“峻礼教之防，准五服以制罪”，[1]对于儒家化后以此为纲的中华法系，不论褒贬，学界多据此把它称作礼法文化或伦理司法，[2]也就据此把它塑造成西方法律传统和现代法治的一个对照物。但是，如果人性具有普遍性，那么人类社会在成功的社会制度建设上也应当具有共性，而且这种共性还应当凌驾于千姿百态的自然和社会环境导致的具体制度差异之上。这一假设成立的话，我们在中国古代法律实践中也应当可以发见那代表着“科学”、“理性”的现代法律理论的逻辑，从而打破中华法系身上作为他者存在的桎梏。
带着这一疑问我选择从最具“峻礼教之防”色彩的犯奸律入手，并把时间选择在清代，因为清代的史料极为丰富。在浩如烟海的资料中，本文拟从清代官箴书着手。官箴书，自秦代至民国，其形式类似于今天的干部读本，其内容大致是为官之道德戒律和从政之实务经验。官箴书尤盛于清代，其作者群体大部分为中下层官员和幕僚，其读者群体则主要为众多致仕和入幕者。这些特点使得官箴书更注重现实中实际的权力运作规则，而不是学术理论体系的构建；更注重于政绩考核和升迁之道，而不是泛泛的道德教化；更注重于官场上残酷的身家性命之学，而不是袖手旁观的挖苦讽刺。一言以蔽之，它是政治斗争的产物，当中饱含着真实丰富的地方司法的第一手材料，弥足宝贵。[3]
我在研读中发现，清代犯奸律以及围绕该律总结出来的若干司法经验，表面看来不近人情难以理解，但返回历史现场，我却发现贯穿其中的是一种与现代法律实践完全一致的逻辑。如果这样的话，那一直用理学思想强化、礼教兴盛来解释清代犯奸律中体现的贞节观念就显得有所不足。理学思想发挥作用，在于它在一定程度上正确表达了当时的社会生活的需求。因此有必要用一种实用主义的道德观来分析犯奸罪及其法律实践背后的道德动因，也即尝试用现代社会科学理论的普遍解释来代替礼法文化、伦理司法之类的特殊解释。
更进一步，我们还要追问：既然行动中的逻辑一致，为什么清代法律实践不能创造出现代法律理论 这个问题也许更为关键。我认为，这里面仍然体现着一以贯之的逻辑，那就是司法环境决定着司法活动的形态，其中也包括法律话语的形态。一一阐明种种差异背后的共同逻辑，才能真正做到以史为鉴，为我们今天的司法实践所用。下面请看详细的分析。
一、侵害双边性：内在的现代逻辑
《大清律例·刑律·犯奸》规定：“和奸者，丈八十；有夫者，丈九十。刁奸者，有夫、无夫。丈一百。强奸者，绞，监候。未成者，丈一百，流三千里。凡问强奸，须有强暴之状，妇人不能挣脱之情，亦须有人知闻，及损伤肤体、毁裂衣服之属，方坐绞罪。若以强合以和成，犹非强也。”[4]围绕本条律令，地方官员在司法实践中总结出若干经验，较为集中地总结、记载了这些经验的是清代王又槐所著的《办案要略》一书。[5]该书广为流传，说明其中的经验是为当时多数官员所接受。《大清律例》中对强奸罪的认定标准或能为我们理解，因为强奸罪行事涉男女阴私，外人不易知晓，非有明显证据不足以定罪。然而王又槐的司法经验要走得更远。他在《办案要略》中指出：“妇女孤行无伴，多非贞节。”[6]这一论断在今天无论如何难以接受。但我将尝试以现代社会科学理论为之辩护，而不是诉诸独特的文化观或道德观。
