刘磊

1989年生,江苏省淮安市人,中南财经政法大学法学院讲师、基层法治研究所研究人员。主要研究方向:法理学、基层社会治理、司法制度。电子邮箱:liuleijshy@163.com;lawyerll89@163.com。手机号码:18708129512。

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  • 刘磊:县域治理与基层法院的组织形态
    刘磊 中南财经政法大学法学院讲师

    [摘要]经过历次法院体制改革,我国法院组织形态发生显著变化,但也保持了一定的稳定性。以整体本位范式作为指引,在县域治理场域,可以较好地揭示基层法院组织形态的深层机制。一方面,基层法院形成了一定的对外承接机制,以确保接收并整合党政系统形成和输出的治理要求。法院院长

     问题与进路

    中国法院组织形态饱受批评,其中最为盛行的是“司法行政化”的观点,认为法院组织形态带有明显的“行政化”色彩,削弱了法官的独立审判空间,影响审判公正。[1]这一批评具有积极意义,有助于促进增强审判权运行的自主性。自“一五改革纲要”(1999-2003)制定和实施以来,不同时期改革的重心有所差别,不过历次司法改革有关法院组织形态方面的举措都将“去行政化”作为重要目标,在增强法官行使权力独立性方面取得了明显的成效。近几年实施的“四五改革纲要”(2014-2018)以通过“去行政化”实现放权作为基调,强化独任法官与合议庭的地位及责任,弱化院庭长的管理权限。然而从实践经验层面看,“四五改革”方案的实施状况并不完全契合改革设计者的期待,学者们普遍倡导的法官独立的目标也并未完全实现。在此方面,一个突出的表现是改革在具体实施中对法官行使权力的边界有所保留,强调对法官行使权力进行“全过程监督”,[2]强调要处理好放权与监督的关系。[3]对于这种状况,有论者认为是改革不彻底,没有深入推进“去行政化”。如果主要原因在于改革不彻底,那么依靠高位推动实施就可以促进彻底改革。然而问题是否真的只是如此 

    经过历次人民法院改革纲要的实施,我国法院组织形态发生显著变化,不过在一些方面也保持了一定的稳定性。这表明我国法院组织形态有着较为稳定的深层结构,只有深入把握其中的机制,才能更好地认识利弊得失。特别是2019年2月最高人民法院发布的“五五改革纲要”(2019-2023),这份改革纲要在延续此前改革方向和一系列具体部署的基础上,无论是政治性方面,还是审判权运行方面,抑或法院其他管理方面,都更加凸显法院行使权力的整体性,而非法官个体意义上的独立。[4]然而“去行政化”话语的盛行,使得很多人忽视了对法院建构与运行整体性逻辑的恰当把握。组织形态是一个组织在时空之中的表现形式。形态是一种结构性要素,不同的元素经过有机的排列组合会构成多种形态。[5]《人民法院组织法》《法官法》等法律基于司法权的特征,对法院的职权、组织机构、人员构成、人员管理、上下级法院关系等要素做出了规定,这些规定为基层法院组织形态设定了基本框架。不过,影响基层法院组织形态的构成要素并不限于相关法律所设定的框架,也包括由其他制度文本(尤其是党内法规)、实践活动所形塑的结构性因素。实际上,许多批评者所认为的“行政化”也并不单指前述法律所设定的基本框架,还包含其他因素的影响。不过,这种“去行政化”话语用笼统的标签遮蔽了法院组织形态与党政机关组织形态的显著差异,同时也忽视了我国法院组织形态的深层影响或形塑机制。若要把握其中的深层机制,需要以更为开阔的视野整体性地考察法院的建构和运行。

    对于问题的诊断,或者说什么是需要解决的问题,基于不同的立论基础和出发点会得出不同的结论。概括而言,学术界有关法院组织形态的讨论主要有两种范式。

    一种是“个体本位”范式。这种范式居于主流地位,得到许多学者以及部分深受这些学者主张影响的政策实践者的赞成。从个体本位来看,法官是以个体名义直接裁判、直面外部社会并承担责任,法院组织形态应当以个体法官行使权力为中心。也就是说,在个体本位范式中,法官个体具有独立意义,个体的法官是中立、正义且富有智慧的,最能够实现司法公正,[6]而法院内部层级式的组织形态不利于实现司法公正,要排除院庭长等管理者对独任法官或者合议庭行使权力的管理和影响,要减少甚或取消副院长、庭长、副庭长设置,[7]弱化甚至取消审判委员会。[8]个体本位范式的指向是实现以“法官独立”为核心内容的“法院独立”。[9]在学术界,个体本位范式在很长时间都居于笼罩性的支配地位,深刻地影响着人们对中国法院的认知及塑造。

    另一种是“整体本位”范式。整体本位范式是针对个体本位范式解释力之不足而逐渐形成。整体本位体现在两个层面:一是作为实然状态的整体本位,二是作为研究视角的整体本位。在很多情况下,这两个层面紧密相连。认为中国法院建构与运行的实然状态是整体本位的学者,通常倾向于采取将法官个体行为置于法院整体组织形态、将法院建构和运行置于整体政治架构和社会条件中考察的研究进路。在诸多研究中,苏力有关基层司法制度的研究较早带有此种范式的特点。[10]在此之后,左卫民有关法院院长的角色、审委会运行状况等问题的讨论,[11]侯猛有关最高人民法院的研究,[12]刘忠关于法院院长选任、法院内部治理、分庭管理制度等问题的探析,[13]喻中对以法官个体独立为基础的“司法中心主义”的反思,[14]方乐关于审判运行机制的探究,[15]都在不同程度或不同侧面体现出整体本位的取向。明确提出“整体本位”的是顾培东。在顾培东看来,中国法院改革的方向不是要从法院整体本位转向法官个体本位,而是要在坚持法院整体本位的基础上,从院庭长主导转向以法官为主导。就研究进路而言,无论从宪法制度安排,还是从法院在政治结构中的地位,抑或从司法生态看,考察中国法院都更适宜采取“法院整体本位”。[16]

    按照美国学者托马斯 库恩(Thomas S. Kuhn)的观点,科学首先是学界共同认可的假设、理论框架及方法构成的范式,当范式受到挑战以至于无力应对时就会出现新的范式。[17]之所以会出现“整体本位”范式,根本原因在于中国法院建构和运行的实然状态体现的是“整体本位”,而采用“个体本位”范式认识“整体本位”的中国法院会出现种种不适应或者张力。尽管“个体本位”是认识法院建构与运行的一种视角,也有其一定的经验基础(典型的经验基础是英美法系的法院),然而许多论者将之用于认识中国法院时赋予其规范意义,以此作为评判中国法院的标准。一些学者虽然用实证分析或者说社会科学的经验研究方式研究中国法院,然而潜在预设依然是个体本位,以“错误法社会学”[18]或者是“差距研究”(gap studies)[19]的进路讨论中国法院建构和运行如何“出错”或“扭曲”,而忽视了对中国法院正常运行状态的考察。

    本文以“整体本位”范式作为引导,注重对经验场域的整体关注以及对研究对象的整体把握,[20]试图揭示法院组织形态的深层机制。在具体操作层面,文章以基层法院作为研究对象,采取整体性的视域,将基层法院组织形态置于县域治理的场域中考察。县域治理是对县域公共事务的治理,治理主体包括党委、国家机构、企业、社会组织以及公民个人等。[21]由于历史和现实的原因,党委和政府是县域治理最重要的主体,法院及其他国家机构均要参与到党委政府主导的县域治理之中。需要注意的是,中国有四级法院,不同层级法院的组织形态有很大程度上的同构性,然而在功能定位、机构设置、具体机制方面也会存在不少差别。[22]研究中国各级法院的组织形态是一项系统工程,对某一级别法院,甚至对某些地区或某种类型法院的研究,都无法替代对其他级别、其他地区或其他类型法院组织形态的研究。若要深入且完整地认识中国法院的组织形态,需要通过对不同层级、不同地区、不同类型法院开展经验研究才能达成。

    之所以将此问题放置在县域治理中考察,是因为尽管《人民法院组织法》《法官法》等法律在设定基层法院组织形态上起到显著的建构作用,然而实然状态下基层法院的组织形态还会受其在县域治理场域中与外部多种主体的实际互动的影响或塑造。因此,考察基层法院的组织形态,就不能只考察其制度建构意义上的一面,还要结合正式制度与非正式制度、制度建构与运行状况一并考察。[23]除此之外,还有一个重要的考虑在于,县域治理在我国的国家治理体系中居于基础性地位,县域法治构成国家法治体系的基础环节。[24]如政治学者所言,县一级构成国家政权体系最为完整的基层结构,具有“地方国家”(Local State)的特点———“地方层次的国家组织,是国家在地方层次的完备体现物。它是国家在地方的代表,其行为不仅体现着具有普遍性的国家性,而且还带有鲜明的地方性”。[25]不仅如此,最高人民法院也强调基层法院应当在县域治理中发挥作用。[26]在此意义上,由县域治理视角考察基层法院组织形态的深层机制,能够较好地体现整体性的研究进路。近年来,笔者先后在山西、江苏、湖北、四川等地开展调研,对基层法院院庭长、审判执行法官、辅助人员,以及中院法官、地方党政干部进行了深度访谈,查阅大量文件和统计数据。

     

    基层法院的对外承接机制

    县域治理有两套体制,一套是科层体制,另一套是党政体制。[27]在科层体制中,基层法院是行使审判权和执行权的专门机构;在党政体制中,基层法院是需要承接和完成党委决定的治理要求的机构。在这两种体制之间,党政体制有着比科层体制更高的权威。在基层法院,承担吸纳和整合县域治理要求功能的是法院党组;在党组中,与县域治理联结最为紧密、参与度最深的是院长。

    (一)通过院长吸纳县域治理要求

    中国法院管理实行院长负责制,在法院与外部政治系统的互动中,法院院长的角色最

    为重要。在党政体制中,法院院长的另外一个身份是党组书记。[28]法院院长有着政治家、管理家、法律家等多重角色,[29]各个层级法院院长的角色存在一些差别。总体而言,最高人民法院院长、高级人民法院院长的主要角色是政治家,政治性置于首位,司法技术为其次,当司法技术和政治性冲突时,政治性优先;中级人民法院院长、基层人民法院院长的司法技术要求相对强一些,司法技术和政治性被等量齐观。[30]在审判执行业务方面,基层法院院长需要将县域治理要求吸纳到重要个案的考量之中;在司法职能延伸方面,基层法院院长推动法院以延伸司法职能的方式参与到地方社会治理中。具体而言,法院院长吸纳县域治理要求主要有如下几种方式。

    一是参加地方党政机关组织的会议。以笔者在四川省C市(县级市)法院统计的数据为例。在这些会议中,党委召开的会议最多,其次是政府、政法委召开的会议(图 1)。由此可以看出,在县域治理的诸多主体中,与基层法院联系较为密切的是党委、政府、政法委。从法院的参会主体看,院长参会次数最多(表1、图2)。这表明院长是法院与外部党政系统发生联系的最重要的主体。这些会议大多数是县域治理的一般性会议,不需要法院实质性地参与其中,院长参加会议主要是了解相关政策情况和工作部署,对全县各个方面工作的基本情况有总体上的把握。部分会议与法院职能存在紧密联系,需要法院在其中发挥重要作用。对于这些会议,院长参与讨论、提出法院的方案、促成决策达成。

    在基层法院,只有极少数案件会转化为对县域治理有显著影响的案件。此种案件一般都对县域治理的重点工作、中心工作有影响。常见的重点工作或中心工作有招商引资、工业园区建设、征地拆迁、创建卫生城市等。由司法案件到县域治理案件的转化主体是党委,[31]转化机制主要是党委召开的会议。通过召开会议,党委对案件的治理属性作出判断。在有的情况下,政法委会直接召开协调会议确定案件的治理属性。一般来说,现在政法委在案件处理中主要起到协调作用,不会对案件的审理提出终局性意见。[32]鉴于县委书记在县域治理中的领导地位,除了以会议的方式来界定案件属性之外,县委书记在会议之外表达的个人意见也会成为影响案件治理属性的因素。[33]湖北省 N市C县法院院长在访谈中谈到:“有些问题是通过会议的方式讨论和决定。在有的问题上,县委书记在会议之外的态度、承诺、指示也会起到重要影响作用。对于县委书记的这种表态,我们在办案中也是会考虑的。”基层法院院长会参与到这一转换过程中。一方面,院长将法院的专业性认知和判断传输到党委或政法委;另一方面,院长将党委以及其他县域治理主体的治理考量传输到法院。法院院长是两方面信息的重要结合点。由于独立审判话语的影响以及防止领导干部干预司法机制的构建,法院院长一般不会直接、深度介入到个案的实际审理过程中,而是起到协调、引导的作用。如果这些案件被提交审委会,院长主持审委会展开讨论。在审委会讨论中,院长会将了解到并且认为重要的县域治理考量因素提出供参会人员讨论。

    二是参加调研活动。在基层法院领导班子成员中,院长的调研任务最多。最高人民法院在《关于加强人民法院领导干部调研工作的规定》(法发〔2014〕10号)中指出:“各级人民法院要把领导干部调研工作列入党组重要议事日程,定期研究,定期安排,定期检查,确保落实。主要领导干部要率先垂范,带头开展调研。”“地方各级人民法院和军事法院等专门法院的其他领导干部到基层调研每年累计不少于60天。”“各级人民法院领导干部要在基层确定1至2个调研联系点,定期开展调研指导。”“各级人民法院领导干部到基层调研要多同当地群众座谈,多同当地党委、政府、人大、政协负责同志以及人大代表、政协委员座谈沟通,多深入农村、企业、社会组织中了解情况,多同基层法院干警座谈交流,向群众学习,向实践学习。”法院院长的调研安排既有来自地方党委、人大的要求,也有来自上级法院的要求。对法院院长调研工作进行督促和考核,是地方党委、人大以及上级法院对基层法院进行调控的重要方式。院长在调研中不仅要关注与具体审判业务有关的问题,还要关注与当地社会治理密切相关的问题。对此,最高人民法院的上述规定要求:“对于涉及党和国家工作大局以及对当地经济社会发展具有重要参考价值的调研报告,还要及时送交相关部门参考。”由此可见,院长参与调研成为基层法院与外部系统密切联系的重要方式,也成为县域党政系统、上级法院了解基层治理情况和基层司法状况的一种途径。

    三是建立联系点。建立联系点是“从群众中来,到群众中去”工作方法在制度实践层面的体现。基层法院与地方党政机关都会根据县域治理的要求,与相应的乡镇或村居建立联系点。在基层法院,与联系点对接的主要工作由院长承担,副院长也会在分管工作范围内承担部分联系工作。与其他乡镇、村居相比,建立联系点关系的单位与该乡镇、村居之间的联系会更为频繁、紧密。各个单位的联系举措会有一定的共性,通常是根据党委确定的中心工作调整和部署。例如现在全国推进 “精准扶贫”,法院也要参与其中。有的联系举措会有特殊性,与各个单位自身的职能特点相关。如江苏省 X市H区法院与当地Z镇建立了综合治理共建关系。按照签订的联系工作计划,H区法院和Z镇的主要领导每半年研究一次法治共建问题,交流双方法治建设工作经验;法院主要领导不定期到该镇开展调研,了解法治建设开展和落实情况,帮助解决法治建设中存在的问题和困难。联系点实际上成为法院院长了解县域治理(特别是乡镇、村居层面的治理)状况的重要联结纽带。

    (二)通过党组整合县域治理要求

    《人民法院组织法》《法官法》均无关于法院党组的规定,但是依据党内法规,四级法院都设有党组。法院党组是同级党委的派出机构,也是法院内部的权力运行中枢,成为党实现“嵌入式领导”或者说将党的话语体系及意志嵌入司法场域的重要组织载体。[34]法院党组的绝大多数成员拥有党组成员和法官双重身份。法院党组成员的具体构成没有明确、固定的要求,一般来说由院长、副院长、纪检组长、政治处主任作为党组的基本班底。随着执行局的重要性日益显现,在有的地方,拥有中共党员身份的执行局局长也会进入党组。党组内成员排名比较固定,与职务重要性、资历深浅有关。

    法院内部领导结构中存在党组和领导班子这两套高度重合的结构。党组是党内班子,领导班子是行政班子。一般来说,党组成员都是领导班子成员,少数领导班子成员如果非中共党员则不属于党组成员。近年来,最高院要求审委会专职委员进入行政班子,但是专职委员一般来说并不是党组成员(表2)。这就形成了党组内嵌于行政领导班子的双层结构。按照中国政治运作的一般逻辑,在各个非党的国家机构和单位中,重大事项应当先由党组讨论研究决定,再由行政班子推动执行。[35]基层法院很少有民主党派人士,党组和领导班子的人员重合度很高,形成党政一体化的决策模式。

    在进入到法院的县域治理问题上,党组发挥着整合县域治理要求的作用。这种整合作用主要体现为两个方面:

    一方面是党组成员分工汇集县域治理要求。除了院长之外,党组其他成员也需要承担汇集县域治理要求的作用。其他成员主要在分管工作范围内,了解有关县域治理的信息。在法院内部,党组成员之间会形成一定的分工(表2)。院长的大部分时间和精力用于处理法院与外部关系的工作上,具体业务工作的管理主要由领导班子其他成员承担。与对院长更强调行政能力不同的是,对于领导班子其他成员更为重视其业务能力,分工安排主要考虑业务专长。一般来说,除了政治处主任、纪检组长之外,副院长承担对口管理范围内的重要行政事务管理、审判执行业务管理、审判绩效管理、审判态势管理以及作风管理等工作。

    对于一些引起地方党委、人大、政府关注,与县域治理紧密相关的案件,分管副院长或专职委员会亲自对外协调沟通。在这些案件的办理中,分管领导成为法院内部汇集县域治理要求的重要主体。院长之外的党组成员需要承担接受地方党委考核、联系人大代表政协委员、挂钩村居企业、开展调研等工作,这些均是法院与外部系统发生联系的重要途径。党组成员可以在开展这些工作的过程中,了解各自分管领域中与县域治理相关的问题。党组运行实行的是民主集中制,党组成员在汇集与县域治理相关的情况后不能独自决定,而是要向院长汇报。这样一来,与县域治理相关的信息最终会进入院长的视野。

    另一方面是党组会议研究县域治理要求。基层法院党组的领导作用主要通过党组会

    议的形式体现。党组会议上对重大问题进行研究,特别是涉及到人事的问题需要经过党组会议讨论。党组会议一般是一个月召开一次,有时候会根据问题的重要性,由党组书记决定临时召开党组会议或者延期召开。结合各地基层法院的情况来看,党组会议一般有这样一些基本规则:(1)党组书记决定议题,党组成员提出议题;(2)党组书记召集并主持会议;(3)实行民主集中制原则和少数服从多数原则;(4)必要时可召开党组扩大会议;(5)及时向县委汇报法院党组会议对一些重要事项的讨论情况。按照这样的规则,法院院长根据自己以及领导班子其他成员了解到的县域治理情况,综合权衡考量之后决定召开党组会议,将其中的重要问题提交党组会议讨论。法院党组还会召开党组扩大会议,根据情况要求党组成员之外的其他相关人员列席会议。为了确保中央以及地方党委的政策得到顺利实施,法院党组还会在党组会议上讨论绩效考评方案,通过考评机制推动法院工作按照中央和地方党委的要求开展。为了保证地方党委能够及时了解基层法院对一些县域治理问题的态度和应对举措,法院党组会议的一些相关会议纪要需报送同级党委。

    按照法律规定,审判委员会是人民法院内部的最高审判组织。但是调研发现,法院内几乎所有接受访谈者都认为在许多与县域治理相关的案件上“当然是党组会议说了算”,党组事实上享有重大案件的真正决定权。从人员构成上看,审判委员会的成员与院党组的成员并不一致。审判委员会成员比法院党组成员多,二者之间有一定的重合度。审判委员会吸收专职委员、主要业务庭(局)的庭(局)长、资深法官作为成员,党组成员中的大部分都是审委会成员。在这种人员构成状况下,审判委员会权力的有效行使依赖于党组,特别是院长的权威。从法定职能上看,审判委员会是审判议事机构,可以调动的权力和资源有限。就法院内部而言,党组掌握的人事和财政权力是审委会有效运行的重要组织保障;就基层法院与外部系统的关系而言,法院党组可以在重大案件处理中发挥与地方党委政府沟通和协调的作用,从而为案件处理提供多方面的保障。

     

    基层法院的内部调控机制

    县域治理要求不仅需要通过基层法院院长和党组吸纳与整合,还需要进入法院具体的审判和管理过程中,由内部调控机制传输和回应。这种内部调控机制的设置,不仅需要回应法律职业主义(Legal Professionalism)所说的审判管理问题,还要回应整个治理体系所提出的要求。

    (一)层级式的传输机制

    传输机制所要解决的问题主要是,如何将已被法院党组吸纳和整合的县域治理要求传输到法官;法官在审判执行及其他工作中,如何将感受到的问题传输到法院管理层,进而通过管理层反馈到党委主导的县域治理体系中,促进传输到法院的县域治理要求的调整和改进。

    中国法院内部基本的组织架构是按照科层制(bureaucracy)原理建构和运行的。[36]按照共产党的组织原则,法院党组实行的是“集体领导,个人负责”的领导和执行体制。这种体制与法院内部“审委会—院长—分管副院长—庭长—合议庭—承办人”这一纵向层级式管理体制相联结,形成“命令—服从”的调控机制。基层法院对县域治理要求的传输,正是通过内部的这种调控机制来实现。具体主要体现在以下两个方面。

    第一,院庭长对审理执行过程的监督是层级传输的重要依托。从法定程序上来看,重大案件中的县域治理考量进入法院之后,经分管副院长、院长的审慎权衡提交到审委会,由审委会集体研究。近几年的司法改革取消了院庭长签发案件制度,赋予承办人独立签发的权力,因此在一般案件的审理中,层级式管理对审判运行的影响并不大。不过对于一些涉及县域治理问题的案件,层级式管理可以为地方党委政府对案件的治理考量进入司法过程留下制度性渠道。如四川省A市中院一位庭长在接受访谈时就认为:“院庭长把关其实也是党对司法进行领导的重要方式。”除此之外,这种层级式管理机制也为承办法官吸收外部治理考量并将之融入办案过程提供制度保障。在这样的制度条件下,不仅法院管理层有“过问”案件的动力,承办人也有主动向庭长、分管院长请示的动力,甚至来自于承办人方面的这种动力还更大。这种制度性渠道能够比较有效地保障审判执行过程与外部系统之间的有效互动,将县域治理要求传输到承办法官。

    第二,职级晋升是层级式传输的重要保障。法院内部的职务分为审判管理职务、非审 判管理职务、党内职务这三种。尽管司法改革将司法人员脱离公务员序列实行单独管理,但是法院内部依然(并且也需要)存在职级晋升,而且也会与公务员序列进行隐性比较。职级晋升与法官的收入待遇、社会认同联系紧密。影响职级晋升的主要有三个方面因素,一是法院管理层意见,二是民主测评意见,三是工作资历和业绩。在这三个方面中,法院党组掌握最终决定权,党组成员对分管的普通工作人员、中层副职、中层正职有建议权,院长对所有人员的晋升有事实上的最终决定权。在各个业务庭(局)内,庭(局)长对本庭(局)内法官的岗位安排、职级晋升有重要的影响作用。访谈中不少法官坦言,在职级晋升上,来自党组、院庭长的影响非常显著。这构成法院内部秩序的“深层结构”,[37]形成了一定程度上的服从和支配关系。正是因为存在这种“深层结构”,法院内部对案件审理执行的监督机制才能够实质性地运行。

    如果离开了审判执行监督和职级晋升机制,来自县域治理的要求就难以顺利地在法院内部传输。法院中处于不同层级的人员对县域治理要求的感受能力和获取的信息存在差异。与承办法官相比,院庭长(特别是院长、副院长)承受着来自地方党委领导和人大监督的约束。分管副院长和庭长通常是某个方面的业务骨干,与普通法官相比,有更为丰富的业务经验,对县域治理要求的把握能力也会更强。与之相比,一般承办法官并不需要直接面对这样的监督约束和责任要求。除了在审判执行业务上需要经过这种层级式的传输过程,在司法职能延伸的事务上,县域治理要求也需要经过层级式的传输过程整合法院人员和资源参与其中。例如,江苏省X市H区法院出台《服务辖区经济发展实施意见》《服务台资高地十项举措》,开展“法官进千企”法律宣讲活动,发放《关于企业防范经营法律风险六十项提示》宣传册。这些意见和活动方案是在院党组会议或者院长办公会形成,通过分管领导和业务庭(局)长传输至相关庭室,调动该庭室的力量参与其中。

    不过,法院内部并不是强行政化而是弱行政化的运行模式。这在一定程度上使得层级式传输并不是单向的,而是存在信息传输的反馈机制。法院内部的行政化色彩之所以相对较弱,这与审判活动的办案方式存在很大关系。审判活动采取合议庭制和独任制两种基本方式,只有少数案件的裁判是由审委会最终决定。在“四五改革”之前,随着案件数量日渐增加,“案多人少”压力不断增大,院庭长在绝大多数案件中的把关作用实际上主要体现为审核而非审批,承办法官在审理绝大多数案件中的自主空间比较大。山西J市Q县民庭庭长在接受访谈时曾言:“法院里人与人之间关系的行政化色彩并不是非常明显,行政化色彩最多的可能是在法官与书记员之间。绝大多数案子怎么处理,实际上都只是法官自主决定。在发表意见讨论案件的时候,大家都是一人一票,庭长只不过是多了一个将案子提交给分管副院长,进而提交到审委会的权力。”在案件审理中,院庭长与承办法官之间通常并不存在严格的“命令 -服从”关系,合议庭或独任法官坚持自己的看法而不接受院庭长意见的情况也并不鲜见。

    除此之外,法院内部的单位制结构也弱化了单向的行政化运行。法院不仅是法官的工作场所,也是其生活和社会活动的重要场域,在这样的场域中,法官具有“单位人”的身份特点。一方面,单位制中存在“依赖性结构”,[38]法官需要服从单位领导的要求;另一方面,单位领导也要敢于为法官承担责任和抵御外在压力。[39]这种单位化的环境使得普通法官与院庭长等管理者之间,不仅有工作中的正式交往,也有许多基于日常生活和社会活动而产生的非正式交往,这两种交往常常交织在一起。在有些情况下,非正式交往可能对管理者构成“反制”。如有法官在接受访谈时所言:“领导同志也要会做人,会懂得下属的难处。领导同志如果不会做人,下属要是被逼得比较厉害,在平时工作中都可能给他‘难看’,让他下不了台。大家都是一个单位的,总是抬头不见低头见,没有必要闹到那个地步。”在这样的交往模式下,普通法官与院庭长等管理者之间的信息传输渠道就相对多样和开放,而非简单的自上而下单向传输。除了制度规定的途径之外,承办法官还可以基于在单位生活中形成的一些非正式关系网络传输和反馈信息。

    正因为法院内部的行政化色彩相对较弱,特别是随着主审法官责任的加强,这种行政化特点会进一步弱化,因此县域治理要求在法院内部的传输并不是单向的,而是存在由承办法官向院庭长反馈的过程。实际上,在对提交审委会的案件的讨论中,尽管审委会发挥重要作用,承办法官依然有很大的自主性。在基层法院,审委会在绝大多数情况下会尊重承办法官对重大、疑难、复杂案件的初始意见,在此基础上形成案件处理的结论性意见。[40]审委会的讨论实行少数服从多数的原则,少数不同意见保留并记录在卷,在意见出现重大分歧时,会议主持人可以视情况暂缓做出决定,待进一步调查研究后再讨论。因此,承办法官和合议庭发表意见的空间比较充分。

    (二)行政主导的回应机制

    回应机制所要解决的有两个重要问题,一是将传输到一线法官的县域治理要求具体实施于审判执行业务中,二是将法院形成的实施方案与外部系统的需求进行衔接。基层法院对县域治理要求的回应机制以行政主导的方式运行。行政主导的回应机制之所以能够运行,关键在于作为法院权力核心的党组掌握干部管理权,从组织方式上保障了党组对法院重大事项的决定权。行政主导的回应机制的作用主要体现在以下两个方面。

    一是保障回应方案在法院内部实施。对此,一方面将经由党组整合、层级传输的回应方案布置到相关承办法官、庭室;二是在法院内部形成协调联动机制,以组织、动员法院内部资源,回应县域治理要求。前一点体现为以“行政主导(党组、院长办公会)—审委会讨论—业务庭(局)管理—承办人与合议庭执行”为主要环节的运行过程,后一点体现为法院内部各个部门资源的整合。

    对于涉及个案的回应方案,法院行政主导的会议需要与审委会讨论相结合,从而确保回应方案的合法性。经由审委会讨论,有助于形成更为稳妥的意见,也有利于为承办人和合议庭分担办案压力和风险。对于审委会形成的决议,合议庭及相关业务部门必须执行;如有特殊情况,需要改变决议的,由院长或分管院长提交讨论。决议未经半数以上委员讨论通过,不得随意改变。这就在制度层面保证了经由审委会讨论形成的决议的执行力。除此之外,审管办起到管理和督促作用。审管办协助院党组开展目标考核管理,定期复查发改案件,承办法官需对复查结果进行答辩,最后由审委会对发改案件做出决定性结论。如果最终被审委会认定为“问题案件”,承办人和庭长要承担责任。法院的目标考核由党组主导,为了防止目标考核不理想,分管副院长、庭长、承办法官都会重视所管理或办理案件的实际处理效果。基层法院副院长是由县(市、区)委组织部考核,法院内部的考核对其影响和约束的力度并不是很大;但是庭长是由法院内部考核,在这种考核压力下,庭长有动力去推动本庭案件得到妥当处理。一些涉及县域治理但不涉及个案的问题,则是通过党组会、院长办公会讨论确定回应方案。

    在应对一些重大案件时,不仅地方党委政府会成立领导小组,基层法院也会成立发挥应急指挥和协调作用的领导小组,统筹协调立案、审判、执行、法警等多部门力量,形成纠纷化解合力。与审判案件中主审法官有较大自主权不同的是,开展审判职能延伸事务需要整合法院内部的人力和资源,甚至在一定程度上要打破各个庭室之间的边界,组织多庭室的人员参与其中。例如许多基层法院会与当地一些单位、企业、村(居)委会签订挂钩联系协议、合作共建协议,开展“法官进机关”法制讲座,以及“送法进军营”“送法进校园”等活动。这些活动往往涉及多方面法律知识,需要多个庭室的人员参与。如果缺乏由院党组为核心的行政力量主导推动,严格恪守各个业务庭室之间的权责边界,这些活动就会很难开展。

    二是实现回应方案与县域治理体系衔接。在审判执行业务上,法院的回应方案需要与以地方政法委牵头的协调机制相衔接。在基层法院内部,开展此类衔接活动的主要是院长、分管副院长以及庭长。法院院长是政法委员会的成员,从法院工作全局角度参与到与县域治理紧密相关的案件的协调中;如果所涉案件重大且属自己分管庭室,分管副院长会在院长授权和法院内部分工的职责范围内参与协调,与相关党政机关、企事业单位沟通;如果涉及到县域治理问题的只是一般案件,主要由相关业务庭庭长(或副庭长)承担对外协调沟通的职责。这些协调沟通工作对协调人的行政能力、级别规格、社会资本等均有一定要求,并不是普通承办法官可以顺利开展的。对此,湖北省N市C县法院一位副院长在访谈中谈及:“通常的观念都认为,出面协调的人员的级别越高,显得对协调的事情越重视,这也就越会得到对方重视。如果院长、副院长不去协调,人家可能认为法院不重视这个事情,也就不会把这个当回事,就可能只是敷衍。

    基层法院需要衔接的县域治理构成主体非常广泛,包括党委、人大、政府及职能部门、乡镇、企业、学校、基层组织等。法院与各个政府部门、企事业单位、基层组织之间并不存在制度上的直接联系,需要通过地方党委领导、政法委主导的综合治理体系建立相互之间的联系纽带。地方综合治理委员会通常会根据工作需要,成立专门工作领导小组。以江苏省X市H区综治委2014年设置的工作领导小组为例,有社会矛盾化解工作领导小组、实有人口服务管理工作领导小组、特殊人群服务管理工作领导小组、社会治安工作领导小组、政策法规工作领导小组、预防青少年违法犯罪工作领导小组、学校及周边治安综合治理工作领导小组、护路护线联防工作领导小组。其中,基层法院参与的有社会矛盾化解工作领导小组、特殊人群服务管理工作领导小组、社会治安工作领导小组、政策法规工作领导小组、预防青少年违法犯罪工作领导小组。在这些领导小组中,法院通常由一名副院长担任领导小组副组长或者领导小组成员。通过纳入到综合治理体系之中,基层法院与县域治理相关主体之间可以建立起常规性联系,便于开展工作衔接。

     

    对法院“去行政化”问题的审视

    在县域治理场域中,基层法院与地方党政系统存在紧密联系,既需要参与到县域治理之中,也需要地方党政系统的支持。法院的构建和运行深嵌在这样的体制架构中,这种紧密的联系必定会影响到法院组织形态。对于在这种体制架构中运行的法院,就不是通过强调“去行政化”能够实现组织形态重构的。实际上,当下我国法院建构与运行中带有的某些“行政化”特点,并不主要是院庭长权力欲望膨胀的结果,也并非主要是由于各级法院领导层故意忽略所谓的“司法规律”,而是与法院职能工作的实际状况与需求相关。[41]在我国现有的体制结构中,基层法院对党政体制的嵌入以及对地方治理的参与,这是影响法院组织形态的深层因素。县域治理要求并不只是通过外在于法院的权力结构来传递,还需要通过法院内部的具体组织机制来衔接。这些组织机制支撑着法院与外部体系之间的联系,有助于法院应对外部复杂性和内部复杂性。[42]就组织形态而言,基层法院一方面会通过内部的组织化机制吸纳和传输县域治理要求,另一方面也需要通过内部组织化机制向以地方党委主导的县域治理体系反馈和回应。从上文的描述和分析看,基层法院现有的组织形态对法官形成了较强的控制力,以与外在政治系统相适应;不过另一方面,这种组织形态也为法官独立行使审判权留下了较大的空间。

    由此可见,法院的组织形态受到更大范围的治理结构影响。法院选择什么样的组织形态,很大程度上并不是取决于法院本身,而是深受外部治理结构以及法院在此种治理结构中的位置影响。在党政体制中,法院的组织形态是“党管政法”[43]这一重要治理原则在法院内部得以实现的组织载体。[44]法院组织形态的调整和变动,关系到其运行和管理秩序如何与国家整体的治理体系相兼容。推动法院组织形态的变革,离不开对此种深层因素的考量。总体上看,此种兼容性与法院所承载的通过审判实现社会公正的功能和目的并不相冲突。实际上,在基层法院,绝大多数案件与县域治理体系并无太多交集,通过法院内部的审判执行过程即可得到解决。随着独立司法理念的强化、法官责任制的推行、审判权运行机制改革的实施,法院组织形态能够为法官独立审判这些案件提供比较充分的制度保障。从调研了解的情况看,在绝大多数案件的审理过程中,法院管理层与法官之间行政化的命令—服从关系已经非常少见,实际上是按照非行政化的方式来运行。前面所言的法院组织形态与整体治理体系之间的兼容性,并不会影响到绝大多数案件的公正处理。对于外部治理主体对进入司法程序的案件的不当干预问题,可以通过完善司法责任制和防止领导干部干预司法的责任追究机制来抵御和化解,而并非通过“去行政化”就能够解决。

    相反,在基层司法场域,如果强力推行比较彻底的“去行政化”改革举措,会面临一些问题和挑战,不利于在司法过程中实现社会公正。对此,可以从以下几个方面来认识。

    一是部分基层法官的业务素养与“法官独立”的要求之间存在张力。东部地区以及中西部中心城市的基层法院法官的业务素养总体上比较高,但是广大中西部地区基层法院一些法官的业务素养还不太完备,与法官独立审判所要求的业务素养之间存在不少距离。特别是一些经济发展水平比较低的地区的基层法院,面临人员结构老化、文化层次偏低、法律专业毕业生少的问题,如果没有来自院庭长、审委会对法官的管理和约束,办案质量就很难得到充分保障。调研时,江苏省X市H区法院分管刑事案件的副院长就曾言:“我的刑事审判业务水平肯定是全院最好的。如果离开了副院长这一层级在审判业务上把关,刑事审判的质量肯定会受到影响。”除此之外,在县域范围内,人与人的交往总体上比较注重熟人关系,在这样的社会生态环境中,[45]若无来自法院内部管理层以及法院之外的党政系统的监督,个体法官的行权过程也会存在道德风险,以至于侵蚀司法公正。

    二是基层法院和县域治理体系需要面对复杂的社会矛盾。近年来,我国社会矛盾日益多样化、复杂化,许多纠纷隐含着深层次的社会问题,相应案件中的问题往往涉及面广,法律问题和政治问题、社会问题相交织,一些案件的处理会超出法官个体的能力。[46]这些进入司法程序的案件如果没有得到妥当处理,还可能演变为更为严重的社会和政治问题。县域治理处于各种社会矛盾的直接触发点,需要直接应对诸多社会问题;与上级法院相比,基层法院所处的审级以及区域位置决定了需要直接面对这些问题。处理这些案件需要审慎的考量权衡,调动多方面治理资源。前面所讨论的对外承接机制和内部调控机制的作用的发挥,有助于法院以整体力量把握案件审理和执行的裁量尺度,促使案件得到妥当处理,在个案中取得较好的综合效果,实现社会公正。

    三是基层法院组织形态需要与外部治理体系有效衔接。在地方党委主导的社会治理责任体系中,如果简单恪守完全意义上的“法官独立”,会影响一些关涉地方发展、稳定的案件的妥当处理,甚至会增加地方党政系统的治理责任和政治风险。面对这种局面,地方党政系统不可能不重视与基层法院的协调沟通,会通过政法委、人大、上级法院等途径保持对基层法院的影响;法院管理层必定需要在一定程度上维持内部的层级式管理,确保内部运行与外部治理体系的衔接。如有学者所言,“制度上及实践中的责任约束和追究制度,也推动着行政化决策方式的刚性发展”。[47]

    四是基层法官需要通过一定的制度化渠道获取“地方性知识”。尽管法官可以在个人工作及生活中获取地方性的风俗民情、治理需求。然而,高度个体化的方式并不能保障法官普遍获得司法活动所需的带有地方性特征的信息。在此方面,法院内部依托对外承接机制和内部调控机制所开展的活动(尤为突出的是一些职能延伸活动),有助于以法院整体的力量增加法官获取司法活动所需的“地方性知识”的有效性和广泛度,从而提升法官在个案审理和执行中妥当把握法理、事理与情理的司法能力。

    因此,在与县域治理相关的少数案件以及审判职能延伸活动中,基层法院需要与县域治理体系发生比较密切的联系,二者之间的联结情况,对县域治理以及法院的案件处理会产生直接影响。如果二者之间缺乏有效联结,会降低县域治理效能、影响相关案件的妥当处理,甚至会引发更多的矛盾和问题。就法院组织形态而言,如果过于强调法官独立,对法官缺乏一定程度的约束和控制,外部治理要求就很难传递到审判执行业务中。

    与上级法院相比,基层法院是初审法院,其主要的功能定位在于化解纠纷,实现“案结事了”,实现规则之治的功能相对而言处于第二位。基层治理中出现的矛盾是诸多社会矛盾的源头,如果许多问题不能在基层治理体系中得到有效化解,就可能演变为更严重的问题,增加社会震荡和政治风险。这些案件的审理和相关工作的开展,往往蕴含着对法律条文以外的诸多社会和政治因素的考量,在很大程度上需要依靠地方党政系统的支持。这些问题和矛盾,不仅是作为司法问题而存在,也是作为地方党政系统需要面对的县域治理问题而存在,地方党政系统同样需要承担起促进消除矛盾、化解纷争的功能。因此,基层法院所处环境的这种特质,对法院内部组织架构与外部社会和政治系统之间的融合度提出了比较高的要求。如果要促使法院内部运行与外部系统达成比较高的融合度,一定程度的行政管理模式就很难避免,这有助于县域治理体系能够比较灵活、有效地应对进入司法程序的一些重大案件和县域治理难题。[48]

     

    五、结语

    法院组织形态与外部系统之间的联结问题,并不只是当下中国所独有。例如,美国学者马丁 夏皮罗(Martin Shapiro)指出:“在整个欧洲,人们和法官自身都把法官看成是政府官员,他们组成了国家高级行政机构中的一个部门,这一部门的组织形式、激励机制以及运作方式都与其他部门十分相似……司法独立和司法官员被同化为政府官僚机构的行政人员这两个方面在欧洲大陆国家一直处于相互斗争的状态。”[49]当然,不同国家的法院组织形态会有差异性,即便是相似的内部组织架构在不同国度的运行效果也会存在差别,而且许多差别是“基于各国特殊的历史状况而产生的”。[50]

    在中国这样一个带有明显能动性特质的国家,法院内部的微观权力结构是多方面权衡的结果,服务于法院的内部治理秩序以及国家的整体治理秩序。就此而言,在中国语境中,如有学者所说,“法院的内部治理,是整个政党政治治理的表现”。[51]亦如达玛什卡所言,在能动型国家,“社会生活的全部领域,即使是那些发生在幽暗私隐之处的事务,都有可能接受以国家政策为标准的评价,并按照国家政策的要求被加以塑造”,“当一个国家开始接近于实现其最充分的能动主义潜质的时候,司法与行政便开始融合”。[52]对于决定司法体制改革方向的主导政治力量而言,政治系统如何对法院进行控权和放权、法院内部管理如何展开,这都是需要细致考量的问题。随着提交到法院的纠纷日益复杂、司法审判对社会的影响愈发增加、党政系统对法院更加重视,法院需要构建有助于应对外部复杂性的组织架构和运行机制。历次司法改革的总体趋势是向法官以及合议庭放权,与此同时也在不断构建和完善对法官行权的管理机制。之所以要存在一些管理机制,除了司法廉洁方面的考量之外,很重要的考量正是在于为法官以及合议庭行权与外部系统的有效衔接提供制度保障和组织基础。在我国各个治理层级中,县域治理主体对外部的接触和回应最为直接;在各个层级法院中,基层法院与外部系统的互动最为直接。在这种环境中,基层法院组织形态的建构和运行就不可能是一个孤立的问题,也不是单纯依靠“司法中心主义”的进路就可以实现有效的制度设计,而是需要结合其在县域治理场域中的地位和作用来作出妥当的安排。

     

    [本文为作者主持的教育部人文社会科学研究一般项目“人民法院的内部管理及其改革研究”(19YJC820037)的研究成果。]

    [1] 参见张卫平:《论我国法院体制的非行政化———法院体制改革的一种基本思路》,《法商研究》2000年第3期,第3-11页;陈瑞华:《司法裁判的行政决策模式——对中国法院“司法行政化”现象的重新考察》,《吉林大学社会科学学报》2008年第4期,第134-143页;李传松:《法院审判活动行政化之克服》,《法学》2010年第8期,第118-125页;谢佑平、万毅:《司法行政化与司法独立:悖论的司法改革——兼评法官等级制与院长辞职制》,《江苏社会科学》2003年第1期,第139-143页;蒋惠岭:《法院组织法修改与司法制度改革论丛之九──审判活动行政化之弊害分析》,《人民司法》1995年第9期,第32-34页。

    [2] 参见《最高人民法院关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见(试行)》(法发〔2017〕11号)。

    [3] 参见李少平:《正确处理放权与监督,坚定不移全面落实司法责任制》,《人民法院报》2018年3月28日第5版。

    [4] 最高人民法院副院长李少平在关于“五五改革纲要”的答记者问中指出,应当从法院整体责任的角度,来理解“让审理者裁判,由裁判者负责”。参见《“五五改革纲要”暨中国法院司法改革白皮书新闻发布会》, http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-144122.html,最近访问时间[2019-05-15]。

    [5] 对于“组织形态”的详细讨论,参见杨少杰:《进化:组织形态管理》,中国发展出版2014年版,第32-40页。

    [6] 参见谢佑平:《论以审判为中心的诉讼制度改革——以诉讼职能为视角》,《政法论丛》2016年第5期,第109-115页。

    [7] 参见陈瑞华著:《司法体制改革导论》,法律出版社2018年版,第170-171页。

    [8] 参见徐向华课题组:《审判委员会制度改革路径实证研究》,《中国法学》2018年第2期,第28-55页。

    [9] 参见蒋惠岭:《“法院独立”与“法官独立”之辩——一个中式命题的终结》,《法律科学》2015年第1期,第48-55页;陈卫东:《司法机关依法独立行使职权研究》,《中国法学》2014年第2期,第20-49页。

    [10] 参见苏力著:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版。

    [11] 参见左卫民:《中国法院院长角色的实证研究》,《中国法学》2014年第1期,第5-25页;《审判委员会运行状况的实证研究》,《法学研究》2016年第3期,第159-173页。

    [12] 参见侯猛:《中国最高人民法院研究——以司法影响力切入》,法律出版社2007年版。

    [13] 参见刘忠:《政治性与司法技术之间:法院院长选任的复合二元结构》,《法律科学》2015年第5期,第17-29页;《条条与块块关系下的法院院长产生》,《环球法律评论》2012年第1期,第107-125页;《格、职、级与竞争上岗——法院内部秩序的深层结构》,《清华法学》2014年第2期,第146-163页;《规模与内部治理——中国法院编制变迁三十年(1978—2008)》,《法制与社会发展》2012年第5期,第47-64页;《论中国法院的分庭管理制度》,《法制与社会发展》2009年第5期,第124-135页。

    [14] 参见喻中:《法治中国建设中的独立审判——与张新宝先生商榷》,《东方法学》2014年第4期,第134-137页;《从立法中心主义转向司法中心主义 ——关于几种“中心主义”研究范式的反思、延伸与比较》,《法商研究》2008年第1期,第22-28页。

    [15] 参见方乐:《审判权内部运行机制改革的制度资源与模式选择》,《法学》2015年第3期,第26-40页。

    [16] 参见顾培东:《法官个体本位抑或法院整体本位——我国法院建构与运行的基本模式选择》,《法学研究》2019年第1期,第12-17页。

    [17] 参见[美]托马斯·库恩著:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第36-43页。

    [18] 以揭示规范与事实之偏离与分裂为己任的主流法社会学研究被称为是“错误法社会学”。参见泮伟江:《超越“错误法社会学”:卢曼法社会学理论的贡献与启示》,《中外法学》2019年第1期,第37-53页。

    [19] See Jon B. Gould and Scott Barclay, “Mind the Gap: The Place of Gap Studies in Sociolegal Scholarship,” Annual Review of Law and Social Science 8 (2012), pp. 323-335.

    [20] 关于法律经验研究的整体论进路的阐述,参见陈柏峰:《法律经验研究的机制分析方法》,《法商研究》2016年第4期,第52-53页;王启梁:《法学研究的“田野”——兼对法律理论有效性与实践性的反思》,《法制与社会发展》2017年第2期,第136-138页。

    [21] 参见杨华:《县域治理中的党政体制:结构与功能》,《政治学研究》2018年第5期,第14页。

    [22] 《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》提出“推动实现一审重在解决事实认定和法律适用,二审重在解决事实和法律争议、实现二审终审,再审重在依法纠错、维护裁判权威”。此后,《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见—人民法院第五个五年改革纲要(2019——2023)》提出“优化四级法院职能定位。完善审级制度,充分发挥其诉讼分流、职能分层和资源配置的功能,强化上级人民法院对下监督指导、统一法律适用的职能。健全完善案件移送管辖和提级审理机制,推动将具有普遍法律适用指导意义、关乎社会公共利益的案件交由较高层级法院审理。推动完善民事、行政案件级别管辖制度。推动完善民事、行政再审申请程序和标准,构建规范公正透明的审判监督制度”。

    [23] “在许多情形下,非正式过程运作比比皆是,与我们从官方的正式制度或文本资料上看到的正式、理性的形象时常形成鲜明的对比”。周雪光:《寻找中国国家治理的历史线索》,《中国社会科学》2019年第1期,第95页。

    [24] 参见公丕祥:《新时代的中国县域法治发展》,《求是学刊》2019年第1期,第1-14页;《传统中国的县域治理及其近代嬗变》,《政法论坛》2017年第4期,第3-11页。

    [25] 贺东航:《当前中国政治学研究的困境与新视野》,《探索》2004年第6期,第54页。

    [26] 最高人民法院院长周强在指导陕西省延安市富县人民法院党组专题民主生活会时指出:“建设好县级法院,更好广发汇司法在县域、乡村治理中的重要作用。”参见徐隽:《在县域治理中发挥好司法作用》,《人民日报》2014年7月21日第5版。

    [27] 科层体制具有专业分工、法定性、技术主义、职责边界明晰、事本主义等特质,各个构成部分按照法律规定履行职责,完成相应的专业事务。党政体制则强调由党委进行全面领导,实现对县域治理主体、资源等的整合与协调。参见杨华:《县域治理中的党政体制:结构与功能》,《政治学研究》2018年第5期,第14-15页。

    [28] 法院院长同时有党组书记身份,但出于行文简便考虑,本文将法院院长、党组书记统一称作“法院院长”或“院长”。

    [29] 参见左卫民:《中国法院院长角色的实证研究》,《中国法学》2014年第 1期,第 5-25页。

    [30] 参见刘忠:《政治性与司法技术之间:法院院长选任的复合二元结构》,《法律科学》2015年第5期,第28页。

    [31] 对于进入到司法程序的案件,本文区分了“司法案件”和“县域治理案件”。在本文的语境中,前者包含了后者。

    [32] 中共中央政治局2018年12月27日审议通过的《中国共产党政法工作条例》第十二条关于政法委的职责任务规定:“(四)了解掌握和分析研判社会稳定形势、政法工作情况动态,创新完善多部门参与的平安建设工作协调机制,协调推动预防、化解影响稳定的社会矛盾和风险,协调应对和妥善处置重大突发事件,协调指导政法单位和相关部门做好反邪教、反暴恐工作。”有研究表明此种状况在多年之前就已经开始出现。侯猛教授的研究表明,基层政法委员会在案件协调过程中往往处于被动和消极的角色,而不是通过积极的方式介入。政法委的消极角色实际上也导致协调案件数量并不是很多。参见侯猛:《司法改革背景下的政法治理方式——基层政法委员会制度个案研究》,《华东政法大学学报》2003年第5期,第103-104页。

    [33] 此种隐性的个殊化影响方式可能会因个人利益而造成不当干预。近年来,预防领导干部干预司法的制度建构正在实施和不断完善。参见陈柏峰:《领导干部干预司法的制度预防及其挑战》,《法学》2015年第7期,第37-45页。

    [34] 参见胡德平著:《中国共产党党组政治研究》,复旦大学国际关系与公共事务学院博士论文(2014年),第124页;张文波:《功能、身份与政治——人民法院党组的治理机制》,《交大法学》2018年第3期,第79-91页。

    [35] 中共中央于2019年4月印发修订后的《中国共产党党组工作条例》第四条第(五)项规定:“坚持正确领导方式, 实现党组发挥领导作用与本单位领导班子依法依章程履行职责相统一。”

    [36] 美国法学家达玛什卡(Mirjan R. Dama ka)分析指出:“在大多数社会主义国家中,司法组织中所呈现出来的严格等级制的特征远较传统的大陆法系国家来得更为明显。因此,科层式理想型的分析框架将有助于揭示社会主义法律程序中的某些特征。”[美]米尔伊安·R.达玛什卡著:《司法和国家权力的多种面孔:比较视野中的法律程序》(修订版),郑戈译,中国政法大学出版社2015年版,第23-31页。

    [37] 参见刘忠:《格、职、级与竞争上岗——法院内部秩序的深层结构》,《清华法学》2014年第2期,第146-163页。

    [38] 参见李汉林、李路路:《资源与交换——中国单位组织中的依赖性结构》,《社会学研究》1999年第4期,第44-63页。

    [39] 参见吴英姿著:《法官的角色与司法行为》,中国大百科全书出版社2008年版,第180-181页。

    [40] 参见方乐:《审委会改革的现实基础、动力机制和程序建构——从“四五改革纲要”切入》,《法学》2016年第3期,第138-140页。

    [41] 参见顾培东:《再论人民法院审判权运行机制的构建》,《中国法学》2014年第5期,第287页。

    [42] 关于“外部复杂性”和“内部复杂性”的讨论,参见[美]理查德·波斯纳著:《波斯纳法官司法反思录》,苏力译,北京大学出版社2014年版,第5-12页。

    [43] 参见侯猛:《当代中国政法体制的形成及意义》,《法学研究》2016年第6期,第3-16页;周尚君:《党管政法:党与政法关系的演进》,《法学研究》2017年第1期,第196-208页;刘忠:《“党管政法”思想的组织史生成(1949-1958)》,《法学家》2013年第2期,第16-32页。

    [44] 无论是革命时期还是当代中国,亦无论是中国还是西方抑或其他国家,政党政治是现代司法制度构成和运作的不可避免的因素。参见苏力:《中国司法中的政党》,《法律和社会科学》(第1卷),法律出版社2006年版,第256-284页。

    [45] 参见顾培东:《当代中国司法生态及其改善》,《法学研究》2016年第2期,第30-31页。

    [46] 实际上,类似状况并不只存在于中国。例如,美国法学家考默萨就认为:“在人数众多、事件本身错综复杂的时候,社会对于法治的需求也是最大的,但此时也是法治的供给最为短缺的情形。这并不是说司法制度就不能担当起那些棘手的社会问题的重任,而是说,法院不太可能长时期广泛而深入地介入社会问题的解决。”[美]尼尔·K.考默萨:《法律的限度》,申卫星、王琦译,商务印书馆2006年版,第173页。

    [47] 顾培东:《人民法院内部审判运行机制的构建》,《法学研究》2011年第4期,第10页。

    [48] 近些年司法改革的总趋势是试图弱化这一结构,以实现“去行政化”。但是这个改革举措是否能够真正实现,还有待观察。更为重要的是,学界目前对于司法的“行政化”问题的判断可能会存在一定的偏差。对此问题的讨论,参见顾培东:《再论人民法院审判权运行机制的构建》,《中国法学》2014年第5期,第284-302页;《法官个体本位抑或法院整体本位——我国法院建构与运行的基本模式选择》,《法学研究》2019年第1期,第3-22页。

    [49] [美]马丁·夏皮罗著:《法院:比较法上和政治学上的分析》,张生、李彤译,中国政法大学出版社2005年版,第213页、214页。

    [50] [美]马丁·夏皮罗著:《法院:比较法上和政治学上的分析》,张生、李彤译,中国政法大学出版社2005年版,第213页。

    [51] 刘忠:《政治性与司法技术之间:法院院长选任的复合二元结构》,《法律科学》2015年第5期,第26页。

    [52] [美]米尔伊安·R.达玛什卡著:《司法和国家权力的多种面孔:比较视野中的法律程序》(修订版),郑戈译,中国政法大学出版社2015年版,第104页、第115页。

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  • [摘要]“枫桥经验”已经成为中国特色法学知识体系、话语体系和法治体系的重要组成部分,也是相关知识、话语和实践得以融合的重要载体。有关“枫桥经验”的大量研究侧重于考察其内容,使用共同或相近的分析框架和政策话语,出现了研究的内卷化和泛化。若要推动“枫桥经验”研究的深

     

     

     

    一、问题与视角

     

    中国正经历着社会转型,基层从结构到生态均处于变化之中,基层治理模式也在不断调整,并且总体上保持了较好的适应性。这种适应性或调适能力,体现了中国国家治理能力的优势,正是这种优势为基层治理的稳定有序提供了重要的保障。由此需要从学术上进行思考的问题是,我国基层治理模式是通过怎样的路径实现变迁,从而保持基层治理的适应性或调适能力 本文将通过研究作为基层治理典型的“枫桥经验”,来对此核心问题作出学术回应。

