根据乡村振兴的发展要求，在推进乡村绿色发展，打造人与自然和谐共生发展新格局的过程中，需要实施重要生态保护和修复工程，健全耕地草原森林河流湖泊休养生息制度。这就要求耕地使用权和水资源使用权在特殊时期受到合法的限制和约束，同时还涉及如何有效处理水权与地权之间的关系问题。水资源稀缺的严峻现实对水权的建构与管理提出了新的要求。已有关于水权的研究主要集中在水权体系内部的建构上，主张依靠水法、水污染防治法等相关法律，对水资源的汲取、排放、治污等进行监督和管理。研究者同时关注水权交易、污水治理、节水措施等问题。土地与水资源之间的关联性研究，主要体现在经济地理以及水文学领域，偏重工程意义以及水土流失对环境危害的视角。

从20世纪80年代开始，美国学界开始反思土地规划与水资源利用之间的割裂关系。特别是伴随着人口增加以及全球气候变暖的趋势，研究者意识到土地发展规划必须充分考量水资源的供应状况。项目的发展需要提供水资源的检测报告，甚至要求在项目的规划阶段，配套节水举措并论证项目发展中水资源的可持续性，从而在此基础上要求水资源管理部门与土地管理部门之间的合作和协商。现实的发展需求对已有的水权与地权的研究提出了新的挑战。这一新的挑战又与历史上水权与地权的关系延续在一起。因此，本文将通过考察水权与地权的历史流变关系，反思乡村振兴背景下，如何通过明晰水权与地权之间的关系，针对生态保护及可持续发展诉求，重构水权与地权关系的法理基础，同时理解两者关系的现实基础，助推农田水利建设、基本农田保护及山水林田湖草系统治理。

 

一、水权与地权的历史流变关系及新态势

（一）水权附属于地权

发轫于罗马法的水法制度，首先确立了水资源的分配附属于土地制度。罗马法律制度体系中，并不存在独立的水资源法律规范。土地的权属关系决定了附着于土地之上的水资源的权属关系。以继承罗马法而发展起来的大陆法系和英美法系[1]，同样没有明确规定独立的水资源所有权，而是将水的所有权和使用权包含在土地的绝对所有权或者土地利用制度之中[2]。美国东部的沿岸权制度，即是以保护岸边土地所有权人的权益为立足点，对水资源进行分配的一种制度。沿岸权的制度内涵显示，水资源附属于土地，水资源的权利主体与土地的权利主体高度重合，水资源权利主体不需履行申请程序，仅基于土地所有权就可以获得不确定的水量[3]。在传统的水资源调整模式下，水资源并不具备独立的法律属性。土地所有权人当然享有水资源的使用权。

与传统时期西方国家水权附属于地权的权属实践有一定差异，传统中国对水资源的分配和利用虽然与地权安排有密切关系，但传统中国的水权配置首先受制于中央政府的统一规定。秦汉以后，灌溉用水资源归国家所有的性质一直没有改变。以关中地区为例，关中农村灌溉用水资源权属关系的最基本特点是所有权与使用权的分离，农民只享有使用权，而包含于水粮之中的水资源使用权费是国家所有权藉以实现的经济方式[4]。但在水资源国家所有的制度安排下，水资源使用权的实践过程更多受制于土地占有方式和土地使用方式。“以地定水”“水随地走”等习惯用语诠释了水权分配受制于土地使用的习惯做法。从农村地区传统的用水习俗中也可以看出水权被土地使用权所吸收，土地使用权人凭借所拥有的地权而独享或优先享有相应的水权[5]。

（二）水权独立于地权

随着经济社会的持续高速发展，水资源成为越来越稀缺的资源。各国从水资源的开发、利用、保护出发，制定了独立的、综合性的水法制度。此时，水资源作为独立的权利客体进入法律保护的视野。从物理属性来看，自然状态的水资源依然以土地作为重要的载体，但此时，与水资源的开发、利用、保护及管理等相关的权利义务关系都独立于土地之外。与传统模式下水资源的利用、分配和管理不一样，各国不仅制定了综合性的水法，还制定了包括水利法、水运法、水能法、水污染防治法、水污染保护法、水害防治法等在内的整个水法体系[6]。完善的水法体系，有利于形成对水资源的统一管理和分配。

从公元前206年至1949年新中国成立前的2155年间，中国共发生较大水灾1029次、较大旱灾1056次，水旱灾害共计2085次，平均每年发生一次较大的水灾和旱灾[7]。水旱灾害严重影响了社会的平稳发展和经济的进步。针对水旱灾害的严峻现实，新中国成立后，政府高度重视农田水利建设和管理。此时，中国所进行的水资源利用和保护的工程建设，是以服务于农业生产和土地产出为目标。水资源本身的利用和保护并不是政策界和学界关注的焦点。水资源只是作为经济发展的资源被利用，极少涉及对水资源生态价值和环保价值的保护。虽然水资源的利用更多的与土地产出、农业生产和经济发展相关，但与其他国家对水资源的保护趋势相同，中国对水资源的保护同样独立于土地法律制度之外。中国于1988年颁布实施了《中华人民共和国水法》（以下简称《水法》），并于2002年和2016年经过了两次修订。该法对水资源的开发、利用、管理及水利建设、生态保护等进行了综合性的规定，在我国水法体系中处于基础地位。

（三）水权与地权相互制约

随着城市发展对水资源需求的增加，政府逐渐承担越来越高额的社会环境治理及各种经济成本。水资源的利用已经危及到未来的可持续供给（future reliability）。研究者逐渐意识到水资源问题并不仅仅局限于水资源本身，更多涉及水权与地权之间的问题。而水权与地权之间的关系，归根结底是不同权利主体的权益实现问题。这既涉及同一代人水权、地权的实现问题，也涉及后代的权益实现问题。水资源短缺只会影响某个地方的发展，但因缺乏对水权与地权关系的相互制约关系的重新认识，而形成的土地规划和水资源发展计划之间的割裂，则会对整个国家产生难以承受的消极影响[8]。

虽然中美两国具有经济发展阶段的差异，以及这种差异所带来的经济发展重点、产业升级及城市规划等方面的差异。但在面临生态环境日趋严峻的社会发展态势下，同样面临相似的水资源危机。研究表明，预计从现在到2040年，美国、中国、印度这三个国家面临的水资源短缺压力将居高不下。这种情况严重威胁了国家水资源安全和经济发展[9]。美国和中国作为世界上最大的经济体，同样面临如何在保持经济发展的同时，实现水资源的生态环境价值和土地的可持续利用目标。两国同时需要解决水资源利用和土地管理割裂的状态。就法学视角而言，关键在于如何重构以水资源利用为权利内容的水权及以土地利用为权利内容的地权之间的关系。

 

二、重构水权与地权关系的法理基础

（一）权利客体的视角：水资源依附于土地，土地利用影响水资源

与土地具有的不可移动性、持久性相比，水资源是流动的、形态多样的。空间上移动水资源的位置并不会损害其经济价值，水资源属于民法意义上的动产[10]。水资源虽然属于民法意义上的动产，但与其他普通的动产不同，水资源依附于作为不动产的土地[11]。这种依附性主要表现在两个方面：水资源的使用以土地为载体；水资源的流通以土地为载体。特别是在农业生产领域，水资源对接千家万户的小农，这就使得水资源的使用必须要协调与所有流经地的土地使用权人的权利义务关系[12]。这在客观上导致了对水资源的开发利用与对土地的使用糅合在一起，从而需要就水权与土地使用权之间的关系作出相关规定，以协调它们之间的冲突[13]。

水资源依附于土地的同时，土地的利用也会对水资源的质量和数量产生影响。具体而言，土地对水质的不利影响包括土地的不可渗透性（impervious cover）降低了水资源的蒸发和发散，同时，提高了水流的速度和数量，容易引发洪灾。另一方面，土地的不可渗透性使得大量污染物质直接流入水体，破坏了动植物的生存环境，造成河床的腐蚀。化肥、杀虫剂、除草剂、冷却剂等污染不仅仅导致土地的不可渗透性，还会侵害地下水，破坏物种的栖居地，削弱泥土、湿地和港湾的自我净化机能。简言之，土地的不合理利用会对水质和流域健康产生巨大的生态、伦理、社会、经济危害[14]。

（二）权利主体的视角：水权主体的复合性及其与地权主体关系的复杂性

水资源的流动性以及水资源具有的多元价值使得同一区域内水资源使用权的主体具有复合性。河水从上游向下游流动时，形成了上游权利主体与下游权利主体之间的复杂关系。水权权利主体的复合性不仅表现在同一区域内水权权利主体之间，同样表现在上下游之间的关系上[15]。此时，独立的水权主体还必须考量流动水体所经之处其他人对水资源的使用权的实现。另外，水权权利主体还必须正视不特定多数人对生态环境的诉求。《水法》第２１条规定：“开发、利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，并兼顾农业、工业、生态环境用水以及航运等需要。”《水法》对生态用水的强调，基于水权权利主体的行为不仅影响共享水资源的其他水权主体，同样会影响处于同一生态环境下的其他不特定多数人的利益[16]，这是由水资源具有的生态属性和生态价值决定的。

结合水权客体的依附性，水权权利主体之间以及水权权利主体行为对第三人的影响，使得水权权利主体与地权权利主体之间的关系异常复杂。特定区域内，水权主体对水资源的权利主张与纷争，需要借助对特定土地的利用。比如农业灌溉时，修建渠道，改变水流的方向；或者在渠道旁大挖堰塘，获取大量的“渗透水”进行灌溉[17]。此时，水权权利主体与地权权利主体之间发生了重叠。对地权权利主体行为的规范，实则是对水权权利主体行为的规范。乡村振兴的发展背景下，各地纷纷开展了农田水利建设。农田水利建设和抗旱防涝都涉及水权与地权的微观运作机制。具体在农田水利建设中，可能会涉及不同农业生产经营者之间的土地使用权限制问题。比如农田水利建设需要征用部分土地。同样还涉及相关农田之间的水资源有效分配问题。比如根据规划要求，改变原有的水流方向，从而改变了实际的水资源保有量。

 

三、重构水权与地权关系的现实性

反思水权与地权的历史流变关系，从而关注两者关系的重构，主要是基于两者分离的现状，而这种分离的现状既包括法律制度意义上的分离，也包括治理体制上的分离，以及由这种分离所造成的严峻的社会经济后果，这种分离不仅造成了对土地和水资源的掠夺性使用，而且造成了对另一资源的未来权益的侵害。虽然造成目前水、土资源利用严峻社会后果的原因是多样的，以及对水土合理使用后果的期待也需要从其他方面进行规划，比如经济地理意义上关注水土流失的问题、水文学意义上关注水资源利用与土地质量的问题等，但从法学的视角重构水权与地权之间的关系构成了综合治理的法理基础。

（一）水权与地权分离的现状分析

目前，我国已经形成了以《宪法》《水法》《水土保持法》《水污染防治法》《防洪法》为核心的水资源法律调整规范，包括《取水许可和水资源费征收管理条例》《取水许可制度实施办法》《水利部关于水权转让的若干意见》等规范性文件。同时，形成了以《宪法》《物权法》《土地管理法》《土地承包法》为核心的土地资源法律调整规范体系。水资源和土地资源分别形成了各自独立的法律规范秩序。水权和地权的权利规范和义务担当正是以上述法律规范为依据而形成并实践的。以上法律规范所呈现的内容分别表明，水资源的规划法律框架内，少有涉及土地资源对水资源开发和利用的限制问题。比如，《水法》第一条规定：“为了合理开发、利用、节约和保护水资源，防治水害，实现水资源的可持续利用，适应国民经济和社会发展的需要，制定本法。”同样，土地利用法律体系内，也缺乏对水资源承载力的阐明和分析。比如，《土地管理法》第一条规定：“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。”既然是各成体系的法律规范，那么分别对所调整的客体进行分析并无任何不妥。但以上规范的内容本身确实呈现了水权与地权之间割裂的法律制度原因。

将水资源与土地资源进行综合规范的唯一的法律是《水土保持法》以及《水土保持法实施条例》。《水土保持法》第一条规定：“为了预防和治理水土流失，保护和合理利用水土资源，减轻水、旱、风沙灾害，改善生态环境，保障经济社会可持续发展，制定本法。”第二条规定：“本法所称水土保持，是指对自然因素和人为活动造成水土流失所采取的预防和治理措施。”这表明，水土保持活动，是针对现实中的水土流失现状而采取的措施。该法为治理水土流失提供了基本的框架，但缺乏具体操作化规范。该法第五条规定：“县级以上人民政府林业、农业、国土资源等有关部门按照各自职责，做好有关的水土流失预防和治理工作。”该条确立了由不同部门各司其职，进行水土流失的预防和治理工作，但缺乏关于各部门如何进行协作的具体规范。该法第十条规定：“水土保持规划应当在水土流失调查结果及水土流失重点预防区和重点治理区划定的基础上，遵循统筹协调、分类指导的原则编制。”这表明水土保持是以水土流失的重点预防区和重点治理区为基础，缺乏对日常土地利用和水资源利用中，如何协商两者之间关系的指导意见。

而水土流失问题仅仅只是水土保持关系的一个面向，水土保持问题还涉及土地规划中水资源承载力、水资源利用中的土地发展问题，涉及水权与地权的权利交互关系，以及不同权利主体的水权实现和地权利益等问题。考量水资源的承载力不仅影响既有人群的水权和地权问题，同时，还涉及“下一代”“下几代”的权益实现问题。与分离的法律制度规范相伴存在的是，水资源与土地资源的治理体系也是“割裂”的（governance gap）。以水利部为主的水利行政部门主导了水资源的开发管理问题，而以国土资源部为主的土地行政管理部门主导了土地计划和管理问题[18]。乡村振兴发展背景下，生态经济、绿色发展并不仅仅只是口号，更需要落实在水资源利用和土地利用规划的实践中。特别是在农田水利建设中，需要协调水权人和土地使用权人之间的关系，通过协调相关权利主体的行为规范，明确各方的权利和义务，从而引导公平、高效、可持续的发展模式。

（二）重构水权与地权关系的现实期待

经济社会的可持续发展需要在社会发展能力和其生物系统承载能力（biological capacity）之间寻求平衡。随着有限自然资源的竞争越来越激烈，关于经济社会发展中具有重要战略地位的水资源和土地资源的利用，就不能不正视水资源供应、土地利用与社会发展之间的关系[19]。水资源的伦理意义强调自然万物之间的共享（sharing）。伊斯兰法将其称为“口渴之权”（right to thirst）。不仅仅人类，还包括自然界的万物都应该享有获取水资源的权利。“即使是鬣狗也有获取水的权利”（even thehyena is entitled to water），这表明任何生物都不能被排斥在水资源之外，实际上宣告了水权的人权属性。它是人应该享有的最基本的权利，不仅仅应该是理论上享有的权利，而应该具有权利的现实性，即获得水资源的现实性。使用水的基本权利是如此重要，但它们同时又是如此脆弱。这种脆弱性体现在它需要通过整个生态系统的良性循环而获得良好供应，特别是土地资源的状态会决定水资源的流量和质量。同时，水资源的流量和速度，也会影响土壤侵蚀的状况。粮丰农稳天下安，乡村振兴水先行[20]。作为水资源的重要载体，土地的利用状况直接影响了水资源的供应。如何通过重构水权与地权的关系来助推两种自然资源的可持续利用，成为生态经济发展模式内在需求。

重构水权与地权的关系，既源于对两者隔离之后所形成的不良后果的反思，也源于水、土之间的相互依存关系。不管是在水权依附于地权时期，还是水权独立于地权的发展阶段，水资源必须以土地为载体的物理属性不会改变。这就注定了水土之间的紧密联系。正是基于两者之间的不可分离性，以及经济社会发展中水土流失的严重现状，才制定了《水土保持法》，以改善生态环境，保障经济社会可持续发展。《水土保持法》让政府执法部门和社会公众从基本法的高度认识到水资源与土地资源之间的密切关系，这超越了从常识范畴理解水土之间的联系。该法提出了基础设施建设、矿产资源开发、城镇建设、公共服务设施建设等方面的规划发展，都必须考量水土流失的可能状况，并提供预防和治理的对策和措施。该法第五十四条规定：“违反本法规定，水土保持设施未经验收或者验收不合格将生产建设项目投产使用的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止生产或者使用，直至验收合格，并处五万元以上伍拾万元以下的罚款。”法律强制性的规定将指导权利主体的行为实践，避免发生大规模水土流失问题。《水土保持法》虽然并未涉及水权与地权的权利内容及权利运行实践问题，但整部法律通过正视经济社会发展造成的水土流失问题，来探求水土保持目标的实现，这在客观上为重构水权与地权的关系提供了基本法律条件。

 

四、乡村振兴背景下重构水权与地权关系的新思路

着眼于经济社会可持续发展的生态经济，不仅需要保护这一代人的地权和水权权益，这包括协调水土交汇处水权权利主体和地权权利主体的利益实现问题，还需要保护下一代人的利益，这使得通过控制土地利用规划来保护水质量和流域健康非常必要。重构水权与地权的关系正是基于对上述问题的有效解决而提出来的。乡村振兴背景下重构水权与地权的关系，除了需要厘清重构两者关系的现实可能性及已有的制度基础和经验外，还需要从以下几个方面重构两者之间的关系。

首先，改变水权与地权保护分离的观念，确立权利相对论的观念。在土地资源和水资源对经济社会发展的作用日益明显且重要的情况下，需要着重梳理不同权利主体如何行使各自享有的权利而不至于侵害他人的权利。“立法者所制定的许多权利，不能抽象地在空间实现，他们是在社会里运用的，而且是为了社会而运用的……滥用权利，那就要引起制裁。”[21]这就要求土地使用权人在实现土地权益时，不得侵害相关水资源使用者的利益；同样的道理，水资源使用权人在实现对水资源的使用时，不得滥用权利，侵害相关土地权益者的利益[22]。

根据乡村振兴要求，具体在基层实践中，水权与地权的融合表现为水资源使用权与农地承包经营权之间的关系。根据中国发展的阶段分析，以大机械化为特征的规模农业是未来农业的必然趋势之一，但这是一个随着劳动力非农转移自然而然的实现过程[23]。党的十九大报告规定保持土地承包关系稳定并长久不变，表明家庭联产承包责任制依然是中国现阶段农村经济发展的基本制度。规模经济虽然是发展方向，但小农经济依然是现阶段发展的主体。小农经济发展形态下，农地分散经营的状态还将持续一段时间。那么水利的系统性特征与分散小农经营之间如何有效衔接就是一个真问题。家庭联产承包责任制中，集体作为农地的所有权人，应该享有相应的权利。比如从公共利益出发，对土地的征收或者适当调整；为了实现农业水资源的有效利用，行使水资源的支配权，以小组或村为单位进行统一的水资源灌溉。同样，根据耕地休养生息制度，特定区域的土地使用权人不能完全按照自己的自由意志使用耕地，应该在满足耕地休养生息要求的前提下，行使耕地使用权。在河流休养生息制度的约束下，水资源使用权的行使也受到一定程度的限制。这种限制并不是对权利的侵犯，而是确保权利有效实现的举措。

