《法律和社会科学》第13卷第1辑（2014）编辑手记 | 李学尧

一、法律职业、法学者与政治

在中国法律界各种形式的自我形象的宣传中，存在有意无意违背历史常识、断章取义式引用比较法文献，过分正面描述法律人对于法治事业意义的现象。或者，想当然地认为法律人是自由主义的核心堡垒，天然是维护个人权利、促进民主政治的进步势力。事实上，在人类近现代的历史上，法律人并不总是扮演那么正面的角色，至少没有像国内的法律人自我宣传的那么美好。翻开近现代世界历史，法国大革命、纳粹德国、斯大林苏联等时期，受过科班训练的法律人与其它自由职业者一起，恰是为罪恶势力推波助澜的重要阶层。

法国大革命实质上就是由四百多名第三等级的律师领导的（法国第三等级的代表一共是635名），比如，激进的雅各宾派的大部分成员都是第三等级的律师。[1]从鼓吹革命，到屠杀、革命法庭和断头台，他们的双手沾满了贵族、民众及其同行的鲜血。[2]而在法国的东北边，早在19世纪初，普鲁士王国就开始形成高级文官队伍主要由法律人（或法科生）充任的传统。[3]这实质上就类似于很多中国学者所追求的“法律人治国”的理想状态。但这并没有改变德国后来成为法西斯国家的历史进程。更重要的是，受过良好自由主义的、实用性和学识性结合绝佳的法学教育的德国法官群体，在纳粹德国时期，居然成为纳粹最忠实的杀人机器的一环，更是令人痛惜不已。[4]这两个国家法律人的故事，说明了过分热衷于政治对抗与热衷于嵌入于体制之内的法律职业群体，同样都值得警惕。[5]

毫无疑问，我并不是想在此否定法律人对于中国法治进程的意义。而是希望提醒各位法学者同行，应把自己置身于法律职业之外，将后者覆盖在理智学术批判的对象之内。当然，在建构于科层制基础之上的“竞标赛”式的人事制度，逐渐渗透到各行各业的今天[6]，面对通过学术期刊、课题项目和奖项的层级化（与官僚科层一一对应）来实现量化绩效的科研考核制度，中国学者显得有点灰头土脸。在这样的背景下，秉承知识分子的立场，本身就是十分的奢侈。更甚之，对于法学者而言，司法制度和律师制度，很大程度上就是他们从事学术活动的物质基础或市场需求。[7]让我们对自己的生计、社会声誉大有好处的“法律人的尊荣”、“司法独立”等等概念，或者时常被其邀请为座上宾的检察院、法院的司法改革措施保持批评态度，确实有点“吃饱事没事干”的傻瓜的味道。但是，社会需要这样的傻瓜，特别是在改革高歌猛进的时刻。

最理想的状态是，中国的法学者对自身的群体也保持批判态度。很少有人会谈及中国法学者的职业伦理问题，尽管，中国的法学者经常谈论或者研究律师的、法官的、检察官的，甚至公证员或者普通教师的职业伦理问题。中国法学者的职业伦理问题，是一个很宽广的话题，涉及学术道德、生活道德等问题。在此，我想谈一下兼职律师业务和专家意见书。实质上，这两项工作构成了很多中国法学者重要的生活来源。除了中国社会科学院、上海社会科学院等研究型单位里的人员以外，中国的法学者大部分都是大学里的在任教师。由于种种原因，中国的法学者与各类的司法人员之间都有着难以言明的学缘关系（consanguinity ofscholarships）。在这个背景下，大学教师兼职律师业务，以及接受某方当事人报酬而撰写专家意见书，就很容易遭遇伦理性争议。[8]但很有意思的是，中国的法学界对这个问题保持了心照不宣的沉默。

出于增强法治事业道德吸引力的需求，法律职业和法学者群体内部有必要构筑一个将“职业正直（professional integrity）”或“职业真诚”作为主要追求的自我伦理净化的机制。结合到当下中国的语境。其实就是要提倡法律职业者与法学者的美德伦理。死磕固然有理，但如果以追求程序正义为宗旨，遵循“苏格拉底”式的守法精神，是否在道德上会更加具有吸引力 对于利用自己在学界的声望来兼职律师业务、出具专家意见书的学者而言，如果是免费代理，而不是接受当事人的丰厚报酬；有社会责任感、理智地提出批评，而不是一方面鼓吹宪政法治，抨击权贵，引起民众声声喝彩，另一方面，很随意地在别人起草好的专家意见书上签字，会不会显得更加可爱呢 