    时至现今,“枫桥经验”已经成为中国特色法学知识体系、话语体系和法治体系的重要组成部分,[1] 也是相关知识、话语和实践得以融合的重要载体,理论界和实务界从多种角度或侧面对“枫桥经验”进行了大量研究。围绕“枫桥经验”展开的诸多学术讨论,构成了一个重要的知识社会学现象,此种现象所蕴含的深层机理(尤其是知识话语与现实需求及实践形态之间的互动)值得探究。在学界现有的研究当中,有的注重社会矛盾和纠纷解决,[2] 有的考察群众路线,[3] 有的关注预防和改造犯罪,[4] 有的研究村规民约、社团规章等社会规范,[5] 有的讨论社会组织的定位与作用,[6] 有的探讨“枫桥经验”的法治化,[7] 有额从社会管理或社会治理的综合角度展开,[8] 还有的试图从中提炼有关基层治理体系和治理能力现代化的思考。[9] 这些研究主要侧重于讨论“枫桥经验”的内容,所做的探讨有其重要价值,从不同方面丰富了对“枫桥经验”的认识和理解。不过,“枫桥经验”研究也出现了内卷化现象。具体而言,不少关于“枫桥经验”的研究是在相对固定的分析模式下展开,成为政策话语的脚注,或者是以各种方式重复政策话语,而没有完成由政策话语向学术话语的转化,学术性提炼明显不足。由此产生的结果是,此方面研究的知识增量贡献正在趋于降低,研究的同质性程度较高。与此同时,对“枫桥经验”的研究还出现泛化现象。这突出地体现为将“枫桥经验”作为一个什么都能装的筐,一些研究成果不仅将时下流行的“互联网+”、大数据运用、人工智能等主题与“枫桥经验”简单联结,而且还把与“枫桥经验”基本没有关联的一些举措生硬地对接于“枫桥经验”,仅呈现出表面化论证。这些学术研究现象的存在,不仅不利于对“枫桥经验”的正确把握,而且还会模糊“枫桥经验”的实质内涵,影响各方面对“枫桥经验”的接受度。

    从研究视角来看,关于“枫桥经验”的既有研究忽视了两个重要问题:一是“枫桥经验”为何成为当代中国基层治理的典型,其中的深层机理是什么;二是“枫桥经验”这一典型如何得到推广,甚至是在全国范围产生广泛的示范效应。实际上,无论从何种角度研究“枫桥经验”的内容,都无法回避这两个问题。如果不能准确把握第一个问题,那么就很难理解为何在我国的国家和社会治理中需要“枫桥经验”这样的典型;如果不能深入认识第二个问题,那么就难以找到“枫桥经验”推广和普及的有效路径与方法。无论是从矛盾纠纷化解的角度,还是从多元主体参与治理的角度,抑或从其他角度总结“枫桥经验”的内容,其价值最终都要体现在能否发挥示范和引导作用,能否在更大范围得到有效推广。目前大量有关“枫桥经验”的研究,尽管丰富了对其具体内容的认识,但若不能对上述这两个问题作出回答,则就难以将理论上总结出的知识和话语转化为行之有效的制度设计及实践形态;或者是,即便这些知识和话语进入实践层面,也难以正确指导实践,甚至还会出现理论总结在付诸实践推广的过程中产生变异。

    上述这两个方面问题的共同指向是,“枫桥经验”不仅提供了丰富的实践内容,而且也展现了我国基层治理模式的变迁路径。随着基层治理在变化,不同时期的“枫桥经验”也会调整,这个变化过程恰恰集中展示了基层治理模式变迁的实践形态,为认识和解释中国基层治理模式变迁路径提供了很好的范例。这种变迁路径不仅对于更为广泛、持续地塑造和提升“枫桥经验”有重要意义,同时对于推动中国基层治理模式的整体变迁也有重要的方法论价值。由此可见,与研究“枫桥经验”的具体内容相比,同样重要的还有研究“枫桥经验”蕴含的基层治理模式变迁路径,这种变迁路径可以为中国基层治理的现代化转型提供诸多启示。

    本文通过对“枫桥经验”典型模式之形成与发展过程的考察,探析其中蕴含的变迁路径,在此基础上讨论基层治理模式的借鉴和推广需要正确处理的几对关系。与此同时,本文还会分析在塑造和推广“枫桥经验”的过程中,知识和话语是如何与政策需要及实践互动,从而形塑这样的典型范例。在不同时期,形塑“枫桥经验”所援引或依赖的知识和话语存在一些差别,不同的知识和话语指向不同的政策实践,而不同的政策实践又需要与之契合的知识和话语。由此,考察“枫桥经验”蕴含的基层治理模式变迁路径,不仅可以为基层治理提供有益的方法论指引,而且还可以为知识-话语与实践之间互动的有效展开提供一定的启示。这是本文的视角,也是当下重新认识“枫桥经验”的重要意义所在。

     

    二、“枫桥经验”典型模式的形成与发展

     

    作为中国基层治理的典型模式,在几十年的形成和发展历程中,“枫桥经验”始终把握住基层治理的本质,探索出与各个时期现实需要相适应的基层治理模式。在此过程中,“枫桥经验”本身不断调整和变化,在不同时期形成了不同的基层治理模式,围绕阐述“枫桥经验”而展开的知识体系和话语体系也不尽相同。与此同时,“枫桥经验”逐渐溢出发源地的具体时空场域,在更为广泛的地方和领域产生影响,成为我国基层治理模式的重要象征符号。

    (一)基层治理的本质与“枫桥经验”

    基层是“国家政权与社会接触的一线”,既是“国家权力的末梢”,也是“民众进入政权体系的入口”, [10] 国家与民众在基层发生最为频繁的互动和联系。改革开放之前,中国社会以单位制作为主要组织形态,不仅国家以单位作为重要依托实行社会管理,而且社会成员也以单位作为生活和工作的主要载体,由此形成了国家全面控制的“总体性社会”。[11] 改革开放之后,特别是近二十年,随着市场经济的发展和社会转型的加速,单位制普遍瓦解,绝大多数单位已经不再承载对其成员的社会管理职能,社会成员的日常生活也并不依托单位。在单位的属性和功能发生变化的情况下,基层的重要性凸显,替代了单位成为国家对社会实行治理的最基本单元。

    晚近几十年来,基层治理处于不断调整和变化之中,不同时期的基层治理模式存在明显的差别。总体而言,影响基层治理状况以及基层治理模式选择的因素,主要体现在三个方面:一是基层形态。基层形态体现在诸多层面,例如社会财富的丰裕程度、人口的流动性、生活空间与工作空间的关联、社会成员之间的联系等。特别是在社会财富日渐丰裕、人口流动性加大、生活空间与工作空间关联松散、社会成员相互之间陌生化程度增加的情况下,如何规范弥散的个人行为,是基层治理需要面对的重要问题。二是基层需求。随着社会形态的日益开放和多元,社会成员更为多样、丰富的需求,要能够在基层治理中得到有效回应和妥当安排。三是基层矛盾。基层是社会矛盾发生和汇聚的主要场域。尽管许多社会矛盾(尤其是基础性社会矛盾[12])源自社会转型的宏观变迁,但是,由此产生的诸多纠纷需要抑制或化解在基层。如果说基层需求是基层治理需要正面回应的问题,那么基层矛盾则是基层治理需要化解的负面因素。这三个方面共同影响作用于基层治理模式的选择和塑造。就此而言,基层治理的本质,就在于通过基层场域,将对弥散的个人行为的规范、多样化社会需求的回应以及复杂社会矛盾的解决,统摄到国家在基层的总体安排秩序之中。[13]

    围绕基层治理的这种本质,国家在不同时期塑造和运行着不同的基层治理模式。之所以说是“模式”,是因为每个阶段基层治理的体制机制有其相对系统、稳定的基本构成要素,基层治理呈现出明显的特点。概括来说,基层治理模式是由权威强制、利益调节、意识形态濡化这三个方面的基本要素构成。[14] 在不同时期,这三个方面的具体表现形态存在差别,由此形成不同的基层治理模式。总体而言,中国基层治理模式呈现从“一元”到“多元”的变化,权威强制体系及规范依据、利益调节机制、意识形态濡化方式等方面均体现出日益多元的特点;与此同时,国家始终保持在基层治理中的主导作用。“枫桥经验”作为国家与基层以及社会成员关系建构和调整的一种实践,在基层社会转型和治理转变的过程中,始终准确把握住基层治理的本质。在不同时期,“枫桥经验”结合现实状况不断调整和塑造相应的权威体系、利益调节机制和意识形态濡化方式,形成与每个时期相适应的基层治理模式,有效地实现了将对弥散的个人行为的规范、多样化社会需求的回应以及复杂的社会矛盾的解决统摄到基层治理之中。

    (二)“枫桥经验”的演变历程

    通过对演变历程的梳理,可发现“枫桥经验”是如何结合各个时期的基层形态、基层需求和基层矛盾塑造相应的基层治理模式,以及相应知识体系和话语体系是如何展开的。概括而言,可以将“枫桥经验”的演变历程划分为以下几个阶段。

    第一阶段,改造“四类分子”的“枫桥经验”。“枫桥经验”诞生于在农村以“四清运动”方式开展的社会主义教育运动之中。1963年5月,毛泽东在杭州主持召开政治局扩大会议,讨论起草《关于目前农村工作中若干问题的规定(草案)》,用以指导农村社会主义教育运动。对于运动的工作方法,毛泽东在听取河北省委汇报“四清”运动时,就特别问到有没有逼死人、打人的情况,[15] 还强调“从基本上说,不是派人去的问题,而是依靠群众,依靠省、地、县、社的广大干部。把广大干部群众发动起来,这是最主要的”。[16] 尽管如此,“四清”运动还是出现武斗、捕人的现象,刑事案件增多,加剧了基层社会矛盾。[17] 与许多地方不同的是,枫桥并没有采取武斗,而是实行“依靠群众和发动群众,坚持矛盾不上交,就地解决,把绝大多数四类分子改造成新人,实现捕人少,治安好”的做法,缓解了基层社会矛盾。这一时期的“枫桥经验”,实际上是依托人民公社体制以及相应的农村熟人社会,通过对地方性信息和规范的获取及运用,将阶级话语与农村熟人社会的人际互动模式相结合,形成一定的权威体系、利益调节机制和意识形态教化方式,从而实现对“四类分子”的识别、定位和改造。

    第二阶段,为“四类分子”摘帽的“枫桥经验”。20世纪70年代后期,随着阶级斗争纲领的松动,国家的工作重心向经济建设调整,基层的形态、需求和矛盾均出现了变化,原先依靠阶级政治运行的权威体系、利益调节机制和意识形态教化方式难以存续。对此,当时展开过相关调查。1977年,据枫桥公社枫溪、钟瑛、西畴等七个大队对181名“四类分子”的调查,在“文革”期间,“除两名新戴帽子的坏分子以外,其余179人都表现守法和基本守法;从1971年至1977年在枫桥区所查破的案件中,作案成员中没有一名地主、富农和反革命分子”;在当时的枫桥区,“四类分子”的亲属有23000多人,其中在内部工矿企业、国家机关工作的有5800多人。[18] 在这种情况下,枫桥率先探索出为“四类分子”摘帽的经验。1979年1月11日中共中央作出《关于地主、富农分子摘帽问题和地、富子女成分问题的决定》,同年2月5日《人民日报》专门发表题为《摘掉一顶帽,调动几代人——记诸暨县枫桥区落实党对四类分子的政策》的长篇通讯,报导枫桥为“四类分子”摘帽的做法。枫桥的这一举措与政治节拍契合,适应了以经济建设为中心的需要,为国家在此方面政策的出台和实施提供了经验范本,与此相关的理论阐释和政治宣传也开始脱离阶级话语。

    第三阶段,作为社会治安综合治理典型模式的“枫桥经验”。进入20世纪80年代,随着市场化改革开启,我国社会形态和体制架构开始转型。在基层场域中,国家的权威强制体系弱化,社会成员之间以及社会成员与社会管理者之间的利益关联更为复杂,主流意识形态的濡化作用降低,由此产生大量的社会矛盾和纠纷,出现严重的治安问题。针对这种状况,“枫桥经验”围绕社会治安展开探索。这一时期“枫桥经验”呈现的社会治安综合治理模式,融“打、防、教、管”于一体,坚持“组织建设走在工作前、预测工作走在预防前、预防工作走在调解前、调解工作走在激化前”的“四前工作法”,形成“党政动手、各负其责、依靠群众、化解矛盾、维护稳定、促进发展,做到小事不出村、大事不出镇、矛盾不上交”的社会治安综合治理的格局,其中“群防群治”是最为突出的特点。在这一阶段,枫桥先后四次荣获全国社会治安综合治理先进集体的称号。此时的“枫桥经验”总体上是政法工作经验,尤其是纠纷化解经验,相应的阐释和宣传主要是在社会治安综合治理的话语体系中展开。

    第四阶段,作为社会管理典型模式的“枫桥经验”。进入21世纪之初,社会矛盾处于高发期,社会管理成为突出问题并进入决策层的视野,围绕此方面问题形成的话语体系开始成为各级社会管理者使用的主导话语,影响着相应政策实践的实施。在这种背景下,枫桥围绕社会管理开展探索,“枫桥经验”逐渐超出政法工作的范畴,形成系统的社会管理模式。例如2003年诸暨市委书记在中共中央党校的理论刊物《学习时报》刊文,从“社会保障机制”“利益诉求机制”“矛盾化解机制”“激励约束机制”等方面阐述当时“枫桥经验”的模式特征。[19] 2010年全国范围开展了社会管理创新试点工作,确定35个全国社会管理创新综合试点单位,诸暨市依靠“枫桥经验”这一典型模式成为试点单位之一。在这一时期,中央倡导的“和谐社会”“以人为本”等理念,被吸纳到有关“枫桥经验”的塑造和阐释之中。

    第五阶段,作为社会治理典型模式的“枫桥经验”。这是目前“枫桥经验”所处的阶段,“社会治理”替代“社会管理”,成为决策层对基层治理的新定位。这种名词替代不仅仅是概念的变化,而是关涉一系列理念转变、话语构建和政策调整。[20] 2013年10月中共中央总书记习近平就“枫桥经验”作出批示,这是“枫桥经验”自20世纪60年代以来又一次获得最高领导人的肯定,其政治位势得到巩固和提升。2017年10月,中共十九大对社会主要矛盾作出新的判断,并将社会治理思想概括为“三治结合”(自治、法治、德治)、“四化同步”(社会化、法治化、智能化、专业化)、“三共一体”(共建、共治、共享)。枫桥围绕这些要素塑造新的“枫桥经验”。[21] 目前“枫桥经验”的模式特征主要体现在三个方面:一是构建国家权威主导的一体多元基层治理体系,二是培育和塑造基层稳定持续的发展动力和利益调节机制,三是以社会主义核心价值观统摄主流意识形态、优秀传统道德、健康社会风尚。[22]

    由上述形成和发展历程可以看出,几十年以来,“枫桥经验”的内涵不断拓展,相应的理论话语体系也在不断调整和充实。具体而言,“枫桥经验”内涵的拓展,主要体现为三个层面:一是由单一性经验转变为综合性经验。从改造“四类分子”、为“四类分子”摘帽这样的单一性经验,发展为社会治安综合治理、社会管理、社会治理的综合性经验,“枫桥经验”的综合性不断提升。二是由局部性经验提升为全国性经验。“枫桥经验”首先是一种局部性的地方经验,在形成和发展过程中,其影响力超出地方层面而产生了全国性影响。三是由历史性经验演变为现实性经验。以现在的视角来看,“枫桥经验”首先是作为一种历史性经验而存在的。不过“枫桥经验”在保持历史延续性的同时,不断结合新的条件进行创新,实现对各个时期基层治理问题的有效回应。

    (三)“枫桥经验”影响力的变化

    就影响程度而言,不同时期“枫桥经验”的影响力并不一样。总体说来,改革开放后“枫桥经验”的影响力经历了由相对沉寂到不断上升的变化。“枫桥经验”的影响力变化,与其内涵的丰富程度有密切关联。在“枫桥经验”主要是单一性经验、局部性经验的情况下,其影响力总体上局限于较小范围,而当其内涵日益拓展,影响力也不断延伸和增强。与此同时,随着影响力的不断提升,“枫桥经验”在推动基层治理模式变迁中的作用更为凸显。

    在我国“典型政治”的逻辑中,[23] “典型”获得的政治肯定以及政治肯定的级别是其所能产生影响大小的决定因素。对于“枫桥经验”而言,可以用于测度政治肯定以及由此产生的影响力的,主要有领导批示和专门会议这两种形式。在1978年之后的较长一段时期内,虽然没有来自决策层关于“枫桥经验”的批示,但可以主要通过纪念会议的级别来考察“枫桥经验”的影响力。如下表所示:

     

    枫桥经验历次纪念大会简况表(1978-2018年)

      内容 时间 主办单位 地点

    主要出席领导

    备注
    1 “枫桥经验”15周年 1978年11月22日 诸暨县委 枫桥区 绍兴地委领导,浙江省公安厅领导  
    2 “枫桥经验”27周年 1990年11月20日 诸暨市委 枫桥区 浙江省委常委、公安厅厅长,绍兴市委常委、公安局局长,诸暨市市长、市委副书记  
    3 “枫桥经验”28周年 1991年11月21-23日 绍兴市委 绍兴市 绍兴市委领导,绍兴市公安局主要领导  
    4 “枫桥经验”30周年 1993年11月22日 诸暨市委 诸暨市 中央综治办副局级调研员,中国警察学会常务副会长,公安部三局副局长;浙江省委副书记,浙江省委常委、省政法委书记、公安厅厅长,浙江省高级人民法院长等  
    5 “枫桥经验”35周年 1998年11月22日 浙江省公安厅、绍兴市委、诸暨市委 诸暨市 浙江省委常委,省人大副主任,省政法委书记,浙江省副省长,浙江省公安厅厅长,浙江省司法厅厅长,中央综治委综合组处长  
    6 “枫桥经验”40周年 2003年11月25日 中央综治委,浙江省委 诸暨市 中央政治局常委、中央政法委书记,最高人民法院院长,司法部部长,中央政法委副秘书长、中央综治办主任,公安部副部长;浙江省委书记  
    7 “枫桥经验”45周年 2008年11月24日 中央综治委、浙江省委 绍兴市 中央政治局常委、中央政法委书记;国务委员、公安部部长;最高人民法院副院长;最高人民检察院副检察长;司法部副部长;浙江省委书记  
    8 “枫桥经验”50周年 2013年10月11-12日 中央综治委、浙江省委 杭州市 中央政治局委员、中央政法委书记,中共中央书记处书记、国务委员兼国务院秘书长,全国人大常委会副委员长兼秘书长,国务委员、中央政法委副书记、公安部部长,最高人民法院院长,最高人民检察院检察长;浙江省委书记 习近平作出指示[24]
    9 “枫桥经验”55周年 2018年11月12日 中央综治委、浙江省委 绍兴市 中央政治局委员、中央政法委书记,国务委员、中央政法委副书记、公安部长,最高人民法院院长,最高人民检察院检察长,中央政法委秘书长,国家安全部部长,司法部部长,中央军委政法委书记,武警部队司令员;浙江省委书记  
     

    20世纪70年代末到80年代都没有与“枫桥经验”相关的纪念会议,这是“枫桥经验”相对沉寂的时期。尽管在这一时期枫桥率先提出“社会治安综合治理”的口号,探索形成“打、防、教、管”融于一体的社会治安综合治理新经验,但此时的“枫桥经验”已淡出决策层的视野。90年代初,随着社会治安综合治理的重要性日益凸显并成为决策层关注的重要事项,“枫桥经验”重新引起重视。顺应这样的契机,诸暨市、绍兴市分别于1990年、1991年召开纪念会议。在此之后,每逢五周年均会例行召开纪念会议,且会议规格逐渐提升。特别是2013年中共中央总书记习近平专门就“枫桥经验”作出指示之后,“枫桥经验”的影响力显著提高。在“枫桥经验”40周年纪念会议(政治局常委出席)之前,由于缺乏来自顶层的大力推动,“枫桥经验”在全国的实际影响较弱且多局限于社会治安方面。

     

    (数据来源:http://www.cnki.net/。本次统计截止2018年12月31日)

     

    其他方面的材料也为“枫桥经验”影响力的提升提供了佐证。根据对中国知网从1994年起(中国知网从1994年开始收录相关文章)至2018年收录的以“枫桥经验”为题的文章(包括学术期刊论文、会议论文、博硕士学位论文、报纸文章)的检索来看,“枫桥经验”得到的关注度呈现出一定的周期性,并且这种周期性与得到政治肯定的节点基本契合。1998年举办“枫桥经验”35周年纪念会议,随后在1999年,关于“枫桥经验”的文章的数量便明显增加。不过当时“枫桥经验”的影响范围还较为有限,主要是浙江省的刊物发表有关“枫桥经验”的文章。2003年举办“枫桥经验”40周年纪念活动,时任中央政法委书记的政治局常委出席,随后2003年、2004年有关“枫桥经验”的文章的数量显著增加,除浙江省的刊物发表相关文章之外,《人民日报》《光明日报》《法制日报》《人民法院报》《检察日报》《人民公安报》等全国性刊物也刊登了数篇文章。2008年举办45周年纪念活动,许多报刊又集中宣传“枫桥经验”。特别是2013年总书记习近平对“枫桥经验”作出指示,“枫桥经验”50周年纪念活动的规格进一步提升,相关宣传和研究更是达到一个高峰。2018年是“枫桥经验”55周年,从2017年开始,相关文章就逐渐增多,2018年发表的此主题文章在数量上是2013年的近两倍。这意味着“枫桥经验”有着更加显著的影响力。这种影响力的存在,为“枫桥经验”在全国普遍推广提供了重要条件。

     

    三、“枫桥经验”的变迁路径

     

    从形成和发展历程来看,“枫桥经验”的变迁路径体现为顶层倡导、基层创新、中层承接、理论提炼和全国推广等主要环节。这几个环节并非简单的先后顺序,而是融合于变迁过程中,共同推动“枫桥经验”由单一性经验转变为综合性经验、由局部性经验提升为全国性经验、由历史性经验演变为现实性经验。

    (一)顶层倡导:基层治理模式变迁的方向指引

    各个时期“枫桥经验”的塑造和推广,皆深受顶层倡导的影响。在一统体制中,上级领导的认可,被视为是影响创新项目持续性、成功性的最重要因素和最大的外部支持。[25] 正是由于得到中央肯定,“枫桥经验”取得了显著的政治位势,而这为其塑造和推广提供了重要的政治动力。

    在社会主义教育运动中,中共中央强调发动和依靠群众的重要性,并且提出对于“四类分子”“除民愤很大的现行犯外,一个不杀,大部不捉”。在中央政策的影响下,枫桥结合当地情况探索出依靠群众、就地改造“四类分子”的经验。在此过程中,“枫桥经验”之所以能成为典型,最为关键的是得到毛泽东的肯定,从而取得显著的政治位势。为“四类分子”摘帽的经验,是在“以阶级斗争为纲”的政策松动的背景下产生的。如果没有中央路线、方针的调整,枫桥当地很难自发地为“四类分子”摘帽。社会治安综合治理的经验,与国家对社会治安问题的重视紧密相关。20世纪90年代初社会治安综合治理的重要性日益凸显,[26] 彭真于1991年11月给当时的中央政治局常委、政法委书记乔石写信,提出要推广“枫桥经验”。鉴于彭真在党内的重要地位,其意见对提升“枫桥经验”的影响力起到了重要作用。随着“枫桥经验”在2000年之后不断得到中央重视,枫桥关于社会管理、社会治理方面的许多举措,更是在顶层倡导的推动下塑造和形成的。尤其是2013年习近平总书记专门对此作出指示之后,“枫桥经验”的政治位势进一步提升,其形塑和发展与顶层倡导存在紧密联系。

    实际上,顶层倡导本身可以蕴含着普遍性,深受顶层倡导影响的“枫桥经验”,不只是基于地方性特殊因素形成的,而是容纳了更为广泛范围的许多普遍因素。在中国,顶层倡导通常是经过自上而下和自下而上反复多次互动之后形成,而非只是自上而下单向度的结果。也就是说,顶层倡导遵循的是“集思广益”的决策模式。[27] 特别是改革开放之后,中国决策体制的“开放式决策”的特点更加突出,[28] 顶层决策蕴含的普遍性以及所包含的地方经验的丰富性更为明显。因此,在很多情况下,顶层倡导实际上蕴含着许多地方的经验以及决策层对全局的判断和把握,这就使得在顶层倡导影响下的典型试点会在很大程度上带有诸多普遍性因素。

    (二)基层创新:基层治理模式变迁的实践来源

    “枫桥经验”的一个突出特点是不断进行基层创新,保持对各个时期基层治理的适应性。基层创新的作用主要体现在两个方面。一方面,基层创新构成顶层倡导的重要基础,为之提供具体的实践来源,推动顶层倡导的形成和完善。基层治理是一项系统工程,存在诸多不确定和易变的因素,决策层需要通过基层试点创新来探寻适宜的基层治理模式。从政策制定过程看,“基层创新”类似于有学者所概括的“不确定情况下反复试验”。[29] 另一方面,基层创新是将顶层的一般性倡导与基层的具体情况相结合,在基层场域实施顶层倡导。除此之外,特定地方的基层创新往往并非封闭的,而是会容纳其他地方的经验,结合本地情况将这些经验进行创造性转化。实际上,枫桥或诸暨当地探索的“枫桥经验”,是在汲取其他地方基层治理经验的基础上,以更为系统的方式呈现和开展创新,推动塑造基层治理模式。

    基层创新主要有两种主要方式,一种是内生型创新,另一种是外推型创新。前者是基层基于内生需求而自主产生的创新,而后者则是基层在外力推动下实施的创新。“枫桥经验”之所以会不断地开展创新,与内生需求和外部推力均密切相关。

    从内生需求来看,“枫桥经验”是在基层产生的经验,所要回应的首先是基层问题。改造“四类分子”的经验所要回应的,是当时基层干群矛盾、社会成员相互之间的矛盾。为“四类分子”摘帽的经验所要解决的,是在“阶级斗争”纲领松动、社会转型开启之后,如何缓和基层社会的紧张关系、调动社会成员积极性、重塑社会成员对国家的政治认同等问题。在社会变革、体制转型、利益调整、观念更新的背景下,社会治安综合治理的经验所要解决的,是因社会矛盾增多、大量纠纷产生所引发的基层社会稳定问题。“枫桥经验”中的社会管理、社会治理经验,是以更为系统的举措回应近年来基层在建设、发展和治理等方面出现的问题。在每个时期,“枫桥经验”均较早地探索新的方式以化解基层治理难题,积累大量的经验,为更大范围的基层治理模式变迁提供参照和实践来源。

    从外部推力来看,“枫桥经验”之所以能够不断出现创新,很重要的原因在于当地主政官员有推动基层治理创新的政治激励。在以追求经济发展为主要政绩目标的“晋升锦标赛”的影响下,[30] 基层治理创新并不是很多地方主政官员的主要关注点。但是“枫桥经验”的政治位势调整甚至重塑了当地主政官员的晋升激励结构,基层治理创新成为其主要的激励因素之一。枫桥镇一位领导班子成员在接受访谈时就曾谈及:“现在我们的中心工作是开展基层治理创新,这就是我们的政治定位。”诸暨市的一些干部认为,枫桥镇在诸暨市的政治位置比较高,到枫桥任职的主要领导往往更容易得到晋升。枫桥镇以及诸暨市将特定的政治位势转化为推动当地基层治理创新的动力,结合各个时期的本地情况以及国家政策倡导,开展基层治理创新,促进当地基层治理模式不断调整。

    (三)中层承接:基层治理模式变迁的传导枢纽

    在基层创新和顶层倡导之间,“枫桥经验”的产生、发展以及推广,离不开公安部、浙江省、杭州市、诸暨市等中间层级的承接和助推,这些中间层级构成了基层治理模式变迁的传导枢纽。中间层级的传导作用主要体现在两个方面:一是纵向层面的传导。也就是说,将基层的创新经验传递至中央,将中央的决策要求传输至基层。在社会主义教育运动期间,浙江省委根据中央的要求,抽调干部在诸暨、萧山、上虞开展农村社会主义教育运动试点。结合试点经验,浙江省委细化中央政策,组织工作队干部以及基层干部和群众学习中央和省委的政策。枫桥的做法之所以能够得到顶层肯定,很重要的原因就在于公安部推动总结经验并向中央汇报。二是横向层面的传导。这一点体现为将“枫桥经验”在各层级的管辖范围内推广。例如,公安部不断在公安系统中倡导学习“枫桥经验”,将“枫桥经验”推广引入到全国各地各层级的公安工作中;诸暨市塑造全市范围的“枫桥经验”,容纳了各乡镇和街道的创新举措,形成包括城市基层和农村基层的整体性的基层治理经验。

    从“枫桥经验”的形成和发展看,中层承接作用是在“条块关系”中实现的,具体作用形态经历了由以“条条”为主到以“块块”为主。在很长时期内,“枫桥经验”是作为社会治安经验而呈现的,主要由公安系统塑造和推广。随着“枫桥经验”逐渐超出社会治安的范畴而延伸至社会管理、社会治理层面,其塑造和推广的主要主体转为属地的块块层面,诸暨市、杭州市乃至浙江省都有明显的动力主导塑造“枫桥经验”。之所以会有这样的变化,其原因在于随着“枫桥经验”的综合性增强,无论是其运行还是塑造,都离不开块块层面的统筹协调。

    在把握中层传导枢纽作用时,尤其需要重视浙江省委的作用。在中国的管理层级中,省级政府(广义上的“地方政府”是指党委领导的地方党政体系)的综合性强,在多方面公共政策的制定和实施中拥有自主权,是中央的政府过程向地方的农村政府过程和城市政府过程过渡的中间环节。[31] 在“枫桥经验”的发展中,浙江省发挥了重要作用,多任浙江省委书记对“枫桥经验”作出肯定评价。特别是,习近平在任浙江省委书记期间对“枫桥经验”作出批示,[32] 在多篇文章中具体阐述“枫桥经验”。[33] 习近平在浙江主政期间对“枫桥经验”的肯定和重述,为“枫桥经验”的创新性塑造提供了重要的推动力。更为重要的是,这一时期的“枫桥经验”,为中共十八大以后的决策层积累了丰富的基层治理经验。在中国的政治运行中,中央领导在地方主政时期探索的经验,会对国家治理产生显著的影响。将地方治理经验向上传导,尤其是将中央领导在地方主政期间的治理经验吸纳到中央决策中,这是保持政党-国家体制活力的重要机制。

    (四)理论提炼:基层治理模式变迁的经验总结

    在“枫桥经验”的变迁中,理论提炼也是重要环节,参与理论提炼的主要是政策研究部门和科研院所。特别是随着“枫桥经验”日益系统化、综合化,理论提炼的重要性更加凸显,作为社会管理典型模式或社会治理典型模式的“枫桥经验”,均是在相关社会管理或社会治理理论的引导下展开的。实际上,无论是地方层面还是中央层面,有关“枫桥经验”的政策的形成,都是建立在广泛研究总结的基础之上。随着“枫桥经验”日渐成为一种综合性经验,相关总结的理论性更强,无论是政策实践者还是学术研究者,都更加自觉地运用一定的理论知识体系和话语体系来解读和提炼“枫桥经验”。就地方层面而言,诸暨市与省内外高校科研院所开展合作,借助高等研究机构的智识条件,提炼总结“枫桥经验”。[34] 就国家层面而言,中国法学会多次组织研讨会,对“枫桥经验”进行理论总结和经验提升。[35]

    从政策过程的角度来看,经过经验总结和理论提炼形成的知识体系和话语体系所起的作用,突出地体现在两个方面:一是将具体、琐碎的实践经验系统化、理论化。通过理论提炼概括不同时期基层治理的主要特质和基本构成要素,使得基层治理经验能够以“模式化”的形态呈现,进而为基层治理模式的构建和推广提供理论依据与智识支撑。如果缺乏一定的理论提炼和指引,那么基层治理经验就无法以“模式化”的形态系统呈现,复杂的基层治理也难以有序、系统地展开。二是为基层治理模式的运行和构建提供正当性依据。知识体系和话语体系本身蕴含着一定的正当性基础和话语权,特别是产生广泛影响的理论学说,能够为行动的开展提供正当性论证。近年来,面对社会成员诉求的多元化、个别化,一些地方政府的治理能力存在明显不足,以多元主体参与为重要内涵的治理理论兴起。在这种理论的引导下,诸暨市培育许多社会组织参与到基层治理中,[36] 不少研究者也注重从多元治理理论的角度来总结和证成“枫桥经验”。

    (五)全国推广:基层治理模式变迁的实现

    基层治理典型模式的借鉴和推广并不是自生自发的,而是需要一定的政治推动。借鉴和推广有学习、竞争、行政指令等方式。

    就“枫桥经验”而言,学习是其中主要的推广方式。由于有政治示范和政治动员,全国范围出现了大规模学习“枫桥经验”的现象。学习的具体形式主要有两种:一是通过参观考察推动学习。以2010年至2012年为例,在此期间枫桥镇共接待参观人员549批次,共计16489人。[37] 绝大多数参观考察活动是由各地党政机关组织的,带有明确的学习目的,既是为了响应中央在此方面的倡导,也是为了汲取外部经验以回应当地基层治理问题。二是通过媒体宣传推动学习。《人民日报》《法制日报》《人民公安报》《浙江日报》等全国性或地方性重要报刊,会结合中央对“枫桥经验”倡导的时间节点开展广泛宣传。在我国,党政主导的媒体宣传是推动向政策高位地区和部门学习、促进国家治理的一种重要方式。[38]

    除此之外,竞争和行政指令在基层治理典型模式的借鉴和推广中也起到一定的作用。随着中央日益重视基层治理,地方政府之间的竞争也会围绕基层治理模式创新展开,尤其是与“枫桥经验”发源地有着较近地缘关系的那些地方,会有基于竞争实施基层治理创新的动力。基于竞争而产生的基层治理创新,往往会在汲取枫桥的经验之基础上,结合当地情况作出新的探索。由于基层治理模式的借鉴与推广是通过政治动员开展,故而难免会带有一定程度的行政指令特点,甚至无法完全避免个别地方采取较强行政指令的方式来强制要求实行枫桥的某些具体举措。经由压力型体制的传导,较强的行政指令往往会放大自上而下的考评压力,在某些情况下造成对典型模式的推广偏离当地实际。

    最终经由全国推广而呈现的“枫桥经验”,并不只是枫桥或诸暨当地的基层治理实践,而是会溢出枫桥甚至诸暨的范围,在全国各地和诸多领域呈现出容纳了“枫桥经验”发源地之基层治理模式基本构成要素的多样化的基层治理形态。由于存在相同或相近的基本构成要素,其他地方或领域的一些基层治理经验也会被视为是“枫桥经验”的具体实现方式。正因如此,“枫桥经验”成为中国基层治理模式的重要象征符号,蕴含着全国各地基层治理普遍存在的、带有共通性的基本构成要素。从许多宣传和研究来看,许多媒体和研究者所讲的“枫桥经验”,实际上并不是枫桥当地的基层治理实践,而是“枫桥经验”之基本特质在其他地方或领域的某种具体表现。

     

    四、基层治理模式借鉴和推广中的几对关系

     

    “枫桥经验”作为基层治理的典型模式,从产生之时起便开始发挥着“以点带面”的作用,推动更大范围的基层治理模式变迁。在基层治理模式之借鉴推广和提炼总结的过程中,有几对关系需要注意把握,防止出现偏失。

    (一)内生价值与外部推广

    “枫桥经验”之所以能够成为基层治理的典型模式并得到推广,前提是其具有内生价值。如果透过变迁的表象,那么可以发现“枫桥经验”的实质是国家与基层以及社会成员之间关系建构和调整的一种创新性实践,将弥散的社会需求和个人行为统摄到国家对基层的治理之中。这是其内生价值所在。

    具体而言,这种内生价值体现在两个层面。一是有效回应当地基层治理的现实问题。倘若许多具体举措不能回应当地的基层治理问题,则“枫桥经验”就会缺乏有效性,不具备推广价值。在中国典型政治的运行中,存在不少不能有效回应实际问题的人为制造的“典型”,这些“典型”脱离了具体时空场域的实际,只是根据上级的政策意图以及地方主政官员的理念塑造。这样一来,制造“典型”本身就成为目的,[39] 而不是为了有效推广典型。二是所要回应和解决的问题具有一定的普遍性。就“枫桥经验”而言,这一层面的内生价值突出地体现在两个方面。一方面是恰当定位和调整中央与基层的关系,正确发挥中央与基层两个积极性,在保证基层与中央一致性的基础上,保持地方活力,保障基层社会平稳运行。另一方面是妥当定位和调整基层管理者与被管理者之间的关系以及不同社会成员之间的关系,处理这些关系中存在的矛盾或张力。正是因为所要回应和解决的这些问题具有普遍性,“枫桥经验”才具有推广价值。

    在基层治理模式的借鉴与推广中,外部推广有自发性和指令性两种。自发的借鉴和推广,主要是通过学习和竞争两种方式来实现的,这两种方式能够较好地将典型模式与具体情况相结合,根据当地内生需要,借鉴典型模式的一些因素。然而从前面总结的基层治理模式变迁路径来看,典型模式之所以会成为各地学习或仿效的对象,非常重要的原因在于得到顶层的肯定和推动。由于有了顶层的肯定和推动,对典型模式的学习或仿效,会伴随着一定的外在政治压力,这就有可能出现“跟风”现象:一方面是忽视基层治理模式的内生价值和基本构成,将典型模式泛化,另一方面是忽视当地实际情况,简单复制典型模式的具体举措。这样的做法,会在基层治理模式选择与当地基层治理现实状况之间造成张力甚至冲突。对于这些偏失的防范,需要回到国家治理体制的运作逻辑中去把握。在权力向上集中的体制中,若要防止这种偏失普遍出现,则需要决策层将倡导保持在一定限度之内,中间管理层级不应简单地将这种倡导变为具体考核,而是应当从典型模式蕴含的基层治理理念、目标和基本方法等层面加以动员和推广,从而保障充分实现基层治理模式的内生价值。由于相应的知识体系和话语体系会嵌入这样的体制中发挥作用,研究者的理论提炼和总结尤其需要注意以内生价值为基础。

    (二)特殊性与普遍性

    特殊性与普遍性的关系,也是基层治理模式变迁需要处理的重要问题。中国地域广阔,各地的经济社会条件和历史文化传统存在明显差异,由此造成基层治理的多样性和不均衡性。[40] 总体而言,枫桥处于发达地区。从产业结构上看,枫桥镇以纺织、服装、汽配为其支柱产业。根据调研了解的情况,2016年枫桥镇的工业总产值为160亿元,国内生产总值(GDP)为65.4亿元,农民人均纯收入为30463元。目前,枫桥的基层治理实践主要是回应兼具现代工商业社会和农业社会之特质的社会形态的治理需求,而中西部绝大多数农村的基层治理所要回应的主要是农业社会的治理需求。就此而言,“枫桥经验”中的一些具体举措,未必能够完全适用于中西部地区。例如,现阶段“枫桥经验”的一个突出亮点是投入大量资金建立“基层治理综合信息平台”。无论从财政保障还是从治理事务的规则化程度看,都很难将这样的举措简单复制到财政能力薄弱、治理事务规则化程度低的大多数中西部农村。这表明“枫桥经验”有着特殊性的一面。当然,这并不意味着“枫桥经验”不具有普遍性或者无法“走出个案”。对“枫桥经验”的普遍性,需要结合其内涵以及基层治理模式变迁路径来加以把握。

    首先,“枫桥经验”的内涵蕴含着普遍性因素。从其产生和演变历程来看,“枫桥经验”在始终把握基层治理本质的基础上,不断结合各个时期基层社会形态、实际需求和现实矛盾进行调整和创新,塑造出能够回应特定时期问题的基层治理模式。各个时期“枫桥经验”呈现出来的基层治理模式带有很大程度的普遍性,这种普遍性为“枫桥经验”在更大范围的推广提供了可能。之所以如此,是因为每个时期对“枫桥经验”的塑造都不是封闭的,而是具有开放性。“枫桥经验”广泛吸收其他地方的经验,将外部经验容纳到对自身的塑造和提升当中。正是由于“枫桥经验”具有开放性,故而并不存在本质化的、迥异于其他地方基层治理形态的“枫桥经验”。易言之,“枫桥经验”实际上包括了许多在其他地方也存在的基本构成要素,不过这些要素在枫桥体现得更为集中和系统,呈现出模式化特质。

    其次,“枫桥经验”作为基层治理典型模式所具有的普遍性是内生于变迁路径之中。“枫桥经验”的产生、演进及推广,并非自生自发的过程,而是基层创新和顶层倡导相结合、各个层级反复互动的建构性过程。因此,对于“枫桥经验”普遍性的认知,就不能局限于“枫桥经验”本身的具体内容具有普遍性还是特殊性,而是需要进入基层治理模式变迁路径去把握其中蕴含的普遍效应。尽管特定的社会基础条件会对基层治理模式的选择和运行构成约束,但是这些条件与基层治理模式之间是相互调适的,而非只是起到限定作用。实际上,前面所揭示的变迁路径,正是塑造基层治理形态、促进基层治理模式变迁的重要推动力。

    最后,不能以固化的方式来认识和理解各地的基层治理形态。基层治理模式并非固定不变。从内部视角来看,每个地方的基层治理所面临的现实条件,会随着内部微观因素和外部宏观因素的变化而改变。尽管在很多时候这种改变是渐进的,但是依然会触发基层治理模式发生变化。从外部视角来看,各地在选择基层治理模式时更趋于开放,注重学习外部经验。在一些理性选择制度主义者看来,学习外部经验甚至是解释制度变迁的起点和前提。[41] 正因如此,许多地方可以通过学习其他地方的经验,改进本地的基层治理形态。在此意义上,“枫桥经验”的普遍性,也体现于各地通过学习典型模式而实现基层治理形态改进的过程之中。

    (三)一统性与基层自主性

    中国这样的“超大社会”,无法仅依靠中央政府实行对全社会的调控,集权与分权是国家治理的一对基本关系。[42] 在集权与分权之关系的处理中,既要提高治理效率,也要维护政权稳定或者降低统治风险。中国的国家治理存在“一统体制”与“有效治理”之间的矛盾:中央管辖权趋于权力、资源向上集中,这会削弱地方政府解决实际问题的能力,而地方治理权又会经常出现各行其是、偏离失控的问题。[43] 不过,对于这种矛盾的化解,存在以“上下分治”为主要特点的应对机制,即中央政府把管治民众的权力和责任授予地方政府,把容易引发民众不满的事务尽可能交由地方政府处理,而中央政府专注于选拔、监督、指导和考核地方官员以及控制地方官员的行为,由此形成“中央治官、地方治民”的治理格局,从而达到分散和化解治理风险的功效。[44]

    在基层治理中,一统体制与有效治理之间的关系,突出地体现为一统性与基层自主性的关系。一方面,基层治理模式的选择或塑造需要保持一定的一统性,以保证中央权威对基层的普遍辐射。在一统体制中,基层治理模式的塑造和运行不仅影响地方治理的有效性,也会向上延伸影响到更高层级,甚至影响中央的权威。如果不能构建和选择适当的基层治理模式,那么基层出现的诸多问题、风险和矛盾最终会指向中央,影响政权的整体稳定。因此,地方政府(尤其是基层政府)对基层治理模式的选择,并不具有完全自主性,而是会受到自上而下一统性的约束。另一方面,在中国这样幅员辽阔的国家,各地基层治理面临的问题存在着显著的差别,难以采用整齐划一的模式。尽管在同一时期全国可以保持较为一致的基层治理体制,从而保证权力自上而下地贯彻,但是基层治理机制必定要呈现多样性,唯有如此,才能适应多样、复杂、琐碎的基层治理需求。由此,在基层治理模式的选择上,还需要保持基层自主性。不过,对于一统性与基层自主性之关系的处理,没有一劳永逸的方法,也不存在固定不变的格局,而是要在动态平衡中把握和调节。

    前面所言的内生价值和外部推广的关系、特殊性与普遍性的关系,最终均要通过一统性与基层自主性这一对关系的正确处理而实现。就内生价值和外部推广之关系的处理而言,一统体制的重要作用在于为顶层倡导的形成和典型模式的推广提供体制性保障。这种保障主要体现为生成一定的政治动员力和整合力,发挥“集中力量办大事”的体制优势,从而推动调整基层治理模式。基层自主性的重要作用在于保持基层治理模式的内生价值。如果基于一统性而产生的外部压力抑制了基层自主性,那么基层治理模式创新就会虚化、泛化,以至于缺乏内生价值。而特殊性和普遍性之关系的正确处理,也需要依托这样的治理体制来实现。就此而言,一统性对于保持基层治理模式的普遍性具有重要意义。中国各地基层治理模式具有相当程度的同构性,这种同构性是基层治理模式普遍性的突出体现。之所以如此,源自于一统体制能够通过有力的政治动员和整合,为蕴含普遍性的典型模式之构建与推广提供体制性保障。与此同时,基层自主性的保持,有助于塑造带有一定特殊性因素的基层治理模式,从而提升基层治理模式对地方性治理需求的回应能力。

     

    余论:变迁路径与调适能力

     

    全国各地在基层治理模式创新方面进行了诸多探索,[45] 但是从总体上看,绝大多数地方尚未形成系统成型的模式,亦未产生普遍的影响,难以为全国范围基层治理模式的构建与完善提供借鉴。实际上,很多地方的基层治理创新都没有得到推广,只是停留于当地层面。相比之下,“枫桥经验”形成了系统而成熟的实践形态,在全国产生了广泛的影响。特别是近年来,中央对“枫桥经验”的定位进一步提升,使得“枫桥经验”有望为我国基层治理的方方面面提供示范。正因如此,探究“枫桥经验”的变迁路径有着显著的现实意义。

    概括而言,“枫桥经验”形成和发展过程蕴含着这样的变迁路径:随着基层形态、基层需求以及基层矛盾的变化,中央从理念与原则层面对基层治理模式做出方向性引导。与此同时,在约束因素和激励因素之影响下,部分地方开展了有控制的基层治理创新。一方面,中央决策构成基层创新的重要指引,另一方面,部分地方的创新成为中央有关基层治理模式决策的重要经验来源。这两个方面共同推动着基层治理典型模式的生成和演进。在形成典型的情况下,中央通过对典型模式的不断塑造和重新阐释,将不同时期有关基层治理的决策加以具体化呈现。在此过程中,相关部委的条线系统,以及省、市、县等层级的块块系统,对基层治理创新的助推和对中央决策的转化,对于典型模式与中央决策之间的衔接,起到重要的传导纽带作用。经由这一过程形成和塑造的基层治理典型,通过各地的学习和仿效,得以在全国推广,从而推动基层治理模式的整体变迁。在此过程中,经验总结和理论提炼贯穿始终,形成了与各个时期现实需要相契合的知识体系和话语体系。

    实际上,这种变迁路径存在于基层治理的诸多领域。例如在基层司法中,“马锡五审判方式”“陈燕萍工作法”等典型的符号化塑造和普遍推广,体现的也是相同或相近的逻辑。“马锡五审判方式”诞生于革命时期的陕北,几十年来一直存在于政治话语以及基层司法实践之中,成为在司法活动中走群众路线的一个重要象征符号。2008年之后的几年,面对世界金融危机带来的许多挑战,国家倡导能动司法,江苏法官陈燕萍在长期基层司法实践中形成的一套工作方法受到重视,从江苏省的三级法院,直至最高人民法院,都积极总结、提炼和推广“陈燕萍工作法”。这些典型经由国家的塑造和推广,成为融汇抽象理念倡导与具体实践经验于一体的象征符号;通过学术研究的提炼和总结,形成了一定的知识体系和话语体系,影响着具体实践的展开。与一般性倡导相比,这些典型更为具象,为学习和借鉴提供了具体经验,有助于将国家的一般性倡导具体化,防止各个地方在实施一般性倡导的过程中过于空泛或者偏离主线。与此同时,这样的典型是经由国家介入阐释和塑造的,能够与国家倡导保持较高的契合度,因而又具有普遍性。这种基于具体经验而呈现的普遍性,可以通过推广而体现在更多地方或领域。

    在我国,上述变迁路径有助于保持基层治理的调整与适应能力。对于中国这样的处于社会转型期并且发展不平衡、区域差异显著的大国而言,基层治理模式必定不可能一劳永逸、固定不变,而是需要随着基层形态、基层需求以及基层矛盾的变化而调整,唯有如此,才能保持对各个时期基层治理问题的有效回应。依托这种变迁路径形成的调适能力非常重要,而揭示并阐述这种变迁路径,则有助于在更为自觉的层面推动基层治理模式变迁,提升国家在基层治理中的调适能力。在此过程中,相应的知识体系和话语体系是在理论与实践的互动中逐渐形成,也遵循着这种路径蕴含的机理。

     

    【主要参考文献】

    1. 孙立平、王汉生、王思斌、林彬、杨善华:“改革以来中国社会结构的变迁”,《中国社会科学》1994年第2期。
    2. 许根贤:《枫江红叶——枫桥经验产生和发展纪实》,群众出版社2004年版。
    3. 汪世荣主编:《枫桥经验:基层社会治理的实践》,法律出版社2008年版。
    4. 朱光磊:《当代中国政府过程》,天津人民出版社2008年版。
    5. 顾培东:“能动司法若干问题研究”,《中国法学》2010年第4期。
    6. 曹正汉:“中国上下分治的治理体制及其稳定机制”,《社会学研究》2011年第1期。
    7. 范忠信、武乾、余钊飞等:《“枫桥经验”与法治型新农村建设》,中国法制出版社2013年版。
    8. 周雪光:《中国国家治理的制度逻辑:一个组织学研究》,生活·读书·新知三联书店2017年版。
    9. 中国法学会“枫桥经验”理论总结和经验提升课题组:《“枫桥经验”的理论构建》,法律出版社2018年版。
    10. 陈柏峰:“中国法治社会的结构及其运行机制”,《中国社会科学》2019年第1期。
    (责任编辑:尤陈俊)

     

    To Change the Grassroots Governance Model through the Typical Example

    ——The Transition of Perspective of Research on Fengqiao Experience

    LIU Lei

    “Fengqiao Experience” has become an important part of legal knowledge system, discourse system and legal system with Chinese characteristics, and also an important carrier for the integration of relevant knowledge, discourse and practice. Much of the research on the “Fengqiao Experience” focuses on examining its content, using common or similar analytical frameworks and policy discourses. It presents the research status of involution and generalization. To promote further research, it is necessary to change the research perspective, from content research to the research on the transition path of China's grassroots governance model. The transition path contained in the “Fengqiao Experience” can be summarized into five steps: Top Level Advocacy, Grassroots Innovation, Middle Level Undertaking, Theoretical Refining, and National Promotion. This transition path transforms the “Fengqiao Experience” from a single experience to a comprehensive experience, from a local experience to a national experience, from a historical experience to a realistic experience. Following this path and promoting the typical model of grassroots governance, the relationship between endogenous value and external promotion, particularity and universality, unity and grassroots autonomy should be well handled to prevent possible deviations.

    Key Words: Fengqiao Experience; Grassroots Governance Model; Top Level Advocacy; Innovation of Grassroots Governance; Transition Path

    Liu Lei, Ph.D. in Law, Assistant Professor of Law School of Zhongnan University of Economics and Law.

