（尤陈俊副教授）
黄宗智、尤陈俊（主编）：《从诉讼档案出发：中国的法律、社会与文化》，法律出版社2009年版
“新法律史”如何可能
——美国的中国法律史研究新动向及其启示
一、引言：智识地震在《美国历史学评论》2001年刊登的一篇书评中，戴蒙德（Neil J. Diamant）开篇即讲：“过去的十年中一场智识上的地震在中国法律史领域隆然发生。确切地说，它的震中位于洛杉矶。在那里，加利福尼亚大学洛杉矶校区历史系的的一群学者与博士生们，成功地从基础上动摇了数十年来关于中国——尤其是清代（1644-1911）——法律的公认看法。”而上述文字所描绘的这场中国法律史领域的智识地震，其首倡者则是时任加利福尼亚大学洛杉矶校区（UCLA）历史系教授的黄宗智先生（Philip C. C. Huang）。正是在他的引领下，自20世纪90年代以来，UCLA中国法律史研究群迅速崛起，成为广受学界关注的知识生产群体。时至今日，这一群体已大致包括了三代学者，他/她们分别来自美国、中国、日本和新加坡。除了作为导师的黄宗智及其夫人白凯（Kathryn Bernhardt）两位教授之外，当年的博士生们，包括但不限于白德瑞（Bradly Reed）、苏成捷（Matthew Sommer）、艾仁民（Christopher Isett）、唐泽靖彦（Yasuhiko Karasawa），如今都已成为年富力强的中青年学者，纷纷在美国、日本的不同大学中执掌教席（其中不乏斯坦福大学这样的世界级名校），即便是最晚的一代，如陈慧彬（Huey Bin Teng），现在也即将完成博士论文的撰写。
在美国早期的古典汉学研究中，中国法律史所占的位置微乎其微，直到后来古典汉学（Sinology）相对衰落并逐渐让位于中国学（Chinese Studies）时，才开始真正兴起。早期最为著名的代表性作品中，中国学者最为熟悉的莫过于博德（Derk Bodde）和莫里斯（Clarence Morris）合著的 《中华帝国晚期的法律》一书。 这本于1967年出版的专著，如今早已成为被这一领域的学者们奉为圭臬的经典。在此之前及其后，美国的一些学者，包括柯恩（Jerome A. Cohen）、爱德华（Randle Edwards）、包恒（David C. Buxbaum）、马伯良（Brian McKnight）、钟威廉（William C. Jones）、安守廉（William P. Alford）、宋格文（Hugh T. Scogin，Jr.）、曾小萍（Madeleline Zelin）等，同样是在中国法律史领域辛勤耕耘，贡献了不少颇具分量的作品，他/她们之中的一些人至今仍是笔耕不辍。考虑到美国的中国法律史研究领域的此一背景，我们又将如何理解戴蒙德所称的这场“智识上的地震” 如果他的这番断言并非故作惊人之语，那么对于我们来说，接下来的问题则是要去追问：究竟是哪些因素，使得UCLA中国法律史研究群能够区别于其他学者 又或者更直接地说，UCLA中国法律史研究群的成果，是否具备了真正的特色而足以彰显自身 对于中国的研究者而言，与此相关连的重要问题还有，这些来自异域的研究，又能为我们提供什么样的启示 对于这些问题的回答，唯有将全世界范围内（尤其是美国）、不同年代的同领域研究相互参照对比后，方有可能做出判断。而这或许可以从传统中国法律的海外形象开始谈起。
二、西方人对于中国传统法律的误解与反思
在十多年前发表的一篇论文中，安守廉（William P. Alford）反思了一个意味深长的现象。那就是，如果称1990年代之前西方学者作为一个整体都忽视中国法律研究，则未免有些言过其实，但在西方研究中国历史与社会的绝大多数学者，的确都往往忽视或误解法律在中国人生活中的作用，尤其是看轻其中丰富的法律史传统。一个例子是，在安守廉于1972年秋天开始研究生课程学习之时，芮沃寿（Arthur Wright）教授曾疑惑地问他说，象他这么一个看来聪明的年轻人，怎么会坚持在中国法律史的研究上浪费时间。
十多年后，另一位美国的中国法律史研究者步德茂（Thomas Michael Buoye）对安守廉在这篇论文中所反思的诸多原因进行了精辟总结，他写道：
“由儒家对法律的某些偏见所造成的特定价值深入人心，到帝国主义为了把其在中国所获得的治外法权正当化而不断谴责传统中国法律的残忍野蛮，以至于将当代中国司法审判中存在某些不公不义现象直接联系到传统中国的法律体系，这些理由都足以让许多西方学者轻视与低估了中国传统法律体系的重要性；尽管强有力的证据显示中国其实有一套发展成熟的法律传统。”
而早在三十多年前，包恒（David C. Buxbaum）就已经提醒西方学者，在研究中国法律之时，一定要注意避免民族优越感与极端的相对主义：
“我们关于传统中国法律如何实际运作的很多看法，都是根植于十九世纪那些带有种族中心主义的西方外交、神职和商业人员所做的报道，而他们自以为正在通过将西方的商品、政治、法律和宗教带给野蛮人的方式传播文明。事实上，西方关于传统中国法律的很多研究和未做探究的结论，不过是在重申我们那一时期的同胞们及其伙伴——亲西方、反朝廷的中国人——的口号。”
也正是因为如此，包恒指出：“甚至是（西方）当代最为优秀的学者，也高估了清代法律的严酷性与刑法的重要性，而低估了民法的作用。”
包恒的这番话可谓洞烛玄机。按照苏亦工的研究，“近代西方开始接触中国法律最早大抵开始于16世纪中叶……与西方人接触中国法律相比，西方人对中国法律的了解起步并不算早。其他的各国不必说了，即便是英国，直到18世纪末叶以前，对中国法制的运作状况仍处于茫然无知的状态。”尽管其间也不乏对中国法律稍予赞美之辞，例如《大清律例》的首位西方译者小司汤东（Thomas Staunton，1781-1856）就曾对《大清律例》条文所表现出来的“高度的条理性、清晰性和逻辑一贯性”的技术特点予以肯定，但总体而言，尤其是自18世纪末开始，当年这些西方传教士、外交官和其他长期旅居中国的侨民们对中国法律的评价相当糟糕，特别是大量紧紧/仅仅围绕中国刑罚与监狱展开的几乎千篇一律的描述，更是使得中国法律的形象被整体“黑暗化”。
作为其宏观背景的，便是西方的中国形象之微妙演变。周宁曾发人深醒地指出，自1250年前后西方的中国形象出现之后，1650年前后更是开始兴起了泛中国崇拜的“中国潮”，从制度到器物到思想，表现在当时西方社会生活的各个层面，但1750年前后，西方的中国形象史就遭遇了根本转型的分水岭：由前启蒙运动时代（大致从文艺复兴到启蒙运动的若干世纪）的好感过多，转向后启蒙运动时代强调“停滞衰败”、“东方专制”、“野蛮或半野蛮”之东方帝国形象的丑化憎恶。中国法律的西方形象之演变，正是这一整体形象转折过程中的重要组成部分。从魁奈（Francois Quesnay）、伏尔泰（Voltaire）等人对传统中国法律极尽赞美之辞，到18世纪中叶以来中国法律的“黑暗”形象在西方世界被建构为主流，西方人在这数百年的赞扬与批评，都不同程度地含有个人或集体的主观目的。而在这之中，导致18世纪中叶以来中国法律极富戏剧性地转为西方人之批评对象的原因，在很大程度上就在于，从那一时候起的很长时间内，“西方人对于中国法律的研究，如果可以称得上是研究的话，基本上都是出于一个非常实际的目的，那就是要在中国建立治外法权。要实现这一点，很自然，首先就要证明中国法律的野蛮和落后，不值得西方人尊重和遵守。”
