赵耀彤
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  • [摘要]

    经常见到这样一个笑话:男士卫生间小便池附近贴着一张“走近方便、靠近文明”的告示,可老有人不当回事,尿的满地都是。后来管理人员把告示换成“尿不进去说明你短,尿在外面说明你软”,从此再也没人不守规矩了。

    这当然只是一个笑话,我们不能把它当成一种经验事实来做出任何推论,尚没有统计学上的数据来证明告示更换之后男厕清洁程度的提高,我们甚至连个案的观察都不能找到(想想,谁会说自己比较卫生的行动是因为对短和软的担心啊)。但是,一个流传甚广并令读者会心微笑的段子一定是对受众心理某种程度的契合。而这种心理平时不那么明显的浮在表面,突然被人用与性有关的暗示挖出来的时候才更能带给人们惊奇以及紧接着的喜悦。

    问题变的有趣了,这个“短和软”的段子到底契合了人们哪种心理呢 

    显然,段子里面提到的两句告示都很难说有什么逻辑,如果尿在哪里和文明程度以及“短和软”之间真有相关关系,那么段子本身也就不成为笑话。两句告示都是修辞,所不同的是前者给人带了一顶高帽子:如果你按我的指示去做,那么你就是个文明人;后者则等于是说如果你不按我说的去做,那么你就不是个“真爷们”,你的雄性特征很弱小。前修辞是对受众的一种人格增加,后者则是一种人格减等。

    我们这个时代最有影响力的社会科学家之一的丹尼尔·凯尼曼(Daniel Kahneman)博士,于2002年和他人一起获得了诺贝尔经济学奖,他的获奖词中有这样一句评价:他将经济学与心理学完美的结合在一起。拥有心理学博士学位的他长期就职于普林斯顿大学心理学教席,他对经济心理学的诸多贡献之中就包括对“损失厌恶”决策心理的证成。他发现人们对损失的感受性要大于对收益的感受性,比方说,你今天买彩票中了一万元钱,你很高兴;你今天丢了一万元钱,你很痛苦。虽然这里同样是一万元钱,但后者对心灵的刺激程度是明显大于前者的。基于“损失厌恶”心理,人们倾向于采取回避损失的行动,这同样被研究者用实验的方式证明:随机选定的两群被试者,在相同的时间内去完成一项并不太难完成的任务,由于采用了两种不同的激励方式(一种激励是按时完成任务者奖励n元,一种是先将这些钱发给所有的被试,再规定不能按时完成任务者将被收回这些钱),就导致了效率的大相径庭。

    丹尼尔的发现恰好能够解释我们前面的段子。相对于人格增加的“文明人”赞誉,人们更不喜欢“短和软”的人格羞辱,从而人们在“损失厌恶”的心理支配下采取了“风险回避”的行动,实现了指示者的意图:把尿撒到马桶里。

    这并不是什么稀罕事,我们能够在日常生活中发现不少人都在下意识的运用这种心理来实现意图。比如有人跟朋友去借钱,他会采用将对方逼入死角的方法,即你不借给我钱,你就不够哥们、就是吝啬鬼、不仗义等等;而不是采用给对方戴高帽的方法,比如你如果借给我钱,那么你就是我最好的朋友,以及仁慈慷慨、宽容大度云云。另外,我们还发现对这种心理的反向运用:骂誓。

    经验告诉我们骂誓是一种相当常见的文化现象。无论说话人的誓言是保证自己一定会去做某事还是保证自己某种陈述的真实性,他的话语里如果加上“不是那样我就天诛地灭、断子绝孙、媳妇给戴绿帽、出门叫车碰死”等等,就更容易取得对方的信任。而且,骂的越狠,对方信任程度越高,对方甚至为了排除自己的怀疑还主动要求将本来就狠的话语变的更狠,变的更不好接受比如“爹死娘亡、没爹没娘(在笔者所生活的山东文化圈,如此脏话在别的场合是会出人命的)”。听者觉得如果骂誓者在这种“誓言”下还敢保证某种行为和事实,那么骂誓人就应该是值得信任的。非惟受体信赖,旁观者也觉得话都说到这个程度了,话也就靠谱了。同样,这里面的原因不是大家都喜欢脏话和狠话,还是因为“损失厌恶”心理:受体和观众都知道骂誓人和他们本人一样也是“厌恶损失”的,所以当他用一种人格上的极度损失来保证某种“东西”时,那么骂誓者的话就是可以信赖的——于是,一种用“对人格减等”的厌恶心理保证的“发现真实”方法也就时常出现在人们的生活中了。

    可是,这种“保障真实”和“发现真实”的有效手段却是由于它看起来不那么“干净”因而不能适用于法官发现争议事实的过程中。于是我们就不难理解为何在现实生活中,会有那么多人指责法官“笨”、“无能”以至于“查不清事实”。

    相对于学者们以及司法上层眼中的“法律疑难”案件不同,基层法官所面对的疑难大都是事实判断上的疑难。是非经过不知,没有经历过案件的一审,是很难体会到法官在有限的时间内、用有限的资源、以法律政策所允许的手段和方法来获得、最后再用一种合乎规范(所谓的法言法语)的语言来确定两造有争议的事实有多么不容易。普通的民事案件中,物理性证据往往不足,当事人和证人不说实话又很常见。而且,在当下中国,法官并没有制度授权也没有舆论环境来使用上述那种“损失厌恶”的真实发现方法。因为那样的话,法官会被批评为对当事人进行人身羞辱或者允许一方当事人对另一方进行羞辱。即便有时候,法官心证的产生的确是基于对“损失厌恶保证的陈述”更可信,他也不能把这些东西写在判决书中。

    原告持欠条起诉被告欠款五万没还,而被告辩称其已经归还,由于两人是多年哥们,没有撤条,情绪激动,赌咒发誓,说我如果说谎一家人几天内死绝。开庭时原告本人不来,请律师代理,被告则要求与原告当面对质,问问他的良心。法官电话通知原告出庭,总是以在外地推脱,说我全权委托律师,你法官不能强迫我出庭,在回答被告到底还没还钱时,他说我的生意这么多,哪能回回都记得,要求法官以“白字黑字”的欠条为准。在这样的情形下,法官的心里就有数了。但在判决书中看不出这些思维过程和判断依据,这些生活经验上的是非判断统统被置换掉,成了一句简单的“原告的证据不足以证明债权仍然存在”而已。

    人们常常有对法官事实发现不利的批评,常常把这归责为法官的无能甚至对老百姓没有情感和责任心。但并不考虑制度到底给了法官多少空间来发现事实。无论是史料记载的请君入瓮之坏人周兴、还是民间传说中大刑伺候之好人包拯,他们所采用的手段都是同样野蛮残忍的刑讯逼供,这已经为现代法治不容。现代法治所没有明确反对的判案智慧比如“辞、色、气、耳、目”之五听,也只能在心里想,不能写在书面上——别说法官“察其颜色,不直则赧”了,就是正儿八经搞出的测谎结论也不能作为证据使用。仍然在民间广泛作为真伪保障手段的“骂誓”同样不能作为法官的判断方法,即便法官的心证是这么产生的,表达出来的时候还是要换成其他的词汇。

    立法者们排除这些事实发现手段当然有其道理,它们的主观性太强,并且也不总是那么精确——总还是有人用自己爹娘的声誉来保证自己的谎话的,总还是有人一边看着“短软”哈哈大笑一边故意往外尿的。如果授权法官如此,那么法治的就不像严格但是笼统的要求法官“用证据来判断”显得更具有客观性,就会给贪墨之辈留有上下其手的巨大空间。这是法治的一种进步,但同时也是社会为法治支付的必要成本,它需要承受一定程度的事实失真,它需要接受法官在不少场合无法发现真正的真实。

