（本文经修改后发表于《华中科技大学（社会科学版）》2013年第4期）

一、问题的提出

在经济发展的快速推进和城市化持续扩张的背景下，虽然农地种植收益在农民家庭收入所占比例逐渐下降，但随着土地之于国家经济建设的作用日益凸显，土地的外部价值不断攀升。不管是基于规模耕种的考量还是基于征地拆迁中可以获得高额补偿款的想象，农民越来越密切关注农地的权属，特别是在征地拆迁正在进行或者即将进行的区域，地权纠纷日益增多，且有不断扩大的趋势。学界对这一问题也给予了足够的关注，并产生了一系列有理论支撑和实践经验的成果。总体而言，关于地权纠纷的研究主要有以下两个进路：一是依循解释论的进路，建构理解地权纠纷的解释框架，这一研究进路以社会学的研究为主。张静认为土地使用规则随着利益、力量的变动而不确定，而多种规则又有着各自的合法性来源，多种土地规则的并存及冲突构成了地权纠纷的中心问题。[①]张小军通过对福建阳村的田野研究指出 “象征地权”的过度膨胀，导致地权的模糊性，使得契约产权（法律、合同等规定的产权）在实践中不能充分存在和履行，引发不同主体之间的地权冲突。[②]熊万胜通过对安徽栗村自太平天国以来地权纠纷史的素描，认为多元规则中存在一个主导性的规则，是地权稳定的必要条件。地权稳定，则地权冲突较少。在多元规则竞争，主导性规则未能确立之前，地权稳定性较弱，容易发生地权纠纷。[③]二是依循实践论的进路，探讨地权纠纷的类型及解决机制，这一研究进路以法学的研究为主。蔡虹通过对农村土地纠纷特点的分析，对和解、调解、行政裁决和诉讼等几种解决纠纷的方式进行述评，指出不同类型的纠纷应适用不同的解决方法。[④]陈小君等人通过对湖北飞鱼村和红河司村因村庄合并引发的地权纠纷的深描和分析，在对现有地权纠纷救济的途径反思的基础上，提出了地权纠纷救济的现实对策，具体而言包括疏通救济渠道、降低救济成本、充分发挥法律制度功能。[⑤]郭亮、杨蓓通过对湖北S镇三类土地纠纷的阐释，指出土地承包纠纷的发生具有必然性，在农户上访的压力下，基层政权极端工具化的纠纷解决模式并不利于化解纠纷。明晰的产权和单纯推进土地权利建设也难以有效制止纠纷的发生。说到底，地权纠纷的发生是一个官民如何互动的政治问题，官民双方之间形成一条制度化、法治化的利益协商与博弈机制有利于防止纠纷的发生。[⑥]

如果纠纷的双方能达成合意，形成一致意见，纠纷就不会发生。一旦不同主体针对同一客体主张权利，双方不能形成合意，纠纷将不可避免。解释论进路透过地权纠纷的表面现象揭示了引起纠纷发生的深层次原因，不同主体从不同的立场出发，援引不同的规则进行“维权”。不管是规则的不确定，多元规则的竞争，抑或是主导性规则未能确立，实际上都宣告了针对土地这一客体，相关主体之间不能形成合意，即他们之间不能形成地权共识。社区之内是否能达成地权共识是理解地权纠纷发生的关键所在。与社会学偏重呈现问题、解释问题的进路不同，法学的研究强调制度的建构，并关注制度的实施。已有的研究通过对地权纠纷的类型化分析，对现有的纠纷解决方式进行了梳理和评价，并提出了制度改革的建议。虽则角度有差异，但他们的前置性判断都是，在地权纠纷的不同解决模式中，法律制度及法律规则将成为共识性规则，并最终主导纠纷的裁判和执行。法治社会的应有之意是法律在社会系统中居于统治地位，并具有最高权威。任何组织和个人的行为都必须以法律为依据，不能凌驾于法律之上。法治社会要求乡村社会的法律实践中，契约或合同的约定是判断土地权属的核心依据。随着国家对农村土地制度和土地政策的调整，惠农政策及征地补偿的逐年提高，土地利益激增的背景下，村民之间进行着“寸土必争、寸土不让”的“斗争”，与土地权属相关的不同规则之间的碰撞和竞争尤为激烈。在此前提下，法律规则如何成为各方主体认可并得到有效执行的共识性规则是一个复杂的问题。法学的既有研究虽则确立了法律规则的地位，但对于非正式规则（关于土地权属的习惯性认可、社区内部的既有规范等）与正式规则（法律规则）之间的较量，缺乏足够的关注和分析。基于此，笔者在充分借鉴已有研究的基础上，引入地权共识这一概念，尝试着深化对地权纠纷的分析，通过对地权纠纷的表达的研究，在阐释法律规则与非正式规则“较量”的基础上，构建形成新的地权共识（法律规则）的可能途径。