    * 本文受中国法学会2018年度部级法学研究专项委托课题“‘枫桥经验’与当代中国基层构建”(CLS(2018)FQJYZX05)、2019年度中央高校基本科研业务费“‘枫桥经验’与中国基层治理模式变迁路径”(2722019JCG026)的资助。顾培东教授、陈柏峰教授、尤陈俊副教授、汪庆华教授、彭小龙副教授、狄金华教授、郭亮副教授、朱政副教授对文章的写作提出诸多宝贵意见,刘杨、李振贤、吕健俊、孙冲四位学友也提供了许多启发,特致谢意。

    [1] 2018年12月起实施的《中国共产党农村基层组织工作条例》第20条规定:“推广新时代‘枫桥经验’,推进乡村法治建设,提升乡村德治水平,建设平安乡村。”2019年3月,国务院总理李克强在第十三届全国人民代表大会第二次会议上做的《政府工作报告》指出:“推动社会治理重心向基层下移,推广促进社会和谐的‘枫桥经验’,构建城乡社区治理新格局。”最高人民法院院长周强在此次会议上所做的工作报告指出:“坚持创新发展新时代‘枫桥经验’,健全多元化纠纷解决机制。”最高人民检察院检察长张军在此次会议上所做的工作报告指出:“检察机关践行新时代‘枫桥经验’,重在化解矛盾、案结事了,不能止于程序结案。”

    [2] 参见郭星华、任建通:“基层纠纷社会治理的探索——从‘枫桥经验’引发的思考”,《山东社会科学》2015年第1期,第65-69页;汪世荣、朱继萍:《人民调解的“枫桥经验”》,法律出版社2018年版。

    [3] 参见吕德文:“枫桥经验:基于群众工作方法的检视”,《科学社会主义》2019年第1期,第64-71页;浙江省公安厅编:《浙江公安机关“枫桥经验”的创新发展》,群众出版社2008年版,第163-249页。

    [4] 参见周长康、金伯中主编:《走向二十一世纪的“枫桥经验”:预防犯罪实证研究》,群众出版社2000年版。

    [5] 参见范忠信、武乾、余钊飞等:《“枫桥经验”与法治型新农村建设》,中国法制出版社2013年版;汪世荣:“‘枫桥经验’视野下的基层社会治理制度供给研究”,《中国法学》2018年第6期,第5-22页。

    [6] 参见姬艳涛、杨昌军:“社会组织在基层治理法治化中的功能及其实现——基于‘枫桥经验’的调查和思考”,《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2018年第4期,第118-126页。

    [7] 参见谌洪果:“‘枫桥经验’与中国特色的法治生成模式”,《法律科学》2009年第1期,第17-28页;李林:“推进新时代‘枫桥经验’的法治化”,《法学杂志》2019年第1期,第9-16页;李霞:“新时代‘枫桥经验’的新实践:充分发挥法治在基层社会治理中的作用”,《法学杂志》2019年第1期,第28-35页。

    [8] 参见汪世荣主编:《枫桥经验:基层社会治理的实践》,法律出版社2008年版;卢芳霞:“‘枫桥经验’:成效、困惑与转型——基于社会管理现代化的分析视角”,《浙江社会科学》2013年第11期,第86-91页。

    [9] 参见汪世荣、褚宸舸:《枫桥经验:基层社会治理体系和能力现代化实证研究》,法律出版社2018年版;褚宸舸:“基层社会治理的标准化研究——以‘枫桥经验’为例”,《法学杂志》2019年第1期,第17-27页。

    [10] 参见陈柏峰:“中国法治社会的结构及其运行机制”,《中国社会科学》2019年第1期,第79页。

    [11] 参见孙立平、王汉生、王思斌、林彬、杨善华:“改革以来中国社会结构的变迁”,《中国社会科学》1994年第2期,第47-49页。

    [12] 顾培东将中国的社会矛盾划分为基础性社会矛盾和非基础性社会矛盾,其中所谓的“基础性社会矛盾”,是指“反映我国阶层及群体间主要对抗,对我国社会发展和社会稳定具有深层次影响的社会矛盾,如城乡矛盾、贫富矛盾、干群矛盾、民族矛盾等等”。参见顾培东:“能动司法若干问题研究”,《中国法学》2010年第4期,第19页。

    [13] 在本课题研究的讨论中,课题负责人顾培东教授率先提炼出“枫桥经验”的本质,这里的分析和阐述是以此为基础。

    [14] 美国政治学家查尔斯·林德布洛姆(Lindblom Charles Edward)将交换、权威和说服作为社会制度的基本构成要素以及社会控制的要素机制或基本方法。这一分析框架具有很大程度的普遍适用性,它涵盖了国家和社会治理的基本要素。参见[美]查尔斯·林德布洛姆:《政治与市场:世界的政治-经济制度》,王逸舟译,生活·读书·新知三联书店1995年版,第14-15页。在基层治理中对这三个方面要素的阐述,参见刘磊:“基层政权建设的演变及进路——以政-民关系为视角”,《中国法律评论》2018年第4期,第52-58页。

    [15] 参见中共中央文献研究室编:《毛泽东年谱(1949-1976)》(第5卷),中央文献出版社2013年版,第207页。

    [16] 中央文献研究室编:《毛泽东传:1893-1976》,中央文献出版社2010年版,第2293页。

    [17] 参见薄一波:《若干重大决策与事件的回顾(修订本)》(下册),人民出版社1997年版,第1161页。

    [18] 参见许根贤:《枫江红叶——枫桥经验产生和发展纪实》,群众出版社2004年版,第129-130页。

    [19] 参见赵义:《枫桥经验:中国农村治理样板》,浙江人民出版社2008年版,第192-195页。

    [20] 参见李泉:《治理思想的中国表达:政策、结构与话语演变》,中央编译出版社2014年版,第88-114页。

    [21] “新时代枫桥经验”是在党的领导下,由枫桥等地人民创造和发展起来的化解矛盾、促进和谐、引领风尚、保障发展的一整套行之有效且具有典型意义和示范作用的基层社会治理方法,其基本元素包括党建统领、人民主体、‘三治’结合、共建共治共享、平安和谐等。”参见中国法学会“枫桥经验”理论总结和经验提升课题组:《“枫桥经验”的理论构建》,法律出版社2018年版,第17-18页。

    [22] “‘枫桥经验’与当代中国基层构建”项目课题组成员李振贤博士对当前阶段“枫桥经验”的模式特征作出了系统阐述,参见李振贤:“‘枫桥经验’与当代中国基层治理模式”,《云南社会科学》2019年第2期,第47-54页。

    [23] 参见冯仕政:“典型:一个政治社会学的研究”,《学海》2003年第3期,第124-128页。

    [24] 习近平在批示中指出:“各级党委和政府要充分认识‘枫桥经验’的重大意义,发扬优良传统,适应时代要求,创新群众工作方法,善于运用法治思维和法治方式解决涉及群众切身利益的矛盾和问题,把‘枫桥经验’坚持好、发展好,把党的群众路线坚持好、贯彻好。”参见社论:“高扬旗帜坚持和发展‘枫桥经验’”,载《法制日报》2013年10月12日。

    [25] 参见杨雪冬:“过去10年的中国地方政府改革——基于中国地方政府创新奖的评价”,《公共管理学报》2011年第1期,第82-83页。

    [26] 1991年2月19日,中共中央、国务院发布《关于加强社会治安综合治理的决定》,提出“社会治安综合治理是中央总结历史经验提出的正确方针”,“是解决我国社会治安问题的根本出路。”同年3月2日,第七届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过《关于加强社会治安综合治理的决定》,指出“加强社会治安综合治理,是坚持人民民主专政的一项重要工作,也是解决我国社会治安问题的根本途径。”3月21日,中央社会治安综合治理委员会成立。

    [27] 参见王绍光、鄢一龙:《大智兴邦:中国如何制定五年规划》,中国人民大学出版社2015年版,第49-53页。

    [28] 参见周光辉:“当代中国决策体制的形成与变革”,《中国社会科学》2011年第3期,第118页。

    [29] 参见Sebastian Heilmann:“中国异乎常规的政策制定过程:不确定情况下反复试验”,《开放时代》2009年第7期,第41-48页。

    [30] 参见周黎安:“中国地方官员的晋升锦标赛模式研究”,《经济研究》2007年第7期,第36-50页。

    [31] 参见朱光磊:《当代中国政府过程》,天津人民出版社2008年版,第283页。

    [32] 习近平于2003年专门就“枫桥经验”做出过批示。

    [33] 参见习近平:“创新‘枫桥经验’ 维护社会稳定”,载《法制日报》2004年2月8日;习近平:“妥善化解社会矛盾 全力维护社会稳定”,《求是》2004年第3期,第20-21、54页;习近平:“加强基层基础工作 夯实社会和谐之基”,《求是》2006年第21期,第22-24页。

    [34] 例如,诸暨市与西北政法大学、中南财经政法大学分别开展过合作,系统总结“枫桥经验”的发展过程和实践形态,形成了一些理论成果。相关成果,参见注8,汪世荣主编书;注释5,范忠信等书。

    [35] 相关成果,参见中国法学会“枫桥经验”理论总结和经验提升课题组:《“枫桥经验”的理论构建》,法律出版社2018年版。

    [36] 根据2018年6月份在诸暨市调研了解的数据,全市共有社会组织745家,其中社会团体293家、社会服务机构421家、基金会1家、中介组织30家;枫桥镇拥有镇级社会组织50家、村级社会组织173家,共223家。这些社会组织涉及调解维权、群防群治、公益慈善、文体娱乐等多个领域。

    [37] 参见卢芳霞:“‘枫桥经验’50年辉煌成就”,《观察与思考》2013年第10期,第60-64页。

    [38] 参见王浦劬、赖先进:“中国公共政策扩散的模式与机制分析”,《北京大学学报》(哲学社会科学版)2013年第6期,第21页。

    [39] 参见李元珍:“典型治理:国家与社会的分离——基于领导联系点的分析”,《南京农业大学学报》(社会科学版)2015年第3期,第104页。

    [40] 参见贺雪峰主编:《南北中国:中国农村区域差异研究》,社会科学文献出版社2017年版,第303-359页;贺雪峰:“论中国村庄结构的东部与中西部差异”,《学术月刊》2017年第6期,第111-119页。

    [41] See C. Mantzavinos, Douglass C. North, and Syed Shariq, “Learning, Institutions, and Economic Performance”, Perspectives on Politics, Vol.2, No.1(2004), p.75.

    [42] 参见王沪宁:“集分平衡:中央与地方的协同关系”,《复旦学报》1991年第2期,第27-28页。

    [43] 参见周雪光:《中国国家治理的制度逻辑:一个组织学研究》,生活·读书·新知三联书店2017年版,第7-29页。

    [44] 参见曹正汉:“中国上下分治的治理体制及其稳定机制”,《社会学研究》2011年第1期,第1-40页。

    [45] 例如,四川省眉山市在多元纠纷解决机制改革方面的探索,形成了“眉山经验”;浙江宁海县实行的村务工作权力清单三十六条;广东清远市开展的村民自治、农村公共服务、党组织建设“三个重心下移”的村级组织建设。

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  • [摘要]县际竞争推动的县域经济发展是促进实现中国经济奇迹的重要因素。包括法院在内的县域政权体系,均参与到由地方党委政府主导的县域经济发展之中。基层法院在此过程中形成了具有较强自主性的回应形态,这种回应形态为法院独立行使审判权保持了较大的自主空间,同时也有助于法院

     

     

     

    一、问题的提出

    在中国的司法领域中,“为经济建设保驾护航”“服务经济发展大局”是常见的政策话语,几十年来一以贯之[1]。在改革开放之前,司法服务经济建设的要求也会被提及,但是法院主要被定位为国家的专政工具,而且经济活动中的纠纷主要通过计划经济体制以行政方式解决,法院在其中的作用非常有限。改革开放之后,国家治理发生转型,经济发展的重要性更加凸显,甚至“经济工作是当前最大的政治,经济问题是压倒一切的政治问题”[2],在这样的背景下,法院为经济建设服务的要求被强调得更多。面对中国经济发展取得的成就,许多学者致力于回答“中国做对了什么”[3]。在总结中国经济高速发展的理论解释中,不少学者都关注到地方竞争的重要作用[4]。对此,经济学家张五常认为“县际竞争”模式是促成中国经济发展奇迹的谜底,县级政权体系在经济发展中扮演着非常重要的角色[5]。在法治成为配置资源、调节市场运行之重要方式的情况下,地方政府之间的竞争会通过地方性立法、行政执法、审判执行等法治环节体现,通过设置优惠规则或者宽松、规范的执法和司法环境,降低投资主体的投资与经营成本。在此意义上,司法环境是营商环境的一部分[6],也是地方竞争的重要内容[7],法院成为保障经济发展的重要主体。在讨论中国经济奇迹时,许多研究侧重于考察中央与地方纵向分权对地方竞争所产生的促进作用[8],而对横向权力结构在此方面的作用缺乏细致考察。从横向的国家权力结构来看,基层法院参与到地方党委政府主导的县域经济发展之中,而非对之施行刚性制约,这是地方“块块”结构能够“集中力量办大事”、推动当地经济发展的重要的体制性条件,从而助推中国经济发展。

    不过,法院为经济建设服务的许多做法,特别是民商事领域中的一些活动时常被批评为“地方保护主义”( local protectionism) 。司法地方保护主义话语最早出现在 20 世纪 80 年代。1986 年 4 月,最高人民法院院长郑天翔在第六届全国人大第四次会议上的工作报告中指出: “在经济活动领域内,一些干部不是将法律作为保护人民合法权益和国家利益的武器,而是实用主义地对待法律,把法律当成保护本地区局部利益的工具。法院的判决,如果对本地有利,就高兴,就说法院的好话; 如果法院判决本地应偿还外地的债务,就不高兴,就指责法院‘胳膊肘往外拐’,甚至阻挠法院对一些案件的受理、判决和执行。”这是最高人民法院对当时出现的司法地方保护主义现象的批评。在这之后的 1988 年 4 月,郑天翔在第七届全国人大第一次会议上所作的工作报告中正式提出“地方保护主义”这一用语,重点批评在法院案件执行过程中“地方保护主义和本位思想严重,使法院判决的执行受到阻挠和干扰”。此后,一直到2001 年,最高人民法院在全国人大会议上的工作报告均明确批评地方保护主义对法院审判执行工作的影响。然而值得注意的是,最近十余年,地方保护主义问题在最高人民法院在全国人大会议上的工作报告中已经淡出。

    与来自法院系统对地方保护主义的审视形成呼应的是,理论界围绕“地方保护主义”展开许多批评,并将此作为推动司法体制改革的重要动因。例如,在 20 世纪 90 年代,不少学者批评了有些地方为维护本地区经济利益,干预司法活动,导致许多经济纠纷和经济案件难以审结、难以执行[9]。对此,一些学者提出要重构中国司法体制,尤其要增强法院系统的垂直性,从而防止地方党政系统干预司法[10];还有学者从构建协议管辖制度和社会综合治理的角度,讨论解决司法地方保护主义问题的应对举措[11]。到 21 世纪之初,理论界依然存在对司法地方保护主义的批评。批评者的主要思路体现在两个方面: 一方面是从建立和完善社会主义市场经济体制,尤其是构建全国统一市场的角度批评司法地方保护主义[12];另一方面是从有关司法权属性的理论范畴出发批评司法地方保护主义[13]。时至今日,司法地方保护主义话语仍然是许多研究者认识和评判我国法院在经济发展中作用的重要依据,认为法院在服务地方经济发展的过程中处于从属地位,缺乏行使司法权所应有的自主性[14],进而以此作为讨论改革方案的前提和基础。

    从最高人民法院和理论界对司法地方保护主义的态度之比较来看,值得思考的问题是: 最近十余年,在理论界依然沿用此种话语想象和批评法院的情况下,为什么司法地方保护主义话语却很少出现在最高人民法院在全国人大会议的工作报告中  这是因为最高人民法院忽视了司法地方保护主义,还是由于不少研究者对司法地方保护主义的认识存在偏差  现在是否依然适合以这种有关司法地方保护主义的批评话语作为改革设计的前提和基础  广为流传的话语是权力运行的意识形态基础,构成了“象征秩序”[15],其背后必定会有一定的实践形态与之对应。若要对这些问题做出回答,应当回到实践层面,经验性地把握当前法院对经济发展的回应形态,而不能简单地以 20 世纪八九十年代和 21 世纪之初的现实状况作为讨论的经验基础。

    在不少论者的讨论语境中,“地方保护主义”所针对的“地方”主要是指市、县两级,特别是县域层面[16]。无论从我国经济发展的总体来看,还是从司法系统的角度看,县域都居于非常重要的位置。在各层级法院中,最高人民法院发挥着围绕党和国家的政策制定并推动实施司法政策的职能,高级法院、中级法院充当最高人民法院的“政策助手”的角色[17],而基层法院则主要扮演具体实施相应司法政策的角色。无论是从法院数量上看,还是从发挥的作用看,基层法院都有着基础性意义,因而考察基层法院对县域经济发展的回应形态,能够成为考察我国法院对经济发展回应形态的重要切入点,同时可以由此来审视司法地方保护主义话语。本文试图在贴近经验的层面讨论这一问题[18],而非首先采取规范性的立场对此做出评判。

     

    二、基层法院对县域经济发展的回应

    (一)基层法院对经济决策的承接

    在我国各个层级的治理体系中,党委是整合经济决策的核心主体,将经济决策向政权体系各个组成部分输出。就全国宏观经济形势调控而言,中央通过党的组织系统,将对经济工作的总体要求层层传递到地方党委,由地方党委在本区域贯彻。就各地具体的经济形势而言,地方党委是地方经济政策和发展格局的决定者,只有党委才能最广泛地调动辖区内的力量和资源参与当地经济发展。党委进行辖区内经济决策整合会面临处理全国宏观经济形势与地方具体经济形势之间关系的问题。一方面,地方经济发展会受制于全国经济形势,需要中央宏观调控; 另一方面,地方经济发展有其具体情况,地方党政系统基于政绩动力和地方具体所需,会有与中央宏观调控要求并不完全一致的利益偏好和政策取向。

    在县域治理中,党委整合经济决策的主要方式是召开会议。通过这些会议,党委对宏观经济形势以及当地经济发展状况做出分析和判断。党委与基层法院党组之间是领导与被领导的关系,法院需要承接党委的经济决策。在不同时期,二者之间具体的权力支配方式存在差异。在决定基层法院院长( 党组书记) [19]人选的实质性话语权由党委掌握的情况下,由党委向法院直接传输地方经济决策的做法比较普遍。随着上级法院对下级法院院长人选的话语权增强、法院财政供给向“多级财政共同负担的差异供给”模式转变[20],党委的经济决策对基层法院审判执行工作的直接影响在弱化。一位在江苏省淮安市 H 区法院工作三十多年的法官在接受访谈时曾谈道: “在以前县委对法院院长有比较大的决定权的时候,法院参与地方党委的会议非常多,也非常积极。现在,地方上有的会议法院院长也要去参加,但是比以前少多了,更多的是参加中院的会议,接受中院的工作安排部署。”

    随着法院系统纵向一体化增强,上级法院对下级法院的管控增强,基层法院审判工作的推动力主要来自上级法院,服务经济发展的要求也主要是由上级法院提出。最高人民法院距离最高政治中心近,承担着吸纳和执行中央经济决策的政治功能[21],将中央经济决策转化为司法政策,通过司法政策规范和引导各级法院将审判执行工作服务于经济发展。在此方面,每年的中央经济工作会议是形成和释放宏观经济政策要求的重要场合[22]。除了直接吸纳中央的经济决策之外,最高人民法院还会结合中央决策,会同相关部门研究、整合、部署具体的指导意见和工作机制。最高人民法院的回应目标具有宏观性和整体性,围绕国家政策而制定并实施的司法政策辐射整个法院系统,这些司法政策经由高级人民法院向市、县两级法院传递。

    每个省的区域位置、发展状况存在较大差异,司法工作需要与省情相结合。在此方面,高级人民法院和中级人民法院发挥着重要作用。在省级层面,高级人民法院会结合省委的部署和本省总体情况,将最高人民法院的宏观性和整体性的司法政策具体化。在市级层面,中级人民法院会吸纳市委有关当地经济发展的要求,将最高人民法院、高级人民法院的指导意见在本市法院系统进一步具体化。而从市委的角度看,市委在做出经济决策和工作部署时,会结合各区、县经济发展的要求和布局,与此同时,各县( 市、区) 党委也会在市委决策的基础上开展工作部署。例如,2013 年 8 月江苏省淮安市召开“全民创业淮商崛起”推进大会,市委书记动员全市上下支持创业、投身创业、服务创业,“努力形成广大群众踊跃创业、各类企业竞相发展的生动局面”。全市各县( 区) 围绕市委这一决策开展工作布局,淮安市中级人民法院和各基层人民法院围绕这项工作出台规范性意见,开展相关法律法规宣传和典型案例剖析,服务市委的这一决策部署。

    (二)基层法院对经济发展的回应方式

    企业是经济活动最重要的主体,法院服务地方经济发展主要体现为服务企业的生产经营活动。具体来说,基层法院对经济发展的回应主要有以下四种方式,其中后三种属于司法职能的延伸。

    一是发挥审判执行职能。审判和执行工作是法院的业务工作,也是法院服务地方经济发展的基本方式。在进入司法程序的民商事案件、刑事案件、行政案件中,均有案件可能影响地方经济发展。从司法实践看,这样一些类型的案件与地方经济发展的联系比较紧密,如企业破产案件、劳动争议案件、民间借贷案件、社会保险案件、农业发展中的相关案件、城乡结构调整中引发的相关案件、金融纠纷案件、消费者权益纠纷案件、服务领域的相关案件、环境保护案件、经济领域内的犯罪案件等。其中,商事案件的审判和执行对地方经济发展的影响尤为明显。

    法院通过审判执行工作服务经济发展,并不是被动地依据法律裁判,而是会保持一定的能动性,结合经济发展形势把握审判执行的裁量尺度。在此方面的司法文件经常会出现“慎重”“妥善”“积极”“加快”“促进”“着重”“依法”“严格”等用语。这些用语意味着不同的办案尺度、办案节奏以及相应的司法资源配置。对于重点工程项目,基层法院会集中司法资源,加强保障力度。例如,江苏省盐城市中院的一份文件要求全市各基层法院“加强对国家投资的重点工程项目的司法保障力度,在手续完备情况下,做到即诉即立,接到财产保全、先予执行申请的,应当在 48 小时内做出裁定并立即执行。相关案件专设台账管理,并报市中院备案。审理正在建设中的国家重点项目工程引发的案件,原则上不得查封、冻结 、扣划国家为扩大内需投入的专项资金。严厉打击侵占或不当使用国家为扩大内需投入资金的犯罪活动,充分运用财产刑等刑罚手段,最大限度地挽回国家损失,确保国家资金的有效使用”[23]

    二是开展司法调研。司法调研侧重于从面上了解情况,增强法院管理层及办案法官的宏观把握能力。具体而言,司法调研的作用主要体现以下几方面: ( 1) 引导司法方向。最高院、省高院承担公共政策研判和制定功能[24],这两个层级法院开展的司法调研在引导司法方向上的作用最为显著。最高院、省高院一方面会依靠自身力量开展司法调研,了解宏观经济形势对司法活动的影响; 另一方面也会通过推动中级法院、基层法院开展司法调研,获取、分析和研判下级法院提供的信息,将之作为制定司法政策的重要依据。除了由上级法院推动之外,为了确定适宜的司法工作方向,基层法院也会开展相关调研。例如,江苏省淮安市 J 县近几年处于城市快速发展建设阶段,因拆迁产生的矛盾纠纷比较多。为了便于把握好政策方向和办案尺度,该县法院由分管副院长带领,组织民一庭和行政庭法官到重点工程单位调研了解情况。( 2) 创造司法知识。经济发展所需要的知识类型并不只是法律知识本身所能容纳的,法官对与经济发展相关的案件的复杂性、对经济领域的一些问题可能会缺乏足够的知识,以至于难以深入认知和把握“外部复杂性”[25]。基层法院会通过与党政部门、企业以开座谈会等方式开展司法调研,调查了解当地经济发展形势,弥补法院内部对多方面知识类型供给的不足,将与地方经济发展相关的知识类型纳入司法实践的整体知识体系。( 3) 协助地方决策。许多基层法院会通过一些专题性的司法调研,将调研报告报送地方党委、人大、政府,为党委、人大、政府应对地方经济发展问题提供建议和决策依据。有的基层法院还会组织人员参与党委政府的政策制定过程,开展决策前的法律风险预测评估。例如,2013 年江苏省淮安市 A 区法院为了服务 A 区金融生态环境建设,到全区 10 家银行、15 家保险公司和 24 家担保公司调研,走访网点 46 个,发出调查问卷百余份,了解全区金融体系运行状况和特点,评估其中的法律风险,形成调研报告报送区委区政府,并将调研报告提供给各金融机构参考。

    三是发送司法建议。法院对于在案件审理或者是职能延伸中发现的地方经济发展存在的问题,会主动向有关党政机关、行政部门、企业、行业协会或工商联等发送司法建议[26]。与地方经济发展有关的司法建议主要有这样一些类型: ( 1) 保障裁判执行型司法建议。这类司法建议比较早地就规定在民事诉讼法和行政诉讼法中,不过在实践中很少出现。( 2) 程序瑕疵补救型司法建议。在行政诉讼案件或者非诉行政执行案件中,如果行政行为在程序上存在瑕疵,但未违反法定程序,一般来说法院不会撤销行政机关的行政行为,而是会向该行政机关或其上级行政机关发送司法建议,提醒并督促其规范行政行为。( 3) 完善公共政策型司法建议。例如,江苏省南京市 J 区法院在一份名为《关于开展“企业服务年”活动的实施意见》的文件中提出: “密切关注宏观经济环境变化在司法审判领域给企业带来的各种新情况和新问题,深入开展调查研究,及时提出应对措施和建议,统一裁判、执行标准,提高对各类敏感问题发展趋势的预测能力和有效解决疑难复杂问题的能力,为党委政府正确决策提供法律对策上的智力支持。”( 4) 矛盾纠纷预防型司法建议。例如,江苏省镇江市 D 市法院在《关于当前金融危机形势下依法保护和服务企业发展十条措施》中提出: “结合办案中发现的企业经营管理中存在的普遍性问题和苗头性问题,针对企业完善内部管理、规范对外经营活动、预防和减少企业内部纷争和外部经营风险等方面,积极提出应对和防范措施,并及时向相关企业发送司法建议,促进企业健康稳定发展。”

    四是联系服务对象。这种方式主要针对受经济环境变化影响较大、司法需求迫切、对社会稳定影响大的企业,有时也会包括重大建设项目。在市场经济条件下,企业对于融资担保、市场开拓、产业指导、行业规划、知识产权保护等方面的法律资讯存在不少需求。很多企业主要通过聘请法律顾问的方式获取法律资讯,不过一些基层法院也会通过开展联系企业的活动,掌握企业债务、拖欠工资、裁减员工、停产歇业等方面可能引发纠纷的问题。联系企业的形式多样,如座谈研讨、问卷调查、法律培训、寄送典型案例等。2005 年湖北省咸宁市 C 县法院为了配合县委、县政府招商引资和环境整治工作,组织法官对民营企业主走访座谈,与二十余家民营企业建立联系点,发放联系卡、举办法律讲座、现场解答疑难问题、帮助签订合同,针对管理和销售方面存在的漏洞提出建议。对于一些重大建设项目,有的地方会实施法院领导和主要审判业务庭负责人挂钩服务重大项目制度、审判业务部门向地方党委政府专报重大项目信息制度。

    在地方社会治理中,经济发展与维护稳定是两个紧密联系的主题。法院对县域经济发展的回应,不仅体现在对经济发展活动的直接促进,很多时候还体现在审理可能影响地方社会稳定的涉企案件。这些案件往往规模大、人数多、协调难度大、对抗性强,并且会涉及诸多非法律领域的专业性问题。在这些案件的审理中,一方面地方党委政府有介入案件处理的动力,另一方面由于司法资源和司法能力有限,基层法院也希望地方党委政府参与其中。在有的人看来,地方党委政府参与这种案件的处理也是地方保护主义,然而,这种观点忽视了我国社会治理中属地管理的责任层级结构。地方党委政府介入市场的重要原因在于防止经济风险向政治风险转化[27]。所谓政治风险,主要是指因为市场运行出现的经济风险而引发的影响社会稳定、对官员仕途会产生消极影响的风险,这样的风险进而可能对政权合法性产生冲击。现在普遍的情况是,在市场主体( 即便是对当地经济有重要影响的企业) 之间发生的纠纷或案件,如果没有对社会稳定产生较大影响,地方党委政府不会介入其中,而是将之视为市场经济的正常现象,由企业自身承担市场运行风险。

     

    三、基层法院的自主性回应及其形塑机理

    (一)基层法院回应方式的自主性

    在县域经济发展中,基层法院扮演着“配合者”的角色,配合地方党委政府实施应对经济发展的政策措施。不过从调研经验看,基层法院对县域经济发展的回应具有较大的自主性,而非像许多论者所认为的带有突出的“地方保护主义”。这种带有自主性的回应,一方面实现服务地方经济发展的要求,另一方面保留了独立审判的制度空间。

    首先,基层法院积极参与服务地方经济发展的内在动力较弱。在公共财政模式确立之前,特别是在来自上级财政资金所占比例较少的阶段,基层法院的收入来源有法院收取的诉讼费和地方财政这两种,法院运行受地方财政的影响比较大。在我国既有税收体制中,地方财政主要受到地方企业税收影响,不仅地方党政系统有动力维护本地企业的生产经营状况,而且基层法院也有基于自身运行状况而产生维护本地企业利益的动力,甚至普遍出现法院参与招商引资的现象。随着公共财政供给模式确立,基层法院基于自身运转经费的考虑而参与地方经济发展的动力已大为削减[28]。从调研了解的情况看,全国各地基层法院已经普遍不再参加地方招商引资的目标责任考核。

    尽管没有参与地方经济发展的硬性考核,不过对于基层法院而言,这些事项属于加分项。由于基层法院的财政供给并未完全实现由上级财政保障,法院的部分运行经费、干警福利待遇还需要当地财政提供。因此,许多基层法院为了增加运行经费、提高福利待遇,还是会参加地方党政系统组织推动的一些服务经济发展的工作,从而获得在地方综合考核中的评先评优机会。一般而言,只要法院参与地方工作,在年度综合考核中都能够达到考评要求,从而获得相应的奖励。江苏省淮安市 H 区政法委副书记在接受访谈时就曾坦言: “地方党委比较给法院检察院这两家面子,通常来说这两家在考核中都会拿到考核目标奖。”如果基层法院财政中来自上级政府财政的比例更大,可以预见的是参与服务县域经济发展的内在动力会进一步减弱。

    其次,基层法院对与县域经济发展相关的案件的审判活动有较大的中立性。例如,H 区法院一位副院长在访谈中曾言: “法院‘为地方经济发展保驾护航’,这个主要还是体现在文本上,现在基本上涉及不到个案。如何发展地方经济,这是区里的事情,对于法院而言,我们公正办案就行了。如果联系的企业有什么纠纷,在现在这种法治环境和政治环境下,我们也不可能没有底线地直接帮忙。不过,法院每年还是会在报告中强调是在为地方经济发展服务,毕竟‘有为才能有位’。”这种中立性受到地方党政系统介入动力弱化和当事人主义诉讼模式这两个方面因素影响。随着经济体制改革推进、市场经济秩序逐步完善、法治话语兴起,特别是近年来,最高决策层不断强调防止领导干部干预司法[29],地方党政系统主动介入法院审判的制度空间受到限缩,在此方面的介入动力趋于弱化。在当事人主义的诉讼理念和制度架构的影响下,法院在民商事案件审判中的职权主义色彩趋于减弱。在绝大多数民商事案件的审理中,法院会遵循当事人主义的诉讼模式。对县域经济发展有较大影响的民商事案件的双方当事人,一般都是有较大能量的主体,能够调动广泛的社会关系资源。如果审判活动受到地方党政系统影响,法官不能居中公正裁判,利益受损一方会有能力诉诸更高层级的党政系统,甚至是传媒舆论。一旦出现这样的局面,无论是地方党政系统还是基层法院,都会陷入被动境地。

    除此之外,基层法院对县域经济发展的回应还带有很大程度上的象征性。一些基层法院会根据当地党委政府的中心工作部署,结合经济发展要求制定相应的司法文件。例如,2012 年江苏省淮安市 H区法院根据区委工作会议提出的“幸福 H 区”建设,制定了《H 区人民法院关于为“幸福 H 区”建设提供法律服务和保障的实施意见》,该文件得到区委书记批示。从调研了解的情况看,出台这样的文件以象征意义为主。对此,该院一位副院长坦言: “这样便于向地方党委、人大汇报工作时有话可说,有‘亮点’可讲,不至于干瘪瘪地汇报案件数量。”根据地方党委经济建设中心工作出台此类文件,能够体现法院对地方党委中心工作的回应,有助于法院获得地方党政系统的正面评价。在更多的情况下,基层法院有关保障地方经济发展的文件是在上级法院推动下制定的。在全国或全省经济形势面临一些共性问题时,最高院、省高院会出台相应的司法政策,中级法院和基层法院在这些司法政策的框架内制定实施意见。不过基层法院制定的这类文件,在很多情况下并未对审判执行工作发挥指导作用,法官在审判和执行业务工作中不会依据本院的此类文件行事,而是依据最高院、省高院的文件。

    (二)自主性回应的形塑机理

    这种带有自主性的回应形态受到所有制、经济发展模式、经济结构等多种因素影响,有其深层的形塑机理。一方面,随着所有制改革的推进以及经济发展模式的变化,地方党政系统推动实施司法地方保护主义的动力已经非常微弱; 另一方面,由于各地经济结构不同,某些地方依然会存在内生于当地经济结构的地方保护主义现象。

    首先是所有制改革的深入推进减少了地方党委政府干预案件审判执行的动力。在“地方保护主义”比较严重的上世纪 80 年代中后期以及 90 年代,国有经济和集体经济在国民经济中所占比重非常可观,地方大量经济活动是由地方政府职能部门直接管理。在这种情况下,地方党委政府有较强的动力介入可能影响这些企业生产经营状况的审判执行活动。正是在这样的背景下,最高人民法院在全国人大会议上的工作报告多次批评了这种地方保护主义现象。1997 年中共十五大之后,国有企业改制大规模施行,各地国有独资企业、国有控股企业大幅度减少[30]。在市场经济条件下,地方政府没有市场垄断权,不能搞地区封锁、阻止外地企业进入本地市场。为了适应地区竞争,许多地方政府大力推动公有企业民营化,以抓住经济发展的主动权[31]。在这个阶段,政府体制改革也在推进,许多直接管理经济的职能部门被撤销合并。

    在这种情况下,地方党政系统直接介入法院审判执行个案的现象大幅减少。例如,2009 年江苏省南京市 J 区法院的一份文件指出: “对辖区内的企业,不论是本地企业还是外地企业,不论是国有企业、集体企业还是民营企业,都做到一视同仁,杜绝地方保护主义和部门保护主义,依法保证企业都在一个平等的投资环境和发展环境中生产、经营”[32]。国有企业和乡镇集体企业大规模改制之后,各地大多数企业是国内民营企业和外资企业,而非国有企业和集体企业,地方政府与辖区内绝大多数企业都失去了产权关系,到了县一级就更是如此。这意味着政企关系的重要变化,地方政府对于地方经济的管理不再是按照原有体制中基于所有权关系而实施管理。如产品价格制定权、企业生产计划、物资调配等都不再属于政府管理权限,而是由企业和市场自主决定。在这样的基本背景下,上世纪 80 年代末 90 年代初基于所有权关系而引发的“地方保护主义”已经极少出现。在当下,非公有制经济在国民经济中所占比例和作用日益持重,平等保护非公有制经济已成为重要的司法政策[33]

    除了所有制变动会对司法地方保护主义产生影响之外,经济发展模式的变化也弱化了地方保护主义的产生条件。1992—2000 年,许多地方政府为应对市场化改革,调控当地经济发展、抓住经济发展主动权的方式发生转变,由微观控制转向宏观控制,由“经营企业”转向“经营城市”,由“抓住办企业的权力”、限制民间个人办企业,到 2000 年以后转向“抓住土地开发权”,鼓励和吸引本地和外地商人办企业[34]。民营企业对地方经济发展的贡献突出地体现为促进 GDP 增长、增加地方财税、带动民生就业,这些都成为地方官员行为的重要激励。在这种情况下,地方政府保护本地企业而排斥外地企业的做法与“经营城市”的发展模式相悖。2013 年营业税改征增值税在全国全面推广试行之后[35],地税份额缩减,地方政府基于保持和增加地方财税而实行地方保护主义的动力进一步减弱。

    进一步来看,各地经济结构的差别会影响地方保护主义的产生。地方党委政府对涉及当地经济发展的民商事案件审判执行的影响和介入程度及具体方式,与地方经济结构和发展阶段会存在紧密联系。目前全国总体上已经是民营企业在经济总量上占据主要份额[36],但是这在不同地方会呈现出不一样的特点。在当地有较多国有企业或者涉案企业为当地国有企业的情况下,地方党委政府影响相关案件审理的动力会比较大; 在经济发展不是主要采取“经营城市”的模式,而是依靠大量地方企业的地方,当地党委政府对于法院对涉及本地企业的重要案件的审理执行会更为重视,有动力尽可能保护本地重要企业的利益。

    在这样的背景下,一些学者所批评的法院偏袒本地企业、实行地方保护主义的现象,实际上随着所有制改革的推进、地方公有制经济所占比重大幅降低而很少出现。20 世纪 80 年代中后期和 20 世纪 90年代各地普遍发生的“原料大战”( 1985-1988 年) 、“产品大战”( 1988-1992 年) 和“政策大战”( 1992-1998 年) 这种分割市场的地方保护主义现象[37],在市场经济秩序得到普遍确立的当下,已经很难再发生。面对大量民营企业和外资企业,地方政府并无多少动力对本地企业实行有别于外来企业的特殊保护。除此之外,按照最高人民法院的民事经济案件管辖权划分,基层法院的民商事案件的级别管辖比较低,案件标的额不会太高。如果存在对本地企业的特殊保护,一般也是因为存在权钱交易的腐败行为,而这并不是制度设置本身能够绝对避免的[38]

     

    四、基层法院对经济发展的作用限度

    (一)专业分工产生的影响

    在市场经济环境下,为了有效地推动经济发展,地方政府有对法律服务的内在需求。这种需求可以通过两种渠道来满足。一种是通过体制内的渠道。这主要体现为体制内的法律职能部门为地方经济决策、执法办案提供法律服务。例如,由法制办提供法律咨询,或者司法局管理的公职律师为政府提供法律服务[39]。另一种是通过市场化的渠道。这体现为政府在法律服务市场上购买服务。例如,政府聘请律师担任法律顾问,由律师为政府的决策和管理提供法律服务。许多地方政府会吸纳律师参与重大投资、项目建设等方面的决策和工作实施,由律师起草法律文书,从法律专业的角度提供建议。

    各级政府均设有法制办和公职律师,但是受到法律职业市场发展的影响,体制内的法律职业人才远比参加法律服务市场的法律职业人才少,难以充分发挥为地方政府经济决策和执法办案提供优质法律服务的作用。例如,湖北省咸宁市 C 县法制办就只有三个工作人员,这在很大程度上能够体现出中西部地区的普遍情况。公职律师也存在类似问题。许多公职律师执业经验较为缺乏,相对熟悉的是政府部门的文件起草、审查以及行政诉讼工作,但是对于民商事法律业务较为陌生。与此相比,法院有大量法律专业人才,具备为地方党政系统提供法律服务的专业能力。法院是承担司法职能的国家机构,不宜深度参与为地方政府提供专业法律服务的活动,不过有的基层法院还是会参与一些这样的活动,这主要还是因为当地法律职业专业分工不够成熟。随着法律服务市场进一步发展,将基层法院从为地方党委政府提供法律咨询的角色中分离的条件会逐渐成熟。

    联系企业是基层法院服务地方经济发展的举措,不过这种举措在很多情况下并未真正发挥显著作用。法院联系企业的主要出发点是帮助企业发现和预防生产经营中的法律风险,然而受制于人员力量和工作安排,法官一般很难有比较充足的时间和精力走访企业,深入了解企业生产经营状况。从调研了解的情况看,比较常见的做法是,承担联系企业任务的法官会利用在送达司法文书、开展法律宣传的过程中,顺便到所联系企业走访。法院在服务企业中的作用不明显,还有一个很重要的原因是法律服务市场已经形成专业分工,企业对防范法律风险的需求可以通过法律服务市场得到满足。对此,有的法官就认为: “让我们给企业提供法律服务,这其实是越俎代庖。企业如果真正需要法律服务,老板自己会去聘请专门的律师,律师在企业上花的精力肯定比我们法官多得多。”

    (二)可能存在的偏差及其防范

    从保障公正行使司法权的角度看,就基层法院而言,需要弱化或取消一些过多耗费司法资源、不利于公正行使审判执行职能的举措。在为地方经济发展服务不能通过在个案审判中施加倾向性保护来体现的情况下,法院更主要是通过审判职能延伸活动来体现其在地方经济发展中的“作为”。在不少法官看来,这些活动的“面子工程”色彩比较重。如果从司法权公正、有效运行的角度来看,法院主动实施服务地方经济发展的一些活动的必要性并不大,甚至可能会对司法权运行带来不利影响。例如,法院开展联系企业的活动会存在主动服务与保持司法中立失衡的问题。江苏省高院一份文件指出,法院“在联系企业的过程中,要在法律规定和国家政策允许的框架内履行职责,发挥作用,从法律的角度为规范企业经营和治理提出意见和建议,避免把联系企业等同于帮助企业打官司,更不能越俎代庖,变成企业的法律顾问。”[40]中立性是司法的重要属性之一,但是法官在联系企业的过程中会出现与部分企业联系过于密切,以至于企业涉诉后引起另一方当事人对司法公正产生质疑。对此,江苏高院的这份文件提出:“对涉及所联系企业的案件,要严格遵守回避制度等法律规定,坚持平等保护,禁止对其他企业和当事人实行差别待遇,切实维护公正廉洁的良好司法形象。”

    所有制改革以及经济发展模式的变化,弱化了地方党政系统实施地方保护主义的动力,不过地方党委政府在推动地方经济发展中依然有很大程度上的决定性影响。例如,地方党委政府在这些方面仍然掌握着明显的主导权: ( 1) 本地经济发展的年度计划和长期规划,制定长远发展战略和产业政策; ( 2) 财政资金的支配权和通过政府担保对银行信贷的影响力以及对地方金融机构的影响力; ( 3) 通过制定和提供各种优惠政策招商引资; ( 4) 项目的审批权; ( 5) 土地出让和使用; ( 6) 实施合同和协调纠纷等[41]。在这些方面,地方党委政府与企业会保持很紧密的联系,而这种联系会滋生某些地方保护主义现象。具体来看,这会因各地所处发展阶段的不同而存在差别。例如,H 区近几年已走出大规模招商引资的热潮阶段,处于招商引资后期阶段,地方党委政府基于招商引资考虑,对招入本地的利税企业大户给予优惠政策和偏袒保护的动力已明显减弱。而在此之前招商引资热潮阶段,党委政府为了保护招商引资企业而干预审判的现象则比较普遍。

    随着经济体制变化以及市场经济秩序的完善,地方保护主义已经大幅减少,然而在实践中依然还会存在。近年来,许多地方普遍采取经营城市的经济发展模式,征地拆迁成为推动地方经济发展的重要步骤。为了减少征地拆迁中的阻力,防止影响当地经济发展布局,有地方曾要求法院对于涉及征地拆迁的行政诉讼案件一律不予受理。这种做法实质上是地方保护主义。不过在既有的体制架构中存在克服这种地方保护主义的机制,而无需变革法院在地方党政系统中的结构位置。随着法院系统自上而下纵向一体化加强,上级法院对下级法院的管控能力强化,可以通过上级法院介入,必要时通过上级党委施加影响,克服这种地方保护主义[42]。针对执行案件中的地方保护主义问题,近些年主要是依托建立和强化执行体制的纵向管理,通过提级执行、指定执行来克服。例如,由于征地拆迁压力突出,江苏省无锡市委曾经要求无锡两级法院对在该地发生的与征地拆迁有关的行政案件不立不裁。江苏省高院于 2014 年3 月向省人大常委会专题汇报了全省法院行政审判工作,行政审判中存在的不立不裁、过度协调以及行政机关败诉率过低等问题引起人大代表的关注,省委、省人大主要领导要求全省行政机关要增强接受司法监督的自觉性,积极配合各级法院依法履行行政审判职能,尊重法院提出的解决问题方案,配合支持法院解决不立不裁等问题。2014 年 5 月江苏省高院到无锡进行现场办公,与当地党委、政府主要领导当面交换意见,要求无锡两级法院以“依法受理、依法裁判”为原则,积极稳妥地疏导一批、判决一批、化解一批,彻底清理、不留死角; 同时,省高院党组还派出专门工作组,进驻无锡进行驻点督办。截至 2014年 10 月底,无锡地区行政不立不裁案件已经彻底得到清理[43]

     

    五、余论

    从经验层面看,在当前条件下,基层法院依然需要参与县域经济发展,以一定的举措对之做出回应。之所以如此,是因为法院系统嵌入党政体制的整体治理结构之中[44],需要结合党政体制的总体布局开展司法活动。这是我国政治体制具有较高整合力的突出体现,这种整合力在推动中国经济发展中起到显著的作用。不过,这并不意味着现在普遍存在法院违背公平原则、偏袒地方企业的“司法地方保护主义”。实际上,随着所有制、经济发展模式、经济结构等因素发生显著改变,基层法院对县域经济发展的回应具有较大的自主性,并非被动地受制于地方党委和政府。尽管实践中依然存在某些地方党委政府实行地方保护主义,影响当地法院独立公正行使司法权的现象,然而依托上级党委的领导与统摄作用以及法院系统的纵向管理,现有体制存在克服这一问题的具体机制,而无需通过强调法院脱离地方党政系统的变革举措来实现。

    如果从防止因私谋利的“地方保护主义”来看,企业为了自身利益寻求有利的审判结果,并不会限于求助于地方党政领导干部,也会依靠上级法院法官。实际上,在法律体系日益复杂、审判业务日益专业化、上下级法院之间愈发纵向一体化的背景下,审判活动中存在大量隐蔽的、非正式的司法知识,由上级法院法官介入其中,通过审判业务活动中的微妙操作而获得有利于特定一方裁判结果的做法更易实施。这其实也是一种“地方保护主义”。然而这种意义上的保护主义,却被指向地方党政系统的司法地方保护主义的批评话语所遮蔽23。这种意义上的司法地方保护主义实际上是腐败,与基于地方治理需求而实施的保护举措存在显著差别。

    与此前历次司法改革相比,已经完成的人民法院第四个五年改革( 2014-2018) 的一个显著特点是提出要“彰显审判权的中央事权属性”[45]。不少研究者认为,这一定位所针对的是“司法地方保护主义”,并将此种认识作为司法改革的前提。然而,本文的分析表明,如果回到经验层面展开细致的考察,可以发现理论界对审判权的中央事权属性的理解与实践经验存在较大的偏差。现在人民法院第五个五年改革( 2019-2023) 已经开启,延续了前一轮改革有关审判权的中央事权属性的基本定位,不过在具体表述上略有差异。对此,“五五改革纲要”提出“准确把握”审判权的中央事权属性[46]。若要做到“准确把握”,应当回到现实经验,从实践中提炼理论,从而厘清改革的前提,为改革的政策设计提供契合经验基础的起点。

     

     

    [1] 参见董必武:《司法工作必须为经济建设服务》( 1955年4月5日) 、江华:《改革司法工作 更好地为社会主义经济建设服务》( 1980年8月16 日) 、任建新:《充分发挥国家审判机关的职能作用 更好地为“一个中心、两个基本点”服务》( 1988年7月18日) ,载最高人民法院办公厅编:《最高人民法院历任院长文选》,人民法院出版社 2010年版,第44-47页、第192-194页、第240-266页。

    [2] 邓小平: 《邓小平文选》( 第 2 卷) ,北京: 人民出版社 1993 年版,第194页。

    [3] 周其仁: 《中国做对了什么: 回望改革、面对未来》,北京: 北京大学出版社 2010 年版。

    [4] 有经济学家甚至认为: “对于中国经济的发展,没有任何力量有竞争产生的力量这么强大,没有任何竞争有地方‘为增长而竞争’对理解中国的经济增长那么重要。”参见张军: 《为增长而竞争的故事》,载徐寿松: 《铁本调查: 一个民间钢铁王国的死亡报告》,南方日报出版社 2005 年版。

    [5] 张五常: 《中国的经济制度》,北京: 中信出版社 2009 年版,第158-169页。

    [6] 例如,2017 年最高人民法院为了“改善投资和市场环境,营造稳定公平透明、可预期的营商环境,加快建设开放型经纪新体制提供更加有力的司法服务和保障”,专门制定《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》( 法发〔2017〕23 号) 。

    [7] 周尚君: 《地方法治竞争范式及其制度约束》,载《中国法学》2017 年第 3 期;徐亚文、童海超: 《当代中国地方法院竞争研究》,载《法学评论》2012 年第 1 期。

    [8] Gabriella Montinolaal,Yingyi Qian and Barry R. Weigast. “Federalism,Chinese Style: The Political Basis for Economic Success in China”,World Politics,Volume 48,Issue 1,1995;Yingyi Qian and Barry R. Weigast. “Federalism as a Commitment to Preserving Market Incentives”,Journal of Economic Perspectives,Vol. 11,No. 4,1997;史宇鹏、周黎安: 《地区分权与经济效率: 以计划单列为例》,载《经济研究》2007 年第 1 期。

    [9] 张英达: 《克服司法地方保护主义刍议》,载《法学》1991 年第 1 期;刘仁文: 《司法地方保护主义不能继续蔓延》,载《求是·内部文稿》1994 年第 20 期。

    [10] 固重: 《司法地方保护主义与法制建设新课题》,载《法学》1991 年第 1 期;吕晓东: 《地方保护主义和司法独立》,载《社会科学》1998 年第 7 期;刘太刚: 《重划司法辖区 强化统一国家意识》,载《法学杂志》1999 年第 2 期。

    [11] 俞炅雨: 《管辖异议之诉质疑———兼谈司法上的地方保护主义问题》,载《中外法学》1990 年第 3 期。

    [12] 黄钟: 《市场统一中国》,载《战略与管理》2002 年第 2 期;刘会生: 《人民法院管理体制改革的几点思考》,载《法学研究》2002 年第 3 期。

    [13] 刘作翔: 《中国司法地方保护主义之批判———兼论“司法权国家化”的司法改革思路》,载《法学研究》2003 年第 1期;吴良根、张智灵: 《透析司法中的地方保护主义》,载《法制现代化研究》2001 年卷。

    [14] 张千帆: 《司法地方保护主义的防治机制》,载《华东政法大学学报》2012 年第 6 期;陈卫东: 《司法机关依法独立行使职权研究》,载《中国法学》2014 年第 2 期;季卫东: 《通往法治的道路: 社会的多元化与权威体系》,北京: 法律出版社 2014 年版,第115-116页。

    [15] ( 英) 安东尼·吉登斯: 《民族-国家与暴力》,胡宗泽、赵力涛译,王铭铭校,北京: 生活·读书·新知三联书店 1998年版,第21页。

    [16] 刘忠: 《司法地方保护主义话语批评》,载《法制与社会发展》2016 年第 6 期。

    [17] 杜豫苏: 《上下级法院审判业务关系研究》,北京: 北京大学出版社 2015 年版,第181页。

    [18] 文中引用的经验材料,主要来自笔者近年来在江苏、湖北、山西、四川等地基层法院、中级法院以及党政机关开展的调研。

    [19] 法院院长同时有党组书记身份。出于行文简便考虑,本文将法院院长、党组书记统一称做“法院院长”。

    [20] 左卫民等: 《中国基层法院司法财政变迁实证研究( 1949-2008) 》,北京: 北京大学出版社 2015 年版,第335-345页。

    [21] 侯猛: 《中国最高人民法院研究———以司法的影响力切入》,北京: 法律出版社 2007 年版,第136页。

    [22] 例如,可参见《最高人民关于认真贯彻中央经济工作会议精神为实现明年经济发展目标提供有力司法保障的通知》( 法发〔2009〕57 号) 、《最高人民法院关于认真学习贯彻中央经济工作会议精神的通知》( 法发〔2010〕58 号) 。

    [23] 参见《盐城市中级人民法院关于全市法院保增长保民生保稳定二十条措施》。

    [24] 张友连: 《最高人民法院公共政策创制功能研究》,北京: 法律出版社 2010 年版;黄韬: 《公共政策法院: 中国金融法制变迁的司法维度》,北京: 法律出版社 2013 年版;郑智航: 《最高人民法院如何执行公共政策———以应对金融危机的司法意见为分析对象》,载《法律科学》2014 年第3 期。

    [25] ( 美) 理查德·波斯纳: 《波斯纳法官司法反思录》,苏力译,北京: 北京大学出版社 2014 年版,第5-12页。

    [26] 司法建议在我国司法实践中早已存在。自最高人民法院于 2007 年 3 月 1 日发布《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》( 法发〔2007〕10 号) 之后,司法建议在司法活动中得到广泛运用。

    [27] 向静林: 《市场纠纷与政府介入———一个风险转化的解释框架》,载《社会学研究》2016 年第 4 期。

    [28] 这一点在不同的地方因当地财政供给结构的差别而呈现出一定的差异。

    [29] 参见中共中央办公厅、国务院办公厅: 《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》( 中办发〔2015〕23 号) 。

    [30] 参见《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》( 2003 年 10 月 14 日) 。

    [31] 曹正汉: 《国家与市场关系的政治逻辑: 当代中国国家与市场关系的演变( 1949 ~ 2008) 》,北京: 中国社会科学出版社 2014 年版,第54-56页。

    [32] 参见《南京市 J 区人民法院关于开展“企业服务年”活动的实施意见》( J 法〔2009〕20 号) 。

    [33] 参见中共中央、国务院: 《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》( 2016 年 11 月 4 日) ; 最高人民法院: 《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》( 法发〔2016〕27 号) 。

    [34] 曹正汉、史晋川: 《中国地方政府应对市场化改革的策略: 抓住经济发展的主动权———理论假说与案例研究》,载《社会学研究》2009 年第 4 期。

    [35] 简称“营改增”,是指以前缴纳营业税的应税项目改成缴纳增值税,增值税只对产品或者服务的增值部分纳税,减少了重复纳税的环节。2016 年 3 月 18 日召开的国务院常务会议决定,自 2016 年 5 月 1 日起,中国将全面推开营改增试点,将所有行业全部纳入营改增,营业税退出历史舞台。参见国务院发布: 《全面推开营改增试点后调整中央与地方增值税收入划分过渡方案》( 国发〔2016〕26 号)。

    [36] 根据人民网公布的数据,截至 2017 年底,我国民营企业的数量越过 2700 万家,个体工商户超过 6500 万户。http: / /finance.pelople.com.cn / n1 /2018 /0906 / c1004-30276612.html.

