司法行为及其选择的文化注释——以转型司法中的中国法官为例
方乐
南京师范大学法学院
摘要：转型司法中的中国法官,其司法行为不仅会受当下中国特定的社会——文化情境的影响,而且还更多地要受到一种"清官文化"的因素制约;也即在公共的法律生活中,其任何司法行为的做出,除了回应特定的社会——文化情境系统的要求之外,也更反映出了法官对自身名誉的特别爱惜以及对社会评价的特别注意,同时也是为了尽可能好地完成司法任务并尽可能少的给自己惹麻烦。正是在"清官文化"这一文化容器中,不仅社会——文化的情境性因素作用到了法官的身上,而且,也正是在这一文化的信仰网络里,达致了纠纷中的民众以及其他社会力量对于法官角色期待的均衡。
关键词： 清官文化; 司法; 法律社会学;
一、源于现象
长期以来,在具体的司法实践中,当正式的、制度化的纠纷解决手段无法很好的发挥作用时,中国的法官都善于或者说都更努力、也更乐意于从体察“人情世故”入手,亲力亲为,深入到现场,了解情况后,“苦口婆心”地劝说,力求通过这种“说服教育”或“做双方思想工作”的方式来解决争讼双方的利益冲突与情绪对抗,进而希望通过对纠纷的调处、通过“辨法析理”、通过这种个人化的努力,达到一种“胜败皆服、案结(清)事了”,“情”、“理”、“法”相互衡平的状态,以期“定纷止争”的同时恢复人际关系之和谐,从而最终达致“天人合一”的理想境界。当然,也正是因为此,在司法的任何阶段,在政治责任、社会责任和道德义务层面而不仅仅只是在法律义务上,中国的法官都更应当使出浑身之解数、“用情用心”以求全力促成当事人的和解。然而,问题恰恰在于,这一通常做法的背后,往往也会表现出对于外在于人的那些既定的法律规则的相对“漠视”或者“忽略”,以及对于“形式化”的审判方式所涉及的严格程序及其内容某种程度上地“规避”或者“明知故犯”。
那么,这一做法是法官随意而为之的吗?如果是,显然如下的现象就会令人感到讶异了:在一种近乎“恣意司法”的境况下,一方面,中国的法院系统却能够长期性地在大量繁杂而琐碎的诉讼案上不产生很多“冤、假、错误”的结果进而幸免于社会的压力;另一方面,面向现代性转型的中国社会以及力主“依法治国”的统治者也同样能够长期性地忍受这种司法运作模式的存在?如果不是,那么其背后的逻辑基础又是什么?仅仅是长期以来的政法传统以及由此型构出来的法律的治理化吗?如果是,也即承认传统会对当下产生影响,但是,即便有,其力量也不应当被夸大(决定?)或者被推到极至(唯一?);如果不(只)是,那么为什么循“情”依“理”调处纠纷会如此普遍地受到推崇?这一行为选择的背后,真的只是因为中国法官的法律专业知识素养不高吗?换言之,法官在教育背景——是“学院派”还是“非学院派”——上的差异是否能够充分说明法官是偏爱判决还是喜欢调解呢?如果是,或者说的确是因为法官的法律专业素养不够才造成了当前这样的状况,那么司法改革对于这种“落后的”、“非职业化”的司法体系和“非专业化”的司法运作模式应该能起到一定的作用。因为近十多年来,中国法院系统内部在提高法官职业化和专业化方面采取了大量的改革措施,比如建立了专门的司法考试制度,强化了法官的职业培训机制,改善了法官的遴选体制等等。这样,调解的逐渐减少而审判比重的相应增加不仅是大势所趋,而且在此当中,我们也应当能够看到法官专业素质提高以及司法改革作用的影子。但是,现实却并不完全支持这样的判断。比如,随着一批法学院毕业的、相对擅长审判的年轻法官在职业生涯上获得进展,20世纪80年代中期以后,诉讼调解的确衰落了。其典型的表征,就是1991年的《民事诉讼法》中删除了1982年《民事诉讼法(试行)》中的“着重调解”的字样。然而,没过多久,问题很快就暴露了出来。2004年,最高人民法院坦承,“一些案件简单下判决带来的上诉多、申诉多、执行难乃至无休无止的上访等问题,给法院工作带来了很大压力;”[2]因此要求“各级人民法院尤其是基层人民法院要坚持‘能调则调、当判则判、判调结合’的原则,尽快通过诉讼调解达到平息纠纷的目的;”并且还进一步强调,“对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解。”“诉讼调解”又重新获得了重视。有数据表明,近年来一些基层法院几乎是以每年5%以上甚至10%的幅度在提高诉讼调解的结案率,大部分法院的调解结案率已经超过60%,个别法院甚至已经超过70%。