长期以来，法律史研究者们通常认为，传统中国诉讼文化是以“无讼”为其价值取向。杨鸿烈认为，《周易》中所体现的“非讼”思想，是这种价值取向的重要思想渊源。另有学者也主张，“《周易》之讼卦作为中国现存最早的与讼争相关的原始文献，其内含几乎可以被看作是传统中国涉‘讼’之法律思想与制度的源头。”上述看法不无其道理，但若论对传统中国诉讼文化影响之直接与明晰，则当首推儒家道德观，盖自汉武之世“罢黜百家，独尊儒术”以来，儒家道德观便因得到官方扶持而加速向传统诉讼文化的不同层面广为渗透。

有鉴于此，探讨儒家道德观与传统中国诉讼文化之关系，其学术意义便显颇为重要。本文首先将从儒家道德观体系中厘出其主要藉以影响传统中国诉讼文化的三个伦理准则，继而阐述此三个伦理准则具体影响传统中国诉讼文化的主要途径，再以宋代以降日益彰显于传统诉讼文化的“大传统”与“小传统”之间的张力与冲突，来说明儒家道德观并非能够始终强有力地统摄传统诉讼文化的不同层面，并对其原因加以宏观阐释。

一、儒家伦理准则与传统中国诉讼文化的沟通

依照学界通常的看法，儒家伦理以“仁”和“礼”为其核心。所谓“礼”，在儒家学说中主要是指纲纪伦常（礼义）以及由其发展出来的社会等级关系安排（礼制、礼仪、礼教）。“仁”则是指对内存性尽心，诚意尽仁，务求自我完善。这一观点的提出，乃是衔接西周“德”的内涵而来。孔子期望通过个体的内心修养来“唤起人们……的良知与天性，激发人对亲人、亲族他人的情感与爱心”。为了达致“礼”与“仁”的道德要求，人们必得修身、反省、内求，而其实践方法则主要有“克己”和“忠恕”两途。

所谓“克己”，是指使自己的思想、言行皆符合于礼之规定，从而真正成为一名有仁德之人，故有“克己复礼为仁”的命题。在礼的精神之分鉴下，如孔子所言，“君子喻于义，小人喻于利”（《论语·里仁》）。孟子反对“上下交征利”而倡导“仁政”（《孟子·梁惠王上》）。董仲舒则称：“夫仁人者，正其谊不谋其利，明其道不计其功。”在此种儒家义利观的观照下（自宋代以来更是渐趋极端化），诉讼被视作是在追求个人私利，被认为易使人们争心纷起而危及秩序，无法获得道德上的正当性——“义”。是以儒家在道德评价上往往非难诉讼，认为言利的诉讼有悖于君子的价值观。

孔子在讲“仁”时曾说：“已所不欲，勿施于人。在邦无怨，在家无怨。”（《论语·颜渊》）后世藉此认为，儒家倡导人们在处理人己关系上推己及人，反对“皆挟自为心”（《韩非子·外储说左上》）和念旧恶。此即儒家所标榜的忠恕之道。在儒家看来，君子不尚争，即便对于不仁之人也不应痛恨过甚，例如孔子便曾言道“人而不仁，疾之已甚，乱也”（《论语·泰伯》），而应宽恕容忍，旁通以情。至于双方步入衙门公堂涉讼对峙，为一己之私而竭尽全力欲使对方败诉，则更是有亏于忠恕之道，故而君子不可为之。依照儒家的观点，只要人人皆能行忠恕之道，则天下便可臻于无讼之治世。正如清儒焦循所称的：“天下之人皆能挈矩，皆能恕，尚何讼之有 ”故而在崇尚忠恕之道的儒家道德观中，诉讼是无法具有道德评价上的正当性。

《论语·雍也》有言：“中庸之为德也，其至矣乎！民鲜久矣。”依据宋儒的解释，不偏不倚谓中，平常谓庸，中庸就是不偏于对立双方当中的任何一方，使双方保持均衡的状态。在儒家看来，中庸是最理想的境界。孔子以中庸为最高的美德，就社会意义而言，其目的在于希望藉此维持社会人际关系的和谐。但由于孔子有些夸大调和与平衡的作用，再加上后世迂儒有意无意地断章取义，中庸理论在其后沦落到一味追求折衷主义与调和主义的境地。当儒家知识分子持此道德观去反观诉讼时，便自然会认为诉讼破坏了“和谐”的理念与“和为贵”的传统而象征着失序。是以诉讼被视作为那些不遵儒家教诲的小人的败德之行，而常常遭到儒家士人的口诛笔伐。也因此，不少儒吏即便是在受理词讼后，往往会先以反复为之的教导与调解，来替代泾谓分明的立即审判。儒吏们的这种作法，被日本学者滋贺秀三称为“教谕式的调解（didactic conciliation）”。

二、儒家道德观对传统中国诉讼文化的气质模塑途径

上文提出儒家道德观体系中有三个主要的伦理准则——克己、忠恕与中庸——与大传统诉讼文化气质相通，只是发现一种理论上的可能勾连，更关键的问题在于考察前者具体是通过哪些途径致力于对后者的气质模塑。儒家学说自汉武帝时期取得国家意识形态上的正统性以来，一直致力于推动其道德观向社会生活诸方面进行全方位渗透。其对传统中国诉讼文化的气质模塑途径，最主要的则有两条：儒吏们的理讼实践；以儒家道德观为底色的儒家化家法族规的潜移默化。除此之外，在某些历史时期，还另有一些特殊的具体途径，例如明清时期的圣谕宣讲。

（一）儒吏们的理讼实践

马克斯·韦伯（Max Weber）曾说：“2000多年来，士人无疑是中国的统治阶层。”而按照意大利社会学者柏烈图（Pareto）的观点，“士”又可细分为两大类：第一类为“士大夫”，是“非统治的秀异分子”，另一类则为“儒吏”，是“统治的秀异分子”。后者与此处讨论的问题密切相关。

依照金耀基的说法，“中国的考试制度，最大的功能之一是指导士大夫有系统地转变为儒吏（用现代的术语是官员）……至于考试所考的则以儒家的经典或文学为内容……”在正常情况下，能在此种科举考试制度中脱颖而出的，自然是那些精通儒家经典的士子，而这些人中的不少人正是日后执掌一方行政并兼理词讼的父母官。此过程被一些学者认为是导致“法官的儒家化”的重要原因。按照现代哲学阐释学的观点，在那些构成儒吏们之“成见”（prejudice，或称前见、前理解）的内容当中，必定有着儒家道德观的深刻烙印。故而儒吏们通常亦会由此成见出发，去看待和处理词讼事宜。

前已叙及，诉讼在儒家道德观的视野中并不具有积极的正当性。是以不少儒吏们便千方百计地想出各种息讼之法以追求无讼治世，其中最常用的方法，是将孔子教化先行的思想运用于理讼过程之中，试图通过对双方当事人的感化教育，使双方产生羞耻之心而主动撤诉。此种事例在历代文献中俯拾即得。其中一个广被援引的著名例子是，据郑克《折狱龟鉴》一书记载：“梁陆襄为鄱阳内史，有彭、李二家，先因忿争遂相诬告，襄引入内室，不加责诮，但和言解喻之。二人感思，深自咎悔。乃为设酒食，令其尽欢。酒罢，同载而归，因相亲厚。”通过此种“必谕以理，启其良心，俾寤而止”的感化教育过程，儒吏们以其言传身教，向涉讼双方展示了儒家道德观对诉讼的看法，使得后者亲身体会到官方对待诉讼的正统态度进而也将这种看法积淀为自身的成见。

除上述那种最常用的作法外，儒吏们采用的息讼之术还有拖延、拒绝、设置“教唆词讼”罪等。而所有的息讼之术均有一共同点，亦即都是在向包括涉讼双方在内的普罗大众传递着“讼不可兴”的信号。这显然是儒家道德观不断向民间社会扩散的过程。由于儒吏们的特殊身份地位之影响，渗透于司法实践全过程之中的儒家道德观对小民百姓的诉讼观念影响深远，并由此影响到诉讼文化的各个层面。

（二）以儒家道德观为底色的家法族规的潜移默化

儒家道德观藉以模塑传统诉讼文化之气质的另一主要途径为家法族规。尽管我们至今仍不能确切知道中国的家法族规最初发端的具体时间，但依据学者的考证，成文的家法族规大约问世于唐代。由于历史长河的冲刷，我们今天已较难看到唐代以前那些初具雏形、尚不成文的家法族规，所幸的是，唐季以降，尤其是北宋之后，家法族规的数量规模迅猛增长，一时间，“社会上大量流行‘家训’、‘宗规’之类的族内成文法”。这些丰富的资料构成了我们这里研究的起点。

清末以前的家法族规，其制订者通常皆是读过儒家四书五经的孔门弟子，或是地方缙绅，或是民间士人。由是影响，儒家所大力倡导的教化便成为了家规族法的主要特点，其字里行间常常带有鲜明的儒家道德观烙痕。查其内容，可发现大多均载有“睦乡里，息争讼”之类的文字。兹抄录几则如下：

“亲族乡邻往往有因小忿投贼复仇，残害良善，酿成大患。今后一应斗殴不平之事，鸣之约长等公论是非，或约长问之，即与晓谕解释，敢有仍前妄为者，率诸同约，呈官诛殄。”

“聚族而居，偶有嫌隙，即当禀自族正，公辩是非。勿得蓄怒构怨，健讼公庭。若因人有隙，从中唆使，是为小人之尤。违者，重惩不贷。”

“人有不平之气，斯有争讼之心。惟凡事平心，可让者让之，不可让者鸣公正族邻，总无不可之事，何必逞忿告状，费钱结怨哉！顾吾家子弟，常以我祖太师隋国公和祖侵地甘割之心为心，则气不平而自平，心不服而自服矣。”

儒家所推崇的“克己”“忠恕”“中庸”等道德要求，在诸如此类的家法族规中被展现得淋漓尽致。

“在中国古代社会，家族的观点和家际约束力量是相当强固的，法律不仅承认这一事实，而且给予强制保护。”根据一些学者的具体研究，明代以来，官方对于地方宗族自己订立家法族规的作法多予以支持。不少家族将其族规呈递给官府申请批准，而官府通常也会予以允准。例如在明代嘉靖年间，安徽祁门奇峰郑氏便将其堂规送请当地官府呈验，而当地官府认为该堂规内容“皆有裨于民风，且无背于国法”，故而允准其“祠内事理，一体遵守施行”。一些地方官府在批准族规时，甚至还明确赋予了在族内施行一部分刑罚的权力。例如宁乡熊氏在清代道光年间向当地官府上呈了“请刑具以肃祠规”的禀词，恳请“于祠内设立刑具，以便刊谱，临时酌用”，而当地官府认为，对于那些“藐法妄为，及为匪为盗”的族内不肖子弟，须在族中严加教诫，“自应宗祠设立刑具”，故而“准请存案”，并在批复中详列了准其置备的“刑件”——“小刑竹板两幅，木枷两幅，祠壮号褂四件”。对于此类表明官方认可其族规的批复，地方宗族除了采取将其刊入族谱宗谱的作法之外，还常常将得到官府批准的族规连同官府的批文专予刻碑，例如在清代同治至光绪年间，陕西安康涧池王氏曾多次将其族规呈给当地官府核验，并将族规和官府表示认可的批文共同勒石示众。有些地方的大家族还通过自订家法族规，仿效国家的司法制度，创设出家族内部职责明确、分级管辖的“司法”制度，对纠告、传唤、审理、裁断、执行等一应程序皆详加规定，例如制订于明代后期的浙江余姚《徐氏宗范》，便针对其家族内部的争讼，实行分级分房管辖制和两审制结构。由此可见，不少家法族规因得到官府的支持，而发展为具有强制力的“准法律规范”或“准法律”。个别的宗族规约，甚至还以“查律载，……”的书写方式，将国家律例中的相关条文引载其中。有些族规中所定的具体“罪名”，其内涵甚至还被解释得比律典中的范围更为宽泛，例如不少族规碑基于儒家伦理对宗族秩序的理解，对“不孝罪”进行了扩大化解释。故而，家法族规中所体现的儒家道德观要求，藉由官方多种形式的支持（有时还被赋予“准法律”的强制力），深刻影响到族众们的诉讼观念。

（三）明清时期的圣谕宣讲

儒家道德观藉以传播其对诉讼之看法的具体途径，自然远不止上述两种。在明清时期，尚有由国家以制度化形式予以推行的圣谕宣讲这一特殊形式。贯穿明清两代的圣谕宣讲，主要是由官府推动，其宣讲的具体内容，在不同时期有所差别。

明初洪武三十年（1397）九月，明太祖朱元璋下令各地方挑选年老之人或瞽者，以所在里甲为范围，每月六次，持木铎沿途宣诵其所撰的“圣谕六言”——“孝顺父母，尊敬长上，和睦乡里，教训子孙，各安生理，毋作非为”，并在次年颁布的《教民榜文》中再次予以强调。不过，由于明初设计的那套里甲制度在明代中后期逐渐废弛，此种选用年老之人或瞽者循道宣诵圣谕的形式，在嘉靖、万历朝以后便开始变得徒具形式，从而被借助于乡约来组织民众定期集会的“定点宣讲”所取代。

清代在圣谕宣讲方面更是不遗余力。顺治九年（1652）沿用前朝明太祖的上述“圣谕六言”，将其内容钦定为“六谕文”予以颁行；康熙九年（1670）时再将其衍化扩充成圣谕十六条；至雍正二年（1724），更是以“御制”形式颁行了对此十六条圣谕加以逐条解说、长达上万言的《圣谕广训》，并借助乡约、学校、考试等途径在全国各地大力宣讲。并且，由《圣谕广训》又再衍生出诸如《上谕直解》《上谕合律直解》《上谕合律乡约全书》《宣讲集要》之类的众多诠释文本。

在作为这些文本之核心内容的圣谕十六条中，与息讼宣教直接相关的就至少有“和乡党以息争讼”、“息诬告以全善良”两条，此外“讲法律以儆愚顽”条实际上亦对此有所涉及。在《圣谕广训》中，针对“和乡党以息争讼”一条的含义，便用了多达605字的篇幅加以阐发，关于“息诬告以全善良”一条的解说文字也不遑多让，达到619字，而“讲法律以儆愚顽”条的解说文字还要更多，达到632字。

至于诸如《上谕直解》之类的衍生性诠释文本，则更是引用相关的律例进行解说。例如《圣谕广训附律例成案》一书针对“和乡党以息争讼”一条，便附录了相关的“律文”、“定例”乃至“成案”。不仅如此，很多宣讲圣谕的文本还在其中添入一些看似活灵活现的具体诉讼例证。根据学者的统计，在这些文本所举的那些实际上常常来历不明的诉讼例证当中，包含了讲述息讼即有善报、争讼易遭惩处、健讼必致恶报的大量具体事例。例如，据清代咸丰年间名医王锡鑫所编的《宣讲集要》一书所言，清代刺史曾霁峰的祖父起初为寒儒时，曾与地方上的方姓豪族因坟山纠纷发生争讼，后来曾霁峰的祖父在其子的劝说下息讼止争，结果数十年后方家没落而曾家兴盛；又如，在清人侠汉编纂的《宣讲大全》一书中，记载了一则讼师龚永培、杨志泰因唆使他人兴讼而遭恶报的故事。

通过这些文本所传递的以儒家道德观为底色的官方意识形态，无疑会对普罗大众的诉讼观念造成直接的影响。而在这些被大力宣导的官方意识形态当中，无讼观念便是非常重要的组成部分。

（四）其他的途径和载体

除了上述这些途径和载体外，在不同阶层的民众当中传播无讼、息讼观念的（主要源于儒家道德观，有时亦体现为儒道佛思想的汇流），还有已被学者做过专门研究的俗语、笑话、诗词以及戏曲、儿歌、小说、善书等。

例如，《小儿语》中有写道“当面证人，惹祸最大；是与不是，尽他说罢”，而《改良女儿经》中则有“是与非，甚勿理；略不逊，讼自起；公差到，悔则迟”之类的说法。在清人黄启曙汇辑的《关帝全书》一书中，收录有假托武圣人关羽之口撰就的“戒讼说”、“戒讼文”两篇通俗劝善文，声言好讼者“冥谴尤烈”，劝其戒讼“以保身家、全性命”。在宋元时期以来的小说里面，常可见到描写某人赴衙门打官司的情节，其中那些关于兴讼之人遭讼师盘剥、胥吏敲诈以及在公堂之上被威吓乃至受皮肉之苦的描述（例如晚清时人李宝嘉所撰小说《活地狱》中的相关刻画），必然会给彼时的读者在心理上造成压力。甚至于一些小说中的插图所展示的那种威严肃杀的公堂审案场景，亦会产生暗示人们勿要涉讼以免受辱的心理效果。

但上述这些传播形式往往因缺乏具体的制度化或半制度化支撑，所起到的更多是一种润物无声的潜移默化之功，其具体成效不易被直接考察。故而此处论述儒家道德观对传统诉讼文化之气质的主要模塑途径，以前述三者为要。

三、文明类型、经济变迁与儒家道德观视野中的“好讼之风”

大致自宋代起，关于官府为民众的好诉之风所困扰的文字便时常可见，尤其是在明清时期那些记载风俗民情的资料中，“好讼”、“嚣讼”、“健讼”之类的语词更是几乎俯拾即得。如果将儒家所追求的“无讼治世”及其“息讼”实践看成是引导诉讼文化方向的大传统，那么所谓的“好讼之风”，则可归类于展示一些区域之社会真实图景的小传统。

尽管就“好讼之风”所涉的地域范围而言，决非某一州县等少数地域之独特现象，但士绅阶层并未改变其对诉讼的传统看法。在绝大多数的儒家士人看来，那些涉讼而又不肯善罢干休之人，纵然不是黠且悍者，也并非安分良善之徒。此种刁顽小民被认为锱铢必争而有亏于儒家所推崇的道德观，是故儒吏们几乎无不把弹压好讼之风作为其重要政务之一。在宋代以后的各种判牍和经世文章之中，我们常可看到州县官员以及刑名幕友痛心疾首地斥责当地好讼习气对社会秩序和民俗世风危害甚大的文字，例如宋人郑玉道等编纂的《琴堂谕俗编》中就收录有此类文字：“斯民之生，未尝无良心也，其所以陷溺其良心，不好德而好讼者，盖亦刀笔之习相习成风，而不自觉耳”；“彼二女争桑至于灭邑，兄弟讼田至于失欢，皆忿心使之耳。况又有徒恶党激之争、嗾之使讼，不至亡身及亲，破家荡产不已也。”并且，这些讲述好讼风气之危害性的文字，往往同时还附随着关于如何究治此种心腹之患的论述，其中最引人注意的，便是关于如何抓拿讼师并予严惩的详细描述。