    [37] 辛向阳: 《百年博弈———中国中央与地方关系 100 年》,济南: 山东人民出版社 2000 年版,第269-277页。

    [38] 对此,有学者区分了治理性干预和腐败性干预,其中腐败性干预并不是制度本身能够避免的。参见陈柏峰: 《领导干部干预司法的制度预防及其挑战》,载《法学》2015 年第 7 期。

    [39] 正在开展的党和国家机构改革将政府法制办归入司法局,这方面改革还处于推进过程中。

    [40] 《江苏省高级人民法院关于深入推进人民法院联系企业活动的意见》( 苏高法〔2009〕388 号) 。

    [41] 周黎安: 《转型中的地方政府: 官员激励与治理》,上海: 格致出版社、上海人民出版社 2008 年版,第292页。

    [42] 可以将此种机制概括为“一体双轨”司法调节机制。其中,“一体”是指中央,“双轨”是指司法系统与地方党委系统。在克服地方保护主义的问题上,不仅上级法院扮演重要角色,上级党委亦发挥着显著的作用。对“一体双轨”司法调节机制的专门讨论,可参见拙文:《县域治理中的基层法院: 体制结构与制度逻辑》( 待刊稿) 。

    [43] 参见《积极推进管辖制度改革,努力破解行政审判工作难题———江苏省高院院长在全国法院行政审判工作视频会议上的交流发言》( 2014 年 12 月 19 日) ,载《江苏省高级人民法院公报》2014 年第 6 期。

    [44] 杨华: 《县域治理中的党政体制: 结构与功能》,载《政治学研究》2018 年第 5 期。

    [45] 参见《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见———人民法院第四个五年改革纲要( 2014--2018) 》法发〔2015〕3 号。

    [46] 参见《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要( 2019—2023) 》法发〔2019〕8 号。

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  • 刘磊:中国土地制度的宪法解释:问题、争议及权衡
    刘磊 中南财经政法大学法学院讲师

    [摘要]近年来,中国土地制度引发诸多争论,集中体现为对宪法第十条的不同解释。许多学者试图“回到宪法”,通过对土地条款的规范宪法学解释来弥合分歧。然而,从基本权利理论出发的规范宪法学解释方案并未能消弭分歧。这一争论的实质是土地增值收益分配,不同学者在此问题上持有不

    一、引言:中国土地制度的宪法解释之争

    改革开放以来,中国的城市化不断推进,取得了举世瞩目的成就,但是也引发不少问题。在对诸多问题的讨论中,围绕土地制度的争论尤为突出,而如何凝聚在这一问题上的共识,成为全面深化改革的重要议题。中国现行宪法(以下称“八二宪法”)诞生于改革开放之初,此后,许多重大问题会被上升到宪法层面讨论。为了消弭分歧、凝聚共识,不少学者将土地制度改革问题置于宪法的层面讨论,尤其是宪法第十条确立的城市国有土地和农村集体土地二元划分的基本格局。在全面依法治国的背景下,决策层更加重视树立和维护宪法权威。在这种情况下,围绕“八二宪法”土地条款的讨论和解释就显得尤为重要。正如有宪法学家所认为的那样:“如何理解1982年宪法第十条不只是一个普通的文本解释问题,还直接关系到中国社会的和谐稳定与可持续发展。”[1]为了适应改革的需要,“八二宪法”土地条款先后于1988年、2004年历经两次修改。实际上,对许多研究者来说,也并不是简单地回到宪法文本中探寻制宪者意图或宪法条文原初含义[2]抑或字面意涵,而是诉诸宪法的权威地位,通过一定的解释方法,对宪法土地条款作出能够取得普遍认可的解释方案,从而推动土地制度的完善。

    在这场讨论中,不少学者通过规范宪法学(或宪法教义学、宪法释义学[3])进路解释宪法。规范宪法学强调“依据宪法进行法律的而非政治的、价值的论证”[4],通过宪法解释,尽可能以技术化的方式为争议问题提供宪法判断的规范前提,在既有成文宪法框架内限定各种利益纷争。不过,到目前为止,在宪法土地条款上的规范宪法学解释并未达成普遍的共识,不同论者在此问题上依然存在诸多分歧。如果说改革的深入推进需要宪法共识,那么,为何在普遍诉诸宪法的情况下还缺乏宪法共识 不同论者的分歧究竟是什么 这些分歧是否以及在多大程度上可以通过宪法解释予以纾解 这些是本文所要回答的问题。文章的分析表明,土地制度上的分歧很难通过宪法层面的规范解释来消除,不同主张的存在反映出的深层问题是对土地增值收益分配以及中国宪制有着不同的认识和期待,对中国将走怎样的城市化道路存在分歧。在这种情况下,对现行土地制度要以“慎言违宪”的态度来对待,这样有助于保持中国宪制的稳定,保障国家合理平衡多重主体之间复杂利益关系的战略性调节能力。

     

    二、土地制度的规范宪法学解释方案

    目前在土地制度问题上,规范宪法学解释占据话语谱系的主导地位。规范宪法学解释者希望通过这种学术努力达成宪法解释的共识,为所期待的土地制度改革提供宪法层面的规范依据和理论支撑。

    (一)主要论证逻辑

    有经济学家从是否违宪的层面提出“征地悖论”一说。[5]这一论断的提出在一定程度上推动了许多研究者对“八二宪法”土地条款进行讨论。在此问题上,不少学者将宪法第三十三条第三款“国家尊重和保障人权”作为论证的逻辑起点。这与规范宪法学解释者所持的基本预设存在密切的联系。规范宪法学解释者以社会契约论作为理论基点构建政治秩序的正当性,认为现代宪政的出发点在于:人们自愿签订社会契约,建立主权国家,将个人权利让渡一部分给国家,是为了更好地保障每个人的基本权利和自由。而反映社会契约精神的根本性法律文件 宪法 的目的和本质在于保护个人基本权利不受国家侵害,宪法的具体条款要从属于此。[6]

    规范宪法学解释有两个基本观点:一是城市国有土地和农村集体土地均属于私法意义上的财产,应当平等保护;二是城乡二元土地性质划分以及以此为基础形成的禁止集体建设用地入市、国家垄断土地一级市场的土地财政模式,违背了平等保护财产权利的宪法要求,有违宪之嫌。按照此种进路,许多学者强调要“赋予农民更大的财产权利”。这主要体现在农村集体土地入市和征地两个方面。在农村集体土地入市问题上,一是应当放开对小产权房的管制,赋予其合法性,二是允许农村集体建设用地不经征收即可进入与城市建设用地同样的市场。农民在符合规划的前提下可以自主建设或者与开发投资者合作,这样有助于农民自主实现城市化,而现有制度却排斥了农民自主实现城市化的可能性。就征地问题而言,主要有三点主张:一是要严格区分公益性用地和经营性用地,公益性用地可以征收,但经营性用地应由用地主体与农民直接谈判、交易;二是应按照城市国有土地相同的市场价格给被征地农民补偿;三是土地增值收益的一次分配应通过市场机制直接由被征地农民享有,二次分配再由国家通过税收机制将部分土地增值收益返还社会。

    (二)具体解释方案

    1、对农村集体土地入市问题的解释

    这一问题集中体现为对宪法第十条第一款的解释。对此,以下几种观点具有代表性。一是可以所有权说。有学者认为宪法第十条第一款是授权性规范应被解释为城市的土地可以属于国家所有,也可以不属于国家所有,城市可以建在国有土地上,也可以建在非国有土地上。[7]二是主权所有说。这种主张认为这一款只是主权意义上或者行政管理意义上的“所有”,而非财产权意义上的“所有”,政府缺乏因土地所有权而获得土地增值收益的理由。[8]三是比例原则说。从合宪性分析的角度来看,由土地所有中衍生的集体财产利益包括附着于土地的一切财产利益,这同样包括因土地开发而产生的土地增值部分,而严格限制集体土地开发和使用权转让违反了比例原则中的“过度禁止”原则。[9]四是确认过去事实说。有的学者认为,这一款只是对当时背景下的城市土地国有现状的确认,不具有面向未来的规范效力,不能据此将那些在改革开放后因城市化而“入城”的集体土地转变为国有土地。有学者进一步认为,这一规定是特定历史时期的产物,随着社会的发展应当取消,要删除“城市的土地属于国家所有”的规定。[10]尽管上述几种方案的具体解释进路不同,却有着共同的关切点和解释目的,即将宪法条款解释为并未限定城市建设只能在国有土地上开展,从而为破除国家垄断土地一级市场、允许在农村集体土地上开展城市建设提供宪法规范层面的依据。

    2、对征地问题的解释

    宪法第十条第三款规定“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。对这一款的解释,关键在于对“公共利益”的认识。对此,许多学者依循区分公益性用地与经营性用地的思路进行规范解释,试图将征地范围限定在“公共利益”的范畴中。例如,有学者认为,如果不是基于公共利益的需要,国家不得将非国有土地征收为国家所有,而是应当依照宪法第十条第二款以及第十三条的规定,在尊重非国有土地产权的基础上,通过平等谈判协商来购买相应的土地;公民、法人或者其他组织如果需要使用土地,也应当通过平等协商来购买相应的土地。[11]至于何为“公共利益”,一般认为学校、医院、公园、道路和其他基础设施等公益性建设体现公共利益,而工厂、商业楼盘等经营性开发则不应被视为是为了公共利益。

    在征地补偿问题上,许多持规范宪法学解释进路的学者认为宪法规定的征收补偿应该是体现被征收土地市场价格的“公平补偿”。例如,有学者认为2004年通过的宪法修正案第二十二条和二十四条有关“公民的合法的私有财产不受侵犯”“国家尊重和保护人权”的规定蕴含了征收主体在征收土地时必须履行“公平补偿”的要求,按照市场价格补偿被征收人是最佳的“公平补偿”方式,因为“‘市场价格’是当事人在同意进行交易的前提下,通过讨价还价、谈判协商和互相妥协而形成的价格”[12],“如果只允许国有土地存在市场价,不允许集体土地有市场价,那就没有坚持物权的法律上平等保护原则”[13]。按照物权平等保护原则,城市土地的国家所有权与农村土地的集体所有权作为两种“所有权”应当受到平等保护。

    与征地补偿紧密相关的是土地增值收益分配。持市场价格补偿论的学者普遍认为土地增值收益的一次分配应通过市场机制直接由被征地农民享有,二次分配再由国家通过税收机制将部分土地增值收益返还社会。在有的学者看来,“充分民主讨论后确定的税制不仅具有民主正当性,与发展权国有化模式相比,其对公民权利的侵害最小”。[14]在此意义上,一些学者赋予市场机制以规范意涵。这种规范意涵是建立在市场/国家二元划分的理论预设之上,认为市场蕴含着民主、公平与自由的价值追求,通过市场机制实现的利益分配格局最具有正当性;国家权力的实施则带有强制性甚至是压制性,往往会产生负面效应。然而,这种规范意涵是否以及在多大程度上成立,依然需要接受现实经验的检验。[15]

     

    三、对规范宪法学解释方案的审视

    持规范宪法学进路的学者希望“通过宪法解释技术来寻求一种能为社会各个阶层所接受的解释方案”,[16]但是时至现今,在宪法层面对此问题展开的讨论并未消除不同论者之间的分歧。

    (一)逻辑起点层面的质疑

    规范宪法学进路以保障私有财产权利为核心,强调宪法的根本目的是为了保障个人基本权利,主张赋予农民更大的财产权利。然而,从宪法解释的角度看,这种论证忽视了中国宪法序言、总纲确立的价值体系、政治架构、经济体制,也未能就宪法第三十三条第三款与序言、总纲之间的关系作出细致的阐述。

    正因如此,对此持不同观点的学者将宪法第六条关于“生产资料的社会主义公有制”的规定作为逻辑起点,认为宪法第十条是对第六条的落实,而不应将宪法第三十三条第三款作为解释土地条款的逻辑起点。[17]该逻辑起点可以追溯到新民主主义革命和社会主义改造时期,中国革命消灭了土地食利阶层,建立了土地公有制,为中国土地制度宪法秩序奠定了基础,也为中国赶超型现代化提供了重要的制度保障。[18]土地制度的这种宪法秩序主要体现在三个方面:一是中国消灭了土地私有制和土地食利者阶层;二是国家垄断城市建设用地一级市场,放开土地使用权二级市场,对土地增值收益实行“涨价归公”;三是国家对土地用途进行管制。[19]这进一步体现为《土地管理法》第四十三条、第四十七条、第五十五条、第六十三条。

    不过,有的规范宪法学解释者认为现行土地制度(尤其是国家垄断城镇土地一级市场以及土地财政模式)形成于20世纪90年代,而非“八二宪法”颁布之时,因而“中国土地制度的宪法秩序”一说不能成立。[20]然而,从论述逻辑看,追溯中国革命历史遗产的学者意在强调新民主主义革命和社会主义改造确立的城市土地国有化和农村土地集体化的基本状况为国家垄断土地一级市场创造了历史条件。在此意义上,“八二宪法”的规定是国家垄断土地一级市场的宪法基础。由于存在这样的宪法基础,党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》作出“国家垄断城镇土地一级市场”的决定。依照此次会议精神,1995年实施的《城市房地产管理法》规定:“城市规划区内的集体所有的土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”此后,1998年修订的《土地管理法》规定,除“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地”之外,“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”。

    然而,依循规范宪法学进路的学者认为“当我们在谈宪法、宪法秩序,或者要判断一个事件或者一项制度是否符合宪法或宪法秩序时,都应当以宪法关于人权保护的规定为基础和准绳”[21],而前述学者所言的中国土地制度的宪法秩序“忽视了宪法作为根本法对于公民财产权的保护功能”[22]。由此可见,在对宪法土地条款的解释中,不同立场的学者所选择的逻辑起点并不一样。然而,以何者作为宪法解释的逻辑起点,这并不是通过论证就可以阐明和说服的问题,而是需要依靠信念,但信念恰恰是无法辩论的。

    (二)经验基础层面的反思

    更为重要的审视来自经验基础层面。在一些学者看来,许多规范宪法学解释者对中国土地制度的经验基础的把握存在明显偏差。具体而言,经验基础层面的质疑或分歧主要体现在以下几个方面。

    一是被征地农民的征地补偿标准。在征地补偿问题上,规范宪法学解释者普遍认为被征地农民获得的补偿过低,难以维持体面的生活。然而,对此持不同意见的论者则认为,十几年前确实在较大范围内存在失地农民的征地补偿标准较低,获得的安置和保障不足,以至于因失地落入困境的情况,但是近十多年来,全国范围内征地补偿标准普遍提升,甚至达到农民家庭种田、打工几十年都难以挣得的。特别对于城郊农民而言,土地一旦被征收,征地补偿款往往非常多,尤其是涉及房屋拆迁,被征地农民获得的补偿会更多,以至于在一些大城市城郊农村,屡屡出现农民因征地拆迁而成为百万富翁、千万富翁的现象。[23]

    二是征地冲突事件的概率及起因。在许多规范宪法学解释者看来,征地中发生冲突的根源在于以国家垄断土地一级市场作为制度基础的土地财产激发了地方政府扩大征地面积、快速推进城市化进程、获取更多土地增值收益的利益激励,助长了地方政府与开发商的利益结合,但是被征地农民抵制政府征地,由此引发了诸多矛盾。不过,对此持不同意见的学者指出,近年来由于征地程序和手段日益规范,征地中出现的冲突是小概率事件,城郊有征地机会的绝大多数农民盼望征地,征地中出现冲突的实质是激烈的利益博弈。[24]随着征地补偿标准日益提高,征地中的利益博弈会更为突出,冲突也会更加激烈。目前中国正处于快速城市化时期,在土地利益巨大的背景下,征地不可能不出现冲突,问题的关键在于如何将冲突控制在一定的范围内。[25]

    三是对公益性与经营性的区分。许多规范宪法学解释者认为应当区分基于公共利益的征收与基于经营性需要的征收。但是在经验操作层面上,这两种征收难以精确区分。对此,国土资源部前副部长李元认为:“我国正处在快速城市化、工业化的过程中,土地的开发利用完全不同于已经完成了城市化、工业化的发达国家。今后很长一个时期,我们的建设用地的开发利用仍将以成片开发、综合利用为主,不同于发达国家可以只为某一个项目进行单宗土地的征用和开发。因此,强求现在就去界定发达国家都没有完全界定清楚的事情,不仅难以做到,而且无法操作。”[26]事实上,尽管党的十七届三中全会已经提出“改革征地制度,严格界定公益性和经营性建设用地”,但是政府征收经营性建设用地的行为从未停止。对此,有学者认为不能从“八二宪法”第十条的规定得出政府所征收的地块一定要用于公益事业或公共工程,而是要看政府的具体征地行为是否有助于促进社会整体利益。[27]

    四是土地增值收益分配主体的类别。许多规范宪法学解释者所说的“农民”实际上是指城郊农民,其政策倡导所实现的也是城郊被征地农民利益的最大化。[28]但是在批评者看来,这些学者在为“农民的利益”呼吁时,忽视了对“农民”作出分类,以一小部分农民代替了绝大多数农民。实际上,在参与土地增值收益分享的农民中,存在城郊农民、大田农民、进城务工农民三类(已在城市拥有房产的城市居民是通过城市房产升值来获益),不同类别农民的利益诉求点存在显著的差异。在特定时期土地增值收益总量有限的情况下,给予城郊被征地农民越多的补偿,意味着其他类别的农民能够从中分享的收益就越少。在此意义上,征地冲突表现为“官民冲突”,但是从深层次看是不同利益群体基于土地增值收益分享而产生的“阶层冲突”。[29]从政策层面看,国家并未将被征地农民作为土地增值收益的唯一享有主体。例如,从2004年开始,中央一号文件就强调“确定一定比例的国有土地出让金,用于支持农业土地开发,建设高标准基本农田,提高粮食综合生产能力”。此后十年间,随着国家不同时期对农村建设重点的改变,中央一号文件对土地出让收入用于农村建设部分的要求也会随之调整。此外,2006年财政部、建设部、国土资源部发布通知,要求各地从土地出让收益中安排一定的资金用于城镇廉租房建设。

    对土地条款解读所产生的不同主张,不仅会提供解释方案,也会提供解释方案的经验基础。不过,对宪法土地条款问题似乎很难形成普遍的、共通的经验基础。不同学者在此问题上对现实经验存在不一样的感知,这既与所观察到的经验现象的差异有关,也与各自所持的价值取向的不同有关。例如,尽管许多规范宪法学解释者也认识到参与土地增值收益分享的农民的多样性,然而此种经验体会并未使得这些学者与其批评者持相近或相同的观点。在规范宪法学解释者看来,“宪法财产权的功能并不在于建立一个财产无差别的大同世界,而是对既有的财产利益进行保护,不能因为一个公平的理想否定宪法基本权利是近代宪法存在的理由之一,这也是中国宪法变迁的方向。”[30]然而在批评者看来,此类主张是在保护和再造不劳而获的土地食利者阶级,不具有正当性。这显然是差异甚大的评判。之所以会存在如此分殊的认识,源自双方所持的“基本的价值判断”不可通约。在很多情况下,分享经验只是对“非基本的价值判断”的调整发挥作用,更为完整的经验感知有助于不同学者反思原先所持的价值取向。[31]然而,这种有关保护宪法基本权利的论断构成了许多规范宪法学解释者的“基本的价值判断”,这一价值判断并不会因为批评者提供不同的经验现象而调整或改变。深层次来看,此种不可通约性是中国现代社会思想中自由理念和平等理念“二歧性”的持久历史性紧张[32]的一种体现。

     

    四、土地制度宪法解释的复杂权衡

    上述分析表明,尽管解释的是同样的宪法文本,规范宪法学解释者与其批评者得出的却是明显不同的结论。对此,不能局限于宪法文本,而要关注文本之外的对文本解释有深刻影响的因素,这样才能把握这场争论的实质以及土地制度对中国宪制的深层次影响,更好地认识宪法解释所需的复杂的权衡取舍。

    (一)土地制度宪法解释争论的实质

    围绕土地制度产生的争论指向的是对宪法文本的解释,但实质并不是文本解释本身,而是利益分配。规范宪法学解释者及其批评者提供的利益分配方案存在显著的差异,焦点在于土地增值收益的一次分配和二次分配的权力/权利由何种主体掌握。如果从法律解释学上看,“这里存在的问题仍然不是语词本身具有什么含义,而是我们希望它具有什么含义的问题”,“所谓的语义不清之争实际是发生在这个语词之外但又与这个语词相关的一个社会利益之争。这恰恰表明了语词的含义是在社会中由人赋予的,因此是可以由人来争夺界定的”。[33]

    为此,许多学者诉诸土地发展权与土地所有权之间的关系来为所持主张提供法律论证依据。在很多规范宪法学解释者看来,土地发展权源于土地所有权,是从土地所有权中分离出的一种物权,是土地所有权的派生权利,应当由被征地农民享有土地增值收益的一次分配,二次分配再由国家通过一定的机制(尤其是税收机制)来实现。[34]而在另外一些学者看来,土地发展权因国家管制权的行使成为一项独立的权利,而非源于土地所有权,土地增值收益的一次分配应归国家,被征地的农民个人或集体不能基于土地的集体所有权要求享有一次分配,国家在进行二次分配时注意提高被征地农民的补偿安置水平,同时将部分增值收益分配给其他主体(例如没有被征地的大田农民、进城务工的农民工)。[35]由此可见,许多学者都诉诸土地发展权的来源来为土地增值收益一次分配提供权利论证依据。实际上,对于解释者而言,并非先有了某种权利配置因而认同某种利益分配方案,而是认为某种利益分配方案更符合自己所期待的公平正义标准,从而形成并强化了对某种权利配置格局的认同,而权利话语则为此提供一定的正当性论证依据。

    除此之外,为了寻找“中国土地制度的宪法秩序”的宪法依据,反驳规范宪法学解释者所坚持的“同地同权同价”主张,有学者采取的重要论证策略是区分所有制意义上的所有权与民事法律关系意义上的所有权。在所有制层面,“国家所有”与“集体所有”不是平等的法律关系,而是整体与部分的政治关系,部分要从属于整体,这样的制度设置是在社会主义按劳分配体制下实现社会财富公平分配的一种手段。[36]这种论证与其批评对象共享相同的论证方式,也是诉诸规范解释,不过二者依循的规范基础存在差别。然而,在社会主义公有制、按劳分配原则的层面讨论这一问题,并不能构成对从基本权利保护出发的论点的有力批评,因为这取决于参与讨论者是否相信国家所有与集体所有是政治关系,是否相信要采取按劳分配的原则。在许多规范宪法学解释者看来,国家所有与集体所有不应当是政治关系,也不应当以“按劳分配”原则取代“基本权利保护”原则。

    更具有实际意义的并不是在法律规范层面阐释,而是要进入到利益分配之中。实际上,对宪法土地条款的任何解释,都是为特定利益分配方案提供法律论证(也是政治修辞[37])。也就是说,利益分配的立场和方案决定着对宪法土地条款的解释,而不是对宪法土地条款的解释决定着利益分配。一旦回归到利益分配问题,这就回到宪法解释的政治属性中,要解决不同主体之间可能存在冲突的利益问题。参与农地非农使用增值收益分享的主体有多种,在特定时期土地增值收益总量一定的情况下,给某些群体分配更多的土地增值收益,意味着分配到其他群体的土地增值收益会减少。如果回到利益分配问题,这就很难有完全共识的答案。

    (二)土地制度对中国宪制的深层次影响

    规范宪法学解释方案从基本权利理论出发讨论土地条款的宪法意涵,然而如果从利益分配的角度看,只是从基本权利保护的视角认识这一问题的宪法意涵还远远不够。[38]以基本权利理论为基础所作出的规范解释,从国家与社会二元论的角度展开,重在把握国家与民众关系这一维度。这种视野构成许多研究者认识中国土地制度合宪性问题的理论基础。然而,对于一个政治共同体而言,宪法所起到的功能不仅体现为处理国家与民众关系,还需要面对多元分化、存在显著分层的社会构成,为不同利益群体之间的利益协调提供基本的制度架构和价值导向。除此之外,无论从宪法文本看,还是从实际需要看,中央与地方关系都构成中国这样的大国重要的宪制问题,而且国家与民众关系的处理也离不开中央与地方关系的恰当界定。

    在土地制度问题上,国家与民众关系、不同利益群体之间关系、中央与地方关系均有体现。从表面上看,土地增值收益的一次分配与二次分配的权利配置关涉的是国家与民众关系(尤其是被征地农民)之间的关系,但进一步看,还影响到不同利益群体之间关系、中央与地方关系。然而,如果只从基本权利理论出发,看到的主要是国家与民众(尤其是被征地农民)之间的关系,而看不到社会构成的复杂性,尤其是利益诉求存在显著分殊的不同群体在此问题上的分歧,同时也看不到土地制度变动对于中国这样的发展中大国的中央与地方的关系可能产生的重要影响。但是,对于决策层而言,这些都是需要加以仔细权衡的深层次问题,而不能只从特定群体的“基本权利”的角度来设定土地制度的宪法解释及改革方案。具体而言,需要注重从以下几个方面来认识土地制度对中国宪制的深层次影响,在此基础上作出审慎的权衡取舍。

    其一,需要权衡土地增值收益一次分配机制的选择对国家与民众之间的政治关系可能产生的影响。从历史和现实经验看,土地增值收益社会化主要有税收财政、公共企业、土地财政三种模式。[39]土地私有制国家通常采取的是通过收取土地增值税和不动产税实现土地增值收益的二次分配。在土地财政模式形成之前,我国主要是采取公共企业模式来实现土地增值收益的社会化分配。市场经济体制建立以及分税制改革之后,特别是1998年住房制度改革之后,国家通过土地财政直接掌握土地增值收益一次分配。在市场经济条件下,通过公共企业实现土地增值收益的社会化分配已经不成为主要的政策选项,因此需要重点比较的是税收财政模式与土地财政模式。从经济学角度看,二者的重要差别在于交易成本的高低。税收财政的效率高度依赖国家与纳税人之间的博弈,其有效运行需要以健全的征税体制机制为基础。与之相比,建立在土地公有制基础上的土地财政模式获取土地增值收益的效率更高。当然,这一模式也有交易成本,一方面是土地公有制建立之前的革命成本,另一方面是政府在征地中与被征地对象之间的博弈成本。其中,革命成本是历史基础,无需被纳入到现实考量之中。如果中国学习西方国家,转向以税收财政为主的模式,需要考虑税收财政与政治制度的匹适性。从经济学角度所言的税收财政运行的交易成本问题,如果从政治学或者宪制的角度看,这是相关利益主体之间政治地位和政治关系的配置问题。如果以税收财政替代土地财政,同时又要为城市化的推进积累大量资本,无疑需要中国由以间接税为主转到以向个人征收直接税为主,民众的纳税负担会大幅增加。从历史经验看,这意味着国家与民众之间需要基于直接税建立相互之间的政治关系,需要国家对民众让渡权利,政治架构会发生调整甚至转型。[40]

    其二,土地增值收益分配需要有助于促进城市化的主体顺利实现城市化。这一问题的关键在于如何协调城市化中不同利益群体之间的关系,保持我国城市化的总体稳定有序。从许多发展中国家的城市化历程看,城市化改变了社会结构,蕴含着诸多社会和政治风险。实际上,西方国家城市化早期阶段也频繁出现大规模的社会震荡。这种风险和震荡并不是主要来自农村居民或城市居民,而是主要来自进城务工群体。进城务工群体因其流动性会带来诸多不确定和不稳定因素。据国家统计局发布的最新数据,2017年全国农民工总量28652万人,比上年增长1.7%。其中,外出农民工17185万人,增长1.5%;本地农民工11467万人,增长2.0%。[41]这部分群体构成中国城市化的主体。中国绝大多数农民家庭形成了“以代际分工为基础的半工半耕”的模式,这种模式为农民在城乡之间双向流动和通过代际接力方式快速城市化提供了基础,也有助于保持农村和城市的总体稳定。[42]对此而言,农村宅基地及承包地没有市场化,为农民在城市化中可进可退提供了重要的制度保障。不过,新生代农民工的价值观念、生活方式等均与前一代农民工存在显著差异,对城乡间双向流动的务工和生活方式的接受度已明显降低,更期望能够在城市定居。若要实现大量农民工在城市定居,就要能够让其在城市有稳定的居所和持续的收入。这需要国家在土地增值收益分配上向促进农民工更好地实现城市化倾斜(尤其是要加强保障房供给),而不能任由体现城郊被征地农民利益最大化的主张占据更为主导的位置。如果这一目标不能实现,必将影响中国城市化进程中社会秩序的总体稳定。

    其三,土地增值收益分配机制要与我国注重发挥“两个积极性”且强调中央权威的中央与地方关系相适应。改革开放之后,从农业部类积累的资本逐渐难以支撑城市快速发展的需要。20世纪80年代后期,深圳、厦门等经济特区开始仿效香港,出让城市土地使用权,为城市基础设施建设融资。1994年实施的分税制改革减少了地方政府在税收收入中的分成,这是“八二宪法”时代开启的“影响最为深远的一次财政权力重新配置”。[43]为了调动地方的积极性,中央将土地出让收益划给地方。在当时,土地出让收益规模小,并不构成地方政府重要的收益来源。随着城市化的不断推进,尤其是住房制度改革的实施,城市土地增值收益迅速增加,土地财政成为地方政府重要的收益来源。在中国目前的税收体制中,生产环节的税收(尤其是增值税)是财政的主要部分,主要归中央财政。生产环节的税收之所以能够以较快的速度增长,重要的原因在于地方政府拥有土地财政,能够给企业提供大量补贴,从而有助于维系和提升企业生产能力以及持续缴税能力。一旦普遍缺乏来自地方政府提供的补贴,在既有的税收体制中,企业将普遍难以承受沉重的税收,竞争力会降低。在这种情况下,为了保持企业的竞争力,中央需要向地方大规模让税。从宪制角度看,中央向地方大规模让税,意味着中央与地方权力关系的深刻变动,中央的权力和权威会伴随着对地方的大规模让税而降低。然而,这种预期后果与中国自分税制改革以来建立的偏重中央集权的中央与地方关系并不契合。与此同时,这也会改变甚或降低中央向中西部落后地区和纯农业地区实施财政转移的能力,加剧不同区域之间发展的不平衡。

    最后,需要对中国城市化发展处于何种阶段作出正确判断。学者们之所以对宪法土地条款有不同观点,很重要的原因在于对中国城市化发展速度以及所处阶段有不同的判断和期待。一些学者批评国家垄断土地一级市场,他们认为在“城市化”等同于“土地国有化”的模式下,地方政府的权力没有得到有效约束,人为地加快了城市化的步伐,导致城市的盲目扩张,因此要改变国家垄断土地一级市场的制度,保护农民和农民集体的土地权利,放缓城市化步伐。不过,在另外一些学者看来,需要反对“摊大饼式”的城市化,但也需要意识到中国还将在较长时期内处于城市化快速发展的阶段,国家垄断土地一级市场是快速城市化阶段的现实所需。然而,中国的城市化是快了还是慢了,这并不是规范解释本身就能给出判断,而要依靠超出规范文本的价值取舍以及对宏观经验的系统把握。如果城市化处于启动和快速发展阶段,扩大城市增量是首要的,土地财政因极为有效的融资功能就必定需要继续存续;如果城市化进入以维护存量为主的阶段,土地增值收益的获取就可以从土地财政的一次性获取转向税收财政的持续性获取。[44]不过,在这一问题上的重要难点在于,中国是发展不平衡的大国,东中西部地区的城市化水平存在差异,一线城市与二、三线城市的城市化阶段也存在差别。对于一线城市,城市化可能正在进入或者已经进入以维护存量为主的阶段,但对于不少二、三线城市,城市化可能还处于以扩大增量为主的阶段。只有对中国城市化发展处于何种阶段作出正确判断,才能对土地制度作出适应中国现代化需要的宪法解释。实际上,国家与民众关系、不同利益群体之间关系、中央与地方关系均深受城市化影响,在城市化的不同阶段,这几对关系会呈现不同的形态,进而影响中国宪制的调整与运行。

     

    五、余论:慎言违宪

    围绕土地制度问题产生了许多争论,不同学者基于各自学术理路对此作出了回答,集中体现为对“八二宪法”土地条款的不同解释。本文重视的不只是解释方案本身,更是思想背后的利益。[45]在这些争论中,土地增值收益分配是争论的实质,其他问题是这一实质的扩展。然而,这样的利益分配问题恰恰很难通过对宪法的规范解释形成共识[46],分歧不会因一定的规范宪法学解释方案占据话语谱系的主导地位就消弭。对于决策层而言,重要的是要能够把握特定解释方案蕴含的利益取舍以及对宪制的综合影响。在此意义上,即便决策层最终选择了某种解释方案,也并不一定意味着这种解释具有绝对意义上的真理价值,而是因为这种解释更契合决策层对相应土地制度实践后果的系统权衡考量。这样的权衡考量应当是审慎的,也是需要有决断力的。由此,对中国现有土地制度要“慎言违宪”[47],要让宪法成为一件宽松的外衣,而非紧缩的外衣,从而为决策层的复杂权衡提供制度空间,为城市化所需的回旋余地留有充分的宪法基础。

    进一步来看,这种宪法基础的存在,有利于保障决策者在处理国家与民众关系、不同利益群体之间关系、中央与地方关系等多重关系中拥有较高效率的制度手段。在围绕土地增值收益分配而展开的利益关系极为复杂的情况下,由国家垄断土地一级市场、掌握土地增值收益一次分配主导权的制度设置,对于国家调控土地这一重要的战略资源具有显著意义。土地增值会产生巨量的社会财富,如果国家无法有效掌握配置土地增值收益的主导权,这会使巨量社会财富流向少数群体,弱化国家对前面所谈及的多重关系的调节平衡能力,加剧社会财富分配的失衡。不可忽视的是,实践中确实存在土地财政异变的情况,特别是土地财政的使用状况不透明、一些地方盲目扩张城市范围等问题,这些需要通过合理的制度设计和公共理性来予以调整、转变,但不能由此否定国家垄断土地一级市场的必要性。从宪法层面看,与国家在此问题上的战略性调节平衡能力相比,土地财政在具体实施中出现的某些异变并不是主要问题,而可以在不改变土地制度基本架构的情况下,通过具体的制度改进加以克服。实际上,宪法确立的基本框架只是提供了一定的基础或条件,代替不了具体、精细的制度设计与运行,更不可能一劳永逸地解决所有问题。然而,以“慎言违宪”的态度对待宪法,是这种基础或条件得以存在的政治前提,也是政治理性的体现。

     

    〔本文为国家社会科学基金重大项目“新型城镇化建设的法治保障研究”(16ZDA062)的阶段性成果〕

    [1] 张千帆:《农村土地集体所有的困惑与消解》,《法学研究》2012 年第 4 期。

    [2] 在此问题上,有学者给出了一种“原旨主义的解释”,不过同时也强调“原旨主义立场回顾但不固执历史”。参见彭錞:《八二宪法土地条款:一个原旨主义的解释》,《法学研究》2016 年第 3 期。

    [3] 规范宪法学与宪法教义学(或宪法释义学)存在非常紧密的联系,规范宪法学“有志于恢复宪法教义学作为宪法学研究之主流立场的应然地位”,其方法论的主体是宪法教义学的立场和方法。参见白斌:《宪法教义学》,北京:北京大学出版社,2014 年,第 3 4 页。因此,在文本语境中,不对“规范宪法学”与“宪法教义学”(或宪法释义学)作出区分。

    [4] 张翔:《宪法教义学初阶》,《中外法学》2013 年第 5 期。

    [5] 周其仁教授认为:“悖论在于:非公共利益性质的农地转用怎么办 不经过征地是违宪,因为转为城市用的农地如果还是集体所有就违背了‘全部城市土地为国有土地’的宪法准则;征地也违宪,因为不合‘为了公共利益才可征地’的宪法准则。”周其仁:《农地产权与征地制度 中国城市化面临的重大选择》,《经济学》2004 年第 4 期。

    [6] 参见张千帆:《宪法不应该规定什么》,《华东政法学院学报》2005 年第 3 期。

    [7] 参见程雪阳:《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》,《法制与社会发展》2014 年第 1 期。

    [8] 参见华新民:《中国城市土地所有权的梳理和追问》,《东方早报》2012 年 11 月 27 日。

    [9] 参见李忠夏:《农村土地流转的合宪性分析》,《中国法学》2015 年第 4 期。

    [10] 参见傅鼎生:《“入城”集体土地之归属 “城中村”进程中不可回避的宪法问题》,《政治与法律》2010 年第 12 期;曲相霏:《消除农民土地开发权宪法障碍的路径选择》,《法学》2012 年第 6 期。

    [11] 参见程雪阳:《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》,《法制与社会发展》2014 年第 1 期。

    [12] 程雪阳:《土地发展权与土地增值收益的分配》,《法学研究》2014 年第 5 期。

    [13] 叶必丰:《城镇化中土地征收补偿的平等原则》,《中国法学》2014 年第 3 期。

    [14] 程雪阳:《土地发展权与土地增值收益的分配》,《法学研究》2014 年第 5 期。

    [15] 规范宪法学解释者对“市场/国家”二元划分规范意涵的设定有经济学依据。尤其在新自由主义经济学中,此种二元划分是基本的理论预设。从经验层面对此理论预设的一种审视,参见蔡美儿:《起火的世界:自由市场民主与种族仇恨、全球动荡》,刘怀昭译,北京:中国政法大学出版社,2017 年。

    [16] 程雪阳:《八二宪法与中国城市土地的国有化》,《文化纵横》2013 年第 2 期。

    [17] 参见桂华、贺雪峰:《宅基地管理与物权法的适用限度》,《法学研究》2014 年第 4 期;张睿:《82 宪法中土地所有权条款的正当性基础 基于社会正义与市场经济理论的分析》,《法制与社会发展》2013 年第 2 期。

    [18] 参见贺雪峰:《中国土地制度的宪法性质》,《文化纵横》2013 年第 6 期。

    [19] 参见贺雪峰、桂华、夏柱智:《地权的逻辑Ⅲ:为什么说中国土地制度是全世界最先进的》,北京:中国政法大学出版社,2018 年,第8 9 页。

    [20] 程雪阳:《也论中国土地制度的宪法秩序:与贺雪峰先生商榷》,《中国法律评论》2015 年第 2 期。

    [21] 程雪阳:《也论中国土地制度的宪法秩序:与贺雪峰先生商榷》,《中国法律评论》2015 年第 2 期。

    [22] 程雪阳:《土地发展权与土地增值收益的分配》,《法学研究》2014 年第 5 期。

    [23] 参见陈柏峰:《土地发展权的理论基础与制度前景》,《法学研究》2012 年第 4 期;贺雪峰:《地权的逻辑Ⅱ:地权变革的真相与谬误》,北京:东方出版社,2013 年;贺雪峰、桂华、夏柱智:《地权的逻辑Ⅲ:为什么说中国土地制度是全世界最先进的》,北京:中国政法大学出版社,2018 年;华生:《城市化转型与土地陷阱》,北京:东方出版社,2013 年。

    [24] 对征地拆迁中利益博弈的精彩分析,参见陈柏峰:《征地拆迁上访的类型与机理》,《华中科技大学学报(社会科学版)》2016 年第 1 期。

    [25] 参见贺雪峰、桂华、夏柱智:《地权的逻辑Ⅲ:为什么说中国土地制度是全世界最先进的》,第 14 页。

    [26] 李元:《中国城市化进程中的征地制度改革》,《中国土地》2005 年第 12 期。

    [27] 参见贺雪峰:《地权的逻辑Ⅱ:地权变革的真相与谬误》,第 126 页。

    [28] 从区域差异角度看,这突出地体现为实现发达地区尤其是珠三角地区被征地农民利益的最大化。参见贺雪峰:《现行土地制度与中国不同地区土地制度的差异化实践》,《江苏社会科学》2018 年第 5 期。

    [29] 参见贺雪峰、桂华、夏柱智:《地权的逻辑Ⅲ:为什么说中国土地制度是全世界最先进的》,第 214 222 页。

    [30] 参见李忠夏:《农村土地流转的合宪性分析》,《中国法学》2015 年第 4 期。

    [31] 经济学家阿玛蒂亚·森(Amartya Sen)区分了基本的价值判断和非基本的价值判断:“如果没有对于事实假设的可理解的修正能够使一个人修正一个价值判断,那么这个价值判断对这个人来说就可被称作是‘基本的’。如果这种修正能够发生,这个判断在他的价值系统中就是‘非基本的’。”希拉里·普特南:《事实与价值二分法的崩溃》,应奇译,北京:东方出版社,2006 年,第 93 页。

    [32] 参见刘小枫:《现代性与现代中国》,上海:华东师范大学出版社,2018 年,第 8 页。

    [33] 苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,《中国社会科学》

    [34] 参见程雪阳:《土地发展权与土地增值收益的分配》,《法学研究》2014 年第 5 期。

    [35] 参见陈柏峰:《土地发展权的理论基础与制度前景》,《法学研究》2012 年第 4 期;华生:《城市化转型与土地陷阱》,第 159 173 页。

    [36] 参见桂华、贺雪峰:《宅基地管理与物权法的适用限度》,《法学研究》2014 年第 4 期。

    [37] 政治修辞非常重要,不过“修辞即便导致了确信,也不等于确实;真信也不证明所信为真。……杰出的政治修辞不等于、更不能替代正确有效的政治判断”。参见苏力:《修辞学的政法家门》,《开放时代》2011 年第 2 期。

    [38] 参见张翔:《基本权利的规范建构》(增订版),北京:法律出版社,2017 年,第 43 48 页。

    [39] 参见赵燕菁:《投资型住宅需求与社会财富再分配》,《北京规划建设》2010 年第 6 期。

    [40] 系统的理论分析,参见赵燕菁:《土地财政:历史、逻辑与抉择》,《城市发展研究》2014 年第 1 期。有关西方国家民众基于抗税而产生的宪政实践的梳理和讨论,参见刘守刚:《西方立宪主义的历史基础》,济南:山东人民出版社,2005 年,第 256 278 页。

    [41] 参见国家统计局:《中华人民共和国 2017 年国民经济和社会发展统计公报》,国家统计局网站:http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201802/t20180228_1585631.html.

    [42] 参见夏柱智、贺雪峰:《半工半耕与中国渐进城镇化模式》,《中国社会科学》2017 年第 12 期。

    [43] 参见欧树军:《“看得见的宪政”:理解中国宪法的财政权力配置视角》,《中外法学》2012 年第 5 期。

    [44] 参见赵燕菁:《国家信用与土地财政 面临转型的中国城市化》,《城市发展研究》2016 年第 12 期。

    [45] 政治学家伯林(Isaiah Berlin)曾言:“对于各种观点、社会运动、人们的所作所为,不管出于什么动机,应该考虑它们对谁有利,谁获益最多。这些并非愚蠢的问题。”拉明·贾汉贝格鲁:《伯林谈话录》,杨祯钦译,南京:译林出版社,2002 年,第 121 页。

    [46] “对那些事先并不趋于接受某宪法理论家之政策规定的人们,这一宪法理论无法具有一种获取一致意见的力量。这是因为,宪法理论与道德理论同样都是规范性的,是抽象的、非经验的并且常常与强烈坚持的道德直觉或政治承诺有冲突;因为宪法理论都是解释性的,而一个古老文件的解释是否精确,这是无法验证的或者无法以其他方式证明的”。理查德·A. 波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2001 年,第 170 页。

    [47] 美国宪法学家佩里(Michael J. Perry)奉行“塞耶谦抑主义”,认为合宪结论才是宪法审查的常态,而对于违宪结论的得出则是需要谨言慎行。参见迈克尔·J. 佩里:《慎言违宪》,郑磊、石肖雪等译校,北京:清华大学出版社,2017 年。

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  • 刘磊:刑事诉讼法与监察法衔接的政治逻辑
    刘磊 中南财经政法大学法学院讲师

    [摘要]我国刑事诉讼法与监察法之间的衔接需要建立在准确把握其中政治逻辑的基础之上。这种政治逻辑蕴含于立法过程的博弈之中,并且凝结为监察法所设定的权力关系和利益格局。在二者衔接问题上存在基于不同价值取向而产生的认知分歧,这种分歧集中地体现为对监察机关权力边界的设定

    作者简介:刘磊,中南财经政法大学法学院讲师,法学博士。

    基金项目:本文为国家社会科学基金重大项目“新型城镇化建设的法治保障研究”(16ZDA062)阶段性成果。

     

    引言

    2016年11月7日,中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》(以下简称《试点方案》),部署在三省市试点设立各级监察委员会。同年12月25日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议表决通过《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称 《试点决定》),规定在三个试点省市暂时停止适用《刑事诉讼法》等法律的部分条款。[1]此后,学术界围绕监察体制与《刑事诉讼法》衔接问题展开诸多讨论。2018年3月20日,第十三届全国人民代表大会审议通过《监察法》,标志着监察体制正式确立。随之而来的是 《刑事诉讼法》的修改问题,特别是如何保持《刑事诉讼法》与《监察法》的衔接与协调(以下简称“两法衔接”)。2018年4月,《刑事诉讼法(修正草案)》(以下简称“修正草案”)进入全国人大常委会审议程序;5月9日至6月7日,修正草案公开征求意见。全国人大常委会法制工作委员会发布的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)〉的说明》将“为保障国家监察体制改革顺利进行,需要完善监察与刑事诉讼的衔接机制”作为《刑事诉讼法》修改工作必要性的第一条理由。

    刑事诉讼存在正当程序(due process)和犯罪控制(criminal process)的基本理论分野,[2]基于不同的立论基础可以形成不一样的刑事诉讼模式。此种理论分野是理想类型意义上的抽象与提炼,实际上现代各国刑事诉讼都并非只执其一端。正当程序理论的基本预设是以犯罪嫌疑人为导向,并且基于这种导向构建相应的权力关系和利益格局。在两法衔接问题上,学界的主导观点是从正当程序理论切入,以规范分析的角度展开讨论,认为应当以限制监察机关权力为基本出发点,从而实现《监察法》与《刑事诉讼法》之间的衔接和协调。然而,以正当程序理论为基础展开阐述所无法回避的重要问题是,为何在两法衔接问题上要更加注重犯罪嫌疑人的权利,而不是更加注重打击职务犯罪。就此而言,规范分析实际上依然是以特定政治逻辑为基础,尽管许多论者在论证中并未解释此种政治逻辑,而是将特定政治逻辑作为毋庸置疑的前提。

    司法以立法为前提而展开,将规范分析作为基本方法。这是司法活动的特质使然。然而,在立法中,如果只是基于规范分析展开讨论,就会淡化特定规范分析赖以实现的政治基础,以至于会忽视不同主体所期待的权力关系和利益格局的差异性,简单地强化甚至固化某种特定的权力关系和利益格局。实际上,法律的制定和修改从来都表现为有不同诉求的力量者之间的博弈,是立法者对不同诉求反复权衡的结果。如果在立法中不能对这种政治逻辑予以充分重视并深入讨论,立法中确定的特定权力关系和利益格局中所蕴含的张力依然会体现在法律的执行环节,带来执行难题。政治逻辑谋求一定的利益均衡,探寻在相互冲突的利益关系中规则与行为的具体落实,从而形成确定的权力支配关系。[3]实际上,前面所言的正当程序与犯罪控制体现的是不同价值取向,而不同价值取向蕴含的是不同利益取舍。不同利益取舍之间的张力往往并不是通过“交往理性”(communicative rationality)[4]就可以弥合,而是需要在政治过程中实现,而政治过程又突出地体现为立法中的博弈以及一定利益均衡状态的达成。[5]在立法中,核心的问题正是在于对存在张力的利益进行调整以及对其先后顺序予以安排。[6]也就是说,弥合此种分歧的立法过程必定蕴含着政治逻辑,立法性判断的实质必定是政治性判断。[7]

    《监察法》兼具组织法和行为法的特征,对监察机关的组织机构、职责权限、运行程序、责任追究等方面均做出规定,而《刑事诉讼法》属于程序法,二者的交集在于《监察法》中行为法的部分对监察机关调查活动做出的规范。[8]在《监察法》规定的监察机关监督、调查、处置三项职责中,与刑事诉讼产生交集的是调查这一项职责,前面所讨论的价值分歧也体现在监察机关的调查活动与刑事诉讼的衔接之中,并且突出地体现为两个问题,一是律师对监察机关调查活动的介入,二是检察机关对监察机关的约束。这两个问题关涉权力关系和利益格局的调整。与规范分析不同的是,本文将两法衔接的焦点问题还原到立法语境中,探究立法中所蕴含的政治逻辑。

     

    一、两法衔接的参照标准

    在监察体制改革处于试点之中、《刑事诉讼法》修改尚未被正式提上议事日程的阶段,许多学者有关两法衔接问题的讨论侧重于如何实现《监察法》与《刑事诉讼法》衔接。也就是说,诸多讨论是以《刑事诉讼法》作为监察体制改革、《监察法》制定的重要参照。其中的重要理据在于,《刑事诉讼法》是我国刑事诉讼领域的基本法律,监察体制改革以及《监察法》不能与之存在张力。不过,全国人大常委会发布的《试点决定》要求试点地区暂停适用《刑事诉讼法》部分条款,这表明国家最高权力机关的决定并非简单地以《刑事诉讼法》的既有规定作为出发点,而是从高于既有法律规范的层面做出选择。而在《监察法》业已制定、《刑事诉讼法》修改被正式提上立法机关议事日程的情况下,不少学者从对监察机关监督制约的角度,主张以修改《刑事诉讼法》为契机,“矫正”《监察法》中的某些规定,限缩监察机关的权力。也就是说,许多学者认为应当以现有《刑事诉讼法》中的立法精神、原则以及具体规范作为两法衔接的主要参照。之所以如此,重要的原因在于,诸多论者认为《监察法》所确定的监察机关“位高权重”,需要对之施加进一步的约束,否则不符合制约权力、尊重和保障人权的法治原则。若以此种主张实施两法衔接,实际上意味着要通过修改《刑事诉讼法》来突破《监察法》已经确定的立法状态,特别是其中的权力关系和利益格局。

    然而,通过修改《刑事诉讼法》限缩《监察法》的主张在实际立法中难以实现。从形式上看,《刑事诉讼法》和《监察法》均是全国人民代表大会表决通过的基本法律,处于同一位阶,并不存在《监察法》必须以《刑事诉讼法》为参照的充分理由。不过,更为重要的理据在于以下三点。基于这些理据,在《监察法》业已制定、《刑事诉讼法》修改已被正式提上议事日程的情况下,有关两法衔接问题讨论的主要面向应当转向以《监察法》作为《刑事诉讼法》修改的重要参照。

    第一,中共中央关于建立集中统一、权威高效的监察体系的政治决断是两法衔接以 《监察法》为参照的重要依据。如果不是囿于“律法中心主义”[9],在中国的政治架构中,中共中央的路线、方针、政策实际上构成国家法律之上的“高级法体系”,为国家法律的制定、修改和实施提供普遍原则和重要价值基础。[10]之所以要制定《监察法》,源自中共中央的政治决断,《试点方案》和《试点决定》是对这一政治决断的进一步确认,而《监察法》则为这种政治意志提供法律保障。与此同时,这也是监察体制改革以及《监察法》的制定具有很高政治位势的原因所在。这种政治位势意味着《监察法》在法律体系中具有“源头性地位”[11]

    第二,监察体制改革是“事关全局的重大政治体制改革”[12],重塑了我国的政治体制。与政治体制相比,刑事诉讼制度是派生于并且从属于政治体制,而不是逾越于政治体制。也就是说,在二者关系中,政治体制是第一性的,而刑事诉讼制度则是第二性的。政治体制设定着刑事诉讼制度中基本的权力关系,这种权力结关系是刑事诉讼活动得以开展的重要基础条件。

    第三,经过立法过程的博弈,《监察法》已经确立一定的权力关系和利益格局。在《监察法》的制定过程中,不同主体基于自身诉求提出立法建议,这些立法建议之间存在许多矛盾和冲突之处,立法机关经过审慎权衡,最终确定了有利于监察权集中统一、权威高效运行的立法方案并形成法律。如果以修改《刑事诉讼法》为契机,限缩甚至突破 《监察法》确定的权力关系和利益格局,无异于在一定程度上修改《监察法》。在《监察法》已经得到决策层肯定并制定出台的情况下,以迂回方式修改《监察法》,这在政治过程中难以实现。

    我国《刑事诉讼法》制定于1979年,经过1996年、2012年的两次修改,不同时期的《刑事诉讼法》在价值取向、体例结构、具体规则等方面均存在差别。《刑事诉讼法》的修改,既源自社会基础和技术条件的改变,也受到持不同价值追求的相关主体之间博弈的影响。经过几十年的演变,《刑事诉讼法》的基础价值立场从起初注重打击犯罪,转向打击犯罪与保障人权并重。不过,在特定的人权话语中,刑事诉讼活动中“保障人权”的具体指向是保障犯罪嫌疑人的权利,日益体现为以犯罪嫌疑人利益为导向。这种导向的前提预设在于:在国家权力面前,犯罪嫌疑人是弱者,其私权利根本不足以对抗国家公权力,因此需要增加对其私权利的倾斜性保护,并且加强对国家公权力的约束。然而,对于执政者以及立法者而言,所需权衡的利益更为复杂。在职务犯罪案件的办理中,执政者以及立法者不仅需要考虑犯罪嫌疑人的权利,还需要考量怎样才能更为有效地打击职务犯罪,尤其是其中的贪污贿赂犯罪。之所以如此,背后的关切在于主导政治力量在此问题上的政治承受能力以及社会公众对廉政的期待。如果主导政治力量在打击职务犯罪方面不能取得显著成效,一定会危及其执政的正当性基础。

    在存在张力的不同利益之间,执政者以及立法者必须做出权衡取舍。正是基于上述政治考量,决策层才决定实施监察体制改革、制定《监察法》。当然,这并不意味着为了惩治职务犯罪就要损害职务犯罪嫌疑人的权利。在法理语境中,这涉及限制基本权利。对此,有学者主张确立监察机关调查权的比例原则,以限缩调查权对基本权利的限制。不过,比例原则是一种司法审查原则,“在认为各种宪法权利都应受到同等的保障的前提下,依据比例原则对限制基本权利的立法进行个案衡量式的审查”[13]。司法审查可以在个案的具体情境中考量比例原则所强调的适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则,[14]然而即便如此,也只能得出相对确定而非毫无争议的结论。而在立法中,由于缺乏具体情境,需要立法者考量的因素更加繁多,而且尤其需要立法者有宏观思维和做出宏观判断的能力。具体情景的缺乏,使得比例原则的每一项子原则的具体意涵并不确定,以至于在实际的立法中,比例的适用并无确切的具有可操作性的标准,而是取决于政治判断以及相关利益主体之间的博弈也就是说,是“力量”和“利益”决定并支撑着“比例”,而非“比例”设定着“力量”和“利益”。

    就立法的价值定位而言,具有象征意义的是《监察法》未将“尊重和保障人权”写入总则,而是在第5条中规定国家监察工作“在适用法律上一律平等,保障当事人的合法权益”。之所以如此,重要原因在于前面所言的人权话语被普遍赋予以犯罪嫌疑人权利为导向的实际意涵。与之相比,《刑事诉讼法》第2条则明确规定“尊重和保障人权”。从《刑事诉讼法》的修改历程看,“尊重和保障人权”是2012年修改最大的亮点,统摄着整个刑事诉讼规范体系。在此意义上,两法衔接究竟以何者作为参照标准,实质问题在于如何在打击职务犯罪与保护犯罪嫌疑人权利之间形成平衡。[15]然而,此类价值分歧以及价值权衡问题并不能够通过“计算的理性”达成确定的“黄金标准”,因为以何种利益或价值为重,取决于相应主体对特定利益的感受、对特定价值的信念,然而这种感受和信念是无法辩论的,最终结论的得出实际上都是“政治理性”构造的结果。[16]

     

    二、律师对监察机关调查活动的介入

    自《监察法(草案)》公开征求意见以来,律师对监察机关调查活动介入问题便是两法衔接的讨论焦点之一。围绕这一问题,形成了“肯定说”与“否定说”两种主张,其中学界的主流观点是“肯定说”。支持律师介入的主张主要有“规范协调说”“国际通例说”“人权保障说”三种理由。《刑事诉讼法》第33条第1款规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”据此,许多学者认为修正草案应当与此保持协调,规定留置期间律师的介入权利。例如,有学者建议自监察委员会第一次讯问或者采取刑事留置措施之时起,应当允许律师介入,帮助被调查人行使陈述、申辩权。[17]还有学者主张赋予延长留置调查期限的被调查人获得律师、近亲属及其委托代理人帮助的权利。[18]除此之外,许多学者从域外经验的角度论证律师介入留置期间的理据。从比较研究的角度看,无论是英美法系国家还是大陆法系国家,职务犯罪的侦查阶段均允许律师介入。许多学者以此论证我国应当允许律师在留置期间介入。不过,规范协调说和国际通例说只是形式层面的理据,实质性的理由还是在于人权保障。在许多学者看来,是否允许律师介入留置期间,这是人权保障是否充分的体现。

    然而,来自监察机关的声音表达了不同观点。2018年3月14日第十三届全国人大会议期间,浙江省监察委员会负责人对于留置期间不允许律师介入问题提出三点理由:一是留置是监察措施,监察委员会不是司法机关,监察机关履行职责的法律依据不是刑事诉讼法;二是职务违法、职务犯罪调查工作有特殊性,会涉及一些机密、秘密事宜,不宜由律师介入;三是案件移送检察机关、进入司法程序之后,律师完全可以介入。[19]这几点理由在监察机关中具有一定的普遍性。在这三点理由中,第一点是形式上的理由,要求在理论上阐明《监察法》与《刑事诉讼法》之间的关系,将监察活动置于刑事诉讼程序之外;第二点是最为实质性的理由,体现出监察机关的立场和价值取向;而第三点则是对第二点理由的补充。

    正式出台的《监察法》并未对律师介入问题做出规定,这表明《监察法》对于这一问题采取的是“否定说”。学界对此多持批评态度,寄希望于在《刑事诉讼法》的修改中对律师介入加以规定,以改变《监察法》排除律师介入调查阶段的状况。然而对于这一问题,修正草案所持的也是否定态度。这主要体现在两点:

    一是修正草案未将监察委员会作为可以对其派驻值班律师的机构。草案第4条规定增加一条作为《刑事诉讼法》第36条:“法律援助机构可以在人民法院、人民检察院、看守所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人,法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的,由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询,程序选择建议,代理申诉、控告,申请变更强制措施,对案件处理提出意见等辩护。”“人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师,并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。”

    二是修正草案将特别重大贿赂犯罪侦查期间的辩护律师会见权删除。修正草案第5条将 《刑事诉讼法》第37条改为第39条,其中第3款修改为:“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。”与2012年 《刑事诉讼法》相比,修正草案关于侦查期间辩护律师会见经许可的规定删除了“特别重大贿赂犯罪案件”。由于贪污贿赂犯罪案件已整体转入监察机关调查的职务犯罪案件中,为了避免法律解释上的弹性空间,尤其是避免因监察机关的调查与侦查机关的侦查活动的相似性[20]而产生重叠解释、权力掣肘,修正草案做出了这样的修改,意在排除律师对职务犯罪调查阶段的介入。

    如果单就立场和价值取舍本身而言,学术界的主导观点和监察机关的观点都有各自的理据,而且难以对这两种观点做出孰高孰低的评判。因此,对于这一问题的讨论就需要从价值立场的角度转移到具体经验和博弈过程中。

    从刑事诉讼法的修改历程看,刑辩律师的权利不断得到增强,而侦检机关的权力则被压缩。1979年《刑事诉讼法》第110条规定,律师介入时间为检察机关将案件起诉到法院,法院经过程序、实体审查,完成对案件的实质性判断并决定开庭审判之后,“将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭七日以前送达被告人,并且告知被告人可以委托辩护人,或者在必要时为被告人指定辩护人”。据此,在侦查、批捕、预审、起诉阶段都没有律师介入。这样的规定造成审讯过程处于封闭状态,缺乏公开性和透明度,犯罪嫌疑人的权利难以得到有效保障。1996年《刑事诉讼法》做出重大修改,其中包括将律师介入提前至侦查阶段,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起就可以请律师介入。此次修改使得刑辩律师拥有在侦查起诉阶段查阅案卷、会见、通信、调查、取证、申请变更强制措施、质证等权利,对抗侦查起诉机关的能力增强。然而与此同时,检察机关在办理反贪案件时,难以在起诉之前将案件信息控制在封闭空间。这样的规定扩大了职务犯罪嫌疑人及其辩护人的权利,限缩了检察机关的职务犯罪侦查权。2012年《刑事诉讼法》修正又进一步提升律师的权利,包括检察机关批捕和审查起诉时被听取意见、参加庭前会议、对最高人民法院复核死刑案件提出听取意见等权利。