    这就是法治的局限性所在。问题是,在舆论已经把法治宣传为牧歌一般动人,天堂一般美好的时候,还有多少人想到这种局限性 并愿意接受呢 

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  • [摘要]法律人的独立利益在于精熟的使用法律术语法律技术,这里面的高难度足以让别人望而却步,专业术语构成法律人的专业食槽,别人无法插嘴。利益独享。对政治的僭越是法律人的狂妄所致。这其中的原因就是法律人信奉的法律之上。简单的挥动法治大旗是很过瘾的,它需要的智商根本不

     作者系山东省聊城市东昌府区人民法院副院长

    草稿(2012-08-10 17:25:41)

    把一个宏大的问题应用在一个个人身上,让他自己承担整个法治环境的责任,这回是大人物,别的时候就是看不顺眼的小法官。

    一种挑毛病式的眼光去看现行司法运行,就好比拿着健康标准去看40岁以上的中年人,没有一个好的。

    虽然大人物应该对法治的推进承担责任,但摆在他面前更重要的是什么 显然,法律人的判断和政治家的智慧并不一致。

    再者说来,一个省委书记能够对法治文明的推进起多大作用 温总理不也是感叹受到束缚 往前说,万历十五年中的万历皇帝难道不是也是处处受制吗 

    历史的潮流向前发展,但在历史潮流没有发展到那个程度的时候,用应然的标准苛求当下中国的人物是不厚道的。证据支持这样的判断:法治的实现程度和生产力发展正相关。

    法律人的独立利益在于精熟的使用法律术语法律技术,这里面的高难度足以让别人望而却步,专业术语构成法律人的专业食槽,别人无法插嘴。利益独享。对政治的僭越是法律人的狂妄所致。这其中的原因就是法律人信奉的法律之上。

    法律真的至上的吗 乌坎事件 美国关塔那摩,国际法上的赤裸争议。

    刑讯逼供——

    政法模式并非不讲法律,而是法律没有那么高,服从用大局二字涵盖的政治考量。这有问题吗 

    美国的法治难道不考虑政治 

    好莱坞式的法治观念。即便好莱坞,也有《战争之王》总统说的那些话,最大的军火商是谁 

    简单的挥动法治大旗是很过瘾的,它需要的智商根本不多。对中国的现实问题有切肤之痛,真正把民族的苦难被到身上,思考法律和当下的中国现实碰撞后的制度化现实是痛苦且危险的——你很快就会骂作开倒车,反法治文明。

    权利话语的在民间舆论中的超强地位已经让政治家们不得不妥协,他们也只能将自己的行为涂抹为合乎这套以权利话语为基础的法治观念,把他们逼到否认事实的死胡同,从而处于道德上的恶劣地位——撒谎。我很想分享(以前我们叫汇报,现在叫分享)一下自己的某种不太光彩的经历,当然这种经历可能大多数男性在成长的过程中都会遇到过。就是关于打手枪问题。这就是观念的力量。

    我很不喜欢的一个政治家(我的这种不喜欢纯粹来自他的长相,无法体现泱泱大国的汉官威仪,呵呵,玩笑)说过一句我很喜欢的话:构筑不同于西方法治话语体系的社会主义话语体系。但我只能说他令人叹为观止的聪慧只能让他发现这个问题,而转型时期的当下中国是无法产生这样的大师来完成这个使命的。我的意图只是理解。

    美国的法治文明有它强大的社会基础:

    法国的法治文明有它不太强大的社会基础:

    ——

    这是今年三月份拉出来的一个纲,现在读来,恍若隔世。

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  • [摘要]法律人常常以远离政治标榜纯粹与清高,但司法改革这样的事情却必须拥有政治家的智慧。它不是法律框架内的严格执行,它其实是打破现行制度的重新构建。审时度势、实事求是、积极稳妥应该是本轮司法改革推进的基本态度。司法改革深入推进,法官辞职的有增无减已经让管理层被迫

    司法改革2

    作者系山东省聊城市东昌府区人民法院副院长

    本月十五日,上海市高法、高检联合向社会发布了公开选拔高级法官、检察官的公告,昨天是报名的截止日。在司改改革进行的不那么顺利的时候,在上海法官辞职都已经引起高层重视、媒体动辄用“辞职潮”这样惊心动魄的词汇的时候,上海方面竟然来了这么一出公选秀,心下油然诸多疑问。压抑多日,最终还是想一吐为快。

    “高级法官”是一相对稀缺的符号资源,在法官员额制正在被坚定实施的大背景下更是如此。很多原本是法官的法官在这次司改过程中就要不再是法官,这时,司法管理高层拿出高级法官的职务对外公开选拔,“寒了兄弟们的心”,于是不难理解为啥朋友圈了那么多朋友吐槽这是“宁与友邦、不与家奴”。

    然而,挤占掉几个高级法官员额仅仅是这次公开选拔负外部性的表面。

    这次上海公选法官并没有针对系统内部,基层法官没有和其他“法律人”一样获得同等竞争的机会,这事假定以后上海方面会有遴选措施予以补偿,姑且不论。我们假如一名法官也被允许参加此轮公选,那么他会被要求什么条件 文件中对机关工作人员的要求是这样的:“机关、企事业单位从事法学法律工作的人员,报名选任三级高级法官或检察官的,应任副处级(或相当于)职务满4年,并从事相关法学法律工作满5年;报名选任四级高级法官或检察官的,应任主任科员(或相当于)职务满4年,并从事相关法学法律工作满5年。”法官如果参选,估计也应该是这种标准。这种猜测并非空穴来风,最高人民法院2013年公开选拔高层次审判人才时就有类似规定“.参加副庭(局)长选拔的,专家学者应任正高级专业技术职务满3年,并从事相关法律工作满10年。律师应具有相关执业经历满15年。党政机关人员应现任副局级职务或任职满4年的正处级职务,并从事相关法律工作满10年。参加处长、正处职选拔的,专家学者应任副高级以上专业技术职务,并从事相关法律工作满5年。律师应具有相关执业经历满10年。党政机关人员应现任正处级职务或任职满3年的副处级职务,并从事相关法律工作满5年。”于是问题就出来了:法官在获得这种选拔机会的时候被附加了一个级别条件,你必须到达一定级别才能报考。而同样是法律人的律师则只需要一定的执业期间。

    平等的含义有很多,如今更广为接受的是“机会平等”。而在这种公开选拔高级法官的过程中,基层法官的机会被制度化的减少了。大学出来的学生,基层法院干法官,他有多大的可能性在几年之内达到处级 我们平时的主流文化是鼓励同志们安心工作不要考虑级别,但在这种相对来说比较公平的晋升机会面前,管理层自食其言了。

    我不是说基层法官比起律师来更适合“高级法官”这个岗位,我只是说不能在这种涉及法官职业激励的大事面前对法官做如此明白的歧视。其实,尽管舆论场上四溢了不少法官歧视律师的流言,但我们可以从制度上看到不少律师相对于法官的优越规定。比如:法官如果辞职干律师,必须有一年的实习期,而律师转行进入法院则没有这种规定;统一司法考试前的律师资格证书等同于司法资格证书,而统一考试之前的法官资格则无法顶替。这些制度性歧视在两者收入差距的讨论下被掩盖了,然而它同样是关乎法官职业荣誉感的重要因素。荣誉感可能更多的来自一种符号资源,而未必就是广为讨论的法官高薪。

    外来的和尚会念经是人之常情,我们也不能期望法院高层免俗,何况从律师与学者等法律人中选拔高级法官未必就不能促进职业共同体意识(没有证据,只是猜想)。但就是选拔外来的和尚,也要选拔外边的大和尚,好和尚,一流和尚吧 以我们法院系统提供的工作待遇、工作坏境和工作辛苦程度,能否选拔优秀的一流的律师或者学者进入法院当这个“高级法官” 这是一个用脚后跟都能想明白的问题。有学者直接讽刺这除了“在自己的土亲土友面前吹嘘”之外毫无用处,而且以这位学者的知名度和学术造诣,我们应该相信他绝非是吃不到葡萄就说酸。事实明摆在那里,我们招来的只能是二流的学者和律师!