二、地权纠纷的表达

从类型学的角度，按不同标准，可以将地权纠纷划分为不同的种类。从纠纷主体的角度，可以分为农民与农民之间、农民与村集体之间、村与村之间发生的纠纷；从引发纠纷的直接原因的角度，可以分为因政策变化引起的纠纷、因土地承包引发的纠纷、因土地征收补偿引发的纠纷、因所有权界线不明引发的纠纷；从纠纷的具体内容的角度可以分为土地所有权纠纷、土地收益分配纠纷、土地承包合同纠纷、土地征收纠纷、土地流转纠纷、土地调整纠纷等。同时，地权纠纷呈现出广泛性、多样性、复杂性、趋增性、长期性等特点。[⑦]从不同的角度进行分类的方法有利于初步了解地权纠纷的形态和表现，但掩盖或者忽略了引发地权纠纷的深层次原因。不管何种类型的土地纠纷，主体“维权”必须诉诸一定的事实和理由。在各种纠纷中，行为主体到底如何表达权利、主张利益 他们主张土地权益的依据是什么 其合理性支撑在哪里 通过回答上述问题，以探究地权纠纷的成因，弄清其不断演化的社会基础及制度因素，在此基础上寻求纠纷解决机制的综合治理措施。

在不同类型的地权纠纷中，援引较多且具有当然合理“合法”的首要依据是生存权原则。生存权是指在一定社会关系中和历史条件下，人们应当享有的维持正常生活所必须的基本条件的权利。生存权的目的在于保障个体能过上人之所以为人的有尊严的生活。《经济、社会及文化权利国际公约》第11条第1款规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。”特别是对于大多数中国农民而言，土地是其获得最低生存条件，拥有相当生活水准的基本生产资料。“居有其屋”“耕者有其田”是农民能够在社会上生存的底线要求。在人均耕地面积不多的社会约束条件下，“人人有权依靠土地生存”[⑧]的生存伦理规范被塑造出来。这种生存伦理规范一旦被塑造出来，就被逐渐建构成评判其他习惯做法和政策制度的重要指标。新中国建立之后，农民通过政治权力的分配获得土地，在农民的认知里，土地是国家和集体分配给个体的主要生产资料和谋生手段。这种认知强调农民的身份，而不是个体的能力和秉性。在国家惠农政策及城市化快速发展的情况下，土地价值的激增刺激了那些早已搬出社区但户口仍在本地的“农民”主张耕地及宅基地权益。地权伸张中，他们将生存权原则具体化为“没有地方住，我怎么活”“至少要有口粮田”等主张。政治权力分配土地宣告了社会主义制度能满足个体的基本生存诉求，从而彰显了社会主义制度的优越性。在社会主义语境下，生存权原则具有社会文化制度基础，成为个体维权的伦理性依据，并因此获得规则竞争的资格，地权纠纷中不得不重视农民对这一原则的诉求和表达。

地权伸张中被援引的第二个依据是投资原则。投资原则是指“谁投资、谁受益”，收益权的归属以实际投资为标准，由实际的投资人获取收益。具体在农地权益的分配上，该原则表明在土地上投入了劳力或资本的农民，有权享有对土地的使用权和收益权，可以基于以往的投资继续占有使用土地，并获得农地的收益。实践中，农民对他人享有承包权的土地进行投资时，一般都获得了村集体的认可[⑨]。事实上，原承包权人在明知他人耕种、使用且收益土地的情况下，没有反对，也默认了实际投资人占有使用土地的行为。另一方面，“谁投资，谁受益”原则暗含了“谁承担责任”的意思。后税费时代，免除了税费义务，投资主体承担更多的是对土地的基本管护责任和满足公共使用的需要，如保证水渠的通畅、田埂的基本维护等。投资原则既表明主体对客体进行了劳动力、资金等各方面的投入，也蕴含了主体履行了负载在客体之上的义务和责任，并且这种投资还获得了集体的认可和相关权利人的默许，正是基于以上三个因素，社区成员同样具有充分的理由以此主张自己的地权。

在国家持续不断的“送法下乡”[⑩]和农民“迎法下乡”[11]的进程中，合同规则成为地权伸张中被经常援引的第三个依据。合同是双方当事人之间基于意思自治而形成合意的一种契约，是当事人行使权利和履行义务的凭证。具体到村庄生活中，只要村民之间的约定没有违反法律的强制性规定，所约定的条款就具备法律效力。与陌生人之间交往的有限性、获取信息的高成本性、以及缺乏共同体的内在约束性相比，村民之间的交往具有长期性、稳定性、持续性和一定程度的规制性。“熟人社会”[12]人与人之间的交往模式，决定了村民之间的交易行为不同于陌生人之间的交易行为。村民双方、村民和集体之间不会全面细致地约定合同条款，仔细斟酌合同条款的准确意思，也不会琢磨日常用语和法律概念之间的差异，合同条款多以日常术语来表达。多数情况下，合同中权利义务所指向的客体的约定不甚明确。比如“买房搭地”的买卖合同中“地”所指为何 合同条款一般只列举了计税耕地的面积大小及地理方位，并没有界定“地”的具体范畴。而土地的范畴非常广泛，既包括耕地、宅基地、也包括自留地、荒地等。虽则村庄语境下，大家熟知“地”的具体所指，但却可能不符合法律概念的精准要求。一旦一方援引合同规则主张地权，就会出现依法裁判的结果与村庄习惯做法相悖的尴尬。[13]但在法治主义的逻辑和法治社会的理念之下，相关当事人的主张具有合法性基础，合同规则成为地权主张中举足轻重的依据之一。