    不过在反贪案件上,《刑事诉讼法》对律师介入设定了限制条件。这种限制突出地体现在 《刑事诉讼法》第37条规定“特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可”。然而,这一限定条件依然没有改变侦检机关在反贪案件中权力受到压缩的格局。受这种格局影响,从1996年《刑事诉讼法》修改之后,纪律检查委员会的“双规”成为反贪案件倚重的措施。运用“双规”就不存在1996年《刑事诉讼法》第96条规定的“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”的限制。也就是说,在难以依靠《刑事诉讼法》保持权力/权利格局平衡的情况下,侦检机关转向通过党内法规的方式,以纪律检查委员会为主导来保持对反贪案件的办理能力。[21]

    毋庸置疑的是,允许律师介入是人权保障的重要体现,有助于保护犯罪嫌疑人的权利。然而,如果不是囿于理念话语层面,而是进入现实经验之中,需要回答的一个重要问题是为何针对职务犯罪案件的调查需要在一定的封闭场域中展开。这种封闭性并不是指物理空间意义上的封闭性,而是指调查过程中信息传播的封闭性。就技术层面而言,与其他普通犯罪相比,职务犯罪无被害人、无物理空间意义上的现场、缺乏物证,而且嫌疑人反侦查能力强。特别是重大贪污贿赂案件的犯罪嫌疑人一般有较高的智识水平、极为复杂的社会关系网络,因而具有很强的反侦察能力。而且,由于此类案件往往具有显著的政治影响,容易搅动一定范围的政治局面,无论是犯罪嫌疑人,还是与之有重要利益关联的其他人员,均会有实施反侦察的强大动力。这类案件对言辞证据有很强的依赖性,需要防止嫌疑人利用自身的智识技能、社会经验、关系网络等实施串供、隐藏或销毁证据。从监察机关的角度看,对于此类案件,需要保持调查过的封闭性,而采取留置措施则可以在最大程度上保证信息源的孤立,防止内外信息相互渗透,有利于获取犯罪嫌疑人的口供。

    同样重要的还有政治上的考量。一般职务犯罪案件对政治局面不会产生明显影响,然而重大职务犯罪案件往往不仅会影响当地的政治局面,甚至会波及更高层级、更广范围。职务犯罪案件的办理必定会带来人事方面的变动,而人事变动是各个层级政治运行最为重要的因素,重要的人事变动通常都会带来连锁反应。在移交起诉之前,将职务犯罪案件的调查信息限定在一定范围之中,对于保持反腐败的节奏具有重要意义。重大职务犯罪案件的查办,在时间、地点、人员、方式以及突破口等方面的选择都会有诸多考量,而且这种考量往往不单是在技术层面。

    除了主张律师介入留置阶段之外,还有学者提出应当将留置地点限定在看守所,重要理由是看守所具有中立性,有利于保障被关押人的权利,尤其是有利于其获得值班律师帮助。[22]但是,看守所内人员有较大的流动性,很难形成封闭空间,难以有效阻隔案件信息,不利于防止串供、毁证。对于职务犯罪案件而言,一旦出现串供、毁证,案件办理难度会显著增加。实际上,在试点改革阶段,已有地方对留置场所的设置做出探索,主要有两种:一是原来纪委办理党员纪律审查的场所,二是将公安机关管理的看守所的部分设施改造为留置场所。在看守所中改造出的留置场所,无论在生活起居设施上,还是在管理方式上,均不同于看守所。[23]许多学者担心如果没有律师介入,高度密闭式的调查状态容易产生非法取证的问题。然而,随着技术条件的进步和法治观念的提升,这一问题可以通过一定的技术手段化解。例如,在浙江省关于监察体制改革的试点中,留置是在24小时监控下实施,从采取留置措施到解除留置措施,被留置人均处于“全程留痕”的监控之中,有关谈话要录音、录像。[24]

    不少论者认为,律师作为“法律共同体”[25]的成员,与监察人员有着共通的法治目标,对反腐败的推动作用远大于阻碍作用。然而,如果从现实经验来看,无法回避二者之间因制度角色的差异而产生的制度性利益冲突和目标张力。依据法律共同体理念而主张律师介入的观点,与普遍流行的以(律师)权利制约(国家机关)权力的主张存在悖论。实际上,后一种观点所强调的制约作用恰恰是建立在二者之间制度性角色存在张力的基础之上。如果允许律师介入留置阶段,这种张力会突出地体现在律师对案件相关信息的塑造、传播和使用之中。从监察机关的角度看,允许律师介入留置期间(即便是经监察机关批准后介入),相当于消解了留置措施所构建的较为封闭的办案空间,无异于回到1996年、2012年修改后的《刑事诉讼法》,曾经是检察机关因受制于《刑事诉讼法》修改而产生的办案困境,依然会出现在监察机关的办案过程中。由此可以预计的是,在此问题上,监察机关必定会坚持《监察法》所确定的格局。

     

    三、检察机关对监察机关的约束

    监察机关与检察机关之间的关系也是两法衔接的重要问题,这一问题集中地体现为检察机关对监察机关的约束。由于监察机关与中国共产党内具有很高政治地位的纪律检查委员会合署办公,监察机关的实际政治地位会比检察机关、审判机关以及执法部门高,“谁来监督监督者”的问题突出,需要防止监察权运行失去必要的约束。《监察法》确定的对监察权的约束机制以“自体监督、内部约束”为主、“异体监督、外部约束”为辅。[26]对此,《监察法》第七章、第八章(第65条)做出详细规定。关于外部约束,《监察法》第47条规定检察机关对监察机关职务犯罪调查活动的审查起诉权。根据这一条规定,检察机关对监察机关调查的监督始于调查结束并移送检察机关之后。这种审查体现的是对监察机关调查活动的 “事后监督”。

    对于这种“事后监督”,有学者认为不足以充分实现对监察机关调查权的有效约束,而是应当设置 “同步监督”,也就是说,“检察机关通过提前介入调查、从法律角度引导调查等方式,对监察委的调查措施是否合法、是否兼顾有利于及不利于被告人的证据等方面进行同步监督”[27],尤其是要在《刑事诉讼法》中增加检察机关对监察机关留置措施的监督权,而且是“以动态的过程监督方式介入到留置适用的过程中”[28]。还有学者主张,应当在《刑事诉讼法》第55条中增加“监察人员”,将这一条修正为“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现监察人员、侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的,应当提出纠正意见;构成犯罪的,依法追究刑事责任”[29]。此种主张的重要理据在于,“国家监察机关对职务犯罪的调查活动,其性质相当于对职务犯罪的侦查,理应纳入检察机关法律监督的范围;从必要性讲,监察机关监察范围广,监察权限大,根据权力配置和运行原理,应当接受检察机关的法律监督,以保证权力依法运行,不被滥用”[30]

    对此问题,修正草案第2条将《刑事诉讼法》第18条改为第19条,其中第2款修改为:“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案侦查。对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。”这一规定将检察机关实行的法律监督限定为“诉讼活动”以及“司法工作人员”。这意味着对监察机关的监督制约主要体现在审查起诉环节,从而排除对监察机关调查过程的监督,延续了《监察法》所设定的“事后监督”格局。修正草案第12条增加一条作为 《刑事诉讼法》第170条,其中第1款规定:“人民检察院对于监察机关移送起诉的案件,依照本法和监察法的有关规定进行审查。人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。”这一规定与 《监察法》第47条保持一致。而此次修正草案并未对《刑事诉讼法》第8条规定的“人民检察院对刑事诉讼实行法律监督”做出修改,由此也可以推论出《监察法》和《刑事诉讼法(修正草案)》均是采取将监察程序与刑事诉讼程序分列的做法,监察机关的调查活动不属于刑事诉讼活动,无需纳入检察机关的法律监督之中。

    不过学界对此方案多持不同看法。例如,陈光中教授认为,应当在修正草案第2条第2款中的“司法工作人员”之后增加“监察人员”,以实现对监察机关调查权的进一步监督。[31]吉林大学法学院刑事诉讼学科在互联网上发布的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)〉的修改建议》也提出同样建议,以实现检察机关对监察机关调查过程的监督。该建议还提出应当将修正草案第12条所增加的第1款中“必要时可以自行补充侦查”改为“也可以自行侦查”,将退回补充调查还是自行补充侦查的主动权交由检察机关掌握,以增强检察机关监督的主动性。[32]由此可见,在这一问题上,争论主要体现在两点:一是采取“事后监督”还是“同步监督”,二是是否应当增强检察机关自行补充侦查的主动性。这些不同看法反映出的问题是在“既相互配合又相互制约”的一般原则下,究竟采取何种监督制约机制。然而,一般原则本身无法提供具体机制层面的答案,而是需要进入到对不同监督制约机制的比较之中。这两个争论点有共同的指向,即在监察机关的调查过程中,应当将调查获取的信息置于相对封闭的体制空间中由监察机关掌控,还是置于相对开放的体制空间中允许其他机关介入。

    许多学者主张允许检察机关介入监察机关的调查过程,对调查活动进行监督。不过,如果按照这一方案,会存在一些问题。首先,检察机关作为监督主体,掌握的案件信息不可能与监察机关完全等同。如果按照“同步监督”的方案设计相关条款,无异于检察机关也需要参与调查活动,唯有如此才能真正实现同步监督。然而,这就相当于是由两个不同机关同时行使调查权。这样不符合监察体制改革的基本构想。其次,如果检察机关是通过报案、控告、举报等信息途径而介入监察机关的调查过程,这会存在两个问题。其一,如果提供此类信息的是监察机关工作人员,这本身就违反了《监察法》第65条关于不得违法窃取、泄露调查工作信息的规定。其二,如果说是与被调查人存在一定关系的案外人员提供信息,那么,案外人员是如何获取调查过程的信息 由于案外人员与被调查人存在一定的紧密联系,如何保证报案、控告、举报主体的中立性 如果允许不是持中立立场的案外人员影响调查过程,又如何保证调查权的顺利运行 在现实中,必定会有相关主体利用此种权力缝隙,以调查过程存在“不法因素”为由,启动检察机关的权力介入其中,以达到影响调查活动的目的。这种权力耗损和信息扩散实际上一定会成为相关主体展开博弈的重要途径。

    而对于检察机关自行侦查的主动性问题,修正草案与《监察法》第47条第3款保持一致,维持《监察法》在此问题上所确定的权力格局,将补充调查的权力主要交由监察机关行使,只是在特定情况下才由检察机关开展补充侦查。至于何为“必要时”,《监察法》和《刑事诉讼法》修正草案都未做出规定。《监察法》是规范监察机关的权力,而非规范检察机关的权力,在《监察法》中可不对检察机关于何种情形下可以自行补充侦查做出规定,然而这方面权力规范运行的条件有必要在《刑事诉讼法》修改中加以明确。不过,更为重要的是要从权力关系的角度认识这一问题。如果按照有学者所建议的“退回补充调查还是自行侦查,应由人民检察院根据实际情况自由裁量,不宜由立法进行限制”[33],这意味着补充核实的主导权由检察机关掌握。对此,有两点需要考虑:其一,补充调查是以此前调查为基础,二者之间需要保持紧密有效的衔接,较之于检察机关,监察机关对其本身已经开展过的调查进行补充调查,无论是在人员配备上,还是在对案情的熟悉程度上,都更具有优势。其二,在检察机关反贪人员基本转入监察机关的情况下,检察机关的侦查能力能否得到充分保障,这也是补充核实时需要考量的因素。

    对于这一方面约束机制构建会产生重要影响的因素还在于二者之间实际权力关系的不对称。监察机关与纪律检查委员会合署办公,从而具有高于检察机关的实际政治地位,而且监察机关对所有行使公权力的公职人员进行监察,也必然覆盖到检察人员的监察。一方面是不对等的政治地位,另一方面是监察机关通过行使监察权也会对检察机关构成约束或反制。这两点都使得检察机关与监察机关之间实际上并非平权关系主体。在这种权力关系格局中,监察机关有动力也有能力坚持《监察法》所设定的“事后监督”机制,然而检察机关却未必有动力和能力去推动实现“同步监督”。在二者并非平权关系的情况下,即便在《刑事诉讼法》中按照“同步监督”设计检察机关对监察机关的监督机制,在实际操作中也必定难以实现。而且,之所以要进行监察体制改革,很重要的原因在于,此前纪律检查委员会主导的反腐败体制存在权力主体多元、权力整合度不够的问题,不利于进一步加大反腐败力度。如果以“同步监督”的方案构建检察机关对监察机关的监督机制,必定会增加监察权运行过程中的权力掣肘,这与决策层在宏观层面对反腐败做出的政治判断并不契合。

    当然,这并不意味着在监察机关调查活动中不会出现违法行为。对于调查过程的监督,《监察法》第55条规定监察机关设立内部专门的监督机构。如果内部专门监督机构无法有效实现监督,以至于案件事实、证据等并不清楚、确实和充分,甚至出现侵犯被调查人合法权益的行为,检察机关可以在审查起诉环节进行审查。有学者担心将职务犯罪的侦查权转移给监察机关之后,“由于监察委员会并非侦查机关,其职务犯罪调查权、留置权等的运作规则很大程度上规避了《刑事诉讼法》及相关规范性文件的规定,调查权、留置措施等也缺乏有效的法律约束”[34]。不过,在《监察法》出台之后,这种担心并无必要。实际上,《监察法》已经对调查权、留置措施的规范运行做出规定。此种内部监督约束机制能否有效运行,不仅受制于内部规范本身是否完备,同样受制于外部的总体政治生态和社会生态。在内部监督与外部监督均有利弊的情况下,《监察法》所确定的以内部监督为主的约束机制,是决策层在权衡不同监督机制可能产生的利弊得失后做出的选择。

     

    结语

    《刑事诉讼法》的历次修改都是具有不同诉求的力量者之间激烈博弈以及决策层和立法机关反复权衡的结果。对于 《刑事诉讼法》与《监察法》的衔接而言,关键之处并不在于简单恪守某种特定立场,并由这种立场来证成或者否定某种主张,而是应该对立法中可能出现的张力和权衡点加以揭示,从而还原立法过程的政治逻辑。全国人大征求《刑事诉讼法》修改意见,体现了立法过程的民主性。这种民主性的主要功效在于搜集更多的立法建议。征求不同的立法建议是立法过程的一个基础环节,然而更为重要的在于如何平衡利益,并在此基础上做出政治决断。实际上,立法的民主性本身无法消除价值分歧。从形式上看,两法衔接的问题体现为法律规范之间是否协调,然而就其实质,法律规范(尤其是重要的、基础性的条款)之间衔接与协调的背后是对不同权力关系和利益格局的配置。如何做出这种选择,取决于立法过程的博弈,以及决策层在宏观层面做出的政治判断。毕竟,“这个世界更看重判断”[35]

    [1] 我国《刑事诉讼法》第3条、第18条、第148条以及第2编第2章第11节检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定。

    [2] Herbert L.Packer, The Limits of the Criminal Sanctions, California: Stanford University Press, 1968, pp. 149-173.

    [3] 参见姚建宗:《法律的政治逻辑阐释》,《政治学研究》2010年第2期,第32-40页。

    [4] 交往理性强调交往行为可以建立在商谈基础上,从多元中重建同一性,从差异中形成价值和规范的普遍性,“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈者可能同意的那些行为规范”。参见[德]尤尔根·哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,章世骏译,生活·读书·新知三联书店2001年版,第132页。

    [5] 如詹姆斯·布坎南(James M. Buchanan, Jr.)所言:“政治是一个解决利益冲突的过程。”[美]詹姆斯·M·布坎南:《自由、市场与国家——80年代的政治经济学》,生活·读书·新知三联书店1989年版,第60页。

    [6] 参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第415页。

    [7] 参见苏力:《法条主义、民意与难办案件》,《中外法学》2009年第1期,第93页。

    [8] 参见纵博:《监察委员会调查权运行法治化的若干问题探讨》,《宁夏社会科学》2018年第3期,第60-61页。

    [9] 律法中心主义“是一种类似理想类型的法治观念,它在法治建设进程中,始终强调国家正式制定法具有压倒性的重要性,法治工作始终围绕国家律法的制定、完善和落实展开,任何与国家律法不一致的规范或活动很容易被看作是非法或者违法而遭到批评或抵制”。参见强世功:《“法治中国”的道路选择——从法律帝国到多元主义法治共和国》,《文化纵横》2014年第4期,第38页。

    [10] 参见强世功:《党章与宪法:多元一体法治共和国的建构》,《文化纵横》2015年第4期,第22页。

    [11] 参见吴建雄、王友武:《监察与司法衔接的价值基础、核心要素与规则构建》,《国家行政学院学报》2018年第4期,第27-28页。

    [12] 《全国人大常委会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(2016年12月25日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)。

    [13] 张翔:《基本权利限制问题的思考框架》,《法学家》2008年第1期,第138页。

    [14] 适当性原则,又称为妥当性原则,它是指公权力行为的手段必须具有适当性,能够促进所追求的目的的实现;必要性原则,又称为最小损害原则,它要求公权力行为者所运用的手段是必要的,手段造成的损害应当最小;狭义比例原则,又称为均衡性原则,它要求公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例。参见刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,《中国法学》2014年第4期,第134页。

    [15] 参见施鹏鹏:《国家监察委员会的侦查权及其限制》,《中国法律评论》2017年第2期,第45页。

    [16] 参见[美]德博拉·斯通:《政策悖论:政治决策中的艺术》(修订版),顾建光译,中国人民大学出版社2006年版,第393-396页。

    [17] 参见汪海燕:《监察制度与<刑事诉讼法>的衔接》,《政法论坛》2017年第6期,第90页;陈越峰:《监察措施的合法性研究》,《环球法律评论》2017年第2期,第103页。

    [18] 徐汉明、张乐:《监察委员会职务犯罪调查与刑事诉讼衔接之探讨——兼论法律监督权的性质》,《法学杂志》2018年第6期,第15页。

    [19] 参见赵萌:《刘建超详谈留置细节》,一点资讯网:http://www.yidianzixun.com/article/0IY2kQrG s=fxft&appid=s3rd_fxft,最后访问时间:2018年8月10日。

    [20] 参见熊秋红:《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》,《环球法律评论》2017年第2期,第41-42页。

    [21] 参见刘忠:《读解双规——侦查技术视域内的反贪非正式程序》,《中外法学》2014年第1期,第209-233页。

    [22] 参见陈光中、姜丹:《关于<监察法(草案)>的八点修改意见》,《比较法研究》2017年第6期,第169-170页;汪海燕:《监察制度与<刑事诉讼法>的衔接》,《政法论坛》2017年第6期,第 89页。

    [23] 参见赵萌:《刘建超详谈留置细节》,一点资讯网:http://www.yidianzixun.com/article/0IY2kQrG s=fxft&appid=s3rd_fxft,最后访问时间:2018年8月10日。

    [24] 参见赵萌:《刘建超详谈留置细节》,一点资讯网:http://www.yidianzixun.com/article/0IY2kQrG s=fxft&appid=s3rd_fxft,最后访问时间:2018年8月10日。

    [25] 关于对“法律人共同体”的阐述,参见强世功:《法律共同体宣言》,载强世功:《法律人的城邦》,上海三联书店2003年版,第3-30页。

    [26] 参见魏昌东:《<监察法>与中国特色腐败治理体制更新的理论逻辑》,《华东政法大学学报》2018年第3期,第38页。

    [27] 纵博:《监察委员会调查权运行法治化的若干问题探讨》,《宁夏社会科学》2018年第3期,第62页。

    [28] 参见刘艳红:《程序自然法作为规则自洽的必要条件——<监察法>留置权运作的法治化路径》,《华东政法大学学报》2018年第3期,第17页。

    [29] 参见孙远:《关于刑事诉讼法修正草案的几点意见》,尚权律师事务所网:http://www.sqxb.com/aboutNewsInfo.php SysID=996,最后访问时间:2018年8月10日。

    [30] 卞建林:《监察机关办案程序初探》,《法律科学》2017年第6期,第57页。

    [31] 参见陈光中:关于《刑事诉讼法(修正草案)》的若干修改建议,百度网:http://baijiahao.baidu.com/s id=1601414416322715553&wfr=spider&for=pc,最后访问时间:2018年8月10日。

    [32] 参见《吉林大学法学院刑事诉讼法学科关于<中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)>的修改建议》,搜狐网:http://www.sohu.com/a/234678014_711028,最后访问时间:2018年8月10日。

    [33] 《吉林大学法学院刑事诉讼法学科关于<中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)>的修改建议》,搜狐网:http://www.sohu.com/a/234678014_711028,最后访问时间:2018年8月10日。

    [34] 刘艳红、夏伟:《法治反腐视域下国家监察体制改革的新路径》,《武汉大学学报》(哲学社会科学报)2018年第1期,第96页。

    [35] Oliver Wendell Holmes, Jr., "John Marshall," in Richard A. Posner  (ed.), The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr., University Of Chicago Press, 1997, p.208.

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  • [摘要]在社会更加分化和多元、民众主体意识增强的背景下,政-民关系这一维度的重要性日益凸显,成为基层治理的主线,基层政权建设需要围绕政-民关系的合理建构展开。目前,基层政权建设面临诸多挑战,其中的根本之处在于政-民关系的变化。政-民关系的变化突出地体现为基层政权对民

     

     

    随着社会转型不断推进,我国基层从结构到生态都发生了变化,基层政权建设面临诸多难题和挑战。中共十九大指出要“巩固基层政权”,十九届三中全会通过的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》提出“加强基层政权建设,夯实国家治理体系和治理能力的基础”。基层政权建设千头万绪,错综复杂,抓住其中的主线是有效破解难题、探索建设进路的重要前提。

     

    一、基层政权建设的核心问题:政-民关系

    (一)国家政权建设中的政-民关系

    国家政权建设有两个基本维度,一是中央与地方关系,二是国家与民众关系。一方面,中央与地方关系的界定决定着国家的基本政治架构,为国家治理的实施奠定框架基础,国家与民众关系是在中央与地方关系以及由此构建的制度体系中展开。中央与地方关系作为特定时期的结构性因素,会传递到国家与民众关系的具体互动中并发挥作用。另一方面,国家与民众关系对于中央与地方关系的调整也会产生显著的影响。在不同时期,随着国家与民众关系的变化(例如,二者之间是以国家向民众汲取资源为主还是以国家向民众供给资源为主),中央与地方关系也会随之变动和调适,从而以新的中央与地方关系回应国家与民众关系的改变。随着社会多元化、群体分化以及社会自组织能力增强,国家治理的趋势是以国家与民众关系作为主线。[1]

    中央与地方关系的重点在于中央与省级的关系,而市、县、乡三级并不属于中央与地方关系的主要内容。也可以说,中央、省级与市、县、乡之间分别主要掌握“治官权”和“治民权”,从而形成“上下分治”的治理体制。[2]从理论分析的角度看,可以将国家与民众关系进一步划分为中央与民众关系、地方与民众关系。在我国,中央与民众关系主要体现在政治象征层面,并且通过国家基本的政治架构呈现和运行,处于融洽状态:一方面中央不断强调人民是国家的主人,另一方面民众对中央有着高度的认同感。但是在民众与地方之间,尤其是民众与基层政权之间,会经常存在矛盾和张力。流传甚广的“中央是恩人,省里是亲人,县里是好人,乡里是恶人,村里是仇人”是对国家与民众关系不同层次性的略显极端的表达。中央与民众关系是间接的、抽象的,也是富有道德性的,地方与民众关系则是直接的、具体的,有时是去道德性的。在“上下分治”的治理体制中,越往基层,所需要回应的主要问题就越集中于地方与民众之间的关系,而中央与地方关系则是其外部结构。在基层治理中,诸多社会矛盾都会体现或者置换为基层政权与民众之间的矛盾,如果不能有效处理这些问题,最终会影响国家与民众关系的有效展开,甚至会引发整个政权体系的合法性危机。因此,在国家政权建设中尤其需要重视基层,而在基层政权建设中尤其需要重视基层政权与民众的关系(以下简称“政-民关系”)。

    (二)政-民关系的历史经验

    在传统帝制时期,皇权不下县,形成了“双轨政治”。从表面上来看,“只看见自上而下的政治轨道执行政府命令,但是事实上,一到政令和人民接触时,在差人和乡约的特殊机构中,转入了自下而上的政治轨道”[3]。也就是说,一方面是自上而下运行的皇权,另一方面是自下而上运行的绅权和族权,二者平行,互相影响。清朝初期,国家开始在乡村实行政权建设;[4]清末新政以后,国家试图将权力进一步向县以下延伸,构建乡镇一级政权。民国时期,国民党在农村普遍推行保甲制,在城市对各种民间组织团体实行严格控制。当时的基层政权建设侧重于建立管控体制,未能广泛有效地与民众相融合,以至于在国家权力向基层扩展的进程中出现政权建设的“内卷化”。[5]

    新民主主义革命时期,共产党在根据地开展政权建设,建立了一整套政权体系,并且通过党的组织体系对社会的嵌入以及开展社会革命再造阶层结构,实现了根据地政权对基层社会的深度介入。1949年之后,国家逐渐确立向基层延伸的完整的组织体系,彻底改变了中国历史上松散的政-民关系,在政权与民众之间普遍建立起直接的、密切的互动,国家能够对基层实行强有力的管理和控制,民众对基层政权产生很强的依附性,从而形成国家对社会的“总体性支配”[6]。这种政-民关系具有显著的约束-服从的特点,基层政权正是在这样的政-民关系的基础上运行。可以将这一时期的政-民关系概括为约束服从型政-民关系。这种政-民关系依托于以生产资料公有制和“单位社会”为基础的利益交换机制以及权威强制体系而展开。“单位社会”在城市体现为绝大多数社会成员被纳入特定的单位之中,由单位实行管理;在农村则体现为形成具有高度统筹能力的集体组织,农民的生产和生活均附属于集体。在“单位社会”中,绝大多数民众所需的各种资源基本上都是由单位或集体掌握并分配。在资源分配过程中,民众感受到来自“组织”(进而言之是来自“国家”)的关心和帮助,从而产生对政权的认同;与此同时,民众也对“组织”形成了高度的依赖,这也是其对政权的依赖性的突出体现。在此基础上,单位制和公社制成为国家权威向全社会深度辐射的重要依托。在这一时期,城市单位和农村集体构成了国家政权的末梢,确保国家权力能够延伸至每一位社会成员。在中国历史上,国家权威第一次如此广泛深入地进入基层,进入到每一个民众的生活之中。

    这种约束服从型政-民关系并未导向国家可以绕过民众意愿而实行统治的“威权体制”。共产党对政权与民众之间关系的政治定位带有厚重的政治伦理,将党与群众的关系作为政权与民众关系的内核,[7]而不是简单地将政权视为实现统治的组织体系,将民众视作统治的对象。在这种定位中,共产党强调各级政权的“人民性”,民众是构成其执政基础的“群众”,并且高度重视各级政权与群众之间的密切联系。这种政治定位在话语层面的重要体现便是强调为人民服务和走群众路线。基层政权的运行受到这种政治伦理的规范和约束,这种规范和约束为政-民关系中具有较高政治能动性的互动提供了可能。

    改革开放之后,作为国家政权末梢的单位和集体的组织性和管控力弱化,基层的政-民关系亦随之改变。在城市,随着商品房制度的普遍建立,社会成员的居住形态发生变化,单位制赖以存在的生活基础日渐薄弱。在农村,家庭联产承包责任制推行之后,具有较强管控力的公社制解体;农业税费改革后,村集体与农民之间依托农业税费而形成的联结纽带消失,二者联系的紧密度进一步降低。时至现今,基层政权建设面临诸多挑战,而其中的根本之处在于政-民关系的变化。

     

    二、基层政权面临的根本挑战:政-民关系的变化

    政-民关系的变化突出地体现为基层政权对民众的控制力、动员力弱化,民众对基层政权的依赖性、服从性降低。如果从社会控制的基本构成要素来看,[8]可以从三个方面来认识这种变化。

    1、利益调节能力减弱

    随着市场化改革不断推进,社会的利益格局发生深刻的调整,利益问题在社会矛盾中居于主导位置。无论是民众相互之间,还是民众与国家之间,均是以利益为主展开互动,能否形成有效的利益调节机制成为影响社会稳定有序的关键因素。由此,政-民关系的变化首先就体现为基层政权利益调节能力减弱。

    从根本上来讲,利益调节能力减弱源自于市场经济条件下资源配置机制的改变,社会成员借助市场机制获得了更大的自主性。在市场成为民众获取资源主要途径的情况下,基层政权能够掌握的交换资源大幅度减少,通过为民众提供利益而形成的管理与服从关系趋于弱化。但是在客观上,二者之间又存在基于利益调节而形成的管理与服从关系。离开了利益调节,基层政权对民众的管理就会失去必要的依托。政-民关系变化的根本之处正是在于民众在获取现实利益问题上对基层政权的依赖性显著降低。

    而市场经济的发展又必然使得社会成员之间共同利益的制度基础发生改变,导致利益的明显分化,以至于在很多情况下对共同利益的探寻多是停留于抽象倡导层面。这种分化状况引发了一些蕴含着阶层及群体之间主要对抗,对社会发展和稳定具有深层次影响的“基础性社会矛盾”,[9]基层政权对不同群体(甚至个体)之间利益关系调节的难度显著增加,利益调节中的平等原则与区别对待之间的张力凸显。以城市管理为例,是更加注重城市环境卫生和城市整体品质,还是更加注重某些群体,特别是社会底层群体的基本生活需求,涉及非常复杂的权衡,不同群体的利益诉求存在显著差异。[10]即便是同一群体,在不同场所或者不同时期的利益关切点也会存在分殊。基层政权难以对许多利益调节问题作出简单的取舍,而且也难以主要通过思想教育的方式化解利益调节难题。

    如果从基层权力运行的角度来看,利益调节过程中存在的权力运行不规范问题,进一步弱化了基层政权实施利益调节的能力。近年来反腐败力度加大,暴露出利益调节中存在的许多不规范现象,甚至是严重的腐败问题。在利益调节过程中,相关群体,尤其是强势群体有强烈的动力通过“潜规则”或权力管理漏洞“寻租”,以实现有利于自身的利益格局,而一些基层权力行使者也有动力“设租”。这种现象的普遍存在,从根本上减损了基层政权利益调节的有效性和正当性。

    2、权威辐射力下降

    政-民关系的变化还体现在基层政权权威辐射力下降。这一问题表现为多个层面,尤其突出的有这样几点:一是强制力弱化。改革开放以来,受到相互竞争的地方经济发展因素驱动,国家强制力呈现增长趋势,[11]基层政权的强制力无论在技术手段上还是在经费保障上均不断提升。然而在许多具体的执法场景中,强制力难以得到有效实施。在一线执法中,执法者经常遭受执法对象的抵制,但是受制于复杂的执法环境,尤其是不利的舆论因素,执法者在很多情况下不敢启用必要的强制举措,以至于普遍出现“弹性执法”[12]二是干部的人格化魅力淡薄。对于民众而言,基层政权的权威并不只是一种抽象的存在,也会是非常具体的感知,尤其会体现为权力行使者的人格特质。然而,现在普遍存在的问题是,在行政理性化逻辑的影响下,基层干部与民众之间的联结纽带薄弱,干群之间缺乏经常性的面对面互动。再加上政治生态中存在的问题,干部的人格化魅力更加难以生成,不少群众对干部很难产生认同和信任。在许多基层干部缺乏人格化魅力的情况下,基层政权的权威辐射力也会随之下降。三是权威辐射力得以实现的组织基础弱化。单位制解体之后,城市中并没有形成新的普遍的组织形式,城市居民总体上处于松散的原子化状态。随着公有制企业改制的陆续推进,越来越多的社会成员进入私有企业,然而私有企业以利润为导向,不再对企业职工承担许多社会管理职能,国家权威难以通过私有企业有效地辐射到每一个职工。在农村,近十多年来,国家加大资源投入,但是在许多地方,自上而下的转移支付要么直补到农户,要么通过“条条”直接实施,而没有将资源输入与加强基层组织相结合,以至于基层组织不断弱化,管理与服务能力严重不足。[13]

    权威辐射力下降表明基层政权对民众的直接管控力减弱,民众对权威的感知度降低。在通常情况下,基层权力者难以采取单向度的方式进行管理,而是要尊重民众意愿,采取具有一定协商性的方式行使权力。反之,在日常情境中,如果权力者采取强制性方式实施管理,则会出现权力受阻,甚至会触发带有群体性对抗,产生影响局部或全局稳定的“非常规性纠纷”[14]。特别是在制度秩序与物质基础之间“失调”的情况下,[15]强制性地行使权力会加剧政-民关系的紧张和冲突,损害基层政权的合法性。

    3、意识形态濡化效果降低

    我国基层政权运行中主要存在两套意识形态话语,一套是以“为人民服务”的政治伦理为内核的政治话语,另一套是现代法治话语。为人民服务的政治话语将政-民关系纳入党群关系之中,在基层政权与民众之间构建了厚重的道义期待。在这样的政治话语中,基层干部不能拒绝群众的诉求,而是要对群众带有感情,积极回应和解决群众的困难。决策层和民众均会以这样的政治话语要求基层干部,基层干部处于自上而下和自下而上的压力之中。

    然而现实的困境在于,基层政权并不具备回应和解决民众所有诉求的能力,这就会增加民众因诉求得不到有效回应而产生的不满。在这两种带有不同取向话语的影响下,基层干部的激励机制也不够畅通。在以物质利益为基本导向的社会中,“为人民服务”的政治教化所能产生的激励作用明显降低,而现代法治话语在对公务人员权责进行规范的同时,也意味着弱化了基于为人民服务政治伦理所产生的精神激励以及无限的责任。在这两种话语存在一定张力的情况下,许多干部和民众更倾向于采取实用主义的态度,在不同话语之间灵活选择,从而为自身谋求有利处境。

    意识形态濡化效果的降低还导致利益划分正当性依据缺失。在新中国前三十年,集体主义话语发挥着重要的利益调节作用。正如邓小平所说:“我们从来主张,在社会主义社会中,国家、集体和个人的利益在根本上是一致的,如果有矛盾,个人的利益要服从国家和集体的利益。”[16]在上世纪70年代末80年代初,集体主义已经开始弱化,但是集体主义赖以实现的经济和社会制度基础依然存在。随着市场化改革的实施,单位制瓦解,社会不断分化,这种话语失去了得以有效运行的组织载体和共同利益基础,其统一和支配作用被打破,全社会的意识形态格局呈现为以个体本位为主的多元化状态,其中尤为突出的是权利话语兴起。在意识形态格局日渐多元的背景下,任何群体,甚至任何个体,可以在不同时空场景中切换使用不同的话语,向社会管理者表达和争取有利于自身的利益格局,甚至质疑或批判某些管理举措,而社会管理者在很多情况下难以依靠有效的话语资源获取民众对管理行为的普遍支持。由此,政-民关系的张力更为凸显。

    在政-民关系弱化的情况下,基层政权建设需要加强政-民关系。当然,这并不意味着要回到约束服从型政-民关系,实际上约束服从型政-民关系已经难以成为政-民关系的主导模式。基层政权建设需要结合发生的变化,探索契合现实的新的政-民关系。

     

    三、基层政权建设的方向:建构新型政-民关系

    与约束服从型政-民关系相比,新型政-民关系应当更加注重回应性和协商性。所谓回应性,是指随着民众需要国家予以回应的问题日益增多,基层政权只有保持和提升有效的回应能力,才能得到民众的普遍认同。所谓协商性,是指基层政权在通常情况下并不能实行对民众的单向度管理,在许多问题上需要通过协商来获取民众对管理行为的认可与遵从。强调回应性和协商性,并不意味着此前的政-民关系中不存在回应和协商,而是表明这两个特性在现在的政-民关系中显得更为突出,其重要性已经远远超过政-民关系中的约束性与服从性。

    从建构新型政-民关系的角度来看,以下几个方面应当成为基层政权建设的重点:

    1、将提升公共服务水平置于基层政权建设的中心位置

    公共服务是民众与基层政权互动的主要领域,提升民众对公共服务的获得感是密切政-民关系的重要方式。近十多年以来,民众对公共服务的需求显著增加,公共服务供给状况成为民众评判基层政权的重要依据。在此问题上,需要注重从平衡性和匹适性两个方面提升公共服务水平。公共服务具有社会财富再分配的属性,体现国家调节社会利益的价值取向。由于存在显著的社会分化,不同群体对公共服务的获取程度存在较大差别,特别是阶层地位较低群体的公共服务可及性偏低。对此,公共服务供给需要更加注重平衡性,尤其要增加弱势群体的公共服务可及性。在供给与需求的对接中,公共服务匹适性的提升离不开民众对供需对接过程的参与。也就是说,基层政权在提供公共服务的过程中需要增强与民众的协商性互动,从而实现对民众公共服务需求的有效回应。从社会管理的角度来看,提升公共服务水平也具有显著的意义。公共服务过程会产生大量数据,通过“互联网+”模式可以将这些数据转化为实施有效管理的依据,而大量数据在管理中的运用可以为决策提供重要的信息来源,进而推动改善公共服务。就此而言,甚至可以说,管理就是服务,服务就是管理,而且服务是一种更为精致、深入的管理。

    2、通过党的组织体系增加政-民关系的紧密度

    在我国,党的组织体系既是政权体系的重要组成部分,也是社会的有机构成部分。在基层政权建设中,需要以多种方式将党的组织体系嵌入到社会的各个主要方面,增加政-民关系的紧密度。从历史经验来看,在基层社会,党组织作用的有效发挥必须依靠熟人社会基础。实际上,在现在的社会条件中,若要有效地发挥党组织的作用,尤其是增强党组织与民众之间的协商性互动,也离不开构建一定的熟人社会基础,或者说需要在一定的熟人社会中发挥党组织的作用。在此问题上,关键之处是要在党员(尤其是党员领导干部)和民众之间建立经常性的联系纽带,使党员的作用能够在地化发挥,尤其是实现在日常生活中发挥党员的作用。这种联系纽带的建立需要依托一定的熟人社会条件,采取与党员、民众的生活和工作取向保持高度正相关的方式,而不是单纯依靠行政性的指派。例如,近年来浙江省诸暨市对机关党员干部实行“干部返乡走亲”活动,要求机关干部定期返回家乡走访群众;在社区和农村,采取“就近、就亲、就情”的方式,由党员从近邻、亲戚、朋友中选择联系若干户居民。这样的做法比较好地实现了将党员嵌入社会中,发挥党员汲取民情、回应民意的作用。

    3、构建简约的基层治理体系

    简约治理是与科层制行政相对的治理形态,强调运用半正式或准正式的方式实现相对低成本、具有灵活性和高效性的治理。[17]随着国家治理现代化的展开,国家日益注重以制度化、规范化的正式行政方式进入基层。在这种思路的影响下,无论是在农村还是在城市,村居两委承担大量行政事务已经成为普遍现象,两委干部的专职化特征突出。正式行政方式有助于承接国家自上而下的行政任务,回应民众的一些需求,然而在基层社会,许多事务非常细碎,民众在生活中遇到的不少问题难以主要依靠正式行政方式准确地对接和回应。也就是说,正式行政方式有回应“大事”的能力,而回应“小事”的能力则比较薄弱。如果过于依赖正式行政方式,会因缺乏回应“小事”的能力而导致基层政权悬浮,政-民关系疏离,并且还会产生极其高昂的行政成本。为了应对这样的问题,不少地方建立乡风文明理事会、邻里纠纷调解会、老年人协会、志愿者协会等群众性组织。地方党委政府以及村居两委对这些组织进行引导和支持,实现了社会治理资源的广泛整合,从而以较低的运作成本保持对“小事”的有效回应。这些群众性组织实际上成为基层政权向末端延伸的重要组织形式,是基层治理体系的组成部分,有助于基层政权以相对简约的组织形态实现政-民关系的有效互动。

    4、把握现代科技在基层治理中的功效及限度

    随着现代科技条件的进步,基层治理日益依赖科技手段,在很多情况下,政-民关系的互动也主要是通过技术治理方式展开,基层治理的行政理性化特征突出。现代科技,尤其是互联网、大数据等技术的广泛运用,有助于迅速搜集、研判和处理治理信息。技术治理得以有效运作的重要前提是被治理事务实现了较高程度的规则化。在基层,大量事务已经可以规则化,能够主要通过技术治理的方式解决,不过基层也存在许多尚未达到较高规则化程度的事务,这一问题在中西部农村地区体现得尤为明显。不规则事务难以与技术治理的逻辑相匹配,而是需要基层干部与民众之间直接的协商性互动。此外,技术治理遵循的是提升基层治理与科层行政体制对接效率的逻辑,也就是说是“对上负责”的逻辑。面对不规则事务,技术治理蕴含的这种逻辑可能缺乏对民众实际需求的回应。因此,需要防止的偏失是基层干部过于倚重通过技术治理与民众进行间接互动,而轻视与民众直接面对面的互动。特别是在具备一定熟人社会基础的环境中,尤其需要注意防止普遍出现这种偏失。实际上,基层治理所需的诸多信息,除了要依靠现代科技搜集和处理之外,也需要依靠干部与民众之间经常性的面对面互动。这种互动有助于在基层场域中形成和增强一定的熟人社会条件,从而降低治理信息的获取和运用成本,矫正单纯依靠现代科技手段可能产生的信息偏误,提高治理的即时性和精准度。同样重要的是,如果干部与民众直接的面对面互动长期缺位,干群之间的认同感和信任度必然会降低,基层治理危机也会由此而生。

     

    四、结语

    在社会更加分化和多元、民众主体意识增强的背景下,政-民关系这一维度的重要性日益凸显,成为基层治理的主线,基层政权建设需要围绕政-民关系的合理建构而展开。在我国国家治理中,存在“总体性诉求”与“现代性诉求”之间的张力。[18]政-民关系中的协商性与回应性增强,表明“现代性诉求”在国家治理中的重要性更加突出。然而,在今后比较长的时期内,我国依然存在赶超型现代化的任务,国家需要保持较强的控制力和动员力。这意味着新型政-民关系的建构并非在短期内就可以完全实现,而是需要经历一个较长的过程。这既是历史的惯性使然,更是由现实的复杂性所决定。

    * 四川大学法学院专职博后,主要研究方向:党政体制、司法制度、基层社会治理。

    [1] 参见周雪光:《中国国家治理的制度逻辑:一个组织社会学研究》,生活·读书·新知三联书店2017年版,第439页。

    [2] 参见曹正汉:《中国上下分治的治理体制及其稳定机制》,《社会学研究》2011年第1期。

    [3] 费孝通:《乡土中国》,上海人民出版社2007年版,第280-281页。

    [4] 参见胡恒:《皇权不下县 ——清代县辖政区与基层社会治理》,北京师范大学出版社2015年版,第322-323页。

    [5] 参见[美]杜赞奇:《文化、权力与国家——1900-1942年的华北农村》,王福明译,江苏人民出版社1996年版。

    [6] 参见王思斌、林彬、杨善华:《改革以来中国社会结构的变迁》,《中国社会科学》1994年第2期。

    [7] 参见刘磊:《“刁民”的兴起:以党群关系的变迁为视角》,《文化纵横》2016年第5期。

    [8] 以社会控制作为思考的切入点,意味着主要是从基层政权的角度考察政-民关系的变化。美国政治学家查尔斯·林德布洛姆(Lindblom Charles Edward)将交换、权威和说服作为社会制度的基本构成要素以及社会控制的要素机制或基本方法。参见[美]查尔斯·林德布洛姆:《政治与市场:世界的政治-经济制度》,王逸舟译,生活·读书·新知三联书店1997年版。

    [9] 顾培东教授将我国的社会矛盾划分为基础性社会矛盾和非基础性社会矛盾。参见顾培东:《能动司法若干问题研究》,《中国法学》2010年第4期。

    [10] 参见陈柏峰:《城管执法冲突的社会情境——以<城管来了>为文本展开》,《法学家》2013年第6期;刘磊:《执法吸纳政治:对城管执法的一个解释框架》,《政治学研究》2015年第6期。

    [11] 参见樊鹏:《社会转型与国家强制:改革时期中国公安警察制度研究》,中国社会科学出版社2017年版,第343页。

    [12] 参见陈柏峰:《基层社会的弹性执法及其后果》,《法制与社会发展》2015年第5期。

    [13] 参见贺雪峰:《治村》,北京大学出版社2017年版,第130-134页。

    [14] 参见顾培东:《试论我国社会中非常规性纠纷的解决机制》,《中国法学》2007年第3期。

    [15] 参见大卫·洛克伍德:《社会整合与系统整合》,载郑莉、仝雅莉编选:《和谐社会的探求:西方社会建设理论文选》,浙江大学出版社2010年版,第141页。

    [16] 《邓小平文选》第2卷,人民出版社1994年版,第337页。

    [17] 参见吕德文:《治理现代化进程中的简约治理》,《云南行政学院学报》2017年第6期。

    [18] 何艳玲教授认为中国国家建设过程一直并存着两个不同的任务,即总体性诉求(主要包括:党的执政地位稳固、国家自主性的保留、动员能力的保留)和“现代性诉求”(主要包括:现代国家的出现和个体主义的兴起)。其中,前者强调稳定,具有闭合性,而后者强调回应,具有开放性,这两者的互动塑造着中国国家治理特质。参见何艳玲:《理顺关系与国家治理结构的塑造》,《中国社会科学》2018年第2期,第42-45页。

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  • 刘磊:中国法治四十年:社会主义与法治的变奏
    刘磊 中南财经政法大学法学院讲师

    [摘要]中国法治四十年:社会主义与法治的变奏1978年12月,十一届三中全会召开,中国进入改革开放时期,一场深刻改变中国的变革拉开序幕。40年来,中国法治取得显著进步,然而有关中国法治的争论和分歧也层出不穷,特别是近些年,法治共识的缺乏,已成为“当代中国法治进程中最值…


    中国法治四十年:社会主义与法治的变奏

     


    1978年12月,十一届三中全会召开,中国进入改革开放时期,一场深刻改变中国的变革拉开序幕。40年来,中国法治取得显著进步,然而有关中国法治的争论和分歧也层出不穷,特别是近些年,法治共识的缺乏,已成为“当代中国法治进程中最值得关注的问题之一”。[1]在改革开放40周年之际,“中国法治向何处去”,依然是需要认真思考和回答的问题。若要深入认识这一问题,需要将之置于40年的发展脉络中考察。在这40年中,“社会主义”和“法治”是理解中国法治的两个最为重要的关键词,对这两个词的不同理解,影响着中国法治的道路选择。40年来,主导政治力量不断强调“社会主义”,将此作为中国法治的政治前缀,并且在不同时期对“社会主义”这一概念的意涵作出不同的理解和阐释。与之相应的是,对“社会主义”的不同理解影响着对“法治”这一概念的认知。在40年的法治建设中,“社会主义”与“法治”处于变奏之中,构成认识当代中国法治历程的一条重要线索。

     

    一、社会主义法系的式微

    当代中国法治进程的最初动力来自于对“文革”十年的“拨乱反正”。1978年12月13日,在为十一届三中全会做准备的中央工作会议闭幕会上,基于对“文革”中“法律虚无主义”的反思,邓小平指出:“为了保障人民民主,必须加强法制,必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”[2]这一论断构成执政党重新审视和选择执政方式的认知起点。


    在上世纪80年代,决策层以及理论界逐渐不再从计划经济体制来界定“社会主义”,而是对“什么是社会主义”这一问题有了新的认识和阐述。1987年中共十三大提出的“一个中心两个基本点”设定了中国特色社会主义的内在规定性,也成为对中国法治的社会主义因素的界定。在“一个中心和两个基本点”中,四项基本原则为中国的发展以及中国法治设定了政治框架。为了超越姓“资”和姓“社”的争论,邓小平睿智地提出“不争论”的主张,以集中力量开展经济建设。1992年,邓小平进一步明确指出:“社会主义的本质,是解放发展生产力,消灭剥削,消除两极分化,最终达到共同富裕。”[3]邓小平对社会主义本质的阐述,为中国法治建设提供了重要推动力。同年10月,中共十四大提出建立社会主义市场经济体制,并且从“建立社会主义市场经济体制的迫切要求”出发,指出要“高度重视法制建设”。在对“社会主义”的这种界定的影响下,“是否有利于发展社会主义社会的生产力、是否有利于增强社会主义国家的综合国力、是否有利于提高人民的生活水平”[4]成为衡量党和国家工作是非得失的判断标准。中国对于“社会主义”的这种界定,不仅源自于自身改革和发展的需要,还深受国际局势影响。上世纪80年代末发生的苏东剧变,对中国产生了明显的冲击,中国执政者意识到需要探寻社会主义的新的实现进路。在这样的背景下,中国领导层重新界定“社会主义”,指出了探索社会主义道路的另一种可能。对社会主义的这种新的理解,对中国法治建设产生了重要影响。前面提及的“共同富裕”和“三个有利于”,亦成为衡量中国法治建设成效的判断标准。由此,中国法治建设获得了极大的开放性和包容性,没有囿于狭隘意义上的“社会主义”与“资本主义”的争论,而是广泛学习和借鉴西方法治发达国家的经验,西方的法律制度和法学理论被引入中国。特别是随着社会主义市场经济的开启,中国法治与西方法治之间存在的相融性日益显现。不过,当代中国法治进程中的一些困惑,潜藏于当时对“社会主义”的特定理解之中,特别是市场经济与共同富裕之间潜在张力影响到对“社会主义”的妥当把握。

    邓小平对社会主义本质的阐述为中国法治建设提供了重要推动力


    在这一时期,中国社会对“法治”的理解,主要是从反思“人治”和发展社会主义市场经济这两个维度为“法治”或“法制”[5]正名而展开,也就是说为在中国实行法治奠定价值正当性。正因如此,在上世纪80年代以及90年代初,人治与法治、法的本质(尤其是法的阶级性与社会性)、法的起源以及法的价值论(特别是权利本位与义务本位)等问题成为当时法学研究中的主要议题。在80年代,学术界为法治正名的主要理论依据是马克思列宁主义经典著作,而从80年代末开始,西方启蒙思想家的学说逐渐成为学术界主张在中国推行法治的重要理论依据。自上世纪90年代开始,西方法学理论(尤其是自由主义法学)则成为学术界论证中国法治的主要话语资源,马克思列宁主义理论愈发处于边缘位置。在学术思想层面上,这是80年代对“救亡压倒启蒙”进行反思的“告别革命”思潮的进一步延续,实行(西方)法治是新启蒙的重要内容。

    不过,这种状况更是国际格局变动的结果。在上世纪80年代末之前,以苏联为代表的社会主义国家法律被普遍认为是与英美法系、大陆法系并存的主要法系之一。苏东剧变之后,两个世界变成一个世界,社会主义实践及其理想图景从许多人的视野中淡去,社会主义法系亦随之式微。社会主义法系的式微,不仅体现为苏联东欧法律制度的消逝这一直观画面,更体现为法治观层面的深刻转变。正如法学家茨威格特和克茨所言:“形成社会主义法系的各国法律制度由于拥有马克思列宁主义世界观作为共同的基础而独具特色。这个事实使社会主义法律制度与西方的法律制度判然有别,也使得将它们归入一个独立的法系顺理成章。”[6]由此,社会主义法系式微的深层表现,是社会主义国家法律背后的“世界观”和运行原理逐渐从历史舞台上消退。

    与苏联和东欧瓦解不同的是,中国在坚持社会主义基本建构的同时,迅速融入全球化进程,社会主义法系的一些重要构成要素仍然得以在中国存续。不过,作为一种“法系”而存在的“社会主义法系”似乎已渐行渐远。社会主义法系式微带来的重要结果是,在许多研究者的视野中,“社会主义”与“法治”是一对充满张力的概念,如果谈论“法治”,似乎就只能是指特定的法治模式(尤其是西方一些国家的法治模式)。不少论者主要用西方特定法治模式中的“世界观”和运行原理,评判前社会主义国家以及现存社会主义国家的法律制度及法治实践形态。特别是,一些西方论者依然将“社会主义”与计划经济体制,甚至“极权体制”相等同,从而得出社会主义与法治不相兼容的结论。正如美国法学家塔玛纳哈所言:“理论家们往往将自由主义、自由放任资本主义以及法治捆绑在一起一揽子地放进同一包裹之中,它们要么全有要么全无。”[7]于是乎,许多论者似乎已经失去了在“社会主义”与“法治”之间构建法治图景的想象力。

    苏东剧变之后,社会主义法系亦随之式微

    同西方法学理论构成中国推行法治的重要依据相随的是,移植西方法律制度成为中国走向世界的重要内容。对于中国法治而言,一方面,走向世界是中国法治建设的重要进路,而在特定的世界格局中,“走向世界”实质上是“走近西方”,也就是说要与西方主导的现代法治相融合。然而,另一方面,中国的政治建构、经济形态、文化观念等层面上依然保留了许多社会主义因素,这些因素又与西方法治存在诸多张力。不过,总体而言,在当时的历史条件下,这种张力并未以显性的方式呈现。

     

    二、中国法治的奋进与徘徊

    1997年,中共十五大的召开是当代中国法治进程中的标志性节点,意味着中国法治进入快速发展时期。中共十五大在总结1949年以来,特别是改革开放以来法制/法治建设经验的基础上,正式提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的目标和任务,将此前的“社会主义法制国家”这一表述改为“社会主义法治国家”。在十五大的影响下,1999年,九届全国人大二次会议通过的宪法修正案,正式将“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”写入宪法。此后,共产党又从执政的层面系统研究法治与执政之间的关系。2002年,中共十六大提出“依法执政”、“改革和完善党的领导方式和执政方式”。可以说,在中共十五大之后,中国社会对于“要实行法治”达成了更高程度的共识,中国的法律制度不断完善,法学教育迅速发展,法治化水平显著提升。与此对应的是,西方主导的法律全球化进程在这一时期全面展开,中国法治亦被卷入这一潮流之中,对西方法律制度的大规模移植成为中国法治建设的重要景象。2001年,中国加入世界贸易组织是这一时期中国法治建设的重要标识,意味着中国法治进一步与西方主导的国际法治对接。在这一时期,中国在“要实行法治”这一问题上达成高度共识,然而,另一方面,对于“如何实行法治”则开始出现一些分歧。


    这种分歧首先体现在如何认识西方法律制度与中国现实之间的张力。与法治建设不断奋进相伴随的是,不少西方法律制度与中国现实之间的张力逐渐呈现,是否要移植西方法律以及法律移植和本土因素之间的关系,成为重要的理论与实践问题。在学术层面上,从上世纪90年代中后期开始,在法学家苏力的影响下,“本土资源论”成为中国法学研究的一种重要学术范式,也构成了对当时占据主流地位的法治现代化范式的反思。[8]在这一时期,法治如何回应中国乡土社会的需求,进而言之,法治如何回应中国的现实需求,成为重要的学术议题。与当时许多学者对在中国实行西方法治充满乐观不同的是,苏力敏锐地捕捉到以西方法治为“理想模型”的法治进路在中国遭遇的种种悖谬之处,并提出要语境化地理解中国的法律制度和法治实践。不过,苏力也因此遭受许多质疑,以至于被一些论者视为“反法治”的“保守主义”。苏力的学术遭遇实际上体现的正是那个时代的中国法治面临的问题——中国究竟是继续追仿西方法治,还是探索体现中国主体性的法治发展道路。