其次，从公权力视角切入，建立水土管理一体化格局。从权利相对论的视角理解水权与地权的关系，主要是从私权保护的角度切入，重构两者之间的关系。由于水资源与土地资源兼顾公共利益属性，这就必然要求公共权力机构从管理层面有效介入，因此，从管理体制角度，应树立水土管理一体化的思路格局。即打破常规（outside-the -box）[24]，从创造性、一体化和现实主义的角度出发，建立水资源管理、土地规划一体化的发展思路。一体化的发展思路，并不是简单的防治水土流失的问题，而是从土地规划上考量水资源的持续供应，以及这种供应可能对土地的侵蚀影响，从而形成水、土自然资源的可持续利用和发展。

乡村振兴发展态势下，水土管理一体化的形成，落实到基层，就是要强调农村集体对水资源享有分配权。在实现大小水利无缝链接的情况下，农村集体从全局利益出发，统一分配水资源，既可以避免水资源的浪费，也保证共同体内水资源的合理分配，使得处于水资源不同位置的耕地都能获得适量的灌溉用水，既解决水资源条件较好的农田灌溉问题，也照顾水系末端农户的用水诉求。陈美球等人的研究表明，乡村振兴战略的实施有赖于中国的具体国情以及各地的具体实践。江西省黄溪村的实践调研发现，加强农村集体经济组织建设，有利于土地使用制度创新，并有助于实现乡村振兴[25]。

乡村振兴战略还要求夯实农业生产能力基础，全面实施永久基本农田特殊保护制度。按照同样的逻辑，在粮食生产功能区和重要农产品保护区的建设，同样需要加强水土部门之间密切合作，从治理一体化出发，通过具体的政策制度安排，保证农业生产主体享有充分的水权和土地使用权。具体表现为，通过推进农田土地整治和高标准农田建设，确保土地使用权人从生产经营意义上实现地权和水权——农业生产方便和农地高效用水。农业生产经营主体在土地使用期间，能获得农业生产所必需的良好的机耕道设施、与农地产量相匹配的机械化服务以及完备的防涝抗旱体系。

再次，融合和协调水权法律制度与地权法律制度之间的关系。以《水土保持法》《土地管理法》和《水法》等既有的水法、土地法规为基础，通过法律解释的方式，对各成体系的法律进行解释，满足地权的实现，必须以水资源的供应为条件。比如在《水法》第二章“水资源规划”和第三章“水资源开发利用”部分，增加关于水资源规划与水资源开发利用应与土地规划同步进行的规定；在《土地管理法》第十九条土地利用规划的原则性规定中，细化生态环境保护的内涵，将土地规划与水资源开发利用统一起来。对于难以进行融合的部分，要以水土资源的可持续利用为目标，制定新的法律规范。

同时，以土地规划和水资源开发利用统一的法规为基础，加强水土管理执法部门之间的合作。鉴于水资源管理和土地管理率属于不同的政府部门和机构，在土地发展规划和水资源分配管理过程中，要创造条件促进不同层级、不同部门之间的互相合作。将土地管理、水资源可供应度、发展规划和行为以及资金支持都联系起来，从长远的角度而不是短期的角度思考问题。针对土地规划与水资源管理分离的问题，可以探索在大型水土项目建设上，实施行政区域管理一体化思路，通过水利部门与土地管理部门就具体事项的合作管理，探索执法部门之间长期合作和一体化管理的路径[26]。具体在乡村振兴、农业发展领域，为了提升农业发展质量，必须通过制度建设和实践探索，确保规范层面的权利落到实处。甚至对于某些立法层面还未能明确的权利义务关系，可以先行在农地实践层面开展试点和探索活动，通过权利实践活动，倒逼法律制度建设。

 

[1] R.C.范·卡内冈：《欧洲法：过去与未来——两千年来的统一性与多样性》，史大晓译，北京：清华大学出版社，2005年，第30-32页。

[2] 法国民法典第552条规定：“土地所有权包括地上及地下的所有权。”参见《法国民法典》，罗结珍译，北京：中国法制出版社，1999年；《瑞士民法典》第704条规定：“泉为土地组成部分，并于其发源地相结合，始得为所有物。对他人土地上的泉的权利，以地役权在不动产登记簿登记后成立。地下水与泉有相同的地位。”参见《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，北京：中国政法大学出版社，1999年。转引自裴丽萍：《水权制度初论》，《中国法学》2001年第2期。

[3] 魏衍亮、周艳霞：《美国水权理论基础、制度安排对中国水权制度建设的启示》，《比较法研究》2002年第4期。

[4] 萧正洪：《历史时期关中地区农田灌溉中的水权问题》，《中国经济史研究》1999年第1期。

[5] 曾玉珊、张玉洁：《中国水权与土地使用权关系探微》，《中国土地科学》2015年第4期。

[6] 蔡守秋：《国外水资源保护立法研究》，《环境资源法论丛》（第三卷），2003年，第182-220页。

[7] 朱尔明、赵广和主编：《中国水利发展战略研究》，北京：中国水利水电出版社，2002年，第16页。

[8] Ｓａｒａｈ　Ｂａｔｅｓ，Ｂｒｉｄｇｉｎｇ　ｔｈｅ　Ｇｏｖｅｒｎａｎｃｅ　Ｇａｐ：Ｅｍｅｒｇｉｎｇ　Ｓｔｒａｔｅｇｉｅｓ　ｔｏ　Ｉｎｔｅｇｒａｔｅ　Ｗａｔｅｒ　ａｎｄ　Ｌａｎｄ　Ｕｓｅ　Ｐｌａｎｎｉｎｇ，ＮａｔｕｒａｌＲｅｓｏｕｒｃｅｓ　Ｊｏｕｒｎａｌ，２０１２，５２，ｐｐ．６１－９７．

[9] Ａｎｄｒｅｗ　Ｍａｄｄｏｃｋｓ，Ｒｏｂｅｒｔ　Ｓａｍｕｅｌ　Ｙｏｕｎｇ　ａｎｄ　Ｐａｕｌ　Ｒｅｉｇ：Ｒａｎｋｉｎｇ　ｔｈｅ　Ｗｏｒｌｄ’ｓ　Ｍｏｓｔ　Ｗａｔｅｒ－Ｓｔｒｅｓｓｅｄ　Ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ　ｉｎ　２０４０，参见 ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｗｒｉ．ｏｒｇ／ｂｌｏｇ／２０１５／０８／ｒａｎｋｉｎｇ－ｗｏｒｌｄ％，Ｅ２％８０％９９ｓ－ｍｏｓｔ－ｗａｔｅｒ－ｓｔｒｅｓｓｅｄ－ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ－２０４０，访 问 日 期：２０１７年３月２２日。

[10] 动产是指能够自行移动或用外力移动而不改变其性质和价值的有体物。周枏：《罗马法原论》（上册），北京：商务印书馆，２００２年，第３０６页。

[11] 所谓不动产在物理意义上是于空间占据固定位置，具不可移动性的物。参见江平主编：《民法学》，北京：中国政法大学出版社，２０００年，第３５７页。

[12] 在非洲地区，根据当地环境的变化，私人或共同体之间协商获取水资源。比如在干旱的时候，如何允许其他人使用土地或水资源。这就要求有良好的邻里关系或亲属关系。Ｊｅａｎ　Ｃｏｌｅｍａｎ，Ｓｕｚａｎｎｅ　Ｓｕｔｒｏ　Ｒｈｅｅｓ，“Ｗｈｅｒｅ　Ｌａｎｄ　ａｎｄ　Ｗａｔｅｒ　Ｍｅｅｔ，Ｏｐｐｏｒｔｕｎｉｔｉｅｓ　ｆｏｒ　Ｉｎｔｅｇｒａｔｉｎｇ　Ｍｉｎｎｅｓｏｔａ　Ｗａｔｅｒ　ａｎｄ　Ｌａｎｄ　Ｕｓｅ　Ｐｌａｎｎｉｎｇ　Ｓｔａｔｕｔｅｓ　ｆｏｒ　Ｗａｔｅｒ　Ｓｕｓｔａｉｎａｂｉｌｉｔｙ”，ＷｉｌｌｉａｍＭｉｔｃｈｅｌｌ　Ｌａｗ　Ｒｅｖｉｅｗ，２０１３，３９，ｐｐ．９２０－９５８．

[13] 裴丽萍：《水权制度初论》，《中国法学》２００１年第２期。

[14] Ｃｒａｉｇ　Ａｎｔｈｏｎｙ　Ａｒｎｏｌｄ，“Ｃｌｅａｎ－Ｗａｔｅｒ　Ｌａｎｄ　Ｕｓｅ：Ｃｏｎｎｅｃｔｉｎｇ　Ｓｃａｌｅ　ａｎｄ　Ｆｕｎｃｔｉｏｎ”，Ｐａｃｅ　Ｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔａｌ　Ｌａｗ　Ｒｅｖｉｅｗ，２００６，２３（２），ｐｐ．２９４－３０１．

[15] Ｒａｎｄｅｌｅ　Ｋａｎｏｕｓｅ，Ｄｏｕｇｌａｓ　Ｗａｌｌａｃｅ，“Ｏｐｔｉｍｉｚｉｎｇ　Ｌａｎｄ　Ｕｓｅ　ａｎｄ　Ｗａｔｅｒ　Ｓｕｐｐｌｙ　Ｐｌａｎｎｉｎｇ：Ａ　Ｐａｔｈ　ｔｏ　Ｓｕｓｔａｉｎａｂｉｌｉｔｙ ”ＧｏｌｄｅｎＧａｔｅ　Ｕｎｉｖ．Ｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔａｌ　Ｌａｗ Ｊ．２０１０，４，ｐｐ．１４５－１６５．

[16] “水权界定涉及公民、法人、非法人组织、流域内部以及流域之间的重大利益，这是水权制度成败的关键。”参见曹明德：《论我国水资源有偿使用制度——我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析》，《中国法学》２００４年第１期。

[17] 笔者调研发现，农田靠近水资源的农户，临水挖堰，依靠渗透而进入堰塘的水解决自家农田的灌溉问题，拒绝交纳水费。分享“渗透水”的农户以使用自家土地挖堰为抗辩理由，抵制集体统一收水费的请求。参见２０１５年９月１７日至９月３０日湖北 Ｓ村调研笔记。

[18] ２０１８年３月１３日，国务院机构改革方案公布，根据该方案，改革后，国务院正部级机构减少８

个，副部级机构减少７个，除国务院办公厅外，国务院设置组成部门２６个。其中新成立的农业农村部对农业部的职责，以及国家发展和改革委员会的

农业投资项目、财政部的农业综合开发项目、国土资源部的农田整治项目、水利部的农田水利建设项目等管理职责整合。初步实现了农田整治项目、

农田水利建设的行政合作。但由于改革方案出台不久，具体应该如何合作开展工作还没有更细致的规则出台。农业农村部的组建，

表明顶层设计意识到在农田水利建设方面，必须加强水利管理部门与土地管理部门之间的合作。这是一个很好的信号，对于进一步探讨水权与地权关系具有重要意义。

[19] Ｄａｎ　Ｔａｒｌｏｃｋ　Ａ．，Ｌｏｒａ　Ａ．Ｌｕｃｅｒｏ，“Ｃｏｎｎｅｃｔｉｎｇ　Ｌａｎｄ，Ｗａｔｅｒ，ａｎｄ　Ｇｒｏｗｔｈ”，Ｔｈｅ　Ｕｒｂａｎ　Ｌａｗｙｅｒ２００２，３４（４），ｐｐ．９７１－９７２．

[20] 陈静：《夯实乡村振兴的水利基础》，《中国水利报》２０１８年１月１７日，第１版。

[21] 路易·若斯兰：《权利相对论》，王伯琦译，北京：中国法制出版社，２００６年，引论第２页。

[22] 路易·若斯兰：《权利相对论》，第１４－１６页。对“滥用地下权”的分析中，作者通过对泉水案件的分析，表明水流出源地的所有权人在抽取泉水的过程中，不得持续不断抽取，侵害邻居的泉水使用权，因为财产权应以使邻居亦能使用他的财产的义务为止境。

[23] 朱启臻：《当前乡村振兴的障碍因素及对策分析》，《人民论坛·学术前沿》２０１８年第３期。

[24] Ａ．Ｄａｎ　Ｔａｒｌｏｃｋ，Ｌｏｒａ　Ａ．Ｌｕｃｅｒｏ，“Ｃｏｎｎｅｃｔｉｎｇ　Ｌａｎｄ，Ｗａｔｅｒ，ａｎｄ　Ｇｒｏｗｔｈ”，Ｔｈｅ　Ｕｒｂａｎ　Ｌａｗｙｅｒ，２００２，３４（４），ｐ．９７４．

[25] 陈美球、廖彩荣、刘桃菊：《乡村振兴、集体经济组织与土地使用制度创新——基于江西省黄溪村的实践分析》，《南京农业大学学报（社会科学版）》２

０１８年第２期。

[26] 在这方面，国家关于流域治理思路的转变为水土管理一体化提供了很好的参考思路。对流域的管理，经历了从过度行政化及分散化到以流域为基础建立包括黄河水利委员会、长江水利委员会在内的七大流域治理机构。但同样我们应该看到这个过程的复杂性和长时段性。以黄河水利委员会为例，１９４６年开始形成的黄河水利委员会运行到５０多年后，依然难以有效解决政府不同部门之间的协调问题，“从而导致整个黄河流域不能像一个独立的单位那样运行。”参见戴维·艾伦·佩兹：《黄河之水——蜿蜒中的现代中国》，姜智芹译，北京：中国政法大学出版社，２０１７年，第２８０－２８１页。

一、问题意识

2012年2月17日，北京大学公民社会研究中心发布2011年度公民社会十大事件，乌坎事件以45票全票通过，位列榜首。乌坎事件从发生、激化、平息历经三年多，因其牵涉土地利益、村干部腐败、群体上访、暴力执法、村民自治、民主选举等问题而引发诸多关注。在中国社会转型的背景下，境内外媒体的报道、专家学者的“簇拥”、公民的大量围观，省级政府的介入，使得乌坎事件成为一个标志性事件。乌坎事件沉寂三年后，2016年6月18日广东省陆丰市公安局于凌晨发布消息称：乌坎村党总支书记兼村民委员会主任林祖恋因涉嫌利用职权受贿，已于2016年6月17日被陆丰市人民检察院依法立案侦查，并采取强制措施。[①]乌坎再次成为媒体报道的焦点事件。在梳理乌坎事件发展始末的基础上，已有关于乌坎事件的报道[②]主要集中在以下几个方面：首先，通过乌坎事件关注基层民主建设，进而推演至对中国政治体制改革的美好期待。“乌坎事件……步入了良性的轨道……论证了在较为严峻的情况下用民主的方式解决问题的可能性。”[③]其次，肯定乌坎事件对于探讨基层治理新思路的重要意义，回应群体性事件的处理模式。研究者认为，乌坎事件的处理“彰显了地方执政者应对群体性社会矛盾的新思维……也是基层权力机构重筑合法性基础的破冰尝试。”[④]第三，正视乌坎事件的关键在于土地问题，呼吁土地制度的改革。研究者指出，土地利益纷争是乌坎事件的导火索，透过乌坎事件，应正视土地征收制度的弊端，以土地确权为起点，化解因土地利益而引发的矛盾和冲突。[⑤]虽则呈现乌坎事件的角度有差异，但报道者基本认可民主选举、政府应急举措在化解乌坎事件中的积极作用，在此背景下，乌坎的土地问题、村民自治、民生建设等问题似乎都会迎刃而解。[⑥]并进一步将乌坎事件标本化，认为乌坎问题的有效解决，满足了民众表达利益和政府维稳的双重需求。从结果的角度推测行为的可行性，并急于将其标签化，并不利于具体问题的解决，甚至会造成恶性的示范性后果。2013年2月13日，《东方新闻》对乌坎村的追踪报道[⑦]，以乌坎村的现实处境回应了已有的报道和判断，此时，反思民主自治的报道时有出现，[⑧]但与对民主自治的称赞逻辑一样，类似的呼吁和报道，一样显得情绪化，脱离了乌坎语境。[⑨]而2016年6月17日林祖恋被采取强制措施的消息[⑩]则进一步宣告了乌坎事件的复杂度以及处理乌坎事件对当代中国基层治理的重要意义。

乌坎问题“再次呈现”的现实，激发了笔者对乌坎事件的思考。广东省委省政府的行政应急机制平息了官民对立情绪，客观上畅通了农民的利益诉求表达机制，同时也维护了社会稳定，但行政应急举措并没有能解决乌坎问题，这才有了追踪报道中呈现的乌坎现状。简言之，行政应急机制对于平息社会矛盾，维护社会稳定虽则必要，但仅仅关注行政应急机制并不能真正解决类似乌坎事件的具体问题。具体问题的解决有赖于乡村社会秩序的生成及常规化的基层治理机制。乡村社会的基层治理，强调在治理过程中，乡村社会能有效化解小矛盾，从而避免矛盾逐步上移并被“闹大”。在乌坎事件上，乡村社会的常规化运作具体表现为乌坎问题的解决需要在村庄语境下完成，即基层治理的常规化运作能定纷止争、平息纠纷，能在具备村庄共识的前提下，达成利益分享的机制。乌坎现状表明，在行政应急机制暂时平息了社会矛盾和社会冲突后，如何进一步构建乡村社会的常规化运作机制以解决矛盾显得尤其重要。从以民主方式解决乌坎事件的路径出发，孙立平认为乌坎事件符合中国政治的一些基本逻辑，进而指出“乌坎问题实际上就是中国问题的缩影。”[11]乌坎问题可以构成中国问题的缩影，并不在于行政应急处理路径的可借鉴性，更重要的在于，作为中国五十多万个村庄中的一份子，乌坎村所具有的普遍性、复杂性以及乌坎问题的普遍性、复杂性。费孝通先生在回应利奇教授关于个别社区的微型研究能否概括中国国情这个问题时，指出“江村固然不是中国全部农村的‘典型’，但不失为许多中国农村所共同的‘类型’或‘模式’”，[12]正是在这个意义上，可以通过微型社会学的方法去理解中国各地农村的类型或模式，而达到接近对中国社会和中国问题的全面认识。位于粤东沿海半渔半农的乌坎村虽则不可能代表中国所有农村，进而也不可能全面呈现中国问题，但确实有许多中国的农村，由于具有与乌坎村类似的文化背景、地理环境、风俗民情等，而使得这些村庄与乌坎村在社会结构、利益纷争、行动能力上具有相似性，乌坎遂成为许多中国农村所共同的“类型”或“模式”。[13]发生在乌坎的问题也可能发生在类似的其他村庄，从而使得对乌坎事件的研究具有了普遍意义。

二、共识瓦解和利益纷争

2011年9月之前，乌坎村是一个平静而光荣的村庄。此时的乌坎村呈现给外界欣欣向荣的光景，乌坎村具有良好的社会秩序和利益共享机制，从而构建了乌坎村稳定有序的社会治理状况。利益共享机制并不表明所有人都获得利益，只表明在村庄语境下，大多数村民认可利益的分配方式。在“资源下乡”的背景下，前任支书薛昌的政治性身份及被宣扬的先进事迹，使其容易以个人行为为村庄争取更多的外部资源和国家公共资源。国家公共资源因个人行为的介入，被转换为私人资源进行分配。由于村支书个体具有的笼罩性力量，使得这种资源的分配脱嵌于村庄社会结构，且不受村庄舆论的约束。[14]随着个人权威的逐渐丧失，以及政治性身份的影响式微，特别是在城市化发展过程中，激增的土地价值刺激了乌坎村纷繁复杂的宗族势力介入村庄的权力斗争，以争取利益分配的话语权。三年一度的村级选举成为村庄权力斗争的最佳时机和表演场地。通过“选举”走上政治舞台的一方，如果能平息内部纷争且争取反对派的支持，则村庄会形成较平静的社会秩序。但乌坎村是一个有着1万多人，且杂姓聚集的多宗族村庄，内部的权力争夺异常激烈。在土地价值激增，且历史上土地问题并没彻底解决的背景下，村庄难以形成新的治理共识和利益分配机制，冲突不可避免。[15]乌坎的问题即在于此，土地利益激增冲击了旧的利益分配机制，不同姓氏不同主体的利益诉求纷纷显性并付诸行动，村民寻求以“闹大”的方式解决问题，村庄治理缺乏权威性力量进行规制，新的利益分配机制难以形成，最终乌坎的内部问题演变成具有一定社会影响力的乌坎事件。