按照儒家的道德观，只要儒吏们能以身作则，言传身教，对百姓导之以德，便可使庶民无争而臻于大治，正如孔子所云“子率以正，孰敢不正”（《论语·颜渊》），而其时之所以好讼成风，主要原因被认为在于一些惯弄刀笔、诱陷乡愚的讼师们从中教唆良善小民争讼，以致教化受损而民风不古，和睦的秩序遭到侵蚀和破坏。是故当面对此种与儒家道德观主导的大传统诉讼文化之方向相背离的好讼之风时，讼师们便往往被儒吏们视为造成彼时好讼之风盛行的罪魁祸首，于是严惩讼师也就成为了儒吏眼中根治此一问题的关键所在。例如在清代，在各地新任州县官到任后所发布的第一批文告中，便往往有严惩讼师讼棍的告示。

今天看来，当时的儒吏们将引发“好讼之风”的主要原因归咎于讼师们的挑词架讼，乃是“极大的估计错误”。其中的要害问题在于，上述那种简单归罪于某一群体的看法，忽略了其时生动的社会发展和经济变迁。

大致从宋代开始，中国社会开始发生影响深远的重大变化，私有制逐步深入发展，商业贸易蓬勃兴盛。此过程被一些学者名之为“商业革命”。依据中国经济史名家斯波义信的研究，“唐末以来，政府对商业的政策已起了变化，从原来虽把商业看成不可或缺的手段而又以末业视之、严格控制在一定范围内的态度开始转变，已经能够既不强行统制，也不横加弹压，而是利用商业作为广开财源的手段。”受此有利因素的推动，商品化进程的发展趋势彼时势不可挡。沿至明清时期，以江南地区为代表的商品经济盛极一时，一些学者所称的“早期工业化”时期，也由此拉开序幕。商业文明的不断扩展，冲击了儒家伦理所致力于维护的农业文明，使得原先主要固化在家庭、家族当中展开的社会人际关系网络之藩篱日益受到冲决，小民百姓在日常生活中涉及的利益日渐多元化。商品经济的趋利性，在极大程度上影响着人们的日常行为，流风所及，越来越多的民众开始习惯于锱铢必争，其表现之一便是讼案数量的明显增多。例如，小川快之的研究指出，唐宋变革之后，宋代的农业、矿业和海上贸易等以“竞争性社会状态”的方式得到了长足的发展，在诸如江西等区域出现了所谓“诉讼繁兴型纠纷社会”的状态；范金民的研究揭示，明清时期的商业讼案屡见不鲜，邱澎生更是指出，“部分商人好打官司的风气，甚至还直接影响到现行法律，连中央政府都被迫制订专门法规限制商人越诉打官司”。再加上尤其是18世纪乾隆朝以来人口总数的急剧增长，摩擦与纷争日益增多，司法资源被予以诉求动用的频度也相应随之增高。此才是儒家视野中的那种“好诉之风”形成的更主要原因。

当时的儒吏们在耳闻目睹中必定会对此种商品化浪潮有所思考，但缘何他们中的绝大多数人皆不能转而接受伴随商业发展而出现在很多地区的讼案增多现象，反而试图极力予以弹压（严惩讼师只是其手段之一），以期回复到旧有的秩序轨道上来。在我看来，问题的关键，在于儒吏们浸淫其中的儒家道德观与农业文明的深度契合性。

孔子将所谓“大同之世”作为其理想，而孟子也曾描绘过其心目中的理想社会——“五亩之宅，树墙下以桑，匹妇蚕之，则老者足以衣帛矣；五母鸡，二母彘，无失其时，老者足以无失肉矣；百亩之田，匹夫耕之，八口之家，足以无饥矣。”（《孟子·梁惠王上》）这些儒家先贤眼中的理想社会有一共同点，即民无争心，和谐相处，生活于此理想社会之中的民众，人人皆能自觉地践行着为儒家伦理所称道的“克己”与“忠恕”。而这一切，正是钱穆所称具有“安足静定”之特征的农耕文明的理想化缩影。或者借用野田良之的话来说，农耕民族的社会“重视相安无事的和平，而把纠纷和斗争看作社会的病理现象”。儒家道德观正是在回应农业文明之上述要求的基础上由萌芽而发达。任何一种道德观，在其成形之后，必然会在价值观念层面倾向于维护其所由产生的经济基础。在儒家道德观看来，商业对自给自足的小农经济构成了经常性威胁，容易使人奸诈而致民风败坏、社会失范，常常扮演着对传统伦理秩序的破坏因素角色，是故儒家素有重农抑商的思想传统。

金耀基讲：“任何一个在农业性文化中成长的民族，都是比较保守，比较安于现状，比较崇古的。而中华民族的保守性与崇古心理尤浓。”此种“传统导向”（借用雷斯曼[D.Riseman]的说法）的国人心态，实与中国古代农业文明的发达有莫大关系。农耕社会看重经验，其技艺依靠一代代人的积累来不断传承，是以造就了传统中国时期人们重因循、重传统、忌变革的习性。脱胎于农业文明的儒家道德观，更是将此种特点体现得淋漓尽致。儒家知识分子终身信奉的道德学说之精髓——礼——就尤其强调因循，其所致力之处主要不在创新，而在于遵循传统、维护传统和回复传统。由于此种崇古心性的文化惯性之影响，商业文明在传统中国社会中很难为儒家道德观所完全接受，故而在讲求义利之辨的儒家道德观视野中，商业无论何等兴盛，通常也并非正业，于社会而言至多是利弊参半；至于主要伴随商业兴盛而出现的民间词讼增多之现象，亦只能是被视为“各亲其亲，各私其财”的商业文明所造就的社会病理现象而已。

结语：迈向文明类型变迁视野的反思

宋代以降商业之日趋兴盛，使得儒家道德观无法再像以往那样能够强有力地统摄诉讼文化的所有层面。以江南地区为代表的“好讼”的小传统，与帝国意识形态追求“无讼”的大传统间的紧张，向我们展示，在社会经济结构内部发生重大变化之时，儒家道德观熏陶下的绝大部分知识分子，依然以根源于农业文明的理想来要求民众，一如既往地试图以大传统来整合小传统。

近二十多年来法律史学界的研究成果，对此种因循守旧的作法所造成的消极影响多有批评。概其要者，大致有如下三方面：第一，由于儒家一贯标举中庸之道，故而儒吏们的息讼努力主要体现为调解，强调情、理、法三者兼顾，由此造成了司法的个别化和非逻辑化，从而未能构造出产生马克斯·韦伯所称的“形式合理性”法治的土壤；第二，儒家道德观所追求的“无讼”理想之下的息讼努力，使得民众对合法利益的诉求未能获得道德评价意义上的正当性，从而抑制了权利意识的成长和私法的发达；第三，由儒吏们对讼师的厌恶所致，讼师们屡遭弹压，地位低下，从而使古代中国错过了发展出律师职业的契机。

此类批评均有一定的道理，但我们若将之作为对儒家道德观与传统中国诉讼文化之关系的全部评判，则恐怕缺乏足够的“同情的理解”。窃以为，我们今天的首要任务，并非是在苦思冥想后下一个粗略的整体性判断（例如传统中国社会究竟是“无讼”还是“健讼”），而是要先去反思历史上发生的那些重大变化所昭示的意义。在一些人的刻板印象中，中国社会似乎自从踏上了农业文明的发展路径，就再也没有出现过发生实质性的重大变动的迹象。但实际上，中国的文明并非始终一成不变，而是从来没有杜绝变动的可能性。例如许倬云的研究就提醒我们，“在公元前5世纪到3世纪的动乱年代中，始终存在着一种强大的可能性，即发展一种占主导地位的、以城市为中心的经济生活，而不是一种以农村为基础的经济”，只是在经历了一系列因缘际会后，中国的文明类型才确定了立足农村的发展方向。而到了16、17世纪，则出现了商品化进程在很多地区加速发展的现象，尽管我们今天未必同意将这种变化称为“资本主义萌芽”或“现代化”的因素。

任何一种文明类型的背后，均会有与之气质相通的诉讼文化氛围。如同前文所论及的，儒家道德观根源于农业文明并与之深度契合，而以“无讼”为价值追求的大传统诉讼文化，亦是缘自于对农业文明这一经济基础的回应，是故我们可以在传统中国时期的大传统诉讼文化中感受到儒家道德观的明显烙印。而一旦在传统的农业文明之外崛起不断壮大的商业文明，必定会同时出现与后者同质的另一种诉讼文化氛围（宋代以降民间的“好讼之风”即为是例）。异质文明类型（或者说，同一种文明类型内部的异质成分）之间的张力和冲突，终将造成大、小传统诉讼文化之间的紧张。由于“农业在中国人的生活方式中始终保持着至高无上的地位”，与之相契合的儒家道德观亦因此保持着正统意义上的优势，为维持其藉以产生的经济基础，儒家道德观必定会想方设法去消弥各种可能的威胁，故而我们可以看到传统中国时期在此种观念驱使下出现的形形色色甚至颇显怪异的息讼实践。诚然，从宏观上将不同的文明类型、道德观念和诉讼文化加以对应讨论的作法，在当下注重精细化研究（有时其实只是一种“见木不见林”般的精细）的法史研究趋势中或许显得有些粗疏，但对其间所透露的那种马克斯·韦伯意义上的“选择性亲和性”加以洞察，不失为我们在做进一步深入研究之前必要的框架性认识。

 

尤陈俊 | 中国人民大学法学院副教授、博士

 

那种按照教科书式体例撰写的法学论文，其最大的弊病在于“有论域而无论题”，亦即只是选定了一个研究领域、对象或范围进行面面俱到的介绍和叙述，却没有从中提炼出一个中心论题贯穿全文始终并加以论证。教科书式的写作风格在今天仍然顽强乃至顽固地继续影响着法学论文的写作，这在很多题为“××制度研究”或“论××制度”的硕博士学位论文当中体现得尤其明显。之所以仍然存在这种现象，很大程度上是与对问题意识的重视不够和认识误区有关，特别是没有充分意识到问题（question）、论题（problem）和命题（issue）之间的区别。对于如何提炼问题意识这一问题的思考，可以围绕“书本知识VS.社会实践”“历史视野VS. 现实关怀”和“中国意识VS. 国际视野”这三组概念展开。

过去的20多年间（尤其是1999年开始的全国大学扩招以后），中国的法学教育和法学作品生产均在规模上总体呈现出快速发展甚至急剧膨胀的趋势。但在这种“繁荣”景象之下，却时常可以听到很多叹息之声。一方面，每年的春季学期，常常会有很多法学教师抱怨阅读一些无甚学术新意的毕业论文并撰写评阅意见实在是一种令人痛苦的折磨。另一方面，在国内各法律院系硕博士研究生每年通过答辩的两三万篇毕业论文，以及各种刊物上每年发表的数千篇法学论文当中，有相当一部分的论文实际上很少受到同行们的关注，甚至有个别论文在收录于中国知网数据库并经过一段不短的时间后，还出现了“引用量为0、下载量也为0的现象”（这意味着连作者本人都懒得把自己的文章下载来看或加以保存）。

那些让评阅老师们“怒其不争”或为同行们所无视的所谓法学论文，之所以有如此命运，主要是与其学术质量不高乃至低下有关。而在导致其学术质量不高乃至低下的各种原因当中，除了有一些法学论文可能存在胡乱抄袭拼凑的学术不端外，很多法学论文本身缺乏“问题意识”是一个常见的共同点。因此，本文将以当代中国法学论文写作为论域，将“问题意识”进行问题化处理之后，再渐次展开讨论。

 

一、“有论域而无论题”的通病

在各校的法学研究生们每年生产出来的学位论文当中，有一类模式的论文题目相当常见，那就是“××制度研究”或“论××制度”。一些部门法研究领域，更是此类单调的模式化论文题目的重灾区。此类题目不仅因几乎千篇一律而欠缺文字表述方面的个性，而且更重要的是，其正文内容很多都缺乏一个贯穿始终的中心论题（更加不用说论题在学术上的创新性），而只是将与某种法律制度或法律现象有关的方方面面知识点都加以介绍、梳理和叙述，亦即“大都是按照题目对相关方面所做的‘知识性’的描述，而根本不是以某个理论问题而勾连起来的思考”。用一位学者的俏皮话来说，“结果，别人写议论文，他写成说明文了”！

稍稍翻阅这些论文，便不难发现其中有很多都属于“有知识（介绍）而无（个人）见识”，在写作框架上几乎与教科书无异，以至于题目是“××制度研究”或“论××制度”，但其内容实际上变成了“××制度说明”或“××制度介绍”。这种按照教科书式体例写就的论文，其最大的弊病在于“有论域而无论题”，亦即只是选定了一个研究领域、对象或范围，却没有从中提炼出一个贯穿全文始终的论题并围绕其加以论述。例如，一篇题为“私募股权投资中的对赌协议研究”的法学硕士学位论文，其行文结构是“对私募股权投资中对赌协议的相关概念、本质、价值、运作机制及适用中的法律障碍等问题做一个分析”，就属于上述所说的这种情况。在中国知网中所收录的各校法学专业硕博士学位论文当中，存在此种情况的论文相当常见。

 

二、问题（question）、论题（problem）和命题（issue）的联系与区别

这种教科书式写作体例之所以在当下的法学论文（尤其是学位论文）中仍然大行其道，很大程度上是与长期以来对问题意识的重视不够和认识误区有关。这种认识误区的表现主要包括如下两方面：其一，误将“选题”等同于“问题意识”；其二，误将教科书以及一些著作所体现的“体系意识”等同于“问题意识”。

多年前，一位曾在耶鲁法学院求学的学者曾专门撰文介绍道，“法学博士论文应该有‘命题’在西方是一项普遍性的要求”，“它应该是贯穿整个博士论文的中心论点，是你试图在论文中探讨或论证的一个基本问题（general issue）或基本观点（general position）”，且一篇论文的中心命题只能是一个，并强调说，“论文的命题即是研究的出发点，也是研究的终结点”。 西方（尤其是美国）学界在学术训练中这种对“命题”之不可或缺性的强调，与其建立在对question、problem和issue这三个概念加以区分之基础上的“问题意识”的极度重视有关。Question、problem和issue这三个英语单词，虽然看起来似乎都可译为“问题”，但其实存在着微妙的差别。仔细琢磨其各自的内涵，可将question译为“问题”，将problem译为“话题”，而将issue译为“命题”或者“论题”。在美国的学术界中，这种须从拟解答的问题中提炼出一以贯之的中心论题（issue）并围绕其展开论证的要求，并非仅适用于学位论文（dissertation）的撰写，而几乎是所有学术刊物对论文（article）所设定的固定格式。

而中国法学院系的很多教师在指导学生撰写论文时，通常是将主要的精力放在“选题”方面。不少法学教师对学生如何选题的指导，实际上还只是停留在问题（question）或话题（problem）的层面，基本上都是从应当如何确定论文题目的大小（通常都青睐“小题大做”）、论文题目中所应有的主要知识点在写作提纲中有无大的遗漏等方面着眼，而往往未能提升至命题（issue）的层面对学生加以训练。例如，一位前辈学者在1990年发表了一篇谈如何撰写民法论文的文章，其中以撰写法人制度的论文作为例子谈论文定题，并根据所涉问题的大小，分级列举了一些论文题目作为参考，亦即“一级，如论法人制度的历史发展、论我国法人制度等；二级，如论企业法人制度、论财团法人制度等；三级，如企业法人成立的条件、企业法人民事责任的承担等；四级，如论企业法人章程、企业法人工作人员的民事责任等”。另一位前辈学者出版了一本讲法学学位论文写作的小册子，在学生当中很受欢迎。该书专列了一章谈学位论文的选题，其中列举了一些其认为较好的博士论文题目设计，均是“××问题研究”之类的题目。

上述两位学者都是我非常尊敬的前辈，但坦率地说，就他们所推举的那些论文题目而言，其实只是道出了拟研究的问题或话题，或者说只是提示了研究对象或研究领域。此类题目的论文，虽然不排除其正文当中实际上也存在一个一以贯之的命题的可能性，但往往有更大的可能性是全篇以教科书式的体例面面俱到地铺陈展开，亦即实际上是基于教科书所注重的“体系意识”而非论文更应注重的“问题意识”进行写作。

这种“有论域而无（贯穿全文的）论题”的写作风格，并非仅见于一些期刊论文和学位论文，在一些所谓学术专著当中亦时可看到。正如有学者所指出的，“很多学术专著不过是主题较窄的教科书”。不少此类题目的期刊论文、学位论文和学术专著，虽然大致存在知识体系完备性方面的差别，但均缺乏一个贯穿全文的命题。这种现象，与上述那种主要注重如何划定研究对象或范围的选题习惯有很大关系。而那种选题习惯之所以仍然顽强乃至顽固地延续至今，又与改革开放以降的前几十年里（这是中国法学恢复和重建的时期）中国法学研究的特点之一——“教科书法学”的写作风格流行，烙在此时期成长起来的很多研究者身上的思维印记有关：“教科书通过教学，培育了未来的教师和学者，也因此既奠定了这些潜在的法学作者的思想图式，也灌输了其写作方式。”

一些更年轻的中国法学研究者已经注意到上述弊端，转而强调法学研究应当要有真正的问题意识。尤其是就法学论文写作而言，最关键的在于如何发现、提炼和论证一个有学术创新性的命题，而并非只是划定了一片大致的研究范围进行缺乏中心命题的体系化叙述。陈瑞华举过一些貌似面面俱到但实则缺乏问题意识的“教科书式写作体例”的论文作为反面例子，“比如一篇有关民事侵权问题的博士论文，体例上包括侵权的概念、历史发展、两大法系侵权法的比较、有关发展动向、中国侵权法的问题和侵权立法的现状、未来侵权法立法的若干设想等部分”。何海波也指出，一些学生仿照教科书中某章某节的标题拟定自己论文的题目（例如“论缔约过失”、“行政检查研究”），却没有意识到在实践中或理论上究竟存在什么问题，以至于写出来的文章“既没有重点也没有结论，既不要坚持什么也不反对什么，既不和人家商榷也没准备被人家质疑”。对于何海波所批评的这种写法，姚建宗也曾一针见血地指出，这是由于不少研究者错误地“把自己的研究‘领域’或研究‘范围’当做自己所研究的‘问题’”。

如今，越来越多年轻一代的法学研究者在自己写作时注重对问题、话题和命题的区分，意识到问题意识对于一篇论文的重要性。举我自己几年前撰写的一篇小文章为例。我的那篇文章，从几乎任何一本《中国法制史》教材均会提及的“秦代是以身高来作为是否要承担刑事责任的标准”入手，对“秦代为何是以身高而非年龄作为刑事责任能力之分类标准”这一问题加以追问，通过考察秦汉时期国家认证能力的变化这一话题，最终证立了一个命题，亦即认为秦代论处刑责时以身高为准，而汉代以来则改以年龄而断这种发生在刑事法制领域内的变化，是从先秦至秦汉时期国家在“基础性权力”方面得到提升所带来的一个结果。不仅如此，越来越多的青年法学教师在指导学生撰写论文时，也更加注重引导学生们首先须基于问题意识提炼出一个命题，而不是让其选定了一个问题之后便开始方方面面铺陈开来写作。由此带来的一个直接变化是，之前相当常见的那种“××制度研究”或“论××制度”的学位论文选题，如今在很多青年法学教师那里已很难获得通过，故而此类题目的论文数量也相对有所减少。