    我也不是说二流的学者和律师就不能胜任高级法官的工作,事实上这些招进来的高级法官也都在各自岗位上尽职尽责。我想强调的是它的负外部性:律师与学界会更加瞧不起法院!司法权威的不足是多方面的,律师与学者对法院的批评也是直白和尖锐的,这些批判在很多时候都未必是建立在平等对话的基础上,而总是暗含了“你们都是小学生”似的骄傲在教训。这里面有体制身份上的狷介,但也有智力知识上的自负。我们把人家队伍里的二流智力请来奉为高级法官,这中激励和暗示不是明摆着的 经常有很多律师在网上批判基层法官如何如何不懂法,对法律的理解有时候真的未必就能一致,他们如此相信自己的理解是真理其实正是奠基于一种被激发出来的智力自信:“那谁谁谁,水平比我差远了,到你们法院都当高级了,你们小基层,懂啥 ”

    话说到这里还没有完。

    “法律不是逻辑,而是经验”,霍姆斯法官的这句话是广为流传,但在司法管理高层公开选拔时就被彻底无视了。对法官来说,办好案子需要法律知识,更需要经验。其实我认为,对于办案法官来说,最重要的就是经验。而这种经验和学者的学术研究经验以及律师的辩护代理经验是有着相当大不同的。现在还无法知道上海司法管理高层公开选拔高级法官的最终结果,我只能说他们无论是谁,都不会有丝毫的审判经验,都只是嘴上知道什么叫做庭审驾驭能力,都没有任何写作判决书的经验,都不会懂得案件调解过程的酸甜苦辣。而他们一上来就成了高级法官,成了指导基层法官办案子,要求基层法官多多总结审判经验的高级法官。

    法官职业化建设要求更重视法学教育、更重视学历、更重视资格,然而我们不要在这个名义下忽略法官的工作经验。近十年来,法官的职业准入门槛大幅度提高,职业化建设有目共睹,然而法院工作的社会接受程度(公信力)跟过去“复转军人进法院”时有没有相应的提高 我想谁也不敢这么肯定。职业化、学历和资格并没有起到太大作用的原因很多,忽视经验是其中的重要方面。高级法官写书、写论文,与鸿儒谈笑,然而却与门外哭哭啼啼的大妈大嫂无法交流——他们没有经验。

    在二十世纪上半期,中国大地上发生了翻天覆地的变化,这种变化就是一群富有经验的“半”知识分子团队领导进行的。他们打败了博士如云的蒋家团队,而如果自己这一方也是继续由学富五车的二十八个布尔什维克领导,那么这种剧变和胜利就不会发生。经验的力量是不容忽视的,它不是做官样文章时的涂抹,它是正确认知我们的司法工作形势,提高司法公信力的重要仰仗,而它却在这种公开选拔的过程中被彻底丢在一边。

    法律人常常以远离政治标榜纯粹与清高,但司法改革这样的事情却必须拥有政治家的智慧。它不是法律框架内的严格执行,它其实是打破现行制度的重新构建。审时度势、实事求是、积极稳妥应该是本轮司法改革推进的基本态度。司法改革深入推进,法官辞职的有增无减已经让管理层被迫采用强制手段予以限制的时候,高层应该想到安定军心。因为提供高效、高质的司法产品的基本条件不是给法官设定一道又一道紧箍咒,不是高喊公正公信的口号,而首先是有人愿意干活。这个时候上演这么一出公选秀,目的是什么 向外人宣示法院系统还是有吸引力的 抑或是野无遗贤 这样的自欺欺人还是少搞一些比较好。还有一个问题就是,这些选进来的“高级法官”是否还要经过法官遴选委员会的审查 如果法官遴选委员会不认可这次选拔结果怎么办 要知道,设立法官遴选委员会也是本轮司法改革的重要内容,我们真的不希望他还没有正式运转就被虚化虚置以至于成为摆设。

    用政治家的眼光看中国当下的司改,而不是用机械的形式主义套取某些所谓的先进的法治文明模式,可能是上海这次公开选拔最重要的启示,虽然这种启示得来的有些苦涩。

    二零一五年四月二十八日

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  • [摘要]

    作者简介:赵耀彤,山东省聊城市东昌区人民法院副院长

    毋庸讳言,法官辞职已经有了较明显的上升趋势,这让以提高法官职业保障、把优秀人才吸引到体制内为目标之一的司法改革显得有些尴尬。就算羞答答的不承认是司法改革激励了法官辞职,但也无法改变二者之间的正相关性。并且,在网络上流传的一些地方公务员招考的截屏也显示,很多基层法院甚至是一度万里挑一的基层法院,几乎没有人报名,这在以前是没有过的事情。管理层紧张起来,因为他们心里清楚无论制度怎么设计,活总是要有人干,而现在的确是出现了员工荒。率先体验到这一点的基层司法管理层坐不住了,他们在使用传统的精神激励法的同时甚至直接出台了在《公务员法》上站不住脚的严控法官辞职的决定,而没有了以往那种“缺什么也不缺干部,你走了想来的人多的是”的自信。

    法院2

    这种草莽的“禁出令”除了让内部伤心、外部嘲笑之外其实是没有什么效果的,法官如果铁了心想辞职,你根本拦不住。我们毕竟生活在一个改革开放三十年的社会,人身依附与强迫控制只能是某些官僚主义者不愿破灭的幻想。如果真想把优秀人才留在体制内,而不是“你表现优秀了就允许你辞职”,必须对症下药,搞清楚病在哪里。

    法官为什么会辞职 

    (一)

    一篇微信公号推出的小文以直白的暗示分析说是因为随着司法改革和反腐败的深入,法官没有办法象往常一样获得腐败收益、没了腐败机会,因而选择离开。这篇文章毫无疑问立刻激起了法官们的强烈愤怒,这不仅仅是因为谁也不喜欢被泼上一身脏水,更是因为这种判断没有经验上的依据,在逻辑上也不能成立。虽然离职法官中有好几个我敢以自己人格保证的清廉法官,但我不认为那样说话多么有说服力,那只是一种基于信念的修辞。

    法院存在腐败现象,这是一个不需要辩解的常识,但同样是常识的是腐败机会在法院内部各层级、各部门之间也是不一样的。如果真的是因为中央彻底的反腐导致寻租机会丧失,那么辞职的法官应该是比较集中地彰显出部门和级别特色,然而观察并不支持这一点。辞职的法官中青年骨干、基层法官占了多数,这些人会是法院系统内部更有腐败机会的人 批评者自己恐怕都不会相信。还有,如果一个曾经腐败了的法官想逃脱掉法律的制裁,他只能寄希望于当事人不告发或者告发后予以摆平。而其辞职显然会导致自己被揭发检举的机会增加:当事人或者再用不到你了,你身上的权力光环退去了,他没有必要顾忌日后办事的不顺利而忍气吞声。同理,辞职也会导致揭发后摆平能力的下降,类似连坐的廉政责任制度逼迫组织在面临腐败指控时要使出浑身解数。一个腐败的法官,在反腐高压态势下权衡了利弊之后的理性策略会更多的选择留在体制内,并从此干净起来,而不会是慌里慌张的走开。