首先，土地利益激化了矛盾。在《宪法》、《土地管理法》的既有约束下，为了追求可持续的城市化和中国经济的稳定快速发展，农地转非不可避免。非农建设用地的价值来源与农地不同，土地的自然属性——不可移动性使得经济发展之下，特定位置的建设用地具有远高于一般建设用地的市场价值；土地的政策属性——用途管制形成了相对稀缺的建设用地市场，建设用地价值远高于农地价值。乌坎地处经济发达的粤东地区，农地转非之后的价值差异巨大；从时间序列上看，上世纪八、九十年代，乌坎的土地并不值钱，土地抛荒也比较多，一旦村民用此时的土地价值去衡量当时的“卖地”行为，他们的绝对剥夺感就更强烈。[16]土地的一次性买卖也促使他们采取“终局博弈”的行为方式，孤注一掷地采取各种可能的途径维权，矛盾愈演愈烈。

其次，不同行为主体“闹大”纷争。“正在发展中的经济力量”[17]直接导致了乌坎问题的发酵。具体在乌坎事件中，这种“经济力量”表现为经济变化中激增的土地利益、各行为主体追求利益的动力，以及他们可以驱动的力量。乌坎年轻人和不同宗族势力构成了主要的行为主体，并利用传统和现代的资源[18]进行抗争。乌坎年轻人的行为引发了乌坎问题的外显化。2009年四月始，他们通过qq群联络，持续向广东省政府上访10多次，表达对村级治理、村干部腐败的不满和抗议。2011年因某地产公司的施工行为导致矛盾升级、官民冲突之后，他们利用微博向社会公众呈现己方的立场、处境和遭遇，获得公众的支持，并进一步寻求媒体的帮助，获得更大的社会影响。另一方面，虽则不同行为主体有各自不同的利益诉求，但在针对前任村委班子违法乱纪的抗争中，不同行为主体的利益趋于一致，即“推翻”前任村委班子。于是，各宗族势力可以积聚力量积极开展维权活动，这才成立了以姓氏为基础的代表理事会，[19]引导下一步的集体上访，并与高层进行对话。

第三，村级治理没能达成共识，形成有效的利益分配机制。经济发展过程中，利益分配机制的波动与土地利益及人的追求的变动密切相关。多元的利益主体有多样的利益诉求，导致利益关系复杂化，利益矛盾一触即发。在科塞看来，通过正当的渠道宣泄敌对和不满情绪，有利于维持稳定的社会关系，从而发挥社会冲突对社会治理的积极作用。乌坎村民的利益诉求并不仅仅是一种情绪的表达，更重要在于分享土地利益。始于2009年的乌坎群体性维权行为已经充分表达了对地方政府的不满，持续两年多之后，村级治理没能有效协调利益纷争。若村级治理依然不能通过制度化的措施或依靠地方性知识形成新的利益分配机制，那么，矛盾将持续存在且固化，最后演变为激烈的对抗和冲突，成为影响社会稳定的消极因素。2011年9月之后乌坎事件的发展，正是由于村级治理没能形成解决利益纷争的共识，使得正常的利益矛盾不断积累，并发酵成超越地方治理之外，需要高位推动才能平息的社会事件。

村级治理缺乏共识的情况下，乌坎村没能形成新的利益分配机制，这构成了乌坎的真问题。由于矛盾层层积累和逐步升级，乌坎村的“内部矛盾”不能内部解决，并演变成乌坎事件。乌坎事件彰显了三个问题：第一，行政应急举措对于社会稳定和建构社会主义价值理念具有重要意义，既能让民众表达利益诉求，也能维持稳定的社会秩序；第二，乌坎村的利益共享机制依然没有形成，这表明广东省政府的行政应急举措，并不能消解村庄内部的利益矛盾；第三，中国五十多万个村庄，如果每个村庄因内部利益纠纷而滋生的矛盾，都需要借助省委省政府、甚至中央政府的力量去解决，[20]那么，社会进步和社会发展将何以为继 

三、行政应急管理的必要性及其规制

现代法治国家以民主、法治理念为指导，建构了较完备的行政法律体系和常态管理体制。在行政常态管理体制之下，政府机关遵循行政合法性原则和合理性原则，严格按照程序主义的要求履行社会管理职责，解决社会问题、化解社会矛盾、促进社会公平正义，确保社会既充满活力又和谐稳定。[21]但随着突发事件引发的社会矛盾和社会冲突日益频繁，其在一定程度上破坏了社会秩序，影响了经济和社会发展的正常步伐，并给国家和人民的生命财产造成了巨大损失。[22]“突发事件是指突然发生，造成或者可能造成重大人员伤亡、财产损失、生态环境破坏和严重社会危害，危机公共安全的紧急事件，主要包括自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。”[23]为了降低突发事件造成的巨大损失，高效迅速地控制危机，恢复正常的社会秩序，现代法治国家不得不关注行政应急法制体系[24]的建构与选择，并赋予政府相应的行政应急权力。

国家的存在是为了保护全体人民的生命健康和财产安全，一旦发生紧急状况威胁到民众的生命健康和财产安全，国家有义务采取可能的手段给予救济。[25]突发事件或紧急状况之下，严格依照常规法律的规定或者恪守程序主义的理念，将会错失处理突发状况的最佳时期，不能有效排除妨害，挽救危机。此时，必须赋予行政机关一定的特权，以维护民主宪政，保障大多数人的生命财产安全。洛克在阐释执行权时，曾指出当法律难以有效预测有利于社会的事情，且法律不能做出规定的情况下，“这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众的福利和利益的要求来处理。”[26]自由主义学者哈耶克也曾论述行政应急权力的必要性和合理性，当社会秩序遭遇危险时，暂时中止那些对社会存续极为重要的制度性规范和常规举措。不管是地方性的自发自生秩序，还是全国范围内的自发自生秩序，都必须以公众利益和社会整体秩序为出发点，被纳入到强制性的组织系统之中。[27]简言之，不停运转中的社会难免发生突发事件或紧急状况，而现行的宪法或法律难以有效发挥协调社会秩序的作用，以保护人民利益为合法性基础的政府不能无所作为，行政应急行为成为和谐社会行进中不可或缺的补充。

2011年9月21日，乌坎事件最初进入公众视野时，就出现了大规模的官民对峙局面，村民、武警各有十多人受伤；随着事件的推演，乌坎村民借助传统的、现代的各种力量，与当地基层政府持续处于对立面[28]；11月21日，至少有400多位村民聚集在陆丰市政府办公大楼上访，并发起数天的罢市、罢渔；12月份，随着薛锦波等5人被拘留，以及薛锦波的意外身亡，矛盾被进一步激化，冲突有愈演愈烈的趋势，村民每天集会，甚至激发了相邻村庄的“维权”行为，汕尾市政府无能为力、难以招架。理论上，当地政府援引地方性法规或《治安管理条例》、《信访条例》、《戒严法》等涉及群体性事件的基本法律，严格按程序主义的理念，也难以有效遏制事态的进一步恶化。现实的处境是，当村民丧失了对当地政府的基本信任之后，地方政府的任何积极行为只会招致负面的效果。基于以上分析，汕尾市地方性政府根本难以有所作为，广东省政府行使行政应急权力化解纷争和冲突势在必行且不可缺少。伴随做代表广东省委省政府的工作组的成立，广东省政府采取行政应急举措，以非程序化、权力集中的方式迅速平息乌坎事件，获得村民的信任和配合。与针对陆丰市政府的游行示威行为相比，村民不仅放弃了有计划的上访行为，同时还热烈欢代表省委省政府的工作组，积极配合工作组的后续工作。[29]

行政权以维护公共秩序和安全为目的，行政权的行使必然会影响民众的私权利。为了防止行政权侵犯民众的私权，行政法律体系对行政主体的行政执法行为进行了严格的限制和规范。[30]一方面，行政主体必须合法行政，不得通过法律没有制定的要件来限制公众的权利；另一方面，行政主体必须合理行政，行政主体应合理行使自由裁量权，平衡私权利与公共利益之间的关系。而行政应急权属于非常规的管理权，行政主体享有广泛的自由裁量权，并且由于突发事情的紧迫性质及其扩大化的危害后果，行政应急举措通常是集权式的、非程序化的，在某种程度上还表现出超越合法行政和合理行政的特征。基于此，必须对行政应急权进行有效的规制。

已有关于行政应急权规制的研究主要集中于立法制度层面的探讨，强调应合理平衡公民私权与公共利益之间的关系，关注行政应急程序的启动、行政应急管理体制的合理构建以及行政应急权在行使过程中应遵循的各种规则。[31]类似的研究对于实现行政应急权的权利目标和社会秩序与公民权利之间的良性互动大有裨益。但行政应急权的行使并不仅仅在于暂时恢复社会秩序，更重要在于，行使该权力将更有利于保证持久的社会稳定，且有利于持续的经济发展和社会进步。即行政应急举措在暂时恢复社会秩序之后，还必须考量其是否有利于解决具体的突发事件并能有助于形成制度性的解决机制。基于此，在关注上述问题的同时，正视行政应急权力的行使对解决具体突发事件可能造成的影响，并正视在这种影响下，探讨如何解决突发事件的可能途径。表面上看，随着工作组宣布将在乌坎村进行一揽子民生计划，广东省委省政府的行政应急举措似乎将乌坎村带入了新农村示范点的建设阶段，引发社会关注的乌坎问题似乎被消解了。但后续的报道揭示了乌坎问题依然存在，行政应急举措并没有能解决乌坎问题，在某种程度上，甚至将乌坎问题复杂化，为乌坎问题的解决添加了新的障碍。

四、基层治理的基础与障碍

关于基层治理的研究颇多。费正清通过对传统中国社会的考察，认为士绅主宰了当时中国人的生活，他们履行社会管理职责，营造了乡村社会良好的秩序状况。[32]孔飞力则扩大了乡村社会的领导阶层，用“地方精英”来理解传统中国社会治理局面。通过对清末局势的分析，孔飞力指出中国乡村社会的自治秩序与清朝的衰亡并行不悖，在帝国行政机构分崩离析之时，乡村社会的秩序基础——地方精英的权威并未动摇。[33]杜赞奇突破以往的研究，用“权力的文化网络”来解释乡村社会的秩序和结构。文化网络“由乡村社会中多种组织体系以及塑造权力运作的各种规范构成，它包括在宗族、市场等方面形成的等级组织或巢状组织类型。”此处的权力“是指个人、群体和组织通过各种手段以获取他人服从的能力，这些手段包括暴力、强制、说服以及继承原有的权威和法统。”“‘文化’一词是指扎根于这些组织中、为组织成员所认同的象征和规范。”[34]不管是“士绅模式”、“地方精英”治理还是“权力的文化网络”，这些理论模式和分析概念都表明，中国基层社会的治理是依托乡村社会本身的“自治”，这种“自治”与“官治”[35]共存。依法治国，建设社会主义法治国家这一治国方略的提出，并没有改变行政体制止于镇的社会治理状况。

基层自治强调基层社会的治理格局和治理状况与基层社会的权力结构和社会结构密切相关，乡村自治秩序的生成必须契合乡村社会的组织架构及其运行特质。在这个意义上，即使需要依托外部的力量，甚至是省级、中央的行政权力平息矛盾，但归根结底，任何乡村的问题都必须在乡村内部解决。行政应急举措能暂时化解因乡村社会内部矛盾引发的社会冲突和社会稳定因子，但乡村社会的内部矛盾必须依托乡村社会自身去解决。乌坎事件中，行政应急举措化解了影响社会稳定的冲突因素，另一方面，也为彻底解决乌坎问题增添了新的障碍。

首先，高位推动的处理方式消解了地方政府的权威。地方政府是乡村社会问题最直接的感知者和回应者。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条的规定：“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。”持续不断的国家政权建设之后，乡村社会秩序的生成有赖于良好的地方治理状态。省级政府和中央政府虽则具有更高的权威，但鲜与乡村社会的日常治理发生关联。村庄事务中，一旦省级政府或中央政府介入，村民自然会怀疑、轻视、否定地方政府的举措。乌坎事件发生后，村民甚至表示“现在就算广东省政府的官员也不可信，并要求中央政府介入调查”。随后，广东省政府与陆丰市政府关于乌坎事件的定性存在较大差异，进一步瓦解了村民对当地政府的信任，消解了地方政府的权威[36]。村民对当地政府的不信任，严重破坏了已经“丧失权威”的地方政府有效“指导”乡村社会治理状况的可能性。基层社会的日常治理将陷入“内卷化”[37]的困境。

其次，“闹大”的预期结果强化了民众超越乡村社会进行维权的路径和方法。“闹大”彰显的是一个行动过程，在这个过程中，个体或集体通过激烈的行动或运用网络、媒体等问题化工具把矛盾冲突公开化，引起社会各方面的高度关注，最终依靠上级政府积聚有限资源将问题平息。[38]乌坎问题被“闹大”之后，虽则乌坎问题并没有真正解决，但广东省政府集合大量外部资源处理乌坎事件的态度和允诺，满足了村民推翻前任村委班子的“政治愿景”，也让乌坎村获得了过亿元的民生工程投资。行政应急式的处理结果强化了民众关于“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”的思维方式和行动逻辑。村庄纷争中，当部分村民并不能获得期许的理想结果（不管这种结果是正义的还是非正义的），其将倾向于以“闹”的方式获得公众和舆论的关注，寻求外部的支援。一旦政府无能为力，将导致乡村社会内部的矛盾升级为政民冲突，并加剧民众与政府之间的紧张关系。另一方面，由于上级政府能最有效的集聚资源，对于村民而言，解决问题最有效的途径是争取政府的支持[39]，这将导致村民不再愿意在村庄社会结构和社会秩序之下，寻求内部的解决方法，常规化的基层治理将难以正常进行。[40]

第三，“政府允诺”放大了民众对解决具体问题的期待和想象。高位推动的处理方式和“闹大”策略的相互作用，使得上级政府无暇顾及以土地利益纷争为核心的村庄内部具体问题所面临的历史语境和现实处境，承诺快速高效地解决土地利益纷争及土地利益分配问题。“政府允诺”的行为成为村民继续维护乌坎和谐秩序的动力。三年过去后，当政府就土地利益处理等措施难以实现时，乌坎事件必然再次发酵。[41]当村民意识到依靠集体游行、上访等行为可以获得足够关注，并将获得大量“额外”的资源时，这一行为模式就会被不断援用。就土地问题的解决而言，土地增值收益的激增，并不是基于土地的内部增值，而是基于经济发展、交通改善、基础设施建设等外部增值而导致的。基于此，“地利共享”应该成为土地利益博弈的前提。[42]以乡镇为代表的基层政府对土地问题的处理也必须以此为考量因素，同时还要顾及村庄历史发展过程中所形成的自治基础。简言之，脱离村庄语境和社会发展现状的“政府允诺”并不能真证解决具体问题。具体问题得不到合理解决，纷争重现也成为必然。

五、基层治理的实现

正视乌坎问题以及乌坎问题面临的新困境是探讨恢复乌坎村稳定秩序的前提。同时，由于乌坎村代表了许多中国农村的“类型”或“模式”，这让我们可以进一步思考，在面临类似的突发性事件时，采取行政应急举措平息纷争之后，该如何继续引导乡村社会秩序的生成，避免几十万个村庄因内部利益纷争形成的矛盾，都要借助省级政府、甚至中央的行政力量去解决，建构良性的基层治理局面。

基层治理研究的核心是在弄清基层治理的外在条件和内生基础的前提下，理解基层治理的机制及其内在逻辑。外在条件是指中国整体的社会经济状况，这构成了基层治理的宏观结构性条件；内生基础是指乡村社会性质、社会结构为基层治理提供的可能选择。[43]外在条件是乡村社会秩序生成必须正视的大背景，外在条件的改变会引起基层治理内生基础的变化。行政应急权力的行使在某种程度上改变了乌坎村内生资源的配置方式。但就乡村社会秩序的生成而言，内生基础影响甚至决定了基层治理的机制及其内在逻辑。已有关于基层治理的研究[44]，在国家与社会的理论框架下，分析的着眼点都在于乡村社会如何通过运用内生资源，形成具有地方特色的乡村社会秩序。

乌坎事件爆发之前，内生性资源的合理配置及村庄共识促使了乌坎村被评为“全国文明村镇”。在矛盾冲突易发的社会转型期，有效整合乡村社会内生资源并让其发挥应有的作用，对于乡村社会秩序的生成具有举足轻重的现实意义。诺斯认为非正式约束来自于社会传递的信息，并且是文化传承的一部分。连续的文化渗透（cultural filter）将解决问题的非正式方式带到了现在。[45]作为一种文化传承，契合村庄社会结构和村民社会生活的治理方式，将对乡村社会秩序产生渐进且持续的影响，并进一步强化村庄共识。就乌坎村而言，在宗族力量错综复杂，特别是农地非农使用，土地增值收益激增的背景下，村庄共识瓦解，村内利益分配机制被打破。要形成新的利益分配机制，必须充分考量各姓氏宗族力量在利益争夺中的位置及影响力，并利用历史上形成的村内权利义务关系，对其进行有效的引导和制衡。

在村内利益高度多元化，村内情势极端复杂化，放任以宗族力量为主体的多元利益进行无序博弈，难以达成有序的乡村社会秩序。乌坎事件的后续报道也证实了，希冀通过公民社会的发育来达成乡村社会秩序异常困难。迈克尔·曼基于国家与社会的两分法，将国家权力分为国家专制权力和国家基础权力两个不同维度。国家专制权力是国家精英凌驾于社会之上的权力；国家基础权力是国家对社会的渗透能力，国家通过基础设施等方式对社会进行控制和治理。[46]但国家对社会的渗透并不是在真空中进行的，国家基础权力的有效实施必须通过地方官僚机构，尤其是基层乡镇政权来践行。[47]根据《村民委员会组织法》第五条的规定，乡镇政权“指导、支持和帮助”村民自治活动的开展，乡镇基层政权有责任有义务对村民自治进行“指导、支持和帮助”。乡村社会秩序的生成，“必须再造中间层”，即重新充实乡村基层政权。一方面需要加强基层政权的治理能力，尽量避免采取“高位推动”的方式解决村庄问题，弱化地方政府的权威和行动力；另一方面，也应该从制度上加强对基层政权行为的规范化，既需要高层政府的有效监控，同时也需要完善乡村社会对基层政权的意见表达渠道和民主监督程序，通过法律的约束防止基层政府侵犯普通民众的权益。