 

三、问题意识从哪里来

真正的问题意识，乃是建立在对问题、话题和命题之联系和区别有明确意识的基础之上。所谓“问题意识”，用一位学者所做的精炼概括来说，是指“作者必须发现现实中存在的问题（question），从中提炼出一个学术上的话题（problem），然后给出自己的命题（thesis）并加以论证”。那么，这种问题意识具体可以从何处提炼 

（一）书本知识VS.社会实践

问题意识既可以来自对书本当中的某一知识谱系的梳理、总结和反思，也可以来自社会实践中遇到的一些现实困惑所带来的智识触动。

前述提及的那篇拙文，通过分析秦代在论处刑责时以身高为准而汉代以来则改以年龄而断这种变化的背后原因，揭示了其所反映的乃是从先秦至秦汉时期国家在认证能力上有着一个重大的飞跃，这种问题意识便主要是来自阅读相关历史文献后结合相关理论的思考。此类主要由对某一知识谱系重加审视而生发出来的问题意识，在法学研究中多见于一些重思辨或偏考证的领域，例如法哲学、法制史、法律思想史以及法学学术史等领域的研究，常常体现为一种书斋中的学问。

与之相对，另一类问题意识则主要来自社会实践中（亲身体验或调研所得）一些现象所带来的触动与刺激。例如陈柏峰的一篇研究基层社会的弹性执法（此即“话题”）的论文，其问题意识便是源自他于2007年4月至2014年7月间，在湖北省某市多次对禁止非法机动三轮车的执法情况进行调研时所发现的执法不严现象（此即“问题”），通过深入的分析，揭示了“弹性执法发生在中国法治的特定实践中，有着转型期独特的社会、文化及意识形态背景，即客观存在的社会群体利益矛盾、尚难容纳多元利益诉求的法律系统、执法对象激发的社会话语压力、青睐变通权宜的法律文化四者之间的张力与合力”这一命题，并进一步将之提升至执法能力与国家治理能力之关联的理论高度予以延伸阐发。

需要指出的是，上述第二类问题意识的形成，离不开借助于相关学术理论的印照，不然往往便会沦为对社会现象的简单描述和展示（就像一些调查报告那样），而无法从“问题”中提炼出具有学术意义的“命题”。例如，苏力从一起拼凑但不是虚假的强奸“私了”案件入手，讨论了“法律规避”这一理论性话题，并进而论证了“法律规避是制度创新的一种途径”这一富有学术冲击力（同时也具有学术争议性）的命题。这种讨论深度的提升，很大程度上便得益于他对于西方学术界的法律多元理论的知识储备和熟练运用。只不过相对于那种主要由对某一知识谱系重加审视而生发出来的问题意识而言，此类问题意识首先是由社会实践而非书斋中的单纯玄思所激发。这种情况，在那些立基于经验研究的法社会学研究论著中相当常见。

有学者将论文的选题分为理论性的选题和实践性的选题两大类。在我看来，即便是实践性的选题或应用型的法学论文，也应当有一个贯穿全文的“命题”，而不能写成面面俱到的法律实务操作指南。只不过相对于理论性的选题而言，实践性的选题中的那个“命题”，在理论深度方面的要求可以稍低一些而已。

（二）历史视野VS. 现实关怀

一些学者认为，所谓问题意识，就是强调应当以当下存在的真实问题为研究对象。这种对问题意识的理解，在我看来有些失之片面。这是因为，第一，如上所述，确定了研究对象，并不等于就确立了“命题”；第二，有学术价值的“命题”，未必全部皆是来自当下现实问题的刺激，基于对历史的思考也能开掘出一些具有学术价值的“命题”；第三，一些基于对某个反事实假设（counterfactual hypothesis）的研究而得出的“命题”，也可能具有相当大的学术价值。

从真实发生过的历史实践当中提炼有学术价值的问题意识的例子，兹举两例。支振锋通过对清末以来中国社会变革中为何法治并非主导话语这一“问题”的考察，对法治与国家能力之关系这一“话题”进行探讨，最终证立了如下“命题”——强大的政府（主要体现于国家能力方面）对法治而言是一种威胁，但它同时却又是所谓后发国家法治建成的前提。基于类似的思路，另一位学者以中国近代探寻宪制的实践为何困难重重作为“问题”，讨论了这一历史过程中政治变革与国家能力之间所呈现的复杂关系（此即“话题”），最终证明中国近代探寻宪治之路所展示的乃是一种前述二者之间近乎“负和博弈”的现象——“现代化的政治变革会在开展过程中消解国家能力，而逐渐被消解的国家能力必然促使政治变革无法正常实现”（此即“命题”），并从中国传统社会形态和中国现代化特殊路径的角度对这种现象的形成原因进一步加以解释。

基于某种反事实假设提出一个“问题”，对其加以研究后证明了一个“命题”，这种研究方法的首创者为美国的经济史学家、1993年诺贝尔经济学奖获得者罗伯特·福格尔（Robert W. Fogel）。在他那篇1962年发表的著名论文中，罗伯特·福格尔首先提出了一个反事实问题，亦即如果美国直到1890年还没有铁路，那么其经济增长率会是多少。通过研究，他认为这最多影响到1890年美国国民收入的5%，亦即对于当时美国的经济而言，铁路所起到的作用其实并没有通常所想象的那么重要和不可或缺。尽管福格尔的这种反事实（亦有人将之称作“反设事实”）分析方法也受到一些非议，但不可否认，其能够帮助我们极大地丰富对历史现象和问题的认识，故而在学术界产生了相当大的学术影响力，为一些研究者所效仿。例如，剑桥大学教授埃文斯(Richard J. Evans)便采用这种方法，出版了一本分析诸如“假如英国并未参与‘一战’，那么……”之类反事实历史的著作。当然，法学研究中采用这种反事实分析方法进行研究的出色作品，迄今还非常罕见。但这并不意味着以这种方法论证某个“命题”的作法就完全与法学研究无缘。举一个例子来说，针对“假如‘依法治国’没有在1999年被写入我国宪法，那么……”这一反事实问题的细致研究，可能比那些泛泛地谈论1999年我国修宪时“依法治国”被写入宪法的意义的文章要更有学术启发性。

（三）中国意识VS. 国际视野

近年来，国内的很多法学期刊都开始明确声明，其遴选文章的主要标准之一是看稿件有无“中国问题意识”，倡导中国学者的法学研究应当立足于中国问题。影响所及，纯粹研究外国的法律制度、法律思想和法律历史的论文，如今正变得越来越难以在国内的法学刊物（尤其是好的法学刊物）上发表。这种变化，在某种程度上意味着新时期对中国法学之学术主体性意识的重申和强调。

自晚清变法以来，中国的法制与法学深受西方的影响，以致在“主体性意识”方面常常有所缺失。这种情况也曾引发了很多有识之士的反省。就法制方面而言，一个典型的例子是民国时期阮毅成所指出的那种“‘看不见中国’的中国法律”现象：“在别的国家，人民只服从本国一国的法律；而在我国现在，因法律乃凑合各国法律而成，人民几有须同时遵守德、瑞、暹、土等许多国家法律的现象。”就法学方面而言，其典型体现之一便是民国时期蔡枢衡的如下这番忧思：“今日中国法学之总体，直为一幅次殖民地风景图：在法哲学方面，留美学成回国者，例有一套Pound学说之转播；出身法国者，必对Duguit之学说服膺拳拳；德国回来者，则于新康德派之Stammler法哲学五体投地……”。

在今天中国的法制与法学当中，这种情况仍有所见。顾培东曾对当下中国法学研究中存在的类似现象作过形象的刻画，批评很多法学论文“讨论的是西方学者的观点，引证的是西方国家的立法制度，甚至援用的案例也是域外发生的事件。阅读这些论文，人们甚至有理由怀疑这些论文是否出自中国法学人之手，论文的作者是否真的把中国读者作为自己言说的对象”。陈瑞华曾举过一篇关于法律论证理论的中文论文作为具体例子，指出该论文“使用了德国的案例或者教科书上所使用的例子，引用了德国教科书上的图表，论证了德国法上的概念，试图与德国的法律论证理论论域的学者进行对话，但是却使用了中文在中国的刊物上进行发表”。套用苏力的话来说，这些中文论文的作者其实缺乏一种面向中国学者写作和交流的“读者/受众感”。就此而言，国内越来越多主流的法学刊物在选稿时日益重视“中国问题意识”，通过这种选文方面的导向性，有助于改善中国法学知识生产的学术生态。

需要指出的是，并非一篇论文号称其所研究的是中国问题，便等于就具有了中国问题意识。事实上，有不少看似研究中国问题的法学论文，所体现的其实是一种虚假或伪装的“中国问题意识”，亦即实际上把外国的法学理论和制度视同于公理、定理、定律，而只是将中国问题当作其下的“例题”加以验证和分析而已。张广兴描述了这种情况的几种具体情形，例如“忽视中国问题的特殊性，把中国的问题与外国的问题同质化，把用来解决外国问题的理论和制度作为理论根据和设计标准，提出解决中国问题的方案”。陈瑞华将这种思维模式形象地概括为是“把西方国家的共同理论和趋势当作逻辑的大前提，中国问题当做小前提，结论就是中国应该遵循西方的法治发展路径”，并将之斥为犯了方法上的幼稚病。

上述那种虚假的“中国问题意识”，未必皆是作者本人刻意的伪装，有时可能是根源于其所熟悉并惯用的外国法学理论对其思维方式的潜移默化影响，易言之，源于思维方式方面对外国法学理论所形成的路径依赖习焉不查。任何一套外国的法学理论（哪怕是其关于中国法的研究理论），均有其特定的生成背景，皆是基于特定的问题意识而被创造出来，因此并非放之四海而皆准。进一步来说，西方法学理论对我们的影响，并不仅仅只是提供了某种分析框架和解读视角，更重要的是，它们往往还会实际上宰制我们提问的方式和角度，亦即具有一种使得不同文化背景之下的议题设置同构化的潜在效应，进而可能使得我们对某些问题的思考实际上成为西方法学问题意识之下的衍生物和附属品。

一位教授宪法的青年学者曾反思道，“就当代而言，美国宪法虽然无法用于中国的宪法实践，但是极大地左右了中国人的宪法思考”，以至于中国的一些学人在思考宪法和宪制问题时，几乎第一时间就会想到被其当作“神话”的美国宪法、宪制及其相关理论，从而实际上顺着“在哪些方面美国有而中国无，因此中国也应该在这些方面补上”的思路往下思考。这种思路直接导致的一个后果是，“美国神话在中国的泛滥不仅撕裂了学界的共识，也破坏着中国宪法文化的建构过程”。借用络德睦(Teemu Ruskola)的一个洞见来说，这实际上体现了历史中形成的那套区分创制了法律主体与非法律主体的法律东方主义话语所造就的阴影——“美国人构成了法律的主体，而中国人则构成了无法律的非主体”——在当代的某种遗留和延展。

还有一些学者以某法律制度、实践或问题在国外属于前沿话题，但在我国还未能被作为一个话题加以研究或对其研究不多为理由，认为这体现了我国和国外在理论研究方面的巨大差距，亟需奋起直追，于是热衷于撰写发表诸如“×国的××制度及其对中国的启示”之类的文章。但是，这种情况所反映的未必皆是差距，也有可能是差异。正如有学者所指出的，上述那种庸俗的“中国问题意识”的致命弱点在于，“它将原本价值多元的差异直接转化为有价值位阶之落差的差距”。例如，美国的很多法理学家和宪法学家都热衷于讨论堕胎自主权、安乐死、同性恋、种族歧视、枪支持有、吸食大麻等话题，并围绕这些话题发表和出版了大量有学术分量的论著（德沃金便是一个典型的例子）。但对于中国来说，这些话题均大多数并不具有其在美国法学研究当中所具有的那种重要性，至少不是当代中国最迫切需要法学研究者予以关注的话题。

顾培东对上述那种所谓的问题意识进行过批评：“一些法学人热衷于关注域外的理论问题，以参与世界法文化讨论的热忱对域外理论界隔空进行单向度的表达，而由于各国法治实践及理论研究处于不同的阶段，这些理论努力对中国法治以及法治意识形态建设并无实际作用。”因此，有中国问题意识的法学研究者，在面对诸如此类的话题时，大可不必见到一群外国知名学者讨论得热火朝天便盲目地去邯郸学步，而忽略了哪些才是体现我们自家国情、最迫切需要研究的中国问题（例如当代中国的政法体制运作）。

当然，这绝不意味着我们在中国从事法学研究时应当闭关锁国，对国外的学术理论一律加以拒斥。我所强调的是，这种国际视野应当建立在中国学术的主体性意识之上。事实上，中国法学研究中很多值得关注的问题、话题和命题，哪怕是直接来自中国现实的法律实践，有时在一些相关的西方理论的比照下，可能会变得更为明晰；或者说，带着包括从西方一些成熟的学术理论中所获得的启示在内的理论思维去分析中国的现实实践，很多时候能够有助于将其在学术传统当中提升为重要的命题，进而可能与西方的学术理论展开平等的对话。

例如，中共中央提出“国家治理体系和治理能力现代化”之后，讨论“国家治理体系和治理能力”这一话题的文章便在很多报纸和刊物上如雨后春笋般涌现。但坦率地说，讨论此话题的很多文章，常常流于宏观而论，在学术方面欠缺深度。造成此种状况的一个重要原因便在于，很多作者未能将“国家治理能力”从政治话语转化为学术话语、与现有的学术理论资源进行勾连后加以深入讨论；倘若将“国家治理能力”吸纳进一些成熟的西方学术理论传统当中展开分析，例如由西达·斯考切波、乔尔·S.米格代尔、迈克尔·曼、弗朗西斯·福山等学者不断推陈出新发展出来的“国家能力（state capacity）”学说，则可能会发掘出更多有学术价值的问题和命题。

本文批评了那种按照教科书式体例撰写法学论文的套路，认为其最大的弊端在于往往“有论域而无论题”。但这并不意味着此类论文就毫无价值。在改革开放之后中国法学恢复和重建的那几十年中，这种教科书式写作体例在当时法学作品生产中的流行，有其客观的时代背景，亦有其特定的时代贡献。但时至今日，中国法学论文写作中的这种教科书式写作套路的影响，倘若不能得到扭转和改观，将会造成很多照此模式生产出来的法学产品（包括期刊论文、学位论文和某些专著）长期停留于针对“法制问题”的对策法学研究层面，而欠缺对于从实践中提炼而来、具有理论意义的“法学问题”的深入探讨和推陈出新，进而极大地影响到中国法学研究的整体学术水平提升，以及中国法学研究在国际学术市场上的学术竞争力。而要削弱这种教科书式写作套路的顽固影响，最重要的一个办法，便是要在法学院所提供的学术训练中强化对于由问题（question）、论题（problem）和命题（issue）三者关联构成的“问题意识”的认识和重视。

按：本文根据尤陈俊副教授2015年6月23日在南开大学法学院举办的“社科法学连线系列讲座第14讲暨‘规制与公法’沙龙第11期：社科法学与国家治理”上的一部分主题发言录音整理加工而成，发表于《南开法律评论》（第10辑），南开大学出版社2015年版。此次推送的版本，系由作者本人在原文基础上稍作修改。

 

一、“社科法学”概念的形成

如果对近两三年来发表的法学论文或一些法学会议上的学术讨论有所关注的话，就会发现有两个学术热词时常会被提及，并且其使用频率还在持续走高。这两个学术热词就是“社科法学”和“法教义学”。不过，“社科法学”这一概念最初出现于中国法学界，并非最近两三年来的新事情。

“社科法学”是苏力在2001年发表的《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》一文中提出的一个学术概念。在那篇文章中，他将20世纪70年代末至90年代这二十多年间中国法学的主要研究范式分为三大类。最早的一类被称为“政法法学”，它主要借助于马克思、恩格斯、列宁、毛泽东等人的政治话语和思想资源，也包括孟德斯鸠、卢梭等的一些智识资源，作为研究和论证的依据。“政法法学”是1978年至整个80年代的法学主流研究范式。90年代初期，特别是随着市场经济的发展，法律的适用显得越来越重要，因此不少法学研究者开始强调研究法律适用的技术，注重对法律文本的解释，从而促成了“诠释法学”的形成。大致从90年代中期开始，一些法学研究者开始反思人们之前对于法学的理解是否过于狭窄以至于没有充分注意到法律背后更宽广的社会背景，故而有意识地引入其它社会科学的理论资源（例如社会学、人类学、经济学等），并将其用于对中国的社会问题和法律实践的分析和研究。这种研究范式被统称为“社科法学”，例如梁治平借鉴社会人类学的理论资源所做的中国法律史研究，苏力结合社会人类学、社会学的视角进行的法社会学研究。[1]需要注意的是，尽管苏力早在2001年就提出了这一概念，但在此后的很多年里，“社科法学”这一概念并没有随即走红，它甚至在某种意义上还显得颇为生僻，较少被人们在正式场合所使用。

“社科法学”这一名词近两三年来之所以在中国法学界迅速成为学术热词，被很多人所认识和关注，主要是因为越来越多的研究者，特别是年轻一代的不少学者，在面对快速转型的中国社会之时代背景下，益发感到从更宽广的视角研究法律与其它因素之互动的重要性和必要性。当然，这也与我们有意识地组织的一些学术活动有关，特别是从2013年下半年开始，在侯猛的牵头下，我们几位志趣相投的学友，在主要依托《法律和社会科学》自2006年创刊以来积累至今的作者群的基础上，联合了国内外众多高校的相关研究者形成了一个学术共同体——“社科法学连线”（Law and Social Sciences Union），以这种“无形的学院”的方式倡导和推动结合社会科学的方法研究法律现象。[2]

值得特别一提的是，2014年5月31日至6月1日，“社科法学连线”与中南财经政法大学法学院、《法学研究》编辑部、《法律和社会科学》编辑部联合组织了“社科法学与法教义学的对话”学术研讨会。参加这次学术研讨会的五十多名研究者，分别来自国内三十所高校和学术机构，其中绝大部分都是“七零后”和“八零后”的新生代法学研究者。这次研讨会不仅会上讨论热烈甚至激烈，[3]一部分参会学者提交讨论的文章，后来还以专题组稿的方式陆续发表，例如《法商研究》2014年第5期专门以“中国法学研究格局中的社科法学”为专题，刊出了苏力、陈柏峰、侯猛、李晟、谢海定的文章，[4]《光明日报》2014年8月13日的理论版则以“社科法学与法教义学因何而争”为整版的专题，刊出了王启梁、雷磊和我的三篇学术笔谈。[5]

这次会议上的热烈讨论以及上述后续刊发的文章，后来在中国法学界引发了不小的反响，以至于不少当初未参加会议的学者也纷纷加入到讨论中来，例如台湾地区的熊秉元教授在《华东政法大学学报》2014年第6期上发表了评价社科法学和法教义学之争的专门文章，[6]《中国社会科学报》在2015年5月组织了一个专版进行讨论。[7]可以说，“社科法学”和“法教义学”的对话与论战，已经成为2014年以来中国法学界最受关注的学术热点之一。