    中国加入世界贸易组织意味着中国法治进一步与西方主导的国际法治对接

    不过,这一问题在当时并未突出地呈现在关于中国法治的研究视野之中,更没有普遍出现在“什么是社会主义”的层面讨论中国法治道路。在1990年代,什么是法治中的“社会主义”因素,或者什么是“社会主义法治”,并未成为讨论的重要议题,其中的根源在于这一时期有关中国道路的讨论,总体上是按照十一届三中全会以来的重要论断达成对于“社会主义”的共识而展开。在这种共识中,“共同富裕”和“三个有利于”是关于“社会主义”的重要界定,也是中国道路的价值追求与评判标准。即便对改革和发展过程中的不少问题展开反思,总体上也并未出现对“什么是社会主义”这一问题的广泛讨论。之所以如此,很重要的原因在于决策层以务实、稳健的态度,用相对技术性的方式回应中国发展过程中遇到的问题和困境,从而避免了许多争论。与此同时,在当时的国际环境中,中国依然处于相对被动的境地,综合国力尚难以支撑起中国在国际格局中争取话语权。如果放宽视野,1990年代关于法治的共识实际上是改革开放共识的重要组成部分。在改革开放的推动下,中国的经济和社会资源总量不断增加,社会成员从中获得显著收益,全社会对“要实行改革”有着高度共识。

    到21世纪之初,市场化改革不断推进,中国更加深入地进入西方主导的全球化体系之中,中国的经济改革也取得显著成就。然而,与此相伴的是,这一进程引发中国社会结构的剧烈变动,市场从社会“脱嵌”并支配着社会,产生了深刻的危机。在这一时期,三农危机、国企改制、医疗改革、教育改革、社会保障改革等问题显现,中国社会的贫富分化加剧,而在马克思主义理论体系中,以人民为本位的社会主义国家是以社会不分化为对抗阶级为政治前提。于是,在21世纪初的几年中,中国社会围绕“如何实行改革”产生了诸多讨论甚至是争论。这些争论推动着对“市场社会”的反向运动的出现,正如卡尔·波兰尼所言,“由一种双向运动支配着:市场的不断扩张以及它所遭遇的反向运动(即把市场的扩张控制在某种确定方向上)”。[9]

    正是在这样的背景下,“如何实行法治”的问题,也进入许多论者的视野之中。此时有关“如何实行法治”这一问题上的分歧,主要体现为如何认识和处理国内社会矛盾。2004年,经济学家郎咸平引发了有关国企改制的争论,2005年,法学家巩献田引发了关于物权法草案的争论。这两场争论表明“能否实现共同富裕”以及“如何实现共同富裕”成为中国执政者面临的重要挑战,对法治建设中“社会主义”因素的讨论成为中国法治建设不可回避的重要议题。这两场争论充溢着“左右之争”,是实质法治与形式法治在当时特定条件下的具体表现,而在中国现实语境中,这些问题所涉及的实质与形式的重要划分标准则在于如何理解“社会主义”。在这些讨论中,一些论者将在中国革命中形成的“平等”的价值追求以及在改革初期形成的“共同富裕”的价值追求重新纳入讨论的话语体系中。正是在这样的背景之下,2006年10月中共十六届六中全会提出“构建社会主义和谐社会”,以“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”为总要求,提出“夯实社会和谐的法治基础”。由此,构建“和谐社会”成为社会主义的重要内容,缓解社会矛盾、实现社会和谐亦构成法治运行的主要任务。

     

    三、当代中国法治的自主道路

    随着中国综合国力显著提升,中国是否可以走出一条不同于西方的发展道路,逐渐成为国内外讨论的重要问题。随着中国国际地位的上升,中国与西方(尤其是美国)之间处于触碰和调适状态,中国必然会面临来自西方的诸多压力。


    在法治建设领域,由于国内社会矛盾日益突出和复杂,决策层更加倡导注重国情的法治举措,明确提出了一些不同于西方法治的主张。特别是,随着中国全面进入西方主导的法律全球化进程,前面所言的西方法治与中国政治建构等方面的张力,开始以显性的方式呈现。2005年底,胡锦涛在中央政法委的一份报告中,将“现代法治理念”改为“社会主义法治理念”,批示要开展“社会主义法治理念教育”。2007年10月,中共十七大将“社会主义法治理念”写入全会报告,标志着主导政治力量明确提出要坚持中国法治的主体性,以“社会主义法治”回应西方的“资本主义法治”,走一条不同于西方法治的中国法治道路。对于何谓社会主义法治理念,决策层从依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导这五个方面提炼基本内容。提出“社会主义法治理念”,这意味着主导政治力量已经主要不是从“要不要实行法治”的层面思考,更是着眼于“如何实行法治”,特别是如何实行能够有效回应中国现实问题的法治。进一步来看,坚持法治道路的主体性实际上是坚持中国道路的主体性的重要构成部分。在2008年,改革开放30周年之际,学术界以及政策界围绕中国道路的主体性问题展开了广泛深入的讨论,是否存在“中国模式”以及什么是“中国模式”成为当时纪念改革开放的主要话题之一。在这样的背景下,一些学者不约而同地提出中国法治和中国法学的主体性问题,探究当代中国法治如何走自主道路。这些讨论构成了对政治倡导的理论呼应。

    具体到法治实践领域,对于坚持中国法治的自主性(尤其是法治的社会主义特征)具有重要标志意义的是司法领域的一系列举措,特别是能动司法的普遍推行。这种司法取向与西方自由主义法治理论所刻画和强调的“司法独立”存在显著差别,因此,不少论者对能动司法持批评态度或者体现出某些担忧。不过,无论对能动司法持怎样的看法,不可否认的是,能动司法展现出了不同于西方的司法权运作形态,在中国语境下丰富了对司法与外部政治、社会因素互动关系的理解。

    然而,怎样才算是坚持中国法治的自主道路,特别是怎样才算是坚持中国法治的社会主义道路,学术界并未就此达成普遍共识。如果在这一问题上缺乏深入理解和普遍共识,中国法治的自主性也难以真正实现。不过,从中共十八大开始,决策层对什么是“社会主义”这一根本性问题形成了一系列新的论述,这些论述深刻地影响到中国道路,当然也包括深刻地影响中国的法治道路。2014年10月,中共十八届四中全会提出要形成“中国特色社会主义法治理论”。与社会主义法治理念从五个方面对法治的社会主义因素进行界定和阐释不同的是,十八届四中全会并未就社会主义法治理论的具体内容作出阐述,而是更加注重这一理论体系的开放性,强调要从“符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律”这三个层面把握中国特色社会主义法治理论。主导政治力量的这些提法表明,关于中国法治道路自主性的讨论离不开对“社会主义”这一关键词的理解和阐释。

    关于中国法治道路自主性的讨论离不开对“社会主义”这一关键词的理解和阐释

     

    四、共产党领导:中国特色社会主义法治的政治规定性

    早在2014年10月,中共十八届四中全会就明确提出“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面,是我国社会主义法治建设的一条基本经验”,意在用“党的领导”来界定“中国特色社会主义”,并将之作为中国法治有别于西方法治的最重要的特点。然而,十八届四中全会的这个论断并未引起普遍关注。不少论者主要是欣喜于主导政治力量第一次以中央全会的方式全面系统部署法治建设,而未充分关注主导政治力量有关“共产党领导”与“社会主义”以及“法治”之间关系的论断所蕴含的法理意涵。实际上,在这一时期,决策层已多次提出中国共产党是“最高政治领导力量”,并且强调“党和法的关系是一个根本问题,处理得好,则法治兴、党兴、国家兴;处理得不好,则法治衰、党衰、国家衰”[10],“坚持中国特色社会主义法治道路,最根本的是坚持中国共产党的领导”[11]

    直到中共十九大集中阐述主导政治力量在“新时代”的一整套治国理政方案之际,此前为决策层反复强调的共产党领导在法治中的地位和作用才引起广泛关注。十九大报告特别强调“坚持党对一切工作的领导。党政军民学,东西南北中,党是领导一切的”,并且重申“中国特色社会主义最本质的特征是中国共产党领导,中国特色社会主义制度的最大优势是中国共产党领导,党是最高政治领导力量”。与此前的社会主义法治理念从五个方面对中国特色社会主义法治进行界定相比,从十八届四中全会起,特别是十九大之后,主导政治力量重点强调从“中国共产党领导”的角度界定社会主义以及社会主义法治。2018年3月,第十三届全国人大一次会议审议通过的宪法修正案将“中国特色社会主义最本质的特征是中国共产党领导”写入宪法总纲第一条第二款。目前正在进行的党和国家机构改革也表明,中国共产党实际上构成了中国国家体系的重要组成部分。然而总体而言,理论界对于从“中国共产党领导”的角度界定“社会主义”准备明显不足,不少论者在不同程度上依然延续着“党政分开”的思路,以此来评判“中国共产党领导”这一因素在当代中国法治中的作用和影响。

    如果以“中国共产党领导”作为中国特色社会主义道路的“最本质特征”,需要思考的一个问题是,为什么决策层强调从“中国共产党领导”这一政治规定性来界定“中国特色社会主义”。对此,需要结合十八届三中全会提出的“推进国家治理体系和治理能力现代化”来理解。在改革进入深水区之际,国家和社会治理问题更加复杂,许多问题远不是通过“左右政治”就能够做出有效回应。除此之外,主导政治力量之所以强调从这一角度来界定“中国特色社会主义法治”,还意在凸显当代中国法治与西方法治的差别,回应西方法治意识形态所带来的挑战。正是在这样的背景下,主导政治力量不断强调中国政治体制与西方政治体制的差异,以及中国政治体制的有效性与合理性。中共十八大以后,习近平强调:“我们是中国共产党执政,各民主党派参政,没有反对党,不是三权鼎立、多党轮流坐庄,我国法治体系要跟这个制度相配套。”[12]“党的领导是中国特色社会主义法治之魂,是我们的法治同西方资本主义国家的法治最大的区别。”[13]

    与此同时,主导政治力量也更加强调法治的作用。中共十八届四中全会对法治建设作出全面部署,十九大进一步提出“深化依法治国实践”,并指出“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命”。之所以如此,很重要的原因是在价值诉求多元化的社会中,法治是最能为社会各阶层所接受的社会共识的最大公约数,是最具有动员力的社会理想。而将“法治”与“中国共产党领导”紧密结合,则意味着一方面需要以共产党的强大整合能力保持法治进程的稳定性,推动法治的进一步发展,另一方面要以法治化的方式从严治党,保持党的先进性,提升党的领导力。

    就此而言,以下几对关系尤其重要,需要理论界进一步加以阐释。

    一是法治与革命的关系。十九大报告强调的“坚持党对一切工作的领导”,实际上是对共产党在革命时期做法的历史延续。如果不能进入到革命的历史语境中认识党的领导的形成和运作机理,就很难对其作出充分阐述。另外,革命与法治之间存在“破”与“立”的辩证法,如果不能在法治话语体系中理解和证成革命,就可能简单地将革命和法治视为对立关系,难以理解二者之间的复杂互动。时至今日,共产党依然不断地回溯和追忆其革命历程,以此激励和保持“初心”。因此,若不能理解革命与法治的辩证关系,就很难理解当代中国法治的历史基础,以及这种历史基础在当下所蕴含的政治能量。实际上,共产党在革命时期形成的政治话语和运行机制,依然是理解当代中国的党与人民的关系、人民与法治的关系、党与法治的关系的重要的政治资源。这样的政治资源,既有建构性的价值,也有批判性的意义。如果简单地以“告别革命”的方式认识法治与革命的关系,就很难深入理解当代中国法治进步的深层动力。

    中共革命时期的政治话语和运行机制是重要的政治资源

    二是实质法治与形式法治的关系。在实行现代法治的国家中,实质法治与形式法治均是法治不可或缺的构成部分,体现出法治的不同侧面或属性。然而,在不同的政治架构中,实质法治与形式法治的地位存在差异。在以竞争性政党政治为政治基础的国家,形式法治居于主导地位,而实质法治则处于辅助地位。之所以如此,从政党政治的角度来看,只有以形式法治为主,才能通过一定的制度和程序搁置价值纷争、缓解因价值和利益纷争而产生的无休止的党派争执,从而维系国家的整体秩序;与此同时,只有保持一定的实质法治因素,才能确保法治的正当性。在这样的政治建构中,多党竞争构成了实行形式法治的政治前提和缓冲机制。然而,中国这样的一党领导和执政的国家,根源于共产党与人民之间的政治关系,尤其是党对人民作出的基于社会主义价值追求的整体性承诺,这种政治关系和承诺,是当代中国法治的价值根基。在市场经济条件下,其中的核心问题是如何处理好社会主义与日益强大的资本之间的关系,以增加社会财富总量并且实现共同富裕。如果共产党不能在实质层面上兑现这种承诺,而只是强调形式法治,片面地用形式法治界定党(以及国家)与人民之间的权责边界,那么就可能引发人民对党的认同和信任危机,或者会使得法治成为官僚体系抑或资本权力的单纯的管控工具。不过,如果缺乏形式法治的调节,在现代社会中,由于利益分配问题的复杂性以及意识形态的多元性,单纯强调实质法治也会导致主导政治力量陷入政治重负之中,难以实现有效的国家治理。

    三是党内法治与国家法治的关系。在现代政治中,政党是国家治理体系的核心构件,政党治理状况影响着国家治理。不过,在以竞争性政党政治为基础的国家中,党内法治并不构成法治领域的重要议题。而在中国,治党不仅影响党的组织和党员,还有广泛的外部效应,党内法治与国家法治之间存在紧密联系。一方面,党内法治与国家法治共享着现代法治文明的诸多价值追求、制度规范和运行机制,这是二者均属于“法治”范畴的原因所在。不过,另一方面,治党与治国的侧重点存在差异,因而党内法治与国家法治在原理、制度和实践层面亦存在分殊。总体而言,基于中国共产党的先锋队性质,党内法治应当严于国家法治。党内法治在重视党员权利的同时,更为强调对党员,尤其是领导干部的权力的约束。甚至可以说,党内法治是在坚持“义务-责任”为主、权利为辅的基本格局的前提下,保持“义务-责任”与权利之间的动态平衡。这是共产党的先锋队性质使然。在竞争性政党政治中,竞争性选举容易成为利益集团俘获政党的中介机制,政党会因受制于利益集团而缺乏自主性,由此导致国家自主性的缺失。这也正是马克思主义所言的法的阶级性问题。在过去一段时期,由于未能坚持从严治党,资本与权力之间的交易盛行,中国共产党内部出现严重的腐败问题。十八大以来,决策层将全面从严治党与全面依法治国相结合,其中很重要的指向在于通过将权力关进制度的笼子里,防止中国的发展道路偏离社会主义。

    新的宪法修正案将宪法序言第十自然段中“在长期的革命和建设过程中”修改为“在长期的革命、建设、改革过程中”。这表明,“新时代”是对改革时代的延续,但是又不同于“改革时代”,“新时代”在继续坚持和推进改革开放的同时,要积极探索新的方法应对“改革时代”不曾面对或者尚未有效应对的问题。改革时代对“社会主义”作出了不同于革命时代、建设时代的理解和阐述,总体上有效地回应了现实问题,尽管依然面临诸多难题和挑战。那么,“新时代”也需要在保持历史延续性的基础上,在坚持社会主义基本立场的同时,对“社会主义”因素做出契合时代需要的界定和阐述。如何理解“社会主义”,这是当代中国法治需要继续面对的重要问题。这正是改革时代法治建设对当下以及未来的重要启示之一。

    [1] 顾培东:《当代中国法治共识的形成及法治再启蒙》,《法学研究》2017年第1期,第3页。

    [2] 邓小平:《解放思想,实事求是,团结一致向前看》(1978年12月13日),《邓小平文选》第2卷,人民出版社1994年版,第146页。

    [3] 邓小平:《在武昌、深圳、珠海、上海等地的谈话要点》(1992年1月18日-2月21日),《邓小平文选》第3卷,人民出版社1993年版,第373页。

    [4] 同上,第372页。

    [5] 1979年《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》使用了“法治”一词,指出法律“能否严格执行,是衡量我国是否实行社会主义法治的重要标志”。不过,在当时通常还是使用“法制”一词。

    [6] [德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第421页。

    [7] [美]布雷恩·Z. 塔玛纳哈:《论法治——历史、政治和理论》,李桂林译,武汉大学出版社2010年版,第6页。

    [8] 参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学1996年版。

    [9] [英]卡尔·波兰尼:《大转型:我们时代的政治与经济起源》,冯钢、刘阳译,浙江人民出版社2007年版,第12页。

    [10] 习近平:《在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话》(2015年2月2日),《习近平关于全面依法治国论述摘编》,中央文献出版社2015年版,第33页。

    [11] 习近平:《加快建设社会主义法治国家》(2014年10月23日),《习近平关于全面依法治国论述摘编》,中央文献出版社2015年版,第27页。

    [12] 习近平:《在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话》,《习近平关于全面依法治国论述摘编》,中央文献出版社2015年版,第35页。

    [13] 同上。

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  • 刘磊:信访的类型化及其法治展望
    刘磊 中南财经政法大学法学院讲师

    [摘要]一、问题的提出信访制度是我国的一项承载多种功能的重要制度设置,其出发点是中国共产党的群众路线。进入1990年代以后,信访数量居高不下,形成信访洪峰。特别是近年来,信访制度在运行中陷入困境,有关信访制度的完善问题,甚至存废之争,成为重要话题。从概念界定来看,…

     

    一、问题的提出

    信访制度是我国的一项承载多种功能的重要制度设置,其出发点是中国共产党的群众路线。进入1990年代以后,信访数量居高不下,形成信访洪峰。特别是近年来,信访制度在运行中陷入困境,有关信访制度的完善问题,甚至存废之争,成为重要话题。从概念界定来看,信访有广义和狭义之分。广义的信访是指,公民、法人或其他组织向各级党委、政府、人大、公检法机关、人民政协、人民团体等机构以各种方式反映情况,提出建议、意见、申诉、控告或检举的活动。狭义的信访是指行政信访,按照《信访条例》第二条规定,是指“公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式,向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况,提出建议、意见或者投诉请求,依法由有关行政机关处理的活动”。在实践中,各级政府是地方治理的主要运作者,同时也是信访人的主要诉求对象,行政信访是我国信访系统的核心子系统。因此,本文讨论的是狭义上的信访。近年来,信访法治化改革的呼声日益强烈,对信访制度进行法治化改革已经成为中央文件精神,成为基本的政治共识。在已经确定法治化改革方向的背景下,如何具体进行改革设计,需要更为具体细致的考量。

    目前有关信访的功能和性质问题的中,影响最大的是信访研究的“维权论”。[[1]]这种研究进路基于“国家-社会”二元划分的分析框架,认为政府权力侵害了公民权利,随着法治建设的不断推进,现代权利意识深入人心,公民基于权利意识,通过信访来对抗政府的权力,维护自身权益,信访是一种维权和抗争形式。[[2]]在这种分析框架的影响下,决策层主要是在权利救济的层面来定位信访制度的主要功能,以此推动信访的法治化改革。例如,十八届四中全会报告在“健全依法维权和化解纠纷机制”这一部分中提出“把信访纳入法治化轨道”的改革任务。许多学者也是立足于权利救济,侧重从纠纷解决功能的角度探讨信访制度的功能定位,认为信访已经成为一种独立的权利类型和一套系统的权利救济机制。[[3]]其中,有学者将信访制度定位为是申诉制度,认为应该将信访作为行政性申诉救济机制加以重构,发挥其替代诉讼的功能。[[4]]有学者指出,信访兼具救济与监督的功能,信访案件中存在救济型信访和监督型信访,其中救济型信访是信访案件的主要类型,救济型信访在数量上占据绝对优势,信访制度主要是一种行政救济制度。[[5]]还有学者则将信访定位为是宪法赋予公民的基本政治权利。[[6]]在“维权论”范式的影响下,权利救济是信访制度的重要功能,以至于有论者认为,“权利救济已经成为我国信访制度‘最主要的功能’和‘头号任务’”。[[7]]

    同样是基于权利救济的立足点,有学者则对信访制度持批评态度。在一些学者看来,信访制度运行中并未有效地实现对当事人的权利救济,存在处理程序的非中立性、处理标准的非法治化、处理过程不公开透明、处理效力违反司法最终原则等问题,给当事人带来许多成本代价;信访过程中经常出现“开口子”,在法律、政策允许的范围以外给信访人额外的经济好处,“信访不信法”损害了司法权威。一些学者认为,信访缺乏法律规范的严格约束,带有较为浓厚的权大于法的“人治”色彩,在已经建立了以司法制度为主的独立的、专业的权利救济体系的情况下,不应以信访手段代替司法手段解决纠纷、救济权利。[[8]]

    这些主要立足于权利救济定位信访制度功能的研究,揭示了信访制度在权利救济上的重要作用及其面临的困境,具有很大的合理性,但是依然存在一些不足之处。

    首先,多限于形式法治的思路。许多学者往往以司法制度为参照,用司法过程中权利法定化、运行程序规范化的标准来评价和要求信访制度。但是,这种思路忽视了实践中大量存在的,当事人反映的诉求在现有法律和政策框架内难以找到明确且具有可操作性依据的信访案件。其次,对基层信访治理实践中信访类型的复杂性、多样性缺乏细致考察。基层治理实践中出现的信访类型存在多种形态,基于权利救济的信访案件是其中一部分,并不是所有的信访都是基于法定权利的诉求表达。[[9]]不同类型的信访案件的深层次逻辑存在很大差异,由此带来的治理困境也存在差别,需要区别对待。有的信访案件是为了实现对法定权益的救济,有的信访案件则是试图突破现有利益格局、推动政策调整,还有的信访案件反映的问题难以通过法定方式或政策调整来解决。基于某些特定信访案件类型对信访制度作出的功能定位和改革设计,会因为信访类型本身的局限,限制了对信访制度多重功能及多方面运行困境的深入探讨。第三,缺乏在社会转型期的背景下考察信访运行过程中呈现出的信访功能运作状况。从信访制度实际发挥的功能的变迁过程来看,不同阶段的信访工作明显带有回应特定阶段社会发展主题的特点。[[10]]因此,考察信访制度的功能定位,离不开对特定阶段社会发展主题的深入考察。我国正处于转型期,社会矛盾突出,利益问题日益成为核心问题,[[11]]许多群体的利益诉求都通过信访渠道释放出来,由此引发了信访高潮。如何规范和调整利益问题,成为了信访法治化改革和公共治理需要面对的突出问题。第四,囿于权利救济的视角,缺乏对国家政治和行政运行体制因素的考察和分析。信访制度是国家的一项重要制度设置,需要将之纳入到国家的政治和行政运行逻辑中考察。需要通过信访问题,理解国家的政治和行政运行逻辑,以此为基础探讨信访制度在国家整体政治和行政运行中的定位及改革方向。

    权利救济的立足点,难以有效解释信访制度运行过程中需要处理的这些问题。信访的法治化改革,不仅要有助于回应个体的权利救济问题,也要有助于保证和促进国家整体性、全局性的政治和行政目标的实现,回应社会转型期的利益格局调整问题。对于目前信访制度运行中出现的法治困境和信访制度改革的探讨,需要建立在对基层信访类型的多样性和复杂性有充分了解、对国家的政治行政运行过程有深入认识的基础上。与以权利救济为立足点不同的是,本文将以促进国家政治和行政体制有效运作为基本立足点,在利益问题日益突出的社会转型的背景下,细致考察信访的多种类型及其功能定位,分析不同类型信访中的法治治理困境,探究可行的信访制度改革举措。

    二、信访案件的类型及其功能

    任何分类都是与对问题的判断之间存在紧密联系。[[12]]本文以信访案件反映的问题是否有明确的、具有实施可行性的政策和法律依据为划分标准,将信访案件划分为政策在位型信访、政策缺位型信访和无理型信访。采取这样的分类标准,是因为信访实践中出现的信访案件远比格式化的法律规范和政策要求的范围要广,甚至不少并不符合法治要求的信访案件也进入到信访渠道之中。

    (一)政策在位型信访及其功能

    政策在位型信访是指,信访人反映的问题有明确的法律和政策依据,并且法律和政策具有实施的现实可行性。这主要包括两种情形:一是信访人因合法权益受到侵犯而上访;二是信访人反映的问题实际上有明确且具有可执行性的法律和政策依据,但是其对相关法律、政策和部门职能不了解,不知以何种方式依靠法律和政策解决问题,所以通过信访渠道反映。在信访部门处理过的信访案件中,政策在位型信访案件所占比重比较多。

    信访人因法定权益受到侵犯而信访,主要体现的是信访的权利救济功能。信访与诉讼、仲裁、调解、行政复议等共同构成了多元化的权利救济体系,形成了多元纠纷解决机制,为当事人实现权利救济提供了多种途径。当事人会根据自身的需求和能力,选择适合的权利救济途径。法定权利的实现需要一定的成本不同的权利救济途径的运行成本和运作效果存在差异,不同社会群体对不同权利救济途径的适应能力亦存在差别。有研究指出,中国不同社会阶层在权利救济方式的选择上存在着显著差异,社会上层相对来说更少依赖政府渠道而更多诉诸司法途径来解决纠纷,中下层社会阶层成员更多地信赖政府渠道,把纠纷诉诸政府,信访成为其重要选择。[[14]]与其他权利救济途径相比,信访渠道更为便捷,格式化、规范化程度相对较低,运作方式更为灵活,当事人更容易适应信访渠道。

    信访人因为对法律规定、政策要求、部门职能不了解而信访,主要体现的是信访的信息咨询功能。基层许多普通群众文化素质不高,对法律和政策不熟悉,法律意识和政策意识单薄,对政府各部门的职能没有清晰的了解。政府是由承担不同职能的各种部门和机构组成,这些部门和机构的专业性分工支撑起政府的实际运作。这种分工包含一系列复杂的知识和技术,很多群众并不了解政府体系中各部门和机构的具体分工,不清楚自己面对的问题应归属哪些部门处理。在这种情况下,信访部门作为引导和中转的部门,就显得非常重要,能相对比较便捷高效地引导民众将问题反映到具体职能部门和机构。这对信访部门的业务能力提出了要求,要能够准确知道相关职能部门的权限和职能,并且与各职能部门之间保持顺畅的联系,以适应信息咨询功能的发挥。

    权利救济功能和信息咨询功能,均以有明确的法律和政策依据为前提,涉及的是国家法律和政策如何有效实现的问题。从国家整体体制的运作过程来看,这属于国家意志的执行环节中需要面对的问题。在这个意义上,权利救济功能和信息咨询功能,均属于信访制度的行政功能,即信访成为政府行政运作过程中的一个重要的中转环节,通过信访部门的协调和处理,将群众反映的问题引导和分疏到相应的具体职能部门,处理信访反映的问题,实现对当事人的权利救济,促进国家法律和政策意志的执行。信访人将具体的问题通过信访渠道反映,虽然信访部门并不拥有解决这些具体问题的权限和能力,但是可以做好法律和政策的解释、宣传和引导工作,将这些案件转交给具体职能部门并协调督促其解决。

    大部分政策在位型信访案件能够在地方政府层面解决,无需反映到中央,中央和地方关系处于比较平衡的状态。不过,依然可能存在群众反映的一些问题虽然有法律和政策依据,但受到地方政府、地方势力的消极应付甚至不公正对待的情形。信访制度可以帮助上级政府甚至中央政府加强对地方政府的监督和控制,防止地方力量徇私枉法、滥用权力,为受到不公正对待的信访人提供一种“接近正义”(Access to Justice的便利渠道。官僚体制的运行依靠规则和制度,合法性往往比效率更加重要,如果缺乏信访考评压力,具体职能部门、机构和办事人员可能并不积极主动处理问题,只是恪守程序、官僚主义,对程序的依赖成为公务人员逃避责任的一种方法[[16]]。信访制度是应对制度性的官僚主义弊病的重要制度设置,适宜的信访考评机制是打破科层制壁垒的重要方式,有助于帮助信访人打破科层制形成的僵化体制,推动行政过程的顺畅运行,促进更有效率地处理法律和政策框架之内能够解决的问题。

    (二)政策缺位型信访及其功能

    政策缺位型信访是指,信访人反映的问题具有一定的合理性,但在现有法律或政策框架内没有明确依据,或者法律或政策依据缺乏实施的现实可行性。信访人反映的这类问题,绝大多数不具有可诉性,无法通过司法途径解决。

    在近些年,政策缺位型信访的数量明显增加,许多信访人反映的问题有一定的合理性,但在现有政策框架之内难以得到有效解决,与此相关的政策处于缺位或难以实施的状态。政策缺位型信访所反映出来的问题,与社会转型中的政策调整,及随之产生的利益格局调整相关,其实质是发展和改革中各个群体的利益性诉求问题,以及不同群体之间的利益冲突问题。

    以下几种类型是目前比较常见的政策缺位型信访,属于有学者所言的“利益分配、调整型决策”和“抽象法律、政策目标落实”引发的争议。[[18]](1)因历史遗留问题产生的信访。例如,因国企改制而产生的信访、赤脚医生信访、民办教师信访、农村电工信访、农村电影放映员信访、退伍军人信访。[[19]]在当时的体制改革中,相关的政策调整并没有很好地兼顾某些群体的利益,有的改革措施甚至损害了一些群体在原先体制中的正当利益。在改制过程以及改制之后,这些群体为了自身的利益,不断通过信访渠道反映改制产生的问题。(2)因现实的利益博弈空间增多而产生的信访。例如,因土地征收补偿问题而产生的信访、因拆迁改造补偿安置问题而产生的信访。[[20]]在征地拆迁中,失地农户、拆迁户希望得到更多的补偿,但是地方政府确定的补偿方案可能未必充分、全面地考虑到当事人的利益,存在一定的政策漏洞。(3)因社会保障体系不完善而产生的信访。目前,我国已经形成了医疗保险、养老保险、最低生活保障等多种制度构成的社会保障体系,但是既有社会保障体系依然存在一些缺陷,部分困难群众难以从中获得及时救助,会通过信访途径寻求政府帮扶。在基层信访工作实践中,许多地方的信访部门备有临时救资金,为这类信访者提供适当的救助。

    政策缺位型信访的主要难题在于缺乏相关的法律和政策依据,从国家整体体制的运作过程来看,这是国家的政策意志表达还不够完善的体现。面对这些政策缺位的难题,信访成为表达民众利益要求、推动政策完善的重要机制。在信访压力下,各级党委政府会对相关政策规定进行调整,以适应解决这类信访案件的需要。因此,在政策缺位型信访中,信访制度的主要功能是政治功能,旨在促进国家意志的表达和国家政策的完善,主要目标不在于具体个案的一时的解决,而是要着眼于完善相关法律和政策规定,指向推动政策调整,形成更为健全的政策,以有助于从长远的角度解决相关的利益关系调整问题。从表面上看,信访制度在应对政策缺位型信访案件时会显得难以应对,因为政策的完善往往需要较长时间酝酿和调整,在政策调整阶段,相关政策处于空缺状态。从短期来看,具体个案反映的问题往往得不到及时解决,但从长期看,出台更为完善的政策会有助于从普遍性的层面化解问题。

    因此,在政策缺位型信访中,信访制度的运作和改革,需要围绕信访的政治功能展开,平衡短期的信访稳控和长期的政策调整之间的关系。在实践中,地方党委政府以及信访部门,一方面积极采取措施做好信访人的工作,抚平信访人的情绪,引导其采取合法的方式表达其政策要求;另一方面,理顺政策形成机制,增强信访的政治功能,提高政策改进的效率,出台更为完善的政策。

    (三)无理型信访引发的信访功能紊乱

    无理型信访是指,当事人的诉求明显不合法、不具有合理性,法律和政策的调整都不可能真正实现其要求。无理型信访存在多种类型,[[21]]例如有的是出于谋利动机的信访,有的是精神病人信访,有的信访人则非常偏执。

    目前,最为典型的无理型信访是借信访来谋利。[[22]]信访人并不是为了任何政策诉求,而是因为抓住了地方政府的“软肋”,以信访作为谋利工具。这种类型的信访,突出地表现为信访人在关键时期(例如地方或国家重要活动期间),利用地方政府基于维稳考评形成的行政压力而信访,以此迫使地方政府满足其明显不符合常情常理的利益要求。谋利型信访者并不是真的要信访,而是声称要信访,以信访来要挟地方政府满足其利益要求,这是其与政策在位型信访、政策缺位型信访的关键区别。在政策在位型信访和政策缺位型信访中,信访人的直接目标就是要通过信访反映诉求以解决问题。

    精神病人信访属于比较特别的信访,这种信访与偏执型信访未必能够清晰区分。有的被地方政府贴上“精神病人信访”标签的信访人,可能在有些人看来并不是精神病,在有些事情上其行为也比较正常。有的人可能只是比较偏执,但也可能会被认为是“精神病”。地方政府在具体的接访工作中对“精神病人”的认定,并不完全是在严格的医学意义上的界定,有的是从特定日常生活、常情常理出发做出的界定,有的还可能是基于治理需要而做出的界定,甚至会出现“被精神病”的现象。有些人的性格偏执是在信访之前就存在,有的人则是在信访过程中逐渐形成了偏执性格。[[23]]在信访工作实践中,并不能简单地将偏执型信访都归于无理型信访,有的偏执型信访是出于权利救济的要求,有的是为了推动政策调整,有的反映的问题则明显于法无据、不合情理。由于信访者过于偏执,较之于一般的政策在位型信访和政策缺位型信访,这类信访处理起来难度更大,信访者更容易采取比较激烈的行为。在应对偏执者信访的过程中,不仅需要依据法律和政策标准,还需要对其进行心理疏导、做好安抚工作。

    在信访制度的运行中,无理型信访是让地方政府感到难以应对的问题,近年来这类信访的数量甚至在有些地方还呈上升趋势。在应对无理型信访中,信访制度出现了功能紊乱,行政功能和政治功能都难以发挥。信访工作人员一般都能分辨出此类信访,许多地方的信访工作台账、社会综合管理台账中也区分出此类信访,但实际上对此并没有很好的应对办法,出现了“有分类无治理”的状况。[[24]]在这类信访中,信访人不是为了权利救济或者获取相关法律和政策信息,也不是为了推动政策调整,从国家体制运作过程来看,既不存在国家意志表达上的缺失问题,也不存在国家意志执行上的缺陷问题,无理型信访构成了对国家体制有效运行的干扰甚至破坏。这种问题既不是信访制度的政治功能能够有效化解,也不是行政功能能够有效应对,信访过程呈现功能紊乱的困局。

    三、不同信访案件呈现出的法治治理困境

    (一)政策在位型信访中的法治治理难题

    政策在位型信访反映的问题有明确的法律和政策依据,但是这类信访并不一定能够得到相关部门有效回应,其存在的主要的法治治理难题在于行政体制运行不顺畅。这一问题突出地体现为三个方面。

    第一,行政体制的科层制壁垒会阻碍信访诉求的及时解决。政府的科层制运作有其自身的制度偏好,工具理性特点明显,偏重于按照程序照章办事,不愿意理会琐碎的“小事”,重视办理引起上级关注或者上级交办的“大事”。科层制内各个部门和机构之间的界限和分工比较明晰,有助于提高运作效率。但是,过于强调工具理性,可能容易形成科层壁垒、陷入僵化状态,导致推诿塞责、拖沓办事,形成官僚主义做派,信访人符合法律和政策的诉求,在科层制壁垒中难以得到有效解决。信访人反映的许多问题,有的是属于各个职能部门的职责范围之内的,有的则是处于不同职能部门的职责边界模糊地带,但是因为科层制壁垒的存在,职能部门并没有积极回应当事人反映的问题,或者不同职能部门之间缺乏进行沟通协调的动力,影响了信访人的权利救济和信息获取,以至于反映的问题得不到及时解决。

    第二,信访部门的协调能力影响到信访案件的有效办理。在政策在位型信访中,信访部门发挥着中转、协调的作用,信访部门的协调能力对信访案件的有效办理会产生很大影响。如果信访部门缺乏有效的沟通协调能力,将会不利于信访案件的及时解决。在压力型体制下,信访对具体办事职能部门产生的压力通过两种方式体现出来:一是通过横向的方式形成压力,由信访部门将信访案件转交给职能部门,协助和督促其解决问题;二是通过纵向的方式,信访人直接将问题通过反映到各级党委政府的领导层,甚至反映到中央,由领导层直接对具体办事部门或机构施加行政压力,督促其处理问题。其中,大多数信访案件是通过信访部门来具体沟通协调。信访部门的主职领导在地方党委政府中的序列位置、信访部门对政府行政体制运行信息的掌握程度、地方党委政府对各职能部门的信访考评要求,都构成了信访部门协调能力的重要组成部分。

    第三,信访工作人员对法律和政策的熟悉程度和宣传能力有限。政策在位型信访可以依据明确的法律和政策依据进行处理,但是目前信访机构的许多工作人员对法律和政策的熟悉程度有限,难以对相关法律和政策有深入细致的了解,这制约了其对信访当事人的法律和政策的宣传引导能力。有一些信访案件之所以没有得到及时有效处理,很重要的原因在于信访工作人员对法律和政策的掌握水平有限,难以做到对法律和政策的准确解释,甚至会误解相关法律和政策意涵,对信访当事人造成了误导,由此也给相关职能部门工作的有效开展带来麻烦,增加了信访案件的处理难度。这一问题主要受到两个方面因素的制约,一是信访机构的法律和政策的专业性人才不足,二是各个职能部门与信访机构之间的人员交流机制不完善。这造成了信访机构工作人员可能对属于各个职能部门范围内的法律和政策的文本规定和实际运行逻辑,缺乏细致把握,影响了法律和政策信息的准确有效传递,降低了行政体制的运作效率。

    (二)政策缺位型信访中的法治治理难题

    在政策缺位型信访中,信访制度的主要功能是政治功能,主要目标不在于具体个案的一时解决,而是要着眼于解决长远的政策调整问题。其主要的法治治理难题在于,如何增强政策回应能力,以有效应对一定时期之内的法律和政策依据不足的问题。对于地方党委政府而言,一方面,面临因法律和政策依据缺失而带来的对信访人的安抚稳控难题;另一方面,需要着力于通过协调沟通,解决政策调整完善的问题。

    在政府的科层制运行过程中,“规则是科层制的定义性特征”[[25]],正因为缺乏相应的法律政策层面的规则依据,政策缺位型信访在科层制体系中可能遭致阻塞。政策缺位型信访反映的问题具有一定的普遍性,但是缺乏明确的政策依据或者政策缺乏实施的现实可行性,很难通过个案解决的方式来应对。信访人反映的问题,表面上是个人的利益问题,实际上反映的是一个系统、一个领域,乃至是全国性的政策性、大局性的问题。[[26]]对于政府而言,社会政策问题的重要性并不是自明的,需要通过一些指标、焦点事件、灾害、危机、符号、反馈等因素来推动政策决策者对某些问题的关注。[[27]]从信访策略的角度看,信访者会通过采取多次访、集体访、越级访等方式来使所反映的问题“问题化”,使其转化为地方政府及相关职能部门需要重点关注的问题。但是,许多政策的制定权并不在基层政府,而是在上级政府甚至中央,并且不是短期内能够理顺、协调好各方面的政策关系,需要较长时间才能出台相关政策。当这些问题通过信访渠道反映到基层政府时,基层政府缺乏明确的政策依据或者政策实施能力,但是却面临着信访稳控的压力。

    基层政府很难及时化解因政策缺位引发的信访问题,有些信访人因此不断信访,甚至缠访、闹访。在实际处理中,基层政府主要采取的办法是反复“做工作”、“拖延”、“关心慰问”等办法。这些办法虽然无助于解决具体信访案件反映的问题,但是依然有重要的作用。首先,可以通过这些方式,舒缓信访人的情绪,确保使其不采取激烈的措施,有助于维系地方稳定。其次,将相关案件记录备案,随着信访案件数量的增多,能够表明相关政策问题的突出性、普遍性和严重性,这对于政策的完善起到预警作用,通过信访制度向政策决策层释放政策缺位的信号。

    在面对这种问题时,政策制定权由上级政府甚至中央掌握,地方政府处于无权或缺权的状态。在这种情况下,信访制度在中央和地方的定位并不一样。对于中央而言,信访制度是政策预警和调适机制。对于地方而言,信访制度的运行可能是其不得不承担的负担。在释放政策信息时,地方党委和政府在应对这类信访案件中会比较被动,但是地方党委和政府发挥着信息过滤和筛选机制的作用,可以节约上级政府甚至中央的信息处理成本。在这种情况下,信访制度运作中存在的主要问题是政治功能反应的相对滞后性,政治功能对行政功能的回应性差,国家意志未能及时有效地形成和表达,并传输到执行系统中,以至于行政功能无法有效吸纳和整合政治功能,使得地方政府在信访中承受沉重的负担和压力。

    每一个信访人都可能倾向于将自己遇到的问题放大化、普遍化,但是在没有明确的法律和政策依据的情况下,地方政府及中央政府不可能针对每一起具体的信访案件提出解决方案,只有等到诸多信访案件所反映的问题呈现出比较突出的共性的情况下,才会表明信访所反映的问题确实具有一定的普遍性,需要出台相关政策。在这个意义上,信访制度实际上发挥着“蓄水池”的作用,当水位达到一定高度的时候,就可能需要开闸放水,出台有助于解决问题的政策方案,否则就会造成严重后果。但是,能否适时做出“开闸放水”的决定,取决于能否有效地获取政策缺位的信号,国家意志能否及时有效地表达,政策的制定过程是否具有较强的回应能力。

    (三)无理型信访中的法治治理困境

    目前,无理型信访成为基层治理中的一个突出难题。无理型信访的治理困境在近些年才日渐凸显并成为基层治理中的难点,这实质上是信访制度在当前利益格局日益复杂、社会矛盾日渐突出的背景下,向“政治控制”[[28]]功能转变、国家与民众关系调整和变化过程中的一个结果。无理型信访的法治治理困境主要在于两个方面,一是如何准确界定无理型信访与其他类型信访之间的边界,二是如何防止地方政府因治理无理型信访而滥用权力。

    首先,关于无理型信访的认定问题。基层信访部门及其工作人员一般都能分辨出此类信访,但实际上并没有很好的应对办法。无理型信访的治理难题,在地方层面和中央层面均有体现。在中央层面,由于信息成本太高,无法区分信访者有理或无理。中央及其各部门难以承受来自全国各地的大量信访案件所带来的工作压力,会要求地方做好息访工作。绝大多数信访案件反映的问题发生在基层,中央无法充分了解信访案件反映问题的具体情况,一般难以直接处理来自地方的信访案件,会按照《信访条例》第二十一条第三款规定,采取“属地管理,分级负责,谁主管,谁负责”的原则,将信访案件发回地方,交由地方处理。地方政府在信访治理中会形成一定的分类体系,但是分类体系是众多社会和体制因素共同作用的产物,是一个特定的知识型的产。基层治理实践中形成的对无理信访的界定,实际上是治理者基于治理实践中产生的“知识型”所做出的类型划分,这种划分服务于治理实践,包含着基于其自身立场而形成的利益偏好,可能会将一些属于政策在位型或政策缺位型的信访人也界定为无理型信访人。各种类型的信访之间的界限往往并不非常清晰,很难对无理型信访做出准确界定。很多信访处于政策在位型信访、政策缺位型信访和无理型信访之间的边缘模糊地带;有的信访则可能是多数人的合理诉求与少数人的无理取闹交织在一起;有的信访人可能在某个阶段是有理的,在另外的阶段又可能是无理的,不同阶段之间的界限难以界分清楚。

    其次,关于地方政府权力的行使边界问题。目前,各级党委政府都提出要打击无理信访,但是在治理实践中,出于法治标准的要求以及规避问责风险的考虑,地方党委政府实际上日益注重控制,而非打击无理信访者。治理无理信访者,涉及到地方政府的权力边界问题,究竟适合授予地方政府多大的权力来处理无理信访者。目前总体的趋势是,倾向于从严控制地方政府的权力,防止其滥用权力打击信访人。而如果扩大地方政府的权力边界,授予其更多的权力打击无理信访人,则将可能产生扩大打击面的后果,这会阻碍那些处于有理和无理之间边缘地带的人的信访,特别是可能阻碍部分政策在位型信访和政策缺位型信访,不仅会阻塞中央了解民意的渠道,而且会扩张地方政府的权力,损害很多信访者的合法权益,加重官僚主义。在实践中,有些地方政府或部门会潜意识地认为信访人反映诉求是在“与政府过不去”,将信访人的正当利益表达与社会政治稳定对立起来,采取强制的措施应对信访人,加剧了地方政府与信访人之间的紧张关系。目前,地方政府实际上并没有非常有效并且符合法治精神的措施来治理无理型信访者。实践中经常出现的多是一些不符合法治精神要求的举措,例如采取“胡萝卜加大棒”的方式,花钱买平安或者是用灰黑势力的暴力手段来解决。前几年引发广泛关注的“安元鼎保安公司”事件就是利用暴力打击信访人的一个典型,[[30]]尽管这暂时地缓解了地方政府的信访治理困境,但是却产生了非常严重的社会影响和政治后果。

    四、针对困境可以采取的信访制度改革措施

    (一)分清主要矛盾与次要矛盾

    信访呈现出多种类型,其中的无理型信访给基层治理带来了很大难题。但是,对此需要分清主流和支流,厘清信访制度运行过程中的主要矛盾,这样才有可能对信访制度的法治化改革方向做出准确的判断和法治定位。

    在目前的信访案件中,无理型信访只是占到比较小的比重,是信访案件中的支流。以在湖北省荆州市某区信访局的情况为例,区信访局2014年全年接待的信访量为534批、1842人次。在统计中,多年赴省进京信访的信访老户的信访次数不重复统计。信访局认定的无理型信访绝大多数是多年赴省进京信访的老户。全区多年赴省进京信访的有19人,其中被信访局界定为是无理型信访的信访人有15人。可见,无理型信访在信访总量中所占的比重非常低。针对无理型信访的治理困境,有学者提出要加强基层治权和国家专断能力的对策建议。这种讨论对于深入认识无理型信访带来的基层治理困境有重要意义,但是没有抓住当前信访制度运行中面临的主要矛盾,被其中的枝节问题分散了注意力,可能会误导信访制度改革。如果夸大无理型信访在信访案件中所占的比重及带来的问题,加强对无理型信访的治理力度,可能在应对无理型信访问题的同时,由于不同类型信访案件之间界限的模糊性,阻碍政策在位型信访和政策缺位型信访的开展,这可能会架空信访制度,甚至引发更多的社会问题及政治问题。

    信访制度运行中的主要矛盾在于,通过信访制度改革,理顺信访制度承载的政治功能和行政功能,以应对政策在位型信访和政策缺位型信访反映的问题。当前信访法治化改革路径的选择,需要紧密结合更为有效地回应政策在位型信访和政策缺位型信访中呈现出的问题,而不在于着力化解无理型信访所带来的基层治理难题。甚至可以说,无理型信访带来的基层治理难题和法治困境,是当前信访制度运行中很难完全避免的负效应。

    具体来说有两个方面。一是因科层制惰性带来的行政运行的畅通性问题,二是政策的回应性问题。政策在位型信访反映出的主要是前一个方面的问题,政策缺位型信访反映出的问题包括这两个方面。从信访制度的行政功能和政治功能的划分来看,政策在位型信访中的问题主要在于行政功能没有有效运作,虽然国家意志的表达非常明确,但国家意志在行政系统中的执行遇到了阻滞;政策缺位型信访的问题主要在于政治功能未能有效运作,即国家意志没有明确及时有效地表达,行政系统在应对此类信访时面临困境的根源也在于此。

    信访制度的行政功能的有效运行,主要受到两个方面因素影响。一是受到行政系统各组成部分之间的衔接、合作、协调的畅通性影响;二是受到压力型体制的有效性的影响。在基层治理中,如果依照科层制的常规运作,会因科层制惰性而产生运作低效的问题。无论是在正式的制度设置中,还是在实际的运行过程中,信访部门一般并不是直接解决问题的部门,实际上许多问题也很难由其直接解决,而是发挥中转部门或“剩余部门”的角色,将来信来访案件分门别类,转交给相关职能部门并督促其办理。信访部门与其他部门之间、其他各个部门之间的联结协调是否顺畅,信访部门的督促作用能否有效发挥,对于政策在位型信访案件的有效解决会产生直接影响。从信访部门与其他职能部门之间的横向关系来看,信访制度在横向层面发挥着打破科层制僵化性的作用。压力型体制是信访制度的行政功能赖以有效运作的纵向的体制性因素。在单一制国家结构中,中央政府与地方政府之间、上级政府与下级政府之间是领导与被领导的关系,行政压力是中央对地方、上级对下级实施有效控制和领导的重要方式。在我国现行的向上负责、下管一级的整体政府过程中,每一级政府对信访制度都存在着制度性的需求,希望借此来加强对下级政府的管控,并督促下级政府提升执行力。[[32]]

    信访制度的政治功能的有效运行依赖于两个主要环节。一是国家意志的决策层能够及时有效地获取基层治理中反映出的问题,了解现有政策的局限性。这是形成并表达国家意志的前提。二是国家意志的决策层要能够对基层治理反映出现的问题具有较强的政策回应能力,及时有效地形成政策方案,表达国家意志。这两个环节中的任何一个如果不能够有效运作,都会影响到信访制度的政治功能的发挥。如果政府的行政运行过程不畅通,政策信息的“反馈-获取”渠道会被阻塞,国家就很难及时有效地获悉政策的实践情况及存在的问题,难以提炼政策问题,完善表达国家意志,改进政策方案。国家意志的表达及政策的出台,针对的是普遍性的问题,而不是个别性的问题,关注的“是立法性事实而非裁判性事实,是可选择的政策的实际模式和系统效果,而非特殊结果”。[[33]]但是,在基层治理中,究竟什么样的问题具有普遍性,什么样的问题仅仅是个别性,这需要有一定的筛选辨别机制才能做出判断,信访制度则是重要的筛选辨别机制。

    (二)理顺行政功能与政治功能

    压力型体制可以通过行政压力克服科层制惰性,有助于保持行政过程的顺畅,促使政策在位型信访反映的问题的及时解决。但是,执政者可能因信访问题突出而产生社会不稳定甚至执政根基动摇的“幻想”[[34]],通过压力型体制实行以进京信访数量为核心的“目标管理责任制”和“一票否决”的制度要求[[35]],将信访维稳的压力传导至下级政府。目前中央层面已经开始放宽基于信访数量对各省的信访考核,但是市(州)、县(区)、乡(镇)地方政府的信访考核的主要标准仍然是根据进京信访数量来确定其信访责任,通过压力型体制将进京信访数量作为地方政府及职能部门绩效考核的重要内容。这实际上是将具有反科层化特征的信访活动纳入到科层化的体系之中,以科层化体系的基本运作逻辑来推动信访制度的运作。科层化与反科层化这两套相对立的逻辑同时存在于信访制度的运行过程中,使得信访制度呈现出日益科层化的特征,将信访制度中具有反科层化特征的行政功能和政治功能消解于科层化体系的运作过程,于是就会出现“目标替代”现象[[36]]:地方政府或相关部门会基于“信访等于不稳定”的认识定势,通过采取劝说、安抚、收买、堵截、限制人身自由、打压等方式“捂盖子”、防止或阻止信访人信访,甚至会出现所谓的“仇民式维稳”[[37]],通过暴力手段打击信访人。这会阻碍政策在位型信访和政策缺位型信访所反映问题的有效表达,不利于对在行政过程出现阻滞的信息实现有效表达和反馈,也不利于政策决策层及时获取改善政策、加强政策的回应性所需要的信息,从而更容易引发信访人的不满、激化社会矛盾。

    随着利益格局的调整和社会转型的深入,大量利益冲突与社会矛盾引发了大规模信访活动,这种局面将会在今后相当长的时期内会继续存在。因此,信访制度法治化改革,并不是要消除因这些问题产生的信访难题,或者弱化、废除信访制度,而是要在理清信访制度的功能定位的基础上,完善信访制度,最大限度地缓和并化解这些反映到信访渠道的问题和矛盾,防止其大规模地转化为对抗性矛盾。目前信访制度运行中出现的因大规模信访活动而产生的困境,在很大程度上是社会转型阶段公共治理诸多困境的体现,大量矛盾和问题都集聚到信访渠道,使得信访渠道承受了非常重的负担,信访问题成为关注焦点。正是在这样的背景下,更要清楚地认识到政策在位型信访和政策缺位型信访在信访制度运行中的重要意义,以及信访制度所承载的行政与政治的双重功能。信访制度给这两类信访案件的当事人提供了可以相对便捷地反映诉求的制度渠道,使得国家行政运作及基层治理中的诸多问题可以通过正式渠道反映到国家体制中,为政府和公民的互动提供重要的政治场域。[[38]]这有助于通过正式体制引导、吸纳并整合民意,为国家与社会之间搭建重要的缓冲地带,为政府行政运作状况的改进,社会政策的完善,提供相对充足的调试机会,在此基础上发挥信访制度增强执政者政治合法性的制度功效。

    从具体改革举措的层面看,需要注意这样几个方面的问题,改进信访在国家意志表达和国家意志执行中的作用,理顺信访的行政功能和政治功能。

    第一,优化信访考评体系。结合不同区域、不同发展阶段、不同发展模式对信访案件影响的差异性,改变以信访数量和规模(特别是进京信访数量)为主要指标的考评体系。设置有助于及时发现、反馈、分析、提炼政府行政运行过程中出现的问题,有助于研究政策设置和政策实施过程中存在的缺陷的信访考评体系,为地方政府、信访部门以及其他各个职能部门提供有助于顺畅行政运行体制、完善相关的政策方案的重要激励机制,创造有利于信访的行政功能和政治功能有效发挥的考评环境。

    第二,改革信访部门在地方政府各职能部门序列中的位置。在中国,一个部门的实际权力和能力一般与该部门的主要负责人在党委的排名相关。因此,这个方面的改革需要体现在提升地方信访部门的主要负责人在地方党委中的序列,这会有助于形成和增强信访部门与其他各职能部门之间的制度性、常规性的协调沟通机制。通过序列位置的改革,改进其协调、沟通、督促作用的发挥。这有利于改善和增强信访制度的行政功能,顺畅国家意志的执行过程,进一步确保国家法律和政策意志的有效实施。

    第三,建立健全信访信息、人员、资源的交流共享机制。信访运行过程需要各级政府、各个职能部门之间的协调与配合。多种主体之间如果缺乏顺畅完整的信访信息、人员、资源的交流与共享,会出现“孤岛现象”[[39]],政府机构间在职能、资源、信息、人员等方面不能充分整合,出现无人管理或者多头管理的问题。这将不利于各级政府、不同部门之间的协调配合,增加化解信访案件的难度。目前,有些地方已经在尝试建立各个职能部门班子成员到信访机构挂职锻炼的机制,这是一个有益的探索,有助于各个部门与信访机构之间建立起顺畅的信息、人员、资源交流和共享的机制,促进增强信访机构的协调能力。

    第四,建立和强化以信访机构为纽带的政策研判机制。当前信访中存在大量政策缺位型信访,涉及政策完善的问题,信访渠道成为获悉政策缺陷的重要渠道。较之于其他职能部门,信访部门汇聚了大量的政策缺陷问题。目前,全国只有少部分地区在建立信访研究机构上进行了探索,尝试对相关社会政策的实施过程、实施效果、实施风险进行研究和评估。但是,大部分地区尚未充分重视信访机构的政策研判功能,没有建立比较完整的政策研判机制。政策研判机制的建立,需要同时发挥信访机构的协调沟通作用和各个职能部门的专业化优势,构建以信访机构为纽带,涵盖各个职能部门、相关研究机构的经常性、专业性的政策研判机制。

    第五,增强公民在信访制度中对政策议题设置的参与程度。国家意志表达是及时有效,还是滞后缓慢,这对于信访制度运行的有效性,执政者及政府的政治正当性会产生重要影响。以回应性和责任性为基本取向的改革,是对过分强调形式理性的现代行政中出现的困境的一种重要的替代方案。[[40]]增强公民的参与度,有助于提高国家对政策需求的回应性和责任性。

    五、结语

    十八届四中全会指出:“把信访纳入法治化轨道,保障合理合法诉求依照法律规定和程序就能得到合理合法的结果。”这是中央从宏观方向上,对当前信访制度运行中面临难题的重要回应。信访制度的法治化改革,是中国特色社会主义法治建设的重要组成部分。对信访法治化改革的具体探讨,需要结合我国当前所处的阶段性特征,信访案件的多种类型,信访制度的多重功能来认识。

    信访制度是一项带有中国特色的制度设置,发挥着重要的政治功能和行政功能。信访制度的法治化改革,需要抓住主要矛盾,准确把握社会转型期的基本特点。当前信访潮居高不下,是社会转型期的一种难以避免的现象。信访制度法治化改革的关键在于,通过相关的体制机制改革,推动信访制度更好地发挥政治功能和行政功能,完善国家意志的表达机制,健全国家意志的执行机制,既保证政治对行政有一定的控制,以有助于实现国家意志的完善和执行,同时又将这种控制保持在一定的合理限度之内,从而保障行政过程能够顺畅有效地运行。在法治化改革中,信访改革的具体制度设置,要有助于疏通民意表达渠道、分散和降低执政风险、保持政策调节的灵活性和有效性,以协调国家与社会之间的良性互动关系,为法治建设构建良好的体制环境和社会基础。

    我国正处于转型期,社会矛盾突出,利益问题日益成为核心问题。现在的利益格局尚未完全定型,在很多领域还存在非常频繁甚至非常激烈的利益博弈。在这种背景下,可以预见,随着改革的进一步推动,利益格局调整依然会频繁出现,由此而产生的矛盾和冲突也会日益显现,相关的信访案件在短期内并不会减少,甚至还会增加。如何调节在这种形势下产生的利益纷争问题已经成为,并且在今后相当长的时间内,都会是公共治理和法治建设中的难点和重点。在当前的社会转型期,国家已经在很多领域加大制定和完善社会政策的力度,但是许多方面的政策依然不够完善,还有很大的调整和充实的空间。此外,目前政府既有的一些行政运作体制和机制并不能适应这种形势。在这种情况下,不同阶层群体参与到与国家沟通交涉的过程中,这是促使完善相关法律政策,改进政府行政运作体制机制的重要动力,有助于推进法治国家、法治政府和法治社会一体建设,促进国家治理能力和治理体系现代化。

    更为根本的问题在于,当前信访制度运行中出现的越来越多的以个人利益诉求为基本特点的信访案件,表明国家与社会关系的转变、政府与公民关系的重构。“把信访纳入法治化轨道”,需要对当前以及今后国家与社会关系的走向有准确的判断,在此基础上才能较为妥当地设定改革方向和具体制度。与以往相比,群众的国家观念已经开始发生变化,有更多的意愿和机会向国家提出利益要求。信访制度给当前的基层信访治理带来很多难题和法治困境,难以有效治理无理型信访,有一定的负面效应,但是不可忽视其正面效应。对于政策在位型信访和政策缺位型信访反映出的政府行政过程中以及社会政策中存在的问题,国家要正视群众提出的多样化要求,理顺信访制度运行的具体机制,准确界定信访的功能定位,而不是简单地基于形式合理性的形式法治原则,[[41]]忽视群众要求的多样性和复杂性。信访的法治化改革,需要在形式合理性与实质合理性之间探求新的平衡,以此来适应正在发生变化的国家与社会关系、政府与公民关系。[[42]]从信访的实际运行及功能定位来看,信访的法治化改革中需要面对的基本法治问题是,如何在实质正义与程序正义之间保持平衡,使得法治化改革之后的信访秩序,能够更好地适应社会转型期的国家与社会关系、政府与公民关系的调整与定位。

     

    The Classification and Expectation of Letters and Visits

    Liu Lei

    Abstract: Examine the letters and visits issue, it’s necessary to focus on the diversity and complexity of the cases and its resulting dilemma in the grassroots governance. And it needs to be placed on the political and state's administrative operation in the analysis. The cases of letters and visits can be divided into three group: policy in place, policy absence and unreasonable petition. The function of letter and visits can be classified into the expression and execution of the national will, which represent the political and administrative function. In the process of dealing with different types of cases, the function orientation of the letters and visits system can vary. The type with policy in place or absence are the mainstream of the letters and visits cases, while the unreasonable petition type is the tributary. The principal contradiction of reforming the letters and visits system is how to effectively deal with the problem of the mainstream cases, and sort out political functions and administrative functions of the letters and visits system. On this basis, make the system better to play its effectiveness. And in the process of governed by law, it also need to adapt to the new changes of the relationship between state and society.