让我们从相关的现代侵权理论说起。[7]自科斯的《社会成本问题》一文发表以来，现代侵权理论的基本思路大大转变，从传统的单方侵害（谁侵害谁）变成了侵害的交互性（一个巴掌拍不响），从而侵权问题首先是“权利优先配置给谁”的问题。[8]布朗、库特等人对科斯的理论进行进一步的阐述和推演，将它应用到责任规则和防范模式上，受害人在侵害行为中不再是完全消极的一方，防范是一种边际上的双边责任，它的分配应当是有效率的，简单的说，应当由防范成本更低的一方采取措施。[9]围绕着双边责任的学术争论还没有尘埃落定，实务界却早早地有人付诸行动了。著名的“汉德公式”就是这一行动的产物。汉德法官在驳船碰撞案中提出，是否存在侵害过失要由事故发生几率、防范成本和损失后果来决定。[10]我国的民事法律实务和理论研究也早已提出“混合过错”、“被害人有过错”的情形下，加害人得以减轻或免除责任。这些实践和理论事实上就是科斯所指出的思路，即要考虑侵权行为中的双方情况再决定该由谁承担责任。
但上述例子都来自民事法律制度。一般来说，当加害方与被害方不太明显时，我们相对容易接受这一思路。但当一方似乎在明显地施加侵害时，这一思路实践起来更难被接受。所以，侵害的交互性或双边性理论在刑事领域中遭受到更大的阻力，但这并不代表它没有市场。被害人过错、被害人责任、被害人不当行为等提法便是侵权交互性理论在刑事领域的展开。[11]起于挑衅的犯罪责任如何，[12]被害人自冒风险下如何确定法律责任，[13]加害与被害之间是否存在互动关系[14]等问题，都在司法实践和理论研究中被反复提到。
这种现代侵权理论的思路，能否用来解释本文提及的清代法律实践呢 我以为，“妇女孤行无伴，多非贞节”的论断，实际上是司法把更多的对犯奸行为的防范义务配置给女性，因为“白日图奸，多在孤村旷野邂逅相遇，淫念顿起，其事多系一人”，“抑或有田舍妇女一人独处，偶尔失依，遇年少恶徒结伴同行，见而強合成奸者，若一老一少同行則無是事”。[15]在贞节的旗号下，清律和司法贯彻的是一种对于女性的严格责任原则，即要求其承担起更多的自我保护责任，“孤行无伴”，女方已然构成过失，奸情将被认定为双方行为的和奸，而“和奸，刁奸者，男女同罪”，[16]要对双方都进行惩罚。《办案要略》又云：“黑夜一人行强而成奸者，果系贞节烈妇，虽不能抵御强暴于当时，必不肯忍垢蒙耻于过后，本妇奸夫身上定受有伤，旁人得以闻知。若以刀枪禁吓、手足架压、畏而不言、忍而成奸、肤体毫无损伤、过后不寻自尽者，仍是以强合以和成，非强论也。”[17]对于女性的这种极高的自我防范要求，意味着清代法律把犯奸看做一种双方造成的、而非单方侵害的行为。妇道人家不留守闺中，还在僻处独行，不就是置己身于高风险之下，对自己（还有丈夫）不负责任，甚至挑衅潜在犯奸者“淫念顿起”激情犯罪的不轨行为 [18]遇强不能舍命相抗，就是没有履行应尽的自我防卫义务，因此也就是存在过失。这不正是现代侵权理论阐释的侵害交互性思路 而且，清代法律实践轻松超越了现代侵权理论在刑事领域中的踯躅不前，把这种侵害交互性思路应用于重大犯罪当中。
以此推之，古代其他“男女授受不亲”、“女子足不出户”等道德语言也可以转译成现代理论话语。与《办案要略》反对女子孤行无伴类似，另一本官箴书《海陵从政录》也提到严禁妇女抛头露面宿庙烧香。[19]这种道德姿态的背后，是对侵害行为双方的责任配置。但并不是说，因为包含了与现代法律理论一致的逻辑，清代法律经验就是可取的。这还得结合清代的历史背景具体分析。
二、贞节观：社会控制的手段
把防范责任更多地配置给女性的做法的最直接原因是清政府没有能力建立现代警察制度，国家和政府不能提供全面、有力的人身和财产安全保障，因而需要替代性的制度供给。像地主的护院、村人组织的巡逻队，都是国家制度供给不足的替代性供给。另一方面，由于物质条件所限，古代人的活动范围是非常有限的，在四通八达、灯火通明的今天，被人们视为天然合法的人身自由权利，在古代只是缥缈的空中楼阁。在这样的前提下，荒郊野外孤行的妇女，无疑是把自己暴露在被侵犯的高风险之中，也就是王又槐说的“白日图奸，多在孤村旷野邂逅相遇，淫念顿起，其事多系一人”。[20]而一旦被侵犯，如下文将分析的，就不仅仅造成自身的伤害，而同时给地方秩序带来很大的冲击。为了避免这样的后果，在国家、社会的安全保障水平无法大幅提高的情况下，要求女性自己承担更多的防范义务是有效率的。法律基于个人、家庭和国家的考虑，牺牲女性一定程度上的人身自由，也就成了无可奈何的事情，它是社会得以维系的必要成本。