 

二、法学语词背后的学术代际知识更新

如果将眼光放宽去观察的话，可以发现，这场学术对话并不仅仅只是两拨年轻学者之间的论战，它其实还涉及中国法学学术代际知识更新的问题。

总体而言，有明确的认同意识并正在践行社科法学研究路数的学者，大多数都是不到四十岁的年轻学人，年长的学者比较少。在很大程度上，这与不同学术代际之间在不同年代所受的学术训练差异有关。目前三十岁至四十岁之间的这一代年轻研究者当初念大学的期间，正好是中国法学在知识资源方面得到快速拓展的一个重要时期，不仅法学本身的知识资源和研究方法更为丰富，不再像之前那样是某种研究范式定于一尊，而且与法学有关的其它知识也以更加多元的面貌为人们所接触。事实上，在今天的中国法学界中，有不少研究领域主要是由年轻一代学者做出来的，例如宋华琳等人近些年做得风生水起的规制研究。从社科法学所借助的智识资源来看，这种学术代际知识更新是一个非常值得关注的问题。

诸如此类的学术代际知识更新，同样发生在法教义学领域。“法教义学”是一个有着德国法学血统的概念，在英美法学界并不存在这一概念。“刑法教义学”、“宪法教义学”、“民法教义学”等名词近年来在中国法学界得到越来越多的使用，是与从德国留学或访学归来的中国学者在人数上的明显增多有莫大的关系。从德国留学或访学归来的中国年轻学者，很自然会去强调自己（千辛万苦）学来的“法教义学”作为一种研究方法的独特性和有用性。当然，也有一些前辈学者提出异议说，“法教义学”与我们之前所讲的“规范法学”并没有本质上的差异，因此我们没有必要为了标新立异，放弃“规范法学”这一使用多年的已有概念，转而去刻意换用“法教义学”这一“新”名词。而从德国留学或访学归来的中国年轻学者，则往往会强调“法教义学”有着悠久的（德国）学术传统，无法为“规范法学”一词所包摄。总而言之，随着近年来从德国留学或访学归来的中国学者越来越多，“法教义学”一词的使用频率也逐渐变得越来越高（据我观察，这在2005年之后表现得相当明显）。

 

三、作为学术大旗的“社科法学”

相对而言，“社科法学”一词在中国法学界较为普遍地为人们所认识，比起“法教义学”来还要更晚一些，大致是从2014年开始才有大的起色。甚至直到今天，“社科法学”其实都还没有成为法学论文写作中具有普遍性的专门主题。如果大家以“社科法学”作为篇名在中国知网中检索，可以发现目前不过20多篇文章。

但是，这并不妨碍越来越多的法学研究者开始关注并在不同的场合使用“社科法学”这一词语，尤其是当我们这些人在共同组织的一些学术活动中鲜明地使用这一词语，比如分别在云南大学、西南政法大学和北京大学举办的三届“社科法学研习营”，[8]以及正式出版的“社科法学读本系列”。[9]当然，也有一些研究者是基于批评的态度使用这一词语。比如有些学者就认为，“社科法学”这一概念从表述上来讲并不科学，而且不存在统一化、体系化的“社科法学”范式。对于这一点，侯猛在一篇文章中已经做出回应。他指出，“社科法学的称谓虽未必严谨，但方便交流”，“虽然不存在一个统一的、体系化的社科法学，但是不同进路的研究者，仍然形成了相对固定的学术共同体”。[10]我在这里稍加解释，并做些补充。

从某种意义上讲，“社科法学”确实是一个大帽子，或者说一面大旗。在这面大旗之下，主要涵盖了法社会学、法人类学、法经济学、法心理学、法律和认知科学等细分的具体学科，而这些学科之间的实际差异，很可能比它们之间的某些共性还要更多。我们之所以沿用当年苏力提出的“社科法学”这一概念，一方面是考虑到方便将进行相关研究的学者更好地聚集在一起进行学术交流，形成学术共同体，另一方面也是为了方便整体相对于“法教义学”进行学术对话，以凸显结合其它社会科学理论来研究法律问题这一共同立场。一面学术大旗之下，并不必然都是完全同质化的内容，正所谓“和而不同”。事实上，在法学史上也不乏这样的先例。想想当年萨维尼在德国祭起的那杆“历史法学”大旗，其旗下实际上不也有罗马法学派和日耳曼法学派之细分么 连萨维尼自己也承认，打出“历史法学”这一共同旗号，很大程度上是为了方便于团结更多的学术同道进行学术讨论。

 

四、社科法学的可能涵盖领域

一些学者认为“社科法学”背离了法学院中以法律规范为中心的主流知识传统，并因此不看好其未来的发展前景。但是，这种唱衰社科法学的质疑，同样需要被质疑。事实上，每一种研究范式都有其相对的长处和劣势，无论是社科法学，还是法教义学，皆是如此。德国法学血统的法教义学，其实是一种司法适用上的技艺，因此法教义学发挥作用的主要场所是在司法领域。而社科法学关注的领域则要更为宽广，甚至说，今天中国的社科法学研究者还只是开拓了众多领域中的一小部分而已。

从某种程度上讲，今天中国的社科法学研究多少有些过于“司法中心化”，大量的研究都是集中在司法领域。但事实上，还有很多值得我们去认真研究的其它领域，并没有得到充分的关注。[11]例如执法领域在中国就较少被社科法学研究者所重点关注，虽然近年来行政法学界已有一些学者开始对执法的具体运作进行跨学科研究。还有立法领域，尽管我们有所谓的“立法学”，但其实对立法领域的研究不仅有些片面，而且总体上比较落后。我们以往的“立法学”主要关注的是书本上的、制度设计意义上的立法知识和技术，对整个立法过程的深入研究并不够。当然，这与研究者搜集和获取实际立法全过程的诸方面信息存在很大难度有关。另外是守法领域。公民是基于怎样的心理状态去遵守某一个法律规则 这是法教义学没法深入解答的问题，但诸如此类的问题，对于正处快速转型期的中国来说非常重要。这是因为，当面对大量的法律规则时，人们究竟是基于怎样的心理遵守或不遵守哪些法律规则，这会直接影响整个法治事业的成效和质量。不过即便是在社科法学内部，目前也还较少有人对此做系统性的深入研究。

 

五、法学学术市场的良性竞争

重新审视社科法学与法教义学之间的对话与争论，可以发现，一方面，如前所述，这是过去十多年来中国法学界悄然发生的学术代际知识更新引致的结果，另一方面，这也是在这一知识更新过程中年轻一代的不同学术群体各自吸纳了不同学术资源后发生的彼此学术碰撞。关于后一点，我之前曾在一篇文章中指出，“法教义学和社科法学之争，某种程度上乃是德国法学传统和美国法学传统在中国法学界的狭路相逢”。[12]

有学者用“法律与社会科学”和“规范分析法学”这两个相似的概念对“社科法学”与“法教义学”加以换称，并在谈及其关系时，强调“法律与社会科学最为基本的共识，其实就是‘反对规范分析研究进路’这个基本立场”，“法律与社会科学同规范分析进路之间的竞争，就更是一场你死我活的战争，在一致对外这个更为紧迫的任务下，所有不同的、也是更为具体的研究取向因为这两点基本共识（引者注：指该作者所概括的（1）‘反对规范分析的进路’和（2）推崇‘关于法律的一般理论’之核心地位），重新汇集在‘法律与社会科学’的名号之下。”[13]这样的学术判断，虽然看到了前述所讲“社科法学”作为学术大旗藉以聚集学界同道的一面，却（有意 ）误解了“社会法学”的有所为与有所不为，进而片面夸大了两者的对立。

事实上，即便是被该学者猛烈批评的社科法学最具代表性的人物苏力，也坦言“解构‘法律人思维’并不否认文本解释、教义学、‘抠字眼’和法律推理等专业技能训练。这仍然必要，无可替代。”[14]其他持温和立场的社科法学研究者则更是往往承认，整个法律职业训练主要应当围绕规范本身进行。但是，法律职业训练市场并不完全等同于法学学术市场。一种学术研究范式对于中国而言是否有其价值和意义，需要被放置到中国的学术市场中来加以检验，看其对哪些中国问题的学术解释相对而言更具说服力。这种开放、多元的学术市场竞争，才能更健康地促生学术发展的良性学术环境。社科法学并非不尊重法律规范，而是相对更为关注法律规范背后的影响因素以及法律规范与其它因素之间的互动与影响。这是一个知识偏好的问题。研究者们的知识偏好、知识积累不同，能做的和想做的自然就并不一样。一个健康的学术竞争市场，不应该是假定某种研究范式天然地就比其它研究范式更高级，而是应当允许每一位研究者根据自己的知识偏好，有意识地将自己配置到更能发挥自身学术特长的研究领域，进而做出自己的学术贡献。这是学术竞争市场中最有效率的人力资源配置方式。

在良性的法学学术市场中，社科法学与法教义不应当是相互对抗、彼此诋毁的关系，“对今天的中国法学研究而言，真正有助益的不是两个正在成长的学派之间那种意气化的、截然对立式的立场宣誓，而是在立足于中国法律实践和充分了解对方的基础上的彼此欣赏和互鉴。”[15]质言之，两者应当共同致力于拓展中国法学研究的广度与深度，在良性的学术竞争中共同成长，而不是将正常的学术批评当作恶意攻击，以至于念念不忘要去替代乃至打压对方。

 

[1]苏力：“也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览”，载《比较法研究》2001年第3期。该文后被收入苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版。

[2]“社科法学连线”（Law and Social Sciences Union）系由来自北京大学、复旦大学、华东政法大学、华中科技大学、南京大学、南开大学、上海财经大学、上海交通大学、台湾政治大学、同济大学、威斯康星大学、西南政法大学、香港城市大学、云南大学、浙江大学、中国海洋大学、中国人民大学、中国政法大学、中南财经政法大学等高校相关教师自发组成的学术共同体，倡导结合社会科学的方法研究法律现象。“社科法学连线”正在或准备举办的活动包括：社科法学年会（即“法律和社会科学”年会，自2005年起）、《法律和社会科学》集刊（自2006年起）、社科法学研习班（自2013年起）、社科法学系列讲座（自2013年起）、社科法学系列丛书（原“法律与社会文丛”，自2004年起）、社科法学通讯（原“法律与社会科学最新研究成果概览”，自2013年起）、社科法学工作坊（原“法律经济学”席明纳，自2009年起）、社科法学读书会。

[3]关于此次研讨会的报道，参见龚春霞：“竞争与合作：超越学科内部的藩篱——‘社科法学与法教义学的对话’研讨会综述”，载《光明日报》2014 年6月18 日理论版。

[4]《法商研究》2014年第5期刊发的这组专题文章具体为：苏力：“中国法学研究格局的流变”；陈柏峰：“社科法学及其功用”；侯猛：“社科法学的传统与挑战”；李晟：“实践视角下的社科法学：以法教义学为对照”；谢海定：“法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察”。

[5]《光明日报》2014年8月13日理论版刊出的这三篇学术笔谈具体为：王启梁：“中国需要社科法学吗”；雷磊：“什么是我们所认同的法教义学”；尤陈俊：“不在场的在场：社科法学和法教义学之争的背后”。

[6]熊秉元：“论社科法学与教义法学之争”，载《华东政法大学学报》2014年第6期。

[7]《中国社会科学报》2015年5月20日的专版包括以下三篇文章：泮伟江：“社科法学的贡献与局限”；白斌：“方枘圆凿：社科法学对法教义学的攻击”；孙少石：“另眼旁观——对‘社科法学’的一个反思”。

[8]第一届社科法学研习营于2013年11月7－8日在云南大学举行，第二届社科法学研习营于2014年11月13－16日在西南政法大学举行。第三届社科法学研习营于2015年7月15－20日在北京大学举行。

[9]作为“社科法学读本系列”之第一种的《法律的经验研究：方法与应用》，于2014年由北京大学出版社正式出版。该书系第一届社科法学研习营上的授课实录，目前已经售罄，即将出修订版。第二届社科法学研习营的授课实录也已整理完毕，即将在北京大学出版社出版。

[10]参见侯猛：“社科法学的传统与挑战”，载《法商研究》2014年第5期。

[11]在2013年12月22日于中南财经政法大学举行的一次学术对谈中，陈柏峰、李学尧、成凡和我曾专门讨论过这一现象，参见徐涂宇、侯猛、尤陈俊、陈柏峰、成凡、李学尧：“社科法学六人谈”，载《法律和社会科学》（第13卷第1辑），法律出版社2014年版，第330－332页。

[12]尤陈俊：“不在场的在场：社科法学和法教义学之争的背后”，载《光明日报》2014年8月13日理论版。

[13]参见陈景辉：“法律与社会科学研究的方法论批判”，载《政法论坛》2013年第1期，第47－48页。

[14]苏力：“法律人思维 ”，载《北大法律评论》（第14卷第2辑），北京大学出版社2013年版。

[15]尤陈俊：“不在场的在场：社科法学和法教义学之争的背后”，载《光明日报》2014年8月13日理论版。

2014年下半年被媒体爆出的“福喜事件”，截止目前，尚未在司法机关得到正式宣判，因此还不是一个完整意义上的司法案例（judicial case），但这不妨碍我们将其作为一个法律社会学意义上的“案例”来加以讨论。由于篇幅所限，本文并不打算也不可能面面俱到地评析此案例中涉及的全部问题，而是选取了其中的两个细节，从基础性国家能力的角度进行探讨，以期丰富我们对食品安全治理领域相关问题的深入认识。

 

一、“福喜事件”简介

2014年7月20日，上海广播电视台电视新闻中心官方微博报道，作为麦当劳、肯德基等知名洋快餐的上游供货商的上海福喜食品有限公司，被曝将“过期”劣质肉“翻新”用作原料。这是上海广播电视台之前接到一名福喜前员工的举报，专门成立深度报道组，经过栏目组多名记者长达近3个月的暗访后曝出来的信息。[1]

事件曝光后，上海食药监部门连夜介入，查封了该企业，并控制了涉嫌产品。上海食药监部门经初步调查，于7月22日向媒体表示，“上海福喜食品有限公司涉嫌有组织实施违法生产经营食品行为，并查实了5批次问题产品，涉及麦乐鸡、迷你小牛排、烟熏风味肉饼、猪肉饼，共5108箱”，并通报了紧急约谈22家下游食品流通和快餐连锁企业后初步查明的结果——“麦当劳、必胜客、汉堡王、棒约翰、德克士、7-11等连锁企业及中外运普菲斯冷冻仓储有限公司、上海昌优食品销售有限公司、上海真兴食品销售有限公司普陀分公司等9家企业使用了福喜公司的产品，目前已封存相关产品总计约100吨。”[2]上海广播电视台电视新闻中心深度报道组22日再次爆出暗访后新找到的又一猛料，“他们发现上海福喜食品有限公司外有个‘神秘仓库’。在这个仓库中，上海福喜食品有限公司将别的公司的产品改头换面变成福喜产品。而在这个仓库里，没有任何降温设备，所有冷冻翅中、翅根等冻品，在常温环境下操作，变成福喜产品。”[3]

上海市公安局食品药品犯罪侦查总队于7月22日对此进行立案侦查，并于次日将上海福喜食品公司的负责人、质量经理等5名涉案人员依法刑事拘留。8月29日，涉案的上海福喜食品公司高管胡骏等6人，被上海市人民检察院第二分院以涉嫌生产、销售伪劣产品罪依法批准逮捕。

由于上海福喜食品有限公司是麦当劳、肯德基、必胜客等多家国际知名快餐连锁企业的肉类供应商，自曝光后不久，全国各地便陆续开始对上海福喜食品有限公司流向其下游企业的相关产品进行排查。

 

二、“保质期”和“生产日期”：作为焦点的两个细节

“福喜事件”中最为人们关注的焦点之一，是上海福喜食品有限公司使用了“过期”的肉类原料。根据早期的一份报道：

 

“记者调查发现，2014年6月18日，18吨过期半个月的冰鲜鸡皮和鸡胸肉被掺入原料当中，制成黄灿灿的‘麦乐鸡’。记者还获悉，这些过期鸡肉原料被优先安排在中国使用。另外，肯德基的烟熏肉饼同样使用了过期近一个月的原料。记者还发现，供应给百胜的冷冻腌制小牛排过期7个多月仍照样使用，小牛排已经发霉发绿。2014年6月11日和12日，该公司加工的迷你小牛排使用了10吨过期的半成品，这些材料原本都应该作为垃圾处理掉。但是，经过处理，保质期又重新打印延长了一年。”[4]

 

但之后的一份报导，则引述了两位美国专家的不同观点。其中，美国肉类协会科学事务副主席贝琪·布伦（Betsy Booren）声称“对于冷冻储藏食品，并不能简单地将食品包装上的过期日期与现有日期做比较，而得出是否过期的结论”，他还举例说，“一名消费者买了几袋7月10日过期的热狗肠，如果在7月5日解冻了其中两袋，那么这两袋的保质期就会被暂停在7月5日，如果食品一直像这样被冷冻，它就不再会在7月10日过期，它的保质期将会在解冻后继续计算”；美国食品质量控制专家斯蒂夫·格鲁勒（Steve Gruler）则更是明确认为，“在此次福喜事件中，并不存在任何真正过期的冷冻食品”，“就目前事件所呈现出的事实依据来看，并不存在食品安全问题。相比食品安全，他更倾向于将事件定性为某些人员未能遵循生产标准和流程的问题。”[5]

上述两份报道的最大差异点，主要在于如何在“福喜事件”中理解“过期”这一概念。事实上，这也正是最近的一份相关报道所专门讨论的话题。这篇题为“‘保质期’的秘密”的报道强调，之前关于“福喜事件”的很多报导，实际上都偷换了（牛肉供应商设定的24个月）“保质期”和（上海福喜食品有限公司内部设定的6个月）“优质期”这两个不同的概念，以至于公众被误导以为上海福喜食品有限公司使用的真是“过期肉”，但事实上，“相关证据足以证明，所谓的福喜使用‘过期肉’，并没有超过牛肉供应商24个月保质期的要求。”这份报道随后对福喜事件是否构成真正意义上的食品安全事件表示持保留态度，强调“通过此次‘福喜’风波，暴露了中国资源紧缺背景下，在肉类食品加工以及食品安全上缺乏科学和知识进行处理。”[6]