在市场经济、城市化浪潮和消费文化的多重冲击下，个体纷纷彰显利益诉求，“民众的权益”并不是铁板一块，有不同的诉求和不同的声音，有些是合理的利益诉求，有些则是不合理的利益诉求。当乡村社会内部共识瓦解，难以形成有效的行为规范制约机制时，基层政权应积极发挥对村级自治的“指导、支持和帮助”作用，利用内生资源和外在的制度约束，动员和组织村民进行治理，以便形成新的村级自治结构和社会基础，从而制约部分村民或小团体想要通过“闹大”，获取不正当利益的企图。虽则乡镇基层政权的“指导、支持和帮助”对于乡村社会秩序的生成具有积极作用，但乡村社会能形成新的村庄共识和良性的村庄治理权力结构才是乡村社会生成的关键所在。唯如此，才能在行政应急举措暂时平息了矛盾和冲突之后，乡村社会能听取不同声音、畅通利益表达渠道，并形成有效的利益协商机制，最终达成多数人认可的利益分配机制，从而真正意义上解决矛盾和冲突。

[①] 新浪国内新闻：《乌坎村原村委会主任林祖恋供认收受巨额贿赂》，http://news.sina.com.cn/c/2016-06-22/doc-ifxtfmrp2524014.shtml，《环球时报》2016年6月20日社评：《乌坎纠纷恐怕唯有依法解决》，http://opinion.huanqiu.com/editorial/2016-06/9057816.html，2016年6月23日最后访问。

[②] 学界并没有关于乌坎事件的学理分析，多是新闻媒体的报道，或者是专家学者随笔式的谈论。

[③] 孙立平：《这一次，变化真的发生了——乌坎事件已有的突破与面临的挑战》，《经济观察报》，2012年2月20日。类似的研究视角参见白小波：《“乌坎选举”的另一种反思》，《中国老区建设》，2012年第4期；祝华新：《乌坎选举填平民众心中的沟壑》，《中国青年报》，2012年2月6日；新京报社论：《公开透明的选举开启乌坎未来》，《新京报》，2012年2月3日。

[④] 马九器：《乌坎选举民主细节下的改革张力》，《民主与法制时报》，2012年2月13日；类似的研究视角参见何光伟：《“乌坎转机”开启地方治理新思路》，《大经贸》，2011年第11期；张铁：《“乌坎转机”提示我们什么》，《人民日报》，2011年12月22日；王赐江：《处置群体性事件需要新思维——广东“乌坎事件”启示》，《学术前沿》，2012年第4期；马立诚：《广东“乌坎转机”的范本意义不可低估》，《同舟共进》，2012年第2期。

[⑤] 马娓婷：《再谈乌坎：期待土地制度改革破题》，《经济观察报》，2012年3月19日；2013年乌坎“重新陷入困境”后，观察者网刊发乔新生的评论，乔认为乌坎村没有“一选就灵”的原因，在于“中国实行了独一无二的土地管理制度”，参见乔新生：《乌坎村为何没有“一选就灵” 》， http://www.guancha.cn/qiao-xin-sheng/2013_02_17_126848.shtml，最后访问时间2016年6月23日。

[⑥] 虽则也有研究者意识到乌坎事件的“落幕”，实则是对乌坎人集体考验的刚刚开始，但并没有进一步分析乌坎事件对乌坎人的考验到底是什么 或者说，并没有进一步阐释，在社会转型背景下，乌坎事件背后的逻辑到底是什么 参见杨江：《新乌坎印象》，《新民周刊》，2012年第11期。

[⑦] http://video.sina.com.cn/p/news/c/v/2013-02-13/194262041631.html，最后访问时间2016年6月23日。

[⑧] 《环球时报》社评：《乌坎是复杂时代的普通中国村庄》，http://opinion.huanqiu.com/editorial/2013-02/3642394.html ，2016年6月23日最后访问。

[⑨] 虽则从民主自治角度关注乌坎事件的报道诸多，但笔者并不认为民主自治是乌坎事件的关键词和核心词。所以以乌坎为视角，拔高民主自治或者贬低民主自治在中国政治体制改革中的影响，都有情绪化倾向。正如汪洋谈乌坎事件时指出，乌坎的民主选举没有任何创新。参见《汪洋谈乌坎选举：解剖麻雀取得经验》，http://news.ifeng.com/mainland/special/2012lianghui/content-3/detail_2012_03/06/12983586_0.shtml， 2016年6月23日最后访问。

[⑩] 林祖恋被采取强制措施是因为受贿行为，还是因为煽动村民集体上访，我们不得而知。不管何种原因并不影响对乌坎事件中治理问题的判断和分析，事件本身足以说明乌坎事件后，乌坎的社会治理状况依然没有改变。在这个意义上，透过乌坎事件，思考中国基层治理问题具有典型意义。

[11] 孙立平：《这一次，变化真的发生了》，《经济观察报》，2012年2月20日。

[12] 费孝通：《江村经济——中国农民的生活》，商务印书馆2001年版，第319页。

[13] 乌坎村现任村支书林祖銮并不认同存在所谓的“乌坎模式”，他认为乌坎人的诉求是单纯的土地利益诉求，这种土地利益诉求虽然裹挟着宗族势力的影响，但乌坎人并没有任何政治企图。林祖銮对“乌坎模式”的否认，回应的是研究者将解决乌坎问题的政治路径标本化的问题，与笔者关于乌坎代表许多中国农村的某种“类型”或“模式”的判断并不冲突。笔者认为乌坎是许多中国农村的共同“类型”或 “模式”，主要是从村庄社会结构、社会秩序的角度进行归类，从而论证对乌坎事件研究具有普遍性。

[14] 2011年12月15日—12月31日，笔者在湖南H市Q村进行了为期半个月的调研，Q村的村支书同样具有类似的身份，被评为湖南省劳模、连续三年的湖南省人大代表。村支书为村庄争取了许多国家级、省级、县级的公共资源，并自由决定资源的分配方式，村庄难以对其进行有效约束。参见2011年12月20日，湖南H市Q村调研访谈笔记。

[15] 关于乌坎事件的成因和性质，广东省委书记汪洋指示：“乌坎事件的发生有其偶然性，也有必然性，这是经济社会发展过程中，长期忽视经济社会发展中发生的矛盾积累的结果。”

[16] 乌坎村民洪锐潮提到：“早在上世纪80年代就曾以一元一平方米的价格贱卖了一万九千多平方米的土地给港商，说是发展工业，实则20多年来一直荒在那里，直到前年才转手，牟利200多万元。”参见杨江：《新乌坎印象》，《新民周刊》，2012年第11期。

[17] 威廉斯在探讨废除英属西印度群岛奴隶制度的原因时，指出“起决定作用的是正在发展中的经济力量”，具体而言这种“经济力量”是指经济变化、发展中人们追逐利益的主观动力、为利益驱动的力量等三个方面。笔者认为乌坎事件中，类似的“经济力量”影响了乌坎事件的走向。参见埃里克·威廉斯：《资本主义与奴隶制度》（1982）第202页。威廉斯对经济力量的阐释和理解，并不是在重复经济基础决定上层建筑的结论，而是具体化并拓展了这一观点。

[18] 网络、媒体等新兴传播手段是乌坎年轻人可以驱动的力量；宗族则利用家族观念、宗族利益等传统因素进行维权。

[19] 相互竞争的乌坎各宗族之间并不共享长远的利益诉求，并不清楚他们所采取的行动、提出的建议和政策可能带来什么样的具体影响和效果。这就导致他们能一致行为，推翻前任村委班子，但推翻村委班子之后，一旦需要重新整合村级治理，确立共识，制定利益分配机制时，他们之间的冲突就再次显性并阻扰正常的村级治理行为。现任村委支书林祖銮接受记者采访时表示，村民针对民选的村委班子继续闹事，是有预谋的，目的就是要推翻新的村委班子。参见2013年2月13日《东方新闻》报道。

[20] 行政应急管理虽则必要，但不可能成为村庄治理的常态。汪洋在谈到乌坎事件时指出，“决定省委工作组到这个村里去，省委副书记当组长，副省长任副组长，并不是因为这个村子本身的矛盾已经复杂到要出动这个陈容，而是我们有这个想法要解剖麻雀，而且要取得经验，推动村级组织的建设。”《汪洋谈乌坎事件：不是你们记者想的那样》，http://www.guancha.cn/FengHuangWang/2012_03_06_128867.shtml，观察者网，最后访问时间2016年6月23日。

[21] 关于社会管理的研究颇多，不管是国家领导人还是学术研究者对于社会管理必要性、发展目标及所遭遇的困境都有较好的阐释。参见陈振明等：《我国政府社会管理的现状及问题分析——政府社会管理课题研究报告》，《东南学术》，2005年第4期；李章军：《胡锦涛在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班开班式上发表重要讲话强调 扎扎实实提高社会管理科学化水平 建设中国特色社会主义社会管理体系》，《人民日报》，2011年2月20日；孙立平：《走向积极的社会管理》，《社会学研究》，2011年第4期；王印红：《社会管理体制创新中的几个基本问题》，《中国行政管理》，2012年第5期等。

[22] 据统计2003年，我国应突发事件造成的损失达6500亿元人民币，相当于损失我国GDP的6%，后续两年，因突发事件引发的人员财产损失也都达到千亿元以上。参见《中国人大》编辑部：《近几年我国突发公共事件发生造成损失情况概况》，《中国人大》，2006年第7期。

[23] 戚建刚：《行政应急管理体制的内涵辨析》，《行政法学研究》，2007年第1期。另外，依据2007年10月生效的《突发事件应对法》对突发事件的分类，突发事件包括四类情形：自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。

[24] 应对突发事件，仅仅只是行政应急管理体制内容之一，除此之外，行政应急管理体制还包括应对战争、动员和戒严等紧急状态。本文中，笔者对行政应急管理的使用，仅限于突发事件。

[25] 江必新：《紧急状况与行政法治》，《法学研究》，2004年第2期。

[26] （英）洛克：《政府论》（下篇），叶启方、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第102页。

[27] （英）哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第450—451页。

[28] 不管是何种原因导致了这种对峙状态，持续的对峙和冲突都宣告了任凭事件继续发展的扩大化危害后果。

[29] 参见前文对乌坎事件的梳理，广东省政府介入之后，村民热烈欢迎工作组，并停止了一切打、砸等破坏性行为。

[30] 从行政权的发展历程来看，从最初强调对社会的管制，发展至现代，更强调其对社会的服务功能。参见（德）奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版。

[31] 相关研究参见马怀德主编：《应急反应的法学思考》，中国政法大学出版社2003年版；陈书笋、关保英：《我国行政经济处置权的现状、不足与对策》；戚建刚：《非常规突发事件与我国行政应急管理体制之创新》，《华东政法大学学报》，2010年第5期；刘莘：《行政应急性原则的基础理念》，《法学杂志》，2012年第9期等。

[32] （美）费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社2001年版，第17页。

[33] 孔飞力：《中华帝国晚清之叛乱及其敌人——1796-1864年的军事化与社会结构》，中国社会科学出版社1990年版。

[34] （美）杜赞奇：《文化、权力与国家——1900-1942年的华北农村》，王明福译，江苏人民出版社2004年版，第3-10页。

[35] 魏光奇：《官治与自治——20世纪上半期的中国县制》，商务印书馆2004年版，第389-392页。

[36] 乌坎村民的上访行为虽则由村、镇、市逐级往上，但就上访行为而言，村民并不信任村、镇的解释，对于县、市的处理结果也不满意。换言之，当因村内利益纷争无法协调、矛盾激化之际，村民与政府之间的对立，基本不存在协商的可能性，事情能否平息，主要在于上级政府是否能满足乌坎村民提出的要求。此时，村民对当地政府的不信任只是一种缺乏确实证据的想象，一旦上级政府作出与当地政府关于事件定性的不一致判断，那么，村民对当地政府的不信任就具备了“确实”的依据。另一方面，这种不信任还具有蔓延性。当广东省政府允诺的诸多事项难以在乌坎村按期完成时，村民会进一步质疑广东省政府行为的有效性。类似的结果滋生了一种特殊的信任结构，在这个结构中，民众相信中央政府，而不相信地方政府。

[37] 美国人类学家吉尔茨首先使用了“内卷化（involution）”，表明当一种社会或文化模式达到一种确定形式后，便停滞不前的现象。黄宗智在研究20世纪中国农村社会变迁时，引入这一概念分析中国农业发展的特性，认为当时中国的农业呈现一种“没有发展的增长”特性，参见黄宗智：《长江三角洲小农家庭与乡村发展》，中华书局2000年版，第1-20页。

[38] 韩志明：《闹大现象的生产逻辑、社会效应和制度情景》，《理论与改革》，2010年第1期。

[39] 谢岳：《抗议政治学》，上海教育出版社2011年版，第199页。

[40] 林祖恋微博上显示，他曾计划组织村民集体上访解决村庄土地问题，这种做法正是“闹大”行为的后续表现。而相关消息也显示，林祖恋被带走真正原因是因为五年以来土地问题一直没有和解解决，以林祖恋为代表的村民对这一结果并不满意。http://blog.sina.com.cn/s/blog_158fd94460102wmgz.html，2016年6月23日最后访问。

[41] 2016年6月，乌坎事件的再次发酵，凸显了以乡镇为代表的基层地方治理的失序。以乡镇为代笔的基层政府不能有效化解土地增值收益激增的村庄之间的纷争，同样不能对乡村社会秩序的生成发挥应有的作用。

[42] 陈柏峰：《土地发展权的理论基础与制度前景》，《法学研究》，2012年第4期；

[43] 贺雪峰、董磊明、陈柏峰：《乡村治理研究的现状与前瞻》，《学习与实践》，2007年第8期。

[44] 参见前文对费正清、孔飞力、杜赞奇等人关于乡村社会秩序的研究简介。

[45] 道格拉斯﹒C ﹒诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，格致出版社2008年版，第50-63页。

[46] （美）迈克尔﹒曼：《社会权力的来源》（第二卷），陈海宏等译，上海世纪出版集团2007年版，第68-72页。

[47] 田先红拓展了迈克尔﹒曼的研究，引入基层政权治理能力这一概念，建构新的理论模型，探讨基层治理的有效途径。参见田先红：《治理基层中国——桥镇信访博弈的叙事1995—2009》，社会科学文献出版社2012年版，第262-264

一、问题意识

中国社科院2012年5月份发布的2012城市竞争力蓝皮书，指出过去十年是中国城市崛起的十年。我国常住人口城市化率已达到50%，城市户籍人口达到33%。中国城市化的快速扩张，伴随着大量土地的非农使用，城市建设对土地的需求越来越大。征地拆迁成为中国城市化进程中相伴而生的必然现象，征地拆迁的可持续性影响甚至决定了城市化的可持续性。征地拆迁涉及到土地增值收益的重新分配，各利益主体纷纷采取各种措施力争利益最大化，利益的博弈必然导致矛盾、冲突和纠纷。为了追求可持续的城市化和中国经济的稳定快速发展，化解征地拆迁中显现的矛盾和冲突，不同学科的学者对征地拆迁进行了广泛的研究。归结而言，主要有以下两种有代表性的理论和观点：第一，制度改革，主张改革现有的征地模式，放开土地市场，允许集体建设用地入市交易，实现国有土地和集体土地“同地、同权、同价”。该观点认为征地拆迁制度及相关法律的模糊之处剥夺了农民的土地权利，侵犯了农民的土地利益。征地拆迁中的冲突和矛盾激化，是农民对不合理制度的抗争。唯有突破现有的征地拆迁体制，才能合理保护农民的土地权益。第二，制度改良，在充分认识到现行征地拆迁模式滋生的诸多问题的基础上，肯定既有的征地拆迁体系和制度的合理性。该观点主张，正是凭借中国特殊的土地制度安排，才保证了中国经济30年的快速发展。在分税制财政体制下，政府低价征地高价卖地获得的“土地财政”为地方政府建设良好的城市基础设施提供了资金保证，是城市建设可持续发展的前提条件。正是在这个意义上，中国的土地制度尤其是征地制度成为中国模式的核心之一。

根据《宪法》第13条、《土地管理法》第43条的规定土地出让市场由国家垄断，国家对建设用地市场的垄断表现在两个方面：土地征收阶段，国家是农业用地转为建设用地的唯一合法的征收主体；土地出让阶段，国家是唯一合法的卖方主体。土地的市场交易行为只能发生在国家和开发商之间，农地的所有者和承包经营者并不具备适格的土地交易主体资格。“这实在是一门由法律保障政府独家垄断获取经营土地暴利的新生意。”周其仁完成于2003年的关于中国城市化的论文直指行政权力导致“低成本土地”，“低成本土地”诱发政府机构和官员的违法、腐败行为，并刺激了土地的大量浪费，影响了资本的有效配置。为了保障农民权益、防止土地腐败行为、有效配置土地资源，应在区分公益性建设用地和经营性建设用地的基础上，准许集体土地进入市场，修改关于“城市土地属于国家”的宪法准则，逐步、渐进完成土地制度的根本变迁。[①]蒋省三等揭示了在分税制改革之后，政府财政吃紧，土地出让金成为地方政府的主要财政来源，分税制度影响了地方政府“土地财政”逻辑的形成。[②]而土地使用“公共利益”的模糊也刺激了地方政府的征地行为。李保平主张制度构建中，在区分公益性和商业性用地的基础上，应分别建立不同的供地体系，从而有效规制政府公共权力的行使，纠正政府的违法腐败行为。[③]对于 “经营性用地”，应按照市场价格进行“征购”，将市场定价作为补偿标准，补偿给土地所有权人和土地使用权人。[④]简言之，现行征地制度体系导致了不合理的政府征地行为，在征地拆迁过程中政府权力肆无忌惮，忽视了对农民权利和利益的保护；另一方面，农民权利意识日益觉醒，农民的权利诉求难以得到有效表达和实现，从而滋生了关于土地维权的诸多纠纷和社会热点事件。想要改变以征地拆迁为主的农地冲突和矛盾，法律制度的反思和重构至关重要，“全国人大及其常委会应当果断地、及时地修改《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律，承认农民集体执行流转农村集体建设用地使用权的合法性。”[⑤]

因土地等级好坏的差异，等量资本投在等面积土地上会产生不同的生产率，从而形成农地的级差地租。农地的价值主要体现在其在农业生产中作为生产要素所起的作用。中国区域经济发展不平衡，不同区域的农地的价值有一定差异，但因土地只限制于农业生产，农地的平均价值并不高。非农建设用地的价值来源与农地不同，土地的自然属性——不可移动性使得经济发展之下，特定位置的建设用地具有远高于一般建设用地的市场价值；土地的政策属性——用途管制形成了相对稀缺的建设用地市场，建设用地价值远高于农地价值。简言之，农地转非的土地增值收益，来自于土地的自然属性与国家的政策管制，与劳动力和资本的投入无关，与国家经济发展和政策管制相关，从而土地增值收益所得应由全国人民分享，各级政府代表了各地区人民的利益，政府基于农地转非而获得一定比例的土地增值收益具有合理性。基于此，贺雪峰认为地方政府合理合理有效利用土地财政是实现“地利共享”的重要方面，土地财政保证了良好的城市基础设施建设，同时，也为中央财政有能力全面支农奠定了坚实的基础。以“地利共享”为核心的土地制度是改革开放以来中国取得经济发展奇迹的基础制度。[⑥]周诚强调农地转非之后，土地升值主要是基于外力增值，其投资来源于整个社会，因此增值应该归全社会所有，而不能归原权利人独享[⑦]。在此基础上，陈柏峰主张我国土地发展权国有模式具有一定的合理性，能防止少数人独享土地发展增值收益，法律层面应坚持这一模式，并通过完善具体制度来保障土地发展增益全民共享。[⑧]既保障失地农民的利益，亦兼顾社会公共利益和国家利益。当前中国征地拆迁纠纷频发，矛盾突出，一些地方政府未能依法执法，征地拆迁也滋生了政府官员的腐败行为。任何制度都有可能滋生腐败行为，征地拆迁制度并不是腐败行为产生的原因，不能以因噎废食的方式防止腐败，贸然改变中国的征地拆迁制度。