    并且,虽然就整个国家政治体制来说正在进行着一场“反腐风暴”,但观察并不显示它在法院系统已经真正开始。不知道这是不因为中央有意为司法改革留出的时间,还是因为纪委系统实在是有更重要的腐败需要先反。“反腐导致法官辞职论”是站不住脚的,它充其量是一种对法官的道德讹诈——你不愿干了,就是你贪不着了。在反腐与法官辞职的关系上如果进一步探究,那么我们甚至可以说:非但不是反腐导致法官辞职,反而是反腐没有真正开始导致法官对在体制内生存丧失信心。

    (二)

    与这种“道德讹诈”异曲同工的是一种传统的“高大上”解释,它从法官的奉献精神上面寻求原因,它虽然没有表述的那么直白,但舌头下面的话还是都能够听出来的。它强调坚守,强调初心,强调法官的理想,它还树立一个个又苦又残的模范人物暗示现在给予法官的已经不少你再要求就是贪心,它还通过对结案七八百甚至上千人物的宣传暗示你之所以结案不够多还是因为你自己没有能力也没有努力。

    这种解释可以归类到“道德盘剥”里面。太阳底下没有新鲜事,这种裹挟其实古已有之。中国古代劳动人民“四条极大的绳索”的绞杀动力之一就是这样的道义盘剥,比如耳熟能详的“饿死事小、失节事大”。体制内的管理者与体制外的批评者都有不少使用这样的工具来要求一线法官,流传较广。流传广不是因为它更有解释力,而仅仅是因为它过于简单,使用起来消耗不了太多知识储备。而且它颇能够在要求别人当圣人、为菩萨行的同时自己在自己面前表演一把圣人、菩萨,既可以把自己感动的稀里哗啦,又不用付出任何代价。并且被批判的“不坚定”“奉献意识”差的法官在这个问题上并没有多少辩解的余地,因为谁也不敢对抗这些伟大的词汇。

    法官当然是要有奉献精神的,是要有自己的操守和坚守的,但这种奉献和坚守都要有它的制度基础。不考虑在制度上激发法官的奉献和操守,一味用道义盘剥,以为自己既然给了法官一个“无上光荣”的称呼,就可以不考虑对法官的使用尺度,那只能说是一种严重的官僚主义态度。这种态度,可能会逼走更多的法官。

    (三)

    一种同样广为接受的解释是法官的待遇差、压力大、责任重、职业尊荣感差。不光离职的法官,在职的法官也是如此吐槽他们的职业环境。如果不是故意的选择性失明,我们就该勇于承认这些解释的真实与客观。然而,事情都有两个面,冰冻三尺非一日之寒,它们的解释力似乎并不足够。

    坦率的说,在整个公务员系统中,法官的工资相对来说还要稍微多一些,毕竟有点聊胜于无的法官津贴。待遇太差的主观感受来自于与律师同行的对比,同样吃法律这碗饭,自己挣的收入跟不上人家的零头;也来自与同其他技术人士的对比,比如医生、学者。这种强烈的反差是对基于法律技术性的法官脑力劳动的不尊重,从而导致法官心理失衡。但法官收入的低下并没有进一步减少。我们也应该看到,由于中央强力反腐和房地产形势的变化,法官到手的工资就算没有变化,其消费力也会有相对提高。在钱变实的时候强调待遇低对法官离职的激励作用,多多少少影响了其说服力。事实上,有很多法官离开以后并没有到有更高收入机会的行业里面去,他们选择了收入甚至更低一些的党政机关。

    在一个初出茅庐的职场新人或者不食肉糜的官僚主义眼里,法官的工作就是在法庭上实现以法律为代表的公平正义,他或者她也常常为这种法官理想(其实在我看来,这只是一种幻想,理想是一种对现实进行批判性改造的积极力量,而幻想只能是幻想)而激动颤栗。然而,真正从事一线工作的法官都很清楚法官的职业环境是什么,他们会立刻在心里涌动起因吵闹、辱骂、讽刺、挖苦、推搡、扯拉、撒泼、网上炒作、上访等等行为所激发的负能量。这的确构成了法官离职的理由,但法官职业环境的不尽如人意不是今天才有的事情,而且在深化改革的大背景下,最高决策层也给出了相当大的改善空间(比如与法官职业压力息息相关的信访考核制度变化),法院应对以上行为的胆气也逐渐有了一些,无原则的息事宁人已经越来越不被看好——职业环境已经开始了逐步向好,法官为何恰恰在此时压力感骤然从而加速了离开的脚步 

    有朋友在与我讨论此事说,这是因为司法责任制的建立,裁判者要为司法结果终生负责,这种责任制增加了法官的压力感。在笔者看来,这种望文生义式的理解违背了基本事实。我们的法官从来就没有过对自己的裁判不承担责任的制度授权,裁判者应当对自己的裁判承担责任,也是权利义务相统一基本正义观念的起码要求。引发关注的数起法官“蒙冤”事件都能从侧面证明了我们此前对法官的裁判行为(非裁判过程中的贪腐行为)有着严格的责任追究。中央在本轮司法改革过程中强调司法责任制,也没有在制度层面上加重了法官的责任负担,它与其说是对承办法官的一种责任强化,毋宁说是一种职业保障,因为它突出的是对各种“打招呼”者的责任追究的态势——其效果如何是另一个问题。如果把司法责任制作为法官出走的原因,从而放缓责任制的步伐,偷着乐的肯定不会是法官。

    这些都构成了理由,但这些还都不够。疑问在这里出现了:这些理由为何会如此流行以至于广为接受 有没有试图在回避什么 

    (四)

    和娜拉出走一样,法官选择离开法院并非就是因为生活窘迫的过不下去。把原因归结为法官的物质待遇甚至腐败利益上面,其实是一种懒惰和逃避,是对法官需要层次一种下意识的羞辱。众所周知,尊重与自我实现是马斯洛需要层次的高级阶段,那么我们给了法官足够的尊重以及自我实现的机会了吗 

    不少朋友讨论与法官有关的职业尊荣问题时基本上都是围绕着法院的外部环境说话。笔者承认这是影响法官尊严感的重要因素,但我想提醒大家一定要注意法院和法官的区分。法院的压力不完全等于法官的压力,法院可能会在并无压力的时候“无事生非”给法官创造相当大的压力。坦率的说,法官的压力感、受挫感更多的是来自法院内部而不是法院外部,即便是外部有压力也是通过法院这个小系统而几何级倍增的。

    和企业一样,法院系统内部也存在员工(一线法官)与管理层之分,两者同属于法院不可缺少的部分,在很多场合有着共同的团队目标和利益诉求,但由于二者在法院系统内的地位不同,因而仍然有着统一内部的对立。对法官来说,在诉讼法规定的时间内处理完毕,形成判决是他的法定义务,然而管理层却要求法官们不分难易大小的在开庭某某日内必须出判决(所谓的审判流程管理的节点控制);对法官来说,尽到其对法律的忠诚与对当事人的责任感最大限度的执行案件就足够了,然而管理层却以各种方式胁迫他们的执行率必须到达多少多少(于是就有大量的数字注水,但不要指望上级在发现注水后为你承担责任)——表现是多种多样的,基层的法官都能够倒出一大肚子的苦水。更极端的是,在中央已经开始用法治的态度对待信访的时候,已经不再提倡无原则的花钱买平安的时候,司法管理高层依然没有把这种职业空间释放给基层,各种息诉罢访考核并没有变化。还有上级对法院的办公经费又有多少能到了法官手里 还有多少法官在完成自己的工作时被告知“自己想办法”去——前几天有个地方的法官到外地查封案件,当事人承担了费用被曝光,难道是他们法院没有钱吗或者法官愿意给单位省钱吗 

    这大概也算是奥卡姆剃刀,或者算是异化。司法管理层设立的初衷是为一线工作服务,从而间接的为法治、为人民服务,然而它已经异化为一个经常是剥削一线法官的怪兽。这让法官无奈且没有尊严。

