本月十五日，上海市高法、高检联合向社会发布了公开选拔高级法官、检察官的公告，昨天是报名的截止日。在司改改革进行的不那么顺利的时候，在上海法官辞职都已经引起高层重视、媒体动辄用“辞职潮”这样惊心动魄的词汇的时候，上海方面竟然来了这么一出公选秀，心下油然诸多疑问。压抑多日，最终还是想一吐为快。
“高级法官”是一相对稀缺的符号资源，在法官员额制正在被坚定实施的大背景下更是如此。很多原本是法官的法官在这次司改过程中就要不再是法官，这时，司法管理高层拿出高级法官的职务对外公开选拔，“寒了兄弟们的心”，于是不难理解为啥朋友圈了那么多朋友吐槽这是“宁与友邦、不与家奴”。
然而，挤占掉几个高级法官员额仅仅是这次公开选拔负外部性的表面。
这次上海公选法官并没有针对系统内部，基层法官没有和其他“法律人”一样获得同等竞争的机会，这事假定以后上海方面会有遴选措施予以补偿，姑且不论。我们假如一名法官也被允许参加此轮公选，那么他会被要求什么条件 文件中对机关工作人员的要求是这样的：“机关、企事业单位从事法学法律工作的人员，报名选任三级高级法官或检察官的，应任副处级（或相当于）职务满4年，并从事相关法学法律工作满5年；报名选任四级高级法官或检察官的，应任主任科员（或相当于）职务满4年，并从事相关法学法律工作满5年。”法官如果参选，估计也应该是这种标准。这种猜测并非空穴来风，最高人民法院2013年公开选拔高层次审判人才时就有类似规定“.参加副庭（局）长选拔的，专家学者应任正高级专业技术职务满3年，并从事相关法律工作满10年。律师应具有相关执业经历满15年。党政机关人员应现任副局级职务或任职满4年的正处级职务，并从事相关法律工作满10年。参加处长、正处职选拔的，专家学者应任副高级以上专业技术职务，并从事相关法律工作满5年。律师应具有相关执业经历满10年。党政机关人员应现任正处级职务或任职满3年的副处级职务，并从事相关法律工作满5年。”于是问题就出来了：法官在获得这种选拔机会的时候被附加了一个级别条件，你必须到达一定级别才能报考。而同样是法律人的律师则只需要一定的执业期间。
平等的含义有很多，如今更广为接受的是“机会平等”。而在这种公开选拔高级法官的过程中，基层法官的机会被制度化的减少了。大学出来的学生，基层法院干法官，他有多大的可能性在几年之内达到处级 我们平时的主流文化是鼓励同志们安心工作不要考虑级别，但在这种相对来说比较公平的晋升机会面前，管理层自食其言了。
我不是说基层法官比起律师来更适合“高级法官”这个岗位，我只是说不能在这种涉及法官职业激励的大事面前对法官做如此明白的歧视。其实，尽管舆论场上四溢了不少法官歧视律师的流言，但我们可以从制度上看到不少律师相对于法官的优越规定。比如：法官如果辞职干律师，必须有一年的实习期，而律师转行进入法院则没有这种规定；统一司法考试前的律师资格证书等同于司法资格证书，而统一考试之前的法官资格则无法顶替。这些制度性歧视在两者收入差距的讨论下被掩盖了，然而它同样是关乎法官职业荣誉感的重要因素。荣誉感可能更多的来自一种符号资源，而未必就是广为讨论的法官高薪。
外来的和尚会念经是人之常情，我们也不能期望法院高层免俗，何况从律师与学者等法律人中选拔高级法官未必就不能促进职业共同体意识（没有证据，只是猜想）。但就是选拔外来的和尚，也要选拔外边的大和尚，好和尚，一流和尚吧 以我们法院系统提供的工作待遇、工作坏境和工作辛苦程度，能否选拔优秀的一流的律师或者学者进入法院当这个“高级法官” 这是一个用脚后跟都能想明白的问题。有学者直接讽刺这除了“在自己的土亲土友面前吹嘘”之外毫无用处，而且以这位学者的知名度和学术造诣，我们应该相信他绝非是吃不到葡萄就说酸。事实明摆在那里，我们招来的只能是二流的学者和律师！