归结起来，主张进行制度改革的学者对于中国土地制度的判断主要基于以下两点：第一，征地拆迁过程中，政府权力难以制约，官员贪污腐败；被征地农民的权益频频被侵害，土地补偿款难以落实；补偿安置欠妥等。第二，“私有财产神圣不可侵犯”，农民及农民集体的土地财产权利应被保护，政府不能随意侵害。主张制度改良的学者肯定中国土地制度的判断主要基于以下两点：第一，“地利共享”的土地制度保证了中国经济发展的成果，土地制度实施过程中产生了一些问题，但土地制度并不必然滋生腐败，应肯定政府在土地制度中的主导地位，同时从制度建设、程序规划等方面严格规制政府行为；第二，虽则“私有财产神圣不可侵犯”，应充分保护所有权，但任何国家对于权利的保护都必须符合一定的限度条件，对权利的绝对保护并不现实。在已有关于征地拆迁制度的研究中，有学者对于两种主张背后关涉的权利保护的问题进行了较充分的论证[⑨]，也有学者关注了征地过程中的政府行为，多主张征地拆迁中政府腐败行为严重，应改变现有的征地拆迁制度，从而减少政府腐败行为发生的几率，保证农民的权益[⑩]。土地权利的设置及如何保护这一具体问题对于土地制度的界定具有重要意义，但就中国的实践而言，在以政府行为为主导、以集权主义发展模式成就中国经济的持续发展之下，如何认清并理解政府行为在土地制度践行中所处的地位至关重要。基于此，笔者在此文中不关注分歧的第二点，而主要关注两种观点产生分歧的深层次原因的第一点：即双方对于政府行为在经济活动中应处于怎样地位的判断 特别是对于中国这一特殊的经济体的发展而言，如何正确认识和理解中国政府在以土地制度为核心的经济活动中的行为 

 

二、经济理论的较量和政府属性的争论

资本主义发展以来，不同的经济政策影响甚至决定了国家的经济发展前景，经济活动的复杂性和多样性，同样刺激了经济政策理论的繁荣和推进。不同时期的经济学家致力于解决经济发展过程中的短期或长期的经济、政治困境，阐释并建立了不同的经济政策理论。其中，比较有代表性且产生广泛影响的是由亚当斯密和后继者至《国富论》发表以来，逐步确立的自由放任的经济政策。自由市场理论主张市场作为“看不见的手”能最大化实现经济行为主体的福利，政府应避免对市场经济行为的干预。19世纪及20世纪初期，资本主义世界经济的发展基本以自由市场理论为指导，资本主义经济经历了长时段的繁荣时期。经济的持续繁荣也确立了自由市场理论的稳固地位。发生于20世纪30年代的世界性经济大萧条，引发了严重的经济灾难，将资本主义带到了崩溃的边缘。自由市场理论对经济的良性作用受到怀疑，经济学界积极探索新的经济理论解释并解决这一次大规模的经济危机。正是在这一背景下，凯恩斯主义确立且对资本主义经济复苏起到了重要作用。凯恩斯主义主张国家干预，认为政府介入经济行为可以克服市场机制的盲目性，通过国家职能的作用，增加市场的有效需求，刺激投资，引导经济持续高效发展。“凯恩斯革命”重新建构了政府职能和国家的意义。上世纪30年代的大危机之后，西方国家以凯恩斯理论作为经济政策的指导思想，成就了长达20年的低失业率和低通货膨胀率的“黄金时代”。“市场的缺陷及市场的失灵被认为是政府干预的基本理由。”[11]上世纪60年代后期，西方国家经济出现“滞涨”现象，凯恩斯主义受到挑战，新古典经济学兴起，认为政府不应过多干涉市场行为，制度保障的自由市场有利于实现经济活动的长期目标；凯恩斯理论的继承者也积极对既有理论进行修正，形成了“新凯恩斯主义”。“新凯恩斯主义”以不完全市场、协调失灵和信息不对称为假设，论证了政府行为在经济活动中具有的不可替代的作用。

囿于不同的限制条件，经济发展需要不同的经济理论进行指导，随着实践的变化，不同的经济理论也会逐步修正、推演和深化，以期进一步有效指导经济政治活动。就世界经济发展史而言，一旦经济出现“滞涨”迹象，则多呼吁自由市场，限制政府干预；一旦“市场失灵”，经济萧条，则强调政府应主动及时介入，通过宏观财政政策和货币政策来调控市场经济运行，缓解经济危机，比如应对2008年以来的金融危机时，各主权国家纷纷介入经济活动，积极救市。经济活动的波动与反复，直接导致了不同经济理论的兴起和衰落，也催生了经济学理论的“百家争鸣”现象。经济活动中，不管何种理论作为主要的指导思想，国家对经济的干预已经成为常规事项，“西方社会历史和现实中的‘自由市场制度’从来就不曾是纯粹的‘自由放任’的市场经济，没有哪个政府会让自由市场放任自流，市场要受到大量的治理制度和政府政策的影响。即使是号称世界上最自由的经济体——美国，也历来就不曾放弃过对自由市场的管制，差异仅仅在于，根据经济实际运行的时代要求，不同时代的政府管制的范围和干预的程度是不同的”，[12]但自由市场理论与凯恩斯主义之间的争论一直存在，只是随着经济发展的演变，争论的内容也随之发生改变，现在争论的焦点集中在政府在整个经济活动中应该占多大的比重，即政府应该在多大程度上对经济进行调节和控制。

对政府的定性和判断直接决定了政府应该在多大程度上对经济进行管控。在对政府起源的探讨中，柏拉图表明城邦的存在是为了实现正义，政府的公共性体现在对正义的维护。亚里斯多德认为“人是政治的动物”，个人自发组成城邦，以实现正义的生活方式。早期的政治家多从道德上思考“政府”的公共性属性，认为城邦具有实现正义生活的内在要求。近代资产阶级革命以来，政治学家多从公共的契约精神阐释政府的公共性。卢梭从社会契约的角度分析了个体让渡自由，以形成公共权力机关——政府，“政府是臣民和主权者所建立的一个中间体，以便两者得以相互适应，它负责执行法律并维持社会以及政治的自由。”[13]传统的政治学理论主张公共性是政府的第一属性，政府的存在是为了实现公共利益、公共目标并满足公共服务的诉求；经济学家致力于政策研究时，也假定政府执政是一种“仁慈的暴政”（benevolent despot）——政府为了实现了公共利益而执政。与此相对，至亚当·斯密的《国富论》发表以来，经济学界确立了理性经济人的假设，认为个人在本质上是利己的，人的一切活动都是为了追求个人利益最大化。公共选择理论利用“经济人假设”[14]，分析个体在经济市场和政治市场的行为，认为个体在这两类市场上的行为动机并无二致，都是以追求个人利益最大化为目标。政治家和政府官员也是理性人，其从事政治经济活动的目的依然是追求自身利益的最大化。基于此，公共选择理论认为，代表政府行为的工作人员并不必然具有高尚的道德，也可能在公务中谋私利；其次，政府作为机关法人组织，也有自身的利益诉求[15]，这就使得政府官员的行为偏好难以保证政府作出的决策恰好符合集体偏好结构，符合公共利益的诉求。正如公共选择理论的创立者布坎南所言：“政府的缺陷至少和市场一样严重。”[16]具体表现为以下四个方面：行政管理政策的失误、官僚机构的低效和浪费、政府的扩张性和政府的寻租行为。为了防范政府的失败，公共选择理论主张，应着手改革公共决策体制和政治制度，具体而言应进行立宪改革；约束政府的公共支出行为；限制政府权力，提高社会民主程度。[17]同时，利用自由市场的作用改善政府行为。公共选择理论将经济学中的“经济人假设”引入政治学，强调政治活动中政府行为的自利性特征。在不同经济发展时期，关于政府公共性与自利性属性的争论此消彼长，一旦经济领域主张自由市场，政治上则要求缩小政府“公共职能”，大量由政府实现的公共目标转而由其他组织完成，政府管理部门出现“市场化”的发展趋势[18]；一旦经济领域主张国家干预，政治社会活动中政府的“公共性”就有扩张的趋势，政府承担更多本来由社会承担的职能。

关于中国土地制度向何处去的争论，实则体现了自由市场理论和国家干预主义的较量。制度改革的研究者主张放开土地交易市场，逐步缩小征地范围，允许集体土地入市交易，确立国有土地和集体土地“同地、同权、同价”，集体建设用地的所有人和使用权人能充分利用市场规则实现利益最大化，同时满足中国城市化和工业化的发展需求。“成都的经验说明明，农民集体建设用地可以在中国的城市化、工业化中发挥更大的作用，要统筹城乡、建立统一的土地市场，就不但不应该歧视农村集体建设用地入市的权利，而且要为集体建设用地公开、合法、有序地入市，创造更完备的条件。”[19]自由市场经济是这种主张的理论资源，“农民并不靠实施，他们手里本来就拥有潜在的巨大财富……问题的关键是政府能否借助市场力量，四两拨千斤，把他们手里的东西由潜在财富变成现实财富。”[20]“农民自用的建设用地一旦经由市场定价，可能表现为惊人数目的货币财富。”[21]强调市场可以解决政府主导的城市化导致的诸多社会矛盾；另一方面，农民作为“理性经济人”可以依据市场规则作出有利于己的交易行为，杜绝政府对农民利益的侵害；同时，市场也可以以价格为支点对土地的供给与需求进行有效调节，避免土地价格过高或过低。制度改良的研究者充分肯定《宪法》秩序之下的中国土地制度，认为现行土地制度消灭了土地利益集团，保证了“地尽共利、地利共享”的社会现实。因为国家通过对土地的用途管制，保证了偏紧的建设用地供给现状，使建设用地具有一定的稀缺性，从而使征收为建设用地的土地具有高于农业用途土地的市场价值。按照《土地管理法》第47条的规定，被征收的土地以被征收前的用途，即农业用途确定价值，国家作为唯一的征收主体，实际上获得了土地的增值收益。由于土地收益从本质上来源于社会发展，具体而言包括国家发展战略、城市规划、非农用地供应政策、城市化速度等四个因素的共同作用，是社会大众共同努力的结果，那么就应该由社会大众分享土地增值收益带来的成果，国家占有土地增值收益有利于实现“地利共享”。认可《宪法》秩序之下的土地制度实则是肯定国家干预，将国家（政府）的公共性放在第一位。正是因为国家的干预（用途管制和城市发展规划），保证了偏紧的建设用地供给，提高了建设用地的价格；另一方面，国家作为唯一的征收主体，限制集体建设用地入市，全面控制土地一级市场，为土地增值收益归公奠定了合法基础。各级政府凭借土地增值收益，大刀阔斧地进行基础设施建设，促进了城市化、工业化的平稳进行。虽则土地财政存在一些弊端，但不能彻底否定它，而应该从制度上完善它。

西方社会经历了自由竞争市场到福利国家的转变，以及发展到后福利国家时代，研究者开始质疑政府的失败，政府行为并不总是有效，政府也并不总是能制定符合公共利益的政策规划，政府的作用在某种程度上甚至削弱了社会福利。公共选择理论指明政府行为的自利性特征，积极主张减少政府对市场经济活动的干预。中国式征地拆迁的进行裹挟着上述的理论纷争，特别是公共选择理论成为中国土地制度改革中政府必须推出土地市场的重要依据和理论资源。政府官员和政府在征地拆迁中的违纪、腐败、寻租等行为成为政府应该将土地权利归还给农民的主要原因。任何理论制度的产生都有其复杂的经济社会背景，就特定的历史时期和历史境遇而言，理论都有其合理性和有效性。自由资本主义时期的经济繁荣造就了自由主义思潮，经济上主张自由市场，政府应作为“守夜人”，不得过多干预经济，而上世纪30年代的经济危机则成就了凯恩斯主义，经济发展中国家干预有其必要性，政府的公共性置于第一位。从不同理论在历史上的此消彼长来看，我们不能断然否定任何一种理论的作用，同样不能将另一种理论无原则性拔高或贬损其他理论。经过有效的假设，严密的论证并有实践检验的理论都应该得到应有的尊重，至于其是否适应中国的改革发展，则要看其是否真正契合中国的实际状况且有利于实现中国所追求的社会目标。在中国语境下讨论中国土地制度的改革问题，到底应使用哪一种理论作为指导，同样必须回归到中国经济发展的现实处境，同时要正视改革开放以来土地制度对中国经济发展的重要作用，而这些成就的取得到底基于怎样的土地政策，关键要回答政府在土地制度的运行中处于何种地位 政府的干预在多大程度上刺激或减损了土地制度对经济发展的促进作用，以及政府的干预在多大程度上侵犯了被征地主体的权益。周其仁教授是中国土地制度的资深研究者，曾参与制定了相关土地政策，也密切关注中国城市化进程的发展，并持续撰文为中国土地制度的改革出谋献策。周教授关于中国土地制度的观点极具代表性，笔者将主要以周其仁教授的《还权赋能》一文为支点，在全面理解中国式征地拆迁相关问题的基础上，尝试着厘清中国土地制度行进的方向。

 

三、中国式征地拆迁的背景分析和《还权赋能》的文本考察

农村土地制度的合理安排不仅能促进土地资源的优化配置，也能为经济的持续稳定发展提供坚实基础。中国过去二三十年所取得的巨大的发展成就，土地制度改革的贡献“功不可没”。[22]作为后发内生型现代化国家，中国工业化和城市化的快速发展，农用地转为建设用地成为必要选择。农地非农使用的过程中，征地拆迁不可避免。根据陈锡文等的资料，1961年至2001年的41年里，国家共征地4530.19亩，并且自1983年起每年的征地规模都在110万亩以上，并且持续上涨，2001年征地规模达到143万亩。[23]据国土资源部统计，2003年至2006年，每年实际新增建设用地568.4万亩。就征地制度的实践效果而言，产生了以下积极作用：第一，为城市化、工业化的发展提供了土地这一重要的生产要素；第二，为国家城镇化建设节省了巨大的成本；第三，通过“土地财政”解决了地方财政困境，改善了地方基础设施，推动了地方经济发展；第四，为中央财政综合考量国家发展战略，进行合理的财政再分配提供了制度支持。低成本的土地资源促使了地方经济的发展，而地方经济的发展是国家经济持续稳定增长的不可或缺的组成部分。如若制度的践行能完全符合政策的意图和目的，则征地拆迁不至于引起诸多的争论。在践行征地制度的过程中，也滋生了诸多问题和产生了不良的后果，具体而言，有以下几点：第一，征地程序缺乏透明性；第二，征地补偿标准偏低；第三、法定补偿标准难以有效执行；第四，行政权力难以制约，权力腐败[24]；第五，农民的社会保障难以到位，农民权益被侵害；第六，导致城乡差距进一步拉大。[25]研究者认为类似问题如果不能妥善处理，则中国经济“要面临系统性崩溃的危险境地”。[26]正是基于这种担忧，周其仁教授对成都进行的统筹城乡改革进行了持续的研究，认为成都土地制度的探索是中国土地制度改革的方向，“统筹城乡不仅不会妨碍、延缓城市化和工业化，而且可以有力推动城市化和工业化的健康发展……把本来属于农民的财产权利真正还给农民，并经由打破城乡壁垒的土地合法流转与统一的土地交易市场，形成农民与各相关利益方共同分享城市化土地增值的新格局。”[27]

周其仁教授对成都改革的经验总结集中体现在《还权赋能》这一研究报告中。研究报告主要分五个部分：一、城乡差距扩大下的成都实践；二、在征地模式内起步；三、突破征地制度的尝试；四、“确权”、“产权”与还权赋能；五、成都经验的启示。二、三部分是对成都土地改革具体经验的呈现，介绍了郫县的“占补平衡”做法；蛟龙工业港的起步与发展；三道堰的小城镇建设；以及灾后重建的制度创新，比如锦江实施的集体土地的招、拍、挂。第四部分是对二、三部分的小结和理论提升，认为成都直面改革的风险，改革成果的取得直接得益于“确权”，并且最终能落实到“赋能”上，同时也离不开政府的职能转变。最后一部分是对这一研究报告的总结和启示，认为应改革探索现行国家征地制度的现实途径，具体而言是改变级差土地收益的分配模式；适当扩大征地制度的弹性；寻找保护耕地的新机制；缩小征地与扩大集体建设用地入市并举。

通过对该研究报告的阅读和分析，笔者发现成都统筹城乡取得成就的原因主要有以下几个方面：

第一，成都市地方财政收入较高，其中土地增值收益占较大比例。“与全国大都会城市的情况一样，‘土地财政’是成都政府可支配财力的第一支柱。”[28]较高的地方财政收入为郫县、蛟龙工业港、三道堰等地的发展提高了经济基础。“2003—2007年成都市财政支出用于农村和农民的部分共254亿元，相当于同期财政支出的15.2%。其中，2007年成都市财政对农村农民的支出117亿元，等于2002年（10亿元）的10倍以上。”[29]政府能够低价征地高价卖地的原因有两个，其一是土地的外力增值，因社会性投资产生外部性效果，随着工商业的发展和公共事业设施的健全，土地价格上涨，[30]这与土地不可移动的自然属性密不可分；其二是国家对土地实行用途管制，采取偏紧的建设用地供给政策，主导了土地的市场交易行为。正是基于这两个原因，类似成都这样的地方政府才有机会获得丰厚的“土地财政”，也才可能向当地农村和大多数农民提供财政支持，促进基础设施的完善和发展。简言之，没有土地用途管制和偏紧的建设用地供给政策，就难以收获“土地财政”，没有“土地财政”，成都市也无财力向农村和农民倾斜，成都市一系列的改革也将遭遇瓶颈，“从成都市目前操作中的集体土地入市项目来看，能够盈利的几乎没有，基本都是在‘城市反哺农村’的大前提下，由政府支付相当数量的补贴来完成。”[31]也有人忧心成都模式的可持续性和可推广性，“成都市一个有经济实力的西部较发达城市，现在可以每年拿出相当数量的资金支持新农村建设和统筹规划实施协调发展战略，问题是这种支持能否持续下去 ”[32]

第二，成都市“土地财政”从全局着眼，实施财政倾斜，限制土地处于特定位置的某一类农民获得巨额利益，有利于维护“弱者”的权利。“在2005—2006年一年时间里，这个行政村（向前村）以1732万元财政投资，完成了总面积4979亩的土地整治，新增耕地面积1081亩。”[33]关于政府公共性和自利性的争论由来已久，研究者撰文驳斥“土地财政”时，也多以政府自利性和权力腐败为理由。上述成都市政府的做法明显具有公共性，“土地财政”取之于民用之于民。“民”并不是某一特定位置的人，而是行政村、乡镇、甚至是县域内的所有人。就向前村而言，以村域为单位进行的土地整治，新增加的耕地及产生的建设用地指标由村民分享收益。“这就使成都市的农村特别是那些远离中心城区的偏远的低地价地区，也得到了一笔仅靠当地农村和农民自己根本无从筹措的资本，用于增加农业资产的存在，加大农民收入的流量。”[34]就周其仁教授的调研经验来看，成都市从全局规划的立场，对偏远地域的农村实行财政倾斜，改善远离中心城区农村和农民的面貌。政府主导的土地市场交易之下，以及政府主导的“土地财政”之下，成都市向偏远农村财政倾斜的做法才有能成为现实。放开土地交易市场，允许集体土地入市交易，在完全开放的市场经济条件下，偏远地区的集体土地何以能卖出高价，获得改善农村和农民收入的资本 现行土地制度赋予成都市政府代表当地农民分配土地增值收益的权力，用于支持农村建设；个体农民不会因为土地的位置而获得巨大的土地极差收益，杜绝了土地食利阶层的产生。