    Key words: Letters and visits; Type classification; Functional orientation; Principal contradiction; Legal reform

     

    (责任编辑:  )

    * 四川大学法学院博士研究生。

    [[1]]  于建嵘:《当前农民维权活动的一个解释框架》,载《社会学研究》2004年第2期。

    [[2]]  申端锋:《乡村治权与分类治理:农民上访研究的范式转换》,载《开放时代》2010 年第6 期。

    [[3]]  任喜荣:《作为“新兴”权利的信访权》,载《法商研究》2011年第4期。

    [[4]]  范愉:《申诉机制的救济功能与信访制度改革》,载《中国法学》2014 年第4 期。

    [[5]]  王锴、杨福忠:《论信访救济的补充性》,载《法商研究》2011年第4期。

    [[6]]  张清:《农民阶层的宪政分析》,载《中国法学》2005年第2期。

    [[7]]  孙大雄:《信访制度功能的扭曲与理性回归》,载《法商研究》2011年第4期。

    [[8]]  杨小军:《信访法治化改革与完善研究》,载《中国法学》2013年第5期。

    [[9]]  陈柏峰:《农民上访的分类治理研究》,载《政治学研究》2012年第1期。

    [[10]]  例如,应星认为1951年6月至1979年1月的信访属于“大众动员型信访”,1979年1月至1982年2月的信访属于“拨乱反正型信访”,1982年2月起的信访属于“安定团结型信访”。冯仕政则指出,新中国的信访历史可以划分为改革开放前后两个时期,改革开放之前,国家将信访制度主要定位于社会动员机制,改革开放之后,国家将信访制度主要定位于解决社会冲突的机制。参见应星:《作为特殊行政救济的信访救济》,《法学研究》2004年第3期;冯仕政:《国家政权建设与新中国信访制度的形成及演变》,《社会学研究》2012年第4期。

    [[11]]  高超群:《利益时代的政治》,载《文化纵横》2014年第4期;房宁:《正确认识和处理新时期人民内部矛盾》,《政治学研究》2013年第6期。

    [[12]]  王启梁:《法律是什么 ——一个安排秩序的分类体系》,载《现代法学》2004年第4期。

    [[13]]  [美]史蒂芬 霍尔姆斯、凯斯 R.桑斯坦:《权利的成本:为什么自由依赖于税赋》,毕竞悦译,北京大学出版社2004年版,第7~13页。

    [[14]]  程金华、吴晓刚:《社会阶层与民事纠纷的解决——转型时期中国的社会分化与法治发展》,载《社会学研究》2010年第2期;[美]麦宜生:《纠纷与法律需求——以北京的调查为例》,王平译,载《江苏社会科学》2003年第1期。

    [[15]]  [意] 莫诺·卡佩莱蒂编:《福利国家与接近正义》,刘俊祥主译,法律出版社2000年版,第125~140页。

    [[16]]  [日]青木昌彦等编著:《市场的作用 国家的作用》,林家彬译,中国发展出版社2002年版,第42页。

    [[17]]  信访制度从产生之初即开始有这方面的作用,参见王炳毅:《信访制度的奠基:毛泽东与信访制度(1949-1976)》,《政治与法律评论》(2010年卷),北京大学出版社2010年版,第152~183页。

    [[18]]  刘国乾:《行政信访处理纠纷的预设模式检讨》,载《法学研究》2014年第4期。

    [[19]]  陈柏峰:《特定职业群体上访的发生机制》,载《社会科学》2012年第8期。

    [[20]]  张红:《农地纠纷、村民自治与涉农信访——以北京市调研为依据》,载《中国法学》2011年第5期。

    [[21]]  陈柏峰:《无理型上访与基层法治》,载《中外法学》2011年第2期;陈柏峰:《偏执型上访及其治理的机制》,载《思想战线》2015年第6期。

    [[22]]  田先红:《从维权到谋利——农民上访行为逻辑变迁的一个解释框架》,载《开放时代》2010年第6期。

    [[23]]  侯猛在对访民心态的研究中发现,生活在社会底层的访民可能是比较偏执的一类人群,特别是进京上访的访民又是最为偏执。参见侯猛:《最高法院访民的心态与表达》,载《中外法学》2011年第3期。

    [[24]]  申端锋:《治权与维权:和平乡农民上访与乡村治理1978—2008》,华中科技大学博士学位论文,2009年,第137~146页、第355~360页。

    [[25]]  [美]詹姆斯·马奇等:《规则的动态演化——成文组织规则的变化》,童根兴译,世纪出版集团、上海人民出版社2005年版,第9页。

    [[26]]  北京市信访矛盾分析研究中心:《关于对北京市十年来信访特点及发展趋势的研究》,第21页。

    [[27]]  [美]约翰 W 金登:《议程、备选方案与公共政策》,丁煌、方兴译,中国人民大学出版社2004年版,第113~129页。

    [[28]]  唐皇凤:《回归政治缓冲:当代中国信访制度功能变迁的理性审视》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2008年第4期。

    [[29]]  [法]米歇尔·福柯:《词与物——人文科学考古学》,莫伟民译,上海三联书店2002年版,前言,第7~8页。

    [[30]]  何三畏:《“安元鼎”是对政治和社会的挑战》,载《南方人物周刊》2010年第35期。

    [[31]]  田先红:《治理基层中国:桥镇信访博弈的叙事(1995-2009)》,社会科学文献出版社2012年版,第251~258页;陈柏峰:《无理型上访与基层法治》,载《中外法学》2011年第2期。

    [[32]]  赵晓力:《信访的制度逻辑》,载《二十一世纪》2005年第6期。

    [[33]]  [美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第93页。

    [[34]]  孙立平:《消除“不稳定幻象”》,载《经济观察报》2008年1月7日。

    [[35]]  田先红:《基层信访治理中的“包保责任制”:实践逻辑与现实困境——以鄂中桥镇为例》,载《社会》2012年第4期。

    [[36]]  Philip Selznick : An Approach to a Theory of Bureaucracy, American Sociological Review Vol.8(1943), p.52.

    [[37]]  毕诗成:《仇民式维稳,何其丑陋》,载《浙江人大》2010年8月。

    [[38]]  张永和、张炜等:《临潼信访:中国基层信访问题研究报告》,人民出版社2009年版,第209页。

    [[39]]  马伊里:《合作困境的组织社会学分析》,上海人民出版社2008年版,第2~3页。

    [[40]]  黄小勇:《行政的正义——兼对“回应性”概念的阐释》,载《中国行政管理》2000年第12期。

    [[41]]  形式合理性是自由主义法治观念中的主要原则之一。参见[美]布雷恩·Z.塔玛纳哈:《论法治——历史、政治和理论》,李桂林译,第117~130页。

    [[42]]  学界有关“公民社会与人民社会”问题的讨论,实际上正是在社会转型期,带有社会主义传统的国家中,国家与社会关系变化的体现。参见王名、刘国翰:《公民社会与治理现代化》,载《开放时代》2014年第6期;王绍光:《社会建设的方向:“公民社会”还是人民社会 》,载《开放时代》2014年第6期。

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  • 刘磊:执法吸纳政治:对城管执法的一个解释框架
    刘磊 中南财经政法大学法学院讲师

    [摘要]城管执法过程中必须遵循一定的政治逻辑。政治层面、行政层面和执法层面的因素的综合作用促使城管执法必须兼顾各社会群体的利益均衡。当前有关城管执法问题的讨论存在泛政治化和去政治化两种倾向,这不利于对城管执法现状的深入了解和理解,某种程度会误导城管体制改革。正确

    *本文为国家社会科学基金重点项目“国家治理能力视野下的乡镇执法权配置与运行研究”(15AFX008)的研究成果。

    感谢顾培东教授、陈柏峰教授、张继成教授的悉心指导,感谢责任编辑的辛勤工作和审读意见。胡永斌、林辉煌、刘杨、龙云、吕健俊、孙少石、于龙刚、周奥杰等对文章提出了诸多建议,秦小建副教授、彭青松先生、张永安先生、刘正先生,以及城管局的同志,为调研的顺利开展提供了许多帮助,特此致谢!

     

    一、问题与进路

    党的十八大以来,新一届中央领导集体高度重视法治建设。习近平总书记在主持中央政治局就全面推进依法治国第四次集体学习时强调,要“形成人们不愿违法、不能违法、不敢违法的法治环境,做到有法必依、执法必严、违法必究”。[①]十八届四中全会提出全面推进依法治国的重大战略部署。随着中国特色社会主义法律体系的形成,[②]“有法可依”的问题总体已解决,法律实施的重要性日益显现。[③]法律实施包括司法、执法、守法、法律监督等,法律实施中大多数问题解决于执法环节,执法直接关系到许多民众的切身利益和法律实施的有效性。目前,执法不严现象在我国非常突出。深入认识普遍存在的执法不严现象,是社会治理创新和法治国家建设的重要课题。

    与舆论指责甚至妖魔化城管不同的是,一方面,执法中形成了一定的秩序,执法者和执法对象间都存在比较稳定的预期和行为选择;[④]另一方面,法律规定却常常没有得到有效执行,违法现象、执法不严现象普遍存在,执法中的冲突和暴力时有发生。

    在国外,有关执行问题研究大致存在“自上而下”和“自下而上”两种理论模型。[⑤]“自上而下”模型从决策者角度看执行问题,根据法律和政策规定的特定结果来衡量执行成功与否,主要关心如何让执行结果符合既定决策目标。“自下而上”模型则从目标人群和服务执行者的角度认识执行问题,认为大多数执行问题来自政策与地方微观层面环境的互动,政策是在执行中制定的,法律和政策得不到执行是正常现象。这两种模型在判断什么样的执行是“成功的执行”的问题上存在分歧。前者认为,应以法律和政策规定的特定结果作为衡量执行成功与否的标准;后者认为,应持更为宽泛的评估标准,只要是导致产生“积极效果”的执行就可视为是成功的。[⑥]为兼顾分析不同类型的政策执行,理查德·马特兰德(Richard E. Matland)提出“模糊/冲突”模型(ambiguity/ conflict model)。他根据政策“冲突”和“模糊”程度,分出四类执行方式:行政执行(administrative implementation)、政治执行(po1itical implementation)、试验性执行(experimental imp1ementation)和象征性执行(symbolic imp1ementation)。[⑦]

    马特兰德划分的四种执行类型,揭示了执行类型的多样性,注意到不同类型的执行活动中自上而下模型和自下而上模型各自的解释力和局限。他将政策执行中的“模糊”和“冲突”程度这两个维度作为划分执行类型的主要依据,把握了执行过程的复杂性,对分析中国诸多执法问题有启示意义。城管执法类似于政治执行,执法中的法律和政策规定的目标是明确的,执法者、执法对象及其他相关者在执法中的目标也比较明确,但他们在执法过程中的冲突性较高。

     

    二、城管执法的政治逻辑

    (一)城管执法中的利益政治

    城管执法属于典型的“争议型政策”(controversial policy)[⑧]的执行。在多元社会利益格局和价值体系中,争议型政策往往不能通过“交往理性”弥合分歧,难以找到广泛共识。政治逻辑谋求一定的利益均衡,谋求在相互冲突的利益关系中规则与行为的具体落实,从而形成确定的权力支配关系。[⑨]如詹姆斯·布坎南(James M. Buchanan, Jr.)所言:“政治是一个解决利益冲突的过程。”[⑩]执法中的政治逻辑表明执法过程是一个解决利益冲突、进行利益配置的过程。在米切尔·李普斯基(Michael Lipsky)看来,街头官僚传递利益与制裁的方式构成并限定人们的生活与机会,提供并调节人们赖以行动的社会和政治背景。街头官僚所做的决定,通常具有分配和再分配的属性。[11]中国正在进入“利益政治时代”[12],政治博弈以利益为核心。如有学者所言:“就利益政治的角度而论,我们并非处身于一个‘去政治化’的时代,恰恰相反,我们每天都在政治之中,每一次微小的社会冲突都具有政治意义,因为利益及其分配方式正是我们这个时代的政治最重要的主题。”[13]这个判断构成认识城管执法问题的前提。

    城管执法遵循政治逻辑,城管执法过程凝结着政治的具体展开,这有以下几层含义:

    其一,执法是利益分配的过程。在城管执法中,执法者面对的是不同社会群体的利益诉求。从长远看,这些利益诉求都能在一定程度上满足,但在具体阶段及执法中,这些利益诉求之间常存在矛盾。例如,在对摊贩进行管理时,有街头流动摊贩摆摊行为人的利益诉求,有合法店面经营者的利益诉求,还有一般市民的利益诉求。城市管理中的许多规定可能受一般市民的拥护,但对街头摊贩行为人会有利益限定。有些限定街头摊贩行为人的规定,实现了市民出行畅通、市容的整洁,却给日常生活的其他方面带来不便。有的市民要扩建房屋,一方面政府部门严格限定扩建,另一方面,政府一时又无法解决住房问题;由于城市建设规划变动,政府会发布“一刀切”的“停建令”来治理违建。在治理违建(特别是谋利型违建[14])执法中,存在较大利益博弈空间,如何协调利益成为执法的关键。从落实法律和政策的角度看,执法过程是实现法律和政策所赋予的利益实现的过程;从执法相关方参与的角度看,执法过程又是各方利益最大化过程。

    其二,执法中的利益确定具有权威性。首先,这些资源和利益分配由国家权力主导。在执法中,地方政府、执法部门及执法者,运用掌握的公权力明确各方利益,公共权力的行使具有权威性,相关人只能服从。其次,执法中存在超越各种具体利益要求的法律的执行。虽然在具体执法中,法律规定不一定能完全实施,但法律是执法者得以行使公权力的主要依据,也是执法中利益各方应当遵循的基本依据。在城管执法中,城管以公权力执行者的角色出现,执法对象对执法者的管理有服从义务。尽管具体执法活动往往需对法律灵活把握,但基本标准还是由法律确定。这种权威性意味着一定程度上的普遍性。城管执法中的利益配置并非只是个案式,而是带有一定普遍性,会影响到非常多的社会成员的利益。

    其三,执法是相关各方利益主体及执法者开展博弈的过程。在摊贩行为人看来,在街头摆摊是其谋生方式,在城管执法看来这正是需规制的违规行为,在有的市民看来这方便生活,但也有人认为这妨碍自己生活和工作。在整治违建的执法中,违建者知道违建行为不合法,但这并不能够足以促使其停止违建行为的继续和存在。面对执法者,违建者可能诉诸生活所需,也可能通过或明或暗的方式争取到补偿。可见,在执法中存在两套逻辑:一些执法者试图用形式法治逻辑理解和化解执法中遇到的问题,讲的是法律;执法对象诉诸的不是形式法治,讲的主要不是法律。执法者在一定的执法空间中执法,[15]出于自我保护及诸多体制要求的考虑,常常难以把法律坚持到底,与执法对象会形成某种“默契”或“合作”关系,执法对象往往能为自身利益争取到一定的存续空间。

    其四,对于城管执法来说,执法中的政治逻辑尤为重要。单从上述三点看,执法中的政治逻辑带有普遍性,在许多执法中都存在,甚至包括警察针对犯罪分子的执法。但是,城管执法中的执法者与执法对象、执法对象与其他相关者间的关系模式,与警察执法中的关系模式有很大差别。城管执法中的执法对象的行为通常对一部分人有利,却对另一部分人不利,受到一部分人欢迎的同时,可能同时受另一部分人的抵触。执法者与执法对象之间,其他居民与执法对象之间,关系紧张和对立程度远未达到警察、被害人与犯罪分子之间的对立紧张程度。对于城管执法,不少人都认为,“这是人民内部矛盾,用不着严格执法”。目前我国正处于高度城市化的发展阶段,城市中同时存在有着不同利益诉求的各个群体,城管和街头摊贩等执法对象间的矛盾也是不同群体利益冲突的表现。在具体执法中要兼顾各群体的利益,如果过于偏重某个群体的利益,可能会引起其他群体不满,甚至引发社会不稳定。

    (二)利益均衡机制的形成

    执法过程的政治逻辑的存在,表明执法并不仅仅是纯粹执行法律的过程,其核心运作同时表征着一定的政治逻辑。[16]执法环节通过吸纳政治逻辑,在执法中实现一定的利益均衡。尽管这样的均衡很难让任何群体都满意,但兼顾了各群体的利益,正面效果远大于负面效果,有助于缓解执法者与执法对象之间的紧张关系,有助于树立良好的执法、执政形象。

    城管执法的利益均衡通过政治、行政、执法三个层面的综合作用来形成,政治逻辑贯穿始终:

    第一,在宏观政治层面上,政治的利益时代的到来是重要的社会背景,社会主义党群关系模式是其赖以存在的根本。

    近三十多年,我国社会各项事业发展取得显著进步,但社会阶层和群体逐渐分化,利益日益多极化、价值观念日益多元。[17]在这个阶段,利益冲突不可避免,由此引发的博弈也属常态。这表明当前社会中的许多利益分配格局还未定型和固化,存在改变和调适的可能。这种情况在近十年来尤为突出,城管执法正是在这样的背景下成为焦点的。城管执法难题与当前诸多社会矛盾紧密相连,这些矛盾与我国社会转型期发展失衡、公共政策失当、特别是利益分配不均等问题有重要联系,表现为城乡矛盾、贫富矛盾、干群矛盾、民族矛盾等,[18]对社会发展和稳定产生重要影响,由此产生的纠纷往往很难用常规法律手段解决。[19]

    社会主义党群关系现实模式与法律赋予的国家与公民关系的理论模式存在一定的差别,现实关系模式需要遵循特定的政治伦理准则,要求“为人民服务”。[20]执政党面对的不单是公民,更是构成其执政基础的“群众”。无论是城管部门的管理者,还是各级党政领导及民众,对执法者的要求都不单纯基于法律层面的考虑,而是有政治考量,例如“要关心人民群众的利益”、“群众事情无小事”。城管不仅要执行法律,还要以“关心群众生活”、“帮助群众解决困难”为尺度,在执法中要耐心细致地工作,才能收到最好的效果。

    第二,在行政层面上,以发展和稳定为基本点的压力型体制是其进行执法的准则。

    压力型体制下的行政压力来源是多元的,可以是围绕经济发展的一系列指标所形成的行政压力,也可以是基于维护社会稳定形成的行政压力。在利益多元、矛盾突出的社会情势中,有不同利益诉求的各群体,都可以找到特定的理由支撑自己的利益诉求,对政府工作和一线执法施加压力。有的群体会更加注重城市环境卫生和城市整体品质,倾向于支持地方政府及城管严格执法,为城市发展提供良好舆情环境,在行政层面上形成了有利于发展目标的行政压力;有的群体,特别是社会底层群体更注重基本生活所需,对政府推行的“城市美化运动”持抵制态度,如果简单严格执法,会对社会稳定产生不利影响,这就给维稳工作带来了一定的压力。在当前社会情势下,维稳成为日益重要的责任,行政职能部门行为选择的动因可能不在于政绩竞争,而更注重“风险规避”。[21]地方政府在城市管理中的心态非常矛盾,既要推动城市整体形象提升、促进发展,也要保持社会稳定、防止出现重大不稳定因素。多种压力来源和矛盾心态,对一线执法产生影响,城管部门和执法者根据地方政府不同时期的考评重点做出相应对策。

    第三,在执法层面上,执法中各方的具体互动过程构成利益均衡得以实现的微观因素。

    执法作为法治体系和行政系统的末端,并不单纯是立法所确立的规则的自然延伸,执法者常常不是理想化体系的末端运作者。[22]一线执法的实际工作环境,“很难切合独立并且非人格化决策的理想化官僚政治模型”。[23]执法者的行为选择并不只是出于法律规则要求,还会有更多方面的考量。除受由上而下的宏观政治层面和行政层面的因素影响外,执法对象与执法者之间、相关利益主体之间会在具体执法中展开博弈,影响执法中利益均衡的形成。[24]首先,城管执法具有非常明显的直面的特点。执法者与执法对象的配合存在许多复杂微妙之处,对执法者的人生阅历、处事方式、沟通技巧等方面有比较高要求。如果形成较稳定的配合关系,执法者与执法对象的冲突会比较少,相关主体的关系会比较缓和,执法过程不失理性,否则,城管与执法对象都可能因言行失当使情绪对立,最终引发冲突。其次,在具体执法中,城管、执法对象及相关主体,都会从政治层面和行政层面的因素中寻找有利于自身的理路进行博弈。城管会基于行政考评和自我保护的考虑,选择执法行为;执法对象及相关主体会诉诸自己的利益正当性、党群关系理念、行政考评压力来尽量维护自己的利益。

     

    三、城管执法政治逻辑的消解

    目前有关城管执法的认识存在泛政治化与去政治化两种不利于理解城管执法,甚至可能误导城管执法体制改革的倾向。

    (一)泛政治化与政治逻辑的消解

    首先,媒体表现出泛政治化倾向。这种过度政治化,夸大了城管执法中问题的严重程度,以对“体制”批判代替对执法问题的具体分析。[25]执法中只要出现冲突和暴力,媒体在不清楚事情原因的情况下,为追求新闻效果,往往先入为主地断定是城管执法侵犯执法对象,很少去了解执法对象在执法中是否有不当。在这样的舆论中,城管执法被污名化,政府形象也被污名化。在媒体这种负面舆论中,对城管执法很难进行冷静客观的认识,遮蔽了执法涉及的不同社会群体的利益的复杂性。媒体常常一边倒地站在执法对象的角度,却忽视了城管执法所维护的其他相关群体的利益的保障。

    其次,泛政治化倾向为城管执法对象所采用。执法对象将泛政治化表达当作为自己争取更多利益的手段和策略,通过在执法中把事情“闹大”[26],利用政府在“维稳”压力下“怕出事”的心理及“兜底”的行为逻辑[27]来引起关注。城市管理中执法工作的开展,导致的执法对象在街头“闹事”,容易产生群体聚集效应,引起公众和政府重视。“闹事者”主要诉诸传统的民本政治[28]和社会主义意识形态,这便于与官方政治意识形态衔接,更易得到政府回应,且能防止逾越政治底线。舆论很容易将这种行为解读为“抗争性政治”[29],将政府置于道德和政治上的被动位置。从利益正当性角度看,城管执法中有关各方的利益通常都有一定的正当性,如果各方都诉诸泛政治化来表达,就加大了执法的难度,会进一步导致“去政治化”。

    (二)去政治化与政治逻辑的消解

    首先,去政治化表现为用形式法治思维解释和应对城管执法中的问题。这体现为两种思路:第一种要求完善法律规定、规范执法程序、约束执法者权力。第二种要求加强立法,赋予执法者更有力的执法权。这两种思路都将当前城管执法困境当作纯粹的形式法治问题, “将行政权力的行使目的和正当根据诉诸对中立性、一般性和形式性的法律规则与程序规定的严格执行”[30],城管执法中的政治逻辑没有呈现。但是,“将一种本质上属政治性的事与政治隔离开来的尝试并不必然导致一些与政治无关的行为。相反,它们有可能直接导致政治失败”。[31]

    前一种思路加强了对执法者的约束,但并非就能带来比较好的执法效果和社会管理效果,越强调对基层控制,反而越可能迫使基层执法者更加僵化和形式化地依法行政,牺牲某些服务对象的需求。[32]这种思路还要求加强城管执法队伍的正规化、专业化,减少临时工。但这忽视了临时工对于城市管理的意义。[33]临时工弥补了正式执法人员的“消极行政”之不足,发挥着“积极行政”的作用,在一定程度上是“简约治理”传统在当下的延续,[34]能更为灵活补充解决诸多城市管理的问题。如果过于强调对执法者权力的约束,城管在执法中会更加束手束脚,出于自我保护的考虑而消极怠工。城管执法中出现的许多暴力冲突事件,常常是先由执法对象的“暴力抗法”而产生和激化,片面强调约束城管权力,可能助长“暴力抗法”。从目前行政法体系的基本架构看,实现第二种思路的可能性不大,不可能再扩大城管的执法权力,特别是不可能赋予其行政强制权力。而且,如果再扩大执法权力,还可能在执法中引起更为严重的冲突和暴力。

    其次,去政治化还体现在城管执法中形成的利益博弈过程弱化与消失,形成了片面追逐少数人群体利益的格局。在城管执法中,相关主体并不是被动等待城管规制来实现其利益,而是会积极争取利益、规避风险。在这个过程中,不仅城管与相关主体在互动,而且相关主体之间也在互动,最终的利益格局是在多重互动中形成。就目前城管执法状况看,最终形成的利益格局一般是兼顾各方利益,而非哪一方独占。在这个意义上,这里所言的“去政治化”是指这样的现象:城管执法中相关主体间基于对自身利益的争取而形成的互动过程及互动过程得以展开的条件被破坏,相互的利益关系被置于一种去政治的、决断的格局中,相关主体间能动的利益博弈关系消失。这种“去政治化”,实际上并没有消解执法中的政治逻辑,而是以一种非政治性的方式形成和维护某种利益支配格局。[35]

    (三)消解政治与破坏利益均衡

    城管执法中的真正问题并不是暴力执法,也并非是否要完善法律规定,而是执法中的政治逻辑没有被充分认识和执法中的政治属性被消解的问题。一线执法中出现的暴力冲突,是城管执法面临的问题的表象。在城管执法中,利益均衡机制遭到破坏的情况并不少,导致城市管理很难兼顾相关各方利益,部分群体占据更多利益,但另外群体则失去较多利益。这种现象产生的原因是多方面的,就目前城管执法中遇到的实际难题而言,有两方面因素尤其需注意:

    其一,不符实际的城市发展规划是造成城管执法困境的重要原因。在压力型体制下,地方政府以追求跨越经济增长作为主要施政目标。各地开展“卫生城市”、“文明城市”等创建活动,这些活动的开展尽管对提升城市整体品质有帮助,但不排除有的主政官员为了自身政绩,不顾实际地做出像“坚决取缔无证经营街头摊贩”这样的决定。不顾地方实际的赶超式的“城市美化运动”,扩展了某些群体的利益和生活空间,却压缩了另一些群体的利益和生存空间。[36]利益空间被压缩的群体,会抵制城管执法活动。压力型体制缺乏有效的信息反馈机制和上下级间的协商机制,“由于自下而上表达功能的弱化和缺失,使这种赶超型现代化以牺牲政府与社会的良性关系为代价,并把县域政府置于底层社会抗争的第一线”。[37]作为“剩余部门”的城管部门处于许多政策推行的第一线,不切实际的政策可能带来的社会冲突往往首先由城管承担。

    其二,媒体对城管执法极为片面的认识是当前城管执法困境形成的重要影响因素。媒体在城管执法问题上的片面解读,成为执法部门及执法者需面对的强大的外在压力。这种压力通过政府“维稳”考评作用到执法部门及执法者。无论是对摊贩的管理,还是针对违建执法,在执法中出于“不出事”、“社会和谐”的考虑,执法者在面对“钉子户”时往往难以坚持原则性,法律得不到执行,相对均衡利益格局被打破。舆论常常一边倒地偏向作为“钉子户”的执法对象,甚至把“钉子户”塑造成“维权”英雄、“抗争”英雄。这可能助长出现更多“钉子户”,破坏目前城管执法中形成的相对均衡的利益格局。一旦城市管理中的这种相对均衡的利益格局被打破,城管执法者与执法对象之间、摊贩等执法对象相互之间、执法对象与其他社会群体之间、不同社会群体彼此之间的矛盾更会突出。

     

    四、城管执法的困境与吸纳政治

    (一)谁的政治 何种吸纳 

    “执法吸纳政治”是对城管执法实际运行机制的概括。凌斌指出暴力执法的困境源于以“行政执法化”为基本特点的法治进程,采取了“以执法吸纳行政”的方式。他注意到了行政执法中的“去政治化”带来的“政法冲突”和“情法矛盾”的消极影响。[38]不过,在很多执法中不仅受去政治化因素的影响,也同时受政治化因素的影响。这在城管执法中尤为明显。 “执法吸纳政治”,并不是指执法过程“吸纳—消解”政治,而是指执法过程吸纳政治,并生成政治逻辑。

    城管的执法对象多是社会基层民众,如许多人所言,“公安是管坏人的,工商是管富人的,城管是管穷人的”。“执法吸纳政治”所解释的正是执法者在与这样的社会群体的互动中面临的法政问题。[39]

    “执法吸纳政治”是指:执法环节是政府行政过程的末端,是政府与民众互动的重要环节,存在“治理者的政治”和“被治理者的政治”[40]。就“治理者的政治”来说,“执法吸纳政治”是指治理者将由立法和政治确定的充满“政策悖论”的社会管理方案[41],经行政和执法过程把其所具有的政治属性法律化,使其去政治化,“治理者的政治”以法律的形式在执法环节中被吸纳。从治理者的角度看,执法中出现的困境,原因在于管理体制没有理顺、法律法规不健全,治理者试图从规范执法程序的角度解决城管执法困境、防范执法中的暴力。就“被治理者的政治”来说,“执法吸纳政治”是指“被治理者”通过在执法环节中采取诉诸利益政治而非单纯诉诸法律的方式,将一定的社会治理方案具有的已被法律遮蔽的政治属性重又显现,通过被治理者与执法者的接触,使执法出现困境,迫使执法者不能单纯采取形式法治方法,必须考量一定的政治因素,如此,政治因素渗入执法过程中,被治理者即可为自己争取到利益。这种执法困境通过行政系统反映到政治系统,推动社会治理方案的变动。在这个过程中,“被治理者的政治”在执法环节促使执法承担起将法律问题政治化的作用,执法吸纳“被治理者的政治”,使其得以呈现。

    从这里可看出,被治理者和治理者遵循不同逻辑。虽然治理者试图用去政治化的法律手段管理,但去政治化的形式法治难以贯彻到底,会遇到被治理者的政治的阻碍,形成社会压力和行政压力,迫使执法者“一线弃权”。被治理者讲政治,这在很大程度上型塑着治理者的行为,治理者不得不讲政治。

    (二)坚持执法中的政治逻辑

    城管执法困境是当前社会矛盾突出的体现,对当前社会矛盾性质的判断,直接关系到对城管执法困境采取怎样的认知态度和应对举措。我国现阶段主要矛盾是人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾。在接受这个判断的前提下,大多数矛盾都是这一主要矛盾的派生。人民内部利益矛盾凸显是新时期人民内部矛盾的基本特点,如何看待出现的日益多元、复杂的利益,是用人民内部矛盾分析方法认识公共治理中诸多问题的关键。[42]

    城管执法中坚持政治逻辑的关键在于科学处理执法中的多元、复杂利益。在这种情况下,思想政治教育不具有说服力,单纯或主要依靠思想政治教育来解决人民群众物质利益要求,可能会忽视和漠视人民群众物质利益。

    有学者区分了“主权意义上的人民”、“治理意义上的人民”和“责任意义上的人民”三种理想类型。[43]面对“主权者意义上的人民”,城管的行为直接关系到人民对执政党和政府的认识。在此意义上,媒体有关城管执法的报导,常会导向对体制反思和批判。面对“治理意义上的人民”,城管以管理者身份出现,“人民群众”是被管理者,二者是管理与服从的关系。这时的“人民群众”是较为具体的。在城市管理综合执法出现的早期阶段,这种意义的“人民”比较多地被强调。面对“责任意义上的人民”时,执法者要扮演的角色更复杂。此时的“人民群众”非常具体,有各种现实利益诉求。执法者与民众的关系并不是管理与被管理关系,而是“需要—回应”关系,执法者要对“人民群众”提出的诉求做出回应。此时的“人民”非常具体,但没有褪去政治色彩,而是在更具体的层面构成执政者的政治合法性来源,执法者在与具体的“人民”互动中,在“需要—回应”的关系下承担相应政治职能。因为是非常具体的“人民”,不同人的利益需要和要求极为复杂,执法者不得不面对这种极为复杂的利益需求。在这种情况下,社会管理者(包括城管)要能区分“人民”的“需要”和“要求”,[44]这也是有学者所言的要确立利益的原则性和正当性问题。[45]

    (三)城管困境如何应对 

    当前及今后很长时间里,城管执法中最需要注意的问题是要防止不同社会群体间的利益均衡机制被破坏。对此要注意几个方面问题:

    第一,地方领导及城管部门要有兼顾不同社会群体利益的城市管理秩序理念和执法理念。特别要注意防止地方政府因追求以经济发展指标为核心的政绩考核,利用“合法伤害权”[46]制定和实施未能较好兼顾不同群体利益的政策。现在,中央政府及许多地方政府都意识到以GDP指标为核心的经济考核做法的不足[47],科学合理的考核标准也在不断的完善探索中,这对改善城管执法的体制环境有重要意义。不过,在今后很长时期内,以经济发展指标为核心的考核体系仍会是决定地方领导晋升的重要标准,城管执法中兼顾不同社会群体利益的城市管理理念和执法理念在多大程度上能得到坚持,这会是一个问题。

    第二,地方领导及城管在具体城市管理和执法中要坚持正当利益原则。实际执法中,法律规定是执法对象及相关利益主体的正当利益原则的重要评判标准,但并不是唯一标准。正当利益原则的确立和执行,不是机械适用法律的过程,而是结合执法可能带来的效果( “社会效果”、“政治效果”和“法律效果”的结合)来考量的。面对具体执法对象时,执法者要考虑具体执法行为可能对执法对象、相关利益主体及执法者本身带来的影响。在执法中对正当利益原则的坚持,具有示范效应,有助于形成一定的规则,因此在个案中要考虑可能产生的后续影响。

    第三,政府及媒体要适当地引导舆论和公众理性看待城管执法。在目前有关城管执法的报导中,媒体舆论存在严重的片面性,在这种片面舆论的影响下,城管执法的话语权严重缺失。以“严格执法”和“服务大局”为主要内容的执法话语表达遵循的基本是形式法治思路,在很大程度上遮蔽了执法过程的政治逻辑,难以揭示执法过程的复杂性。在执法的话语权严重不足的情况下,执法中的政治逻辑往往难以得到呈现和坚持。

    第四,政府要回应转型期的不平等问题和社会矛盾,城管执法要继续保持利益均衡机制,以便于为相关利益群体的交流、沟通提供机会,为更合理的政策和法律的出台留下“弹性空间”[48]。当前城管执法的实际过程未必彻底执行法律,但在很大程度上兼顾了更多群体的利益,减缓了利益诉求不同的群体间的矛盾。这样的执法能为国家政策的实施和完善提供缓冲地带,有不同利益诉求的群体会有更多沟通、交流的可能性,各自的利益诉求能有更多表达机会,而不是被置于一种决断的、固定的利益格局中,从而为科学合理的法律和政策的出台提供更多空间。这需要立法部门和政府决策部门健全立法和公共政策形成机制,加强法律和公共政策对群众利益诉求的回应性。[49]

     

    五、结语

    “执法吸纳政治”这一机制的存在,是城管执法困境的原因,但在很大程度上也缓解了城市管理中的社会矛盾。加强法治建设、完善城管执法,已成为社会共识,在讨论具体操作时,更需深入把握城管执法的实践逻辑。“执法吸纳政治”这一解释框架表明执法与政治难以分离,建立在法治与政治分离基础上的现代形式主义法治观难以解释和回应当前普遍存在的城管执法困境。在现代形式主义法治观中,各种利益集团充分参与立法博弈中形成一定的政治共识,在此基础上形成立法,倡导法律规范至上,重视对法律的执行。但是,全能主义政党和政府的合法性并不来自形式化的立法程序及对立法的忠实执行。在政法传统中,“法律不是通过”“独立的、理性的、专业化的、保障不受偏见的技术来捍卫民主政治的最后成果,而是将民主政治中的利益争夺直接带到法律实践中”,“法律必须服从政治的要求,政治也要借助法律的技术”。[50]

    当前中国利益格局日益多元,不同群体的利益诉求日益多样,不同群体的利益诉求甚至会有冲突,由于法律在国家和社会生活中的重要地位,不同诉求主体间的博弈往往体现在法律过程中。与立法、司法、法律监督等环节相比,普通民众对执法环节的介入相对较多。如何平衡不同群体的利益,成为执法中必须面对和认真对待的问题。

     

    作者:刘磊,四川大学法学院(成都市,610207)

                           (责任编辑:张云鹏)

     

     

    [①]习近平:《习近平谈治国理政》,外文出版社,第145页,2014年版。

    [②]吴邦国:《形成中国特色社会主义法律体系》,《光明日报》,2011年1月27日。

    [③]参见江必新主编:《中国法律实施报告(2013)》,第2页,法律出版社,2014年版。

    [④]参见陈柏峰:《城管执法冲突的社会情境——以<城管来了>为文本展开》,《法学家》,2013年第6期。

    [⑤]参见理查德·J·斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学:概念与案例》(第7版),第604页以下,中国人民大学出版社,2004年版。

    [⑥]理查德·J·斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学:概念与案例》(第7版),第616页。

    [⑦]行政执行指,目标手段模糊性低、冲突性低,只要有充分资源就可以得到想要的结果。行政执行的解释与“自上而下”模型类似,建立在行政与政治二元分离的认识传统中。在较低的模糊与冲突条件下产生的执行问题主要是技术性,而非是政治性。政治执行中,政策参与者有明确界定的目标,但由于这些目标互不相容,因而引发冲突。冲突通常在制定执行政策的过程中就已确立,这种执行的执行结果是由权力决定的。试验性执行在政策目标和手段上表现出较高的模糊性,执行过程的冲突性程度则较低。在这种执行中,情境状况支配执行过程,执行结果因地方微观执行环境中的资源与参与者的不同而呈现差异,很大程度上取决于参与者的积极介入程度。象征性执行是指,政策的目标手段冲突性高、模糊性高,引发各种势力的结盟和解释权。参见[美]理查德·J·斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学:概念与案例》(第7版),第622页。

    [⑧]参见彭渰雯:《基层员警取缔性交易的执行研究:批判性诠释途径之应用》,《公共行政学报》第28期。

    [⑨]姚建宗:《法律的政治逻辑阐释》,《政治学研究》,2010年第2期。

    [⑩]詹姆斯·M·布坎南:《自由、市场与国家——80年代的政治经济学》,第60页,生活·读书·新知三联书店,1989年版。

    [11]迈克尔·利普斯基:《街道层官僚与政策制定》,载于杰伊·沙夫里茨、卡伦·莱恩、克里斯托弗·博里克编:《公共政策经典》,第57页,北京大学出版社,2008年版。

    [12]参见熊易寒:《寻找公约数:利益冲突的政治解决》,《文化纵横》,2014年第4期。

    [13]参见高超群:《利益时代的政治》,《文化纵横》,2014年第4期。

    [14]参见刘磊、王会:《谋利空间的形成:对城管违建执法困境的分析》,《华中科技大学学报(社会科学版)》,2015年第4期。

    [15]参见韩志明:《街头官僚的空间阐释——基于工作界面的比较分析》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》,2010年第4期。

    [16]“规则的执行过程变成了规则的选择过程,它遵循政治竞争而非法律衡量的原则”,“这使法律纠纷的性质朝向政治属性转化:它的核心不是判断何为合法行为,而是判断何为公正规则,即什么样的规则是正确的、政治上可接受的,因而是应当被采纳的。显然,这一过程不是典型意义上的法律过程,而是一种政治过程,它遵循利益政治逻辑。”参见张静:《土地使用规则的不确定:一个解释框架》,《中国社会科学》,2003年第1期。

    [17]参见李路路:《社会结构阶层化和利益关系市场化——中国社会管理面临的新挑战》,《社会学研究》,2012年第2期。

    [18]有学者将这样的矛盾称为基础性社会矛盾,参见顾培东:《能动司法若干问题研究》,《中国法学》,2010年第4期。

    [19]参见顾培东:《试论我国社会中非常规性纠纷的解决机制》,《中国法学》,2007年第3期。

    [20]参见陈颀:《“为人民服务”的政治哲学》,载于强世功主编:《政治与法律评论》第4辑,法律出版社,2014年版。

    [21]参见何艳玲、汪广龙:《不可退出的谈判:对中国科层组织“有效治理”现象的一种解释》,《管理世界》,2012年第12期。

    [22]理想类型意义上的科层制具有分工明确、按规则办事等特点。参见马克斯·韦伯:《经济与历史·支配的类型》,广西师范大学出版社,2004年版。

    [23]迈克尔·利普斯基:《街道层官僚与政策制定》,载于[美] 杰伊·沙夫里茨、卡伦·莱恩、克里斯托弗·博里克编:《公共政策经典》,第57页。

    [24]参见刘磊:《街头政治的形成:城管执法困境之分析》,《法学家》,2015年第4期。

    [25]参见欧树军:《“治理问题体制化”的思想误区》,《文化纵横》,2012年第4期。

    [26]参见韩志明:《行动的选择与制度的逻辑——对“闹大”现象的理论分析》,《中国行政管理》,2010年第5期。

    [27]参见杨华:《“政府兜底”:当前农村社会冲突管理中的现象与逻辑》,《公共管理学报》,2014年第2期。

    [28]参见夏勇:《中国民权哲学》,第1页,生活·读书·新知三联书店,2004年版。

    [29]参见于建嵘:《抗争性政治:中国政治社会学基本问题》,第10页以下,人民出版社,2010年版。

    [30]凌斌:《科层法治的实践悖论:行政执法化批判》,《开放时代》,2011年第12期。

    [31]理查德·J·斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学:概念与案例》(第7版),第610页。

    [32] See Michael Lipsky, Street-level Bureaucracy: Dilemmas of the Individual in Public Services, New York: Russell Sage Foundation, 2010. pp.50-53.

    [33]参见张冲、李海峰:《哈尔滨松北区执法助理员占三分之二,局长:城管执法离不开临时工》,《法制日报》,2013年8月14日。

    [34]参见吕德文:《城市治理与群众路线——基于武汉“城管”的实践分析》,《江西行政学院学报》,2015年第3期。

    [35]对类似这种意义上的“去政治化”的讨论,参见汪晖:《去政治化的政治、霸权的多重构成与六十年代的消逝》,《开放时代》,2007年第2期。

    [36]有学者批判“城市美化运动”所要塑造的城市实质上是“商人君主和贵族式城市”,迎合的是休闲的中产阶级的审美趣味。参见俞孔坚、吉庆萍:《国际城市美化运动之于中国的教训》,《中国园林》,2000年第1期、第2期。

    [37]樊红敏:《政治行政化:县域治理的结构化逻辑——一把手日常行为的视角》,《经济社会体制比较》,2013年第1期。

    [38]凌斌:《科层法治的实践悖论:行政执法化批判》,《开放时代》,2011年第12期。

    [39]李普斯基指出:越是对于穷人,街头官僚的影响越大。[美]迈克尔·利普斯基:《街道层官僚与政策制定》,载于杰伊·沙夫里茨、卡伦·莱恩、克里斯托弗·博里克编:《公共政策经典》,第54页。

    [40]查特吉提出“被治理者的政治”这一概念。公民社会有边界,并不是所有人都能成为公民社会成员,公民是温文尔雅、彬彬有礼、守法的人,但印度很多人的生活是建立在违法的基础上,如贫民窟的存在就是对公地的侵占,这些人违建、偷电偷水。查特吉认为这些人不属于公民社会,但他们也发展起参与政治的能力。他把这部分社会叫“政治社会”,被治理者的政治存在于“政治社会”中。参见帕萨·查特杰:《被治理者的政治:思索大部分世界的大众政治》,第62-90页,广西师范大学出版社,2007年版。

    [41]德博拉·斯通:《政策悖论:政治决策中的艺术》(修订版),第1-18页,中国人民大学出版社,2006年版。

    [42]参见申端锋:《将人民内部矛盾带回分析的中心》,《开放时代》,2012年第7期。

    [43]参见欧树军:《必须发现人民:共和国六十年来对人民的想象、界定与分类》,《学海》2012年第4期。

    [44]“需要是人民中绝大多数的基本生存、生活条件,既有物质上的,也有文化上的,但主要是物质上的,或者说,物质方面大于文化方面,物质方面重于文化方面,因为文化上的发展和潜力常常受到物质条件的制约和限制;要求是人民中少部分人的特殊期待,主要是文化上的,或者说文化方面重于物质方面,要求往往希望全盘的社会结构调整,以期实现一个理想的社会模式、政治模式,要求往往是一个方向,一个蓝图,一个计划,常常出现各式各样的差异。”同上。参见欧树军:《必须发现人民:共和国六十年来对人民的想象、界定与分类》,《学海》2012年第4期。

    [45]贺雪峰:《乡村的去政治化及其后果——关于取消农业税后国家与农民关系的一个初步讨论》,《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》,2012年第1期。

    [46]吴思:《潜规则:中国历史中的真实游戏》,第5页,复旦大学出版社,2009年版。

    [47]参见许宪春:《GDP:作用与局限》,《求是》,2010年第9期。

    [48]参见陈柏峰:《基层社会的弹性执法及其后果》,《法制与社会发展》,2015年第5期。

    [49]诺内特和塞尔兹尼克提出了“回应型法”的理想类型,认为“回应型法”能更好地调节法律的完整性和开放性间的张力,缓和服从法律的义务,是对法律的政治属性的适当回归。参见诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,第81-128页,中国政法大学出版社,1994年版。

    [50]强世功:《法制与治理:国家转型中的法律》,第125、123页,中国政法大学出版社,2003年版。

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  • 刘磊:街头政治的形成:城管执法困境之分析
    刘磊 中南财经政法大学法学院讲师

    [摘要]随着中国城市化进程的快速发展及城市管理的日益复杂,城管执法中的冲突和暴力时有发生,城管执法问题成为关注的焦点。城管执法活动嵌入在特定的执法空间及一定的社会形势和体制环境当中,深受执法空间、社会形势、体制环境所形成的嵌入式执法结构的影响。街头空间是街头政治

     

    作者刘磊,四川大学法学院博士研究生。

    *本文的写作受益于顾培东教授、陈柏峰教授、张继成教授提出的诸多宝贵建议,匿名评审人的修改意见对本文的完善亦有很大帮助,特此致谢。

     

    一、问题与进路

     城管

    目前,中国特色社会主义法律体系已经建成,[1]十八届四中全会进一步提出要建设中国特色社会主义法治体系。在法治体系建设中,高效的法治实施体系是重要环节;在“有法可依”的问题已得到总体解决的情况下,法律实施的重要性更为凸显。法治实施体系包括司法、执法、守法、法律监督等内容,法治实施中的大多数问题解决于执法环节。目前法律社会学研究主要关注司法领域问题,呈现出“司法中心主义”的特点,对与普通民众日常生活息息相关的执法领域问题关注较少。[2]在大多数情况下,与立法、司法、法律监督等环节相比,普通民众对执法环节的介入相对较多。因此,加强执法领域的法律社会学研究,具有重要的现实意义和学术价值。

    随着中国城市化进程的快速发展,城市管理秩序发生很大变化,各地逐渐探索出城市管理综合执法体制,以应对城市管理秩序变化带来的挑战。近年来,在媒体报导中,城管形象具有暴力执法、执法失当、行政不作为、内部管理失当、违法违纪等特点,其中“暴力执法”首当其冲。如果放宽视野,可以发现城市暴力现象在各国城市发展特定阶段带有一定普遍性。[3]在其工业化进程的开启阶段,西方发达国家城市暴力频繁发生,“20世纪80-90年代,‘城市暴力’一词常见于媒体和政治言论中;90年代末期,‘失序’(désordres)或‘城市不安全感’取而代之;后来,这两个词也被束之高阁,继之而起的是‘骚乱’(émeutes)一词。”[4]在许多不发达国家,即便城市在生活水平上远高于乡村,城市也是动乱和暴力的中心。[5]在这些国家,城市暴力的兴起被看作是城市共同生活失败的征兆。[6]中国城管执法中出现的冲突和暴力,是否也意味着城市共同生活的失败 要回答此问题,须认识城管执法的实际过程,在此基础上分析执法中的冲突和暴力现象的生成机制。

    学术界主流观点对城管执法中的冲突和暴力现象的认识,主要有两种进路和范式。

    第一种是“行政执法化”进路。这种进路“将行政权力的行使目的和正当根据诉诸对中立性、一般性和形式性的法律规则与程序规定的严格执行”,[7]试图用严格规则主义的形式法治思维来解释和应对城管执法中的困境。[8]具体体现为两种思路:第一种思路是要完善法律规定、规范执法程序、约束城管执法者的权力;第二种在执法者和一些相关利益群体中表现比较明显,认为要加强立法,赋予城管执法者更为有力的执法权力,以保障执法的顺利开展。第一种思路提出要加强对执法者的约束,但这并非就能带来比较好的执法效果和社会管理效果。如李普斯基(Michael Lipsky)所言,越强调对基层的控制,反而越可能迫使基层官僚更加僵化和形式化地依法行政,牺牲某些服务对象的需求。[9]从我国目前行政法体系的基本架构来看,第二种思路被实现的可能性不大,不太可能强调加强城管执法者的执法权力,特别是不太可能赋予城管执法者以行政强制权力。而且,即便法律上加强了执法者的权力,并不意味着在实际执法过程中就能实现。如果加强城管的执法权力,还可能因城管主动行使而在执法过程中引起更为严重的冲突和暴力事件,产生更大的社会矛盾,影响社会稳定和政府的政治合法性。“行政执法化”的进路是基于“政治/行政”二分法,认为如果政策和法律制定完善,就能够得以实现,忽视了具体执法实践的复杂性,没有把执法实践体现的丰富的政治和社会意涵揭示出。在政策执行研究中,这属于典型的“自上而下”的认识模型,认为政策制定者与政策执行者之间存在明确的分工和上下级关系,主要关心的是如何让政策执行结果符合既定决策目标,直接根据法律规定的特定结果来衡量执行的成功与否。[10]

    第二种进路体现为“支配-反抗”范式。这种进路属于政策执行研究中的“自下而上”模型,从目标人群和服务执行者的角度去认识执行问题,认为大多数执行问题来自政策与地方微观层面制度环境的互动,需理解涉及微观层面执行过程的参与者的目标、战略、活动及相互关系。[11]“支配-反抗”范式建立在国家与社会二元对立的框架上,将抗争和冲突归结于政府权力过大或行使不当,基层政府成为民众抗争的对象。具体到城管执法问题的认识上,这种范式认为,城管比执法对象更强势,是城管支配和压迫执法对象,执法中出现冲突和暴力的责任应由城管承担,执法对象是城管执法暴力下的受害者。随着媒体和一些公共知识分子的介入,这些事件被视为民众权利意识的觉醒,被赋予“抗争性政治”的内涵,意味着出现“新民权运动”,[12]指向国家与社会关系的重构。这种进路意识到来自地方微观层面执法对象的“反抗”对执法的影响,在一定程度上填补了“行政执法化”进路的认识盲点。但这种进路指向以西方政治为方向的体制改革设想,认为现有体制缺乏合法性,这就抽离了冲突发生的具体政治社会条件,城管及政府在城市管理具体实践中的应对能力、策略选择、运行机制及管理成效未被揭示出,没有看到城管街头执法的复杂性,误解了城管执法过程中所呈现出的国家与社会关系。[13]

    上述两种进路对解释城管街头执法困境都存在一定局限性,需有新的解释进路分析城管街头执法困境。格兰诺维特(Mark Granovetter)提出“嵌入理论(Embeddedness)”,认为人不是脱离社会结构、社会关系像原子式地进行决策和行动,而是嵌入于具体的、当下的社会结构、社会关系中做出符合自己主观目的的行为选择。[14]本文以嵌入式执法结构作为理论框架,来认识街头执法中的冲突与秩序的生成机制,[15]如图所示:

