐私权话语在这个过程中要完成意识形态上的宣传教化任务。

我强调“意识形态上的”，是想说法律本本上的隐私权不能真正保障个体的隐私。本案中，王菲和东某因为私生活问题被盛世公司辞退，能不能同样认定为对隐私的侵犯 如果这还显得牵强，我们只要放眼四顾，随处可见工作单位对于工作环境和雇员私生活的监控：工作间和休息间安装摄像头、工作电脑植入监视软件、禁止雇员之间谈恋爱、工作期间不得结婚……[35]种种现象，与隐私权的宣传结伴而行，时不时让隐私权下不了台。法治曰：保护尚未成功，法律仍需努力。但弱势一方，常常连提出法律救济的机会都没有。如本案中王菲与东某，便是以辞职的方式掩盖了辞退的事实，在法律上难以寻求救济。盛世公司也尽可以用其他理由辞退他们。权利救济，实质上取决于双方的力量对比。隐私权的靠近，不等于隐私在靠近。

岔开话题了，但强调“意识形态上的”，更想说的是盛世公司的反应，恰巧证明了企业/公司过去不是，现在也不是法律概念上的纯粹的经济组织。盛世公司对天涯网上的《大家好，我是姜岩的姐姐》一帖作了专门的回复：“……在得知此事原委之后，公司决定让王菲、东方两名员工暂时停止工作，以妥善处理此事。其后不久，他们二人即向公司提请辞职，公司已予批准。”[36]盛世公司这一做法意欲何为 如果盛世公司只是认为本次事件暴露出来王菲由于人品瑕疵不能胜任本工作岗位，那完全没有必要到天涯网上专门答复网民。很明显，盛世公司此举在于平息众怒。王菲与东某的行为无疑已影响到公司长期塑造的“爱的标记”（lovemarks）的形象，[37]盛世公司自然不愿意因为雇员的私人行为导致公司的声誉受损。这在现代社会毫不奇怪。众多企业，尤其是大企业，对雇工的私生活仍有非常严格、细密的规定。[38]因为人们依然对各行各业的从业人员有某种程度的道德伦理要求。当某位成员越过界线，便会受到质疑和谴责，而且造成对所在企业和行业形象的负面影响。完全脱离道德伦理体系运转的经济体系本来只是一个虚构。

因此，本案中法院认为：“公民个人感情生活问题，包括男女关系问题，均属于其个人隐私范畴的一部分。”[39]这个绝对的说法遮蔽了历史上和现实中的复杂情况。网络舆论与人肉搜索行为，迫使盛世公司做出道德表态，表明了企业作为一种社会组织仍然在发挥道德控制的作用，只不过是强调阶级教育和阶级斗争的单位模式让位给强调职业伦理培育和权利斗争的企业模式；同时还表明，隐私的重要意义不是要成为私生活领域的天然屏障，而是要理顺个体与群体、社会之间的关系。本案中法院所持的那种中产阶级的个体自由主义隐私观一不小心踩了个空。[40]

六、判决的偏失及原因

主审法院对隐私的片面理解，偷偷地隐去了隐私定义中“仅与特定人的利益或者人身发生联系”中的“仅”字。本案中的一个要害是，王菲受到广泛谴责，到底是因为他的婚外恋，还是因为他作为一个已婚男性的不负责 有许多指责并不是针对王菲的婚外情行为，而是针对王菲包括他的父母对待姜岩的冷漠、不近人情、不负责任。[41]对于当代大多数中国人而言，这种对家人的麻木不仁的态度远比婚外情更难接受，所以才会引起物议汹汹。这种揭发和指责对我们正确评判王菲这个人有没有帮助呢 难道我们在选择朋友、情侣、同事、职员、业务合作伙伴的时候，谁真的会认为这些信息毫无用处吗 当然不是，一个人的家庭生活状况，他对待家人和朋友的态度，无疑是我们评判一个人综合素质的重要参考。因此本案中涉及的个人信息，在我看来，既不是“仅与特定人的利益或者人身发生联系”，也不属于“难得糊涂”（the virtues of knowing less[42]）的一类，它有利于引导姜岩的亲友，王菲的同事，与王菲交往的女性和其他社会成员对王菲进行正确的评价。由于王菲未能证明存在诽谤的事实，那我们就要逼问：为什么未经扭曲的、非侮辱性的、对于社会的个人评价有参考价值的信息传播要受到隐私权的严格限制 

法院认为，大旗网等网站关注姜岩自杀事件属于新闻自由，但在进行报道时，未对当事人姓名等个人信息及相片进行技术处理，即侵害王菲的隐私权及名誉权。[43]隐私权与名誉权并举，有现实与法律上的双重渊源。长期以来，我国民事法律没有规定隐私权，[44]最高人民法院曾做出司法解释：“以书面、口头等形式宣扬他人隐私，造成一定影响的，应当认定为侵害他人名誉权。”[45]这样在司法实践中对隐私的保护就被置于名誉权保护之中。关于侵犯隐私和侵犯名誉的行为存在差异，名誉权难以涵盖隐私权的意见，已故的杨洪逵先生早已提出，[46]但最高院的做法也不是头脑中的沙盘推演。现实中要求隐私保护的一方，常常是因为隐私泄露贬低了他的名誉，而名誉是“其他人对他作为交易、社交、婚姻或其他类型的伙伴的估价”，[47]也就是说，隐私泄露使某人在社会交往中不利。要求隐私保护，实质是要求隐瞒真实信息。本案的主审法院，没有对于隐私保护的两种目的——不受干扰和隐瞒不利信息——作出细致区分。前一种目的即杨洪逵先生所指出的隐私保护不同于名誉保护之处，后一种目的即隐私权被纳入名誉权保护中的现实依据。基于后者的行为并没有充足理由受到法律保护。

法院要求网站对死亡博客事件中的个人信息做技术处理，这一做法的问题之一在于：如果必须在新闻报道中隐去一切个人信息时，真实事件将无从区别于故事，大大失去了新闻的特性，[48]而且抹煞了这些信息的社会意义即评判某人的参考作用。更重要的问题是，如同波斯纳法官指出的，没有什么道理把“声誉”作为一种权利，因为声誉是他人对自己的看法，我们无权控制他人的看法，也无权通过控制已知的信息来操纵他人的看法。[49]如前所述，本案中被披露的姓名、工作单位、住址等个人信息，还不太相同于生理上的隐私，本身并不会给王菲带来难堪，是这些信息使王菲与他做出的行为及其后果被联系到一起，从而导致王菲的社会评价降低。降低不等于扭曲，人不是需要对自己的行为及其后果负责吗 请记住一句大白话：“面子是别人给的，脸是自己丢的。”而如此这般的隐私保护，还能实现它所宣扬的追求个体自由、自尊、自主的伦理目标吗 