    更严重的是,本轮司改加剧了这种受挫感。地方化被作为一个假想敌去掉了,坊间传阅的各地试点方案显示司法管理高层的利益得到制度性强化,一线干活的法官则要面临进一步强化的审判管理与责任追究——知屋漏者在宇下,虽然司法管理高层言必称保障法官权益,让审理者裁判,然而这些举措还是让法官感到了彻骨的寒意。于是,他们选择了离开。

    (五)

    转捩就在不经意之间。中央已经开始要求进入员额的司法管理层必须办案,而且还专门提到了“不办案、少办案,挂名办案”等让同志们不服气的行为。讲话的意义绝不仅仅在于给一线法官多留出几个名额,而是让管理层亲身体验到办案是怎么一回事,让管理层转变观念,从而理解、进而尊重法官。

    尊重是一切道德感的来源,也是自我实现感的基础。而且,当办案能力成为司法管理层的考察标准的时候,会办案的法官的上升空间也就更加广阔,他们也会觉得留下会有更多的希望。

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  • [摘要]

    作者:赵耀彤,山东聊城市东昌府区人民法院副院长

    念斌被福建高院宣判无罪后,舆论场上照例是热闹和欢呼,字里行间洋溢着胜利和幸福,喜悦地谈论正义的降临,同时还很识时务的将它和即将召开的四中全会联系起来,用它来隐喻法治春天的气息。照例的同时仍然是照旧,对政法模式的批判、对刑讯逼供的讨伐、人权、程序之类的“当然正确”再一次充斥坊间,组成或大或小的一篇篇文字,共襄出国人的集体狂欢。激情和畅快之时,那个叫“虾”的可以从名字就大概知道其草根出身的贫苦女人的伤痛,那两个惨死的孩子——这些是在平时足以调动大众全部的同情、怒火和口水——统统隐去了,人们也不愿意正视“没有充分证据证明念斌投毒”不等于“念斌没有投毒”这样不识时务(是的,不识时务)又让人不舒服的问题,而多少有些虚骄的躲在程序公正、疑罪从无、现代法治文明等等光彩炫目的大词下面感受甚至享受自己突然增长的理性和智识,让自己文明和现代起来,让自己和先进者、引领者们一起见证了正义的降临。

     

    一、两种正义

    被告的确没有杀人,法官判决其无罪,这是一种基于善恶报应观念的广为接受的传统正义。如果人们能够确信自己在事件中秉持的是这种正义观念的时候,他的内心世界是和谐的,良知与规范在这里没有对立。我们可以把这种正义称为正义一。

    被告或许没有杀人,或许就是他杀了人,但检方的证据不足以证明其杀了人,法官也要基于疑罪从无的“现代法治”原则判决其无罪,这同样被视为一种正义。并且,由于近二三十年不遗余力的观念传播,这种正义已经具备了相当广泛的受众基础——在许多公共讨论中,我们发现它已然成为讨论者不证自明的知识背景,成为一种新的、当然正确的“常识”。这种正义我们称之为正义二。

    正义二尽管已经是公共讨论中的当然正确,但当它遇到具体的案件时则多少还是有些气虚,毕竟它有相当大的可能意味着你眼睁睁的看着一个烧杀奸掠的恶棍从法庭走出去,带着更丰富的反侦察、反审判经验去祸害更多的弱小,而且你还要给他最低限度的道义认同,你要说他是无罪的,甚至还要说他是冤枉的,让他带着狰狞的嘲讽昂首走向公众。这种对良心的拷问和折磨或许是痛苦因而无法直面的,于是很多正义二者倾向于费尽心机的去把正义二上升到正义一:他会论证说这个被告人根本就没有任何罪行,以此来舒缓自己心灵深处的责难。这种舒缓的需要是如此的迫切,以至于持论者已经走到了他们坚持的反面——他们原来是认为“被告人是没有义务自证清白”的,寻求被告人有罪的义务完全归属于公权力。

    当这种努力遭到障碍或者干脆就无法证成的时候,正义二的维护者们就会躲进早已“普世”化了的概念组成的铜墙铁壁中,用“法治社会的必要牺牲”来搪塞责难,用无涉功能取向的纯粹规范标准来解释刑诉法的各项规则,他们会说刑诉的基本原则就是保障人权,基本目标就是“没有冤案”。显然,他们也知道这样的回答是无法让自己的灵魂安息,于是他们迅速将夹杂着愧疚的恼怒转向已经成功的被“臭名卓著”了的公权力:你是那么的坏,你每时每刻都有积极构陷的冲动,而我做到了防止你们坏就是最大的正义。

    无论是前者“鲤鱼跃龙门”式的成功跨越,还是后者在跨越不成之后“此心安处是吾乡”式的就地反击,都能够在人们的激情层面引领一把,都能够至少看起来是深层次的满足人们对正义的渴求,因而能够唤起拥趸者的呐喊甚至嘶鸣。然而,激情之后呢 

    正义这个词,就算我们不说它是几千年文明史贡献给我们最炫丽的价值观念,至少也得承认它是其中之一。尽管它看起来是在遥远的天国照向人间、指引我们前行的灯塔,但我们其实都应该正视这个有些俗气的现实:正义的实现都是有成本的,每一种正义都有它的代价。

    毫无疑问,用正义二取代正义一,冤案的数量会大幅度下降——极端的说,如果判决所有的被告人都是无罪,那么冤案率立刻会下降到零值。有人说司法的最高境界是无冤,但我想如果只把无冤作为最高境界来追求,那么这种所谓的最高境界其实是任何蠢货都能达到的。纳税人花这么多钱设立司法体系的目的显然不仅仅是防止冤案的出现,他们更根本的目的是保护自身利益以及基于一种合理利益边界形成的相对稳定的秩序,并且能够在这种秩序上面对自己的行动和未来有理性的预判、预期。防止冤案当然也是其预期之一,然而更重要的东西显然是防止犯罪。防止冤案和防止放纵罪犯都应该是刑事诉讼追求的目标,如果真的要给刑事司法定义一个最高境界,那么这个境界一定应该包括这相反相成的两个方面。

    而如果放弃对正义一的追求,退守为正义二,那么显而易见,“冤案”下降的同时,“纵案”会上升:会有更多的坏人在法庭器宇轩昂的慷慨陈词之后成功洗白。这个代价普罗大众在跟着精英们高呼的时候或许会有隐隐约约的怀疑,但精英们很快成功的利用话语优势地位以及言语组织能力将这些怀疑给“科学”掉了、给“逻辑”掉了。同样正是这种逻辑的强大破坏力量,让一个可能是穷凶恶极的悍匪在法庭上得以戴上正义二的光环——很多时候,证据充分不充分,都是一个逻辑问题。

     

    二、逻辑推疑

    我们对这个世界产生信任离不开逻辑,然而同样是这个逻辑让我们对这个世界产生最根本的怀疑,无论它是不是在我们最熟悉的领域。会有人告诉你跨过的不是同一条河流,走过的不是同一条路。他会问你:“你敢确定你身边这个白发苍苍相濡以沫的老太太就是你自己的妻子吗 ”你甚至有些惊讶这不合常理的问题,然而他就是要在你惊讶的时候轻蔑又轻松地让你在逻辑的刀锋中人头落地。即便我们没有读过休谟、维特根斯坦,也会在阿基里斯跑不过乌龟的故事里得到启发,那就是语词世界里的逻辑在很多时候是对抗生活世界的常识的,而我们中间的绝大多数显然是希望生存而且只能生存在现实生活世界里面并在这里获得幸福。也许人们也会对芝诺(阿基里斯故事的创造者)这种英雄欺世式的做派在震撼之余感到恐惧——是啊,如果这都成立,那还有什么是可信的呢 