第三，成都市因“增减挂钩”获益的行为是政府主导行为，并非市场竞争行为。“增减挂钩”是典型的政府主导行为，由政府立项之后，获得指标的区域进行土地整治，继而获得建设用地指标，出售指标获得收益。郫县长林村通过“拆院并院”，净增耕地263亩，按照增减挂钩政策，“郫县政府因此就可以在‘当年农地转用指标’之外，增加征地263亩，再作为经营性用地公开拍卖。”“该项目在城镇建新区的拍地所得共11亿人民币（每亩拍卖均价420万元）……收支相抵，这个挂钩项目净所得约4亿元人民币，归市县政府用于城镇和工业建设投资。”“以263亩农村建设用地置换到1.35亿货币收入，平均每亩51.3万元。”[35]郫县长林村是该区域第一个挂钩项目区，此时，政府主导之下，建设用地指标紧缺，每亩地才能拍出420万元的高价，每亩地置换的货币收入约51.3万元。根据统计“2006年—2008年三年内成都市实施了15个挂钩项目……城镇建新区使用5331.22亩……以新增城镇使用的面积算，平均合每亩15万元。”[36]从每亩51.3万元到每亩15万元，每亩土地的收益已经下降了近65%。“成都市第二批共29个挂钩项目已经铺开，预计可谓建新区提供1.2万亩建设用地，以每亩市价平均15万计，投资农村建设的资金高达18亿元”。[37]市场上可供使用的建设用地指标越多，建设用地指标的价格将越低，这是由供求关系决定的。郫县长林村的建设用地指标因其开发较早，每亩地才能获得较高收益，随着各区域纷纷开展“增减挂钩”，建设用地指标价格只会逐步下降。农民作为“理性经济人”，价格低时，不会出售指标。但“增减挂钩”的特殊之处在于，必须经由土地整治，农民上楼之后，用地指标才可能增加，此处，“待价而沽”的行为并不现实。[38] “增减挂钩项目，不过是成都市利用国家政策通过腾出农民宅基地而换取城市建设用地指标所付出的成本，与市场无关”。[39]不是处于任何地方的宅基地挂钩之后都能获得较高收入，并且建设用地指标并不是没有限制，即使没有限制，按照调研报告的陈述，指标价格也只会越来越低。

第四，“确权”“赋能”不是关键，政府支撑才是重点。以蛟龙工业港为例，“若没有青羊区政府当年的主动支持和扶持，就不可能诞生蛟龙模式”“双流县……在县域范围内自行调整配置了对地方来说非常稀缺的规划指标，还为之垫付了审批过程需要的新增建设用地有偿使用费、耕地开垦费、耕地占用税”“蛟龙模式就是租用农民土地、自筹资金盖厂房、然后再将标准厂房出租给中小企业”蛟龙模式其实就是“以租代征”，当地政府倾全力打造，除了组织配合“租”用当地农民的集体土地之外，还代为垫付大量资金，帮忙办理相关手续，强制性使其“合法化”。政府的鼎力相助才成就了蛟龙工业园，与“确权”“赋能”没有任何关联。蛟龙工业园的开发模式之下，日渐增长的土地增值收益主要由蛟龙工业港的经营者获取， “这也有助于农民分享仍由他们拥有的土地在未来可能增加的收益”“在制度上均优于传统的国家征地模式”。以蛟龙模式为代表的“以租代征”类型是否优于国家征地模式，必须厘清两个问题：其一是国家征地模式与“以租代征”的核心差异在哪里 其二是国家征地模式是否等同于征地补偿方式。对于第一个问题，正如《还权赋能》开篇首先陈述的那样，现行征地模式之下，政府获得了丰富的“土地财政”收入，也正是这部分收入保证了成都市政府有能力有财力向农村和农民倾向。现行征地模式的收益主要由各级政府以“土地财政”的方式获取，通过行使公共管理职能让大多数人受益。“只要蛟龙工业港集合起足够的需求，即便有的中小企业没有取得预想的成功而退出，源源不断的新需求也能保证此模式屹立不倒。”蛟龙模式如若成功（实践中企业失败之后，弃土地而不顾，农民不仅不能获得额外收益，甚至连租金也难以收回，土地亦因此荒废事情多有发生），获得极大利益的是蛟龙工业园的掌权者和经营者；由于不能知晓农民与蛟龙工业园之间具体签订的合同条款（对于这一部分，《还权赋能》没有具体涉及），难以确定农民作为土地的“出租方”到底能获多大的土地递增收益。简言之，两者的核心差异在于，现行征地模式由政府获得主要土地增值收益，而蛟龙模式由企业获得主要土地增值收益。成都模式论证了第一种模式的合理性及可行性，实际上蛟龙模式能够成功也得益于双流县的“土地财政”，没有前期的政府垫资，蛟龙工业园难以成立。对于第二个问题，现行征地模式的合理性与征地补偿方式的不合理并不冲突，现行征地模式在保证政府获得巨大土地增值收益的同时，并没能处理好征地补偿的问题，滋生了诸多社会矛盾。完善现行征地模式的讨论会中，可以进一步研究这个问题，提供较好的实践对策。并不能因为补偿方式的不合理而否定征地制度的合理性。

 

四、中国式征地拆迁的合理性辨析

市场经济的问题并不只是市场调节问题，制度、文化等因素也能影响市场的运行。现代国家通过制度对经济进行管控是一个常规现象。公共选择理论从“理性经济人”的假设出发，质疑了政府行为的公共性，证明政府行为的趋利性，从而主张政府应退出市场经济行为。政府既是由个体组成，难以避免政府的自利性倾向；但另一方面，政府作为一级公共权力机关受到诸多的约束，洛克早就论述了“政治权力就是规定和保护财产而制定法律的权利……所有这些都是为了公众福利。”“任何个人或议会只是暂时享有这种最高权力，或如果掌权的人由于滥用职权而丧失权力，这种权利就会重归社会。”[40]对于政府工作人员的约束并不仅仅只是道德上的约束，更是法律和制度上的约束。比如明文禁止国家机关工作人员参与营利性的经营活动，特别是在媒体监督、民主理念日益扩大化的时代背景下，政府及其工作人员的行为受到多重约束。中国经济的发展，国家应在多大程度上规范土地的运行，应如何规范土地的运行是两个不同的问题。就中国所处的现代化阶段而言，国家干预主义具有必要性，在土地制度上的具体表现即政府主导的征地拆迁具有合理性。

第一，“土地财政”有利于公共利益最大化。“公共利益是政府组织制度化创造和带来的东西，在一个复杂的政治体系中，政府的各种组织和程序代表着公共利益的不同侧面。复杂的公共利益是件复杂的事情。”[41]政府虽则不是最优的能实现公共利益的代表，但是在已有的制度构建中，与其他主体相比，政府是最合理的选择。“土地财政”对于中国城市化阶段性的成功助有一臂之力。《还权赋能》报告中所描述的成都模式的成功，不管是郫县的土地整治，蛟龙工业港的崛起，还是三道堰的小产权房建设，都以当地政府的“土地财政”为经济基础，没有政府的大力扶持，成都模式根本就是“无本之木，无源之水”。政府主导“土地财政”分配，才能从全局出发，既让中心城区的居民获得经济发展带来的各种效益，同样也能从财政上扶持偏远地区的发展，郫县的土地整治即是例证。一旦放开土地市场，主张集体土地入市，偏远地区的土地如何获得高价 换言之，能获得巨额土地增值收益的仅仅只能是因土地位置而获益那部分人，其次就是善于经营的企业主，蛟龙工业港的经营者将获得巨大收益，而这部分收益，不可能由其他民众分享。

第二，现行征地制度并没有导致城乡差距过大。“政府既是土地的‘征用者’，又是‘出售者’，可以合法地把低价征得的农民土地，高价向市场出让，这在推进中国城市化的同时，不断生出土地收益分配不公，城乡差距过大，社会冲突加剧等严重问题。”[42]“收益分配不公”“城乡差距过大”立足点在于政府将获得的巨大收益用于城市发展，对农村投资不足，甚至政府及其工作人员利益输送、寻租获益。但成都模式很好地诠释了征地制度之下，政府高价出让土地获得的收益，大部分支援了农村建设，缓解了城乡差距。“在奉行城乡统筹战略5年后，2008年程度城乡居民收入比为2.61:1，不但扭转此前20多年逐渐上升的势头，还比2003年略为收窄了1.1个百分点。”亨廷顿指出“现代化带来的一个至关重要的政治后果便是城乡差距，这一差距正是经历着迅速的社会和经济变革的国家所具有的一个极为突出的政治特点，是这些国家不安全的主要根源。”中国作为内生型后发现代化国家，现代化过程必然伴随城乡收入差距的拉大。政府主导征地制度，有利于缓解城乡差距，理由在于政府作为公共治理机构在法律和制度的约束下，能从全局出发考量资金的分配。放任土地交易的市场，不仅不会缓解城乡收入差距，甚至会造就土地利益的三元格局：城市因为积聚政治经济等资源优势而获益；城郊土地的所有者或经营者因出售土地而获益，成为土地食利阶层；偏远地区的农民和农民只能持续贫困下去，难以为继。自由放任的土地市场之下，三元格局不仅不能缓解，反而会固化，形成新的危机。

第三，征地制度的践行与规范政府行为并行不悖。地方政府基于地方经济发展和城市建设的需要，进行城市化改造和征地拆迁是对国家法律和经济发展规划的直接回应。城市公共服务的提供、基础设施的改善、社会保障体系的建立都需要大量的货币性收入。但在“任期制”的制约下，地方官员为了追求执政期间的政绩，会滥用公权力大肆违规圈地，针对这类情况，应从程序上严格控制。比如，严格控制建设用地指标的数量，对土地利用的性质进行明确界定避免“钻法律空子”的行为。另外，针对政府行为不规范，操作过程不透明的做法，法律虽然规定了征地拆迁的公告公示程序、听证会等相关制度，但具体的操作机制并未能建立，导致实践中被拆迁方未能参与征地拆迁方案、征地拆迁的合理性认证、拆迁补偿等标准的确立，被拆迁方不能详细了解征地拆迁的相关信息，被拆迁方在征地拆迁中集体“失声”，丧失了话语权。政府应及时公开信息，在合理合法合规的基础上，与被征地主体协商谈判获得支持。

第四，应加紧改革征地补偿方式。我国的征地补偿标准虽然几经变革，但仍不适应经济发展的需求，难以满足被征地被拆迁人的利益诉求。土地补偿标准的确立既要考量公众的公共利益，更要顾及失地农民的利益。征地补偿方式的改革应着重对失地农民的保护，补偿方式可以多样化，保证失地农民能可持续地维持家庭生活，并能对未来有长远预期。具体而言，可加强对失地农民养老、失业、医疗等多方面的社会保障；根据集体的不同情况，失地农民的补偿可多样化，既可以以货币安置为主，也可以通过留地安置、土地入股等方式进行安置。另一方面应对以市场方式补偿农民的做法抱有足够的警惕，类似城中村的改造，以市场价格补偿农民，事实上造就了一个土地食利阶层，不仅侵蚀了政府的“土地财政”，同时也削弱了法定补偿标准的权威性。

 

五、小结

国家干预主义与自由市场理论交锋的关键也不在于简单地要求国家干预或完全自由放任，而是国家干预与市场调节之间如何结合的问题。“近年来两种政策主张相互吸收、相互融合的倾向变得越来越明显……德国奉行的社会市场经济模式中，日本及南朝鲜实行的政府主导的市场经济中……都有突出的反映。”中国30年的实践发展证明了国家对土地政策的干预具有可行性和合理性。社会主义国家理念追求公平、共同富裕，而不是严重的两级分化和不加干涉的资本任意嗜血行为。法律保护任何人的私产，但在某一阶段法律只可能保护少部分人的私产，在这个意义上，法律是有产阶级的法律。但法律亦号称追求社会公平正义，对于弱者的保护从来都是国家的责任和义务。保护私产的法律依然保护弱者的利益，而弱者利益的保护实则需要国家的宏观调控。中国式的征地拆迁模式支撑了“土地财政”，同样亦保护了弱者的利益。此处的弱者，即是那些千千万万土地处于偏远地区，城市化的发展难以起企及的农民，他们的利益只有在政府利用土地财政，大力发展公共基础设施的前提下，才能得到有效保证。土地制度的有效运行既离不开市场经济的大环境，更离不开国家对土地制度的有效干预。放开土地交易市场，极有可能造就土地利益的三元格局，并将这种格局固化，公共利益将成为空谈。《还权赋能》所呈现的成都模式，是一个经典的经验材料，很好地论证了中国经济发展中，政府必须有效干预土地制度的运行，通过“土地财政”实现对共公共利益和失地农民的双重保障。

 

原文为《中国式征地拆迁的合理性辨析——兼评周其仁《还权赋能》，修改稿发表于《南京农业大学学报（社科版）》2013年第2期

 

[①] 周其仁：《产权与制度变迁——中国改革的经验研究》，北京大学出版社2004年版，第90—120页。

[②] 蒋省三、刘守英、李青：《土地制度改革与国民经济成长》，载《管理世界》，2007年第9期。

[③] 李保平《实践公共利益的困境与出路——以征地拆迁为例》，载《理论学刊》，2009年第1期。主张应该对“公共利益”进行严格界定，以此规范政府的征地行为的著作还包括：陈小君：《农村集体土地征收的法理反思与制度重构》，载《中国法学》，2012年第1期；梅夏英《物权法 所有权》，中国法制出版社2005年版，第128页；冯玉军《权力、权利和利益的博弈——我国当前城市房屋拆迁问题的法律与经济分析》，载《中国法学》，2007年第4期；张千帆《“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》，载《中国法学》，2005年第5期；张曙光《征地拆迁案的法律经济分析》，载《中国土地》，2004年第5期；

[④] 薛刚凌、王霁霞：《土地征收补偿制度研究》，载《政法论坛》，2005年第2期。

[⑤] 张鹏、王亦白：《对农村集体建设用地使用权流转试点的思考》，载《法学》2006年第5期。

[⑥] 贺雪峰、魏继华：《地利共享是中国土地制度的核心》，载《学习与实践》，2012年第6期。

[⑦] 周诚：《土地经济学原理》，商务印书馆2003年版，第347—360页。

[⑧] 陈柏峰：《土地发展权的理论基础与制度前景》，载《法学研究》，2012年第4期。

[⑨] 比如陈柏峰在论述中国土地发展权的选择时，较详细地对土地权利如何保护进行了地域性、历史性的梳理，在广泛借鉴其他国家的立法经验的基础上和充分考察本国实践的基础上，他认为经济发展过程中，土地权利人并不能全部分享土地增值收益，土地权利人的权利应受到一定的制约。参见陈柏峰：《土地发展权的理论基础与制度前景》，载《法学研究》，2012年第4期。

[⑩] 乔桂银：《对农村征地拆迁中存在问题的分析和建议》，载《毛泽东邓小平理论研究》，2005年第8期；于家庆：《征地与拆迁中的政府行为及其规范》，载《福州党校学报》，2006年第3期；阎孟伟：《公民权利问题已成为当前我国社会矛盾的聚合点》，载《科学社会主义》，2012年第4期等。

[11] 陈振明：《市场失灵与政府失败——公共选择理论对政府与市场关系的思考及其启示》，载《厦门大学学报（哲社版）》，1996年第2期。

[12] 杨春学、谢志刚：《国际金融危机与凯恩斯主义》，载《经济研究》，2009年第11期。

[13] （法）卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1996年版，第76页。

[14] “经济人假设”包含两层意思：自利（self-interested）和理性（rational），综合起来就是“效用最大化”（Utilities Maximization），参见刘骥《找到微观基础——公共选择理论的中国困境》，载《开放时代》，2009年第1期。

[15] 亨金：《权利的时代》，知识出版社1997年版，第83-95页。

[16] （美）詹姆斯·M·布坎南：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社,1998年版，第56页。

[17] （法）亨利·勒帕日：《美国新自由主义经济学》，北京大学出版社1985年版，第140页。

[18] （澳）欧文·休斯：《公共管理导论》，人民大学出版社，2001年，第13页。

[19] 周其仁：《还权赋能——成都土地制度改革探索的调查研究》，载《国际经济评论》，2010年第2期。

[20] 孙恪廉：《从成都实践看党的十七届三中全会决定》，载《成都行政学院学报》，2009年第1期。

[21] 周其仁：《给农民更多的土地权利，真会损害农民的利益吗 ——致‘成都模式的批判者’》，载《经济观察报》，2011年7月22日。

[22] Ding Chengri and Erik. Lichtenberg. Can Land be Used as an Effective Policy Instrument to Promote Urban Growth：Evidence from China. Urban Studies,2006

[23] 陈锡文、赵阳、罗丹：《中国农村改革30年回顾与展望》，人民出版社2008年版，第192页。

[24] 主流观点在讨论征地拆迁时，多指责政府的强拆行为及对被征地主体利益的侵害，但笔者的调研发现，征地拆迁过程中由于涉及到巨大的利益分配，利益博弈过程中，部分被征地农民并非处于弱势，在不能强拆的约束下，政府难以有效治理“钉子户”，比如11月底浙江温岭的“钉子户”行为就极具代表性。这里涉及到对征地拆迁中，各方主体的行为分析，本文不多讨论。

[25] 土地制度是否导致了城乡收入差距加大是一个需要再讨论的问题，笔者在此处仅列举这一观点，关于该观点的阐释，参见李力行：《成都改革的新进展——农地确权与集体建设用地入市》，载《中国经济观察》 

[26] 周其仁：《给农民更多的土地权利，真会损害农民的利益吗 ——致‘成都模式的批判者’》，载《经济观察报》，2011年7月22日。

[27] 周其仁：《还权赋能——成都土地制度改革探索的调查研究》，载《国际经济评论》，2010年第2期。

[28] 同上。

[29] 同上。

[30] 周诚：《土地经济学原理》，商务印书馆2003年版，第347页。

[31] 吴红樱：《风疏雨骤来时路——成都农地确权改革报道》，载《国土资源》，2009年第2期。

[32] 龙玉平：《成都实验——统筹城乡综合配套改革之方法、经验与难题》，载《珠江经济》，2007年第11期。

[33] 周其仁：《还权赋能————成都土地制度改革探索的调查研究》，载《国际经济评论》，2010年第2期。

[34] 同上。

[35] 同上。

[36] 同上。

[37] 同上。

[38] “增减挂钩”目的在于优化土地结构、缓解城市建设用地矛盾、推进城乡统筹发展，但在具体的实践中，出现了强迫农民上楼、整理的土地难以耕种、地方政府擅自作为等问题。参见易小燕等《城乡建设用地增减挂钩运行中出现的主要问题与建议》，载《中国农业资源与区划》，2011年第1期；吕苑鹃：《增减挂钩：“体验”过关了吗 ——城乡建设用地增减挂钩试点和农村土地整治清理检查结果透析》，载《国土资源》，2011年8月号；国土资源部：《关于进一步规范城乡建设用地增减挂钩试点工作的通知》（2007）等。