19世纪后半叶之后，尤其是20世纪以来，随着西方汉学的发展与中国学的建立，关于中国传统法律的研究有了进一步的提高，但萨义德（Edward W. Said）意义上的“东方主义”幽灵在此领域仍是时常可见。正如高道蕴（Karen Turner）所曾经批评的那样，“尽管自韦伯以后西方汉学研究有了进展，也有更多的新文献可供利用，西方汉学家却常常继续重复着韦伯19世纪关于中国的观点”，美国的中国学巨擘、哈佛大学东亚研究中心创始人费正清（John King Fairbank）的那部《东亚：伟大的传统》就是一个显例，在这部“可能比其他任何美国有关出版品都对更多的学者具有影响”的教科书中，对中国法的描述实质上完全与韦伯所言同出一辙。另一个著名的例子则是，美国的批评法学运动掌旗手之一昂格尔（Roberto M. Unger）对中国法律制度的批判，被安守廉认为完全就是一场囿于西方现代社会的特定价值、极具反讽刺意味的误解。
公正地讲，在这些已遭诟病的学者那里，中国法律史并非其主攻方向，仅仅只是其研究所涉的众多领域中不痛不痒的一个而已（例如费正清），甚至完全是出于某种目的而仅仅引做陪衬（像昂格尔所做的那样），因此，他们的这些论述，无法代表着西方（尤其是美国）战后中国传统法律研究的真正状况。随着“中国中心观”（China-centered approach）的转向，尤其自1970年代以来，新一代的中国学专家乃至是职业的中国法学者迅速崛起，相对而言，他/她们在看待法律在中国社会中的作用时，已不似前辈们那么狭隘，并纷纷对老一辈汉学家们关于传统中国法律的成见进行反省与批判。尽管在此阶段是旧见新说同时杂陈其间，但新一代学者的努力，着实已将西方（尤其是美国）关于传统中国法律的研究大大推进了一步。
正如安守廉所写的那样：
“近年来，西方学者对中国法律的相对忽视正在逐渐得到改观。卓越的历史学家们，如白彬菊（Beatrice Bartlett）、白凯（Kathryn Bernhardt）、黄宗智（Philip Huang）、柯伟林（William Kirby）、孔飞力（Philip Kuhn）、韩书瑞(Susan Naquin)、欧中坦(Jonathan Ocko)、史景迁(Jonathan Spence)和魏斐德（Frederic Wakeman），已经转而注意法律资料中所包含的内容及其本身，希望藉此更为广泛地揭示帝制中国晚期和民国早期在社会、政治和智识等方面的一般趋向。尽管这些人中没有一位是作为法律史学家接受训练，但在各自广博的探究中，他们都对法律材料进行深入且丰富的挖掘。通过这些研究，来展现法律充当一种更为易见——即便仍是不为人所喜——的角色所附着的方式，无论在是中国的普通百姓还是秀异分子的生活中均是如此。”
而促使这些学者做出如此转向的诸多原因之中，首当其冲且显而易见的就是他/她们都不约而同地自觉追寻一种“以中国为中心的中国史”（a China-centered history of China）。除此之外，最为关键的因素还在于，中国第一历史档案馆和全国各省、地方收藏的档案文献向外国学者的开放。
三、司法档案与中国法律史研究
对于清代文献这一宝库向所有国家的研究者们开放，孔飞力在《叫魂》一书中说到：“（这）必将被列入当代学术研究历史的重大事件之一，而我们只是刚刚开始意识到它们对于理解人类生活的重要性。”而在这些逐渐向中外学界开发的档案文献中，司法档案就占据了相当大的分量。
例如，尽管在北洋政府时期经历了“八千麻袋事件”的浩劫，中国第一历史档案馆现今收藏的明清档案仍有1000余万件，共74个全宗，其中仅刑部呈报使用的题本（即学界所称的“刑科题本”）就数量惊人。中国第一历史档案馆的工作人员对这些刑科题本进行分目编类，分别为：秋审朝审类、命案类、盗案类、贪污案类、监狱类、缉捕类和其他类。命案类内又分为打架斗殴、土地债务、婚姻奸情和其他事项，其中仅乾隆年间汇录的与田土债务纠纷有关的人命案件报告就达56850件。除了刑部档案之外，中国第一历史档案馆现今珍藏的档案中，直接与法律研究相关的至少还有宪政编查馆档案、大理院档案、修订法律馆档案、都察院档案等。
又如，在中国台湾地区的故宫博物院和中央研究院历史语言研究所，也保存着大量的清代司法档案。其中，台北故宫博物院现藏的清代司法档案，主要为省级以上的资料，包括《宫中档》硃批奏折、《军机处档》月摺包、奏折录副、《上谕档》、《起居注册》、《外纪档》、六科《史书》、清朝国史馆与民初清史馆《刑法志》各种稿本，以及《满文原档》等等。而中央研究院历史语言研究所珍藏的“内阁大库档案”之中的“三法司案卷”，更早已是名扬中外的研究清代法律史的珍贵素材。
除了中央一级的司法档案之外，清代地方一级档案中包含的司法档案更是迄今仍待深入发掘的宝藏，著名者有台湾淡水厅—新竹县档案（简称“淡新档案”）、四川巴县档案、顺天府宝坻县档案、四川南部县档案等。其中，淡新档案、巴县档案与宝坻县档案向学界开放有年，南部县档案则晚了一些，直到近年来才逐渐引起学界关注。在此之外，尚有其他散落各地的清代档案中包含有大量与法律有关的内容，它们的确切数量近乎天文数字，但至今仍是一个谜团。
中国的档案文献的陆续开放，为全世界的研究者们提供了天赐良机。尤其是自1980年代以来，西方研究中国史的优秀学者纷纷来华，其中美国学者尤多，不同程度地利用这些总数极为庞大的宝贵资料做出新的研究。在一篇文章中，白彬菊（Beatrice Bartlett）不无感慨回忆说，当她在1974年9月来到北京之时，当时的条件根本就不允许她对清代档案进行研究，因此只能非常遗憾地绕着故宫文华殿走了一圈，正当透过门缝窥视之时，就被人告知必须离开。但仅仅是六年之后，当她在1980年9月再次来到北京之时，被获准对故宫所藏的明清档案进行整整为期一学年的研究。大致从那个时候开始，美国乃至西方世界中国学研究领域的主流刊物上，如Ch\'ing-shih wen-t\' i（后改名为Late Imperial China）和Modern China，就经常刊登西方学者对在中国大陆和台湾地区所接触到档案资料或美国收藏的明清档案进行介绍的文章。
也正是在这一时期前后，华人学者张伟仁撰文向西方学界介绍收藏于台湾中央研究院历史语言研究所的“内阁大库档案”。在这篇文章中，他特别强调了这一珍贵档案对于研究清代司法的意义。而另外两位学者，朴兰诗（Nancy Park）和安乐博（Robert Antony），还发表了题为《清代法律史中的档案研究》的专题论文。在这篇文章中，两位作者根据自己三年来在中国第一历史档案馆的研究所得，对一档馆所藏的内阁档案、宫中档、军机处档、刑部档案、都察院档案、大理院档案、修订法律馆档案做了非常详细的介绍。朴兰诗和安乐博强调，“清代法律的研究潜力看起来无穷无尽，而这些可能性，正被这些极其丰富但事实上又尚待开发的原始档案资料所大大提高。”