或许有人担心，由于互联网时代信息流通几乎消弭了时空性，波及范围极广，容易发展成一种泯灭理性的“乌合之众”的行为，而且后果更为严重。[50]对此霍姆斯大法官做出过很好的回答：“更自由的贸易能带来更优良的产品，思想也一样。那些在自由的市场竞争中杀出一条血路的观点的威力是对真理的最好检验。”[51]没有什么理由认为思想不同于市场上的其他产品。[52]但我认为，比“市场”这个隐喻更准确的是“实践”或“时间”。就本案而言，有人认为王菲并无大错，有人认为王菲人品低劣，但孰对孰错可以由实践说了算。不因为本次事件贬低王菲的人可以继续信任他，持相反态度的人可以在一切场合拒王菲于门外，其中一方将承受自己的错误判断带来的后果，时日一久，偏见就逐渐纠正过来了。[53]世道在变，人心也跟着变。对本案的激烈争论已经表明社会（包括司法）对待婚外情行为的态度的巨大变化。主审法院完全不必要，也不应该以保护隐私的名义叫停这场群众辩论。

 

本文不是针对本案判决来指手划脚，对错甚至不是最重要的；我也绝非主张王菲要对姜岩的死负全部责任；我还欣赏主审法院对待本案的独立、审慎的态度，这是互联网时代面对网络的连天巨浪保障个体权利的坚固堤岸。而人肉搜索第一案本身就是公众展开道德伦理讨论的一次机会。本文希望藉着人肉搜索第一案提出的问题，认识当下中国的社会阶层、社会空间和社会组织的变迁，以及在这一变迁中如何进行道德伦理的重建，同时也反省法治与法学的内在问题。

事实上王菲并不是非得通过隐私保护寻求法律救济。对于线上的谩骂和带有人身侮辱字眼的言论，王菲可以依据“用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉”的条款追究相关人的法律责任。对于他人到王菲住宅涂抹辱骂性标语和谩骂的行为，王菲可以主张其侵害私有财产和个人生活安宁。王菲之所以选择主张隐私权被侵害，是因为在没有网络实名制的情况下，告网民太难。[54]但实行网络实名制在中国要面临种种难题。[55]还有，隐私保护应如何对待经营性网站推动下产生的公共事件和人肉搜索的商业化趋势 回答这些重要的问题不是本文所能完成的了。

 

 

*本文得到中山大学人文高等研究院驻院访问学人计划的资助，曾提交北京大学法治研究中心组织的第三届“政治、法律与公共政策”年会（2011 年）讨论，原发表在《法律和社会科学》第11卷。

[1]冯象：《玻璃岛——亚瑟与我三千年》，北京：三联书店2003年版，第145-166页。

[2]参考中文维基百科的定义，“人肉搜索，是一种以互联网为媒介，部分基于用人工方式对搜索引擎所提供信息逐个辨别真伪，部分又基于通过匿名知情人公开数据的方式搜集信息，以查找人物或者事件真相的群众运动。”

[3]其中可参见徐娟、胡昌明：“道德瑕疵不能成为侵犯隐私权、名誉权的抗辩理由”，载《人民司法》2009年第14期；胡凌：“评‘人肉搜索’第一案的三个初审列决”，载《法律适用》2009年第7期；刘义军、刘海东：“‘人肉搜索’侵犯他人隐私权和名誉权的法律适用”，载《法律适用》2010年第7期；袁雪石：“‘人肉搜索第一案’判决的法律评析”，载《信息网络安全》2009年第2期；田飞龙：“人肉搜索：网络公共空间、社会功能与法律规制”，载《网络法律评论》2009年00期。

[4]本文陈述的案情，来自本案的三份一审判决书：（2008）朝民初字第10930、29276、29277号。

[5]（2009）二中民终字第5603号。

[6]语出蔡定剑教授在“人肉搜索中的罪与罚专题研讨会述评”上的发言，见《中国政法大学校报》（电子版）第631期。

[7]“朝阳法院对‘人肉搜索第一案’进行公开宣判并发出司法建议”，见http://cyqfy.chinacourt.org/public/detail.php id=429，2011年9月14日访问；朝阳法院召开的“‘人肉搜索是否侵权’相关法律问题研讨会”的详情见：http://www.chinacourt.org/zhibo/member/index.php member_id=1000&zhibo_id=716&domain=bjfyzb.chinacour.org，2011年9月14日访问。

[8]如之后发生的“微博打拐”事件，微博所起的作用与人肉搜索相仿，但很少人就此提出道德和法律质疑。

[9]（2008）朝民初字第29276号。

[10]王菲向法院提交的工资清单显示其2007年12月的月工资收入为19300元。

[11]根据2008年《北京市统计年鉴》，2007年北京市职工的年平均工资为46507元。

[12]根据中国互联网络信息中心提供的《第21次中国互联网络发展状况统计报告》，“初中及以下受教育程度的网民增长较快；低收入人群开始越来越多地接受互联网”。

[13]根据《中国统计年鉴》，2007年全国人口变动情况抽样调查样本数据显示，男女人口比例为102.86。根据2008年《北京市统计年鉴》，北京市户籍人口的男女比例为101.8。

[14]前引一审判决书。

[15]徐娟、胡昌明：“道德瑕疵不能成为侵犯隐私权、名誉权的抗辩理由”，载《人民司法》2009年第14期。

[16]冯象：《政法笔记》，南京：江苏人民出版社2004年版，第44页。

[17]已经有学者提到“大字报”，参见李岩、李东晓：“道德话语的生产性力量及中国式“人肉搜索”的勃兴”，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2009年第6期。

[18]《韩诗外传》，有关内容和分析见冯象，前注16，第39页。

[19]参见陶希圣：《清代州县衙门刑事审判制度及程序》，第31-33页，转引自那思陆：《清代州县衙门审判制度》，范忠信、尤陈俊校勘，北京：中国政法大学出版社2006年版，第109页。

[20]【清】汪辉祖：《佐治药言》，徐明、文青校点，沈阳：辽宁教育出版社1998年版，第9、10页。

[21]冯象，前注16，第40页。

[22]参见欧文·戈夫曼：《日常生活的自我呈现》，冯钢译，北京大学出版社2008年版。

[23]关于这种浪漫主义隐私观的介绍，见Daniel J. Solove, Conceptualizing Privacy, California Law Review, Vol. 90, No. 4, pp. 1087-1155。

[24]理查德·A·波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第266、276页。另见Patricia Meyer Spacks, Privacy Concealing the Eighteenth-Century Self, The University of Chicago Press, 2003, pp1, 2.