[39] 贺雪峰：《就地权逻辑答周其仁教授》，未刊稿。

[40] （英）洛克：《政府论》（下），商务印书馆，2005年版，第59页。

[41] （美）亨廷顿：《变动社会中的政治秩序》，商务印书馆，1989年版，第77页。

[42] 周其仁：《还权赋能》，《国际经济评论》，2010年第2期。

 

（本文经修改后发表于《华中科技大学（社会科学版）》2013年第4期）

一、问题的提出

在经济发展的快速推进和城市化持续扩张的背景下，虽然农地种植收益在农民家庭收入所占比例逐渐下降，但随着土地之于国家经济建设的作用日益凸显，土地的外部价值不断攀升。不管是基于规模耕种的考量还是基于征地拆迁中可以获得高额补偿款的想象，农民越来越密切关注农地的权属，特别是在征地拆迁正在进行或者即将进行的区域，地权纠纷日益增多，且有不断扩大的趋势。学界对这一问题也给予了足够的关注，并产生了一系列有理论支撑和实践经验的成果。总体而言，关于地权纠纷的研究主要有以下两个进路：一是依循解释论的进路，建构理解地权纠纷的解释框架，这一研究进路以社会学的研究为主。张静认为土地使用规则随着利益、力量的变动而不确定，而多种规则又有着各自的合法性来源，多种土地规则的并存及冲突构成了地权纠纷的中心问题。[①]张小军通过对福建阳村的田野研究指出 “象征地权”的过度膨胀，导致地权的模糊性，使得契约产权（法律、合同等规定的产权）在实践中不能充分存在和履行，引发不同主体之间的地权冲突。[②]熊万胜通过对安徽栗村自太平天国以来地权纠纷史的素描，认为多元规则中存在一个主导性的规则，是地权稳定的必要条件。地权稳定，则地权冲突较少。在多元规则竞争，主导性规则未能确立之前，地权稳定性较弱，容易发生地权纠纷。[③]二是依循实践论的进路，探讨地权纠纷的类型及解决机制，这一研究进路以法学的研究为主。蔡虹通过对农村土地纠纷特点的分析，对和解、调解、行政裁决和诉讼等几种解决纠纷的方式进行述评，指出不同类型的纠纷应适用不同的解决方法。[④]陈小君等人通过对湖北飞鱼村和红河司村因村庄合并引发的地权纠纷的深描和分析，在对现有地权纠纷救济的途径反思的基础上，提出了地权纠纷救济的现实对策，具体而言包括疏通救济渠道、降低救济成本、充分发挥法律制度功能。[⑤]郭亮、杨蓓通过对湖北S镇三类土地纠纷的阐释，指出土地承包纠纷的发生具有必然性，在农户上访的压力下，基层政权极端工具化的纠纷解决模式并不利于化解纠纷。明晰的产权和单纯推进土地权利建设也难以有效制止纠纷的发生。说到底，地权纠纷的发生是一个官民如何互动的政治问题，官民双方之间形成一条制度化、法治化的利益协商与博弈机制有利于防止纠纷的发生。[⑥]

如果纠纷的双方能达成合意，形成一致意见，纠纷就不会发生。一旦不同主体针对同一客体主张权利，双方不能形成合意，纠纷将不可避免。解释论进路透过地权纠纷的表面现象揭示了引起纠纷发生的深层次原因，不同主体从不同的立场出发，援引不同的规则进行“维权”。不管是规则的不确定，多元规则的竞争，抑或是主导性规则未能确立，实际上都宣告了针对土地这一客体，相关主体之间不能形成合意，即他们之间不能形成地权共识。社区之内是否能达成地权共识是理解地权纠纷发生的关键所在。与社会学偏重呈现问题、解释问题的进路不同，法学的研究强调制度的建构，并关注制度的实施。已有的研究通过对地权纠纷的类型化分析，对现有的纠纷解决方式进行了梳理和评价，并提出了制度改革的建议。虽则角度有差异，但他们的前置性判断都是，在地权纠纷的不同解决模式中，法律制度及法律规则将成为共识性规则，并最终主导纠纷的裁判和执行。法治社会的应有之意是法律在社会系统中居于统治地位，并具有最高权威。任何组织和个人的行为都必须以法律为依据，不能凌驾于法律之上。法治社会要求乡村社会的法律实践中，契约或合同的约定是判断土地权属的核心依据。随着国家对农村土地制度和土地政策的调整，惠农政策及征地补偿的逐年提高，土地利益激增的背景下，村民之间进行着“寸土必争、寸土不让”的“斗争”，与土地权属相关的不同规则之间的碰撞和竞争尤为激烈。在此前提下，法律规则如何成为各方主体认可并得到有效执行的共识性规则是一个复杂的问题。法学的既有研究虽则确立了法律规则的地位，但对于非正式规则（关于土地权属的习惯性认可、社区内部的既有规范等）与正式规则（法律规则）之间的较量，缺乏足够的关注和分析。基于此，笔者在充分借鉴已有研究的基础上，引入地权共识这一概念，尝试着深化对地权纠纷的分析，通过对地权纠纷的表达的研究，在阐释法律规则与非正式规则“较量”的基础上，构建形成新的地权共识（法律规则）的可能途径。

 

二、地权纠纷的表达

从类型学的角度，按不同标准，可以将地权纠纷划分为不同的种类。从纠纷主体的角度，可以分为农民与农民之间、农民与村集体之间、村与村之间发生的纠纷；从引发纠纷的直接原因的角度，可以分为因政策变化引起的纠纷、因土地承包引发的纠纷、因土地征收补偿引发的纠纷、因所有权界线不明引发的纠纷；从纠纷的具体内容的角度可以分为土地所有权纠纷、土地收益分配纠纷、土地承包合同纠纷、土地征收纠纷、土地流转纠纷、土地调整纠纷等。同时，地权纠纷呈现出广泛性、多样性、复杂性、趋增性、长期性等特点。[⑦]从不同的角度进行分类的方法有利于初步了解地权纠纷的形态和表现，但掩盖或者忽略了引发地权纠纷的深层次原因。不管何种类型的土地纠纷，主体“维权”必须诉诸一定的事实和理由。在各种纠纷中，行为主体到底如何表达权利、主张利益 他们主张土地权益的依据是什么 其合理性支撑在哪里 通过回答上述问题，以探究地权纠纷的成因，弄清其不断演化的社会基础及制度因素，在此基础上寻求纠纷解决机制的综合治理措施。

在不同类型的地权纠纷中，援引较多且具有当然合理“合法”的首要依据是生存权原则。生存权是指在一定社会关系中和历史条件下，人们应当享有的维持正常生活所必须的基本条件的权利。生存权的目的在于保障个体能过上人之所以为人的有尊严的生活。《经济、社会及文化权利国际公约》第11条第1款规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。”特别是对于大多数中国农民而言，土地是其获得最低生存条件，拥有相当生活水准的基本生产资料。“居有其屋”“耕者有其田”是农民能够在社会上生存的底线要求。在人均耕地面积不多的社会约束条件下，“人人有权依靠土地生存”[⑧]的生存伦理规范被塑造出来。这种生存伦理规范一旦被塑造出来，就被逐渐建构成评判其他习惯做法和政策制度的重要指标。新中国建立之后，农民通过政治权力的分配获得土地，在农民的认知里，土地是国家和集体分配给个体的主要生产资料和谋生手段。这种认知强调农民的身份，而不是个体的能力和秉性。在国家惠农政策及城市化快速发展的情况下，土地价值的激增刺激了那些早已搬出社区但户口仍在本地的“农民”主张耕地及宅基地权益。地权伸张中，他们将生存权原则具体化为“没有地方住，我怎么活”“至少要有口粮田”等主张。政治权力分配土地宣告了社会主义制度能满足个体的基本生存诉求，从而彰显了社会主义制度的优越性。在社会主义语境下，生存权原则具有社会文化制度基础，成为个体维权的伦理性依据，并因此获得规则竞争的资格，地权纠纷中不得不重视农民对这一原则的诉求和表达。

地权伸张中被援引的第二个依据是投资原则。投资原则是指“谁投资、谁受益”，收益权的归属以实际投资为标准，由实际的投资人获取收益。具体在农地权益的分配上，该原则表明在土地上投入了劳力或资本的农民，有权享有对土地的使用权和收益权，可以基于以往的投资继续占有使用土地，并获得农地的收益。实践中，农民对他人享有承包权的土地进行投资时，一般都获得了村集体的认可[⑨]。事实上，原承包权人在明知他人耕种、使用且收益土地的情况下，没有反对，也默认了实际投资人占有使用土地的行为。另一方面，“谁投资，谁受益”原则暗含了“谁承担责任”的意思。后税费时代，免除了税费义务，投资主体承担更多的是对土地的基本管护责任和满足公共使用的需要，如保证水渠的通畅、田埂的基本维护等。投资原则既表明主体对客体进行了劳动力、资金等各方面的投入，也蕴含了主体履行了负载在客体之上的义务和责任，并且这种投资还获得了集体的认可和相关权利人的默许，正是基于以上三个因素，社区成员同样具有充分的理由以此主张自己的地权。

在国家持续不断的“送法下乡”[⑩]和农民“迎法下乡”[11]的进程中，合同规则成为地权伸张中被经常援引的第三个依据。合同是双方当事人之间基于意思自治而形成合意的一种契约，是当事人行使权利和履行义务的凭证。具体到村庄生活中，只要村民之间的约定没有违反法律的强制性规定，所约定的条款就具备法律效力。与陌生人之间交往的有限性、获取信息的高成本性、以及缺乏共同体的内在约束性相比，村民之间的交往具有长期性、稳定性、持续性和一定程度的规制性。“熟人社会”[12]人与人之间的交往模式，决定了村民之间的交易行为不同于陌生人之间的交易行为。村民双方、村民和集体之间不会全面细致地约定合同条款，仔细斟酌合同条款的准确意思，也不会琢磨日常用语和法律概念之间的差异，合同条款多以日常术语来表达。多数情况下，合同中权利义务所指向的客体的约定不甚明确。比如“买房搭地”的买卖合同中“地”所指为何 合同条款一般只列举了计税耕地的面积大小及地理方位，并没有界定“地”的具体范畴。而土地的范畴非常广泛，既包括耕地、宅基地、也包括自留地、荒地等。虽则村庄语境下，大家熟知“地”的具体所指，但却可能不符合法律概念的精准要求。一旦一方援引合同规则主张地权，就会出现依法裁判的结果与村庄习惯做法相悖的尴尬。[13]但在法治主义的逻辑和法治社会的理念之下，相关当事人的主张具有合法性基础，合同规则成为地权主张中举足轻重的依据之一。

内化规则（internalised rules）是伸张地权的第四个依据。制度经济学认为，内化规则是人们通过习惯、教育和经验习得的规则，它既是个人偏好也是约束性规则。它“使人们免受本能的、短视的机会主义之害，并常常减少人们的协调成本和冲突。”[14]违法内化规则的人，不会受到有组织的惩罚，会受到自发进行的惩罚，即承受一定的心理代价。长期渐进的村庄生活，村民之间的交往并不是“终局博弈”（end game），村民会自发认可并服从一些内化规则。村落俗语生动地诠释了大家曾经公认的土地权属关系，比如“上田下砍、原田原界”。从方位上判断，上面田地的承包经营权人行使下方位田埂的砍柴权，并进一步延伸至对该田埂行使类似承包地的承包经营权。当存在村庄共识、村庄内的社会关系网络稳定，且能有效地约束违反内化规则的人的行为时，一致行动和地权共识就容易达成，地权冲突也较少。“这是因为在流动性极低的乡村社会，再强势的个人也无法承担完全被孤立的社会成本”[15]村民会自觉遵守“上田下砍”等类似的内化规则。当村庄社会网络不稳定、个体不在乎共同体内的负面评价时，村庄共识面临瓦解的危险，纠纷将增多。特别是在农地非农使用，土地增值收益激增的背景下，地权纠纷会集中爆发，违反内化规则的人会援引其他规则积极“维权”，而相对方也会以内化规则进行博弈。

三、地权共识与多元规则的博弈

依据村庄历史传承的经验，村民在重复的互动中，建立起对他人未来行为的预期，同时以“习得”的经验和习惯做法规范自己的行为，长此以往，村民之间形成稳定的共同预期，这种共同的预期既包括对某一规则的认同，亦包括对某一观念和信念的认可。[16]共同预期一旦形成，就会引导个体形成稳定的行为模式。以共同规则和共同信念为支撑的个体行为，不会偏离他人的预期，个体不“逾矩”，村民之间的纠纷就较少。具体而言，地权共识的“习得”与内化需要具备以下三个因素。

首先是国家制度的稳定性和延续性。中国区域发展差异较大。南方宗族性地区，内生性规范和内生秩序具有深厚的社会基础和文化心理支撑，较少受到国家正式制度的影响。但“国家政权建设”重新形塑了乡村社会变迁的基本动因，国家意识形态和相关制度的推进效果显著，不仅改变了中部“原子化”[17]地区的乡村社会结构，同时，也影响了宗族性地区的基层治理状况。在国家意识形态和市场经济的双重洗刷下，区域内生的秩序和规范难以有效整合各种利益诉求和利益表达，土地制度和土地政策的稳定性和延续性直接影响社区内部达成地权共识的有效性和可执行性。土地制度和政策的稳定性和延续性不仅仅只是文字性的规定，更为关键的是保证土地制度背后的价值理念一脉相承。建国以来，国家主要通过政治权力分配的方式赋予每个农民土地，实现农民对生存权的诉求。具有“农民”身份的个体具备获得土地的“先赋”权利。一旦国家推行的土地制度背后的价值理念发生改变，必然冲击农民对土地的认知观念，从而破坏地权共识，引发地权纠纷。

其次是村庄具有稳定的交往网络。村民之间频繁的社会交往能凝聚个体意识，形成具有约束力的共同规则和行为范式。因为有长期交往的预期，在与他人的交往中，大家就会“留一份情面”“礼让三分”，不会将事情做绝，给自己和对方都留后路。“不将事情做绝”的行为逻辑，促使个体不违反社区的共同禁忌和禁止性规定，有利于形成“制度化”的共同规范。即使在某一次交往或者具体事件的处理中，自己“吃亏”了，但一旦放宽视野，将个体的境遇放置整个村庄的时空背景下进行权衡，则个体会忍受一时之亏，接受社会网络中长时段的生产、生活的平衡关系。“礼并不是靠一个外在的权力来推行的，而是从教化中养成了个人的敬畏之感，使人服膺；人服礼是主动的。”[18]现代社会虽则不同于费老描述的“礼治社会”，但稳定的社区交往中，村民依然会倾向于遵守“传统习惯”。消费主义文化、市场经济理念及国家意识形态的持续影响下，与土地权属相关的社区内生规范与国家建构的外在制度和秩序之间存在一定的张力，这要求两者之间能良性互动，促进社区共识及地权共识的形成。

第三是村民践行地权规范。“共识”强调不同主体对某一行为规范的认可和遵守。在不同规则的竞争和冲突中，具有一定历史文化基础或者具有政治强制力[19]的地权规则获得大多数人的遵从，并进一步在社会生活中被贯彻和强化，从而确立其支配地位。在资源有限且资源日益缺乏的自然条件约束下，理性的个体总希望获得更多的利益，被大多数人遵从的土地权属规则不可能满足所有人的利益诉求。齐美尔认为，社会是一个统一体，纠纷是对双方当事人相互分散的分极化行为的匡正运动，纠纷不会成为社会的消极因素，反而是构成社会统一体所不可缺乏的积极要素。[20]地权纠纷发生之后，如果村民能够有效践行被大多数人遵从的地权规则，有效矫正过错一方的行为，施以一定的惩罚，以保证行为人不再犯，同时对其他人产生一定的威慑力，则能树立共识性规则的有效性和权威性。而稳定的社区网络是社区惩罚有效实施的基础，离开稳定的社区网络，社区惩罚就缺失了具体的场域和时空条件。[21]任何正常的社会之中，纠纷和冲突都不可避免。达成地权共识并不表明没有纠纷和冲突。地权共识的有效运作表明社区内的纠纷是可控的，个体行为是可以预期的。人们即使基于私利而援引不同的规则，亦不会出现规则混乱，纠纷难以解决的困境。

国家制度的稳定性和延续性、社区具有稳定的关系网络、村民践行地权规范是地权共识形成的重要因素。稳定的社区网络为达成地权共识提供社会文化环境，村民的认可和践行是地权共识形成的主体条件和保障，而国家制度的延续性直接影响了新的地权规则形成的可能性。大集体时代，国家通过一系列的制度建构和意识形态的宣扬，确立了村民对于“集体”的社区共识，同时也接受了国家对于社区内土地产权的制度安排，国家权力主导的土地规则成为当时的地权共识。十一届三中全会之后，村庄进入以家庭为主要生产和生活单位的社会结构中，人口流动使农民可以摆脱村庄舆论对自己的压力，从而更容易摆脱道德义务和选择交往空间。频繁的社会流动以及各种价值观念的冲击，国家权力主导之下的地权共识瓦解。社会转型时期，由于缺乏以上几个要素，村庄难以形成新的地权共识，地权冲突在所难免。另一方面，农村土地制度的价值内涵也发生过了转变，进一步加剧了规则的混乱。随着2004年《中华人民共和国土地承包法》以及2007年《中华人民共和国物权法》的颁布和实行，农民对土地享有“长期且稳定的承包经营权”，客观上形成了“增人不增地，减人不减地”的土地占有状况。土地制度的价值理念强调农民个体对土地的支配权，异于农民基于身份而获得土地的价值追求，同时也宣告了国家、政府和基层自治组织并无义务解决新出生人口的生存问题。如今，土地制度欲实现一场“翻转的再翻转”[22]，以重新实现土地资源的市场化配置，但传统的“社会主义”土地观念却不可能在短期内消失，并且，以新的价值理念为支撑的土地权属安排遭遇着因家庭生命周期不同而带来的操作技术难题，进而影响到土地权属界定的合法性基础，刺激了各种地权规则的“恶性竞争”。[23]

 

四、法律规则的困境及运行的可能选择

亚里士多德指出“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[24]以强制力为后盾的法律具有普遍的约束力，良好的法律被普遍地遵从是法治社会的内在要求。所有人遵守相同的法律规则，实际上宣告了法律的“非人格性”。法律的“非人格性”意味着法律适用对象的普遍性，它“只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。”[25]法律的存在是在抽象个体之间创造出共同遵守的客观规则，身份关系、亲属关系等被排斥在法律规则之外。在从传统农业社会向现代工业社会转型的过渡阶段，乡村社会发生了巨大的变化，但村民之间的交往依然以血缘和地缘为基础。血缘的远近、交往频率多少和情感上的亲密程度都影响甚至决定了村民之间的权利义务关系。[26]“在亲情、友谊、手足等亲密关系之间，法律几无存在的余地。”[27]另一方面，在现代传媒和市场经济的双重冲击下，理性观念全面向农民日常生活渗透，人际关系与经济利益越来越紧密地连结在一起，人际关系越来越理性化，利益成为人们衡量相互关系的重要砝码。这就使得血缘的远近、关系的亲属、共同利益的大小同时充斥在村民的交往中，村民之间的人际关系具有无限的多样性和复杂性。