这一做法的第二个理由是清代的犯奸行为所侵犯的客体（或者说法益）与今天是不一样的。有论者认为清代旌表节烈之风大盛与理学思想的加强有关。[21]这一点毋庸怀疑，但我认为更深层次的原因是旌表节烈为当时社会组织和秩序维系所必须，而绝不是几位圣贤的头脑中想象出来的产物。包括清代在内的古代中国社会是一个重土难迁的农耕社会，其成员是基本稳定的，血缘在社会关系纽带中扮演重要角色。但是，熟人社会同时带来一个麻烦：男女之间，尤其是年轻男女之间容易日久生情，而这情通常就发生在熟人甚至亲属之间，[22]成为不伦之恋，将扰乱了整个人际关系的坐标轴，导致俄狄浦斯式的悲剧。[23]“因之，若是让性爱自由地在人间活动，尤其在有严格身份规定的社会结构中活动，它扰乱的力量一定很大。它可以把规定下亲疏、嫌疑、同异、是非的分别全部取消”。[24]因此，犯奸在古代的严重性，不仅仅在于对女性身体上、精神上的伤害，更在于它对社会身份和秩序的极大威胁。
与此同时，古代中国社会的社会生产形态决定了男性的优势地位，这种优胜催生了“夫为妻纲”的社会秩序，这种夫权与犯奸行为的严重性结合在一起，就产生了贞节的观念。这种贞节观反映在法律上便是在犯奸行为中对女子防范义务的严格要求。在此意义上，道德和法律又是在社会经济中占主导地位的群体的意志体现。
夫权的存在也是和奸为律法所不容的缘故。但与强奸相比，和奸者受到的惩罚要轻得多，这里面的逻辑并不奇怪。强奸者，乃以暴力侵犯节妇烈女的贞节，和奸者，双方与有过错，一名德行有亏的“淫妇”，并无贞节可言，法律是不予保护的。所以《大清律例》又云：“如见妇女与人通奸，见者因而用强奸之，已系犯奸之妇，难以强论，依刁奸律。”[25]（这又是在加强妇女的自我约束和自我规范。）而和奸侵犯夫权者又从重，“和奸者，丈八十；有夫者，丈九十”，[26]这是因为后者对基于身份关系建立的社会秩序的冲击更大。足见，同样的性侵害行为，在古代与现代，它所侵犯的法益不同，法律对它的处理也不同。在此意义上，犯罪，确如涂尔干所言，是对社会团结的危害和对集体意识的触犯。[27]某种行为是否构成犯罪，和严重程度如何，是由具体的社会环境所决定的。
贞节如此重要，对烈女、贞妇提供有效的激励就不可或缺。旌表制度和犯奸律正是这样一套提供社会激励的机制。法律的激励是通过奖、惩两面来诱导社会成员对自己的行为负责。[28]而完成这一任务的前提是法律必须能有效甄别淫妇、普通妇人与真正的节妇烈女。这样，如何细致区分强奸、和奸、刁奸行为就变得异常重要。
三、俭省司法：回应司法资源不足
事实上清代官员对此看得非常清楚：“夫奸情最易诬捏，强与和罪名轻重悬殊，若不审辨察核，分晰清楚，则淫妇冒认贞节，烈女徒死沟壑矣。”[29]寥寥数语，道出了必须如此才能发挥犯奸律的激励功能的理由。下面我们从信息成本和司法资源两方面来分析。
关于强与和罪名轻重悬殊的原因，前面已经分析过了。此种轻重悬殊正是诬捏奸情的巨大刺激，而“奸情最易诬捏”，当奸情多发于熟人之间牵涉恩怨情仇时，诬捏的情形更形复杂。关于这一点，在不少有名的官箴书中都有提及，其中李渔所言极详：