[25]参见罗伯特·帕特南：《独自打保龄——美国社区的衰落与复兴》，刘波等译，北京：北京大学出版社2011年版。

[26] Web2.0 是相对Web1.0 的新的一类互联网应用的统称。Web1.0 的主要特点在于用户通过浏览器获取信息。Web2.0 则更注重用户的交互作用，用户既是网站内容的浏览者，也是网站内容的制造者。所谓网站内容的制造者是说互联网上的每一个用户不再仅仅是互联网的读者，同时也成为互联网的作者；不再仅仅是在互联网上冲浪，同时也成为波浪制造者；在模式上由单纯的“读”向“写”以及“共同建设”发展；由被动地接收互联网信息向主动创造互联网信息发展，从而更加人性化。来源：百度百科。

[27]“关于大旗”，http://www.daqi.com/news/about.html，2011年9月14日访问。

[28]“关于天涯”，http://help.tianya.cn/about/history/2011/06/02/166666.shtml，2011年9月14日访问。

[29] Julie E. Cohen, Cyberspace as/and Space, Columbia Law Review, Vol. 107, No. 1, pp210-256.

[30]一般意义上的社区矫正的对象是罪犯，本文侧重于社区矫正的利用社区资源实现社会控制的手段。

[31]我注意到，在常常被认为法治不健全的建国初期，司法工作仍然屡屡提到尊重隐私。参见：最高人民法院东北工作组：“把案件交群众辩论是人民司法工作中群众路线的新发展”，载《人民司法》1958年第20期；刘波平：“法庭审判与群众辩论相结合的实践经验”，载《人民司法》1959年第18期。

[32]关于“单位”的研究，参见李汉林、渠敬东：《中国单位组织变迁过程中的失范效应》，上海：上海人民出版社2005年版。

[33]中共横峰纺织器材厂委员会：“坚持党的基本路线 把工厂建成社会主义的坚强阵地”，载《纺织器材通讯》1976年第1期；高方启：“我们是怎样依靠工人阶级管理工厂的 ”，载《山西政报》1953年第1期。

[34]沈阳市铁西区人民法院：“我们是怎样依靠工厂党委领导正确处理案件的 ”，载《人民司法》1958年第15期。该文记载了1950年代，某工厂党委如何发动工厂部门和职工协助法院处理一起妻子遭丈夫虐待自杀未遂的案件。其处理方式与本案形成鲜明对比。

[35]这方面的生动描述，见冯象，前注1，第148-150页。

[36]前引一审判决书。

[37]来源：MBA智库百科。

[38]在影片《律师事务所》（The Firm）中，律所对求职者的私生活细节就百般盘问。

[39]前引一审判决书。

[40]与此密切相关的，对当代中国持自由主义传统的主流法理话语的出色分析和批判，见苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，北京：法律出版社2004年版，第四章。

[41]请看关于本事件的众多报道。许多言论指责的是姜岩死后王菲迟迟不露面，导致姜岩遗体不能下葬，王菲还与第三者东某逛商城等等事实。

[42] Daniel J. Solove, The Virtues of Knowing Less: Justifying Privacy Protections against Disclosure, Duke Law Journal, Vol. 53, No. 3, pp. 967-1065.

[43]前引一审判决书。

[44] 2009年12月26日通过，2010年7月1日起实施的《侵权责任法》始明确规定了“隐私权”。

[45]《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第140条。

[46]梁文书、杨立新、杨洪逵编著：《审理名誉权案件司法解释理解与适用》，北京：中国法制出版社2001年版，第236页。

[47]波斯纳，前注24，第279页。

[48]同上注，第269、270页。

[49]同上注，第260页。

[50]苏一芳：“人肉搜索与网络集合行为”，载《中国青年研究》2009年第11期；李拓：“媒介传播视野下的‘人肉搜索’现象研究”，载《新闻知识》2009年第10期。

[51] Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919).

[52] R. H. Coase, The Market for Goods and the Market for Ideas, The American Economic Review, Vol. 64, No. 2, pp. 384-391.

[53]关于这点的精彩分析，参见加里·S·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，上海：上海三联书店、上海人民出版社,1995年新1版，第二编。

[54]请看王菲的代理律师张雁峰的博文：“谁为网络暴力埋单 ”，http://blog.sina.com.cn/beijingzhangyanfeng。最后访问：2011-09-14。

[55]具体讨论见前引朝阳法院召开的“人肉搜索是否侵权”相关法律问题研讨会。

 

 

“峻礼教之防，准五服以制罪”，[1]对于儒家化后以此为纲的中华法系，不论褒贬，学界多据此把它称作礼法文化或伦理司法，[2]也就据此把它塑造成西方法律传统和现代法治的一个对照物。但是，如果人性具有普遍性，那么人类社会在成功的社会制度建设上也应当具有共性，而且这种共性还应当凌驾于千姿百态的自然和社会环境导致的具体制度差异之上。这一假设成立的话，我们在中国古代法律实践中也应当可以发见那代表着“科学”、“理性”的现代法律理论的逻辑，从而打破中华法系身上作为他者存在的桎梏。

带着这一疑问我选择从最具“峻礼教之防”色彩的犯奸律入手，并把时间选择在清代，因为清代的史料极为丰富。在浩如烟海的资料中，本文拟从清代官箴书着手。官箴书，自秦代至民国，其形式类似于今天的干部读本，其内容大致是为官之道德戒律和从政之实务经验。官箴书尤盛于清代，其作者群体大部分为中下层官员和幕僚，其读者群体则主要为众多致仕和入幕者。这些特点使得官箴书更注重现实中实际的权力运作规则，而不是学术理论体系的构建；更注重于政绩考核和升迁之道，而不是泛泛的道德教化；更注重于官场上残酷的身家性命之学，而不是袖手旁观的挖苦讽刺。一言以蔽之，它是政治斗争的产物，当中饱含着真实丰富的地方司法的第一手材料，弥足宝贵。[3]

我在研读中发现，清代犯奸律以及围绕该律总结出来的若干司法经验，表面看来不近人情难以理解，但返回历史现场，我却发现贯穿其中的是一种与现代法律实践完全一致的逻辑。如果这样的话，那一直用理学思想强化、礼教兴盛来解释清代犯奸律中体现的贞节观念就显得有所不足。理学思想发挥作用，在于它在一定程度上正确表达了当时的社会生活的需求。因此有必要用一种实用主义的道德观来分析犯奸罪及其法律实践背后的道德动因，也即尝试用现代社会科学理论的普遍解释来代替礼法文化、伦理司法之类的特殊解释。