自1990年代以来，在西方学界，尤其是美国，利用这些档案研究法律开始逐渐形成气象。他/她们立足于前辈同行们取得的成就之上，但又对其进行超越。尽管早在二十多年前，博德（Derk Bodde）和莫里斯（Clarence Morris）就已经多从《刑案汇览》（实则包括《刑案汇览》、《续增刑案汇览》、《新增刑案汇览》三种各自独立的汇编）精选出的190例加以研究，但他们自己也承认，相对于《刑案汇览》三编多达7600余件的案例而言，“显然，从如此小的选译比例中，我们不可能得出关于清代法律在统计数字方面的结论。”更何况，《刑案汇览》三编所辑录的众多案例，实际上往往只是极度浓缩的案情摘要，而无法提供有关案件审理过程及其前后相关情形的详细资料。而如今，卷帙惊人的司法档案为探讨清代法律的实践过程创造了得天独厚的条件。与老一辈学者主要依靠官方颁布的律例和会典等传统文献资料所做的研究不同，新一代的学者凭借着新近可得的司法档案，逐渐逼近传统中国法律的复杂面相，不再仅仅依赖于文化精英单方面的代为发言，先前无数籍籍无名的下层民氓也不同程度地开口说话，中国法律的面貌，也因此逐渐向原本多向度的历史实践复原。例如，在基于传统文献资料所做的传统中国司法研究中，我们所能看到的，往往只是威严在上的县官在司法过程中对唯唯诺诺的小民百姓进行单向度的权力支配，而如今透过这些司法档案，我们则还可以看到小民百姓的抉择乃至试图反向建立权力支配的复杂面相。并且，新一代学者的学术关注点，也不再限于法律制定的过程，而扩展至包括具体执行在内的各个运作环节；不再限于中央一级，还扩展至地方基层；不再限于刑法，而是扩展到民事法律、行政法律与商事法律等更为广泛的领域。总而言之，这是西方学界在中国法律史研究上的一种新传统。
在美国，这种中国法律史研究上的新传统，至少可以追溯到1970年代初巴恒（David C. Buxbaum）对淡新档案的开创性研究。这项在美国进行的中国法律史研究，得益于当年一段跨越太平洋的学界因缘。1968年至1969年间，台湾大学戴炎辉教授应当时任教于美国西雅图的华盛顿大学包恒教授之邀，前往该校进行共同研究，期间将淡新档案全部拍成33卷微卷携赴该校，而这些微卷后来就留在华盛顿大学亚洲图书馆。作为此次共同研究计划的成果之一，包恒正是利用这批资料撰写了那篇享誉国际学界的论文。在这篇文章中，包恒除了对淡新档案进行介绍外，还主要以美国当时最优秀的中国法律史研究论著——比如博德（Derk Bodde）、莫里斯（Clarence Morris）、柯恩（Jerome A. Cohen）的研究——所呈现的清代法律体系为引子，立足于淡新档案中包含的大量案件资料，对此前论著的不精确之处乃至根本被忽视的诸多面相进行了探讨（尽管他还是未能深入讨论县官实际上究竟是如何处理民事案件）。包恒所探讨的问题至少包括：清代法律中关于“重案”和“细事”的区别；“细事”案件被提交到官府的情况（包恒对1789-1895年的案卷进行统计，结果发现其中19.2%属于“细事”案件，31.9%属于“重案”，并且，“细事”案件所涉的内容，遍及民事生活的各个方面，常常作为普通案件而非极端案件发生）；“细事”案件是否被按照刑事程序进行处理；在被证明无辜之前，刑事案件的被告是否被当作有罪（包恒的研究显示，这种假定在普通的民事案件和刑事案件中均不存在，而这与博德和莫里斯先前的论断恰恰相反）；与法律体系的纠缠，是否就意味着个人的灾难，以及它是否倾向于威吓公众（包恒对此予以否定回答）。为了更为有力地确证自己的观点，包恒在这篇论文中还做了大量的数据统计，例如行政/刑事/民事案件的各自逐年比例分布、案件的实际审理期限、相距衙门的远近与提起诉讼的能力之相互关联等等，而这些都为后来的研究者奠定了基础。
如果以二十世纪西方史学的发展脉络为参照，那么可以发现，美国的中国法律史研究者这种重视司法档案的新风，其实正在辉映着当代西方史学新潮之锋芒。无论是蜚声国际的“年鉴学派”（Annales School），抑或是所谓的“微观史学”(microhistoria)，还是如今风头正健的“新文化史”（New Cultural History），利用司法档案进行研究都早已不再是新鲜事。在1975年出版之后便迅速成为名著的《蒙塔尤：1294—1324年奥克西坦尼的一个山村》一书中，身为“年鉴学派”第三代传人的法国史学家勒华拉杜里（Emmanuel le Roy Ladurie），利用被侥幸保持至今的1318至1325年间宗教裁判所进行的578次审讯的记录及其他档案，极其精彩地解读了生活在中世纪法国西南部一个叫作蒙塔尤的小山村中的农民的生活、思想、信仰和习俗的全貌。意大利“微观史学”的领军人物金兹伯格（Carlo Ginzburg），在其最早出版于1976年的《奶酪与蛆虫：一个16世纪磨坊主的精神世界》一书中，透过那位毕生生活在位于16世纪意大利北部山区一个叫做蒙特利勒（Montereale）的偏僻山村、外号叫做梅诺乔（Menocchio）的农民的个人精神世界，向我们展示了先前不为人知的16世纪意大利下层社会的“通俗文化”。而其所利用的主要资料，正是金兹伯格于20世纪六七十年代在乌迪内（Udine）的档案馆里发现的司法档案，它们包括梅诺乔自1583年开始被当地宗教法庭以“异端和亵渎上帝”的罪名起诉，直至1599年前后被宣判死刑，长达十多年的被审讯记录。被视为“新文化史”开山祖的美国历史学家戴维斯（Natalie Zemon Davis），则更是使用司法档案进行研究的行家里手。她的《马丹·盖赫返乡记》一书，抽丝剥茧地描述了一桩在400多年前发生在法国庇里牛斯山地区一个名叫阿尔蒂加（Artigat）的村庄里的冒名顶替丈夫案例，从而展示了16世纪法国基层包括婚姻、继承、诉讼等在内的社会面貌。该书所探讨的真实故事堪称传奇，甚至因此先后被以法文和英文拍成电影，其中所主要依赖的资料，正是相关的司法档案，此外还有承办法官撰写的回忆录（《令人难忘的审判》）等。在她另一部蜚声国际的学术名著《档案中的虚构：18世纪法国的宽恕故事和它们的叙述者》中，戴维斯利用十六世纪法国的司法档案——主要包括隆省档案、日内瓦国家档案、国家档案、巴黎警察局档案中的赦免状，生动揭示了赦免状背后的文化逻辑，进而表明，当时社会之所以习于接受模式化的叙述策略，乃是为了满足时人对某种凶杀故事的深深耽溺。
四、中国法律史研究与社会科学
（黄宗智、尤陈俊主编：《历史社会法学：中国的实践法史与法理》，法律出版社2014年版）
20世纪西方史学的发展可谓风起云涌，各种史学新潮层出不穷，代际更替之频繁，令人目不暇接，但有一个论题几乎自始至终萦绕于其间，那就是历史学与社会科学之间的关系。追寻两者的结合，早在20世纪初期便已为不少史家提倡，20世纪中叶以后更是成为席卷整个西方史学界的大潮流。正如王晴佳和古伟瀛所指出的，“在20世纪初叶，西方史学界的主要兴趣在于如何将社会科学的方法引入历史研究中来”。作为20世纪初美国“新史学”（New History）流派的奠基人和倡导者，鲁滨孙（James Harvey Robison）便已将社会科学喻为“历史的新同盟”，进而号召将历史研究与社会科学的成果综合起来。这样的主张，也为其同道弗里德理克·特纳（Frederick J. Turner）、查尔斯·比尔德（Charles A. Beard）等人所共享。而兴起于20世纪上半叶并于其后蜚声国际学界的“年鉴学派”（Annales School），自其形成之初，便一直是坚持主张将社会科学的概念与方法引入史学研究的倡导者和践行者，其核心刊物（1929年创立））在1994年改名为《历史与社会科学年鉴》（Annales: histoire et sciences sociales）就是最为有力的明证。