又无奈强奸之真伪最难辨析。有其初原属和奸，迨事发变羞，因羞成怒，而以强奸告者；有因争宠二好，由爱生妒，由妒致争，而以强奸首者；有亲夫原属卖奸，因奸夫财尽力竭，不能饱其谿壑，又恋恋不舍拒绝无由，故告强奸以图割绝者；又有报讐雪怨，而苦于理屈词穷，不能保其必胜，故用妻子为诬赖计，令彼无从置辨者。此等诈妄之情实难枚举。即云呼救之时，声闻于外，有邻佑之耳目可凭；捉奸之际，情廹于中，有夺获之衣帽可据。然邻佑止闻声音，不能以耳代目；衣帽虽云合体，奚难以窃为攘。听讼者于此将以为真也，而坐奸夫以死，则公道日诎，而奸伪日滋；将以为伪也，而坐原告以诬，则善教愈阻，而淫风愈炽。[30]
即使在今天，侦查技术有了长足的进步后，强奸案仍然十分棘手，因为常常缺乏直接证据。而在还没有DNA、指纹等鉴定技术的清代，犯奸案的侦查难度要大大增加。同时，不像今天只有强奸构成犯罪，当时的社会需要一套精细的区分犯奸类型的法律知识，而不同的犯奸类型又对应着极其轻重悬殊的法律后果，这又大大增加了处理不当的风险和后果。更麻烦的是，奸情事关妇女名节，一旦展开侦查，无论如何对涉案妇女都将造成非常负面的影响，并给社会关系造成难以修复的裂痕。地方官员对此非常慎重，“非万不得已，断断不宜轻传到簿”，“盖幽娴之女，全其颜面，即以保其贞操，而妒悍之妇，存其廉耻，亦可杜其泼辣”。[31]这无疑又增加了调查犯奸事实的信息成本。
另一方面，清代地方司法还必须面对司法资源极为匮乏的局面。我们常说古代基层政府是“一人衙门”，这当然是不对的。以清代为例，州县的官员才是真正的治民之官，所以官箴书云：造福莫如州县，造孽莫如州县。[32]可是当时州县的治理职能，包括祭祀、教化、钱谷、刑名、保甲、民政等等，已远不是一名县太爷所能完成的。县衙之中，除县令外，还有书吏、差役、长随和幕僚（也就是俗称的师爷），他们一起组成了清代的州县政府，完成着财政、司法、教育等地方治理职能。[33]所以郭嵩焘言：“本朝与胥吏共天下。”[34]
然而，清代地方政府的财政情况是非常拮据的。雍正朝虽然进行了火耗归公的财政改革，仍难以妥善解决紧张的地方财政。[35]官箴书中屡屡提到地方政府中的“陋规”已是一项不成文的制度，所谓“吏无禄入，其有相循陋习，资以为生者，原不必过为搜剔”。[36]而在县衙之中，官与吏的地位悬殊，官是学而优则仕的正途，吏则是没有政治前途和社会地位的职业，役更被视为贱民。[37]“陋规”制度化，倒可以视为今天基层政府的“预算外收入”，地方政府收支自理。但书吏和衙役收入既蹙，地位且低，于日常制度外便常常存在寻租的强大动力，腐败就成为清代地方治理无法根治的弊病。如《办案要略》云：“每有差役将不同居亲属，及稍有瓜葛之人朦禀批准，即行混拿吓诈，以致愚民情极自尽，酿成大事，不可不及早醒悟也。”[38]《司牧宝鉴》亦云：“纵吏下乡，犹纵虎出柙。”[39]官则不同，虽然贪官污吏本一家，但官拥有政治前途和社会地位，不至无所顾忌。官、吏之间利益既有分化，如何驾驭胥吏成为清代地方官的一门必修课。[40]但中央政府希望能上令下达，便要打破地方势力的垄断，因之中央委派的知县为外地人，胥吏则为本地人，而且“铁打的衙门流水的官”，官转吏不转，知县要驾驭胥吏又平添许多困难，于此便有“清官难逃猾吏手”、“任你官清如水，难逃我吏滑如油”的说法。
那么有什么有效的措施可以防治胥吏们的腐败吗 清代官员们的心得经验是，在资源有限的情况下，一定要节制权力的行使，只有如此才能减少腐败和权力的不当使用。这便是清代地方司法奉行俭省主义的缘由。请继续看李渔在“论奸情”中的叙述：
每见慈祥当事，遇此等疑狱，皆以不断断之，置奸情于不问，但讯其以他事致争之由，或责被犯之招尤，或惩原告之多事，诚以强奸重狱实即当论死，不若援引他情朦胧结局，所謂不痴不聋难作家翁者是也。[41]
《幕学举要》亦云：