更进一步，我们还要追问：既然行动中的逻辑一致，为什么清代法律实践不能创造出现代法律理论 这个问题也许更为关键。我认为，这里面仍然体现着一以贯之的逻辑，那就是司法环境决定着司法活动的形态，其中也包括法律话语的形态。一一阐明种种差异背后的共同逻辑，才能真正做到以史为鉴，为我们今天的司法实践所用。下面请看详细的分析。

 

一、侵害双边性：内在的现代逻辑

 

《大清律例·刑律·犯奸》规定：“和奸者，丈八十；有夫者，丈九十。刁奸者，有夫、无夫。丈一百。强奸者，绞，监候。未成者，丈一百，流三千里。凡问强奸，须有强暴之状，妇人不能挣脱之情，亦须有人知闻，及损伤肤体、毁裂衣服之属，方坐绞罪。若以强合以和成，犹非强也。”[4]围绕本条律令，地方官员在司法实践中总结出若干经验，较为集中地总结、记载了这些经验的是清代王又槐所著的《办案要略》一书。[5]该书广为流传，说明其中的经验是为当时多数官员所接受。《大清律例》中对强奸罪的认定标准或能为我们理解，因为强奸罪行事涉男女阴私，外人不易知晓，非有明显证据不足以定罪。然而王又槐的司法经验要走得更远。他在《办案要略》中指出：“妇女孤行无伴，多非贞节。”[6]这一论断在今天无论如何难以接受。但我将尝试以现代社会科学理论为之辩护，而不是诉诸独特的文化观或道德观。

让我们从相关的现代侵权理论说起。[7]自科斯的《社会成本问题》一文发表以来，现代侵权理论的基本思路大大转变，从传统的单方侵害（谁侵害谁）变成了侵害的交互性（一个巴掌拍不响），从而侵权问题首先是“权利优先配置给谁”的问题。[8]布朗、库特等人对科斯的理论进行进一步的阐述和推演，将它应用到责任规则和防范模式上，受害人在侵害行为中不再是完全消极的一方，防范是一种边际上的双边责任，它的分配应当是有效率的，简单的说，应当由防范成本更低的一方采取措施。[9]围绕着双边责任的学术争论还没有尘埃落定，实务界却早早地有人付诸行动了。著名的“汉德公式”就是这一行动的产物。汉德法官在驳船碰撞案中提出，是否存在侵害过失要由事故发生几率、防范成本和损失后果来决定。[10]我国的民事法律实务和理论研究也早已提出“混合过错”、“被害人有过错”的情形下，加害人得以减轻或免除责任。这些实践和理论事实上就是科斯所指出的思路，即要考虑侵权行为中的双方情况再决定该由谁承担责任。

但上述例子都来自民事法律制度。一般来说，当加害方与被害方不太明显时，我们相对容易接受这一思路。但当一方似乎在明显地施加侵害时，这一思路实践起来更难被接受。所以，侵害的交互性或双边性理论在刑事领域中遭受到更大的阻力，但这并不代表它没有市场。被害人过错、被害人责任、被害人不当行为等提法便是侵权交互性理论在刑事领域的展开。[11]起于挑衅的犯罪责任如何，[12]被害人自冒风险下如何确定法律责任，[13]加害与被害之间是否存在互动关系[14]等问题，都在司法实践和理论研究中被反复提到。

这种现代侵权理论的思路，能否用来解释本文提及的清代法律实践呢 我以为，“妇女孤行无伴，多非贞节”的论断，实际上是司法把更多的对犯奸行为的防范义务配置给女性，因为“白日图奸，多在孤村旷野邂逅相遇，淫念顿起，其事多系一人”，“抑或有田舍妇女一人独处，偶尔失依，遇年少恶徒结伴同行，见而強合成奸者，若一老一少同行則無是事”。[15]在贞节的旗号下，清律和司法贯彻的是一种对于女性的严格责任原则，即要求其承担起更多的自我保护责任，“孤行无伴”，女方已然构成过失，奸情将被认定为双方行为的和奸，而“和奸，刁奸者，男女同罪”，[16]要对双方都进行惩罚。《办案要略》又云：“黑夜一人行强而成奸者，果系贞节烈妇，虽不能抵御强暴于当时，必不肯忍垢蒙耻于过后，本妇奸夫身上定受有伤，旁人得以闻知。若以刀枪禁吓、手足架压、畏而不言、忍而成奸、肤体毫无损伤、过后不寻自尽者，仍是以强合以和成，非强论也。”[17]对于女性的这种极高的自我防范要求，意味着清代法律把犯奸看做一种双方造成的、而非单方侵害的行为。妇道人家不留守闺中，还在僻处独行，不就是置己身于高风险之下，对自己（还有丈夫）不负责任，甚至挑衅潜在犯奸者“淫念顿起”激情犯罪的不轨行为 [18]遇强不能舍命相抗，就是没有履行应尽的自我防卫义务，因此也就是存在过失。这不正是现代侵权理论阐释的侵害交互性思路 而且，清代法律实践轻松超越了现代侵权理论在刑事领域中的踯躅不前，把这种侵害交互性思路应用于重大犯罪当中。

以此推之，古代其他“男女授受不亲”、“女子足不出户”等道德语言也可以转译成现代理论话语。与《办案要略》反对女子孤行无伴类似，另一本官箴书《海陵从政录》也提到严禁妇女抛头露面宿庙烧香。[19]这种道德姿态的背后，是对侵害行为双方的责任配置。但并不是说，因为包含了与现代法律理论一致的逻辑，清代法律经验就是可取的。这还得结合清代的历史背景具体分析。

 

二、贞节观：社会控制的手段

 

把防范责任更多地配置给女性的做法的最直接原因是清政府没有能力建立现代警察制度，国家和政府不能提供全面、有力的人身和财产安全保障，因而需要替代性的制度供给。像地主的护院、村人组织的巡逻队，都是国家制度供给不足的替代性供给。另一方面，由于物质条件所限，古代人的活动范围是非常有限的，在四通八达、灯火通明的今天，被人们视为天然合法的人身自由权利，在古代只是缥缈的空中楼阁。在这样的前提下，荒郊野外孤行的妇女，无疑是把自己暴露在被侵犯的高风险之中，也就是王又槐说的“白日图奸，多在孤村旷野邂逅相遇，淫念顿起，其事多系一人”。[20]而一旦被侵犯，如下文将分析的，就不仅仅造成自身的伤害，而同时给地方秩序带来很大的冲击。为了避免这样的后果，在国家、社会的安全保障水平无法大幅提高的情况下，要求女性自己承担更多的防范义务是有效率的。法律基于个人、家庭和国家的考虑，牺牲女性一定程度上的人身自由，也就成了无可奈何的事情，它是社会得以维系的必要成本。