内化规则（internalised rules）是伸张地权的第四个依据。制度经济学认为，内化规则是人们通过习惯、教育和经验习得的规则，它既是个人偏好也是约束性规则。它“使人们免受本能的、短视的机会主义之害，并常常减少人们的协调成本和冲突。”[14]违法内化规则的人，不会受到有组织的惩罚，会受到自发进行的惩罚，即承受一定的心理代价。长期渐进的村庄生活，村民之间的交往并不是“终局博弈”（end game），村民会自发认可并服从一些内化规则。村落俗语生动地诠释了大家曾经公认的土地权属关系，比如“上田下砍、原田原界”。从方位上判断，上面田地的承包经营权人行使下方位田埂的砍柴权，并进一步延伸至对该田埂行使类似承包地的承包经营权。当存在村庄共识、村庄内的社会关系网络稳定，且能有效地约束违反内化规则的人的行为时，一致行动和地权共识就容易达成，地权冲突也较少。“这是因为在流动性极低的乡村社会，再强势的个人也无法承担完全被孤立的社会成本”[15]村民会自觉遵守“上田下砍”等类似的内化规则。当村庄社会网络不稳定、个体不在乎共同体内的负面评价时，村庄共识面临瓦解的危险，纠纷将增多。特别是在农地非农使用，土地增值收益激增的背景下，地权纠纷会集中爆发，违反内化规则的人会援引其他规则积极“维权”，而相对方也会以内化规则进行博弈。

三、地权共识与多元规则的博弈

依据村庄历史传承的经验，村民在重复的互动中，建立起对他人未来行为的预期，同时以“习得”的经验和习惯做法规范自己的行为，长此以往，村民之间形成稳定的共同预期，这种共同的预期既包括对某一规则的认同，亦包括对某一观念和信念的认可。[16]共同预期一旦形成，就会引导个体形成稳定的行为模式。以共同规则和共同信念为支撑的个体行为，不会偏离他人的预期，个体不“逾矩”，村民之间的纠纷就较少。具体而言，地权共识的“习得”与内化需要具备以下三个因素。

首先是国家制度的稳定性和延续性。中国区域发展差异较大。南方宗族性地区，内生性规范和内生秩序具有深厚的社会基础和文化心理支撑，较少受到国家正式制度的影响。但“国家政权建设”重新形塑了乡村社会变迁的基本动因，国家意识形态和相关制度的推进效果显著，不仅改变了中部“原子化”[17]地区的乡村社会结构，同时，也影响了宗族性地区的基层治理状况。在国家意识形态和市场经济的双重洗刷下，区域内生的秩序和规范难以有效整合各种利益诉求和利益表达，土地制度和土地政策的稳定性和延续性直接影响社区内部达成地权共识的有效性和可执行性。土地制度和政策的稳定性和延续性不仅仅只是文字性的规定，更为关键的是保证土地制度背后的价值理念一脉相承。建国以来，国家主要通过政治权力分配的方式赋予每个农民土地，实现农民对生存权的诉求。具有“农民”身份的个体具备获得土地的“先赋”权利。一旦国家推行的土地制度背后的价值理念发生改变，必然冲击农民对土地的认知观念，从而破坏地权共识，引发地权纠纷。

其次是村庄具有稳定的交往网络。村民之间频繁的社会交往能凝聚个体意识，形成具有约束力的共同规则和行为范式。因为有长期交往的预期，在与他人的交往中，大家就会“留一份情面”“礼让三分”，不会将事情做绝，给自己和对方都留后路。“不将事情做绝”的行为逻辑，促使个体不违反社区的共同禁忌和禁止性规定，有利于形成“制度化”的共同规范。即使在某一次交往或者具体事件的处理中，自己“吃亏”了，但一旦放宽视野，将个体的境遇放置整个村庄的时空背景下进行权衡，则个体会忍受一时之亏，接受社会网络中长时段的生产、生活的平衡关系。“礼并不是靠一个外在的权力来推行的，而是从教化中养成了个人的敬畏之感，使人服膺；人服礼是主动的。”[18]现代社会虽则不同于费老描述的“礼治社会”，但稳定的社区交往中，村民依然会倾向于遵守“传统习惯”。消费主义文化、市场经济理念及国家意识形态的持续影响下，与土地权属相关的社区内生规范与国家建构的外在制度和秩序之间存在一定的张力，这要求两者之间能良性互动，促进社区共识及地权共识的形成。