奸情暧昧，最不易知，务存一分宽厚之心，保全妇女名节。苟无确据，即为指奸勿论，不可轻易吹求。[42]
李渔对此持有异议，但由此可知此等做法多见于当时司法，且可谓用心良苦。倘若在司法资源不足时过分追求查明事实实现个案正义，必定会造成权力滥用的恶果，尤其在犯奸案中，涉案妇女极可能遭受缺乏约束的官吏还有幕僚的性侵犯。精干的地方官员及其幕僚对此早有所认识和防范，如“‘拘’字不必轻用”，拘人时要慎之又慎，可省则省，[43]“盖此辈城狐社鼠，假威以逞，其视村农犹鱼肉也”；[44]“幕中之存心，以省事为上”；[45]结案宜速，否则“差役借此索诈，书吏从中舞弊”，[46]更何况“讼师插入，枝节横生，转致难以收拾”，[47]因此“州县不作风波，即有大事亦安妥简静”被奉为“居官第一须知”，[48]其他如“官不可过用其明”、“勿喜事”， [49]等等，都包含着俭省司法的思想。
俭省司法天然青睐简约的法律规则，因为简单明了的法律规则有利于清楚、迅速、无争议地处理纠纷。为什么清代法律实践坚持认定强奸必须有“损伤肤体、毁裂衣服之属”，而哪怕受到歹人持凶威胁，“忍而成奸，肤体毫无损伤，过后不寻自尽者”，仍是以“非强论也” 恐怕除了道德观念外，高昂的信息成本和匮乏的司法资源也是重要的原因。看来清代的立法司法者们已经具备了先进的现代法律意识：证据法乃至法律制度的价值目标不仅仅是追求准确；而司法裁判的不准确性是一把双刃剑，它既可能降低威慑力，也可能增强威慑力。[50]因为只有勇于反抗才能认定强奸，所以这一认定规则既加诸女性以反抗的激励，又使男性意识到一旦施加强奸行为将极可能遭受激烈反抗。（当然也可能令被害的女性更加不敢声张，但这同样也算免去法律难堪的无奈之举。）而且，只有对处极刑的强奸设立简单明确的认定标准，才能避免因为各种错综复杂的情形存在而导致案件旷日持久，才能避免权力滥用带来更大恶果，才能避免因为错判而误杀无辜、错旌节烈。而对没有达到这一标准的案件，只好宁纵勿缠，或以和奸、刁奸问之，或“置奸情于不问，但讯其以他事致争之由”，即所谓“以不断断之”者也。这样虽然可能错判，但较之前一种错判后果要轻微，因为婚姻的最重要目的是确立社会性的父亲，生理性的父亲的确立还在其次，[51]所以“奸妇既还本夫，便可从权结也”，[52]夫妻身份既已重新确立，社会秩序的创伤也就逐渐愈合。若一味纠缠，证据搜集实属渺茫，权力滥用更难避免，则是治理者的不智了。
因此，对于强奸罪行采取简单明确的认定标准，是受到了办理犯奸案的高昂信息成本和匮乏的司法资源这两个因素的影响。
四、道德教化：法律专业化的替代性选择
有的读者也许会问，如果像你所言，当时已经出现了相当摩登的法律意识和法律知识，那为什么清代法律实践不能生产出现代法律理论呢 常见的回答思路或曰法律专业化程度低下，或曰中国人重经验而轻理论，善于归纳而拙于演绎。但很可惜，两者都是错误的。首先，清代不是没有法律专业化活动，刑名师爷、刑名书吏和讼师的大量出现，以及官箴书中大谈法律问题，都是法律专业化活动的明证；其次，清代法律实践中不是没有产生理论，而是理论话语的形态不同；造成这种不同的依然是具体的司法环境，不是人种的思维特点；而对法律专业化发展的控制恰恰是清代法律实践有意为之的策略选择。
毋庸置疑，法律专业化程度的提高将有助于法律知识（包括专业性的理论学说）的增长，后者也可视为前者的一个方面。但是法律专业化程度的提高本身却不一定是好事，它有可能给社会带来一系列不利后果。[53]下面我试从法律专业化的几个常见指标（法律人员的职业化、法律机构的专门化、法律知识的专业化）入手，结合清代法律实践来分析这个问题。