归根结底，这些报道的分歧，主要出在对“保质期”的理解上面。所谓“保质期”，按照《预包装食品标签通则（GB7718-2011）》（食品安全国家标准审评委员会第五次主任会议审查通过，2011年4月20日公布，自2012年4月20日起正式施行）中的界定，是指“预包装食品在标签指明的贮存条件下，保持品质的期限。在此期限内，产品完全适于销售，并保持标签中不必说明或已经说明的特有品质。”与之前的《预包装食品标签通则（GB7718-2004）》相比，此次修订删除了该条中原有的“超过此期限，在一定时间内，预包装食品可能仍然可以食用”一句。这处修改，一方面实际上迎合了国人对“保质期”的通常理解，即更倾向于从完全保证“安全”的角度来理解“保质期”（亦即视其为食品变质而无法食用的时间界限），而不是从在保证“安全”的前提下保持最佳“品质”的角度将之理解为“最佳使用期”（best before date，或称“最佳赏味期”），另一方面也是为了和2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《中华人民共和国食品安全法》中的相关规定保持一致。《食品安全法》尽管在其第十章“附则”的第99条中将“保质期”解释为“预包装食品在标签指明的贮存条件下保持品质的期限”，但第四章“食品生产经营”的第28条中则明确列明禁止生产经营的食品类型就包括“超过保质期的食品”。这意味着《食品安全法》实际上也是倾向于从“过期变质”的安全角度来理解“保质期”。《预包装食品标签通则（GB7718-2011）》之所以舍弃了原先含有“最佳使用期”之意的语句而实际采纳了对“保质期”的狭义理解，或许同样是担心在目前国内食品安全形势日益严峻的背景下，一旦政府在此方面松一小口，就很可能会出现一些唯利是图的企业于是松一大口的局面。

在我看来，就“福喜事件”而言，退一万步来说，即便6个月的期限确实只是企业自己内控设立的“优质期”，并不涉及原料的安全性问题，而只与原料的品质高低有关，因此其使用超过6个月的自设“优质期”但未超过牛肉供应商24个月“保质期”的肉类原料的行为并不算违法，但是上海福喜食品有限公司篡改产品生产日期的作法，无论如何都不能被视为仅是企业内部的事情，而是无法原谅的违法行径。根据上海市食药监局2014年7月26日公布的查实结果——

 

“福喜将退货的2013年5月生产的6个批次烟熏风味肉饼，更改包装，篡改生产日期。据调查，这6个批次保质期为九个月的烟熏风味肉饼，实际保质期至2014年2月，上海福喜将其生产日期篡改为2014年的3个批号，即20140104、20140111、20140112，食品名称更改为‘风味肉饼’，共计4396箱（7.2公斤／箱），目前已销售3030箱，其余尚未销售，均被上海食药监封存。”[7]

 

《食品安全法》第37条明确规定：“食品生产企业应当建立食品出厂检验记录制度，查验出厂食品的检验合格证和安全状况，并如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期、生产批号、检验合格证号、购货者名称及联系方式、销售日期等内容。”显然，上海福喜食品有限公司并没有遵守如实记录产品的生产日期的要求，而是将这些产品的生产日期从2013年5月篡改成2014年1月！

 

三、规管能力和认证能力：“福喜事件”折射的基础性国家能力问题

或许正是意识到诸如此类的食品生产经营企业篡改生产日期的恶劣行径近年来屡禁不止的问题严重性，《中华人民共和国食品安全法（修订草案）》（二次审议稿）中涉及“生产日期”的条文，在数量上有大幅度的增多。在现行有效的《食品安全法》中，提及“生产日期”的条文仅有4条（具体为第37条、第41条、第42条和第67条），但到了《中华人民共和国食品安全法（修订草案）》（二次审议稿）当中，则增至11条（具体为第33条、第49条、第50条、第52条、第53条、第58条、第62条、第63条、第66条、第90条和第115条）。

更为重要的是，《中华人民共和国食品安全法（修订草案）》（二次审议稿）对食品生产日期的规定也明显更为细致与深化。例如，第33条规定禁止生产经营的食品类别包括“标注虚假生产日期或者超过保质期的食品”，而《食品安全法》的第28条此处则只提及“超过保质期的食品”，并未专门提及“标注虚假生产日期”的食品也在禁止生产经营之列；第115条在规定12种违反本法规定、应承担相应法律责任的行为类型时，指明包括“生产经营标注虚假生产日期的食品、食品添加剂，或者经营超过保质期的食品、食品添加剂”的行为。

要求在市场销售的食品上明确标注“保质期”和“生产日期”，乃是现代工商业社会大规模生产兴起之后的产物，体现了现代工商业文明希望通过在食品上面人为地建立精确化的数字对应关系以防范风险的追求。“保质期”和“生产日期”并不仅仅只是企业打在食品上的一串简单数字，它们若要真正获得意义，离不开国家必要的介入和规管。要保证“保质期”和“生产日期”等信息能被如实地记录在案和严格遵守，对国家的治理能力也是一种考验。

美国社会学家迈克尔·曼（Michael Mann）曾将“国家权力”分为两大类型，即“专断性权力”（despotic power)和“基层渗透性权力”（infrastructural power）。[8]其中的“基层渗透性权力”，相当于王绍光所说的“基础性国家能力”。王绍光还进而将“基础性国家能力”细分成八项，亦即强制能力、汲取能力、濡化能力、国家认证能力、规管能力、统领能力、再分配能力、吸纳和整合能力。[9]在他的分类中，强制能力、汲取能力、濡化能力等三项是近代国家的基本能力，认证能力、规管能力、统领能力和再分配能力等四项是现代国家的基础能力，吸纳与整合能力则是民主国家的基础。[10]

在我看来，如果采用王绍光的上述分类，“福喜事件”中的“保质期”、“生产日期”等几个焦点事实所折射的，主要涉及的是两项紧密相关、具体的基础性国家能力问题。而食品安全治理领域的渗透性法治化，需要落实到这些细节性的产品标识上，才有可能称得上真正建立。

（一）规管能力

“规管的意义就在于改变个人和团体的行为，使他们的行为符合国家制定的规则。尤其是在工业化、城市化、商业化的背景下，信息的不对称和权力的不对称使得国家在规管现代社会当中变得非常重要。[11]国家若要确保企业能够在其生产经营的食品上如实地标记具体的“保质期”、“生产日期”等标示以维持质量标准，需要具备强而有力的规管能力。但在实践中，无论是对于大型的食品加工企业，还是小作坊式的食品加工厂，如何防范其随意篡改生产日期等标示，以及发现有篡改行为后如何介入和处理，很多时候都是一个不小的难题。就大型的食品加工企业而言，如上海福喜食品有限公司，由于其厂区实行“中央厨房”式的生产模式和封闭式管理，不同岗位的工作人员只能在自己固定的活动区域内活动而不能互相随意“串门”，这些都使得篡改生产日期的行为能够进行得更加隐蔽化，外部的监管部门单靠审查明面上的报表很难及时发现，结果导致监管部门的国家权力末梢难以深入这些大型的食品加工企业内部进行必要的规管。而对于小作坊式的食品加工厂来说，则由于其分散性分布、数量众多等特点，加上一线的监督执法队伍人员依然相当有限而没有大的增长，监管起来常常是按下葫芦浮起瓢。

就此而言，要达到对食品安全领域的有效规管，首先需要借助现代技术手段强化国家监管机构对食品生产经营企业（尤其是生产风险食品的企业）的日常监管。据上海市食安办副主任、上海市食药监局副局长顾振华2015年2月12日在上海市政府新闻办举行的“民生惠民”新闻发布会上透露，上海市2014年已在4家生产婴幼儿配方乳粉的企业安装了视频监控，在其原料、生产车间等关键环节都安装探头，监管部门可随时进入视频监控系统进行抽查，系统资料至少保留半年以上，2015年在此基础上，吸取了福喜事件的教训，“准备在一些高风险的企业，主要包括肉制品生产企业、婴幼儿食品企业、乳制品企业以及学校食堂和集体用餐配送单位，这些容易发生食品安全事故的企业，逐步推进安装视频监控，进一步通过信息化的手段提高政府部门的监管能力。”[12]但同时也应当注意到，如果一味地加重对食品生产经营企业的监管乃至过度监管，也有可能会干扰企业的正常生产经营活动，因此有学者建议应该设计并实施基于风险评估的食品安全风险行政调查，亦即“行政机关依据风险食品的类型及风险食品生产经营者监管风险食品的能力级别来确定调查的等级和强度，从而实施相应的行政调查”。[13]其次，应当督促所有的食品生产企业和组织建立健全内部的食品安全监控机制，发挥内在监控的优势，以克服外在监管成本高、人手有限等相对劣势，真正落实食品生产者的主体责任。[14]再次，还应当借助于作为竞争对手的不同企业之间的相互监督、媒体的曝光、消费者及其团体的维权行为，来搜集和丰富有关食品安全方面的更多信息。其中，如何从法律技术上建立和落实消费者集团诉讼和公益诉讼，是必须认真加以思考的一个重要方向。

（二）认证能力

所谓“认证”，是指在人和物与数据之间建立起对应关系，而国家认证则是国家治理能力基础的基础。[15]尽管“保质期”应当主要由食品生产企业、行业市场借助技术来具体确定，并且由于“效益”和“责任”的相互制衡，正规的企业自身一般也不大会盲目规定过长的保质期（在现代社会，企业将保质期规定得长一些，固然可以延长食品的货架期从而提高销售效益，但同时也等于延长了自己为其产品承担质量责任的期限），但是，国家监管部门也应当提供确保食品安全性的基本指导标准。相对于追求自身经济利益的企业而言，国家监管部门提供给市场的关于“保质期”的指导性标准，更加能够赢得消费者的信赖。当然，在确定关于“保质期”的指导性框架时，国家监管部门应该紧跟现代科技的发展而与时俱进。

最为直接的国家认证，则需要体现于国家相关机构对食品生产经营企业在市场准入、产品抽检、评选先进等方面的信息准确审核和严格把关。例如，真正落实通常所称的“QS认证”（企业食品生产许可；“Qiyeshipin Shengchanxuke”的首字母缩写）这一行政许可制度，不仅需要严格核实申请材料的真实性，必要时进行现场核查，从源头上提高了生产企业进入食品行业的准入门槛，而且还要在企业就食品生产许可申请换证、年审和变更等环节严格审核，尽量确保之前已经通过食品生产许可的企业都能一直保持在合格水平之上，从而维持“QS认证”这一国家认证的权威性。一个需要吸收教训的例子是，曾经施行过的“食品安全免检制度”（直到2009年6月1日正式实施的《中华人民共和国食品安全法》才予以废除），[16]后来由于某些企业为了追逐利润，将之作为一劳永逸的招牌，不惜降低产品的质量标准，结果不仅透支了企业在消费者心目中的信用，而且还捆绑损害了组织此类国家认证的政府机构的权威。还有，国家相关机构在评选各种先进企业时，应当尽可能全面准确地搜集和掌握待选企业的相关信息（尤其是企业的诚信信息），从中遴选出真正先进的企业作为模范，而不能仅看知名企业、外资企业的光环就给予倾斜性信赖。在“福喜事件”中，令人觉得反讽的是，这家公司2014年还获得了上海市嘉定区政府的表彰，被评为“嘉定新城（马陆镇）食品安全生产先进单位（A级）”。[17]政府部门对企业进行评优，其实也属于国家认证的具体形式之一，因为这实际上是国家公权力在为遴选出来的模范企业进行某种背书。而上海福喜食品有限公司所获的表彰与其实际所为之间的巨大反差，无疑大大损害了政府机构组织的企业评优活动的权威性，使得普罗大众无法通过诸如此类的国家认证产生准确的品牌信赖和获得有效的消费指引，可谓是国家权力失败的“认证”。

 

作者简介：尤陈俊，法学博士，中国人民大学法学院副教授。

[1]“卧底记者：爆料人是福喜前员工”，载http://finance.eastday.com/c9/2014/0722/3988244933.html，，2015年2月12日访问。

[2]“上海食药监局：福喜问题食品初步认定非个人行为”，载http://finance.sina.com.cn/consume/puguangtai/20140722/202919786726.shtml，2015年2月12日访问。

[3]“福喜过期肉再曝新问题：神秘仓库内换包装出售”，载http://business.sohu.com/20140723/n402638493.shtml，2015年2月12日访问。

[4]“麦当劳肯德基供应商使用过期肉”，载新华网http://news.xinhuanet.com/fortune/2014-07/21/c_126775914.htm，2015年2月12日访问。

[5]“美专家：福喜不涉食品安全问题 冷冻肉可重算保质期”，载腾讯网http://finance.qq.com/a/20140818/017834.htm，2015年2月12日访问。

[6]参见“‘保质期’的秘密”，载中国日报网http://microreading.chinadaily.com.cn/hqcj/xfly/2015-02-07/content_13197429.html，2015年2月12日访问。

[7]“上海查实福喜违法新线索 6批肉饼改包装篡改生产日期”，载新华网http://news.xinhuanet.com/fortune/2014-07/27/c_126801292.htm，2015年2月12日访问。

[8]参见Michael Mann, “The Autonomous Power of the State”, in Michael Mann, War and Capitalism: Studies in Political Sociology, Oxford [England] ; New York, NY, USA : Basil Blackwell, 1988, pp.5-9；[美]迈克尔·曼：《社会权力的来源》（第二卷·上），陈海宏等译，上海人民出版社2007年版，第68－69页。需要说明的是，该中译本将“despotic power”翻译为“专制权力”，将“infrastructural power”翻译为“基础性权力”。而我更倾向于采用“专断性权力”和“基层渗透性权力”的译法。

[9]参见王绍光：“国家治理与基础性国家能力”，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2014年3期。

[10]参见王绍光：“国家治理与基础性国家能力”，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2014年3期。

[11]王绍光：“国家治理与基础性国家能力”，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2014年3期。

[12]“福喜事件后上海肉制品行业纳入监控”，载网易http://news.163.com/15/0213/08/AIARETUP00014AED.html，2015年2月12日访问。

[13]戚建刚：“论基于风险评估的食品安全风险行政调查”，载《法学家》2013年第5期。

[14]参见王晨光：“食品安全法制若干基本理论问题思考”，载《法学家》2014年第1期，第40页。

[15]参见欧树军：《国家基础能力的基础》，中国社会科学出版社2013年版。

[16]“食品安全免检制度”是1999年以来形成的产品免检制度中的一部分，后者是通过《关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》（国务院1999年发布）、《产品免予质量监督检查管理办法》及该法的《实施细则》（原国家质量技术监督局2000年发布）、《产品免予质量监督检查管理办法》（国家质量监督检验检疫总局2001年发布）等行政法规、规章在全国范围内建立起来的。

[17]“起底上海福喜：今年获评‘食品安全先进单位’”，载新华网http://www.sh.xinhuanet.com/2014-07/21/c_133499525.htm，2015年2月12日访问。

（尤陈俊副教授）

黄宗智、尤陈俊（主编）：《从诉讼档案出发：中国的法律、社会与文化》，法律出版社2009年版

“新法律史”如何可能

——美国的中国法律史研究新动向及其启示

一、引言：智识地震 

在《美国历史学评论》2001年刊登的一篇书评中，戴蒙德（Neil J. Diamant）开篇即讲：“过去的十年中一场智识上的地震在中国法律史领域隆然发生。确切地说，它的震中位于洛杉矶。在那里，加利福尼亚大学洛杉矶校区历史系的的一群学者与博士生们，成功地从基础上动摇了数十年来关于中国——尤其是清代（1644-1911）——法律的公认看法。”而上述文字所描绘的这场中国法律史领域的智识地震，其首倡者则是时任加利福尼亚大学洛杉矶校区（UCLA）历史系教授的黄宗智先生（Philip C. C. Huang）。正是在他的引领下，自20世纪90年代以来，UCLA中国法律史研究群迅速崛起，成为广受学界关注的知识生产群体。时至今日，这一群体已大致包括了三代学者，他/她们分别来自美国、中国、日本和新加坡。除了作为导师的黄宗智及其夫人白凯（Kathryn Bernhardt）两位教授之外，当年的博士生们，包括但不限于白德瑞（Bradly Reed）、苏成捷（Matthew Sommer）、艾仁民（Christopher Isett）、唐泽靖彦（Yasuhiko Karasawa），如今都已成为年富力强的中青年学者，纷纷在美国、日本的不同大学中执掌教席（其中不乏斯坦福大学这样的世界级名校），即便是最晚的一代，如陈慧彬（Huey Bin Teng），现在也即将完成博士论文的撰写。

在美国早期的古典汉学研究中，中国法律史所占的位置微乎其微，直到后来古典汉学（Sinology）相对衰落并逐渐让位于中国学（Chinese Studies）时，才开始真正兴起。早期最为著名的代表性作品中，中国学者最为熟悉的莫过于博德（Derk Bodde）和莫里斯（Clarence Morris）合著的 《中华帝国晚期的法律》一书。 这本于1967年出版的专著，如今早已成为被这一领域的学者们奉为圭臬的经典。在此之前及其后，美国的一些学者，包括柯恩（Jerome A. Cohen）、爱德华（Randle Edwards）、包恒（David C. Buxbaum）、马伯良（Brian McKnight）、钟威廉（William C. Jones）、安守廉（William P. Alford）、宋格文（Hugh T. Scogin，Jr.）、曾小萍（Madeleline Zelin）等，同样是在中国法律史领域辛勤耕耘，贡献了不少颇具分量的作品，他/她们之中的一些人至今仍是笔耕不辍。考虑到美国的中国法律史研究领域的此一背景，我们又将如何理解戴蒙德所称的这场“智识上的地震” 如果他的这番断言并非故作惊人之语，那么对于我们来说，接下来的问题则是要去追问：究竟是哪些因素，使得UCLA中国法律史研究群能够区别于其他学者 又或者更直接地说，UCLA中国法律史研究群的成果，是否具备了真正的特色而足以彰显自身 对于中国的研究者而言，与此相关连的重要问题还有，这些来自异域的研究，又能为我们提供什么样的启示 对于这些问题的回答，唯有将全世界范围内（尤其是美国）、不同年代的同领域研究相互参照对比后，方有可能做出判断。而这或许可以从传统中国法律的海外形象开始谈起。

 

二、西方人对于中国传统法律的误解与反思

在十多年前发表的一篇论文中，安守廉（William P. Alford）反思了一个意味深长的现象。那就是，如果称1990年代之前西方学者作为一个整体都忽视中国法律研究，则未免有些言过其实，但在西方研究中国历史与社会的绝大多数学者，的确都往往忽视或误解法律在中国人生活中的作用，尤其是看轻其中丰富的法律史传统。一个例子是，在安守廉于1972年秋天开始研究生课程学习之时，芮沃寿（Arthur Wright）教授曾疑惑地问他说，象他这么一个看来聪明的年轻人，怎么会坚持在中国法律史的研究上浪费时间。

十多年后，另一位美国的中国法律史研究者步德茂（Thomas Michael Buoye）对安守廉在这篇论文中所反思的诸多原因进行了精辟总结，他写道：

“由儒家对法律的某些偏见所造成的特定价值深入人心，到帝国主义为了把其在中国所获得的治外法权正当化而不断谴责传统中国法律的残忍野蛮，以至于将当代中国司法审判中存在某些不公不义现象直接联系到传统中国的法律体系，这些理由都足以让许多西方学者轻视与低估了中国传统法律体系的重要性；尽管强有力的证据显示中国其实有一套发展成熟的法律传统。”