与此同时,调解结案率不仅成为衡量一个法院,也是衡量一个审判员工作业绩的一项“硬指标”。那么显然,同时期法官专业素质的提高以及司法改革对此并没有什么明显的效果。这样,如果不能,那么究竟在什么情况下法官会选择判决,而又会是在什么情况下选择调解呢?这种选择是法官的性格因素?还是由案件的事实类型与利益结构的复杂程度决定的?是司法能力和司法水平捉襟见肘下的无奈之举,还是利益上(如诉讼的经济成本的计算)的无可奈何?此外,从更大的背景来说,是社会和制度“法制化”的不够彻底,还是公民权利意识不够高,抑或是另有其他的因素?如果另有“隐情”,那么其中的制约性因素,是传统的还是当下的?是文化上的,还是现有的制度角色和制度能力所导致的?等等。
这些问题都仅只是“就事论事”式的;更大,当然也更具现实意义的问题还可能是:对于一种相对长期的存在、据此也可以认定是获得了特定时期的人们的认可的司法制度及其运作模式,应当如何来理解?以及,尽管出于政治的考量,司法被赋予了更高的权威,但是我们又究竟该如何去找寻这一制度及其运作模式与我们现实生活中具体的行为方式的契合点,并进而在此基础上,恰当地审视这一制度及其运作模式与我们现实的生活世界两者之间的相关性?
二、基本立场
有时过往的印象往往是靠不住的。为了更好地揭示并理解法官的司法行为,我们就必须找到问题的关键所在,也即在现实的社会里,法官其实是同时生活在具体的日常生活系统与抽象的法律世界之中的。这样,无论在法律制度结构和规则体系当中承担着何种角色,作为一个整体,法官的司法行为,就不仅会受到制度规则与职业规范等社会结构及其文化因素的支配和制约,而且也会受到法官的个性因素及其个人化的智性努力的影响。这样,我们就必须承认,对于长期性的司法行为,我们既不能全然低估司法的传统,也不能无视当下法庭的权力结构,更不能忽视法官的个性因素及其个人化的努力、以及社会结构及其文化对于法官的司法行为及其选择的注释力量。我们应当做的,是在叙说司法行为的时候,拨开那些耀眼的法律名词、严格的法律程序、精美的法律格言以及神圣的法律信条对于中国司法及其运作的真实面相的蒙蔽,进而把所有可能对法官的司法行为及其选择产生影响的因素或者力量都解释出来、开放出来,以便深刻洞察见社会力量在其中的运转,从而真正地在建设性而不仅仅在反思性的层面上关注中国的司法问题,并在此基础上总结中国的司法经验。与此同时,我们也还必须摆脱长期以来的那些在具体案件的事实类型与结构因素上所作的“就事论事”式的个别描述,进而尝试着把法官的司法行为放置在中国特定时期的社会结构及其文化的延长线上来理解,承认社会结构及其文化的因素会注入到法官的司法行为当中来进而影响到其司法行为的选择,从而把有关法律以及纠纷解决的观念与社会结构及其文化的诸多方面联系在一起,把司法作业的整体或部分看成是由社会结构及其文化所决定的,进而力求到社会——文化的意义与信仰的网络中去做情境理解。
但仅仅如此,还是远远不够的。更为重要的是我们还必须找到现实生活世界里的社会结构及其文化因素渗透进法官的司法行为系统之中并产生具体影响的“渠道”,进而挑拣出真正对法官个人化的司法行为发挥作用的因素。换言之,尽管社会结构及其文化的确是司法或司法行为运作的不可忽视的一个影响因素,但是承认社会结构及其文化对于法官的司法行为及其选择的注释力量,这并非意味着我们力图把社会结构及其文化无条件地、直截了当地与司法行为简单地结合在一起,而是要寻找出这两种社会现象(即“社会——文化情境系统”与“法官的司法行为及其所在的司法系统”)之间所共同经历的社会历史以及共同分享的文化资源,要寻找到沟通两者并促使两者对话、交流进而达致契合的桥梁,也即两者之间意义勾连的纽带、“社会——文化情境系统”进入“司法系统”的入口处,进而揭示两者之间所存在着的具体而微观的、互动并转换的分析性进路。最终,把有关司法行为的说明,放置在特定的社会-文化情境系统中、并重点结合社会结构或社会行为与社会文化相结合的因素纽带来综合理解。
那么,对于当下的中国司法,真正影响法官司法行为的社会结构与文化的因素具体为何?同时,连接起两者的意义纽带又是什么?它是怎样型构起国家、社会特别是诉讼人与法官共同协商、沟通并对话的互动平台的?它又是如何协同起国家、社会特别是诉讼人与法官,进而发挥诉讼中各方主体的能动性从而促成共识之达成的?