人们之间关系的多元性、复杂性进一步弱化了传统权威的有效性，权威趋于减弱并越来越分散。追求权利平等、鼓励自由竞争的法治秩序并不推崇基于身份的保护行为，农民基于“身份”而获得土地的观念受到冲击，生存权的诉求会被指责为是农民想要多获利益的一种策略；而投资原则也被认为不具有合法基础而被模式；在市场经济的洗刷下，曾被有效执行的内化规则遭到破坏。利益的诱导使得有利于伸张地权的各种规则纷纷登场，服务于不同主体的维权诉求。弗里德曼指出，当习惯的力量减弱、权威受到质疑的时候，对正式法律的需要便应运而生，[28]法律规则成为主张地权的重要规则。按照法治主义的进路，在国家持续不断的“送法下乡”到农民主动“迎法下乡”“以法抗争”“依法抗争”的过程中，合同规则将在地权规则竞争中脱颖而出，成为村庄社会生活中新的地权共识。法治社会是人们所追求的一种理想社会秩序、理想的社会形态。因此，从长远来看，其他非正式规则与法律规则抗衡的能力将逐渐式微，并最终确立法律规则的主导性地位。以上结论是一个应然层面的问题，强调从“长远来看”，社区内会形成关于法律规则 的新的地权共识。应然层面关于地权共识的讨论，关注地权共识的理想如何在法律文本和制度文本中呈现出来，即从文本制度的角度规划一个目标。它所追求的是制度文本和法律文本在逻辑上的自洽性，往往容易忽视现实生活的需求和现实生活的复杂性。权威的式微和分散虽则呼吁法律的治理，但各种规则的式微并不是绝对的。不同规则背后所蕴含的社会制度基础、历史文化观念依然对乡村社会具有一定的影响力，他们与法律规则之间的差异以及法律规则在实施中所存在的问题成为新地权共识形成的“局限条件”。[29]

首先，非正式规则具有一定的文化基础和习惯性力量。诺斯认为非正式约束来自于社会传递的信息，并且是文化传承的一部分。连续的文化渗透（cultural filter）将解决问题的非正式方式带到了现在。[30]作为一种文化传承，非正式规则依赖大脑的学习能力，将各种感性的、态度的、道德的信息转换为可接受的符号，通过代代相传的方式，产生渐进且持续的影响。“上田下砍，原田原界”的土地权属规则虽则缺乏书面的论证和记录，但村民世代遵守的行为印证了其可行性和合理性。另一方面，非正式规则有利于满足一部分人的利益诉求。在市场经济条件下，当农村的阶层分化成为一种结构性力量，不同阶层会援引不同的非正式规则主张土地权益。各阶层内部基于伸张地权利益的一致性、伸张地权理由的一致性和伸张地权行动的一致性使的阶层内部容易形成一致行动能力，达成地权的阶层共识，扩大了各种非正式地权规则的影响力。[31]主体的不断强化以及非正式规则的文化渗透性，使得非正式规则能发挥持续作用。

其次，法律规则的有效执行需要支付一定的成本。不仅法律、法令的宣传需要成本，更重要的是裁判的执行需要动用国家强制力，“而维持这一裁判的持久效果还要防止可能的、潜在的反抗。”[32]国家支付必要的成本仅是法律治理的基本条件，多数农民是否倾向于援引法律维权成为另外一个值得考量的因子。尽管求助于法律是最具合法性的救济举措，但在地权纠纷中，农民一般不选择诉讼。权利的实现是需要成本的，[33]法律维权需要耗费大量的资金和社会资源。一旦遭遇到基层司法部门不公正的运行环境，不仅利益难以保障，还面临赔钱的风险。即使获得了公正且有利的判决，但“执行难”的问题也足以让农民望而却步。

第三，执行法律规则存在一定的负外部性效果。法律的有效运行以国家强制力为后盾，在耶林看来，没有强制力的法律就像“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。[34]法律的强制性和约束力有利于规范社会关系，协调利益之争。同时，法律的他律性及其对强力的过于依赖也是一把“双刃剑”，司法的刚性解决方式可能衍生出很多的问题。正如庞德所说：“一个法院能使一个原告重获一方土地，但是他不能重新获得荣誉……法院能强制一个人履行一项转让的土地契约，但是他不能强制恢复一个人因个人秘密被严重侵犯的人的精神安宁。”[35]与陌生人之间的交往不同，乡村社会的交往并不是“终局博弈”，乡村社会的人际交往具有持续性和蔓延性。判决执行之后，可能造成当事人之间关系紧张，亲属关系破灭。[36]法律虽然以解决纠纷为直接目的，但其追求稳定秩序的同时，也追求最大多数人的最大幸福。僵化、教条的法治形态不仅不能获得村民的自觉遵守，也将导致糟糕的社会效果。

法律规则在乡村社会获得合法性认可及被普遍遵守，成为新的地权共识，有赖于准确把握法律践行的“局限条件”。在此基础上，塑造村民的法律意识，引导村民自觉遵守法律。法律规则有效运行应在充分意识到文化基础和习惯性力量的影响下，疏通救济渠道，发挥和解、调解、诉讼、行政裁决等多元救济方式的作用，同时，司法机关需要从制度上不断完善，通过公平合理的诉讼程序和判决的有效执行，宣扬法治的精神，通过“诱致性变迁”的方式确立新的地权共识。当法律规则与内化规则出现明显冲突，且不符合乡村社会的习惯性期待时，应充分尊重内化规则的效力，通过妥协、合作等方式，在宣示法律规则的同时，作出符合大多数村民利益期待的合理公平的纠纷解决措施。具体而言，应从以下几个方面探求法律规则有效运行的可能途径：

首先，尊重不同地权规则背后的合理价值诉求。被不同人援引的非正式地权规则都有一定的制度基础和文化因素作为支撑，在渐进的演化过程中，通过“千百万次微小的反叛”，获得了一定的话语权。这就要求法律规则的制定，必须充分尊重这些享有话语权的非正式地权规则。实践中，一些非正式地权规则可以弥补正式规则的僵硬和刚性之处。“有意识制定的、立法通过的规则，以及由政治过程决定的制度的整个架构，都必须以内在制度为基础。”[37]基于此，与地权纠纷相关的法律规则的制定应以不断演化的非正式地权规则为基础，合理界定土地权属利益边界，完善地权纠纷的法律体系。

其次，完善法律体系，充分发挥法律制度的功能。我国已基本建立了关于土地权属的必要规范，在《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等基本法律中对地权纠纷的司法解决途径进行了系统的规定。农村虽则也出现了“以法抗争”伸张地权的具体事例，但整体而言，诉讼的利用率很低，法律规则难以有效发挥作用。为了彰显法律规则对于解决地权纠纷的良好社会效果，在现行制度框架内，应尽可能降低法律救济的运行成本，降低农民诉讼的支出成本。从程序上而言，严格的程序主义并不适应乡村社会的纠纷处理模式，可能也难以实现公正的社会效果，[38]应简化地权纠纷的诉讼程序，更注重追求实质正义。

第三，重新定位基层司法部门，鼓励作出“适合的判决”。 乡村社会依赖基层司法机关的行为对诉讼制度和法律制度是否公正进行评价并以此为依据展望未来的法律制度。法律规则是否能有效发挥作用，与基层司法机关的司法行为密切相关。基层司法机关既掌握抽象的法律知识，同时亦了解乡村社会生活的复杂性和延伸性。他们直接介入地权纠纷，是纠纷的主要裁判者。基层司法人员如果能在充分了解纠纷背后的深层次原因的基础上，合理援引法律规则，作出“适合的判决”，那么，他们的司法行为将直接影响乡村社会的“诉讼意识”（林端），起到弘扬法律、保障权益的积极作用。另外，法院的程序性、形式化管理日趋严重，按月来衡量结案率。但乡村社会的生活节奏和生活方式主要以农闲、农忙进行区分。即使打工经济日益兴盛，与土地相关的纠纷依然有季节性。比如农忙期间，虽则容易爆发纠纷，但当事人并没有时间进行诉讼，农闲时分基层司法将忙于处理纠纷。因此，从适应乡村社会的生活节奏的角度，法院系统内部衡量基层法院工作效率和工作方式的模式应作出一定的改变。

第四、综合利用多元纠纷解决机制。“多元纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式相互协调第共同存在、所结成的一中互补的、满足社会主体多样性需求的程序体系和动态体系。”（范愉：非诉讼纠纷解决机制研究）农村地权纠纷种类，各具特点，为了更好地解决地权纠纷，应对各种纠纷解决方式的功能进行整合，以合适的方式处理不同类型的土地纠纷，切实保障农民的土地权益。比如，地界纠纷、土地承包纠纷、土地征用纠纷等，涉及的法律关系、适用的法律规则均不相同。优化利用不同的纠纷解决方式，并不是扩大非正式规则的适用范围，而是通过不同的途径合理利用法律规则。和解中，主持纠纷解决的一方利用法律规则的威慑性，作出合适的处理方案；诉讼和仲裁中，在考虑乡规民约的基础上，可以直接援引法律规则作出裁决，从而形成在不同的纠纷解决途径中，法律规则都能被灵活运用，乡村社会渐进进入自觉遵守法律、利用法律，树立正确的法律意识和诉讼观的法治进程。

 

五、小结及余论

作为实然层面的法律社会学研究，强调通过对经验生活的阐释和理解，在呈现具体社会事实和社会状况的基础上，首先解决“是什么”“怎么样”的问题弄清楚事物背后的结构性因素和运作机理，再进一步追问“该如何做”。与应然层面的研究相比，实然层面的研究注意到了社会生活的复杂性和多层次性，并运用丰富的经验材料努力呈现“价值中立”的客观事实，基于对“客观事实”的认知，提出“价值无涉”的理论研究观点和政策指导建议。但实然层面的法律社会学研究在对纷繁复杂的经验材料进行归纳总结之后，在回答应该如何行为时，同样陷入应然层面思考问题的逻辑套路里。因为，从方法论的角度来看，仅仅从“是什么”“怎么样”并不能当然推论出“应该怎么做”的结论。就地权纠纷的研究而言，实然层面的研究能呈现纠纷的具体形态以及纠纷背后的机理，当要回到如何化解纠纷时，实则是回答“应该如何做”的问题。提出解决方案时，就容易陷入法条主义的框架，进行文本上的论证。两种研究方法虽则有其缺陷，但不代表两者不具备研究方法上的可行性和合理性。

地权纠纷的研究中，要从理论上和制度进路上追寻一个能有效平息纠纷维护社会稳定的制度构想，就必须要求有应然层面的认识；也要描述和阐释复杂的经验材料，厘清纠纷是什么、如何产生的、纠纷背后的机理是什么，这是能真正化解纠纷、构建和谐社会的前提性工作，而这就必须要求有实然层面的研究。但仅仅只有这两者还不够，还必须实现两者之间的有效对接，形成“走向从实践出发的社会科学”“要求从实践的认识出发，进而提高到理论概念”。[39]通过经验研究呈现地权纠纷的机理、纠纷背后的社会制度基础及这种机理和制度基础对纠纷主体的意义何在，他们又如何建构了对社会的期待和想象，并进一步从国家政策和法律制度上对这种期待和想象进行正确的回应。应然层面，法律规则是处理纠纷的必然选择；但如何探求法律规则成为新地权共识的可能途径，必须借助于实然层面的研究。通过对地权纠纷背后的各种价值诉求的分析和理解，厘清地权纠纷的社会基础，以此为依据，探求新地权共识形成的可能途径。唯如此，才能在明确地权共识对于地权纠纷重要意义的前提下，最终实现法律规则成为新地权共识的法治目标。

 

 

 

[①] 张静：《土地使用规则的不确定：一个解释框架》，《中国社会科学》，2003年第1期。

[②] 张小军把土地理解为一种象征资本，可以被再生产，“生产和定义出新的权力关系”。象征地权的主要所有者包括国家、村落/宗族等集体、地方精英、“祖先”和个人等，在权力关系的强弱较量中，出现了地权分割和模糊产权，滋生了大量土地纠纷。因此，“地权的关键不只是实物地权归谁所有，还要看象征地权归谁所有，谁在操纵地权的象征资本生产过程。”参见张小军：《象征地权与文化经济——福建阳村的历史地权个案研究》，《中国社会科学》，2004年第3期。

[③] 熊万胜：《小农地权的不稳定性：从地权规则确定性的视角——关于1867-2008年间栗村的地权纠纷史的素描》，《社会学研究》，2009年第1期。

[④] 蔡虹：《农村土地纠纷及其解决机制研究》，《法学评论》，2008年第2期。

[⑤] 陈小君、高飞、李俊：《地权纠纷中的法律救济——村庄合并中的农地权属纠纷救济的理想与现实》，《中国制度变迁的案例研究》（土地卷）第八集。

[⑥] 郭亮、杨蓓：《信访压力下的土地纠纷调解——来自湖北S镇的田野经验》，《当代法学》，2012年第2期。

[⑦] 以对地权纠纷进行分类、总结特点并提出解决方案进行分析的文章较多，参见朱冬亮：《当前农村土地纠纷及其解决方式》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》，2003年第1期；杨芳：《关于涉农土地纠纷案件的调研报告》，《法律适用》，2005年第8期；周艳波：《论农村土地纠纷类型、原因和解决措施》，《学术界》，2008年第1期；史卫民：《农村土地纠纷的主要类型与发展趋势》，《现代经济探讨》，2010年第1期等；另外，也有学者专门关注征地拆迁中的征地冲突，比如郭亮：《土地征收中的利益主体及其权利配置——对当前征地冲突的法社会学探析》，《华中科技大学学报（社会科学版）》，2012年第9期。

[⑧] 参见刘世定：《占有、认知与人际关系》，华夏出版社2003年版。

[⑨] 以湖北省为例，上世纪90年代，土地税费繁重，抛荒现象极为严重（参见李昌平：《我向总理说实话》，光明日报出版社），基层政府为了完成税费任务，采取各种方式将抛荒地再次发包出去。2004年湖北省发文，要求以1997年二轮延包为基准“确权确地”，但1997年正是抛荒最严重的时候，二轮延包只是走了过场。2004年确权确地过程中，原承包人和实际耕种人都主张土地权益，这一时期农地纠纷激增。为了妥善处理纠纷，湖北省出台了《关于积极稳妥解决当前农村土地承包纠纷的意见》，指导实践中发生的土地承包纠纷。

[⑩] 参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。

[11] 董磊明、陈柏峰、聂良波：《结构混乱与迎法下乡——河南宋村法律实践的解读》，《中国社会科学》，2008年第9期。

[12] 费孝通：《乡土中国》，北京大学出版社998年版。在改革开放的持续冲击下，中国农村在经济、文化、社会交往等方面也发生了巨大变化，农村演变为“半熟人社会”（参见贺雪峰：《新乡土中国》，山东人民出版社），但村民之间的交往模式依然与陌生人之间的交往模式具有较大差异。

[13] 2012年为期一个月的暑期调研中，湖北J村派出法庭的李庭长对于“搭地买房”的纠纷，一般通过不予立案的方式进行司法回应。“处理案件的结果不仅要符合法律，还要符合村里一般人的价值判断。”参见2012年7月19日访谈李庭长的调研笔记。

[14] （德）柯武刚、史漫飞：《制度经济学——社会秩序与公共政策》，商务印书馆2008年版，第123页。

[15] 申静、王汉生：《集体产权在中国乡村生活中的实践逻辑——社会学视角下的产权建构过程》，《社会学研究》，2005年第1期。

[16] 肖特认为个体之间的稳定预期会形成稳定的行为模式，从而形成“制度”。参见肖特：《社会制度的经济理论》，上海财经大学出版社2003年版。

[17] 参见贺雪峰：《什么农村 什么问题》，法律出版社2008年版。

[18] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第51页。

[19] 土地改革期间，“打土豪、分田地”的举措、大集体时代的土地使用模式以及改革开放之后以人口为依据确定户均田亩的家庭联产承包责任制的有效践行，都是以国家强制力为后盾，当然这并不否认这些制度的合法性基础。

[20] 参见杨善华、谢立中：《西方社会学理论》，北京大学出版社2005年版；科塞的“安全阀”理论也很好地诠释了冲突和纠纷对于社会整合的意义。

[21] 陈峰关于石头村“祖业权“的研究表明，虽然当地农民对于“祖业”的认知并不均质，在程度上也有差异，但他们骨子里关于土地产权的认知都保持了稳定性，所以在高速公路征地中，征地的钱不能分给私人，征地的土地收益应该归家族中所有人共享。集体的建议和主张能获得村民的认可，“祖业权”的地方性共识具有可操作性。参见陈锋：《“祖业权”：嵌入乡土社会的地权表达与实践——基于对赣西北宗族性村落的田野考察》，《南京农业大学学报（社会科学版）》，2012年第2期。

[22] 吴毅：《传统的翻转与再翻转——新区土改中农民土地心态的建构与历史逻辑》，《开放时代》，2010年第3期。

[23] 藏得顺的研究表明，在确立地权的诸原则中，强力原则逐渐占据主导性地位，由此带来对其他原则的侵犯，并且随着在土地上谋取私利的乡村精英的出现（谁的文章提到过“谋地型精英”），强力原则在农村中不断突显，地权冲突越来越多。参见藏得顺：《藏村“关系地权”的实践逻辑——一个地权研究的分析框架的构建》，《社会学研究》，2012年第1期。

[24] （古希腊）亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，第199页。

[25] 卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，第50页。

[26] 参见杨善华、侯红蕊：《血缘、姻缘、亲缘和利益》，《宁夏社会科学》，1999年第6期。

[27] 胡玉鸿：《法治社会与和谐社会能否共存及何以共存》，《法治研究》，2007年第1期。

[28] 劳伦斯﹒M﹒弗里德曼：《法治、现代化和司法制度》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第94-157页。

[29] 张五常认为有效运用经济学理论，先要准确地把有关的局限条件研究、调查、鉴定、简化。参见张五常：《新买桔者言》，中信出版社2010年版，第97-101页。笔者认为构建制度及践行制度的过程中，洞察制度实施的局限条件是保证目标实现的前提条件。

[30] 道格拉斯﹒C ﹒诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，格致出版社2008年版，第50-63页。

[31] 参见杨华：《地权的阶层属性：阶层分化与地权冲突——对江汉平原农村一个乡镇的个案分析》（未刊稿）。

[32] 强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第69页。

[33] 参见史蒂芬﹒霍尔姆斯：《权利的成本：为什么自由依赖于税》，北京大学出版社2011年版。

[34] 转引至博得海默：《法理学——法哲学及其方法》，中国政法大学出版社2004年版，第135页。

[35] 庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆，第32页。

[36] 陈柏峰讲述了一个兄弟二人因耕种土地发生赡养纠纷，判决之后，哥哥与弟弟、父亲形同陌路。哥哥每个月将米和钱送到法庭，再由法庭送回村里给父亲，这种状况一直维持到父亲去世。参见陈柏峰：《法理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构》，《法学研究》，2010年第5期。

[37]（德）柯武刚、史漫飞：《制度经济学——社会秩序与公共政策》，商务印书馆2008年版，第122页。

[38] 2012年暑期调研期间，有着10年基层司法经验的湖北T镇法庭的李庭长认为：“法院办事程序越来越复杂，从保护公民隐私的角度是有利的，但是从维护公平的角度看是不行的。”参见2012年7月19日访谈李庭长的调研笔记。

[39] 黄宗智：《认识中国——走向实践出发的社会科学》，《中国社会科学》，2005年第1期。