第三是村民践行地权规范。“共识”强调不同主体对某一行为规范的认可和遵守。在不同规则的竞争和冲突中，具有一定历史文化基础或者具有政治强制力[19]的地权规则获得大多数人的遵从，并进一步在社会生活中被贯彻和强化，从而确立其支配地位。在资源有限且资源日益缺乏的自然条件约束下，理性的个体总希望获得更多的利益，被大多数人遵从的土地权属规则不可能满足所有人的利益诉求。齐美尔认为，社会是一个统一体，纠纷是对双方当事人相互分散的分极化行为的匡正运动，纠纷不会成为社会的消极因素，反而是构成社会统一体所不可缺乏的积极要素。[20]地权纠纷发生之后，如果村民能够有效践行被大多数人遵从的地权规则，有效矫正过错一方的行为，施以一定的惩罚，以保证行为人不再犯，同时对其他人产生一定的威慑力，则能树立共识性规则的有效性和权威性。而稳定的社区网络是社区惩罚有效实施的基础，离开稳定的社区网络，社区惩罚就缺失了具体的场域和时空条件。[21]任何正常的社会之中，纠纷和冲突都不可避免。达成地权共识并不表明没有纠纷和冲突。地权共识的有效运作表明社区内的纠纷是可控的，个体行为是可以预期的。人们即使基于私利而援引不同的规则，亦不会出现规则混乱，纠纷难以解决的困境。

国家制度的稳定性和延续性、社区具有稳定的关系网络、村民践行地权规范是地权共识形成的重要因素。稳定的社区网络为达成地权共识提供社会文化环境，村民的认可和践行是地权共识形成的主体条件和保障，而国家制度的延续性直接影响了新的地权规则形成的可能性。大集体时代，国家通过一系列的制度建构和意识形态的宣扬，确立了村民对于“集体”的社区共识，同时也接受了国家对于社区内土地产权的制度安排，国家权力主导的土地规则成为当时的地权共识。十一届三中全会之后，村庄进入以家庭为主要生产和生活单位的社会结构中，人口流动使农民可以摆脱村庄舆论对自己的压力，从而更容易摆脱道德义务和选择交往空间。频繁的社会流动以及各种价值观念的冲击，国家权力主导之下的地权共识瓦解。社会转型时期，由于缺乏以上几个要素，村庄难以形成新的地权共识，地权冲突在所难免。另一方面，农村土地制度的价值内涵也发生过了转变，进一步加剧了规则的混乱。随着2004年《中华人民共和国土地承包法》以及2007年《中华人民共和国物权法》的颁布和实行，农民对土地享有“长期且稳定的承包经营权”，客观上形成了“增人不增地，减人不减地”的土地占有状况。土地制度的价值理念强调农民个体对土地的支配权，异于农民基于身份而获得土地的价值追求，同时也宣告了国家、政府和基层自治组织并无义务解决新出生人口的生存问题。如今，土地制度欲实现一场“翻转的再翻转”[22]，以重新实现土地资源的市场化配置，但传统的“社会主义”土地观念却不可能在短期内消失，并且，以新的价值理念为支撑的土地权属安排遭遇着因家庭生命周期不同而带来的操作技术难题，进而影响到土地权属界定的合法性基础，刺激了各种地权规则的“恶性竞争”。[23]

四、法律规则的困境及运行的可能选择

亚里士多德指出“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[24]以强制力为后盾的法律具有普遍的约束力，良好的法律被普遍地遵从是法治社会的内在要求。所有人遵守相同的法律规则，实际上宣告了法律的“非人格性”。法律的“非人格性”意味着法律适用对象的普遍性，它“只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。”[25]法律的存在是在抽象个体之间创造出共同遵守的客观规则，身份关系、亲属关系等被排斥在法律规则之外。在从传统农业社会向现代工业社会转型的过渡阶段，乡村社会发生了巨大的变化，但村民之间的交往依然以血缘和地缘为基础。血缘的远近、交往频率多少和情感上的亲密程度都影响甚至决定了村民之间的权利义务关系。[26]“在亲情、友谊、手足等亲密关系之间，法律几无存在的余地。”[27]另一方面，在现代传媒和市场经济的双重冲击下，理性观念全面向农民日常生活渗透，人际关系与经济利益越来越紧密地连结在一起，人际关系越来越理性化，利益成为人们衡量相互关系的重要砝码。这就使得血缘的远近、关系的亲属、共同利益的大小同时充斥在村民的交往中，村民之间的人际关系具有无限的多样性和复杂性。