转型司法中的中国法官,其司法行为实际上可以看成是一个法官对其角色实践的过程。而根据社会学理论,任何社会角色的实践都要受到三方面因素的影响:“一是‘剧本’的规定,即社会为社会角色提供的角色规范;它决定了角色的活动范围、社会职能与功效以及角色的权利与义务。……二是其他演员的同质化期待,即其他同类角色对特定角色的要求和期待,它制约或规定着角色在社会互动过程中的协调和配合,同时也使角色感受到与其有相似职业行为背景的其他角色的同质化制约;三是'观众'的要求,即受角色行为直接或间接影响的其他社会角色对该角色的期望。”具体到中国的司法场域,法官司法行为的做出,细细思量,大致也是来自三方面因素合力而成的结果:一是来自国家“布置好”的司法结构以及定期“传达”的法政伦理和“下达”的司法政策以及司法任务;二是来自社会民众的行为方式及其交往逻辑、他们的法律需求以及对待法律的态度、特别是诉讼人“上传”上来的诉讼预期;三则来自法官所持有的生活态度或者其所奉行的生活哲学以及其所在的法律职业群体所共同分享的意识形态,这些通常与法官的个人人格、思想觉悟和道德品质相联系,体现的是法官的“精神、品格、作风、人生观、价值观”。这样,在法官角色扮演的过程中,除了受其自身的自我相关性(如法官个人的利益要求、主观偏好、情感禀性倾向,以及法官角色扮演的技能——即法官在司法审判程序中实施一切行为的能力,如精通法理能力、判断能力、理解能力、劝导能力、辩论能力、协调能力、控制能力等)和制度性角色规范的制约之外,法官既会受到来自法律职业集团和社会大众、律师、特别是涉诉主体的愿望与要求的影响,又不可避免地要处理好来自政治的压力以及满足意识形态上正确的要求。——毕竟,任何情境下的法官角色扮演都必须真实地参与到特定国家(中国)、特定时期(当下)生动而现实的社会生活中,都必须反映这一时期、这一国家和社会对于法官角色的要求。为此,有关中国法官的司法行为及其选择的描述和理解,就必须置身于当下法律实践的核心场所里,力求在社会的行为方式和法律需求——特别是诉讼人的诉讼预期、国家的司法政策和司法伦理以及法官的职业工作和个人化的努力这三者的互动关系中展开。而与此同时,法官的知识、技能及其运用、也即法官的司法方法只有与国家的司法要求、与社会民众的行为方式特别是要与诉讼人的诉讼预期相契合,司法制度才能有效地运转,才能回应转型中国社会里的司法需求。
进一步,本文论辩,在这里,联接并促成社会的行为方式和法律需求——特别是诉讼人的诉讼预期、国家的法律政策和法政伦理以及法官的职业工作和个人化努力这三者之间的互动与合作的,恰恰正是一种所谓的“清官文化”。换言之,正是因为国家、社会——特别是诉讼人以及法官群体自身都共同分享着这种文化,并且恰恰又正是这种文化使得国家所倡导的正统的司法文化和法政伦理(比如要求法官能够在既有的制度结构中“公正司法”、“高效司法”,能够克服困难、及时而充分的完成国家下达的司法任务,并顺利地履行好司法的政治责任;要求法官职业群体能够“廉洁”、“自律”,能够树立起“司法的威信”)与社会大众的行为方式和交往逻辑以及法律需求和法律心态、特别是诉讼人的诉讼预期(比如希望法官“清正刚廉”,敢于“顶住压力主持正义、公道”;要求法官能够办实事,“为民做主”等)和法官自身塑造清廉官员形象的努力(既可以表现为法官对自身职业的特别爱惜和对自身名誉的特别注意以及对社会评价的特别关注;也可以表现为对纠纷所可能涉及的利益的平衡的特别谨慎;还可以表现为在司法活动中,他总是尽可能地努力去塑造一个公正、清廉的、“高大全”的官员形象)结合在了一起。这样,有关转型司法中的中国法官的司法行为也就在这一“文化容器”里达致了这三种角色期待的均衡并进而内化为法官司法的动力;而有关法官的司法行为选择,则同样也是法官个人在这一文化所型构起来的意义网络或者文化共同体公共的信仰空间里做出的利弊权衡。结果,我们看到,转型中国的司法,都始终是在“规则/结构”与“情景/文化”的规范空间中滑动的。因而,对于司法行为的说明,也就必须放置于特定的社会——文化情境系统中并参照“清官文化”的要求来综合地理解。