这一做法的第二个理由是清代的犯奸行为所侵犯的客体（或者说法益）与今天是不一样的。有论者认为清代旌表节烈之风大盛与理学思想的加强有关。[21]这一点毋庸怀疑，但我认为更深层次的原因是旌表节烈为当时社会组织和秩序维系所必须，而绝不是几位圣贤的头脑中想象出来的产物。包括清代在内的古代中国社会是一个重土难迁的农耕社会，其成员是基本稳定的，血缘在社会关系纽带中扮演重要角色。但是，熟人社会同时带来一个麻烦：男女之间，尤其是年轻男女之间容易日久生情，而这情通常就发生在熟人甚至亲属之间，[22]成为不伦之恋，将扰乱了整个人际关系的坐标轴，导致俄狄浦斯式的悲剧。[23]“因之，若是让性爱自由地在人间活动，尤其在有严格身份规定的社会结构中活动，它扰乱的力量一定很大。它可以把规定下亲疏、嫌疑、同异、是非的分别全部取消”。[24]因此，犯奸在古代的严重性，不仅仅在于对女性身体上、精神上的伤害，更在于它对社会身份和秩序的极大威胁。

与此同时，古代中国社会的社会生产形态决定了男性的优势地位，这种优胜催生了“夫为妻纲”的社会秩序，这种夫权与犯奸行为的严重性结合在一起，就产生了贞节的观念。这种贞节观反映在法律上便是在犯奸行为中对女子防范义务的严格要求。在此意义上，道德和法律又是在社会经济中占主导地位的群体的意志体现。

夫权的存在也是和奸为律法所不容的缘故。但与强奸相比，和奸者受到的惩罚要轻得多，这里面的逻辑并不奇怪。强奸者，乃以暴力侵犯节妇烈女的贞节，和奸者，双方与有过错，一名德行有亏的“淫妇”，并无贞节可言，法律是不予保护的。所以《大清律例》又云：“如见妇女与人通奸，见者因而用强奸之，已系犯奸之妇，难以强论，依刁奸律。”[25]（这又是在加强妇女的自我约束和自我规范。）而和奸侵犯夫权者又从重，“和奸者，丈八十；有夫者，丈九十”，[26]这是因为后者对基于身份关系建立的社会秩序的冲击更大。足见，同样的性侵害行为，在古代与现代，它所侵犯的法益不同，法律对它的处理也不同。在此意义上，犯罪，确如涂尔干所言，是对社会团结的危害和对集体意识的触犯。[27]某种行为是否构成犯罪，和严重程度如何，是由具体的社会环境所决定的。

贞节如此重要，对烈女、贞妇提供有效的激励就不可或缺。旌表制度和犯奸律正是这样一套提供社会激励的机制。法律的激励是通过奖、惩两面来诱导社会成员对自己的行为负责。[28]而完成这一任务的前提是法律必须能有效甄别淫妇、普通妇人与真正的节妇烈女。这样，如何细致区分强奸、和奸、刁奸行为就变得异常重要。

 

三、俭省司法：回应司法资源不足

 

事实上清代官员对此看得非常清楚：“夫奸情最易诬捏，强与和罪名轻重悬殊，若不审辨察核，分晰清楚，则淫妇冒认贞节，烈女徒死沟壑矣。”[29]寥寥数语，道出了必须如此才能发挥犯奸律的激励功能的理由。下面我们从信息成本和司法资源两方面来分析。

关于强与和罪名轻重悬殊的原因，前面已经分析过了。此种轻重悬殊正是诬捏奸情的巨大刺激，而“奸情最易诬捏”，当奸情多发于熟人之间牵涉恩怨情仇时，诬捏的情形更形复杂。关于这一点，在不少有名的官箴书中都有提及，其中李渔所言极详：

又无奈强奸之真伪最难辨析。有其初原属和奸，迨事发变羞，因羞成怒，而以强奸告者；有因争宠二好，由爱生妒，由妒致争，而以强奸首者；有亲夫原属卖奸，因奸夫财尽力竭，不能饱其谿壑，又恋恋不舍拒绝无由，故告强奸以图割绝者；又有报讐雪怨，而苦于理屈词穷，不能保其必胜，故用妻子为诬赖计，令彼无从置辨者。此等诈妄之情实难枚举。即云呼救之时，声闻于外，有邻佑之耳目可凭；捉奸之际，情廹于中，有夺获之衣帽可据。然邻佑止闻声音，不能以耳代目；衣帽虽云合体，奚难以窃为攘。听讼者于此将以为真也，而坐奸夫以死，则公道日诎，而奸伪日滋；将以为伪也，而坐原告以诬，则善教愈阻，而淫风愈炽。[30]

即使在今天，侦查技术有了长足的进步后，强奸案仍然十分棘手，因为常常缺乏直接证据。而在还没有DNA、指纹等鉴定技术的清代，犯奸案的侦查难度要大大增加。同时，不像今天只有强奸构成犯罪，当时的社会需要一套精细的区分犯奸类型的法律知识，而不同的犯奸类型又对应着极其轻重悬殊的法律后果，这又大大增加了处理不当的风险和后果。更麻烦的是，奸情事关妇女名节，一旦展开侦查，无论如何对涉案妇女都将造成非常负面的影响，并给社会关系造成难以修复的裂痕。地方官员对此非常慎重，“非万不得已，断断不宜轻传到簿”，“盖幽娴之女，全其颜面，即以保其贞操，而妒悍之妇，存其廉耻，亦可杜其泼辣”。[31]这无疑又增加了调查犯奸事实的信息成本。

另一方面，清代地方司法还必须面对司法资源极为匮乏的局面。我们常说古代基层政府是“一人衙门”，这当然是不对的。以清代为例，州县的官员才是真正的治民之官，所以官箴书云：造福莫如州县，造孽莫如州县。[32]可是当时州县的治理职能，包括祭祀、教化、钱谷、刑名、保甲、民政等等，已远不是一名县太爷所能完成的。县衙之中，除县令外，还有书吏、差役、长随和幕僚（也就是俗称的师爷），他们一起组成了清代的州县政府，完成着财政、司法、教育等地方治理职能。[33]所以郭嵩焘言：“本朝与胥吏共天下。”[34]