人们之间关系的多元性、复杂性进一步弱化了传统权威的有效性，权威趋于减弱并越来越分散。追求权利平等、鼓励自由竞争的法治秩序并不推崇基于身份的保护行为，农民基于“身份”而获得土地的观念受到冲击，生存权的诉求会被指责为是农民想要多获利益的一种策略；而投资原则也被认为不具有合法基础而被模式；在市场经济的洗刷下，曾被有效执行的内化规则遭到破坏。利益的诱导使得有利于伸张地权的各种规则纷纷登场，服务于不同主体的维权诉求。弗里德曼指出，当习惯的力量减弱、权威受到质疑的时候，对正式法律的需要便应运而生，[28]法律规则成为主张地权的重要规则。按照法治主义的进路，在国家持续不断的“送法下乡”到农民主动“迎法下乡”“以法抗争”“依法抗争”的过程中，合同规则将在地权规则竞争中脱颖而出，成为村庄社会生活中新的地权共识。法治社会是人们所追求的一种理想社会秩序、理想的社会形态。因此，从长远来看，其他非正式规则与法律规则抗衡的能力将逐渐式微，并最终确立法律规则的主导性地位。以上结论是一个应然层面的问题，强调从“长远来看”，社区内会形成关于法律规则 的新的地权共识。应然层面关于地权共识的讨论，关注地权共识的理想如何在法律文本和制度文本中呈现出来，即从文本制度的角度规划一个目标。它所追求的是制度文本和法律文本在逻辑上的自洽性，往往容易忽视现实生活的需求和现实生活的复杂性。权威的式微和分散虽则呼吁法律的治理，但各种规则的式微并不是绝对的。不同规则背后所蕴含的社会制度基础、历史文化观念依然对乡村社会具有一定的影响力，他们与法律规则之间的差异以及法律规则在实施中所存在的问题成为新地权共识形成的“局限条件”。[29]

首先，非正式规则具有一定的文化基础和习惯性力量。诺斯认为非正式约束来自于社会传递的信息，并且是文化传承的一部分。连续的文化渗透（cultural filter）将解决问题的非正式方式带到了现在。[30]作为一种文化传承，非正式规则依赖大脑的学习能力，将各种感性的、态度的、道德的信息转换为可接受的符号，通过代代相传的方式，产生渐进且持续的影响。“上田下砍，原田原界”的土地权属规则虽则缺乏书面的论证和记录，但村民世代遵守的行为印证了其可行性和合理性。另一方面，非正式规则有利于满足一部分人的利益诉求。在市场经济条件下，当农村的阶层分化成为一种结构性力量，不同阶层会援引不同的非正式规则主张土地权益。各阶层内部基于伸张地权利益的一致性、伸张地权理由的一致性和伸张地权行动的一致性使的阶层内部容易形成一致行动能力，达成地权的阶层共识，扩大了各种非正式地权规则的影响力。[31]主体的不断强化以及非正式规则的文化渗透性，使得非正式规则能发挥持续作用。

其次，法律规则的有效执行需要支付一定的成本。不仅法律、法令的宣传需要成本，更重要的是裁判的执行需要动用国家强制力，“而维持这一裁判的持久效果还要防止可能的、潜在的反抗。”[32]国家支付必要的成本仅是法律治理的基本条件，多数农民是否倾向于援引法律维权成为另外一个值得考量的因子。尽管求助于法律是最具合法性的救济举措，但在地权纠纷中，农民一般不选择诉讼。权利的实现是需要成本的，[33]法律维权需要耗费大量的资金和社会资源。一旦遭遇到基层司法部门不公正的运行环境，不仅利益难以保障，还面临赔钱的风险。即使获得了公正且有利的判决，但“执行难”的问题也足以让农民望而却步。

第三，执行法律规则存在一定的负外部性效果。法律的有效运行以国家强制力为后盾，在耶林看来，没有强制力的法律就像“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。[34]法律的强制性和约束力有利于规范社会关系，协调利益之争。同时，法律的他律性及其对强力的过于依赖也是一把“双刃剑”，司法的刚性解决方式可能衍生出很多的问题。正如庞德所说：“一个法院能使一个原告重获一方土地，但是他不能重新获得荣誉……法院能强制一个人履行一项转让的土地契约，但是他不能强制恢复一个人因个人秘密被严重侵犯的人的精神安宁。”[35]与陌生人之间的交往不同，乡村社会的交往并不是“终局博弈”，乡村社会的人际交往具有持续性和蔓延性。判决执行之后，可能造成当事人之间关系紧张，亲属关系破灭。[36]法律虽然以解决纠纷为直接目的，但其追求稳定秩序的同时，也追求最大多数人的最大幸福。僵化、教条的法治形态不仅不能获得村民的自觉遵守，也将导致糟糕的社会效果。