当然,更进一步,这里的社会——文化情境系统,既可能包括转型中国的法治品格和社会整体的治安形势、国家推行的政法策略与社会治安综合治理的政策(比如严打、比如平安省市建设、和谐小区建设等)等,又可能包括法院的级别,法院所在地域以及该地域的历史、社会、文化形态,人口状况,经济状况和经济结构以及社会治理状况,法院内部的权力结构和社会关系,法官所从事的具体业务(具体的案件事实和案件结构)、律师以及诉讼人的诉讼预期等等;还包括法律职业共同体(“圈内人”)的主流话语或意识形态;有时也包括那些来自相关利益阶层和利益集团的看法或压力。这样,相应地,中国法官若要“地道”地进行角色的扮演,就必须体现出一种对具体情境定义的恰如其分的回应。换言之,环境的变化、权力制约关系的变化都会影响到法官对自己角色的理解,进而影响他们的司法方式、判断和行为,这样,转型司法中的中国法官,他们就必须结合具体的案件事实与结构,并切实根据自己所在的岗位、职责和具体社会环境(当然,既包括制度性的,也包括非制度性的,前者比如中国的司法必须面对当下中国是由农业社会、工业社会和信息社会相交杂构成的这样一个事实,后者比如民众舆论或媒体的言论等),“一丝不苟”地塑造出相应的情境角色。必须充分调动一切可被利用的资源(既包括人力资源,也包括知识资源),力图在现有的制度框架下,“理顺关系,摆平案件”。——也即我们通常所说的:不但要干事,而且还要干成事。
聪明的中国法官无疑是具有这方面的能力的。在具体塑造角色(包括角色定位和角色扮演)的过程中,中国的法官都会表现出对于他们所处的转型中国的具体社会情境系统成功而惊人地阅读能力。与此同时,他们对纠纷解决所要走的程序以及可能涉及到的法条及其内容其实都是“了然于胸”的,偏离严格的法律程序或者搁置正确的法条,其实更可能是他们有意这么做的。当然,他们之所以这么做,主要已不再是因为他们的专业素质不够高或者人品道德有缺失,也不是思想觉悟不高或者敢置“政治正确”于不顾,更不是“法制化”的不够彻底或者整个群体的职业化程度不够,而是想以此引起人们的关注,希望人们或者能够在理解他们的“良苦用心”的同时接受他们关于纠纷的处理建议,或者能够在“事情没有办成”的时候体谅他们也是“有说不出来的难处”的。也即欲借此来表明,无论结果如何,他们都是尽了全力的。当然,在这里,之所以能够“传达”这样一层“言外之意”,恰恰正是由于我们共同分享着一种所谓的“清官文化”。换言之,法官塑造一个“清官形象”的个人化努力,不仅可以弥补法律规则与现实社会的法律生活、司法制度的理论表述与司法实践之间所存在的背离,而且更是可以在普通民众心目中树立一个高大、权威的父母官形象的同时,将“皮球踢给别人”,把裁判及其结果的可能错误都推给当下的确不怎么完善的制度、“司法不独立”,或者将责任归到当下中国社会的经济发展状况以及由此造成的整个中国社会目前还处在以农业文明为主的社会文化背景之下,进而为法官自身推卸掉了很大一部分责任,从而尽力使其摆脱掉“两头不是人”的困境,最终减轻民众对裁判结果的可能指责与质疑。法官的这种“老道”与“圆滑”能够自始至终起到保护好法官自己的作用,并且,“清官文化”也能够在很大程度上很好的解释了当下中国的司法场域里,“辨法析理”、“调解”背后的制度性机制(比如它一直都被看成是“清官儒吏”审案的核心方法),以及援引法律、“依法审判”的理据(比如它反映的是“清官”必要时候的刚直)。这样,转型司法中的中国法官,其任何司法行为及其选择的作出(比如何时调解、何时审判?比如为什么循情,为什么依法?等),就都必须放置在特定的社会——文化情境系统里、参照国家的司法要求、社会的司法需求特别是诉讼人的诉讼预期和法官自身的个人化努力并以这种“清官文化”为解释的注脚。
当然,必须提请注意的一点是,在利用具体的社会——文化情境系统来解释中国法官的司法行为及其选择时,我很大程度上是根据法官的行为模式以及根据“清官文化”的意识建构出他们司法行为的类型特征的,也即描述的是他们的“普遍性格”、是“司法的套路”。但是我们知道,尽管制度以及制度的运作逻辑、人以及人的行为模式都离不开社会的建构,都主要是社会的产物;然而人的生物性以及社会交往能力又使得人又不仅仅只是被社会构造所支配的,或者说只是被社会制度所“规训”的、被社会结构“格式化”好了的,而是会在形成构造时能动地创造新的行为。这样,我们就必须正视个体的性格因素在社会行动中的力量,同时也还必须清醒地意识到特定的社会结构以及文化内部同样也可能存在着张力,以及这种张力对于法官的司法行为及其选择的可能影响。为此,在把结论一般化时,我都时刻提醒自己,要有所保留;在叙事言说时,要特别的慎重,要注意“偶然”,注意“特殊情况”,不要以偏概全。但即便如此,本文考察所得的结论,可以说,仍然都只有丰富和深化我们对于法官的司法行为及其选择的理解的意义,而非奢望能够就此给出一个“板上钉钉”的结论,因而,所有结论都是开放性的。
三、何时“调解”?何时“审判”?