然而，清代地方政府的财政情况是非常拮据的。雍正朝虽然进行了火耗归公的财政改革，仍难以妥善解决紧张的地方财政。[35]官箴书中屡屡提到地方政府中的“陋规”已是一项不成文的制度，所谓“吏无禄入，其有相循陋习，资以为生者，原不必过为搜剔”。[36]而在县衙之中，官与吏的地位悬殊，官是学而优则仕的正途，吏则是没有政治前途和社会地位的职业，役更被视为贱民。[37]“陋规”制度化，倒可以视为今天基层政府的“预算外收入”，地方政府收支自理。但书吏和衙役收入既蹙，地位且低，于日常制度外便常常存在寻租的强大动力，腐败就成为清代地方治理无法根治的弊病。如《办案要略》云：“每有差役将不同居亲属，及稍有瓜葛之人朦禀批准，即行混拿吓诈，以致愚民情极自尽，酿成大事，不可不及早醒悟也。”[38]《司牧宝鉴》亦云：“纵吏下乡，犹纵虎出柙。”[39]官则不同，虽然贪官污吏本一家，但官拥有政治前途和社会地位，不至无所顾忌。官、吏之间利益既有分化，如何驾驭胥吏成为清代地方官的一门必修课。[40]但中央政府希望能上令下达，便要打破地方势力的垄断，因之中央委派的知县为外地人，胥吏则为本地人，而且“铁打的衙门流水的官”，官转吏不转，知县要驾驭胥吏又平添许多困难，于此便有“清官难逃猾吏手”、“任你官清如水，难逃我吏滑如油”的说法。

那么有什么有效的措施可以防治胥吏们的腐败吗 清代官员们的心得经验是，在资源有限的情况下，一定要节制权力的行使，只有如此才能减少腐败和权力的不当使用。这便是清代地方司法奉行俭省主义的缘由。请继续看李渔在“论奸情”中的叙述：

每见慈祥当事，遇此等疑狱，皆以不断断之，置奸情于不问，但讯其以他事致争之由，或责被犯之招尤，或惩原告之多事，诚以强奸重狱实即当论死，不若援引他情朦胧结局，所謂不痴不聋难作家翁者是也。[41]

《幕学举要》亦云：

奸情暧昧，最不易知，务存一分宽厚之心，保全妇女名节。苟无确据，即为指奸勿论，不可轻易吹求。[42]

李渔对此持有异议，但由此可知此等做法多见于当时司法，且可谓用心良苦。倘若在司法资源不足时过分追求查明事实实现个案正义，必定会造成权力滥用的恶果，尤其在犯奸案中，涉案妇女极可能遭受缺乏约束的官吏还有幕僚的性侵犯。精干的地方官员及其幕僚对此早有所认识和防范，如“‘拘’字不必轻用”，拘人时要慎之又慎，可省则省，[43]“盖此辈城狐社鼠，假威以逞，其视村农犹鱼肉也”；[44]“幕中之存心，以省事为上”；[45]结案宜速，否则“差役借此索诈，书吏从中舞弊”，[46]更何况“讼师插入，枝节横生，转致难以收拾”，[47]因此“州县不作风波，即有大事亦安妥简静”被奉为“居官第一须知”，[48]其他如“官不可过用其明”、“勿喜事”， [49]等等，都包含着俭省司法的思想。

俭省司法天然青睐简约的法律规则，因为简单明了的法律规则有利于清楚、迅速、无争议地处理纠纷。为什么清代法律实践坚持认定强奸必须有“损伤肤体、毁裂衣服之属”，而哪怕受到歹人持凶威胁，“忍而成奸，肤体毫无损伤，过后不寻自尽者”，仍是以“非强论也” 恐怕除了道德观念外，高昂的信息成本和匮乏的司法资源也是重要的原因。看来清代的立法司法者们已经具备了先进的现代法律意识：证据法乃至法律制度的价值目标不仅仅是追求准确；而司法裁判的不准确性是一把双刃剑，它既可能降低威慑力，也可能增强威慑力。[50]因为只有勇于反抗才能认定强奸，所以这一认定规则既加诸女性以反抗的激励，又使男性意识到一旦施加强奸行为将极可能遭受激烈反抗。（当然也可能令被害的女性更加不敢声张，但这同样也算免去法律难堪的无奈之举。）而且，只有对处极刑的强奸设立简单明确的认定标准，才能避免因为各种错综复杂的情形存在而导致案件旷日持久，才能避免权力滥用带来更大恶果，才能避免因为错判而误杀无辜、错旌节烈。而对没有达到这一标准的案件，只好宁纵勿缠，或以和奸、刁奸问之，或“置奸情于不问，但讯其以他事致争之由”，即所谓“以不断断之”者也。这样虽然可能错判，但较之前一种错判后果要轻微，因为婚姻的最重要目的是确立社会性的父亲，生理性的父亲的确立还在其次，[51]所以“奸妇既还本夫，便可从权结也”，[52]夫妻身份既已重新确立，社会秩序的创伤也就逐渐愈合。若一味纠缠，证据搜集实属渺茫，权力滥用更难避免，则是治理者的不智了。

因此，对于强奸罪行采取简单明确的认定标准，是受到了办理犯奸案的高昂信息成本和匮乏的司法资源这两个因素的影响。

 

四、道德教化：法律专业化的替代性选择

 

有的读者也许会问，如果像你所言，当时已经出现了相当摩登的法律意识和法律知识，那为什么清代法律实践不能生产出现代法律理论呢 常见的回答思路或曰法律专业化程度低下，或曰中国人重经验而轻理论，善于归纳而拙于演绎。但很可惜，两者都是错误的。首先，清代不是没有法律专业化活动，刑名师爷、刑名书吏和讼师的大量出现，以及官箴书中大谈法律问题，都是法律专业化活动的明证；其次，清代法律实践中不是没有产生理论，而是理论话语的形态不同；造成这种不同的依然是具体的司法环境，不是人种的思维特点；而对法律专业化发展的控制恰恰是清代法律实践有意为之的策略选择。

毋庸置疑，法律专业化程度的提高将有助于法律知识（包括专业性的理论学说）的增长，后者也可视为前者的一个方面。但是法律专业化程度的提高本身却不一定是好事，它有可能给社会带来一系列不利后果。[53]下面我试从法律专业化的几个常见指标（法律人员的职业化、法律机构的专门化、法律知识的专业化）入手，结合清代法律实践来分析这个问题。