    怀疑论始终就是用它强大的逻辑不断挑战人们不证自明、广为接受的已经作为言说背景的知识,而且我们也看不到它到底对这个世界有多少“建设性”意义。或许有人会说对它每一次回答都能够在新的知识层面上取得重大收获,但我始终“怀疑”它大概只是一种训练大脑的智力游戏。逻辑推疑在思想史上似乎已经取得不可跨越的历史地位,似乎已经成功的雄踞思维方法的巅峰并冠以科学之名堂而皇之的接受人类其他思考模式的臣服。由于这种思维强大的诱惑力,不少法律人士都悄悄为其捕获,在一个又一个常规或疑难案件中坚韧的展示它的存在。虽然问题在司法过程中不像哲学问难里面表现的那么极端,但我们同样要对它的局限和危害保持清醒和警惕。

    蒙眼的正义女神是西方法治文明的元叙事之一,但是在中国,人们却用“瞎了眼”来骂一个头脑昏愦的家伙,人们甚至还希望圣明的判断者不但不是蒙了眼,而且还是长出第三只眼——包公就是这样。我们可以从文化差异的角度来理解东西方对于“天眼”和“瞎眼”的不同追求,但就对事实真相的现实认知来说,瞎眼显然是明显的处于信息劣势。而且即便西方法庭门口树立着蒙眼的雕像,但就我狭隘的阅读量而言,尚未发现一个盲眼的法官在西方法治史上留有传记。因为统计表明,人类获取的信息量绝大部分来自于眼睛,如果放弃眼睛这种重要的信息渠道,法官形成的判断在何等程度上偏离真相都是有可能的。一个蒙了眼人、一个发现真相的手段严重受限的人做出的判断会是正义的 

    人们获得对生活真相认知的信息渠道是非常广泛的,色声香味触都可以通过眼耳鼻舌身进入神经中枢形成印象,产生判读。生活中,人们判断真相需要凭借语词,但有时候还“听其言、观其行”,甚至根本不考虑说的是什么,仅仅凭语气、声调、眼神、微表情就足以产生正确的认知了。而一旦进入司法领域,对真相的认知路径马上狭隘为语词(即便是声像资料也一定要用语词的方式表现在法律文书中),而且进入司法的语词本身所包含的信息量也会大幅度小于其在生活中的表现——这是为保障法律思维方式精确所必须,而精确的代价就是信息量的缩减,涵摄能力的下降乃至真相的远离。于是,我们不难发现为何在一个传统社区里面大家都心知肚明的东西一落实到法院的纸面上就不是“那么回事”了。比如大家都知道张二小在外边包养了小三,他自己似乎也没有否认,但法官却说其妻子没有充分证据证明其对婚姻不忠。用法律事实来替代生活事实是对这种张力的常见解释,我们不否认这种解释对于提高司法机关工作效率的积极意义,但我们还是应该让我们对法律事实的追求尽量与生活事实一致起来。不然,如果连“真”都不能作为一种事业上的追求,我们如何能够把法治和正义这样的顶端价值观念联系起来呢 

    接下来的问题是:假如一个案子在语言逻辑的视野中是有疑问的,那么这个疑问是真正存疑还是仅仅是由于判断人自身较弱的判断能力造成 比如他不善于从陈述中获取有效信息,他不会对对方的辩驳做出有效防护,他无法驾轻就熟的使用语言来把自己的意思表达清楚,他纵然心里明白咋回事也只是干着急——这些东西恐怕不是笔者的臆想,恐怕也不仅仅是在体制内常出现的“年轻人”身上才存在。我们确定一个案子是疑案,要不要把当事者本身的分析能力考虑进去 何况这种分析能力又深为我们目前这种格式化的、机械化的文书模式所限制 具体到某些引起巨大正义的案件,我们不难发现一方是才华横溢、名动天下的大律师,其逻辑分析之强悍功力、驾驭文字之精准恰当让人叹为观止;而另一方则是在体制底层生存的一线“民工”,他们的经验和知识能够保障自己“说”的过对方吗 逢“体”(体制)称弱是一种相当有效的斗争策略,然而挑明了说,即便是在脑力资源层面,我们也很难说目前的体制有多么的强大。(这当然是需要变革的地方,就算我们不能把体制打造成人才高地,至少也不能是洼地)

    中国传统的法律文书是很有力量的,制作者可以在春秋大义、纲常伦理中左右逢源,他可以“五听”,他可以用修辞来对抗他人的修辞。当这些手段在“法治走向文明”的历史口号下都被作为垃圾丢掉的同时,司法者的分析与说服能力自然也同时下降。诗歌一样美好的美国法院的神一样法官在这个问题上面比我们的权限大得多,他们可以随意在自己的文书中写自己想写的东西,他甚至可以在文书中现身说法用“自己的性欲”来作为案件的定性标准。这些东西,我们都无法想象会成为自己论证的武器。

    另外,我还发现美国司法其实是用陪审团制度来消解逻辑的负外部性的,他们把事实认定的决定权交给随机抽选的普通公民,让他们使用生活“逻辑”来判断事实。法庭上面的各种信息,包括争吵甚至衣着、眼风甚至发型都会被他们考虑进去。笔者始终认为陪审团制度的意义除了司法民主、分散司法责任等方面外,更重要的作用在于尽量消弭两种判断方式的张力,让法律认知尽量符合生活事实。或许这并不是制度设计者的初衷,然而在历史流变过程中,它弥补了逻辑推演的缺陷,抵消了逻辑推疑的破坏。

    没有陪审团的外围防护,去掉修辞的说服支持,再加上本人或许不太扎实的语言分析功力——在这些情况下的疑罪和来自西方话语背景中的疑罪是否还是同一种事物 

    如果大家对逻辑推疑的破坏力仍然没有必要的警惕的话,我们可以看看南京大屠杀和911恐怖袭击,都有人出于各种目的否定它们,而且否定者们都运用了精妙但是多少有些邪气的“逻辑”。

     

    三、命案必破

    对念斌案的讨论同样包含对其产生原因的探究,在讨论者找到的原因里面,所谓“命案必破”的指导思想就是其中之一。讨论者认为,“命案必破”的强行要求,是基层公安民警办案的紧箍咒,是他们出入人罪的催化剂。他们认为如果公安干警如果破不了这个杀人案件,似乎就会处于职务上的不利境地:要么是存量降低(丢官或者处分),要么是增量绝收(以后没有了晋级提拔的机会)。正是以“命案必破”这种刚性束缚为代表的公安奖惩机制,导致了公安干警具有了“积极伤害”的冲动,产生了刑讯逼供甚至枉法构陷的行为,产生了一个又一个的冤案。

    这种激励机制真的存在吗 

    “命案必破”是一个没少在各种公安会议上出现的口号,它或许也出现在不少公安干警的就职演讲、来年规划中。但是,这个口号真的构成公安干警现实工作的强大束缚还是它仅仅是停留在口头层面上 笔者的观察是后者。笔者这里并没有嘲讽警察叔叔们喜欢说大话,而是想强调指出这是中国当前的一种政治文化:人们喜欢把一些宏大但是并非当下可就的美好词汇当成工作的终极目标喊响,比如“风清气正”,还比如“件件是铁案”“不让一个人掉队”,以此起到凝聚人心鼓舞干劲的作用——这也是“法乎其上得乎其中”的古老智慧。然而假如——其实正如我们观察到的,不是假如,而是大都如此——你没有达到这个要求,人们也很难观察到一种由此引咎辞职的制度,除非这个个案碰巧处于舆论的风暴眼中(即便如此,仍然有不少被撤职官员静悄悄复出)。所以,我们可以在经验程度上说,这些大口号,真的只是“说说而已”。如果我们拿这个不产生实际效用的口号来论证念斌等案的产生原因,那么不仅会掩盖真正的问题,而且让人觉得解决方案无非就是再换一个挑不出毛病的口号。