大致从1950至1955年之后，历史学与社会科学的结合到达了一个新阶段，其本质特征就是“从社会科学创造的比较广泛的一般概念转向社会科学的方法论问题”。锋芒所及，在主要来自社会科学的推动之下，史学与社会科学相结合的作法迅速取代以兰克史学为代表的传统史学，进而风行于整个西方史学界。在美国，反映此一趋势的“新社会史”，自1960年代以来，更是成为史学界的主流，它甚至还因此被一些学者称为“社会科学化史学”（history-as-a-social-science）。
中国史研究在美国的中国学研究领域中占据了相当大的部分，也同样受到这一大潮流的影响。正如巴勒克拉夫（Geoffrey Barractbugh）所说的那样，“坚定不移地推动历史学和社会科学或行为科学的结合是美国的显著特征”。在20世纪60年代，美国的中国史学界兴起了关于把社会科学方法引入中国学研究之中的热烈讨论，其标志性事件之一就是《亚洲研究杂志》（The Journal of Asian Studies）在1964年围绕此一论题刊发的的文章。施坚雅（G. William Skinner）是这场讨论的始作俑者，史华茨（Benjamin Schwartz）、列文森（Joseph R. Levenson）、芮玛丽（Mary C. Wright）、墨菲（Rhoads Murphey）、弗里德曼（Maurice Freedman）等众多优秀学者参与其中。柯文（Paul A. Cohen）后来在总结1970年代以来在美国的中国史研究中表现日益明显的“中国中心取向”时，所概括的四大特征中最后一个就是“热情欢迎历史学以外诸学科（主要是社会科学，但也不限于此）中已形成的各种理论、方法与技巧，并力求把它们和历史分析结合起来。”
对于西方的中国法律史研究者来说，来自史学之外的“各种理论、方法与技巧”中，最为熟悉的恐怕要属马克斯·韦伯（Marx Weber）这位社会学巨匠留下的丰富学术遗产。按照林端的研究，马克斯·韦伯这位不谙中文的“中国研究的伟大外行”，他——“整个社会学研究主要是为了彰显西方文化发展的独特性（Eigentümlichkeit）而进行的：何以只有在西方，出现了逐步递增的理性化与知识化(Rationalisierung und Intellekturalisierung)的现象 同样的，他的法律社会学也是为了强调西方法律的此一特性：西方法律朝向一个形式的—理性的秩序的发展，是西方全面理性化过程中的独特性指标之一，为什么只有在现代西方的部分地区，一时地朝向一个首尾一贯的‘法律逻辑化’(Logisierung des Rechts)呢 ”
为了能更为清楚地凸显这个问题，韦伯选取中国传统法律作为西方现代法律的“对比类型”（Gegentypus）。经过他的这种理想型分析（ideal-typical analysis）之后，前者与后者之间的相反面被刻意地建构出来，其中最为著名的论断，当属帝制中国的司法审判属于自由裁量的、不可预计的卡迪司法（Khadi justice）的论断：
“中国的法官——典型的家产制法官——以彻底的家父长制的方式来审案断狱。也就是说，只要他是在神圣传统所赋予的权衡余地下，他绝对不会根据形式的规则，即‘不考虑涉案者为何人’（ohne Ansehen der Person）来加以审判。情形大多相反，他会根据被审者的实际身份以及实际的情形，即实际的结果的公平与妥当来判决。这种‘所罗门式的’卡迪司法也不像伊斯兰教那样有一本神圣的法典为依据。系统编纂而成的皇朝法令集成，只因为它是由强制性的巫术传统所支撑的，所以才被认为是不可触犯的。”
正是随着这些论断的展开，原本是“启发式的欧洲中心主义”的企图，逐渐沦落为“规范式的欧洲中心主义”。 更为不幸的是，韦伯的这些关于传统中国法律的论断，后来在很大程度上成为支配西方的中国法律史研究者们的前见（prejudice），甚至于直到今天还缺乏足够的反省与清算。
这一例子，在某种程度上正好映证了柯文当年的忧虑。他曾经提及应用社会科学的方法分析中国史实的一些不甚成功的例子，以此来表明要真正做得成功将是何等困难。而这是因为，当人们试图以此为追求之时，摆在面前的就有三大难题：（1）找出正确的理论——所谓正确是指它既适用又能觉察出西方中心的偏见——并把它卓有成效地和史料结合起来；（2）把社会科学的概念与历史叙述相结合时，不像提出这些概念的人常犯的毛病那样几乎完全不顾写文章的艺术；（3）要求史家的大脑能掌握全然不同的许多学科的理论、方法论与策略（这些学科往往超出社会科学范围，涉及数学，乃至应用自然科学）——而这副大脑，如果恰恰装在一位研究中国的美国史家的脑筋里，则已经花了大量的时间和精力，与世界上最令人生畏的一两种语言苦战多年了。
不过，困难与危险固然存在，但这绝不意味着试图将社会科学理论与中国法律史研究相结合的努力将永远是前途暗淡。自从二十世纪以来成为全世界的学术中心以来，美国就一直是世界范围内各种社会科学理论最主要的生产地与实验田。在20世纪至今的美国乃至西方学界，时不时地会遭遇到今天左一个转向、明朝右一个主义，各式各样的理论往往是你方唱罢我登场。浸淫于此种“乱花渐欲迷人眼”的环境之下，定力欠佳者固然可能为之目眩而不知所处，而上乘者则可以凭借良好的鉴别能力，从中择优为己所用。瞿同祖早年在海外出版的两本将历史学与社会学相结合的专著，就属于至今仍为人们称道的成功范例。如今，一部分中国法律史的研究者也正在试图从社会科学理论中汲取营养，尽管步履艰辛，甚至因此难免暇瑜互现，但仍不失为值得称道的探索与努力，步德茂（Thomas Michael Buoye）的那本专著就是晚近的一个例子。该书主要援引了新制度经济学理论，利用清代刑科题本梳理了18世纪中国经济与社会结构变迁和寻常百姓日常冲突间的相互关系。
五、在经验与理论的勾连中发掘历史感
注重司法档案在研究中的运用，以及从社会科学理论中汲取灵感，这两大趋势，正日益在当今西方学界（尤其是美国）优秀的中国法律史研究者笔下交汇，从而构成如今方兴未艾的“新法律史”的重要特征。1990年代以降，尤其是近年来，美国出版了不少颇具分量的中国法律史研究专著或论文集。它们往往也具备了上述两大特征之一甚至全部，因此，不同程度地体现“新法律史”研究风格的，从来就不是“只此一家，别无分号”，然而，客观地说，其研究人员却相对分散。而在UCLA中国法律史研究群那里，这些特征则得到了尤其明显的集中体现，引领此一风潮的中心亦由此形成。
自1994年以来，斯坦福大学出版社陆续推出“中国的法律、社会与文化”（Law,Society,and Culture in China）系列丛书，这是“新法律史”在美国兴起的一个重要标志。这套丛书由黄宗智和白凯联袂主编，其问世以来就产生了重要影响。从1994年开始，先后列入这套从书出版的迄今已有7本。除了一本论文集与麦柯丽（Melissa Ann Macauley）的专著外，其他的5本专著分别出自黄宗智、白凯、苏成捷、白德瑞之手（其中黄宗智撰有两本），而他们四位正是UCLA中国法律史研究群的核心人物（或是UCLA的教授，或者是原来从那里毕业的博士生）。我们可以以这5本专著为例，来初步展示UCLA中国法律史研究群对“新法律史”方法的自觉运用。