事实上清代已经出现了职业的法律人员。众多官员、幕僚在官箴书中异口同声地讨伐讼师，称之为“讼棍”、“蠹棍”，[54]证明讼师已经广泛活跃于各地。[55]讼师即专揽刀笔官司为生的法律从业人员。对于司法资源不足，以息讼、无讼为追求的地方政府而言，以代理官司为生的讼师自是天然大敌。请看汪辉祖所言：“唆讼者最讼师，害民者最地棍。二者不去，善政无以及人。”[56]官员对付讼师的态度之决绝手法之狠辣，如汪辉祖“隔一日审其所讼一案，则薄予仗惩，系柱如故”，[57]方大湜主张“讼师已获需伤其颜面”，[58]已令人咋舌；至樊增祥要将“龟鳖不如之讼棍”“痛加责詈，重笞千板，发往罪犯习艺所学做苦工二十年，以快人意”，[59]已经有点须发开张的意思。若是一般官员痛恨讼师作对必欲治之而后快也罢了，但持论者均为清代名臣，这就值得我们加以注意。
我以为，在社会财富和司法资源极为有限的情况下，律师制度不见得重要。其一、如前所述，清代地方政府——衙门之中除知县外，尚有书吏、差役、长随等组成人员。这些人俸禄微博，地位低下，极易与讼师相勾结，“若辈平日多与吏役关通，若辈藉吏役为护符，吏役借若辈为爪牙”。[60]其二、讼师经营律法，必然迫使地方官员也必须更加熟习律例，唯有熟习律例，方能不为所乘。[61]这里面已包含着一种法律竞技的意味了。如果允许这种法律竞技的发展，最终一定会生产出更为丰富的法律知识，促进法律活动的专门化和法律职业化，正如军备竞赛会促进军事科技的发展。但这种法律竞技不一定有效率。一方面，诉讼中的一方聘请更为专业的法律人员搜集证据，诘问律例的适用，会带动另一方也照样行事，这样双方的作用在互相抵消。[62]而这种情形在农耕社会里是一种极大的浪费。另一方面，如果诉讼中的一方面对的是集侦、控、审于一身的地方政府，则地方政府也必须增加专业人员以应对，增加专业人员，从而使地方政府规模扩大，资源更加不足，加剧腐败。因此，打压讼师，禁毁讼师秘本，从而抵制法律人员的职业化并抵制法律知识的专业化，成为清代地方官员的必然选择。
那么，为什么不能设置更加专门的法律职位，还有更加专门的法律机构 理由之一是清代基层社会没有太多复杂的专业案件，对职业法律人员和专门法律机构的需求没有产生。理由之二是职位和机构专门化将增加监督成本。这个趋势在清代已见端倪，聘任幕友即为适例。“幕友之为道，所以佐官而检吏也。谚云：‘清官难逃猾吏手。’盖官统群吏，而群吏各以其精力，相与乘官之隙，官之为事甚繁，势不能一一而察之，唯幕友则各有专司，可以察吏之弊。”“故约束书吏，是幕友第一要事。”[63]但一旦精通律法的幕友调转枪头与吏役、讼师勾结时，在专业知识上处于劣势的官员又该如何监管
上述种种因素的结合，要求清代法律实践必须在专业化道路之外另辟蹊径。我们仍围绕犯奸来说。在众多官箴书中我们都看到，对于犯奸行为的评判充满了道德伦理教化的色彩。君君、臣臣、父父、子子、夫夫、妇妇的儒家理学思想，再糅杂以天地、乾坤、阴阳、鬼神报应等道、释、阴阳家学说和民间信仰，演化成一个庞大无比无所不包的对整个世界的合法性说明的话语体系。而这个体系是一套从官到民，自上至下，高度统一的意识形态。依靠这套统一的意识形态，清代官员已无需另外仰仗专业化的法律知识来支持法律的运作。通过旌表节烈、置善恶簿、教化讲学等措施，[64]还有通过列女传、各种小说、话本、民间故事的传播，这套贞节观已经悄然融入那个巨大的话语体系并发挥它的作用：协助清代法律对犯奸行为进行有效的社会控制。而听讼本身亦为教化，“讼之为事，大概不离乎伦常日用，即断讼以申孝友睦姻之义，其为言易入，其为教易周”。[65]比起专业性法学语言，用贞节观惩罚和谴责犯奸行为当然更能实现司法的教化功效。