    问题澄清之后,我们可以接下来讨论:公安干警是否真的存在由破案率决定的晋升奖惩机制 以及公安干警是否在这种强大的职务晋升激励面前产生强烈的工作办案动力,以致冲破理智束缚 

    拿着“命案必破”说事的评论者在很多时候也是“公安干部队伍腐败”的批判者,但很可惜,他们并没有注意到这两个说法在现实中的矛盾。

    有这么一则段子,笔者在不少场合听到过。笑话的大体内容是:某大型购物商场的会计向老总汇报,本店的购物卡和金条都卖光了,要求老总抓紧补充。老总高兴之余感到十分奇怪。这不年不节的怎么有这么多送礼的。调研后才发现原来是公安局在搞干部调整。这显然只是个笑话,它不能作为公安干部队伍腐败的证据——其实,与整个干部提拔晋升体制一样,我们也根本无法取得任何关于公安干部提拔晋升中的腐败程度的基本数据。我们只能从“信息优势者”(竞岗失败者)的牢骚抱怨中,在时不时被曝光的腐败案件中印证一个大体能够接受的判断:这支队伍的晋升激励中是存在相当程度的贿赂现象的,买官卖官绝不是什么极少数的个案。真正能够让屌丝干警出人头地的东西更多的决定于同权势者的关系,要么你是人家的少爷、姑爷或者师爷(秘书),要么你就拿些润滑剂开路。假如,我是说假如,我们的公安干警的职务晋升真的是完全挂钩于以破案率为代表个人工作成绩,那真的是一副让人激动的政治清明图景。尽管习总的大力反腐已经让我们对此逐渐抱有了坚定的信心,但它还毕竟仍然是在路上。一个长期在体制内生存的“干部”如果还坚定的抱有“奖励军功”的信念,指望靠着在破案方面的优异表现获得提拔,很可能是一种不切实际的幼稚。他们多年的体制内生存智慧会让他们把“命案必破”代表的这种晋升奖励观念当成自己的工作动力 我想答案应该是否定的,因为另一个广泛流传的段子在讨论什么是“大傻”时没有忘记这么一种情形:“努力工作等提拔”。

    论者在讨论念斌等案时总是倾向于把公安警察给极端化为一个亢奋的、具有强烈惩办冲动、合法伤害动机的怪兽,由此进一步解释或暗示警察在调查过程中的罗织和构陷。非但如此,他们还用“命案必破”为代表的职务晋升机制来暗示公安干警办案的晋升“私欲”,从而让自己在舆论场中居于一种道义上的优势。而这些在经验层面上我们无法找到成立的证据。如果成立,总书记也不会专门指出“不许对群众的报警求助置之不理”了——他肯定是发现了在公安队伍中同样存在而且是足够严重的不作为、懒作为的怠政现象。并且,作为一种群体无意识存在的“警察是肥差”的集体认知也不支持“警察具有工作亢奋”,因为,警察如果想获得贿赂,他更多的寻租机会在于放纵罪犯,而不是打击罪犯。

     

    四、毒树之果

    和“蒙眼的正义女神”一样,“毒树之果”也是个广为使用的的修辞。而且它的意义域是特定的,它没有被用来泛批所有的不当手段——比如人们不用它来形容某地为了经济发展治标而牺牲环境——它是专门用来修饰、形容刑讯逼供得来的证据的。它试图传递给人们一个直观印象:刑讯逼供得来的证据就好像在有毒的树木上面长出的果实一样,是有毒有害不能“吃”(采信)的。

    修辞能够成倍的扩大说服的力量,并且能够几何级的增加传播的效益。尽管它释放的信息是笼统而且简单,然而就是这种简单,让它变得易于理解(或许是笼统的、甚至错误的理解)。一般来说,奔波在谋生路上的劳苦大众没有时间听取枯燥的数据实证,并且,简单的修辞能够让受众快速产生一种智力上的提升感,他认为自己迅速理解了某种观念的实质,从而欣喜于这种提升而很快为它说服。如果对比一下面对一篇详尽阐述、论证严密的文章时的痛苦,再考察一下接受修辞时的迅捷、满足甚至虚荣,就不难理解为何一些简单的修辞有那么广泛的传播度、认可度。

    然而,修辞毕竟还是有些靠不住:“毒树之果”不能吃,那谁家的庄稼地里不上大粪呢 现在谁家的地里不打药呢 …….这时,人家也用修辞来反对你的修辞,那么修辞所具有的优势也就成了劣势,它相当的不堪一击。对于“毒树之果”,我们还是回到它修饰的事物,也就是刑讯逼供本身。

    尽管在中国传统文化中有着对“请君入瓮”的酷吏之批判,但也很难说它就完全是一个贬义的词汇,因为我们耳熟能详的“包青天”就会晴空霹雳一声吼“来啊,大刑伺候!”这些恰好表明它在传统观念中的尴尬地位,人们模糊的意识到这个东西不好,它会屈打成招,产生冤案;但同样模糊的感觉到这个东西有时候还离不了,不然就会束手无策,放纵奸慝。最终的解决方案也只有归结到用刑者的“心”上去,“有益于人,则殴人、詈人皆善也……根心者真,袭迹者假(了凡四训)”。但这种解决方案其实等于没有解决,行为尚且难以判断,他心里怎么想又岂非只有鬼知道 

    刑讯逼供完全被批黑批臭是现当代的事情,它不仅因有悖于人权观念而在价值层面被否决,还被从功能角度和冤假错案联系起来——有人就以念斌、杜培武等案为例来说明所有的冤假错案背后都有刑讯逼供,从而启发人们做出刑讯逼供一定导致冤假错案的联想。但我总是怀疑这里有论者的一种善良的狡猾在里面,他们为了否定一种自己认为是肮脏的事物,而故意不把话挑明。

    刑讯逼供导致的未必都是冤案,而且或许我们可以说刑讯逼供产生了大量的在统计上占绝对多数的铁案——包公就是在刑讯逼供的帮助下打开了他的龙虎狗三个大铡刀。事实上如果对中国当下的治安管理状况有过真实了解,就会很清楚刑讯逼供的高发、泛发态势。虽然我们无法取得数据,但我们可以从信息优势者,也就是我们的哥们、同学,那些毫无必要在你面前装扮“纯洁小绵羊”的亲历者们那里得到一个能够接受的信息。即假如我们把“打脸”“踢屁股”“捆绳”“辱骂”之类的较轻逼供手段也算作数,并且假定我们真能得到这样的真实数据,那么或许我们恐怕很在统计学上证明我们还有不刑讯逼供的案子。行内人会告诉我们“打两下、骂几句有时候只是为了让对方迅速进入状态,让他知道他是干嘛的。”“有些长期当官的嫌疑人,你不骂他几句,他恨不得给你作报告”“这大体上算是突破心理防线的重要手段”他们也清楚这些行为当然是违反人权观念的,也是违反限行法律的。但是,他们会请你设想如下这种讯问场景:警察给嫌疑人端上一杯茶,笑意盈盈的说:“您现在只是嫌疑人,您暂时收一下委屈,请您慢慢回忆”。这时候又有多少嫌疑人会感愧于警察的谦恭而热泪盈眶的竹筒倒豆子 破案率会下降多少 

    我们都知道屎尿是很可恶的东西,但我们都觉得上足了大粪的庄稼很好。我们同样都认为刑讯逼供是种恶行,但我们似乎都不愿意承认它同时也促进了大量案件的有效侦破,它保障了我们的基本治安。是的,它也产生了冤案,然而,没有刑讯逼供是否就一定没有冤案 废除刑讯逼供会在多大程度上消除冤案 又会导致多大程度上的破案率下降从而使得社会治安恶化 这些残酷的不怎么“政治正确”的问题能够在胜利的狂欢中抹去吗 