在美国乃至西方学界，UCLA中国法律史研究群对司法档案的注重可谓首屈一指。早在1970年代末和1980年代初，黄宗智就已来华搜集档案供学术研究之用。他后来在1981年5月于多伦多召开的美国亚洲研究协会（Association for Asian Studies）年度会议上就此做过专门报告，其中提及自己根据刑科题本、宝坻县刑房档案与巴县档案所做的初步研究。 在1996年出版的专书中，黄宗智使用了从巴县档案、宝坻县档案和淡新档案中收集的628件清代民事案件，此外还有河北顺义县自1910年代至1930年间的128件民事案件，而在2001年出版的另一本专著中，则运用了875宗地方案件的档案记录，其中清代案件由巴县档案、宝坻县档案和淡新档案中选用，民国案件来自河北顺义、四川宜宾、浙江乐清和江苏吴江四县。除此之外，这两本书都大量使用了日本满铁（南满州铁道株氏会社）于1940至1942年在中国三个华北村庄所做的卓越的实地调查成果。
白凯研究从宋代到民国时期以来中国妇女财产权利演变的专著，成功地突破了以往学界在帝制中国之财产继承制度上形成的静态图象。利用妇女史的独特视角，白凯认为，过去的绝大多数研究因为囿于男性中心的视角，都只是看见许多世纪以来男子的财产继承权利基本稳定，而甚少注意到，从宋至清中国妇女的财产权利其实发生了极为重要的变化。而达致这一洞见的关键，就在于区分财产继承制度中的分家（适用于男子有亲生子嗣的情况）与承祧（适用于男子无亲生子嗣的情况）这两个不同的过程与概念体系。借助于人口史的研究成果（它们表明当时的中国约有1/5的家庭没有长大成人的儿子），她指出，从宋至清，更为常见的分家制度固然相对静止，但绝非无关紧的承祧制度却发生了重大变化（先后经历了三种截然不同的承祧制度），而这尤为明显地体现在妇女——无论是女儿还是寡妻——的财产继承权利之上。该书关于民国时期妇女财产权利变化的论述部分，更是涉及一个至今为学界瞩目的重要论域——法律移植。白凯生动地揭示了民国以来立法原意与法律实效的背离：国民党的立法者试图通过对旧的继承制度进行毁灭性打击，从而使得妇女得到与男子一样的平等权利，但事实却是，寡妻的确可以得到一份其亡夫的遗产，但却丧失了对亡夫所有财产的监护权；不仅如此，寡妾与寡媳所受的负面影响更为深远，连首次在立法中确立的女儿的继承权也极其脆弱。总言之，民国时期的妇女在财产继承权利上，可以说虽有所得，亦大有所失。为了确证这些新的论断，白凯使用了大量的司法档案材料，包括68件清代关于财产继承案件的司法档案（分别来自山东曲阜县、四川巴县、顺天府宝坻县、台湾淡水分府新竹县和江苏太湖厅），以及370件民国时期继承案件的原始法庭档案（其中，96件来自1910年代至1920年代的大理院，134件是同一时期上诉到京师高等审判厅，140件属于1910年代至1940年代京师地方审判厅及其后继者北京地方法院审理的案件），此外还有大量的判词、地方官员日记和传记。
苏成捷的专著《帝制中国后期的性、法律与社会》所研究的主题，是自唐代以来，直至清代，国家对性（强奸、通奸、卖淫、同性恋）的法律规制及其对普通百姓的意义。他指出，尽管从唐至清，在国家对性的法律规制中都使用“奸”这同一词语来指称性犯罪，但实际上，背后的看法和标准却经历了微妙变化。首先，国家法律对潜在的性侵犯者与被侵犯者的形象预设正在改变。在唐代，他/她们往往分别被视为是精英家庭的男性奴仆和其主人的妻女，而延至清代，这类形象预设则分别为光棍和良家妇女及正经人家的男童所取代。其次，国家法律对性的规制标准体现了一种苏成捷所称的“从身份表现到性别表现”（from status performance to gender performance）的渐进变化。在雍正元年（1723）下旨废除贱民身份的改革之后，原先仅适用于良民、关于性道德和刑事责任的一般标准，在法律上被逐渐扩展至各个阶层，要求人们普遍按照正统观念，各自依其性别尽职地扮演在社会和家庭中的角色。苏成捷的这些洞见，正是建立在对司法档案进行扎实研究的基础之上。他同时使用了地方和中央的司法档案，尽管在该书中坦言并未对所收集的司法档案悉数引用，但不同程度地组成这一研究背景的资料惊人得丰富：地方一级的案件记录，500件来自1758至1852年间的巴县档案、160件来自顺天府档案（几乎全部来自宝坻县），而中央一级的案件记录，则选自内阁刑科题本（苏成捷从中复制了600余件）与刑部现审案件档案（苏成捷从中复制了80件）。
白德瑞的专著《爪牙：清代县衙的书吏与差役》系统地探讨了清代地方政府运转中书吏与差役的真正角色，以及他们的组织和行为如何可能影响到清代国家与地方的关系。在此之前（甚至于迄今还是如此），由于受囿于儒家精英话语的表达，几乎所有研究清代地方政府的论著在提到差役和书吏时，都漫画式地将其视为一心只追求一己利益的腐败无能之辈，认为他们远远超出正规官方标准而大量存在的事实，乃是帝国行政失序的一大表现。白德瑞的研究却向我们展示了与前述惯常形象截然有别的真实图景。清代巴县的差役和书吏，在其事实上已然职业化的行为中，创造并奉行着一套非常精密的惯例、规则与程序，以之来规范包括招募新人、晋级升迁和分配各种有利可图的机会在内的各种举措，同时也在一定程度上自我约束，通过内部制裁对那些腐败和滥权的极端个案进行处理，防范官方的审查。它们也往往被县官们所认可（县官在解决差役和书吏内部的争端时，实践中常常会发布指示对这些惯例、规则与程序予以维护），但是，这些事实发挥着行政法律制度之功用的惯例、规则与程序，却并不被正式法律所承认，其中的一些甚至于一直被国家法律视为非法（如陋规的收取）。白德瑞因此将之称为“法外制度”（extrastatutory system）：它们不为官方法律所正式承认，但具有一定的合理性，弥补着因为缺乏正式规则所造成的空隙。为了保证这些“法外制度”能够运转顺利，书吏与力图差役以各种方式将其“非法”的行为/地位合法化（legitimizing the illicit）。总而言之，白德瑞所展示的，迥异于马克斯·韦伯所描画的现代西方理性化官僚行政，毋宁说，这是韦伯模式所无法概括但值得学者认真对待的另一种行政行为模式。白德瑞对学界旧见的有力颠覆，所依据的，正是就巴县档案中涉及行政、司法的数百件文书所为的极为细致的研究。
仅就这5本专著观之，其中所使用的司法档案数量之多与所讨论的内容之广，已令人叹为观止，同样重要的还有，与传统的中国法律史研究不同，这5本专著均不同程度地援引了当代社会科学的研究成果，或以其为学术奥援，或将之作为对话对象。这在黄宗智的两本专著中体现得尤其明显。他的前一本著作设置专章（第九章）与马克斯·韦伯的观点进行对话，重新检视了清代法律及政治制度。借助于韦伯理论的启发，同时也纠正了其偏见，黄宗智赋予韦伯曾经使用过的“实体理性”、“世袭君主官僚制”等概念以新的内容，从而使其在解释清代法律文化方面重新焕发出新的活力。例如，韦伯曾经提出过一个尝试性的命题——“实体理性”，但惜乎未做充分发挥，而黄宗智则对此予以借用并进行推展，以形容实体主义和理性主义、官方审判和民间调解在清代民事法律中的矛盾结合。黄氏的后一本专著则吸收了吉尔茨（Clifford Geertz）、布迪厄（Pierre Bourdieu）、萨义德（Edward Said）等当代重要的社会科学理论家之成果中的精华部分，同时综合形成自己的新看法（例如该书在分析习俗之时，就强调重构“（习俗的）实践逻辑”，而这显然是受到布迪厄的相关理论之启发后再做发挥）。