事实上清代已经出现了职业的法律人员。众多官员、幕僚在官箴书中异口同声地讨伐讼师，称之为“讼棍”、“蠹棍”，[54]证明讼师已经广泛活跃于各地。[55]讼师即专揽刀笔官司为生的法律从业人员。对于司法资源不足，以息讼、无讼为追求的地方政府而言，以代理官司为生的讼师自是天然大敌。请看汪辉祖所言：“唆讼者最讼师，害民者最地棍。二者不去，善政无以及人。”[56]官员对付讼师的态度之决绝手法之狠辣，如汪辉祖“隔一日审其所讼一案，则薄予仗惩，系柱如故”，[57]方大湜主张“讼师已获需伤其颜面”，[58]已令人咋舌；至樊增祥要将“龟鳖不如之讼棍”“痛加责詈，重笞千板，发往罪犯习艺所学做苦工二十年，以快人意”，[59]已经有点须发开张的意思。若是一般官员痛恨讼师作对必欲治之而后快也罢了，但持论者均为清代名臣，这就值得我们加以注意。

我以为，在社会财富和司法资源极为有限的情况下，律师制度不见得重要。其一、如前所述，清代地方政府——衙门之中除知县外，尚有书吏、差役、长随等组成人员。这些人俸禄微博，地位低下，极易与讼师相勾结，“若辈平日多与吏役关通，若辈藉吏役为护符，吏役借若辈为爪牙”。[60]其二、讼师经营律法，必然迫使地方官员也必须更加熟习律例，唯有熟习律例，方能不为所乘。[61]这里面已包含着一种法律竞技的意味了。如果允许这种法律竞技的发展，最终一定会生产出更为丰富的法律知识，促进法律活动的专门化和法律职业化，正如军备竞赛会促进军事科技的发展。但这种法律竞技不一定有效率。一方面，诉讼中的一方聘请更为专业的法律人员搜集证据，诘问律例的适用，会带动另一方也照样行事，这样双方的作用在互相抵消。[62]而这种情形在农耕社会里是一种极大的浪费。另一方面，如果诉讼中的一方面对的是集侦、控、审于一身的地方政府，则地方政府也必须增加专业人员以应对，增加专业人员，从而使地方政府规模扩大，资源更加不足，加剧腐败。因此，打压讼师，禁毁讼师秘本，从而抵制法律人员的职业化并抵制法律知识的专业化，成为清代地方官员的必然选择。

那么，为什么不能设置更加专门的法律职位，还有更加专门的法律机构 理由之一是清代基层社会没有太多复杂的专业案件，对职业法律人员和专门法律机构的需求没有产生。理由之二是职位和机构专门化将增加监督成本。这个趋势在清代已见端倪，聘任幕友即为适例。“幕友之为道，所以佐官而检吏也。谚云：‘清官难逃猾吏手。’盖官统群吏，而群吏各以其精力，相与乘官之隙，官之为事甚繁，势不能一一而察之，唯幕友则各有专司，可以察吏之弊。”“故约束书吏，是幕友第一要事。”[63]但一旦精通律法的幕友调转枪头与吏役、讼师勾结时，在专业知识上处于劣势的官员又该如何监管 

上述种种因素的结合，要求清代法律实践必须在专业化道路之外另辟蹊径。我们仍围绕犯奸来说。在众多官箴书中我们都看到，对于犯奸行为的评判充满了道德伦理教化的色彩。君君、臣臣、父父、子子、夫夫、妇妇的儒家理学思想，再糅杂以天地、乾坤、阴阳、鬼神报应等道、释、阴阳家学说和民间信仰，演化成一个庞大无比无所不包的对整个世界的合法性说明的话语体系。而这个体系是一套从官到民，自上至下，高度统一的意识形态。依靠这套统一的意识形态，清代官员已无需另外仰仗专业化的法律知识来支持法律的运作。通过旌表节烈、置善恶簿、教化讲学等措施，[64]还有通过列女传、各种小说、话本、民间故事的传播，这套贞节观已经悄然融入那个巨大的话语体系并发挥它的作用：协助清代法律对犯奸行为进行有效的社会控制。而听讼本身亦为教化，“讼之为事，大概不离乎伦常日用，即断讼以申孝友睦姻之义，其为言易入，其为教易周”。[65]比起专业性法学语言，用贞节观惩罚和谴责犯奸行为当然更能实现司法的教化功效。

因此，虽然清代地方法律实践在处理犯奸行为上包含着现代法律逻辑，但这种逻辑是以提倡妇女节烈的道德话语表现出来的，它不可能也无须由诸如犯罪构成、法益、权利义务交互性、被害人过错、证据法的效率、俭省司法等法言法语来表述。

由此也不难明白，为什么除了一个很短暂的时期内，清代科举考试把律例考核摒除在外。因为一旦把律例知识纳入决定仕途命运的科举考试之中，将直接鼓励了法律知识的专业化，进而鼓励法律的专门化，一如今天的司法统一考试。而摒除律考，坚持以四书五经为考核内容，且不论弊端，至少有一点好处，那就是有助于强化上下统一的儒家礼教思想体系，这是法律运作乃至帝国治理所需要的。

科举制的存在，在强化正统儒家思想的同时，也扼杀了律学发展的前途。现代法律理论的产生，得益于法律职业化的发展，也得益于现代大学制度和现代学科体系的发展。现代大学的诞生和划分细密的现代学科体系，培育了职业的学者，促进了学术活动的专门化。学者的价值在于理论创新，学者的任务在于使用专业化的理论语言来表述事实和经验。体现着法学和其他社会学科共同努力的现代法律理论就是这一背景下的产物。即使在今天，从事司法实务的官员或法官们对理论研究也不会有太大的动力，他们一般着眼于解决实际问题，除非是兼职大学教授或研究人员。但在清代，学而优则仕的儒家传统和注重儒家经典的科举制度，都令士人视律学为不得已而习之的末技，对此进行理论研究的动力也就微乎其微。

 

本文尝试从清代关于犯奸行为的法律实践入手，探究清代地方社会状况、地方司法环境与法律实践之间的关系，用意在于以普遍主义的眼光，逐一考察具体而微的历史细节，发掘其差异背后的共同逻辑，从而打通古今中西的理论隔阂。本文的研究结果发现，不仅清代地方法律实践的背后有着与现代相同的逻辑，而且清代法律实践（包括话语生产）表现出来的差异与清代法律环境之间的关系，仍可以帮助我们理解今天的法律实践与法律话语的关系。但这一结论是否成立，尝试是否可行，尚待方家指正。

 

 