因此，虽然清代地方法律实践在处理犯奸行为上包含着现代法律逻辑，但这种逻辑是以提倡妇女节烈的道德话语表现出来的，它不可能也无须由诸如犯罪构成、法益、权利义务交互性、被害人过错、证据法的效率、俭省司法等法言法语来表述。
由此也不难明白，为什么除了一个很短暂的时期内，清代科举考试把律例考核摒除在外。因为一旦把律例知识纳入决定仕途命运的科举考试之中，将直接鼓励了法律知识的专业化，进而鼓励法律的专门化，一如今天的司法统一考试。而摒除律考，坚持以四书五经为考核内容，且不论弊端，至少有一点好处，那就是有助于强化上下统一的儒家礼教思想体系，这是法律运作乃至帝国治理所需要的。
科举制的存在，在强化正统儒家思想的同时，也扼杀了律学发展的前途。现代法律理论的产生，得益于法律职业化的发展，也得益于现代大学制度和现代学科体系的发展。现代大学的诞生和划分细密的现代学科体系，培育了职业的学者，促进了学术活动的专门化。学者的价值在于理论创新，学者的任务在于使用专业化的理论语言来表述事实和经验。体现着法学和其他社会学科共同努力的现代法律理论就是这一背景下的产物。即使在今天，从事司法实务的官员或法官们对理论研究也不会有太大的动力，他们一般着眼于解决实际问题，除非是兼职大学教授或研究人员。但在清代，学而优则仕的儒家传统和注重儒家经典的科举制度，都令士人视律学为不得已而习之的末技，对此进行理论研究的动力也就微乎其微。
本文尝试从清代关于犯奸行为的法律实践入手，探究清代地方社会状况、地方司法环境与法律实践之间的关系，用意在于以普遍主义的眼光，逐一考察具体而微的历史细节，发掘其差异背后的共同逻辑，从而打通古今中西的理论隔阂。本文的研究结果发现，不仅清代地方法律实践的背后有着与现代相同的逻辑，而且清代法律实践（包括话语生产）表现出来的差异与清代法律环境之间的关系，仍可以帮助我们理解今天的法律实践与法律话语的关系。但这一结论是否成立，尝试是否可行，尚待方家指正。
*感谢《北大法律评论》编辑在匿名审稿中提出的中肯的意见。
**华南师范大学法学院讲师，法学博士。
[1]《晋书·刑法志》。
[2]参见罗昶：《伦理司法——中国古代司法的观念与制度》，法律出版社2009年版。
[3]关于官箴书和官箴文化的介绍，参见郭成伟主编：《官箴书点评与官箴文化研究》，中国法制出版社2005年版；关于清代官箴对地方司法的影响，参见郭成伟、关志国：《清代官箴理念对州县司法的影响》，中国人民大学出版社2009年版。
[4]《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第521页。
[5]【清】王又槐：《办案要略·论犯奸及因奸致命案》，见《官箴书集成》，官箴书集成编纂委员会编纂，刘俊文主编，黄山书社1997年版，卷四，第761、762页。（以下引用《官箴书集成》丛书，仅注明《集成》。）需要指出，官箴书的著书者们并不分享我们今天的作者-作品观念，他们之间的作品是相当随意地互相摘抄、引用的。
[6]同注5。
[7]本文所称的“侵权”，是在广义上使用的，包括刑法上的侵害行为。
[8] Ronald Coase, “The Problem of Social Cost”, 3 Journal of Law and Economics 1, 1960.
[9]唐纳德·A·威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第3-17、51-80页。
[10] United States v. Carroll Towing Co. 159 F.2d 169 (1947).