这些著作的上述鲜明特点，自其出版以来就已不同程度地为众多评论者所注意，如今更是在《从诉讼档案出发》论文集中更是体现无遗。以其中使用到的司法档案来说，就来自四川巴县、顺天府宝坻县、台湾淡水厅新竹县、伯都纳副都统衙门、河北获鹿县、奉天省海城县、辽宁省新民县等地区，以及京师刑部、中央内阁、盛京户部及内务府、北京地方法院、四川高等法院、四川省民政厅、河北省高等法院、江苏省高等法院、上海第一特区地方法院等机构，全部档案加起来，所涉及的时间从清代直至民国，此外还有来自当代华北、江南各一县与南方R县的诉讼案卷。而援引作为学术资源并以各自的实证研究对其进行检讨修正的社会科学理论，至少就包括“市民社会/公共领域”、“国家与社会”、社会权力来源、“文化的权力网络”等理论，包括但不限于韦伯、布迪厄、哈贝马斯（Jürge Habermas）、艾森施塔特（S. N. Eisenstadt）、孔飞力、迈克尔·曼（Michael Mann）、斯科特（James C. Scott）、杜赞奇（Prasenjit Duara）、韩南（Patrick Hanan）、滋贺秀三以及瞿同祖、萧公权在内的诸多近代、当代学术名家，更是频频地被作为对话对象。
UCLA中国法律史研究群所共同标举的这种沟通经验与理论的研究风格，不仅在相当程度上纠正了西方学界在对于中国法律——传统、近代乃至当代——的诸多偏见和颠覆了一些所谓的权威定论（那些先前的偏见与“定论”，至少包括认为清代中国并无“真正的”民法可言，清代衙门甚少正式依法处理民事案件，以及将从清代法律向模仿西方的国民党法律的转变，视为由非理性向理性、由实体主义/工具主义者的“卡迪法”向所谓现代法的转变），并且还大大拓展了中国法律史研究的广度与深度，进而逐渐逼近中国法律与社会的复杂面相。而另一方面，或许也正是因为这些成果与以往研究的差异性，激起了经久不息的学术论辩，其中最为人们熟知的当属那场发生在美日学者之间的著名论争。
1996年9月21日至23日，题为“后期帝制中国的法、社会与文化——美日学者之间的对话”（Law, Society, and Culture in Late Imperial China: A Dialogue between American and Japanese Scholars）的国际学术研讨会在日本的镰仓市召开。其中，美方学者由黄宗智领衔，而日方学者则以著名的中国法律史专家滋贺秀三为首。双方最初的交锋，其实可以追溯到两年前的1993年。正是从这一年开始，黄宗智发表了多篇文章，针对滋贺秀三的一些观点提出明确的批评。 这一批评，激起了与滋贺秀三有着师徒之谊的寺田浩明的反批评，后者在1995年后发表多篇文章予以反驳。寺田浩明虽谦称自己为这种争论的“半个当事人”， 但实际上，日本方面的应对几乎完全就是“有事弟子服其劳”，由他出面参与论战。因此，只有两相对照黄宗智和寺田浩明两位教授在这场争论中所持的不同立场和不同方法，才能真正深刻地发现其中潜藏的一些问题及其真正意义。
按照寺田浩明的看法，双方争论的焦点，主要集中在“清代听讼是否属于依法分清是非、保护正当权利拥有者的审判”这一核心观点之上。在一份被视为权威的研究中，滋贺秀三借用D·F·亨达森的用语，将清代的民事审判性质称作为“教谕式调停”（didactic conciliation）。而黄宗智则依据对大量司法档案的实证研究指出，清代的州县官们在处理民事纠纷之时，事实上绝大多数都是严格按照清律的规定作出明确的胜负判决。这场后来被概括为“调停说”VS“审判说”的学术争论，当年因为某些原因而未能正面交锋，最终多少显得有些不欢而散，但其遗留下来的论题，至今仍为中国法律史研究者涉足此一领域时所无法绕过。
倘若当年的与会者们今天重新回过头看昔日的那场争论，也许都不免会有物是人非之感，因为日方学者中的灵魂人物滋贺秀三业已于2008年2月25日离世。斯人已逝，然其书犹存。十几年后，面对当年的这场论争，晚辈如我从双方各自的论说中获益良多。黄宗智早已精辟地指出，美日双方学者的这场争论主要是由各自所持的历史观与方法分歧所致（其中最为关键的区别或许在于：一方重视法律的实际运作和当事人的抉择，另一方则主要是探寻永恒不变的核心法理/思想），而我则更愿意提醒人们要注意颇为重要的另外一面：美、日这两派学者观点的差异，除视野不同外，与其采取不同的研究素材有莫大关系。
在相当大程度上，黄宗智所赖以立论的乃是针对数量庞大的诉讼档案所做的实证分析，而这种立足新材料系统进行的扎实研究，可以洞察到传统法律史研究所忽视的另一面，尤其是那些名不见经传的小民百姓在面对法律时的抉择。而相对而言，滋贺秀三等日本学者所使用的史料，则基本上属于传统史料（正史、政书、方志、律例等），多是一些县官的指导手册（如汪辉祖的《学治臆说》）、官员的判词判牍（如邱煌的《府判录存》），即便是偶尔利用到原始诉讼档案，也往往数量极其有限，尽管他们能够在相当成熟的固有范式下将前述史料之功用发挥至最佳，从而做出非常出色的研究。或许是以偏概全，又或者是我孤陋寡闻，日本学者通常被认为是以资料翔实见长，也同样不乏有人撰文介绍司法档案乃至强调司法档案研究的重要性，但似乎还甚少有人能真正系统地利用某一类乃至几类诉讼档案进行实证研究。即便是一些最优秀的著作，也往往多是围绕某一个或数量极其有限的几个案件，展开类似于吉尔茨所说的“深描”（thick description），试图从中抓住所谓法律传统乃至于整个社会和文化的核心原理，而不大注重在研究中系统运用具有足够说服力的数量的司法档案，至少从已被译成中文的论著来看如此。尽管在司法档案的利用方面，日本学者中更年轻的一辈已有所改观，例如中岛乐章的研究，然就整体而言，似乎迄今尚待加强。
不同方法自然各有其利弊，因此，我们也无须厚此薄彼地去苛责日本学界这种传统的中国法律史研究方法。但正是这些各自利用的资料性质及处理手法不同，在相当大程度上导致了美日学者之间的这场著名争论。其中的某些误会，或许正如黄宗智曾自信地断言的那样，“将来使用档案的人多了，这问题会不了自了。”
在一篇文章中，寺田浩明站在滋贺学派的立场之上，对黄宗智1996年的专著进行了绵里藏针式的批判性分析。他认为日美学者的分歧在于“观察途径或理论起始点的不同”：
“滋贺教授作为其立论基础的是中国法文化与西方法文化之间的类型对比。而黄教授始终关心的却是清代法秩序与中华民国法秩序，以至与改革开放，市场经济化以后的现代中国法秩序之间的历史继承关系”，……“滋贺教授论证的却是两种类型之间在规范性原理上的差异，从方法论的角度看，功能在事实上的相似并不能消除这种原理性差异。而在黄教授的讨论中，原理或类型上是否存在根本差异的问题却一直未被提及，就好像两种类型之间的原理性一致是不言而喻的事实似的。”