我也不是说二流的学者和律师就不能胜任高级法官的工作，事实上这些招进来的高级法官也都在各自岗位上尽职尽责。我想强调的是它的负外部性：律师与学界会更加瞧不起法院！司法权威的不足是多方面的，律师与学者对法院的批评也是直白和尖锐的，这些批判在很多时候都未必是建立在平等对话的基础上，而总是暗含了“你们都是小学生”似的骄傲在教训。这里面有体制身份上的狷介，但也有智力知识上的自负。我们把人家队伍里的二流智力请来奉为高级法官，这中激励和暗示不是明摆着的 经常有很多律师在网上批判基层法官如何如何不懂法，对法律的理解有时候真的未必就能一致，他们如此相信自己的理解是真理其实正是奠基于一种被激发出来的智力自信：“那谁谁谁，水平比我差远了，到你们法院都当高级了，你们小基层，懂啥 ”
话说到这里还没有完。
“法律不是逻辑，而是经验”，霍姆斯法官的这句话是广为流传，但在司法管理高层公开选拔时就被彻底无视了。对法官来说，办好案子需要法律知识，更需要经验。其实我认为，对于办案法官来说，最重要的就是经验。而这种经验和学者的学术研究经验以及律师的辩护代理经验是有着相当大不同的。现在还无法知道上海司法管理高层公开选拔高级法官的最终结果，我只能说他们无论是谁，都不会有丝毫的审判经验，都只是嘴上知道什么叫做庭审驾驭能力，都没有任何写作判决书的经验，都不会懂得案件调解过程的酸甜苦辣。而他们一上来就成了高级法官，成了指导基层法官办案子，要求基层法官多多总结审判经验的高级法官。
法官职业化建设要求更重视法学教育、更重视学历、更重视资格，然而我们不要在这个名义下忽略法官的工作经验。近十年来，法官的职业准入门槛大幅度提高，职业化建设有目共睹，然而法院工作的社会接受程度（公信力）跟过去“复转军人进法院”时有没有相应的提高 我想谁也不敢这么肯定。职业化、学历和资格并没有起到太大作用的原因很多，忽视经验是其中的重要方面。高级法官写书、写论文，与鸿儒谈笑，然而却与门外哭哭啼啼的大妈大嫂无法交流——他们没有经验。
在二十世纪上半期，中国大地上发生了翻天覆地的变化，这种变化就是一群富有经验的“半”知识分子团队领导进行的。他们打败了博士如云的蒋家团队，而如果自己这一方也是继续由学富五车的二十八个布尔什维克领导，那么这种剧变和胜利就不会发生。经验的力量是不容忽视的，它不是做官样文章时的涂抹，它是正确认知我们的司法工作形势，提高司法公信力的重要仰仗，而它却在这种公开选拔的过程中被彻底丢在一边。
法律人常常以远离政治标榜纯粹与清高，但司法改革这样的事情却必须拥有政治家的智慧。它不是法律框架内的严格执行，它其实是打破现行制度的重新构建。审时度势、实事求是、积极稳妥应该是本轮司法改革推进的基本态度。司法改革深入推进，法官辞职的有增无减已经让管理层被迫采用强制手段予以限制的时候，高层应该想到安定军心。因为提供高效、高质的司法产品的基本条件不是给法官设定一道又一道紧箍咒，不是高喊公正公信的口号，而首先是有人愿意干活。这个时候上演这么一出公选秀，目的是什么 向外人宣示法院系统还是有吸引力的 抑或是野无遗贤 这样的自欺欺人还是少搞一些比较好。还有一个问题就是，这些选进来的“高级法官”是否还要经过法官遴选委员会的审查 如果法官遴选委员会不认可这次选拔结果怎么办 要知道，设立法官遴选委员会也是本轮司法改革的重要内容，我们真的不希望他还没有正式运转就被虚化虚置以至于成为摆设。
用政治家的眼光看中国当下的司改，而不是用机械的形式主义套取某些所谓的先进的法治文明模式，可能是上海这次公开选拔最重要的启示，虽然这种启示得来的有些苦涩。
二零一五年四月二十八日