[11]参见董文蕙：“被害人不当行为之界定与差序化类型研究”，载《人民检察》2010年第5期；崔建华：“论犯罪被害人过错制度的构建”，载《法律适用》2007年第9期；高维俭：“试论刑法中的被害者过错制度”，载《现代法学》2005年第3期。
[12]魏汉涛：“挑衅原则及其给我国的启示”，载《法商研究》2011年第3期。
[13]王海桥、马渊杰：“被害人自冒风险的刑事归责——论自我负责原则”，载《中国刑事法杂志》2011年第1期。
[14]刘丽萍：“犯罪与被害互动关系中被害人过错法定化研究”，载《东南大学学报》（哲学社会科学版）2009年S2期。
[15]同注5。
[16]同注4。
[17]同注5。
[18]请对照现代法律理论，参见冯军：“刑法中的自我负责”，载《中国法学》２００６年第３期；王海桥、马渊杰：“被害人自冒风险的刑事归责——论自我负责原则”，同注13。
[19]【清】周际华：《海陵从政录·严禁妇女宿庙烧香》，见《集成》，卷六，第248页。
[20]同注5。
[21]参见王传满：“明清节烈妇女问题研究综述”，载《广播电视大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期。关于清代旌表节烈制度的研究，参见郭松义：《伦理与生活——清代的婚姻关系》，商务印书馆，2000年版，第九章。
[22]《大清律例》详细规定了亲属相奸的处理，《刑案汇览》中有大量的亲属相奸的成例，参见《刑案汇览》，北京古籍出版社2004年版，卷五十二。
[23]关于生活坐标轴紊乱带来的问题，参见苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，三联书店2006年版，第323－370页。
[24]费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第143页。
[25]同注4。
[26]同注4。
[27]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第一卷第二章，第33-72页。要注意，涂尔干对“犯罪”的定义是社会学意义上的，指在任何程度上会引起针对性惩罚的行为，这比法学的定义要宽泛得多。
[28]张维迎：《信息、信任与法律》，三联书店2003年版，第三章，第63-177页。
[29]同注5。
[30]李渔：“论奸情”，载【清】徐栋辑：《牧令书·刑名下》，见《集成》，卷七，第451页。
[31]【清】汪辉祖：《佐治药言·妇女不可轻唤》，徐朗、文青校点，辽宁教育出版社1998年版，第9、10页。
[32]【清】方大湜：《平平言·造福莫如州县 造孽莫如州县》，卷一，见《集成》，卷七，第596页。
[33]关于清代地方政府的经典研究，仍首推瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋译，法律出版社2003年版。晚近的较出色的研究，参见周保明：《清代地方吏役制度研究》，上海世纪出版集团2009年版。
[34]徐珂：《清稗类钞·胥役类》，中华书局2010年版。
[35]参见李映发：“清代州县财政中的亏空现象”，载《清史研究》1996年第1期。
[36]汪辉祖：《佐治药言·检点书吏》，同注31，第4、5页。
[37]关于吏役的收入与地位，参见周保明，前注33，第四章。
[38]王又槐：《办案要略·论批呈词》，同注5，第770、771页。
[39]【清】李容辑：《司牧宝鉴》，见《集成》，卷三，第198页。
[40]见黄六鸿：《福惠全书·驭衙役》，田文镜：《州县事宜·防胥吏》，分别见《集成》，卷三，第247-249，674、675页。
[41]同注30。
[42]【清】万维翰：《幕学举要·奸情》，见《集成》，卷四，第739页。
[43]同注38。
[44]田文镜：《州县事宜·谨差下乡》，同注40，第677、678页。
[45]汪辉祖：《佐治药言·省事》，同注31，第5页。
[46]【清】尹会一撰，张受长辑：《健余先生抚豫条教·饬速结案》，见《集成》，卷四，第702页。
[47]【清】刘衡：《庸吏庸言·理讼十条》，见《集成》，卷六，第195页。
[48]【清】陆陇其辑：《莅政摘要·居官第一须知》，见《集成》，卷二，第646页。
[49]同注32，第614、615页。
[50]理查德·A·波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第42、43页。
[51]同注24，第127页。
[52]【清】樊增祥：《樊山政书》，中华书局2007年版，第233页。
[53]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年修订版，第137-165页。
[54]如《办案要略》、《牧令书》、《学治臆说》、《平平言》、《福惠全书》等处处可见。
[55]参见龚汝富：“明清的尚讼现象和职业‘律师’”，载《文史知识》2002年第8期；林乾：“讼师对法秩序的冲击与清朝严治讼师立法”，载《清史研究》2005年第3期。
[56]汪辉祖：《学治臆说·地棍讼师当治其根本》，同注31，第62页。
[57]汪辉祖：《学治臆说·治地棍讼师之法》，同注31，第62页。
[58]方大湜：《平平言·讼师已获需伤其颜面》，卷三，同注32，第677页。
[59]同注52，第394页。
[60]汪辉祖：《学治臆说·地棍讼师当治其根本》，同注31，第62页。
[61]汪辉祖：《学治说赘·律例不可不读》，同注31，第106页。
[62]同注50，第54页。
[63]汪辉祖：《佐治药言·检点书吏》，同注31，第4、5页。
[64]参见徐栋辑：《牧令书·教化》，同注30，第350-369页；黄六鸿：《福惠全书·教养部》，同注40，第497-522页。
[65]汪辉祖：《学治臆说·亲民在听讼》，同注31，第51页。