即便如此，他在另一篇文章的最后部分中，也承认黄宗智所指出的“官方表达和与其背离的实践”这种说服方法在总体上仍具有说明力，而其原因主要在于民国时期的法律实践上的连续性。在我看来，寺田浩明这一批判性的分析，正好无意中带出了黄宗智所强调的“新法律史”的另一个重要特征。
在2001年出版的英文专著的序言部分，黄宗智曾明确交代了自己一项当时已实施过半的研究计划，那就是以时代为序——清代、民国和中华人民共和国——撰写三卷本的法律史著作。在我看来，支配黄氏这项雄心勃勃的研究计划的，乃是一种实则超越传统法律史学的深刻认识。黄宗智在多处反复强调，已经初步成形的现代中国法律，“其组成因素中既有清代遗留的成分，也有可以称为作为中国革命的（排除其全能主义政权而突出其“革命的现代性”的部分）传统，而在这两者之外，更有从西方移植（并经国民党政府修改）的成分”。如果结合他一贯的研究风格稍做推衍，那么其言外之义可以说是：由于并不存在没有历史的法律现实，中国法律史的研究必须做到贯通不同的时段，发掘潜藏其间的变与不变，以增进人们对现实的理解，而不应该仅仅满足于为历史而历史（实则反而是历史虚无主义）。借用甘阳所标举的一个语词来说，这其实是在呼唤中国法律史研究中的“通三统”。
我将这种理念称为中国法律史研究中的“历史感”，而这构成了“新法律史”所应具备的三大特征中极其关键的一个。正是在这种“历史感”支配之下，黄宗智基于对清代、民国的扎实研究，提炼出“表达与实践的背离”、“实用道德主义”、“集权的简约治理”等概念及其理论，使得人们即便在凝视现实之时，也能凭借其跨越时空的穿透力而达致洞悉背后隐藏的奥秘。易言之，只有在“历史感”的观照之下，连接经验（广泛利用极富学术价值的诉讼档案）与理论（从优秀社会科学理论中汲取灵感并与之真正对话），提炼自己具有启发性的新的中层概念，方有可能成就真正意义上的“新法律史”。道路坎坷，但前途无限，正如黄宗智很多年前就曾经指出的那样：
“从经验研究的角度来说，它可以为我们发掘新的信息，而从理论研究的角度来说，它可能有助于我们为中国历史寻找符合它的实际的概念和理论。更重要的也许是新法制史有可能帮忙我们跨过眼前学术界的代沟，也就是说‘新’文化学与‘旧’社会经济史以及‘旧’法制史之间的代沟，也就是主观主义和客观主义之间的鸿沟。”
六、他山之石与居危思危
对于中国的学者而言，尤其是自1990年代以来，移译而来的海外中国法律史研究成果早已构成了一种重要的学术资源。管见所及，即便不算为数不少的散见于各种期刊、文集中的单篇文章，在中国大陆出版的中国法律史重要译著，除了前面提及的黄宗智、白凯、步德茂的专著外，就至少还有《中华帝国的法律》、《美国学者论中国法律传统》、《明清时期的民事审判与民间契约》、《中国法律形象的一面：外国人眼中的中国法律》、《中国家族法原理》、《清代地方政府》、《中国法制史考证·日本学者考证中国法制史重要成果选译·丙编》（四卷）、《近代中国的犯罪、惩罚与监狱》等，其作者群中不仅包括海外华人（华裔），还广及美国、日本、英国等地。其中的部分译著更是对中国法律史学界影响极其深远，甚至在很大程度上主导着当今中国学人对某些问题的看法，被后者当作论述之时频频引用的权威性论断。在这场声势日渐浩大的移译工程中，UCLA中国法律史研究群的成果对于中国学界而言，其意义又何在
在我看来，他们的研究，除了能够为中国的学者提供更为丰富的学术资源选择，从而可能在学术竞争中对先前的一些偏颇结论加以修正外，更为重要的还在于，这一学术群体共同体现的学术取向，对当今亟须居危思危的中国法律史学界来说有着十分重要的启示，而这与“新法律史”的三大特征密切相关。
先说诉讼档案在中国法律史研究中的利用。多少有些吊诡的是，在中国大陆，迄今为止，中国法律史学界对诉讼档案的利用可谓非常不尽人意，不仅相对于其他优秀的国际同行显得落后，即便与国内的其他历史学科——尤其是中国社会史、经济史——相比，也远远不及。数十年前，当中国法律史研究者们和西方绝大部分的同行一样，还几乎都只会依靠律例、会典等传统文献之时，从事中国社会史、经济史研究的学者们，如李文治、刘永成、冯尔康、周远廉，就早已经开始注意利用刑科题本这一珍贵档案，自此在本学科内形成相延至今的使用刑科题本的学术传统。公平地讲，这或许与中国法律史学科当年基础薄弱有关。但是，除了已故的郑秦先生曾经主持整理了部分《刑科题本》出版这一例外，时至今日，中国法律史学界还几乎仍然未见有人对这类档案予以系统运用，至多是星星点点地零散使用极小部分。因此，如果再想以先前的理由搪塞，则未免有些自欺欺人。
非独《刑科题本》在中国法律史学界罕见有人系统利用，其他诉讼档案也是如此。我曾经不至一次地听人说起，在四川省档案馆的巴县档案查阅登记簿上，国外学者的名字时常可见，但却几乎没有发现如今大陆中国法律史学界的那些“鼎鼎大名”。说者未必无心，听者更是有意。自1985年以来，中国第一历史档案馆每隔十年就会召开一次以明清档案与历史研究为主题的国际研讨会，令人遗憾的是，在事后出版的每套论文集中，都几乎看不到中国法律史学界的身影。而2005年4-6月我在台湾游学之时，恰逢中央研究院历史语言研究所将在该年10月召开“明清司法运作中的权力与文化学术研讨会”，一位协助确定会议邀请人选的教授向我询问道，大陆的中国法律史学界有哪些学者曾系统地利用过明清司法档案做过研究，或许是我孤陋寡闻，一时间竟无言以对。
直到近年来，随着国内新一代的研究者的成长，才开始逐渐真正重视诉讼档案的研究价值，并做出一些初步但令人欣喜的研究。例如，俞江利用宝坻县刑房档案对财产继承问题所做的系列研究，邓建鹏利用黄岩诉讼档案所做的清代诉讼制度系列研究，赵娓妮和吴佩林均利用四川南部县档案分别研究了清代婚姻讼案审理与代书制度，洪佳期利用上海档案馆所藏的上海公共租界会审公廨档案所做的研究。但与中国大陆每年出版著作、发表论文那成百上千的庞大规模相比，这类研究所占的数字比例实在是微不足道。近年来，中国法律史学界热衷于“中国传统司法是否具有确定性”的讨论，但坦率地说，参与这些论战的中国学者中，却甚少有人真正利用到司法档案（对于这一问题的回答，建立在对司法档案进行深入研究后得出的结论其实才最具说服力），而多是喜好于法律文化的名义下悬空踏虚，泛泛而谈。放眼华语世界，中国大陆学者对司法档案的利用，甚至还有所落后于台湾学界。
次说从优秀社会科学理论中汲取灵感并与之真正对话。梁治平早已指出，大陆今天的中国法律史研究——“以教科书为核心的主流范式虽然尚无资源匮乏之虞，却早已面临规范意义上的危机。这部分是因为其本身已经足够成熟，部分是因为这种范式所具有的特别抑制反思的性质。拒绝反思造成了理论的教条化，它在抑制研究者理论兴趣的同时，也损害了他们的思想能力。”