法律规则在乡村社会获得合法性认可及被普遍遵守，成为新的地权共识，有赖于准确把握法律践行的“局限条件”。在此基础上，塑造村民的法律意识，引导村民自觉遵守法律。法律规则有效运行应在充分意识到文化基础和习惯性力量的影响下，疏通救济渠道，发挥和解、调解、诉讼、行政裁决等多元救济方式的作用，同时，司法机关需要从制度上不断完善，通过公平合理的诉讼程序和判决的有效执行，宣扬法治的精神，通过“诱致性变迁”的方式确立新的地权共识。当法律规则与内化规则出现明显冲突，且不符合乡村社会的习惯性期待时，应充分尊重内化规则的效力，通过妥协、合作等方式，在宣示法律规则的同时，作出符合大多数村民利益期待的合理公平的纠纷解决措施。具体而言，应从以下几个方面探求法律规则有效运行的可能途径：

首先，尊重不同地权规则背后的合理价值诉求。被不同人援引的非正式地权规则都有一定的制度基础和文化因素作为支撑，在渐进的演化过程中，通过“千百万次微小的反叛”，获得了一定的话语权。这就要求法律规则的制定，必须充分尊重这些享有话语权的非正式地权规则。实践中，一些非正式地权规则可以弥补正式规则的僵硬和刚性之处。“有意识制定的、立法通过的规则，以及由政治过程决定的制度的整个架构，都必须以内在制度为基础。”[37]基于此，与地权纠纷相关的法律规则的制定应以不断演化的非正式地权规则为基础，合理界定土地权属利益边界，完善地权纠纷的法律体系。

其次，完善法律体系，充分发挥法律制度的功能。我国已基本建立了关于土地权属的必要规范，在《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等基本法律中对地权纠纷的司法解决途径进行了系统的规定。农村虽则也出现了“以法抗争”伸张地权的具体事例，但整体而言，诉讼的利用率很低，法律规则难以有效发挥作用。为了彰显法律规则对于解决地权纠纷的良好社会效果，在现行制度框架内，应尽可能降低法律救济的运行成本，降低农民诉讼的支出成本。从程序上而言，严格的程序主义并不适应乡村社会的纠纷处理模式，可能也难以实现公正的社会效果，[38]应简化地权纠纷的诉讼程序，更注重追求实质正义。

第三，重新定位基层司法部门，鼓励作出“适合的判决”。 乡村社会依赖基层司法机关的行为对诉讼制度和法律制度是否公正进行评价并以此为依据展望未来的法律制度。法律规则是否能有效发挥作用，与基层司法机关的司法行为密切相关。基层司法机关既掌握抽象的法律知识，同时亦了解乡村社会生活的复杂性和延伸性。他们直接介入地权纠纷，是纠纷的主要裁判者。基层司法人员如果能在充分了解纠纷背后的深层次原因的基础上，合理援引法律规则，作出“适合的判决”，那么，他们的司法行为将直接影响乡村社会的“诉讼意识”（林端），起到弘扬法律、保障权益的积极作用。另外，法院的程序性、形式化管理日趋严重，按月来衡量结案率。但乡村社会的生活节奏和生活方式主要以农闲、农忙进行区分。即使打工经济日益兴盛，与土地相关的纠纷依然有季节性。比如农忙期间，虽则容易爆发纠纷，但当事人并没有时间进行诉讼，农闲时分基层司法将忙于处理纠纷。因此，从适应乡村社会的生活节奏的角度，法院系统内部衡量基层法院工作效率和工作方式的模式应作出一定的改变。

第四、综合利用多元纠纷解决机制。“多元纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式相互协调第共同存在、所结成的一中互补的、满足社会主体多样性需求的程序体系和动态体系。”（范愉：非诉讼纠纷解决机制研究）农村地权纠纷种类，各具特点，为了更好地解决地权纠纷，应对各种纠纷解决方式的功能进行整合，以合适的方式处理不同类型的土地纠纷，切实保障农民的土地权益。比如，地界纠纷、土地承包纠纷、土地征用纠纷等，涉及的法律关系、适用的法律规则均不相同。优化利用不同的纠纷解决方式，并不是扩大非正式规则的适用范围，而是通过不同的途径合理利用法律规则。和解中，主持纠纷解决的一方利用法律规则的威慑性，作出合适的处理方案；诉讼和仲裁中，在考虑乡规民约的基础上，可以直接援引法律规则作出裁决，从而形成在不同的纠纷解决途径中，法律规则都能被灵活运用，乡村社会渐进进入自觉遵守法律、利用法律，树立正确的法律意识和诉讼观的法治进程。

五、小结及余论

作为实然层面的法律社会学研究，强调通过对经验生活的阐释和理解，在呈现具体社会事实和社会状况的基础上，首先解决“是什么”“怎么样”的问题弄清楚事物背后的结构性因素和运作机理，再进一步追问“该如何做”。与应然层面的研究相比，实然层面的研究注意到了社会生活的复杂性和多层次性，并运用丰富的经验材料努力呈现“价值中立”的客观事实，基于对“客观事实”的认知，提出“价值无涉”的理论研究观点和政策指导建议。但实然层面的法律社会学研究在对纷繁复杂的经验材料进行归纳总结之后，在回答应该如何行为时，同样陷入应然层面思考问题的逻辑套路里。因为，从方法论的角度来看，仅仅从“是什么”“怎么样”并不能当然推论出“应该怎么做”的结论。就地权纠纷的研究而言，实然层面的研究能呈现纠纷的具体形态以及纠纷背后的机理，当要回到如何化解纠纷时，实则是回答“应该如何做”的问题。提出解决方案时，就容易陷入法条主义的框架，进行文本上的论证。两种研究方法虽则有其缺陷，但不代表两者不具备研究方法上的可行性和合理性。