而早在三十多年前，包恒（David C. Buxbaum）就已经提醒西方学者，在研究中国法律之时，一定要注意避免民族优越感与极端的相对主义：

“我们关于传统中国法律如何实际运作的很多看法，都是根植于十九世纪那些带有种族中心主义的西方外交、神职和商业人员所做的报道，而他们自以为正在通过将西方的商品、政治、法律和宗教带给野蛮人的方式传播文明。事实上，西方关于传统中国法律的很多研究和未做探究的结论，不过是在重申我们那一时期的同胞们及其伙伴——亲西方、反朝廷的中国人——的口号。”

也正是因为如此，包恒指出：“甚至是（西方）当代最为优秀的学者，也高估了清代法律的严酷性与刑法的重要性，而低估了民法的作用。”

包恒的这番话可谓洞烛玄机。按照苏亦工的研究，“近代西方开始接触中国法律最早大抵开始于16世纪中叶……与西方人接触中国法律相比，西方人对中国法律的了解起步并不算早。其他的各国不必说了，即便是英国，直到18世纪末叶以前，对中国法制的运作状况仍处于茫然无知的状态。”尽管其间也不乏对中国法律稍予赞美之辞，例如《大清律例》的首位西方译者小司汤东（Thomas Staunton，1781-1856）就曾对《大清律例》条文所表现出来的“高度的条理性、清晰性和逻辑一贯性”的技术特点予以肯定，但总体而言，尤其是自18世纪末开始，当年这些西方传教士、外交官和其他长期旅居中国的侨民们对中国法律的评价相当糟糕，特别是大量紧紧/仅仅围绕中国刑罚与监狱展开的几乎千篇一律的描述，更是使得中国法律的形象被整体“黑暗化”。

作为其宏观背景的，便是西方的中国形象之微妙演变。周宁曾发人深醒地指出，自1250年前后西方的中国形象出现之后，1650年前后更是开始兴起了泛中国崇拜的“中国潮”，从制度到器物到思想，表现在当时西方社会生活的各个层面，但1750年前后，西方的中国形象史就遭遇了根本转型的分水岭：由前启蒙运动时代（大致从文艺复兴到启蒙运动的若干世纪）的好感过多，转向后启蒙运动时代强调“停滞衰败”、“东方专制”、“野蛮或半野蛮”之东方帝国形象的丑化憎恶。中国法律的西方形象之演变，正是这一整体形象转折过程中的重要组成部分。从魁奈（Francois Quesnay）、伏尔泰（Voltaire）等人对传统中国法律极尽赞美之辞，到18世纪中叶以来中国法律的“黑暗”形象在西方世界被建构为主流，西方人在这数百年的赞扬与批评，都不同程度地含有个人或集体的主观目的。而在这之中，导致18世纪中叶以来中国法律极富戏剧性地转为西方人之批评对象的原因，在很大程度上就在于，从那一时候起的很长时间内，“西方人对于中国法律的研究，如果可以称得上是研究的话，基本上都是出于一个非常实际的目的，那就是要在中国建立治外法权。要实现这一点，很自然，首先就要证明中国法律的野蛮和落后，不值得西方人尊重和遵守。”

19世纪后半叶之后，尤其是20世纪以来，随着西方汉学的发展与中国学的建立，关于中国传统法律的研究有了进一步的提高，但萨义德（Edward W. Said）意义上的“东方主义”幽灵在此领域仍是时常可见。正如高道蕴（Karen Turner）所曾经批评的那样，“尽管自韦伯以后西方汉学研究有了进展，也有更多的新文献可供利用，西方汉学家却常常继续重复着韦伯19世纪关于中国的观点”，美国的中国学巨擘、哈佛大学东亚研究中心创始人费正清（John King Fairbank）的那部《东亚：伟大的传统》就是一个显例，在这部“可能比其他任何美国有关出版品都对更多的学者具有影响”的教科书中，对中国法的描述实质上完全与韦伯所言同出一辙。另一个著名的例子则是，美国的批评法学运动掌旗手之一昂格尔（Roberto M. Unger）对中国法律制度的批判，被安守廉认为完全就是一场囿于西方现代社会的特定价值、极具反讽刺意味的误解。

公正地讲，在这些已遭诟病的学者那里，中国法律史并非其主攻方向，仅仅只是其研究所涉的众多领域中不痛不痒的一个而已（例如费正清），甚至完全是出于某种目的而仅仅引做陪衬（像昂格尔所做的那样），因此，他们的这些论述，无法代表着西方（尤其是美国）战后中国传统法律研究的真正状况。随着“中国中心观”（China-centered approach）的转向，尤其自1970年代以来，新一代的中国学专家乃至是职业的中国法学者迅速崛起，相对而言，他/她们在看待法律在中国社会中的作用时，已不似前辈们那么狭隘，并纷纷对老一辈汉学家们关于传统中国法律的成见进行反省与批判。尽管在此阶段是旧见新说同时杂陈其间，但新一代学者的努力，着实已将西方（尤其是美国）关于传统中国法律的研究大大推进了一步。

正如安守廉所写的那样：

“近年来，西方学者对中国法律的相对忽视正在逐渐得到改观。卓越的历史学家们，如白彬菊（Beatrice Bartlett）、白凯（Kathryn Bernhardt）、黄宗智（Philip Huang）、柯伟林（William Kirby）、孔飞力（Philip Kuhn）、韩书瑞(Susan Naquin)、欧中坦(Jonathan Ocko)、史景迁(Jonathan Spence)和魏斐德（Frederic Wakeman），已经转而注意法律资料中所包含的内容及其本身，希望藉此更为广泛地揭示帝制中国晚期和民国早期在社会、政治和智识等方面的一般趋向。尽管这些人中没有一位是作为法律史学家接受训练，但在各自广博的探究中，他们都对法律材料进行深入且丰富的挖掘。通过这些研究，来展现法律充当一种更为易见——即便仍是不为人所喜——的角色所附着的方式，无论在是中国的普通百姓还是秀异分子的生活中均是如此。”

而促使这些学者做出如此转向的诸多原因之中，首当其冲且显而易见的就是他/她们都不约而同地自觉追寻一种“以中国为中心的中国史”（a China-centered history of China）。除此之外，最为关键的因素还在于，中国第一历史档案馆和全国各省、地方收藏的档案文献向外国学者的开放。

 

三、司法档案与中国法律史研究

对于清代文献这一宝库向所有国家的研究者们开放，孔飞力在《叫魂》一书中说到：“（这）必将被列入当代学术研究历史的重大事件之一，而我们只是刚刚开始意识到它们对于理解人类生活的重要性。”而在这些逐渐向中外学界开发的档案文献中，司法档案就占据了相当大的分量。

例如，尽管在北洋政府时期经历了“八千麻袋事件”的浩劫，中国第一历史档案馆现今收藏的明清档案仍有1000余万件，共74个全宗，其中仅刑部呈报使用的题本（即学界所称的“刑科题本”）就数量惊人。中国第一历史档案馆的工作人员对这些刑科题本进行分目编类，分别为：秋审朝审类、命案类、盗案类、贪污案类、监狱类、缉捕类和其他类。命案类内又分为打架斗殴、土地债务、婚姻奸情和其他事项，其中仅乾隆年间汇录的与田土债务纠纷有关的人命案件报告就达56850件。除了刑部档案之外，中国第一历史档案馆现今珍藏的档案中，直接与法律研究相关的至少还有宪政编查馆档案、大理院档案、修订法律馆档案、都察院档案等。

又如，在中国台湾地区的故宫博物院和中央研究院历史语言研究所，也保存着大量的清代司法档案。其中，台北故宫博物院现藏的清代司法档案，主要为省级以上的资料，包括《宫中档》硃批奏折、《军机处档》月摺包、奏折录副、《上谕档》、《起居注册》、《外纪档》、六科《史书》、清朝国史馆与民初清史馆《刑法志》各种稿本，以及《满文原档》等等。而中央研究院历史语言研究所珍藏的“内阁大库档案”之中的“三法司案卷”，更早已是名扬中外的研究清代法律史的珍贵素材。

除了中央一级的司法档案之外，清代地方一级档案中包含的司法档案更是迄今仍待深入发掘的宝藏，著名者有台湾淡水厅—新竹县档案（简称“淡新档案”）、四川巴县档案、顺天府宝坻县档案、四川南部县档案等。其中，淡新档案、巴县档案与宝坻县档案向学界开放有年，南部县档案则晚了一些，直到近年来才逐渐引起学界关注。在此之外，尚有其他散落各地的清代档案中包含有大量与法律有关的内容，它们的确切数量近乎天文数字，但至今仍是一个谜团。

中国的档案文献的陆续开放，为全世界的研究者们提供了天赐良机。尤其是自1980年代以来，西方研究中国史的优秀学者纷纷来华，其中美国学者尤多，不同程度地利用这些总数极为庞大的宝贵资料做出新的研究。在一篇文章中，白彬菊（Beatrice Bartlett）不无感慨回忆说，当她在1974年9月来到北京之时，当时的条件根本就不允许她对清代档案进行研究，因此只能非常遗憾地绕着故宫文华殿走了一圈，正当透过门缝窥视之时，就被人告知必须离开。但仅仅是六年之后，当她在1980年9月再次来到北京之时，被获准对故宫所藏的明清档案进行整整为期一学年的研究。大致从那个时候开始，美国乃至西方世界中国学研究领域的主流刊物上，如Ch\'ing-shih wen-t\' i（后改名为Late Imperial China）和Modern China，就经常刊登西方学者对在中国大陆和台湾地区所接触到档案资料或美国收藏的明清档案进行介绍的文章。

也正是在这一时期前后，华人学者张伟仁撰文向西方学界介绍收藏于台湾中央研究院历史语言研究所的“内阁大库档案”。在这篇文章中，他特别强调了这一珍贵档案对于研究清代司法的意义。而另外两位学者，朴兰诗（Nancy Park）和安乐博（Robert Antony），还发表了题为《清代法律史中的档案研究》的专题论文。在这篇文章中，两位作者根据自己三年来在中国第一历史档案馆的研究所得，对一档馆所藏的内阁档案、宫中档、军机处档、刑部档案、都察院档案、大理院档案、修订法律馆档案做了非常详细的介绍。朴兰诗和安乐博强调，“清代法律的研究潜力看起来无穷无尽，而这些可能性，正被这些极其丰富但事实上又尚待开发的原始档案资料所大大提高。”

自1990年代以来，在西方学界，尤其是美国，利用这些档案研究法律开始逐渐形成气象。他/她们立足于前辈同行们取得的成就之上，但又对其进行超越。尽管早在二十多年前，博德（Derk Bodde）和莫里斯（Clarence Morris）就已经多从《刑案汇览》（实则包括《刑案汇览》、《续增刑案汇览》、《新增刑案汇览》三种各自独立的汇编）精选出的190例加以研究，但他们自己也承认，相对于《刑案汇览》三编多达7600余件的案例而言，“显然，从如此小的选译比例中，我们不可能得出关于清代法律在统计数字方面的结论。”更何况，《刑案汇览》三编所辑录的众多案例，实际上往往只是极度浓缩的案情摘要，而无法提供有关案件审理过程及其前后相关情形的详细资料。而如今，卷帙惊人的司法档案为探讨清代法律的实践过程创造了得天独厚的条件。与老一辈学者主要依靠官方颁布的律例和会典等传统文献资料所做的研究不同，新一代的学者凭借着新近可得的司法档案，逐渐逼近传统中国法律的复杂面相，不再仅仅依赖于文化精英单方面的代为发言，先前无数籍籍无名的下层民氓也不同程度地开口说话，中国法律的面貌，也因此逐渐向原本多向度的历史实践复原。例如，在基于传统文献资料所做的传统中国司法研究中，我们所能看到的，往往只是威严在上的县官在司法过程中对唯唯诺诺的小民百姓进行单向度的权力支配，而如今透过这些司法档案，我们则还可以看到小民百姓的抉择乃至试图反向建立权力支配的复杂面相。并且，新一代学者的学术关注点，也不再限于法律制定的过程，而扩展至包括具体执行在内的各个运作环节；不再限于中央一级，还扩展至地方基层；不再限于刑法，而是扩展到民事法律、行政法律与商事法律等更为广泛的领域。总而言之，这是西方学界在中国法律史研究上的一种新传统。

在美国，这种中国法律史研究上的新传统，至少可以追溯到1970年代初巴恒（David C. Buxbaum）对淡新档案的开创性研究。这项在美国进行的中国法律史研究，得益于当年一段跨越太平洋的学界因缘。1968年至1969年间，台湾大学戴炎辉教授应当时任教于美国西雅图的华盛顿大学包恒教授之邀，前往该校进行共同研究，期间将淡新档案全部拍成33卷微卷携赴该校，而这些微卷后来就留在华盛顿大学亚洲图书馆。作为此次共同研究计划的成果之一，包恒正是利用这批资料撰写了那篇享誉国际学界的论文。在这篇文章中，包恒除了对淡新档案进行介绍外，还主要以美国当时最优秀的中国法律史研究论著——比如博德（Derk Bodde）、莫里斯（Clarence Morris）、柯恩（Jerome A. Cohen）的研究——所呈现的清代法律体系为引子，立足于淡新档案中包含的大量案件资料，对此前论著的不精确之处乃至根本被忽视的诸多面相进行了探讨（尽管他还是未能深入讨论县官实际上究竟是如何处理民事案件）。包恒所探讨的问题至少包括：清代法律中关于“重案”和“细事”的区别；“细事”案件被提交到官府的情况（包恒对1789-1895年的案卷进行统计，结果发现其中19.2%属于“细事”案件，31.9%属于“重案”，并且，“细事”案件所涉的内容，遍及民事生活的各个方面，常常作为普通案件而非极端案件发生）；“细事”案件是否被按照刑事程序进行处理；在被证明无辜之前，刑事案件的被告是否被当作有罪（包恒的研究显示，这种假定在普通的民事案件和刑事案件中均不存在，而这与博德和莫里斯先前的论断恰恰相反）；与法律体系的纠缠，是否就意味着个人的灾难，以及它是否倾向于威吓公众（包恒对此予以否定回答）。为了更为有力地确证自己的观点，包恒在这篇论文中还做了大量的数据统计，例如行政/刑事/民事案件的各自逐年比例分布、案件的实际审理期限、相距衙门的远近与提起诉讼的能力之相互关联等等，而这些都为后来的研究者奠定了基础。

如果以二十世纪西方史学的发展脉络为参照，那么可以发现，美国的中国法律史研究者这种重视司法档案的新风，其实正在辉映着当代西方史学新潮之锋芒。无论是蜚声国际的“年鉴学派”（Annales School），抑或是所谓的“微观史学”(microhistoria)，还是如今风头正健的“新文化史”（New Cultural History），利用司法档案进行研究都早已不再是新鲜事。在1975年出版之后便迅速成为名著的《蒙塔尤：1294—1324年奥克西坦尼的一个山村》一书中，身为“年鉴学派”第三代传人的法国史学家勒华拉杜里（Emmanuel le Roy Ladurie），利用被侥幸保持至今的1318至1325年间宗教裁判所进行的578次审讯的记录及其他档案，极其精彩地解读了生活在中世纪法国西南部一个叫作蒙塔尤的小山村中的农民的生活、思想、信仰和习俗的全貌。意大利“微观史学”的领军人物金兹伯格（Carlo Ginzburg），在其最早出版于1976年的《奶酪与蛆虫：一个16世纪磨坊主的精神世界》一书中，透过那位毕生生活在位于16世纪意大利北部山区一个叫做蒙特利勒（Montereale）的偏僻山村、外号叫做梅诺乔（Menocchio）的农民的个人精神世界，向我们展示了先前不为人知的16世纪意大利下层社会的“通俗文化”。而其所利用的主要资料，正是金兹伯格于20世纪六七十年代在乌迪内（Udine）的档案馆里发现的司法档案，它们包括梅诺乔自1583年开始被当地宗教法庭以“异端和亵渎上帝”的罪名起诉，直至1599年前后被宣判死刑，长达十多年的被审讯记录。被视为“新文化史”开山祖的美国历史学家戴维斯（Natalie Zemon Davis），则更是使用司法档案进行研究的行家里手。她的《马丹·盖赫返乡记》一书，抽丝剥茧地描述了一桩在400多年前发生在法国庇里牛斯山地区一个名叫阿尔蒂加（Artigat）的村庄里的冒名顶替丈夫案例，从而展示了16世纪法国基层包括婚姻、继承、诉讼等在内的社会面貌。该书所探讨的真实故事堪称传奇，甚至因此先后被以法文和英文拍成电影，其中所主要依赖的资料，正是相关的司法档案，此外还有承办法官撰写的回忆录（《令人难忘的审判》）等。在她另一部蜚声国际的学术名著《档案中的虚构：18世纪法国的宽恕故事和它们的叙述者》中，戴维斯利用十六世纪法国的司法档案——主要包括隆省档案、日内瓦国家档案、国家档案、巴黎警察局档案中的赦免状，生动揭示了赦免状背后的文化逻辑，进而表明，当时社会之所以习于接受模式化的叙述策略，乃是为了满足时人对某种凶杀故事的深深耽溺。

 

四、中国法律史研究与社会科学

（黄宗智、尤陈俊主编：《历史社会法学：中国的实践法史与法理》，法律出版社2014年版）

20世纪西方史学的发展可谓风起云涌，各种史学新潮层出不穷，代际更替之频繁，令人目不暇接，但有一个论题几乎自始至终萦绕于其间，那就是历史学与社会科学之间的关系。追寻两者的结合，早在20世纪初期便已为不少史家提倡，20世纪中叶以后更是成为席卷整个西方史学界的大潮流。

正如王晴佳和古伟瀛所指出的，“在20世纪初叶，西方史学界的主要兴趣在于如何将社会科学的方法引入历史研究中来”。作为20世纪初美国“新史学”（New History）流派的奠基人和倡导者，鲁滨孙（James Harvey Robison）便已将社会科学喻为“历史的新同盟”，进而号召将历史研究与社会科学的成果综合起来。这样的主张，也为其同道弗里德理克·特纳（Frederick J. Turner）、查尔斯·比尔德（Charles A. Beard）等人所共享。而兴起于20世纪上半叶并于其后蜚声国际学界的“年鉴学派”（Annales School），自其形成之初，便一直是坚持主张将社会科学的概念与方法引入史学研究的倡导者和践行者，其核心刊物（1929年创立））在1994年改名为《历史与社会科学年鉴》（Annales: histoire et sciences sociales）就是最为有力的明证。

大致从1950至1955年之后，历史学与社会科学的结合到达了一个新阶段，其本质特征就是“从社会科学创造的比较广泛的一般概念转向社会科学的方法论问题”。锋芒所及，在主要来自社会科学的推动之下，史学与社会科学相结合的作法迅速取代以兰克史学为代表的传统史学，进而风行于整个西方史学界。在美国，反映此一趋势的“新社会史”，自1960年代以来，更是成为史学界的主流，它甚至还因此被一些学者称为“社会科学化史学”（history-as-a-social-science）。