而在我看来，在某种意义上，与其说是“理论的教条化”，还不如说是“理论的点缀化”甚或“理论的虚无化”。自1990年代以来，中西法律文化比较研究蔚为风潮。经过梁治平、张中秋、范忠信等学者的辛勤开拓，已经积累了不少为学界关注的成果。这一新范式的贡献之一在于，它使得史学之外的一些社会科学理论开始进入中国法律史研究的视野之中，例如社会学、人类学的个别理论。但是，在今天的中国法律史学界，更为主流的却依然还是“重考据、轻义理”的路数，更多的论著仍是满足于“史料学派”意义上的史实考证（尽管其中也不乏非常优秀的作品），而并未从当今学界蓬勃发展的社会科学理论中受益（而与之相比，西方的史学如今正日益理论化，尽管未必便是优点），即便有之，也不过是零星地点缀而已，更不用说以本学科的研究与其他的社会科学理论真正对话，在巧妙连接历史经验与理论概念的基础上做出国际前沿的推进与创新。更有甚者，仅仅听到后现代主义之名便嗤之以鼻，全然无视其可能值得取法之处。迄今为止，在中国法律史学界有影响的概念与理论还极度贫乏（想一想，你又能举出几个 ），毋庸说对其他学科的外部贡献。总之，传统的主流范式之下，倾向于简单的经验主义，对引入新的智识资源尚相对保守。
对社会科学理论保持警惕自然有其必要，但无视它们可能给历史学带来的助益，则必定将会错失拓宽研究视野、提出重要问题并与本行之外的学者对话的良机，也自然更加不能借之以提炼自己的新的概念。傅斯年当年讲“史学只是史料学”，这一论断当然有其道理在，但也对后人多有误导。即便是在历史学界，其狭隘之处也早已频遭诟病。对于今天的中国法律史研究而言，就更加不能够将其当作不易之论甚至祖宗成法，而仅仅满足于充当传统历史学的附庸。正是在这里，中国法律史学界或许应当听一听黄宗智的告诫：从经验研究出发，通过与理论的联系与对话，来构造我们自己的一些基于经验发现的中层概念。而眼前的这个论文集，在很大程度上，恰好在此方面值得借鉴。
最后回到“历史感”上来。在如今的中国法学院中，中国法律史往往被目为“虚学”，以至于正被日益边缘化。面对此种境遇，忧心者们念兹在兹的，便是试图千方百计地去论说中国法律史如何对今日之法制建设有其助益。对于这种忧虑背后的根源，我辈早已感同身受。不过，那些苦口婆心的言说，或许可以诉诸民族情感的魔力，在人们心中激起一时的涟漪，但却最终会因为失之空泛而缺乏说服力。在我看来，真正可行的作法，在于以贯通不同时段的扎实研究，借由历史之光，洞见现实问题。今天中国的法制建设，乃是中国古典法律传统（尤其是清代的旧法制）、社会主义法律传统（老解放区时代以来形成）和现代西方法律传统（产生于晚清以降、迄今未止的法律移植过程之中）三大传统相互撞击和彼此融合的产物，因此，至少在近现代中国法律史研究上，就不能完全看作是列文森（Joseph R. Levenson）意义上的“博物馆的珍藏品”予以研究。 黄宗智的三卷本著作正是值得重视的绝佳范例。
客观地说，今天大陆中国法律史学界存在的这种种不足，也有其很难避免的现实原因。其中最棘手的也许要属司法档案查阅和利用上的不便。罗志田曾经感慨说，由于有着充足研究经费的支持，西方的中国史研究者在做博士论文时，通常是在全世界范围内花一年以上的时间查阅和搜集资料，而我们中国的史学博士生可以用于查阅资料的经费通常不足千元，连在国内选一个地方看资料都只能限制在很短的时间之内。素重资料的历史系尚且如此，更不用说法学院中的中国法律史研究者。据我所知，迄今为止，似乎还没有哪一所中国大陆的大学图书馆购买有巴县档案、淡新档案等司法档案的微卷。而当少数的有心者真地以一己财力，跑到收藏这些司法档案的档案馆查阅之时，除非是花较长时间老老实实地待在那里摘抄，一旦想复制一部分档案带回来再慢慢研究，往往马上就被要价极其高昂的复制费用打消念头（所谓的“保护性收费”）。
不过，尽管如此，也不意味着诉讼档案对于中国大陆的学者来说不可接近。至少对于身处北京、成都、上海、南京这些城市的中国法律史研究者而言，只要有足够的毅力，即使缺乏充足的经费进行复制，大多也可以直接在档案馆查阅。而且，包括巴县档案、淡新档案、刑科题本在内的一些司法档案，也早已由相关单位的人员整理出版了一部分。尽管只是全部司法档案中的九牛一毛，但如果能选取恰当的研究题目，再辅以其他相关资料，也大致足矣。
在某种程度上，上述这番坦诚相见的言说，或许也是在提醒人们认清某种意义上的“皇帝的新衣”，即便在近年看到的年度学术综述中，总是会千篇一律地号称如何在深度、广度上不断地取得进展，似乎从来就是风光无限。因此，这番“盛世危言”或许会被视为妄自菲薄，进而遭到“牢骚太盛防肠断”之类的婉劝，更有可能会得罪人，难免会招致某些人的反感。但是，这绝非是要长他人志气，灭自己威风，我也知道“风物长宜放眼量”的重要；恰恰相反，我真正的意图是旨在借邻壁之光，照汉家故物。在新说高论层出不穷、理论范式更新日频的今天，优秀的研究者绝不应该是只顾低头拉车而不抬首看路，他/她应该保持宽广开放的胸襟，能够看清自身的缺陷与不足，善于借鉴全世界范围内的优秀成果，从中获得灵感，并最终提升自己所从致力奉献的那门学科，中国法律史也不例外。易言之，第一流的研究，它应该既能脚踏实地地奠基于中国的历史经验，同时又对西方主流的社会科学理论开放。或许我们可以注意一下咫尺之隔的台湾学界同行。在那里，邱彭生等人已经取得了令人瞩目的成果。面对这一学术潮流，中国大陆的中国法律史研究者如果不能居危思危，而后奋起直追，乃至迎头赶上，很可能将在此一生机勃勃的领域沦为国际学界的边缘。倘若有朝一日竟至如斯境地，岂不痛哉！
七、结语
对于中国的研究者而言，当然可以对UCLA中国法律史研究群的某些论断——比如某些特有的问题意识——有所保留，任何不加思索的盲目追随本就应该被予拒斥，更何况众所周知的是，从来就不存在十全十美的学术研究；人们甚至可以就其做出批评，只要这种批评确实是持之有据，而不是连对方所言都未真正弄清，仅听其名就迫不及待地“横溢”才华。但即便如此，在时刻警醒保持阅读和思考的主动性的同时，也请记住长期主持海外中国学移译事业的刘东那一番满怀深情的告诫：“任何人都不会仅仅因为生而为‘中国人’，就足以确保获得对于‘中国’的足够了解；恰恰相反，为了防范心智的僵化和老化，他必须让胸怀向有关中国的所有学术研究（包括汉学）尽量洞开，拥抱那个具有生命活力的变动不居的‘中国’”。培养18世纪苏格兰诗人罗伯特·彭斯（Robert Burns）所称的“能象别人那样把自己看清”的本领。“不识庐山真面目，只缘身在此山中。”在我看来，这句众所周知的中国古诗，正好道出了当今跨文化学术交流中的另一面。而克服这一缺陷的最佳方法，或许就是。
对于学术的推进而言，关键在于每位真正有志于此的学者都能沉下心来，贡献出扎实的优秀研究成果。这至为重要，今天的中国法律史研究亟需这样的努力；但在学术分工日趋细化的今天，同样重要的还有跨地区、跨国学术信息交流的通畅。至少对于我这一代中立志以中国法律史为业的很多人来说，语言已不再是主要的障碍，从而能够得以摆脱完全受制于“翻译的政治”的支配，更多的问题或许还在于学术信息的及时获得乃至所指文本的可得性。后者的作用，不仅在于可以由此避免大量无谓的重复学术生产，将许多自鸣得意的人们从自诩填补“空白”的美梦中敲醒，而且，还可以使后来者尽可能地吸取他人已经取得的丰硕成果，进而能够在先前不及的地方迎头赶上。
若干年后，倘若有人再次谈起中国法律史研究上发生智识地震之时，我希望听到震中是在中国版图的某地。
本文载《开放时代》2008年第6期。一个更为详尽的版本，收入黄宗智、尤陈俊（主编）：《从诉讼档案出发：中国的法律、社会与文化》，法律出版社2009年版。