地权纠纷的研究中，要从理论上和制度进路上追寻一个能有效平息纠纷维护社会稳定的制度构想，就必须要求有应然层面的认识；也要描述和阐释复杂的经验材料，厘清纠纷是什么、如何产生的、纠纷背后的机理是什么，这是能真正化解纠纷、构建和谐社会的前提性工作，而这就必须要求有实然层面的研究。但仅仅只有这两者还不够，还必须实现两者之间的有效对接，形成“走向从实践出发的社会科学”“要求从实践的认识出发，进而提高到理论概念”。[39]通过经验研究呈现地权纠纷的机理、纠纷背后的社会制度基础及这种机理和制度基础对纠纷主体的意义何在，他们又如何建构了对社会的期待和想象，并进一步从国家政策和法律制度上对这种期待和想象进行正确的回应。应然层面，法律规则是处理纠纷的必然选择；但如何探求法律规则成为新地权共识的可能途径，必须借助于实然层面的研究。通过对地权纠纷背后的各种价值诉求的分析和理解，厘清地权纠纷的社会基础，以此为依据，探求新地权共识形成的可能途径。唯如此，才能在明确地权共识对于地权纠纷重要意义的前提下，最终实现法律规则成为新地权共识的法治目标。

[①] 张静：《土地使用规则的不确定：一个解释框架》，《中国社会科学》，2003年第1期。

[②] 张小军把土地理解为一种象征资本，可以被再生产，“生产和定义出新的权力关系”。象征地权的主要所有者包括国家、村落/宗族等集体、地方精英、“祖先”和个人等，在权力关系的强弱较量中，出现了地权分割和模糊产权，滋生了大量土地纠纷。因此，“地权的关键不只是实物地权归谁所有，还要看象征地权归谁所有，谁在操纵地权的象征资本生产过程。”参见张小军：《象征地权与文化经济——福建阳村的历史地权个案研究》，《中国社会科学》，2004年第3期。

[③] 熊万胜：《小农地权的不稳定性：从地权规则确定性的视角——关于1867-2008年间栗村的地权纠纷史的素描》，《社会学研究》，2009年第1期。

[④] 蔡虹：《农村土地纠纷及其解决机制研究》，《法学评论》，2008年第2期。

[⑤] 陈小君、高飞、李俊：《地权纠纷中的法律救济——村庄合并中的农地权属纠纷救济的理想与现实》，《中国制度变迁的案例研究》（土地卷）第八集。

[⑥] 郭亮、杨蓓：《信访压力下的土地纠纷调解——来自湖北S镇的田野经验》，《当代法学》，2012年第2期。

[⑦] 以对地权纠纷进行分类、总结特点并提出解决方案进行分析的文章较多，参见朱冬亮：《当前农村土地纠纷及其解决方式》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》，2003年第1期；杨芳：《关于涉农土地纠纷案件的调研报告》，《法律适用》，2005年第8期；周艳波：《论农村土地纠纷类型、原因和解决措施》，《学术界》，2008年第1期；史卫民：《农村土地纠纷的主要类型与发展趋势》，《现代经济探讨》，2010年第1期等；另外，也有学者专门关注征地拆迁中的征地冲突，比如郭亮：《土地征收中的利益主体及其权利配置——对当前征地冲突的法社会学探析》，《华中科技大学学报（社会科学版）》，2012年第9期。

[⑧] 参见刘世定：《占有、认知与人际关系》，华夏出版社2003年版。

[⑨] 以湖北省为例，上世纪90年代，土地税费繁重，抛荒现象极为严重（参见李昌平：《我向总理说实话》，光明日报出版社），基层政府为了完成税费任务，采取各种方式将抛荒地再次发包出去。2004年湖北省发文，要求以1997年二轮延包为基准“确权确地”，但1997年正是抛荒最严重的时候，二轮延包只是走了过场。2004年确权确地过程中，原承包人和实际耕种人都主张土地权益，这一时期农地纠纷激增。为了妥善处理纠纷，湖北省出台了《关于积极稳妥解决当前农村土地承包纠纷的意见》，指导实践中发生的土地承包纠纷。

[⑩] 参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。

[11] 董磊明、陈柏峰、聂良波：《结构混乱与迎法下乡——河南宋村法律实践的解读》，《中国社会科学》，2008年第9期。

[12] 费孝通：《乡土中国》，北京大学出版社998年版。在改革开放的持续冲击下，中国农村在经济、文化、社会交往等方面也发生了巨大变化，农村演变为“半熟人社会”（参见贺雪峰：《新乡土中国》，山东人民出版社），但村民之间的交往模式依然与陌生人之间的交往模式具有较大差异。