    “毒树之果不能采信”作为一种极端的程序正义观念已经被正式贯彻在我国的刑事诉讼法中了。(刑事诉讼法第五十四条:采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。)它明确告诉世人,只要是刑讯逼供搜集的证据,哪怕是证明与嫌疑人罪行直接相关的物证、书证等物理性证据,也是需要排除的。依笔者所见,这的确有些过分。如果某警察刑讯逼供,追究他的各种责任直至犯罪责任就可以了,真的有必要把他刑讯得来的证据都废除掉 把他惩办的原犯罪人也因此而放出来 甚至放到斗士的舞台上大放异彩 

    立法者基于对人权观念教条主义式的理解而采用的这种冒进规范,在现实生活中能够得到多大程度的遵守 它真能起到降低刑讯逼供、保障人权的作用 还是多数情况下是一纸具文 笔者不无疑问。毕竟,面向真实市民生活秩序的警察,不会仅仅想着这些教条。他的正义感或者职责感或许会时常冲撞这些东西。在刑事侦查手段和警力、能力都不充足的当下中国,他们不被迫使用刑讯又怎样面临公众的期望或者指责 于是,警察又不得不处于一种说谎者的不道德境地:他们否定自己进行了刑讯,但其实大都或多或少有这么一下子。

    立法者其实应该认真对待现实,应该区分刑讯逼供和刑讯逼供取来的证据,还应该尽量清楚的划分刑讯逼供的程度(司法解释使用了肉刑、肉体或精神上剧烈疼痛或痛苦的表述),指明什么样的行为算是刑讯逼供,排除那些轻微的可容忍的人身侵犯,不能因为踢了三下屁股就把一个足以证明杀人的证据排除掉。在立法上唱高调是容易的,客观生活却是极度复杂的。正如我们从小都知道“撒谎不是好孩子”,可谁又能说自己从来不说谎话 真正影响我们个人品行的其实是说谎的程度和目的。同样,我们也要用理智、客观的态度对刑讯逼供,简单的把它和“警察是坏人”联系起来,挥舞人权旗帜疯狂叫骂,其实没有加深对这个问题的讨论。在这个问题上,“五十步”是可以“笑百步”的,我们应该坦率的正视这么一个不纯粹、不干净的生活现实,尽量技术化的规范出一个刑讯逼供的“度”。在这个度的基础上,让“桥归桥、路归路”,刑讯者自己的违法、犯罪责任是一回事,刑讯取来的证据又是一回事。

     

    五、谁的午餐 

    所有的正义都有其代价,天下没有免费的午餐。两种正义观念都有其自己的成本,选择其中任何一种,都不能避免这种选择的成本:要么是冤案上升,要么是纵案上升。如果选择的对象是独立的理性人,是统一的个体,那么这种讨论的意义还不是很大,因为“有此无彼是天然“,并且“此事古难全”。但选择的对象是内部有着不同利益诉求、不同经济、社会地位,且内部群体时常或明或暗的分裂为精英、屌丝阵营的一个大国时,我们就必须认真对待这种选择了。一种正义观念在现实生活中贯彻实施,谁的福利会最大化 谁的福利又会降低 对我们的国家治理而言,到底什么是最重要的 

    犯罪与刑罚、嫌疑人与被害人、犯案和破案……等等都是公检法人员需要面对的两难,如果把更多的程序性利益赋予犯罪人,那么必然要导致被害人方面的利益下降。很多人喜欢把被害人利益隐藏在公权力后边说话,从而凭空的将一个平等主体之间利益衡量的问题转化为一次吸引眼球的官民对立,而这其实只是在掩饰并逃避真正的问题。极端的说,假如这些程序成为逃避制裁的利器,那么我们还是否需要把它放到正义的高度来坚持 或者,我们换句平和的话,即便这种正义观念是一种伟大的不能放弃的追求,那么我们当下的这个中国能不能负担的其这个代价 或许有人会说能,因为他可以从网上看到大量网民在坚定的支持程序正义,但他忽略的一个基本事实就是:人在事不关己的时候所表的态度往往是不能算数的。有位成天向我普及程序公正的朋友在自己的欠款老是执行不来的时候就愤怒的对我说:“你们为何不打他 养你们法院不就是为了收拾坏人吗 ”他们会不会因为对程序的尊重而放弃对实体公正的期盼,从而心悦诚服的接受程序的安排 恐怕不会。他们的愤怒会积累,仇恨会转移,承担这种仇恨的主体表面上看是政府——他会上访、闹访,政府要负责化解和安抚。但根本上还是大众,因为无论怎么处理,耗费的都是纳税人的钱,羊毛只会出在羊身上。

    倘若这种因而正义跨越而产生的代价是全体百姓一体均沾,那么我们慨叹一声“鱼和熊掌不可得兼”也就罢了。但假如这种跨越带来的是一个群体的利益增加而另外一个群体的利益下降,假如正是出于一种明显的利益驱动,使得他们大力鼓噪这种观念,进而给这种观念涂抹上全民性、普适性色彩,那么我们虽然不能用最大的恶意揣测,但还是要有足够的警惕。

    显然,以法律人为代表的精英阶层会因为这种跨越而获益。没有受过法律训练的人士基本上是无力掌握这种逻辑武器的,他无力吹开“证据充足”的毛,寻找到“重大疑点”的疵。经济上、社会上更成功的人士才有可能享受到这种精致的法律服务,他们有更多的时间自由去维护自己的各种尊严,如果是弱势的草根,则很可能就既没有财力也没有时间让这些法律服务实现。

    另外,我更想说的是,如果我们真的是全方位贯彻这种程序正义观念,获益更大的或许是如今几乎被污名化了的警察。他再也没有这种道义上的义务去发现真凶了!他所需要的只是按部就班的启动他的一步步的工作程序!而且,他不会因为自己没有抓住凶手受到指责或者自责,他还会因为恪守程序正义而享受“没有冤案”的美名。这种结局恐怕不是我的异想天开。不少人喜欢使用程序正义这个词,笔者也无意来专门反对这种用法——修辞一下嘛,也没啥大不了的。我们要注意的是这种仰之弥高的“程序”是可以空转的,不但可以空转,还能够把坏人洗白,甚至包装成好人的!而且,对它的坚守,可能会改变我们对好警察、坏警察的判断标准:长期以来,为民除害、除暴安良是我们心目中的英雄,难道,我们真的让它退化为“恪守程序” 某地提拔了年轻“有为”的公子,舆论大哗,组织部门出来解释,他一定会说“我们对某某某的提拔是完全符合程序的”。

    社会治安的好坏表面上看起来对全体成员都是平等的,但它对每个个体而言,显然是伴随这经济、社会地位的不同而变化。豪强自有其自我保护的能力,草根才更依赖这个长期为人诟病的体制,尽管人们不愿意承认这一点。正义跨越之后,体制实现治安的手段显然会弱化,精英阶层会高屋建瓴的站在历史高度上指出“这是实现法治的必要代价”,但是承担这种生命财产安全下降代价的群体却不是他们,而是那些劳苦工作的、没有多少时间来思考并区分两种正义到底是咋回事的草根大众。

    印度是我们的邻国,我没有去过,但去过那里的朋友对我讲述的在那边的真实经历证明,我们的媒体对他们以大量出现的强奸为代表的高犯罪率的描述并不是刻意泼脏水。而我还知道,他们是有司法独立的,他们法律人的地位是很高的,他们是比我们更讲究程序正义的。但他们的治安状况呢 我不愿意想象我们也过那样的生活。

    正义跨越了,或许这不仅仅历史前进的车轮隆隆碾碎腐朽、落后甚至反动的观念,而且恐怕还可能是同时也打开了潘多拉魔盒。

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