二、法律与科学：跨学科的立场

法律文本是用来影响人们的行为的。对法律意义的解读，必须同时伴随着对人们行为模式、决策过程的深刻了解。但以文本为中心的传统法律研究无法解释人类个体是如何行为与决策，这使得人们不得不向其他学科寻求更有说服力的解释。而20世纪以后，社会科学、自然科学的蓬勃发展，显然已经给这些富有开放心态的法学者们以丰厚的学术惠赠。法社会学、法经济学、法心理学，以及最新兴起的认知法学（或认知神经法学）等跨学科的理论，正不断地在知识生产方面，向传统法学理论提出挑战，甚至大有要改变法学教育内容的态势。也正是在这样思路的指导下，我们在编辑这一卷的“法律职业与法学教育”专号时，特别强调作者对于跨学科方法的应用。

法律职业问题一直以来都是跨学科研究的领地。大部分的研究文献都借用了社会学、经济学、伦理学、政治学、人类学和历史学等学科的方法。但奇怪的是，法学者在研究法律职业时，似乎有意回避自己采用跨学科研究方法的事实。甚至，出身于法学院、以法社会学学者自诩的研究者，也在不同的场合刻意澄清自己是从“法学的内在视角”来研究法律职业。正如上文所提到的，由于将自身列为法律职业的一员，我们可以发现，法学界主流对于法律职业的研究，往往限于一种价值预设的、带有自身利益追求的公共政策追求。这样一种有意忽视其他学科知识、常陷入法律职业化立场的研究路径，对于中国法治的事业，有时候会相当有害。[9]

当然，我在此并不是要反对“法学的内在视角”的跨学科研究视角。法学意义上的跨学科研究与社会科学意义上的跨学科研究应该是有区别的，并且应体现在这种内外视角的差异上。关键的问题在于，“法学的内部视角”指的是“始终以法规范为中心”[10]，而不是指“以法学家群体或者法律职业的利益”为出发点。

 

三、法律职业的跨学科研究

苏力对法律人思维的解构，[11]以及孙笑侠对其解构的反击，[12]是中国法学界2013年的重要事件。尽管“thinking as a lawyer”（如法律人般思考）的提法由来已久，但西方法学界似乎并未有什么论争。此次论争，桑本谦也亮出了自己的鲜明立场。在《法律人思维是如何形成的》一文中，他回避了“法律人思维是否事实存在”这一问题，转而上升至法教义学与法经济学的比较，将此前的论辩转化为“法律人思维”与“理性人思维”孰优孰劣的问题。在他看来，基于法教义学的法律人思维，不同于常人的公平感，是一种退化的、异化的理性人思维，根本无法与采用理性人假设的法经济学思路相比拟。有意思的是，法经济学实用主义的鼻祖波斯纳却在两年前清楚表明他对法律经济学在中国法学研究与法律实践中的必要性提出了反思，在他看来，在法治尚未成型的社会中，法律形式主义或许是更好的选择，而法律形式主义说白了，也就是法教义学。因此，依据我的理解，在未来的讨论中，桑本谦还需要回应的一个核心问题在于：法律思维这种“变异了的公平思维”在人类社会中的存在是否具有内在的合理性 尤其是，在一个社会协作程度尚不够高的社会——或者叫“前法治社会”，究竟哪一种思维方式更具有基础性 这恐怕需要更多来自于行为法经济学和法律认知科学的经验和理论探讨。

刘思达、梁丽丽和麦宜生运用空间流动理论，来分析中国21世纪以后所发生的律师大规模地域流动的现象。该文的主要贡献在于，通过分析中国律师迁移来拓展理解微观流动和宏观分层之间关系的过程性视角。而这一视角，还可以被应用在律师业或其他职业的研究中。中央与地方的关系、等级差序化的城市（城市与乡村）关系，也可以用来充实本文空间流动的理论内容，并可以用来解释，为什么身处中国经济中心的上海律师业，会在20世纪末21世纪初不断呈现相对衰落的趋势。

许可以中伦律师事务所为主要研究样本，结合深度访谈、官方统计数据采集等方法，对中国商务律师与经济发展的正相关性作了实证检验。他特别对商务律师如何减少交易成本和规制成本做了详尽的说明，并对相关理论做了验证。李国庆、刘思达、程金华、唐应茂，以及我本人也曾经做过类似的工作。作为读者，我也很期待作者在后续研究中，能够超越这种证实经济与律师业正相关性的讨论，关注细节，进行深度拓展。