     图1:嵌入式执法结构

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    马特兰德(Richard E. Matland)根据执行性质的冲突性和模糊性两个维度,建立政策执行的“模糊-冲突”模型,区分了四种执行类型:冲突性低、模糊性低的行政执行,冲突性高、模糊性低的政治执行,冲突性低、模糊性高的试验性执行,冲突性高、模糊性高的象征性执行。[16]城管工作涉及领域广,最为典型同时也是媒体报道最多的是管理街头摊贩。城管管理摊贩的执法活动比较接近政治执行,执法目标明确,但执法过程的冲突性高,执法者与执法对象间存在目标冲突,城管部门与地方政府其它职能部门之间存在目标冲突,地方政府的体制目标本身也存在冲突。“在任何一种社会危机中,社会秩序中最本质的政治基础都会暴露无遗”,政治的维度“包含着冲突:由谁来决定如何分配资源,以及这些决定是什么的冲突;各种不同身份以及如何表达并代表这些身份的冲突;各种不同的政治、经济和社会秩序的基本原则的冲突”。[17]本文用“街头政治”[18]来概括和理解当前城管管理摊贩的执法活动中出现的冲突与秩序并存的状态。所谓“街头政治”是指,城管一线执法中出现的冲突和秩序具有政治性,体现出一定的利益博弈及利益分配,不同主体通过街头执法中出现的冲突和秩序展开利益博弈,这种利益博弈发挥着再造规则的作用,重新形成比较稳定的行为规则和利益配置格局,不同利益主体间达成一定的利益均衡状态,这种均衡状态并不是静止不变的,而是处于相对稳定但又动态的利益博弈之中。在这个意义上,城管执法中出现的冲突和秩序是政治性的,形成了街头政治。

    笔者分别于2013年6-7月在H省M县城市管理综合执法局开展调研,8月下旬在武汉市某街办城管中队进行调研。在此期间,笔者每天参与城管的实际工作,对城管局各级负责人、一线城管、其它相关职能部门负责人、街头摊贩、店面经营者及普通市民进行深入访谈,并查阅政府公文、汇报材料、统计资料。文中使用的经验材料,主要来自这两次调研。

     

     

    二、执法冲突的街头情境

     

    李普斯基对公务人员与民众直接打交道时的工作界面进行了理论抽象,提炼出“街头官僚”这一理想类型。可将街头官僚的工作界面划分为窗口空间、街头空间和社区空间,不同的工作界面对在空间中互动的相关主体的行为会产生不同影响。[19]社会行动者“利用空间来为互动提供各种场景,反过来,互动的场景又是限定互动的情境性的重要因素”。[20]一线城管主要在街头空间工作,街头空间对城管执法中冲突和秩序的形成有着重要影响。

    街头空间具有开放性。国家权力在向社会基层渗透、控制的过程中,会与各阶层民众在街头空间中展开互动,国家权力与在街头谋生的底层民众之间的张力在街头空间中表现得尤为明显。街头空间中的人员构成复杂,聚集了大量无证摊贩和底层市民,有遵纪守法的,也有不遵纪守法的,街头官僚需要在这种环境下与形形色色的人打交道。街头空间不具有排他性,容易出现围观现象,形成“政治冲突的舞台”,[21]如果街头官僚处理不慎,就会产生暴力冲突,甚至很可能进一步酿成群体性事件。街头空间的这种特质,影响到城管执法中各个行为主体在街头具体互动过程中的行为策略选择。

    街头空间还具有社会性和政治性。[22]街头空间有多种利益主体,但利益划分的规则并未完全确定,还存在很多不确定和模糊地带,而这为不同利益主体争取更有利于自己的利益格局提供了较大的博弈空间。街头执法成为不同群体围绕空间安排进行利益博弈的过程。在执法过程中,城管和执法对象之间的支配关系并不稳定,彼此间的行为界限并不明确,需要在街头执法的具体空间实践中不断塑造和确立。城管街头执法中出现的冲突和秩序,正是街头空间中利益博弈的体现。在这个意义上,城管街头执法中出现的暴力带有政治意义。

    街头执法具有直接的“面对面”(face to face)互动的特点,城管街头执法方式很难标准化并具有固定性,必须适应街头空间执法中的人际互动关系模式,针对不同执法对象采取不同的执法技巧。执法者与执法对象的互动过程存在许多复杂微妙之处,对执法者的人生阅历、处事方式、沟通技巧等方面都有较高要求。[23]不少有丰富执法经验的城管认为,城管执法工作往往需将“做人”与“执法”相融合。我所访谈的一位城管说:“有的人说话能让人笑,有的人说话却能叫人跳。说不定我们哪句话说得不恰当,就会引起双方之间的对立情绪,工作难度就更难开展。”在调研中了解到,执法中发生冲突的案件中,绝大多数是发生在二三十岁的年轻城管与执法对象的互动过程中,而五十岁左右的中年城管在执法中很少会激化矛盾、引发激烈的冲突。城管在街头执法中发生的冲突,多数情况下是双方互动出来的,很难单纯归咎于城管或者摊贩。在互动过程中,城管与摊贩之间都可能因言行的失当而使双方矛盾升级、情绪对立,失去理性交流的可能性,最终发生肢体暴力冲突。因此,城管局领导层非常强调城管队员在执法过程中要注意言行的克制。在M县城管街头执法时发生的一起争执中,一名城管受到来自执法对象的辱骂、撕扯,衣服都被撕破,但他依然保持情绪和行为上的克制。事后城管局内部就此事专门发文件表扬了这位城管在执法现场的表现,并奖励现金1000元。

    街头空间具有不确定性,很多风险会由此而生。在街头空间中,面对人数众多、各种各样的摊贩,在具体互动过程中,城管队员很难准确预测执法对象下一步的行为选择,暴力冲突很可能发生在下一刻。执法者是在一定的规章制度约束下开展执法活动,对摊贩来说,城管的行为具有一定可预测性。[24]在正规执法中,城管没有可以使用的强制工具,除一身制服和执法车外,没有什么可以表明他代表公权力的身份,也没有什么能够让执法对象敬畏。在城管被普遍被污名化的当下,穿着一身城管制服或驾驶执法车,带来的可能并不是作为执法者的威严,而恰恰可能是他人的轻视、戏谑和嘲讽。在调研过程中,许多城管都向笔者抱怨过,他们下班后不愿意穿制服在外面活动,觉得穿着城管制服没有丝毫尊严感,甚至还会有被别人鄙视的感觉。在一些情况下,制服和执法车本身甚至就可能成为被攻击的符号,给执法者带来危险。[25]正式的法律制度强调规范公权力的行使,制约公权力的暴力性。城管在执法中实施的暴力行为,为正式法律制度规定所否定,但在街头空间与执法对象面对面的互动中,在面临人身财产安全受到执法对象侵犯的时候,城管并没有更为有力的措施来保障自身的人身和财产安全,唯一可用来保护自身安全的便是采取暴力,但这种暴力在街头空间的互动场景中,很容易超出必要限度,造成更大损害。

    城管严格执法有助于回应一些民众改善城市生活环境的要求,但在执法现场,即使是支持严格执法的民众可能也是保持沉默,不公开表态支持城管,而反对城管严格执法的民众却很可能公开地强烈反对。许多围观者可能只看到城管与执法对象间发生冲突,却没有完整见证冲突的发生过程,很容易倾向于指责城管。围观人群的介入,增加了街头执法的难度和复杂性。在这种情况下,“现场情况的发展和演变将完全遵循自身的逻辑,并取决于每一个现场参与者的理性和克制,以及街头官僚的沟通技巧和执法策略,而不完全以任何一方的意志为转移”。[26]在民众围观聚集的过程中,城管和摊贩的行为都会受到这种现场氛围的影响。面对城管与摊贩间的争执,围观者常会为摊贩抱不平,谴责城管。围观者的构成很复杂,有的围观者也是城管的执法对象,更多的则是路过的“非利益相关者”。[27]在互动过程中,个体会展示自己以得到他人的承认,“主要方式是在情景中沿着被他人支持(如果可能的话,甚至是被非个体的行为所维护)的路径来展示自身”。[28]一些摊贩或城管会因为旁观者言语上的刺激,实施较为激烈的举动,从而激化矛盾、加剧冲突。

     

     

    三、街头执法的日常状态

     

    在日常执法中,城管一般在比较固定的地段执勤巡查。城管日常巡查管理并没有覆盖城市的所有街道,通常是在摊贩较多、人流量较大或属于城市关键地段的路段巡查。例如,M县城管大队将一线城管队员分成几个中队,每个中队六七个人,分别负责城区的几个重要地段,有的地段是在菜市场附近,有的是主要商业街道,有的则是县党政机关所在地。在这种情况下,背街小巷成为流动摊贩的重要“据点”。

    城管日常巡查管理主要有两种方式,一种是徒步巡查,另一种是驱车巡查。徒步巡查可以巡查得比较细致,但进度比较慢,且非常耗费精力。驱车巡查的速度比较快,但无法开展细致管理。城管在街头巡查不是随机、任意的,而是带有一定规律性。城管和摊贩在街头空间中,基于各自利益的考虑,为了规避风险,通常情况下彼此都会采取相对克制的态度,在行为选择上逐渐形成默契,行为具有一定的可预测性。这种默契既对城管构成保护,使其不致遭遇人身危险,避免管理者追责,也对摊贩构成保护,使其在街头经营中获得比较稳定的利益空间。

    首先,城管在日常执法中会保持比较克制的态度。在日常执法中,城管或两三人一组在街头巡查,或单个人在街头巡查。在面对单个城管时,执法对象并不害怕势单力薄的执法者。在这种情况下,如果发生冲突,一方面很难控制监督城管的不规范行为,另一方面城管也很容易受到伤害。在多数情况下,城管多是两三人一组在街头巡查。在单个人巡查的情况下,城管出于自我保护的考虑,尽量不采取非常积极的做法,避免与摊贩发生争执。

    其次,摊贩也会尽量避免与城管发生冲突。摊贩的首要出发点是获得经营收益,一般不愿与城管发生争执。在街头空间中,通常情况下街头摊贩是自己单独面对城管,在少数情况下会出现数个甚至更多摊贩联合面对城管的情形。在可能采取强制措施的时候,通常是多个城管同时在场,摊贩在与城管的对抗中并不占据优势。在遭到驱赶的情况下,摊贩一般会采取“敌进我退,敌退我进”的“游击战”办法,尽量避免与城管正面冲突。

    在日常执法中,城管会形成比较稳定的行为策略选择:

    第一,巡逻规避。巡逻规避侧重从消极性方面考察日常街头执法中的行为选择。一线城管在执法中常常需要面对恶劣、紧张、充满危险的工作环境。在具体互动中,无论是执法者还是执法对象,常常都会产生不愉快的情绪。在公共事务的管理中,管理者一般都会有避免不愉快或危险的一线工作而将追求自己的舒适和安全放在首位的倾向。出于规避街头执法风险的考虑,一线执法者常会出现“巡逻规避”。[29]

    第二,时空划分。时空划分侧重从积极性方面考察城管在日常执法中的行为选择。这体现为街头执法的执法力度安排与不同时段、路段的管理难度及重要程度相适应,在难管理或重要的时段或路段会安排较多的执法力量。城管通常不会轻易打破这种时空划分,这就给摊贩摆摊设点留下机会。在许多城管看来,这也属于“工作技巧”,如我访谈的一位城管所言:“许多事情可管可不管,领导看到的、老百姓反映的、主要沿街路面需要重点管。”城管主要基于这样两点考虑,做出策略性的时空划分:

    第一,街头摊贩的管理状况。在上下班高峰期,一线城管队员几乎都会出现在道路上管理摊贩。上下班高峰期之后,路面不是非常拥挤,一线城管在街头出现的频次会明显减少,许多摊贩开始出摊。除此之外,在重大节庆日及其它关键时段,城管也会加强对街头摊贩的管理。但是在不少城管队员看来,“不能所有时候都对摊贩管得那么严,不能把他们逼急了”。除了这些时间段之外,城管一般会主动给摊贩留下一些摆摊的机会。在随机访谈中,不少摊贩表示,平时会充分利用这样的时间空隙摆摊经营。

    第二,来自上级的监督。如何监督代理人是组织管理中经常遇到的难题,“很多组织力量围绕着唯一一个中心问题,即法律授予的自由裁量权。组织理论的难题在于,虽然效率要求在决策和权力中授予自由裁量权,但授权的每一个行动都带来控制和监督的问题。” [30]一线执法也面临这样的问题。在街头执法中,城管执法虽有法规依据,[31]但哪些时间段、哪些区域可以摆摊,法规上并无详细规定,而且也无法详细规定,往往需要执法者自由裁量,因此很难对一线城管进行细致考核,一线城管也很少会感受到绩效考核带来的压力。M县城管局对工作人员设定了一系列考核标准,但对一线执法只有比较笼统的要求,很少有具体标准。[32]不过,一线城管依然会遇到来自本单位管理者及其它相关部门的监督。因此,城管不能长时间不出现在街头。在这种情况下,城管会选择性地在街头出现,表明自己“在场”的状态,既防止摊贩越界,也为了应对可能出现的监督检查。

    城管与摊贩在行为选择上逐渐形成默契,还源自双方在长期互动交往中形成的熟悉关系。城市的街头空间具有流动性和陌生性,但并不绝对如此。在中小型城市,很多片区的人员流动性和陌生性与大城市相比要低许多。大城市里的人员流动性比较高,但具体到某个街道、社区,许多人是街坊邻里,彼此比较熟悉。为便于开展执法活动,武汉市以街道为基本单位设立城管综合执法中队,城管中队进一步将街道辖区划分为几个片区,每个片区由比较固定的城管负责管理。在经常性的互动交往中,许多城管与摊贩都非常熟悉。“互动是角色领会和角色扮演过程的连接点,使彼此受益。”[33]城管与摊贩之间基于经常性互动所形成的熟悉关系,有助于增进彼此了解,弱化对立紧张关系。这为城管执法中许多“柔性执法”的出现提供了条件。

    无论城管还是摊贩,一般情况下都意识到彼此间存在长期性而非一次性互动,不愿使双方关系过于紧张对立。对城管来说,如果与执法对象的关系过于对立,无疑会增加执法管理难度;对摊贩来说,如果与城管关系过于对立,在日常经营活动中就可能遇到城管“刁难”或“选择性执法”,[34]影响经营收益。城管和摊贩都在街头空间的高频次互动过程中,对自身及对方的行为形成比较稳定的预期,特别是一些工作多年的城管,能够与摊贩之间形成比较稳定且有效的互动关系。M县城管局以及武汉某街办城管中队就有一些这样的城管,他们能说出不少摊贩的性格脾气,并强调在街头管理中对不同性格脾气的摊贩要采取不同的办法,执法行为能够“拿捏得当”。[35]这样的城管执法人员,类似于有学者所说的“老法师”,一般是四五十岁的男性,人生阅历和工作经验很丰富,对地方社会的规矩习惯熟悉,具有“拎得清”是非、“搞得定”当事人的能力。[36]有经验的摊贩往往能判断出城管执法中各种潜在的规则,有经验的城管也能清楚地把握摊贩经营活动的特点。对一些家庭条件比较差的摊贩,城管在执法中会更加“人性化”处理,使执法保持一定的弹性;对少数民族,尤其是从新疆和西藏来的摊贩,城管通常会允许其在适当规划的固定摊位经营。

    可见,在日常执法中,城管和摊贩可能会在具体互动中发生冲突,但大体上达成一定的默契,彼此行为具有一定的可预测性,不会轻易打破这样的行为预期和利益均衡状态。日常的街头执法呈现出比较有序的状态。

     

     

    四、集中行动的冲突与秩序

     

    在集中行动中,城管与摊贩的互动关系和行为选择会发生变化,许多冲突和暴力正是在集中行动中产生,街头利益博弈在集中行动中继续展开。集中行动会打破日常执法中形成的利益均衡,但也是对街头摊贩超出利益均衡点的行为的一种规制,促使街头利益博弈形成新的均衡。

    在城管体制形成前,诸多城市管理职能分散在不同部门,存在效率低下、推诿扯皮、重复执法等问题,城市管理的很多问题都需依靠多部门联合执法。联合执法带有运动式执法的特点,不能常规化,面临的主要难题是如何协调各部门执法力量。为解决这样的问题,各地开始城管综合执法体制试验,城管体制逐渐确立。[37]从体制形成来看,城管执法克服了多头执法体制的诸多弊端,大体上符合社会发展需要。[38]城管综合执法体制的建立,并不意味着运动式执法不复存在,不过这种运动式执法已带有一定的常规性工作机制的特点。[39]

    城管执法中形成了“将日常执法和集中行动相结合”的执法方式。集中行动通过自上而下的组织体系实现力量动员,集中整合人力、物力、财力,开展执法活动。与日常执法巡查相比,每隔一段时间开展的集中整治行动能更为灵活、迅速、高效地实现执法目标,取得较好的管理效果。大规模集中行动的运动式治理,其特点比较明显,有非常明显的组织体系内部的动员性;小规模集中行动在组织体系内部也有一定动员性,但其主要意义体现在对街头空间执法环境的改变。从街头空间的角度看,集中行动主要在街头空间运行,会对街头空间的执法环境产生影响。

    科层制下的常规治理,强调工具理性,容易形成科层壁垒,陷入僵化状态,而集中行动这样的运动式治理则可以有效打破这一僵化体制,在短期内有效应对困局。[40]如果长时间不开展集中行动,街头摊贩可能不断越过执法者和相关利益主体所能容忍的利益边界,打破各个相关利益主体间的利益均衡点,过于损害一些市民和店面经营者的利益,影响城市整体品质形象。集中行动在一定程度上把街头空间转化成一个相对封闭的“窗口空间”,形成执法者对执法对象的权力支配关系,[41]容易确立执法者的权威。

    虽然集中行动的执法力度比较强,但城管和摊贩间并不全是对立关系,还会存在一定的默契,对彼此的行为依然有较为确定的预期。在集中行动中,城管有时会有意识地适当放慢执法节奏,给摊贩留下收拾摊位的时间;有时城管看似态度强硬,做出要暂扣摊贩的经营工具的举动,但其实并非真要如此行事;有时城管会踢摊位,这虽有过激之处,但常常可能只是想通过这样的方式来让摊贩“服管”一些;有时城管会迅速采取措施控制油锅、刀具等带有危险性的经营工具,这主要是出于自我保护的需要。比较稳定的行为模式是双方在街头空间不断互动的过程中逐渐形成的,城管和摊贩都基于自身利益的考虑,尽量避免和减少执法中的冲突。

    但是,集中行动对执法空间实现的改造是有限的。在多数情况下,摊贩很难在集中行动的执法现场与城管对抗,更多是选择配合。不过,有的摊贩也会抗拒城管的执法行为,此时双方便会发生冲突。在这种情况之下,城管可能并不会对之做出妥协,这样双方矛盾就更为激烈,以致出现暴力冲突事件。集中行动一方面便于街头空间执法活动的开展,较为高效地实现街头执法的管理目标,但另一方面也可能带来更多冲突。在不少城管看来,不能长时间搞集中行动,否则会加剧城管与执法对象之间的紧张关系。集中行动中城管人数较多,但旁观者也多,如果引发和激化城管与摊贩间的矛盾,围观者会不断聚集,而这会出现很多难以预测的因素。一旦发生冲突,围观者就可能在彼此互动的过程中受到感染,产生激愤情绪,进而出现过激行为,甚至演变为“社会泄愤事件”,[42]大量参与者会借此发泄对社会和政府的不满。

     

     

    五、街头执法的社会形势

     

    空间并非地理意义上的场所,而是社会关系的产物,产生于有目的的社会实践。社会生产了空间,空间也作为一个能动的因素进入到个人的行为系统当中。[43]街头空间并不是单纯的物理空间,还与一定的社会形势和体制因素紧密联系。街头执法中形成的街头政治,也是特定社会形势和政府体制运作的产物。

    通过对城管街头执法状况做历时性考察,可以发现目前的城管执法方式较之十多年前已取得很大改进,经历了从“野蛮执法”到“文明执法”的转变。笔者在调研中了解到,以前城管执法中如果遇到“不服管”的摊贩,甚至可能直接由警察将摊贩拘留。不少城管都认为以前的城管工作比现在要好做很多。但是,很多城管同样也认为以前的执法方式现在并不适用。[44]要理解这种转变,需结合执法所处的社会形势的变化来认识。市场经济条件下的总体趋势是社会结构的阶层化和利益关系的市场化,[45]社会转型中的许多利益差异和分化是通过不公平的途径产生,这就促使不同社会阶层和群体间不断发生冲突和矛盾。空间的占有与创造、利用与支配、控制和监管,实际上成为阶层之间协商、对立、抗争的重要议题。[46]

    2000年左右,中国进入“市场社会”,[47]诸多以市场化为导向的改革措施相继出台,大量职工下岗,如何谋生成为下岗职工需要面对的首要难题,与此相关的不少社会矛盾日益突出。[48]此外,许多人因为其它种种原因长时间或者暂时解决不了就业问题,为了生存而选择在街头上摆摊设点,自谋出路。近些年,农村大量剩余劳动力进城,大量无照经营者也随之产生。在城市相关基础配套设施、经营场所建设不太完善的情况下,对街头摊贩不太可能单纯采取取缔杜绝的办法。以M县为例,截止2012年,全县共有4个农贸市场,总占地约1.1万平方米,肉制品、蔬菜、干货等农产品经营摊位1300个,工业品销售门店200个,从业人员800余人。[49]四个农贸市场中,有两个市场因为所处位置相对较为偏僻,摊贩并不愿意进入市场里经营,市场里的摊位空置率很高。县政府也在路边设置了一些摆放小吃摊点的位置供下岗失业人员经营使用,但这些摊点远不能满足许多人谋生经营的需要。城管执法中面对的多是“弱势群体”,[50]这些群体的基本诉求是基于生存需要而产生。在执法中,摊贩诉诸的往往不是法律,而是其生存需要。“街头是城市最重要的公共空间,它们不仅负担着城市的交通,而且还是日常生活、经济行为的载体。”[51]街头是底层民众谋生的重要场所,大量摊贩需要依赖街头经营来谋生。在没有其它经营场所的情况下,一旦离开街头临时经营摊点,许多底层民众的生计将难以得到有效维持。

    摊贩不仅会诉诸生存伦理,还会将基于生存伦理产生的诉求与党和政府的执政理念相结合,将之上升为一种政治性表达。城管在执法时经常听到这样的指责:“这还是共产党的政府吗 现在强调‘以人为本’、‘和谐社会’,你们这样做是‘以人为本’吗 ”执法对象多是将这些话语表达作为策略使用,但这种指责往往会让城管陷入尴尬、被动的境地,城管一旦贸然采取措施,若处理不当,将会影响执政党和政府的公信力和政治合法性,会把执法问题和社会管理问题政治化。[52]

    在这样的社会形势下,城管执法中出现的问题就更容易引起社会高度关注,媒体舆论很容易将执法中产生的矛盾和冲突归结为执法者所掌握的公权力的蛮横。在当前有关城管执法问题的主流媒体舆论中,城管执法状况被有选择性地呈现,执法中发生的冲突被不断放大。实际上,许多媒体呈现的城管执法形象离真实情况较远,呈现给受众的经验感知具有很大的片面性,经过网络媒体空间的讨论和传播之后,容易对城管形成较为极端的负面评价,城管执法过程中的复杂性就越来越被遮蔽。[53]媒体舆论会进而影响到人们在现实生活中对城管执法的评判,不断增加公众对城管执法者的敌视情绪,加剧公众与城管执法者之间的对立紧张关系。在这样的形势下,不仅城管执法部门及城管执法者常常处于极为被动的处境之中,而且在面对这样的问题时,地方政府通常也非常谨慎,生怕因处理不慎而严重影响政府的形象和声誉,甚至引发更大的危机。这正是当前城管街头执法困境所处的重要社会背景。

     

     

    六、执法的体制目标冲突

     

    中国政府行为呈现出集中体制的特点,中央政府借助科层体制把政策意图传递给各级地方政府。[54]地方政府行为也呈现出集中体制的特点,地方政府的主政官员通过科层制将地方政府的政策意图传递到下级政府或职能部门。城管局深嵌在地方政府的运作体制当中,执法目标的确定和具体推行受制于地方政府的体制目标,一线城管的执法行为也受此影响。城管执法中需要面对体制目标冲突的问题(如图2所示):地方政府既希望改善城市环境、推进城市发展,又希望保持社会稳定;在执法过程中,不同职能部门的主导性体制目标可能并不一致,甚至同一职能部门在不同时期的主导体制目标也会不一致。总的来说,体制目标冲突,主要体现为经济发展的目标与社会稳定的目标之间的冲突。[55]街头政治中的利益博弈以及冲突和暴力,在相互冲突的体制目标之间展开。[56]

     图2:体制目标冲突示意图

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    在压力型体制下,地方政府以追求经济增长奇迹作为主要施政目标,城市管理中的许多事务都围绕推动地方经济发展而展开。为提升城市整体品质、改善城市环境从而推动城市经济发展,许多地方政府都开展“文明城市”之类的创建活动,例如M县在创建省级“文明城市”、“园林城市”和“卫生城市”(简称“三城联创”)。[57]文明城市创建活动是综合性事务,需要包括城管执法局在内的多个部门各尽其责。为推动文明城市创建,M县专门成立了三城联创指挥部(简称“三创办”),县委书记任总指挥长,县委常委都是其中的成员,并制定了《M县“三城联创”工作考核办法》、《M县三城联创责任追究若干规定(试行)》等一系列详细的制度规定和考核标准。

    创建文明城市的基本逻辑在于通过压力型体制和政治锦标赛,[58]推动开展以经济发展为核心的一系列工作,服务于经济增长和地方官员晋升。压力型体制以政治锦标赛作为一种重要的激励机制,上级政府对下级政府的官员设计晋升竞赛,竞赛优胜者将获得晋升,竞赛标准由上级政府决定,既可以是GDP增长率,也可以是其它可度量的指标。这种激励机制中的被激励对象,并不是所有的地方官员,主要是地方主政官员。[59]

    参与政治锦标赛的地方主政官员为推动工作开展,会将政治锦标赛运作模式运用到对其辖区内各职能部门的考核中。地方政府各职能部门主要负责人要面对所在地方政府的考评体系,在当地政府考评体系中开展政治锦标赛,地方政府主政官员是他们之间政治锦标赛的主要发动者和裁判者。城管局虽不直接参与经济建设活动,但其行为深嵌在这样的体系里,城管局主要负责人要参加到地方政府内部的围绕经济建设展开的政治锦标赛考核中,一线城管执法活动也受此影响。在M县“三城联创”动员会上,时任城管局局长明确表示城管局要充分发挥主力军作用,并特别强调要加强一线的城管执法工作力度。在城管局的文件中多次提到了城管大队“以‘三城联创’为契机”开展工作。“三城联创”活动成为了M县城管大队开展工作的“重要依托”。M县县长在此次会议上对城市建设管理及“三城联创”工作提出具体要求,以推动“三城联创”工作的落实,特别强调“要在治庸问责中强力推进”。

    为了方便文明城市创建工作的开展,专门协调机构需从各职能部门调用人员参与协调机构的日常工作。城管局是文明城市创建活动中的“排头兵”,为了便于执法工作开展,地方政府会安排城管局的重要负责人参与协调机构。在M县,城管大队的大队长作为协调机构的主要负责人之一参与其中工作。在这种情况下,城管大队接受城管执法局和专门协调机构的双重领导。专门协调机构会通过整合各部门资源、承担执法监督职能的方式,推动文明城市创建工作的开展。笔者在调研期间参与的几次街头集中行动,均由专门协调机构组织推动。

    有关创建文明城市的地方政策目标在具体推行的过程中并不会一成不变,而是会根据执行过程中遇到的具体情况作出调整。[60]城管执法中需要面对不同的甚至相互冲突的体制目标,不同的体制目标对一线执法的要求也不同。在调研期间,M县城管大队曾连续一个月都没有开展集中行动,只是日常例行管理。专门协调机构的负责人在接受访谈时指出:“政府里有人对于这样的执法方式有不同的声音。”

    除自上而下围绕经济指标而形成的政治锦标赛的压力推动城管执法之外,体现民众诉求的网上问政、电视问政等渠道也给城管工作带来压力。M县政府在官方网站上开了网上问政栏目,接受群众的意见、建议、投诉和监督,对各单位的处理情况进行监督,对超时限未办结,以及因回复质量差、群众反映问题未妥善解决而退回重新办理,或者工作落实不力的单位,予以督办或通报批评,并建立相应的考评机制,把是否按规定时限办理、办理质量是否满意、是否出现重复投诉等作为主要考评依据,纳入年终目标责任制考核的内容。但是,有的民众更注重城市的环境卫生和整体品质,倾向于支持地方政府及城管严格执法,为城市发展提供良好的环境;有的民众则更注重基本的生存所需和生活方便。这些均有一定正当性但在一定程度上又相互冲突的利益要求,都会通过网上问政、电视问政等渠道对城管执法构成行政压力。[61]

    行政压力可以是围绕经济指标而展开的一系列指标所形成的压力,也可以是基于维护社会稳定而产生的压力。在当前社会形势下,维持社会稳定成为日益重要的政治任务,国家“体制作为合法性”的压力剧增,[62]“稳定”使政府体制运作成为“低度风险承担体系”,大多数承担执行任务的职能部门策略选择的动因,可能并不在于政绩竞争,而是更加具有防御性的“风险规避” [63]的特点。在“维稳”压力下,基层政府基本上遵循“不出事”的逻辑,[64]基于保持社会稳定而形成的一系列奖惩考评体系,成为压力型体制中的自上而下的行政压力。一方面,压力型体制可以成为促使城管加大执法力度的推动力;另一方面,压力型体制同样可以成为促使城管不严格执法的重要推动力。

    城管局及一线城管处于政府体系的末端,其行为受此影响。在街头执法中,城管既要考虑店面经营者的利益,也要考虑街头摊贩的利益;既要考虑一些市民的生活便利,也要考虑市容市貌的整洁;既要面对改善城市环境、推进城市发展的要求所产生的社会压力和行政压力,又要面对因街头摊贩等底层民众的生存需要所产生的社会压力和行政压力。这些不同的要求在政府体制目标中都有体现,城管局需在相互冲突的体制目标间保持一定的平衡。

    对地方政府主政官员而言,经济发展是重要的目标,但社会稳定也不可忽视,促进经济发展和维护社会稳定共同构成地方政府主政官员的主导性体制目标。负责推进文明城市创建工作的专门协调机构的主导性体制目标是通过文明城市创建,服务于地方经济发展,对其来说,维护社会稳定在通常情况下属于辅助性体制目标。城管局作为城市管理的“排头兵”,发展和稳定都是其体制目标,但在当前城管普遍被污名化的情况下,城管局的主要负责人会更看重基于社会稳定而形成的压力型考评体系,社会稳定是其主导性的体制目标。在调研中,M县城管局局长就向笔者表达过这样的看法——他更希望执法中不要出现影响稳定的事情。他多次对一线城管队员提出这样的要求:“不出事是首要的,保障自己的安全是首要的。”但在一定条件下,促进地方经济发展也会成为其主导性体制目标,基于促进地方经济发展而形成的行政考评体系会构成城管局的主要行政压力。

    一线城管处于各种利益诉求的交汇点,不同利益诉求都可以通过压力型体制的渠道反映出来,城管需要在不同利益诉求的影响下寻找到平衡点。这是其执法困境及执法冲突与暴力得以出现的体制性因素,也是街头政治得以形成的体制性原因。

     

     

    七、余论:城管执法的改善

     

    城管执法正是在街头空间、社会形势、体制目标三个层面因素共同构成的嵌入式执法结构中运作,城管和执法对象在这样的结构性因素的影响下做出自己的行为选择,形成街头管理中的“街头政治”。在这样的嵌入式执法结构中,相对有序是街头执法的常规状态,但是街头暴力也会由此而生,秩序与暴力是同一执法结构下的产物,街头执法中实际遵循的规则在秩序与暴力共生的结构下形成。“规则是在受规则支配的人和规则的执行者之间的互动”,[65]在多方主体互动中,街头执法成为一定程度上的利益博弈及规则再造的过程。

    在城管街头执法中,执法对象主要来自社会底层,并无太多机会参与立法和公共政策制定环节,其利益要求在很多情况下没有在立法和政策层面比较充分地体现。目前,民生的保障和改善成为我国社会发展的重要主题,并成为法治实践必须面对的重要任务。法律“必须尽可能充分地承认群体利益的存在及其合理性,并且反映不同群体的利益与要求,使法律成为日益贴近人们的日常生活,反映人们的愿望,维护人们的自由的工具,而不是抹杀不同利益,限制这些自由的工具”。[66]在立法和政策制定环节没有较好兼顾不同社会群体利益的情况下,执法过程常常就不得不面对这样的问题。“在最一般的意义上,法律是一种‘定分止争’的技术,它总是涉及利益的分配,法律过程始终是一个公共政策过程,最终是一个政治过程。”[67]在民生问题日益重要的背景下,以底层社会群体为主要执法对象的城管执法承担着一定的政治功能,“持续不断的政治过程贯穿于执行的始终”,[68]执法过程也是重新界定规则和重新确定利益格局的过程。在迈向长远法治目标的过程中,应该从更为广泛的意义上来认识城管执法困境,需要意识到城管执法困境是当下我国城市管理中诸多综合性因素引发的社会管理和治理难题,要在社会管理和治理的层面来应对这一难题。

    尽管在目前阶段城管街头执法中的冲突和暴力还难以完全避免,但是街头政治过程中的每一次冲突和暴力都会不同程度地影响城管执法者的工作积极性,损害人们对政府的信任、对城市共同生活的期待。因此,需在认识执法过程的政治属性的基础上,探寻应对城管执法困境的可行办法,在法治的动态运行中形成良好的规则。就当前阶段而言,改进城市管理、应对城管执法困境,尤其需注意以下几个方面问题:

    第一,要努力减少因地方政策不完善而带来的引发执法冲突的政策源头性因素。例如,文明城市创建工作中的一些考核指标,无论在指标设置环节还是在指标落实环节,都存在不少形式主义、弄虚作假的成分,甚至有时还提出一些脱离城市特定发展阶段的要求,不仅浪费了诸多行政资源,还影响了不少社会群体的切身利益,甚至可能激化矛盾。

    第二,要以多元主体共治的现代社会治理机制代替单向度规制的城市管理思路。街头政治的形成机制表明,嵌入式执法结构是多元主体互动的结果,由此产生的城市治理问题需通过多元主体的有效参与和互动才能得到有效解决。要通过相关法律规范和制度的完善,将现代治理理念体现在城市管理政策从制定到执行的全过程,将街头政治所呈现出来的多元利益吸纳到比较稳定的制度中,使得多元治理主体的参与及利益表达得以制度化、规范化和法律化,逐步使不同群体对自己的利益边界和行为选择有着更为稳定的预期,从而逐渐减少街头执法冲突和暴力产生的可能性。

    第三,上述两方面需要通过完善政府议事体制和社区治理机制来实现。首先,地方人大和政协要发挥好对地方政府政策的审议功能,防止地方政府借助“合法伤害权”[69]制定和实施一些未能较好兼顾不同社会群体利益、可能激化社会矛盾的政策。以地方人大和政协的常规性有效运作为核心,以此带动培育和增强地方政府决策部门及城管执法者的多元参与、合作共赢的现代公共治理意识,探求多元利益需求之间的最佳平衡点。其次,要结合社区治理机制的完善来改进城管工作。城管执法有具体的区域范围划分,往往与特定的街道、社区的管辖范围有较大的重合度。特定社区里的社区管理者,在表达社区内居民的利益要求、推动完善社区内公共基础设施建设、协调社区内居民间不同利益关系及纠纷化解、组织多元主体参与社区治理等方面,发挥重要的作用。城管工作需与街道、社区管理工作之间建立起经常性、制度性的沟通、协作渠道,以便于及时有效地结合社区内不同群体的现实利益所需开展执法工作。

    就长远法治目标的实现而言,还需注意这样几点:

    第一,要认识到城管执法过程是一个动态过程,并不是执行静态、固定的规则的过程。因此,要对城市社会管理和治理中的相关目标、多重效果进行综合考量,协调多种社会群体间的利益关系。在嵌入式执法结构下,执法过程中出现的冲突和暴力在很大程度上难以完全避免,问题的关键之处是要防止因不同社会群体间利益的不可调和性的增强及由此而生的行政压力的片面强化,激化矛盾、引发更为激烈的冲突和暴力。

    第二,媒体要形塑健康的立场,全面呈现城管执法的具体过程、执法中存在的问题及执法困境所体现的社会问题,形成有助于改进城管执法工作、弥合社会对立情绪的舆论导向,增进各界对城管执法的理解。对此,政府需改进与媒体的沟通交流方式、合理引导媒体舆论,并对严重误导公众的媒体报导进行必要的规制。

    第三,城管执法者、各级政府、媒体以及社会各界,需以更为全面的法治观来认识城管执法困境及由此而呈现出的社会管理难题。从形式法治的角度看,法律规定的利益边界和行为边界是明晰的,法律实践[70]应该严格按照法律文本所确定的原则和规范进行,行政执法过程只需发挥对立法及政策决定的“传送带”作用,即可保证具体行政执法行为的正当性。[71]但是,城管执法困境反映出形式法治观的不足。城管执法困境的解决,既需要一线执法者采取灵活多样的方式应对,更需要政府不断调整和完善城市管理的相关政策边界。改进城管工作、完善社会管理,要以法律进行规范和规制,更要以更为动态、综合的方式来实施社会管理和治理。这是法治实践的精确性与灵活性之间持久张力在我国城市化过程中的体现。

    “城市,让生活更美好”,这  是城市里每一个成员的共同期待,如何协调、整合多种群体的多元利益关系,是美好的城市共同生活的实现需要面对的重要问题。

     

    [1]参见吴邦国:《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2011年3月10日在第十一届全国人民代表大会第四次会议上》,http://www.npc.gov.cn/npc/zt/qt/2011zgtsshzyfltx/2011-03/19/content_1729484.htm,2014年9月30日访问。

    [2]有关法律社会学研究谱系的梳理及讨论,参见刘思达:《中国法律社会学的历史与反思》,《法律和社会科学》(第7卷),法律出版社2010年版,第25-37页;李晟:《面向社会管理的法律实证》,《法学》2013年第4期,第35-39页;强世功:《中国法律社会学的困境与出路》,《文化纵横》2013年第5期,第114-120页;徐涤宇、侯猛、尤陈俊、陈柏峰、成凡、李学尧:《社科法学六人谈》,《法律和社会科学》(第13卷第1辑),法律出版社2014年版,第330-332页。

    [3]聂伯格(H. Nieburg)对“暴力”做如下定义:“暴力是指那些‘无组织的行为、破坏的行为和伤害的行为,其实施对象、实施目标或对受害者的选择、外部环境、实施过程和(或)影响取得了政治意义,即力图在讨价还价的情况中改变他人的行为方式以对社会制度产生影响。”法国学者索菲 博迪-根德罗对“城市暴力”如此加以描述和界定:“它所涉及的事件具有不同的性质和严重程度。烧汽车、骚乱、街头的轻度违法行为、打群架、蔑视警察等,这些行为虽然有各种各样的原因,肇事人也不同,但是法国情报总局(Renseignement généraux)把它们统称为‘城市暴力’。”参见[法]索菲 博迪-根德罗:《城市暴力的终结 》,李颖、钟震宇译,社会科学文献出版社2010年版,第8-9页、第16-17页。

    [4]参见注3,引言,第4页。

    [5]参见[美]塞缪尔·P·亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,王冠华、刘为等译,沈宗美校,生活·读书·新知三联书1989年版,第42页。

    [6]参见注3,第17页。

    [7]凌斌:《科层法治的实践悖论:行政执法化批判》,《开放时代》2011年第12期,第85页。

    [8]关于行政法领域中的形式法治的基本理论前提和经验基础的讨论,参见王锡锌:《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》,《中国法学》2008年第5期,第64-67页。

    [9] See Michael Lipsky, Street-level Bureaucracy: Dilemmas of the Individual in Public Services, New York: Russell Sage Foundation, 2010. pp.50-53.

    [10]参见[美]理查德·斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学:概念与案例》(第7版),竺乾威、扶松茂等译,竺乾威校,中国人民大学出版社2004年版,第609-611页。

    [11]参见注10,第611-613页。

    [12]参见孙玮:《中国“新民权运动”中的媒介“社会动员”——以重庆“钉子户”事件的媒介报道为例》,《新闻大学》2008年第4期,第13-19页。

    [13]裴宜理(Elizabeth J. Perry)通过对中西方权利观念的梳理指出,中国人的权利观念更多是生存权和发展权,而非政治权利,不能想当然地认为相近于近代盎格鲁-撒克逊的天赋人权以及市民社会的观念,或者在这之上提出自由主义式的对强大国家权力的批评。参见[美]裴宜理:《中国人的“权利”概念(上)》,《国外理论动态》2008 年第2 期,第51-57页;《中国人的“权利”概念(下)》,《国外理论动态》2008 年第3期,第45-50页。

    [14]参见[美]马克·格兰诺维特:《镶嵌:社会网与经济行动》,罗家德译,社会科学文献出版社2007年版,第1-33页。

    [15]有学者曾用“嵌入式执法”来解释土地执法中的“摇摆现象”,参见何艳玲:《中国土地执法摇摆现象及其解释》,《法学研究》2013年第6期,第61-72页。

    [16]参见注10,第617-631页。

    [17][英]安德鲁·甘布尔:《政治和命运》,胡晓进、罗珊珍、翟艳芳、孙倩译,任东来审校,江苏人民出版社2007年版,第8-9页。

    [18]吕德文在学术讨论中曾提示笔者可以用“街头政治”来理解基层治理中出现的暴力,本文的写作受其启发,不过所指含义与之有一定区别。特此致谢。

    [19]参见韩志明:《街头官僚的空间阐释——基于工作界面的比较分析》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2010年第4期,第583-591页。

    [20] [英]安东尼·吉登斯:《社会的构成:结构化理论大纲》,李康等译,生活·读书·新知三联书店1998年版,第205页。

    [21]参见王笛:《街头文化——成都公共空间、下层民众与地方政治,1870-1930》,李德英、谢继华、邓丽译,中国人民大学出版社2006年版,第304页。

    [22]参见文军、黄锐:《“空间”的思想谱系与理想图景》,《社会学研究》2012年第2期,第19-22页。

    [23] 参见《城管执操作实务》课题研发组:《城管执法操作实务》,国家行政学院出版社2006年版,特别是该书第122-140页。

    [24]本文并未对城管队伍中的正式执法人员和半正式行政力量(即通常所说的“临时工”)做出区分。实际上,正式执法人员和临时工受到的正式制度的约束程度并不一样。正式执法人员更倾向于遵守行政理性化的要求,会受到正式制度比较严格的约束。如果卷入冲突和暴力事件中,正式执法人员会面临非常严厉的行政问责。正式行政力量无法有效应对街头一线执法中出现的诸多管理难题,他们出于自我保护的考虑,在一线执法过程中,会把作为半正式行政力量的“临时工”推到执法一线,“临时工”就成为正式行政力量在一线执法中的重要替代选择。这也是城管一线执法过程中临时工经常“出问题”的重要原因。

    [25]在媒体关于城管执法的报道中,不时会看到有的执法对象挡在执法车前或者坐在执法车顶,甚至还出现执法车辆被掀翻的案例。参见“昆明发生民众与城管冲突事件多辆执法车被掀”(2010年3月27日),载腾讯网http://news.qq.com/a/20100327/000338.htm,2014年10月25日访问。

    [26]同注19,第587页。

    [27]参见应星:《“气”与抗争政治:当代中国乡村社会稳定问题研究》,社会科学文献出版社2011年版,第197-198页。

    [28] [美]特纳:《社会学理论的结构》(第七版),邱泽奇、张茂元等译,华夏出版社2006年版,第383页。

    [29]参见[英]克里斯托弗·胡德:《国家的艺术:文化、修辞与公共管理》,彭勃、邵春霞译,上海人民出版社2009年版,第28-29页。

    [30] [美]弗朗西斯·福山:《国家构建:21世纪的国家治理与世界秩序》,黄胜强、许铭原译,中国社会科学出版社2007年版,第44-45页。

    [31] 例如,M县城管管理街头摊贩的执法依据主要是《H省城市市容和环境卫生管理条例》第14条第1款:“任何单位和个人不得擅自占用城市道路、桥梁、广场、地下通道及其他公共场所摆摊设点、销售或者加工制作商品。经依法批准临时占用城市道路或者其他公共场所从事经营或者举办活动的,应当按照批准的时间、地点和要求进行”。违反这一规定的,该条例第42条第(三)项规定:“责令停止违法行为,处20元以上1000元以下罚款”。

    [32]例如,M县城管局有文件规定:“加强对工作人员的经常性管理,平时考核采取半年由考核人员进行工作总结,主管领导结合工作人员个人完成年度工作目标及临时性工作任务、日常考勤、学习培训、工作创新等情况予以考核评价,提出考评意见。年度考核中,要采取问卷调查、个别访谈、召开座谈会等方式听取服务对象的意见,在一定范围内进行民主测评,对工作人员进行多渠道、多角度的考核评价”;“量化测评由领导测评和民主测评组成,各占50%权重。领导测评是指领导(主管领导或领导集体)在广泛听取群众意见的基础上,结合工作人员本人平时表现,做出量化评价。民主测评在全局范围内进行。”参见《M县综合城管局2012年度考核工作方案》。

    [33]同注28,第363页。

    [34]参见李海波:《选择性执法的因和果》,《南风窗》2011年第12期,第42-44页。

    [35]媒体对此也有不少报道,以武汉城管为例,可参见邓子庆:《“最耐心城管”体现柔性执法》,载网易http://news.163.com/11/0602/02/75GSD4CG00014AED.html,2014年10月25日访问(该报道讲述的是武汉市新洲区城管城管局一中队队长黄国强);田振龙:《“武汉史上最牛城管执法车”窜红网络网友热议》,载腾讯网 http://hb.qq.com/a/20100926/000805.htm,2014年10月25日访问(该报道讲述的是武汉市洪山区城管局直属二中队的一名55岁的老城管执法人员杨维勋,有的摊贩还说:“老杨是个值得交的朋友,办事有原则,很有人情味。”)需要注意的是,媒体报道的这些事例中的城管,多是参加工作时间比较长的老城管,而有关年轻城管的报道则相对要少很多。

    [36]参见王波:《执法过程的性质:法律在一个城市工商所的现实运作》,法律出版社2011年版,第87-88页。

    [37] 1996年起实施的《行政处罚法》第16条规定:“国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”这为城管部门相对集中地行使职权提供了法律上的依据。1997年3月7日,国务院法制办下发了《关于在北京市宣武区开展城市管理综合执法试点工作的复函》(国法函(1997)12号),同意北京市在宣武区开展综合执法试点工作。城市管理综合行政执法体制的实施,由此向常规治理迈出了重要的一步,各地也逐渐开始尝试行政处罚权相对集中的试验,形成了城管体制,以此为依托,建立起了日常执法机制。

    [38]参见江凌、张水海:《相对集中行政处罚权制度:发展历程、实施情况与基本经验——城管执法体制改革12年回顾》,《行政法学研究》2008年第4期,第13-18页。

    [39]有研究表明,在基层治理中,运动型治理往往都成为了常规性治理的重要工作机制。参见欧阳静:《论基层运动型治理——兼与周雪光等商榷》,《开放时代》2014年第6期,第180-190页。

    [40]参见周雪光:《运动型治理机制:中国国家治理的制度逻辑再思考》,《开放时代》2012年第9期,第105-125页。

    [41]街头空间、窗口空间和社区空间,是街头官僚工作界面的空间类型的划分,在不同的空间类型中,在相应空间中活动的街头官僚和公民之间的权力关系也不一样。窗口空间既可以指具体的、直观的空间,如政府的各种办公地点,也可以在较为抽象的层面上指体现某种特定权力支配关系的空间。参见注19,第583-591页。

    [42]参见于建嵘:《中国的社会泄愤事件与管治困境》,《当代世界与社会主义》2008年第1期,第4-9页。

    [43]参见何雪松:《社会理论的空间转向》,《社会》2006年第2期,第34-48页。

    [44]在M县,有些老城管从1993年起就开始在城管队工作,到现在已经做了20多年城管工作。笔者从与他们的交谈中得知,现在的城管执法方式与十多年前相比大致经历了如下变化:“90年代的时候,城管执法工作难度要比现在小,当时我们敢来硬的。那个时候,城管管理的时候也很野蛮,素质参差不齐,法律意识不强,当时的老百姓也服管,看到穿制服的就怕。但是从2000年以后,随着舆论导向的发展、法律意识提高、下岗职工增多,城管工作就越来越难了。现在,城市管理中的矛盾多、焦点多,涉及民生问题的多,存在许多弱势群体。”

    [45]参见李路路:《制度转型与分层结构的变迁——阶层相对关系模式的“双重再生产”》,《中国社会科学》2002年第6期,第105-118页。

    [46]参见文军:《西方社会学理论:经典传统与当代转向》,上海人民出版社2006年版,第372-373页。

    [47]参见王绍光:《大转型:1980年代以来中国的双向运动》,《中国社会科学》2008年第1期,第129-148页。

    [48]有学者将这些社会矛盾称为“基础性社会矛盾”。参见顾培东:《能动司法若干问题研究》,《中国法学》2010年第4期,第19-20页。

    [49]参见M县党史地方志办公室编:《M县年鉴(2012年)》,2012年12月印行,第193页。

    [50]在政府的正式文件中,比较早地使用“弱势群体”是在2002年3月。当时,时任国务院总理的朱镕基在九届全国人大五次会议上所作的《政府工作报告》中使用了“弱势群体”一词,从而使得“弱势群体”成为一个被普遍使用的概念,引起了国内外的广泛关注。

    [51]同注21,第31页。

    [52]例如,出版后经媒体报道而饱受争议的《城管执法实务操作》一书强调政治属性原则在城管执法工作中的重要性。该书指出:“政治属性原则是指城管在执法实务中务必从政府影响、政策重心、活动方式上去追求一种良好的执法效果,将它视为最高的执法标准及防止发生不可控后果的底线,从而使城管执法效果持久地保持在一个稳定的层面上”,“政治属性原则,通俗地说就是城管执法者应该懂得利害关系、局势、导致的后果,如果处理不好,会给政府首脑、城管执法形象及本人造成难以弥补的损失,导致较高的执法成本。”该书还特别指出,“在中国社会转型贫富差距拉大的背景下,城管执法人员在维护城市环境秩序时,会难以避免地、不同程度地碰撞弱势群体的生存权益”,因此在具体执法过程中需要注意一些问题。参见注23,第1-6页。

    [53]参见陈柏峰:《城管执法冲突的社会情境——以<城管来了>为文本展开》,《法学家》2013年第6期,第26-30页。

    [54]参见周雪光:《权威体制与有效治理:当代中国国家治理的制度逻辑》,《开放时代》2011年第10期,第67-85页。

    [55]例如有学者指出:“就中国当前而言,绝大多数社会问题既不单纯是由发展不足或片面发展造成的,也不单纯是由社会失序或过度维稳造成的,而是由发展与秩序这两种需求相互抵牾、扞格,甚至尖锐对立造成的。因此,对当今中国的社会治理来说,最根本同时也最困难的,就是处理好‘发展与秩序问题’。”冯仕政:《当代中国的社会治理与政治秩序》,中国人民大学出版社2013年版,第1页。

    [56]目标的多样性这一问题,在许多执行过程中都会存在,国外有学者的研究也揭示了这一点,具有代表性的研究,可参见L. J. O’Toole, Jr, “Goal Multiplicity in the Implementation Setting: Subtle Impacts and the Case of Wastewater Treatment Privatization”, Policy Studies Journal, Vol.18, No.1 (1989), pp.1-20.

    [57] M县从2012年起开展了“三城联创”活动,2012年2月29日,M县召开了“三城联创”动员大会。在动员大会上,县委书记在讲话中提出:“要牢固树立‘抓发展要首抓环境整治、抓环境要首抓城市管理’的理念,通过加大城市建设管理力度,大力开展‘三城联创’工作,使城市环境更美、城市功能更全、城市管理更好、城市品味更高、城市吸引力更强,为引进项目资金搭建更具竞争力的载体,为经济社会发展注入新的动力。”从县委、县政府主要领导的讲话可以看出,在官僚体系里,官员追求市容市貌、创建文明城市是为了服务于更为重要的经济发展的目标。

    [58]关于“政治锦标赛”的论述,参见周飞舟:《锦标赛体制》,《社会学研究》2009年第3期,第54-77页。

    [59]参见周黎安:《转型中的地方政府:官员激励与治理》,上海人民出版社2008年版,第89页。

    [60]国外有学者在对政策执行的研究中,也指出了政策目标在执行过程中会调整。例如,有学者认为:“政策指向一个有目的的行动过程,但是这并非意味着排斥依据情况调整目标的可能性。” [英]迈克·希尔、[荷]彼特·休普:《执行公共政策》,黄健荣等译,商务印书馆2011年版,第6页。

    [61]例如在M县,一些市民通过网上问政反映街头摊贩摆摊设点的问题,要求城管大队加强执法力度、严格执法。城管大队必须在规定的时限内对网上问政所提的问题做出回复。由于街头摊贩管理存在很大难度,城管大队一般情况下只是做比较例行化的常规性回复,亦即从两个方面作出回复:第一是目前正在做的工作;第二是今后将开展集中行动。回复中提及的整理管理措施(安排专人在路口值守,加大上下班高峰期的管理;坚持错时上下班;加大集中行动的整治力度),实际上也基本是城管大队每天都在做的事情。但是仅靠例行化回复并不足以让一些市民满意,还要采取行动才能回应其要求,否则他们可能会把这些问题向更高层级的部门反映。类似于网上问政的这些渠道,构成了推动城管加强执法力度、开展集中行动的行政压力。每隔一段时间,城管大队都会开展几次以街头摊贩管理为主的集中整治行动,以对网上问政要求作出实际回应。

    [62]参见蔡禾:《国家治理的有效性与合法性——对周雪光、冯仕政二文的再思考》,《开放时代》2012年第2期,第141-143页。

    [63]参见何艳玲、汪广龙:《不可退出的谈判:对中国科层组织“有效治理”现象的一种解释》,《管理世界》2012年第12期,第101页。

    [64]参见贺雪峰、刘岳:《基层治理中的“不出事逻辑”》,《学术研究》2010年第6期,第32-37页。

    [65] [美]德博拉·斯通:《政策悖论:政治决策中的艺术》(修订版),顾建光译,中国人民大学出版社2006年版,第310页。

    [66]吴玉章:《法治的层次》,清华大学出版社2002年版,第264-265页。

    [67]强世功:《全球化时代的政治与法律(代序)》,《政治与法律评论》(第1辑),北京大学出版社2010年版,第7页。

    [68]同注60,第78页。

    [69]参见吴思:《潜规则:中国历史中的真实游戏》,复旦大学出版社2009年修订版,第5页。

    [70]有学者将“法律实践”界定为“以实现公平正义为目的而建立和维护良好社会秩序的规范性活动”。参见姚建宗:《中国语境中的法律实践概念》,《中国社会科学》2014年第6期,第145-146页。城管执法可被归为其划分的“法律的应用实践”。

    [71]关于“传送带模式”的反思性讨论,参见[美]理查德·B. 斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2011年版,第1-30页。

     

    【主要参考文献】

    1. [美]理查德·斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学:概念与案例》(第7版),竺乾威、扶松茂等译,竺乾威校,中国人民大学出版社2004年版。

    2. [美]马克·格兰诺维特:《镶嵌:社会网与经济行动》,罗家德译,社会科学文献出版社2007年版。

    3. [法]索菲·博迪-根德罗:《城市暴力的终结 》,李颖、钟震宇译,社会科学文献出版社2010年版。

    4. 韩志明:《街头官僚的空间阐释——基于工作界面的比较分析》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期。

    5. 陈柏峰:《城管执法的社会情境——以<城管来了>为文本展开》,《法学家》2013年第6期。

    6. Michael Lipsky, Street-level Bureaucracy: Dilemmas of the Individual in Public Services, New York: Russell Sage Foundation, 2010.

     

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