*感谢《北大法律评论》编辑在匿名审稿中提出的中肯的意见。

**华南师范大学法学院讲师，法学博士。

[1]《晋书·刑法志》。

[2]参见罗昶：《伦理司法——中国古代司法的观念与制度》，法律出版社2009年版。

[3]关于官箴书和官箴文化的介绍，参见郭成伟主编：《官箴书点评与官箴文化研究》，中国法制出版社2005年版；关于清代官箴对地方司法的影响，参见郭成伟、关志国：《清代官箴理念对州县司法的影响》，中国人民大学出版社2009年版。

[4]《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第521页。

[5]【清】王又槐：《办案要略·论犯奸及因奸致命案》，见《官箴书集成》，官箴书集成编纂委员会编纂，刘俊文主编，黄山书社1997年版，卷四，第761、762页。（以下引用《官箴书集成》丛书，仅注明《集成》。）需要指出，官箴书的著书者们并不分享我们今天的作者-作品观念，他们之间的作品是相当随意地互相摘抄、引用的。

[6]同注5。

[7]本文所称的“侵权”，是在广义上使用的，包括刑法上的侵害行为。

[8] Ronald Coase, “The Problem of Social Cost”, 3 Journal of Law and Economics 1, 1960.

[9]唐纳德·A·威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第3-17、51-80页。

[10] United States v. Carroll Towing Co. 159 F.2d 169 (1947).

[11]参见董文蕙：“被害人不当行为之界定与差序化类型研究”，载《人民检察》2010年第5期；崔建华：“论犯罪被害人过错制度的构建”，载《法律适用》2007年第9期；高维俭：“试论刑法中的被害者过错制度”，载《现代法学》2005年第3期。

[12]魏汉涛：“挑衅原则及其给我国的启示”，载《法商研究》2011年第3期。

[13]王海桥、马渊杰：“被害人自冒风险的刑事归责——论自我负责原则”，载《中国刑事法杂志》2011年第1期。

[14]刘丽萍：“犯罪与被害互动关系中被害人过错法定化研究”，载《东南大学学报》（哲学社会科学版）2009年S2期。

[15]同注5。

[16]同注4。

[17]同注5。

[18]请对照现代法律理论，参见冯军：“刑法中的自我负责”，载《中国法学》２００６年第３期；王海桥、马渊杰：“被害人自冒风险的刑事归责——论自我负责原则”，同注13。

[19]【清】周际华：《海陵从政录·严禁妇女宿庙烧香》，见《集成》，卷六，第248页。

[20]同注5。

[21]参见王传满：“明清节烈妇女问题研究综述”，载《广播电视大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期。关于清代旌表节烈制度的研究，参见郭松义：《伦理与生活——清代的婚姻关系》，商务印书馆，2000年版，第九章。

[22]《大清律例》详细规定了亲属相奸的处理，《刑案汇览》中有大量的亲属相奸的成例，参见《刑案汇览》，北京古籍出版社2004年版，卷五十二。

[23]关于生活坐标轴紊乱带来的问题，参见苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，三联书店2006年版，第323－370页。

[24]费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第143页。

[25]同注4。

[26]同注4。

[27]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第一卷第二章，第33-72页。要注意，涂尔干对“犯罪”的定义是社会学意义上的，指在任何程度上会引起针对性惩罚的行为，这比法学的定义要宽泛得多。

[28]张维迎：《信息、信任与法律》，三联书店2003年版，第三章，第63-177页。

[29]同注5。

[30]李渔：“论奸情”，载【清】徐栋辑：《牧令书·刑名下》，见《集成》，卷七，第451页。

[31]【清】汪辉祖：《佐治药言·妇女不可轻唤》，徐朗、文青校点，辽宁教育出版社1998年版，第9、10页。

[32]【清】方大湜：《平平言·造福莫如州县 造孽莫如州县》，卷一，见《集成》，卷七，第596页。

[33]关于清代地方政府的经典研究，仍首推瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋译，法律出版社2003年版。晚近的较出色的研究，参见周保明：《清代地方吏役制度研究》，上海世纪出版集团2009年版。

[34]徐珂：《清稗类钞·胥役类》，中华书局2010年版。

[35]参见李映发：“清代州县财政中的亏空现象”，载《清史研究》1996年第1期。

[36]汪辉祖：《佐治药言·检点书吏》，同注31，第4、5页。

[37]关于吏役的收入与地位，参见周保明，前注33，第四章。

[38]王又槐：《办案要略·论批呈词》，同注5，第770、771页。

[39]【清】李容辑：《司牧宝鉴》，见《集成》，卷三，第198页。

[40]见黄六鸿：《福惠全书·驭衙役》，田文镜：《州县事宜·防胥吏》，分别见《集成》，卷三，第247-249，674、675页。

[41]同注30。

[42]【清】万维翰：《幕学举要·奸情》，见《集成》，卷四，第739页。

[43]同注38。

[44]田文镜：《州县事宜·谨差下乡》，同注40，第677、678页。

[45]汪辉祖：《佐治药言·省事》，同注31，第5页。

[46]【清】尹会一撰，张受长辑：《健余先生抚豫条教·饬速结案》，见《集成》，卷四，第702页。

[47]【清】刘衡：《庸吏庸言·理讼十条》，见《集成》，卷六，第195页。

[48]【清】陆陇其辑：《莅政摘要·居官第一须知》，见《集成》，卷二，第646页。

[49]同注32，第614、615页。

[50]理查德·A·波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第42、43页。

[51]同注24，第127页。

[52]【清】樊增祥：《樊山政书》，中华书局2007年版，第233页。

[53]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年修订版，第137-165页。

[54]如《办案要略》、《牧令书》、《学治臆说》、《平平言》、《福惠全书》等处处可见。

[55]参见龚汝富：“明清的尚讼现象和职业‘律师’”，载《文史知识》2002年第8期；林乾：“讼师对法秩序的冲击与清朝严治讼师立法”，载《清史研究》2005年第3期。

[56]汪辉祖：《学治臆说·地棍讼师当治其根本》，同注31，第62页。

[57]汪辉祖：《学治臆说·治地棍讼师之法》，同注31，第62页。

[58]方大湜：《平平言·讼师已获需伤其颜面》，卷三，同注32，第677页。

[59]同注52，第394页。

[60]汪辉祖：《学治臆说·地棍讼师当治其根本》，同注31，第62页。

[61]汪辉祖：《学治说赘·律例不可不读》，同注31，第106页。

[62]同注50，第54页。

[63]汪辉祖：《佐治药言·检点书吏》，同注31，第4、5页。

[64]参见徐栋辑：《牧令书·教化》，同注30，第350-369页；黄六鸿：《福惠全书·教养部》，同注40，第497-522页。

[65]汪辉祖：《学治臆说·亲民在听讼》，同注31，第51页。