我曾在《法律职业主义》一文中，[13]提出法律职业伦理中技术性与公共性的冲突问题，并试图“超越法律职业主义”。但实质上，这是一个两难：以公共性为追求，很容易“空谈误国”。仅仅将“贵族责任”作为法学教育的主要目标，显然非常可笑。而提倡“律师不是天使，也不是魔鬼”的技术性路线，也容易受到“培养精致的自私主义者”的质疑。杨力的《法学教育的职业主义路线修正》也对这一问题进行了深入讨论。特别是，他作为一位法学教育改革的推动者，在本文中表达了他的新体会和新发现。他认为，修正后的法学教育不同功能维度子系统之间的持续沟通，有赖于职业角色认知路径、机会成本取向及配套、类型化及寻找可选项以及法学院比较优势格局等四个现实路径。

经历了近30年左右的扩张，2008年以后，中国法学教育陷入了供给量过大，但又无法满足市场需求的“结构性平衡”[14]。在这样的背景下，研究中国法学教育现状及未来走向，成为法学界的重要话题。明克胜以一种政治社会学的思路，将中国法学教育的发展、扩张、危机，以及转型的各类变化，与中国在此期间的政治发展和高等教育的“目标责任体系”联系起来。特别是对2008年以后中国政法政策对法学教育的影响做了重点描述。作者可能高估了中国政法部门对高等教育部门的影响能力。我倒是认为，文革后，国家、市场、法律职业共同体、高等教育自身发展需求这四个因素，对中国法学教育的发展形成了一种共力影响的关系。

尚立娜与我合作的文章，通过对中英文世界法律职业研究理论脉络的梳理，将影响法律职业发展的因素和法律职业影响的对象归纳为：国家干预、市场需求、社会变迁及法律职业（自身结构）等四个因素；在研究视角上，存在着只是关注法律职业内部结构或者自主性、倡导职业主义的理念，与重视外部主体（包括客户与国家）对法律职业自主性影响的两种思路差异。这种理论思路延续了程金华与我此前合作论文中提倡结构性平衡的理论思路。[15]此文实质上也是对刘思达新作《割据的逻辑》的一个书评。

何永军的文章，是对刘思达《割据的逻辑：中国法律服务市场的生态分析》一书的评论。刘思达通过对边疆、战场、高端、后院和雷区五个空间中定界和交换的考察，展现了中国市场与国家共生交换的图景。何永军认为，这提供了一个理解中国社会结构与变迁的崭新理论框架，并提示我们阻断市场与国家共生交换的再生产，力避使其制度化，才是中国司法改革必须完成的历史使命。

苏力曾在一篇文章中，[16]把中国法学划分为“政法法学”（1978年起贯穿整个80年代）、“诠释法学”（80年代中期始贯穿整个90年代）和“社科法学”（90年代中期开始至今）三个研究传统。他非常乐观地认为，“诠释法学”和“社科法学”将成为中国法学的主流。王凤涛的文章是对苏力判断的一个检验。他的论文似乎证实了苏力的乐观预计，并且可能会令从事法教义学研究的学者感到不安。

葛向孜采用问卷调查的方式，对贸大学生的专业兴趣对教学情况的评价作了实证研究。调研结果显示，学生理想状态中的课堂，趣味性要大大甚于学术等其他因素。

 

四、纪念林端老师

本卷还收录了三篇纪念林端老师的文章。我与侯猛、尤陈俊结成挚友的肇因，是2008年受邀参加林端老师和梁治平老师组织的一场讨论会。这场讨论会为期两天，是专门为十来位年轻学人所举办。林老师和其他诸位老师，在那两天甘当配角，不断鞭策、鼓励和提携后学，让我们十分受用。此时此刻，看到那本摆放在书架上的他的专著，让我仍然感觉到他始终未曾离开。人生就像一场聚会，终究都得离场。我总在想，对于一个学者来说，对他思想的研讨和不断的理解，应是对他纪念的最好方式吧 ！

梁治平的文章，结合两人的交往史，以林端老师的专著《儒家伦理与法律文化》和《韦伯论中国传统法律》、论文“现代性、法律和台湾社会”为主要文本，对他的学术思想做了全面的回顾。蔡博方则在上述提及的两本专著之外，从林端对祭祀公业和司法改革研究的论文出发，试图向读者描述一个更加全面的“林端法律社会学”——一个超越将法律作为社会科学研究对象、重视法的规范性和理念性的理论体系。中国法的“韦伯问题”，是现代学人在思考中国文化重建不能回避的理论话题。赖俊楠认为林端在《韦伯论中国传统法律》一书中，一方面，对韦伯对中国传统法的理解作了深入的批判，另一方面，从“中华文化在现代民主法治社会的特色与命运”出发，作了建设性的理论构建。