中国史研究在美国的中国学研究领域中占据了相当大的部分，也同样受到这一大潮流的影响。正如巴勒克拉夫（Geoffrey Barractbugh）所说的那样，“坚定不移地推动历史学和社会科学或行为科学的结合是美国的显著特征”。在20世纪60年代，美国的中国史学界兴起了关于把社会科学方法引入中国学研究之中的热烈讨论，其标志性事件之一就是《亚洲研究杂志》（The Journal of Asian Studies）在1964年围绕此一论题刊发的的文章。施坚雅（G. William Skinner）是这场讨论的始作俑者，史华茨（Benjamin Schwartz）、列文森（Joseph R. Levenson）、芮玛丽（Mary C. Wright）、墨菲（Rhoads Murphey）、弗里德曼（Maurice Freedman）等众多优秀学者参与其中。柯文（Paul A. Cohen）后来在总结1970年代以来在美国的中国史研究中表现日益明显的“中国中心取向”时，所概括的四大特征中最后一个就是“热情欢迎历史学以外诸学科（主要是社会科学，但也不限于此）中已形成的各种理论、方法与技巧，并力求把它们和历史分析结合起来。”

对于西方的中国法律史研究者来说，来自史学之外的“各种理论、方法与技巧”中，最为熟悉的恐怕要属马克斯·韦伯（Marx Weber）这位社会学巨匠留下的丰富学术遗产。按照林端的研究，马克斯·韦伯这位不谙中文的“中国研究的伟大外行”，他——“整个社会学研究主要是为了彰显西方文化发展的独特性（Eigentümlichkeit）而进行的：何以只有在西方，出现了逐步递增的理性化与知识化(Rationalisierung und Intellekturalisierung)的现象 同样的，他的法律社会学也是为了强调西方法律的此一特性：西方法律朝向一个形式的—理性的秩序的发展，是西方全面理性化过程中的独特性指标之一，为什么只有在现代西方的部分地区，一时地朝向一个首尾一贯的‘法律逻辑化’(Logisierung des Rechts)呢 ”

为了能更为清楚地凸显这个问题，韦伯选取中国传统法律作为西方现代法律的“对比类型”（Gegentypus）。经过他的这种理想型分析（ideal-typical analysis）之后，前者与后者之间的相反面被刻意地建构出来，其中最为著名的论断，当属帝制中国的司法审判属于自由裁量的、不可预计的卡迪司法（Khadi justice）的论断：

“中国的法官——典型的家产制法官——以彻底的家父长制的方式来审案断狱。也就是说，只要他是在神圣传统所赋予的权衡余地下，他绝对不会根据形式的规则，即‘不考虑涉案者为何人’（ohne Ansehen der Person）来加以审判。情形大多相反，他会根据被审者的实际身份以及实际的情形，即实际的结果的公平与妥当来判决。这种‘所罗门式的’卡迪司法也不像伊斯兰教那样有一本神圣的法典为依据。系统编纂而成的皇朝法令集成，只因为它是由强制性的巫术传统所支撑的，所以才被认为是不可触犯的。”

正是随着这些论断的展开，原本是“启发式的欧洲中心主义”的企图，逐渐沦落为“规范式的欧洲中心主义”。 更为不幸的是，韦伯的这些关于传统中国法律的论断，后来在很大程度上成为支配西方的中国法律史研究者们的前见（prejudice），甚至于直到今天还缺乏足够的反省与清算。

这一例子，在某种程度上正好映证了柯文当年的忧虑。他曾经提及应用社会科学的方法分析中国史实的一些不甚成功的例子，以此来表明要真正做得成功将是何等困难。而这是因为，当人们试图以此为追求之时，摆在面前的就有三大难题：（1）找出正确的理论——所谓正确是指它既适用又能觉察出西方中心的偏见——并把它卓有成效地和史料结合起来；（2）把社会科学的概念与历史叙述相结合时，不像提出这些概念的人常犯的毛病那样几乎完全不顾写文章的艺术；（3）要求史家的大脑能掌握全然不同的许多学科的理论、方法论与策略（这些学科往往超出社会科学范围，涉及数学，乃至应用自然科学）——而这副大脑，如果恰恰装在一位研究中国的美国史家的脑筋里，则已经花了大量的时间和精力，与世界上最令人生畏的一两种语言苦战多年了。

不过，困难与危险固然存在，但这绝不意味着试图将社会科学理论与中国法律史研究相结合的努力将永远是前途暗淡。自从二十世纪以来成为全世界的学术中心以来，美国就一直是世界范围内各种社会科学理论最主要的生产地与实验田。在20世纪至今的美国乃至西方学界，时不时地会遭遇到今天左一个转向、明朝右一个主义，各式各样的理论往往是你方唱罢我登场。浸淫于此种“乱花渐欲迷人眼”的环境之下，定力欠佳者固然可能为之目眩而不知所处，而上乘者则可以凭借良好的鉴别能力，从中择优为己所用。瞿同祖早年在海外出版的两本将历史学与社会学相结合的专著，就属于至今仍为人们称道的成功范例。如今，一部分中国法律史的研究者也正在试图从社会科学理论中汲取营养，尽管步履艰辛，甚至因此难免暇瑜互现，但仍不失为值得称道的探索与努力，步德茂（Thomas Michael Buoye）的那本专著就是晚近的一个例子。该书主要援引了新制度经济学理论，利用清代刑科题本梳理了18世纪中国经济与社会结构变迁和寻常百姓日常冲突间的相互关系。

 

五、在经验与理论的勾连中发掘历史感

注重司法档案在研究中的运用，以及从社会科学理论中汲取灵感，这两大趋势，正日益在当今西方学界（尤其是美国）优秀的中国法律史研究者笔下交汇，从而构成如今方兴未艾的“新法律史”的重要特征。1990年代以降，尤其是近年来，美国出版了不少颇具分量的中国法律史研究专著或论文集。它们往往也具备了上述两大特征之一甚至全部，因此，不同程度地体现“新法律史”研究风格的，从来就不是“只此一家，别无分号”，然而，客观地说，其研究人员却相对分散。而在UCLA中国法律史研究群那里，这些特征则得到了尤其明显的集中体现，引领此一风潮的中心亦由此形成。

 

自1994年以来，斯坦福大学出版社陆续推出“中国的法律、社会与文化”（Law,Society,and Culture in China）系列丛书，这是“新法律史”在美国兴起的一个重要标志。这套丛书由黄宗智和白凯联袂主编，其问世以来就产生了重要影响。从1994年开始，先后列入这套从书出版的迄今已有7本。除了一本论文集与麦柯丽（Melissa Ann Macauley）的专著外，其他的5本专著分别出自黄宗智、白凯、苏成捷、白德瑞之手（其中黄宗智撰有两本），而他们四位正是UCLA中国法律史研究群的核心人物（或是UCLA的教授，或者是原来从那里毕业的博士生）。我们可以以这5本专著为例，来初步展示UCLA中国法律史研究群对“新法律史”方法的自觉运用。

在美国乃至西方学界，UCLA中国法律史研究群对司法档案的注重可谓首屈一指。早在1970年代末和1980年代初，黄宗智就已来华搜集档案供学术研究之用。他后来在1981年5月于多伦多召开的美国亚洲研究协会（Association for Asian Studies）年度会议上就此做过专门报告，其中提及自己根据刑科题本、宝坻县刑房档案与巴县档案所做的初步研究。 在1996年出版的专书中，黄宗智使用了从巴县档案、宝坻县档案和淡新档案中收集的628件清代民事案件，此外还有河北顺义县自1910年代至1930年间的128件民事案件，而在2001年出版的另一本专著中，则运用了875宗地方案件的档案记录，其中清代案件由巴县档案、宝坻县档案和淡新档案中选用，民国案件来自河北顺义、四川宜宾、浙江乐清和江苏吴江四县。除此之外，这两本书都大量使用了日本满铁（南满州铁道株氏会社）于1940至1942年在中国三个华北村庄所做的卓越的实地调查成果。

白凯研究从宋代到民国时期以来中国妇女财产权利演变的专著，成功地突破了以往学界在帝制中国之财产继承制度上形成的静态图象。利用妇女史的独特视角，白凯认为，过去的绝大多数研究因为囿于男性中心的视角，都只是看见许多世纪以来男子的财产继承权利基本稳定，而甚少注意到，从宋至清中国妇女的财产权利其实发生了极为重要的变化。而达致这一洞见的关键，就在于区分财产继承制度中的分家（适用于男子有亲生子嗣的情况）与承祧（适用于男子无亲生子嗣的情况）这两个不同的过程与概念体系。借助于人口史的研究成果（它们表明当时的中国约有1/5的家庭没有长大成人的儿子），她指出，从宋至清，更为常见的分家制度固然相对静止，但绝非无关紧的承祧制度却发生了重大变化（先后经历了三种截然不同的承祧制度），而这尤为明显地体现在妇女——无论是女儿还是寡妻——的财产继承权利之上。该书关于民国时期妇女财产权利变化的论述部分，更是涉及一个至今为学界瞩目的重要论域——法律移植。白凯生动地揭示了民国以来立法原意与法律实效的背离：国民党的立法者试图通过对旧的继承制度进行毁灭性打击，从而使得妇女得到与男子一样的平等权利，但事实却是，寡妻的确可以得到一份其亡夫的遗产，但却丧失了对亡夫所有财产的监护权；不仅如此，寡妾与寡媳所受的负面影响更为深远，连首次在立法中确立的女儿的继承权也极其脆弱。总言之，民国时期的妇女在财产继承权利上，可以说虽有所得，亦大有所失。为了确证这些新的论断，白凯使用了大量的司法档案材料，包括68件清代关于财产继承案件的司法档案（分别来自山东曲阜县、四川巴县、顺天府宝坻县、台湾淡水分府新竹县和江苏太湖厅），以及370件民国时期继承案件的原始法庭档案（其中，96件来自1910年代至1920年代的大理院，134件是同一时期上诉到京师高等审判厅，140件属于1910年代至1940年代京师地方审判厅及其后继者北京地方法院审理的案件），此外还有大量的判词、地方官员日记和传记。

苏成捷的专著《帝制中国后期的性、法律与社会》所研究的主题，是自唐代以来，直至清代，国家对性（强奸、通奸、卖淫、同性恋）的法律规制及其对普通百姓的意义。他指出，尽管从唐至清，在国家对性的法律规制中都使用“奸”这同一词语来指称性犯罪，但实际上，背后的看法和标准却经历了微妙变化。首先，国家法律对潜在的性侵犯者与被侵犯者的形象预设正在改变。在唐代，他/她们往往分别被视为是精英家庭的男性奴仆和其主人的妻女，而延至清代，这类形象预设则分别为光棍和良家妇女及正经人家的男童所取代。其次，国家法律对性的规制标准体现了一种苏成捷所称的“从身份表现到性别表现”（from status performance to gender performance）的渐进变化。在雍正元年（1723）下旨废除贱民身份的改革之后，原先仅适用于良民、关于性道德和刑事责任的一般标准，在法律上被逐渐扩展至各个阶层，要求人们普遍按照正统观念，各自依其性别尽职地扮演在社会和家庭中的角色。苏成捷的这些洞见，正是建立在对司法档案进行扎实研究的基础之上。他同时使用了地方和中央的司法档案，尽管在该书中坦言并未对所收集的司法档案悉数引用，但不同程度地组成这一研究背景的资料惊人得丰富：地方一级的案件记录，500件来自1758至1852年间的巴县档案、160件来自顺天府档案（几乎全部来自宝坻县），而中央一级的案件记录，则选自内阁刑科题本（苏成捷从中复制了600余件）与刑部现审案件档案（苏成捷从中复制了80件）。

白德瑞的专著《爪牙：清代县衙的书吏与差役》系统地探讨了清代地方政府运转中书吏与差役的真正角色，以及他们的组织和行为如何可能影响到清代国家与地方的关系。在此之前（甚至于迄今还是如此），由于受囿于儒家精英话语的表达，几乎所有研究清代地方政府的论著在提到差役和书吏时，都漫画式地将其视为一心只追求一己利益的腐败无能之辈，认为他们远远超出正规官方标准而大量存在的事实，乃是帝国行政失序的一大表现。白德瑞的研究却向我们展示了与前述惯常形象截然有别的真实图景。清代巴县的差役和书吏，在其事实上已然职业化的行为中，创造并奉行着一套非常精密的惯例、规则与程序，以之来规范包括招募新人、晋级升迁和分配各种有利可图的机会在内的各种举措，同时也在一定程度上自我约束，通过内部制裁对那些腐败和滥权的极端个案进行处理，防范官方的审查。它们也往往被县官们所认可（县官在解决差役和书吏内部的争端时，实践中常常会发布指示对这些惯例、规则与程序予以维护），但是，这些事实发挥着行政法律制度之功用的惯例、规则与程序，却并不被正式法律所承认，其中的一些甚至于一直被国家法律视为非法（如陋规的收取）。白德瑞因此将之称为“法外制度”（extrastatutory system）：它们不为官方法律所正式承认，但具有一定的合理性，弥补着因为缺乏正式规则所造成的空隙。为了保证这些“法外制度”能够运转顺利，书吏与力图差役以各种方式将其“非法”的行为/地位合法化（legitimizing the illicit）。总而言之，白德瑞所展示的，迥异于马克斯·韦伯所描画的现代西方理性化官僚行政，毋宁说，这是韦伯模式所无法概括但值得学者认真对待的另一种行政行为模式。白德瑞对学界旧见的有力颠覆，所依据的，正是就巴县档案中涉及行政、司法的数百件文书所为的极为细致的研究。

仅就这5本专著观之，其中所使用的司法档案数量之多与所讨论的内容之广，已令人叹为观止，同样重要的还有，与传统的中国法律史研究不同，这5本专著均不同程度地援引了当代社会科学的研究成果，或以其为学术奥援，或将之作为对话对象。这在黄宗智的两本专著中体现得尤其明显。他的前一本著作设置专章（第九章）与马克斯·韦伯的观点进行对话，重新检视了清代法律及政治制度。借助于韦伯理论的启发，同时也纠正了其偏见，黄宗智赋予韦伯曾经使用过的“实体理性”、“世袭君主官僚制”等概念以新的内容，从而使其在解释清代法律文化方面重新焕发出新的活力。例如，韦伯曾经提出过一个尝试性的命题——“实体理性”，但惜乎未做充分发挥，而黄宗智则对此予以借用并进行推展，以形容实体主义和理性主义、官方审判和民间调解在清代民事法律中的矛盾结合。黄氏的后一本专著则吸收了吉尔茨（Clifford Geertz）、布迪厄（Pierre Bourdieu）、萨义德（Edward Said）等当代重要的社会科学理论家之成果中的精华部分，同时综合形成自己的新看法（例如该书在分析习俗之时，就强调重构“（习俗的）实践逻辑”，而这显然是受到布迪厄的相关理论之启发后再做发挥）。

这些著作的上述鲜明特点，自其出版以来就已不同程度地为众多评论者所注意，如今更是在《从诉讼档案出发》论文集中更是体现无遗。以其中使用到的司法档案来说，就来自四川巴县、顺天府宝坻县、台湾淡水厅新竹县、伯都纳副都统衙门、河北获鹿县、奉天省海城县、辽宁省新民县等地区，以及京师刑部、中央内阁、盛京户部及内务府、北京地方法院、四川高等法院、四川省民政厅、河北省高等法院、江苏省高等法院、上海第一特区地方法院等机构，全部档案加起来，所涉及的时间从清代直至民国，此外还有来自当代华北、江南各一县与南方R县的诉讼案卷。而援引作为学术资源并以各自的实证研究对其进行检讨修正的社会科学理论，至少就包括“市民社会/公共领域”、“国家与社会”、社会权力来源、“文化的权力网络”等理论，包括但不限于韦伯、布迪厄、哈贝马斯（Jürge Habermas）、艾森施塔特（S. N. Eisenstadt）、孔飞力、迈克尔·曼（Michael Mann）、斯科特（James C. Scott）、杜赞奇（Prasenjit Duara）、韩南（Patrick Hanan）、滋贺秀三以及瞿同祖、萧公权在内的诸多近代、当代学术名家，更是频频地被作为对话对象。

UCLA中国法律史研究群所共同标举的这种沟通经验与理论的研究风格，不仅在相当程度上纠正了西方学界在对于中国法律——传统、近代乃至当代——的诸多偏见和颠覆了一些所谓的权威定论（那些先前的偏见与“定论”，至少包括认为清代中国并无“真正的”民法可言，清代衙门甚少正式依法处理民事案件，以及将从清代法律向模仿西方的国民党法律的转变，视为由非理性向理性、由实体主义/工具主义者的“卡迪法”向所谓现代法的转变），并且还大大拓展了中国法律史研究的广度与深度，进而逐渐逼近中国法律与社会的复杂面相。而另一方面，或许也正是因为这些成果与以往研究的差异性，激起了经久不息的学术论辩，其中最为人们熟知的当属那场发生在美日学者之间的著名论争。

1996年9月21日至23日，题为“后期帝制中国的法、社会与文化——美日学者之间的对话”（Law, Society, and Culture in Late Imperial China: A Dialogue between American and Japanese Scholars）的国际学术研讨会在日本的镰仓市召开。其中，美方学者由黄宗智领衔，而日方学者则以著名的中国法律史专家滋贺秀三为首。双方最初的交锋，其实可以追溯到两年前的1993年。正是从这一年开始，黄宗智发表了多篇文章，针对滋贺秀三的一些观点提出明确的批评。 这一批评，激起了与滋贺秀三有着师徒之谊的寺田浩明的反批评，后者在1995年后发表多篇文章予以反驳。寺田浩明虽谦称自己为这种争论的“半个当事人”， 但实际上，日本方面的应对几乎完全就是“有事弟子服其劳”，由他出面参与论战。因此，只有两相对照黄宗智和寺田浩明两位教授在这场争论中所持的不同立场和不同方法，才能真正深刻地发现其中潜藏的一些问题及其真正意义。

按照寺田浩明的看法，双方争论的焦点，主要集中在“清代听讼是否属于依法分清是非、保护正当权利拥有者的审判”这一核心观点之上。在一份被视为权威的研究中，滋贺秀三借用D·F·亨达森的用语，将清代的民事审判性质称作为“教谕式调停”（didactic conciliation）。而黄宗智则依据对大量司法档案的实证研究指出，清代的州县官们在处理民事纠纷之时，事实上绝大多数都是严格按照清律的规定作出明确的胜负判决。这场后来被概括为“调停说”VS“审判说”的学术争论，当年因为某些原因而未能正面交锋，最终多少显得有些不欢而散，但其遗留下来的论题，至今仍为中国法律史研究者涉足此一领域时所无法绕过。