[13] 2012年为期一个月的暑期调研中，湖北J村派出法庭的李庭长对于“搭地买房”的纠纷，一般通过不予立案的方式进行司法回应。“处理案件的结果不仅要符合法律，还要符合村里一般人的价值判断。”参见2012年7月19日访谈李庭长的调研笔记。

[14] （德）柯武刚、史漫飞：《制度经济学——社会秩序与公共政策》，商务印书馆2008年版，第123页。

[15] 申静、王汉生：《集体产权在中国乡村生活中的实践逻辑——社会学视角下的产权建构过程》，《社会学研究》，2005年第1期。

[16] 肖特认为个体之间的稳定预期会形成稳定的行为模式，从而形成“制度”。参见肖特：《社会制度的经济理论》，上海财经大学出版社2003年版。

[17] 参见贺雪峰：《什么农村 什么问题》，法律出版社2008年版。

[18] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第51页。

[19] 土地改革期间，“打土豪、分田地”的举措、大集体时代的土地使用模式以及改革开放之后以人口为依据确定户均田亩的家庭联产承包责任制的有效践行，都是以国家强制力为后盾，当然这并不否认这些制度的合法性基础。

[20] 参见杨善华、谢立中：《西方社会学理论》，北京大学出版社2005年版；科塞的“安全阀”理论也很好地诠释了冲突和纠纷对于社会整合的意义。

[21] 陈峰关于石头村“祖业权“的研究表明，虽然当地农民对于“祖业”的认知并不均质，在程度上也有差异，但他们骨子里关于土地产权的认知都保持了稳定性，所以在高速公路征地中，征地的钱不能分给私人，征地的土地收益应该归家族中所有人共享。集体的建议和主张能获得村民的认可，“祖业权”的地方性共识具有可操作性。参见陈锋：《“祖业权”：嵌入乡土社会的地权表达与实践——基于对赣西北宗族性村落的田野考察》，《南京农业大学学报（社会科学版）》，2012年第2期。

[22] 吴毅：《传统的翻转与再翻转——新区土改中农民土地心态的建构与历史逻辑》，《开放时代》，2010年第3期。

[23] 藏得顺的研究表明，在确立地权的诸原则中，强力原则逐渐占据主导性地位，由此带来对其他原则的侵犯，并且随着在土地上谋取私利的乡村精英的出现（谁的文章提到过“谋地型精英”），强力原则在农村中不断突显，地权冲突越来越多。参见藏得顺：《藏村“关系地权”的实践逻辑——一个地权研究的分析框架的构建》，《社会学研究》，2012年第1期。

[24] （古希腊）亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，第199页。

[25] 卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，第50页。

[26] 参见杨善华、侯红蕊：《血缘、姻缘、亲缘和利益》，《宁夏社会科学》，1999年第6期。

[27] 胡玉鸿：《法治社会与和谐社会能否共存及何以共存》，《法治研究》，2007年第1期。

[28] 劳伦斯﹒M﹒弗里德曼：《法治、现代化和司法制度》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第94-157页。

[29] 张五常认为有效运用经济学理论，先要准确地把有关的局限条件研究、调查、鉴定、简化。参见张五常：《新买桔者言》，中信出版社2010年版，第97-101页。笔者认为构建制度及践行制度的过程中，洞察制度实施的局限条件是保证目标实现的前提条件。

[30] 道格拉斯﹒C ﹒诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，格致出版社2008年版，第50-63页。

[31] 参见杨华：《地权的阶层属性：阶层分化与地权冲突——对江汉平原农村一个乡镇的个案分析》（未刊稿）。

[32] 强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第69页。

[33] 参见史蒂芬﹒霍尔姆斯：《权利的成本：为什么自由依赖于税》，北京大学出版社2011年版。

[34] 转引至博得海默：《法理学——法哲学及其方法》，中国政法大学出版社2004年版，第135页。

[35] 庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆，第32页。

[36] 陈柏峰讲述了一个兄弟二人因耕种土地发生赡养纠纷，判决之后，哥哥与弟弟、父亲形同陌路。哥哥每个月将米和钱送到法庭，再由法庭送回村里给父亲，这种状况一直维持到父亲去世。参见陈柏峰：《法理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构》，《法学研究》，2010年第5期。

[37]（德）柯武刚、史漫飞：《制度经济学——社会秩序与公共政策》，商务印书馆2008年版，第122页。

[38] 2012年暑期调研期间，有着10年基层司法经验的湖北T镇法庭的李庭长认为：“法院办事程序越来越复杂，从保护公民隐私的角度是有利的，但是从维护公平的角度看是不行的。”参见2012年7月19日访谈李庭长的调研笔记。

[39] 黄宗智：《认识中国——走向实践出发的社会科学》，《中国社会科学》，2005年第1期。