 

五、“无形学院”的实践

2013年，在侯猛的积极组织下，我们这批从事社科法学研究的学者，成立了“社科法学连线”。这是一个“无形的学院”。“连线”举办了系列对话活动。从本卷开始，我们将有选择的刊登一些对话记录。这次刊登的是两次对话：一个是“社科法学六人谈”，一个是“对话苏力：什么是你的贡献”。这两场对话都是在中南财经政法大学法学院举办的。

“六人谈”，本是五位从事社科法学的研究者对话，但由于主持人徐涤宇是民法学者，实际上变成了五加一。这让对话既涉及社科法学概念的使用、涵盖内容、跨界研究的意义、前景，也涉及到了法教义学和社科法学的交锋。

与苏力对话的有四位学者。这四位并非全是苏力的学生，但却与苏力都有学术上的师承关系。陈柏峰出自中南财经政法大学和华中科技大学中国乡村治理中心，但却深受苏力的影响，他主要偏重法律社会学和法律人类学，研究中国农村社会和基层社会的法律问题。桑本谦同样没有在北京大学的求学经历，但其研究风格、思辨过程，甚至说话的口吻，却是最似苏力的，他已经成为国内法律经济学研究的代表性学者。成凡早先的兴趣集中于法律经济学，但最近几年已经转到法律与认知神经科学（或者神经法学；或者法律认知科学），并成为国内该研究群体的发起人和组织协调人。侯猛长期研究中国司法制度，同时，他还是国内社科法学研究的主要组织者，去年刚调回到北大法学院。在这场对话中，苏力介绍了对他学术思想影响最大的人物，包括费孝通、毛泽东、尼采、福柯和波斯纳。同时，还就学术想象力和修辞，在知识生产和个人学术成长中的意义作了阐述。

最后我得感谢侯猛。他这么多年来，一直无私地在组织各类学术活动：席明纳（seminar）系列、《法律和社会科学》杂志、“社科法学连线”系列讲座、“法律和社会科学”年会、社科法学与法教义学的对话会，等等。中国是一个“屁股决定能力”的国家。那些在体制内拥有各种名头、拥有难以估量学术资源的学者们，会很难理解这种有意回避（学术）权力干预的民间学术组织工作的艰辛。而我感谢侯猛，不仅仅是因为他克服了各种困难，做出了不少个人牺牲，而是他的诸般努力，在官方指标似乎统领一切的时代里，与“民法九人行”、“判例法研究沙龙”，以及各类无法例举的读书小组和沙龙等民间学术活动一起，已经对中国法学界的风气产生了影响。

 

李学尧

2014年5月19日于上海交通大学廖凯原楼

 

 

[1]Alfred Cobban, Aspects of French Revolution, George Braziller,1968.

[2]《法国大革命走上断头台的律师：为人民公敌辩护》，《法治周刊》2011年4月13日

[3]阿诺德·J·海顿海默：《从比较和历史发展的角度考察专门知识与国家政策的关系：英、德、美三国的律师与医师职业》，《国际社会科学杂志》1990年第4期。

[4]英戈·穆勒：《恐怖的法官》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版。

[5] Erwin C. Surrency, The Lawyers and Revolution, The American Journal of Legal History, Vol. 8, No.2, 1964.

[6]周飞舟：《竞标赛体制》，《社会学研究》2009年第3期。

[7]参见波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第1页以下。

[8]参见未名氏：《刘涌案，中国法学界的耻辱还是光荣 》，http://www.people.com.cn/GB/guandian/1036/2262280.html，最后访问时间2014年6月10日。

[9]参见李学尧：《转型社会与道德真空:司法改革中的法律职业蓝图》，《中国法学》2012年第5期。

[10]范愉：《新现实主义法学的勃兴与当代中国法学的反思》，《中国法学》2006年第4期。

[11]苏力：《法律人思维 》，《北大法律评论》第14卷第2辑，北京大学出版社2013年版。

[12]孙笑侠：《法律人思维的二元论》，《中外法学》2013年第6期。

[13]李学尧：《法律职业主义》，《法学研究》2005年第6期。

[14]王晨光：《中国法学教育的结构性失调及其对策》，《法制日报》2008年6月1日。

[15]程金华、李学尧：《法律变迁的结构性制约———国家、市场与社会互动中的中国律师职业》，《中国社会科学》2012年第7期。

[16]苏力：《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》，《比较法研究》2001年第3期。