倘若当年的与会者们今天重新回过头看昔日的那场争论，也许都不免会有物是人非之感，因为日方学者中的灵魂人物滋贺秀三业已于2008年2月25日离世。斯人已逝，然其书犹存。十几年后，面对当年的这场论争，晚辈如我从双方各自的论说中获益良多。黄宗智早已精辟地指出，美日双方学者的这场争论主要是由各自所持的历史观与方法分歧所致（其中最为关键的区别或许在于：一方重视法律的实际运作和当事人的抉择，另一方则主要是探寻永恒不变的核心法理/思想），而我则更愿意提醒人们要注意颇为重要的另外一面：美、日这两派学者观点的差异，除视野不同外，与其采取不同的研究素材有莫大关系。

在相当大程度上，黄宗智所赖以立论的乃是针对数量庞大的诉讼档案所做的实证分析，而这种立足新材料系统进行的扎实研究，可以洞察到传统法律史研究所忽视的另一面，尤其是那些名不见经传的小民百姓在面对法律时的抉择。而相对而言，滋贺秀三等日本学者所使用的史料，则基本上属于传统史料（正史、政书、方志、律例等），多是一些县官的指导手册（如汪辉祖的《学治臆说》）、官员的判词判牍（如邱煌的《府判录存》），即便是偶尔利用到原始诉讼档案，也往往数量极其有限，尽管他们能够在相当成熟的固有范式下将前述史料之功用发挥至最佳，从而做出非常出色的研究。或许是以偏概全，又或者是我孤陋寡闻，日本学者通常被认为是以资料翔实见长，也同样不乏有人撰文介绍司法档案乃至强调司法档案研究的重要性，但似乎还甚少有人能真正系统地利用某一类乃至几类诉讼档案进行实证研究。即便是一些最优秀的著作，也往往多是围绕某一个或数量极其有限的几个案件，展开类似于吉尔茨所说的“深描”（thick description），试图从中抓住所谓法律传统乃至于整个社会和文化的核心原理，而不大注重在研究中系统运用具有足够说服力的数量的司法档案，至少从已被译成中文的论著来看如此。尽管在司法档案的利用方面，日本学者中更年轻的一辈已有所改观，例如中岛乐章的研究，然就整体而言，似乎迄今尚待加强。

不同方法自然各有其利弊，因此，我们也无须厚此薄彼地去苛责日本学界这种传统的中国法律史研究方法。但正是这些各自利用的资料性质及处理手法不同，在相当大程度上导致了美日学者之间的这场著名争论。其中的某些误会，或许正如黄宗智曾自信地断言的那样，“将来使用档案的人多了，这问题会不了自了。”

在一篇文章中，寺田浩明站在滋贺学派的立场之上，对黄宗智1996年的专著进行了绵里藏针式的批判性分析。他认为日美学者的分歧在于“观察途径或理论起始点的不同”：

“滋贺教授作为其立论基础的是中国法文化与西方法文化之间的类型对比。而黄教授始终关心的却是清代法秩序与中华民国法秩序，以至与改革开放，市场经济化以后的现代中国法秩序之间的历史继承关系”，……“滋贺教授论证的却是两种类型之间在规范性原理上的差异，从方法论的角度看，功能在事实上的相似并不能消除这种原理性差异。而在黄教授的讨论中，原理或类型上是否存在根本差异的问题却一直未被提及，就好像两种类型之间的原理性一致是不言而喻的事实似的。”

即便如此，他在另一篇文章的最后部分中，也承认黄宗智所指出的“官方表达和与其背离的实践”这种说服方法在总体上仍具有说明力，而其原因主要在于民国时期的法律实践上的连续性。在我看来，寺田浩明这一批判性的分析，正好无意中带出了黄宗智所强调的“新法律史”的另一个重要特征。

在2001年出版的英文专著的序言部分，黄宗智曾明确交代了自己一项当时已实施过半的研究计划，那就是以时代为序——清代、民国和中华人民共和国——撰写三卷本的法律史著作。在我看来，支配黄氏这项雄心勃勃的研究计划的，乃是一种实则超越传统法律史学的深刻认识。黄宗智在多处反复强调，已经初步成形的现代中国法律，“其组成因素中既有清代遗留的成分，也有可以称为作为中国革命的（排除其全能主义政权而突出其“革命的现代性”的部分）传统，而在这两者之外，更有从西方移植（并经国民党政府修改）的成分”。如果结合他一贯的研究风格稍做推衍，那么其言外之义可以说是：由于并不存在没有历史的法律现实，中国法律史的研究必须做到贯通不同的时段，发掘潜藏其间的变与不变，以增进人们对现实的理解，而不应该仅仅满足于为历史而历史（实则反而是历史虚无主义）。借用甘阳所标举的一个语词来说，这其实是在呼唤中国法律史研究中的“通三统”。

我将这种理念称为中国法律史研究中的“历史感”，而这构成了“新法律史”所应具备的三大特征中极其关键的一个。正是在这种“历史感”支配之下，黄宗智基于对清代、民国的扎实研究，提炼出“表达与实践的背离”、“实用道德主义”、“集权的简约治理”等概念及其理论，使得人们即便在凝视现实之时，也能凭借其跨越时空的穿透力而达致洞悉背后隐藏的奥秘。易言之，只有在“历史感”的观照之下，连接经验（广泛利用极富学术价值的诉讼档案）与理论（从优秀社会科学理论中汲取灵感并与之真正对话），提炼自己具有启发性的新的中层概念，方有可能成就真正意义上的“新法律史”。道路坎坷，但前途无限，正如黄宗智很多年前就曾经指出的那样：

“从经验研究的角度来说，它可以为我们发掘新的信息，而从理论研究的角度来说，它可能有助于我们为中国历史寻找符合它的实际的概念和理论。更重要的也许是新法制史有可能帮忙我们跨过眼前学术界的代沟，也就是说‘新’文化学与‘旧’社会经济史以及‘旧’法制史之间的代沟，也就是主观主义和客观主义之间的鸿沟。”

 

六、他山之石与居危思危

对于中国的学者而言，尤其是自1990年代以来，移译而来的海外中国法律史研究成果早已构成了一种重要的学术资源。管见所及，即便不算为数不少的散见于各种期刊、文集中的单篇文章，在中国大陆出版的中国法律史重要译著，除了前面提及的黄宗智、白凯、步德茂的专著外，就至少还有《中华帝国的法律》、《美国学者论中国法律传统》、《明清时期的民事审判与民间契约》、《中国法律形象的一面：外国人眼中的中国法律》、《中国家族法原理》、《清代地方政府》、《中国法制史考证·日本学者考证中国法制史重要成果选译·丙编》（四卷）、《近代中国的犯罪、惩罚与监狱》等，其作者群中不仅包括海外华人（华裔），还广及美国、日本、英国等地。其中的部分译著更是对中国法律史学界影响极其深远，甚至在很大程度上主导着当今中国学人对某些问题的看法，被后者当作论述之时频频引用的权威性论断。在这场声势日渐浩大的移译工程中，UCLA中国法律史研究群的成果对于中国学界而言，其意义又何在 

在我看来，他们的研究，除了能够为中国的学者提供更为丰富的学术资源选择，从而可能在学术竞争中对先前的一些偏颇结论加以修正外，更为重要的还在于，这一学术群体共同体现的学术取向，对当今亟须居危思危的中国法律史学界来说有着十分重要的启示，而这与“新法律史”的三大特征密切相关。

先说诉讼档案在中国法律史研究中的利用。多少有些吊诡的是，在中国大陆，迄今为止，中国法律史学界对诉讼档案的利用可谓非常不尽人意，不仅相对于其他优秀的国际同行显得落后，即便与国内的其他历史学科——尤其是中国社会史、经济史——相比，也远远不及。数十年前，当中国法律史研究者们和西方绝大部分的同行一样，还几乎都只会依靠律例、会典等传统文献之时，从事中国社会史、经济史研究的学者们，如李文治、刘永成、冯尔康、周远廉，就早已经开始注意利用刑科题本这一珍贵档案，自此在本学科内形成相延至今的使用刑科题本的学术传统。公平地讲，这或许与中国法律史学科当年基础薄弱有关。但是，除了已故的郑秦先生曾经主持整理了部分《刑科题本》出版这一例外，时至今日，中国法律史学界还几乎仍然未见有人对这类档案予以系统运用，至多是星星点点地零散使用极小部分。因此，如果再想以先前的理由搪塞，则未免有些自欺欺人。

非独《刑科题本》在中国法律史学界罕见有人系统利用，其他诉讼档案也是如此。我曾经不至一次地听人说起，在四川省档案馆的巴县档案查阅登记簿上，国外学者的名字时常可见，但却几乎没有发现如今大陆中国法律史学界的那些“鼎鼎大名”。说者未必无心，听者更是有意。自1985年以来，中国第一历史档案馆每隔十年就会召开一次以明清档案与历史研究为主题的国际研讨会，令人遗憾的是，在事后出版的每套论文集中，都几乎看不到中国法律史学界的身影。而2005年4-6月我在台湾游学之时，恰逢中央研究院历史语言研究所将在该年10月召开“明清司法运作中的权力与文化学术研讨会”，一位协助确定会议邀请人选的教授向我询问道，大陆的中国法律史学界有哪些学者曾系统地利用过明清司法档案做过研究，或许是我孤陋寡闻，一时间竟无言以对。

直到近年来，随着国内新一代的研究者的成长，才开始逐渐真正重视诉讼档案的研究价值，并做出一些初步但令人欣喜的研究。例如，俞江利用宝坻县刑房档案对财产继承问题所做的系列研究，邓建鹏利用黄岩诉讼档案所做的清代诉讼制度系列研究，赵娓妮和吴佩林均利用四川南部县档案分别研究了清代婚姻讼案审理与代书制度，洪佳期利用上海档案馆所藏的上海公共租界会审公廨档案所做的研究。但与中国大陆每年出版著作、发表论文那成百上千的庞大规模相比，这类研究所占的数字比例实在是微不足道。近年来，中国法律史学界热衷于“中国传统司法是否具有确定性”的讨论，但坦率地说，参与这些论战的中国学者中，却甚少有人真正利用到司法档案（对于这一问题的回答，建立在对司法档案进行深入研究后得出的结论其实才最具说服力），而多是喜好于法律文化的名义下悬空踏虚，泛泛而谈。放眼华语世界，中国大陆学者对司法档案的利用，甚至还有所落后于台湾学界。

次说从优秀社会科学理论中汲取灵感并与之真正对话。梁治平早已指出，大陆今天的中国法律史研究——“以教科书为核心的主流范式虽然尚无资源匮乏之虞，却早已面临规范意义上的危机。这部分是因为其本身已经足够成熟，部分是因为这种范式所具有的特别抑制反思的性质。拒绝反思造成了理论的教条化，它在抑制研究者理论兴趣的同时，也损害了他们的思想能力。”

而在我看来，在某种意义上，与其说是“理论的教条化”，还不如说是“理论的点缀化”甚或“理论的虚无化”。自1990年代以来，中西法律文化比较研究蔚为风潮。经过梁治平、张中秋、范忠信等学者的辛勤开拓，已经积累了不少为学界关注的成果。这一新范式的贡献之一在于，它使得史学之外的一些社会科学理论开始进入中国法律史研究的视野之中，例如社会学、人类学的个别理论。但是，在今天的中国法律史学界，更为主流的却依然还是“重考据、轻义理”的路数，更多的论著仍是满足于“史料学派”意义上的史实考证（尽管其中也不乏非常优秀的作品），而并未从当今学界蓬勃发展的社会科学理论中受益（而与之相比，西方的史学如今正日益理论化，尽管未必便是优点），即便有之，也不过是零星地点缀而已，更不用说以本学科的研究与其他的社会科学理论真正对话，在巧妙连接历史经验与理论概念的基础上做出国际前沿的推进与创新。更有甚者，仅仅听到后现代主义之名便嗤之以鼻，全然无视其可能值得取法之处。迄今为止，在中国法律史学界有影响的概念与理论还极度贫乏（想一想，你又能举出几个 ），毋庸说对其他学科的外部贡献。总之，传统的主流范式之下，倾向于简单的经验主义，对引入新的智识资源尚相对保守。

对社会科学理论保持警惕自然有其必要，但无视它们可能给历史学带来的助益，则必定将会错失拓宽研究视野、提出重要问题并与本行之外的学者对话的良机，也自然更加不能借之以提炼自己的新的概念。傅斯年当年讲“史学只是史料学”，这一论断当然有其道理在，但也对后人多有误导。即便是在历史学界，其狭隘之处也早已频遭诟病。对于今天的中国法律史研究而言，就更加不能够将其当作不易之论甚至祖宗成法，而仅仅满足于充当传统历史学的附庸。正是在这里，中国法律史学界或许应当听一听黄宗智的告诫：从经验研究出发，通过与理论的联系与对话，来构造我们自己的一些基于经验发现的中层概念。而眼前的这个论文集，在很大程度上，恰好在此方面值得借鉴。

最后回到“历史感”上来。在如今的中国法学院中，中国法律史往往被目为“虚学”，以至于正被日益边缘化。面对此种境遇，忧心者们念兹在兹的，便是试图千方百计地去论说中国法律史如何对今日之法制建设有其助益。对于这种忧虑背后的根源，我辈早已感同身受。不过，那些苦口婆心的言说，或许可以诉诸民族情感的魔力，在人们心中激起一时的涟漪，但却最终会因为失之空泛而缺乏说服力。在我看来，真正可行的作法，在于以贯通不同时段的扎实研究，借由历史之光，洞见现实问题。今天中国的法制建设，乃是中国古典法律传统（尤其是清代的旧法制）、社会主义法律传统（老解放区时代以来形成）和现代西方法律传统（产生于晚清以降、迄今未止的法律移植过程之中）三大传统相互撞击和彼此融合的产物，因此，至少在近现代中国法律史研究上，就不能完全看作是列文森（Joseph R. Levenson）意义上的“博物馆的珍藏品”予以研究。 黄宗智的三卷本著作正是值得重视的绝佳范例。

客观地说，今天大陆中国法律史学界存在的这种种不足，也有其很难避免的现实原因。其中最棘手的也许要属司法档案查阅和利用上的不便。罗志田曾经感慨说，由于有着充足研究经费的支持，西方的中国史研究者在做博士论文时，通常是在全世界范围内花一年以上的时间查阅和搜集资料，而我们中国的史学博士生可以用于查阅资料的经费通常不足千元，连在国内选一个地方看资料都只能限制在很短的时间之内。素重资料的历史系尚且如此，更不用说法学院中的中国法律史研究者。据我所知，迄今为止，似乎还没有哪一所中国大陆的大学图书馆购买有巴县档案、淡新档案等司法档案的微卷。而当少数的有心者真地以一己财力，跑到收藏这些司法档案的档案馆查阅之时，除非是花较长时间老老实实地待在那里摘抄，一旦想复制一部分档案带回来再慢慢研究，往往马上就被要价极其高昂的复制费用打消念头（所谓的“保护性收费”）。

不过，尽管如此，也不意味着诉讼档案对于中国大陆的学者来说不可接近。至少对于身处北京、成都、上海、南京这些城市的中国法律史研究者而言，只要有足够的毅力，即使缺乏充足的经费进行复制，大多也可以直接在档案馆查阅。而且，包括巴县档案、淡新档案、刑科题本在内的一些司法档案，也早已由相关单位的人员整理出版了一部分。尽管只是全部司法档案中的九牛一毛，但如果能选取恰当的研究题目，再辅以其他相关资料，也大致足矣。

在某种程度上，上述这番坦诚相见的言说，或许也是在提醒人们认清某种意义上的“皇帝的新衣”，即便在近年看到的年度学术综述中，总是会千篇一律地号称如何在深度、广度上不断地取得进展，似乎从来就是风光无限。因此，这番“盛世危言”或许会被视为妄自菲薄，进而遭到“牢骚太盛防肠断”之类的婉劝，更有可能会得罪人，难免会招致某些人的反感。但是，这绝非是要长他人志气，灭自己威风，我也知道“风物长宜放眼量”的重要；恰恰相反，我真正的意图是旨在借邻壁之光，照汉家故物。在新说高论层出不穷、理论范式更新日频的今天，优秀的研究者绝不应该是只顾低头拉车而不抬首看路，他/她应该保持宽广开放的胸襟，能够看清自身的缺陷与不足，善于借鉴全世界范围内的优秀成果，从中获得灵感，并最终提升自己所从致力奉献的那门学科，中国法律史也不例外。易言之，第一流的研究，它应该既能脚踏实地地奠基于中国的历史经验，同时又对西方主流的社会科学理论开放。或许我们可以注意一下咫尺之隔的台湾学界同行。在那里，邱彭生等人已经取得了令人瞩目的成果。面对这一学术潮流，中国大陆的中国法律史研究者如果不能居危思危，而后奋起直追，乃至迎头赶上，很可能将在此一生机勃勃的领域沦为国际学界的边缘。倘若有朝一日竟至如斯境地，岂不痛哉！

 

七、结语

对于中国的研究者而言，当然可以对UCLA中国法律史研究群的某些论断——比如某些特有的问题意识——有所保留，任何不加思索的盲目追随本就应该被予拒斥，更何况众所周知的是，从来就不存在十全十美的学术研究；人们甚至可以就其做出批评，只要这种批评确实是持之有据，而不是连对方所言都未真正弄清，仅听其名就迫不及待地“横溢”才华。但即便如此，在时刻警醒保持阅读和思考的主动性的同时，也请记住长期主持海外中国学移译事业的刘东那一番满怀深情的告诫：“任何人都不会仅仅因为生而为‘中国人’，就足以确保获得对于‘中国’的足够了解；恰恰相反，为了防范心智的僵化和老化，他必须让胸怀向有关中国的所有学术研究（包括汉学）尽量洞开，拥抱那个具有生命活力的变动不居的‘中国’”。培养18世纪苏格兰诗人罗伯特·彭斯（Robert Burns）所称的“能象别人那样把自己看清”的本领。“不识庐山真面目，只缘身在此山中。”在我看来，这句众所周知的中国古诗，正好道出了当今跨文化学术交流中的另一面。而克服这一缺陷的最佳方法，或许就是。

对于学术的推进而言，关键在于每位真正有志于此的学者都能沉下心来，贡献出扎实的优秀研究成果。这至为重要，今天的中国法律史研究亟需这样的努力；但在学术分工日趋细化的今天，同样重要的还有跨地区、跨国学术信息交流的通畅。至少对于我这一代中立志以中国法律史为业的很多人来说，语言已不再是主要的障碍，从而能够得以摆脱完全受制于“翻译的政治”的支配，更多的问题或许还在于学术信息的及时获得乃至所指文本的可得性。后者的作用，不仅在于可以由此避免大量无谓的重复学术生产，将许多自鸣得意的人们从自诩填补“空白”的美梦中敲醒，而且，还可以使后来者尽可能地吸取他人已经取得的丰硕成果，进而能够在先前不及的地方迎头赶上。

若干年后，倘若有人再次谈起中国法律史研究上发生智识地震之时，我希望听到震中是在中国版图的某地。

 

本文载《开放时代》2008年第6期。一个更为详尽的版本，收入黄宗智、尤陈俊（主编）：《从诉讼档案出发：中国的法律、社会与文化》，法律出版社2009年版。