一方面,鉴于中国法院、特别是基层法院的大量工作和主要功能仍然是解决纠纷,这样,不仅审判与调解的区别就相当之模糊,而且也很难判断审判与调解的优劣——两者在制度上并无高下之分,其利弊得失只有参考诉讼人的因素才能判断。但是,由于当下中国农村的基本结构仍然是一个熟人社会,人们年复一年、代代相传地生存于同一个空间,“抬头不见低头见”;因而“互惠性关系普遍存在,并且往往相互牵扯,诉讼人都爱面子,往往又不愿彻底撕破脸,纠纷解决有缓和人际关系的必要,同时也有这样的余地。社会同质性比较高,社会舆论本身就可能构成了一个比较强有力的社会制裁机构,可以在一定程度上保证调解的自动执行。由于种种原因,农村还缺乏,同时农村也消费不起专业化和职业化但价格高昂的法官、律师,缺乏有效的现代司法认可的证据保留和重现的技术和制度条件,严格的诉讼程序很难在农村运作起来。正是在这样的环境中,可以说培养了有特定预期和需求的诉讼人,他们更习惯甚或只能消费那些更擅长调解的法官。”
一旦“人们生活在接触频繁、关系密切的社会中,的确就不太需要强制力和拘泥形式,人们解决问题和服从规则也都用不着强制力和形式。”而与此同时,从另一方面来看,作为一项“突发性事件”,基层社会纠纷的发生不仅会打破当事人、而且还会扰乱整个社区的常规化、例行化的生活与秩序;这样,作为一个“整体性的社会事实”(total social facts),转型中国基层社会里的纠纷,不仅其发生所牵涉到的利益主体和利益网络是多样的、宽泛的,而且纠纷的解决所涉及的相关职权机关也是众多的,因而纠纷及其解决其实就是一个全方位的、全社会整体动员的系统工程,各个阶层、各种团体、各种主体为此都有可能要参与进来。也就是说,基层社会里的纠纷及其解决实际上是会涉及到基层社会及其个人生活的方方面面的。有时哪怕是处理一个很小的问题,也可能会牵扯进来许多“陈年旧帐”和“积怨”,并且双方当事人往往也会把以往点点滴滴累积的苦恼借此机会予以倾吐。与此同时,如果“事情闹大了”的话,那么双方当事人各自私人社会关系网络中的亲朋好友,甚至某种正式(如村民小组)或非正式(如家族、宗族)结构中的小群体代表者(如村委会主任)或者其他成员(如村庄里的地方精英)也都可能会被卷入进来。这样,纠纷及其解决所可能卷入主体的多样性、复杂性,使得纠纷个体当事人的背后实际上又表现为一个“泛人称化”的集体名义或“泛家族主义”的社会形象。“你这样做(比如‘不赡养父母’)愧对的是列祖列宗”、“欺负张某某就是欺负我们全村姓张的”、“输了官司,折的是大家的面子”等等。为此,一旦纠纷对周围的人们或社会的影响达到了相当的程度,一旦纠纷的处理受到了公众的普遍关注,那么纠纷及其处理就必将会被置于更广阔的公共空间、当然也更复杂的社会情境之中。因而,纠纷处理的结果不仅会导致利益关系的实质性变动,而且还会带来人际关系及其网络的结构性变化。“打完官司一辈子不说话”的比比皆是。这样,案件双方当事人所处的共同体的压力,或者其背后的社会性权力,都是法官在处理纠纷时所不得不妥善考虑的。这样,在办案技巧上,法官就不仅要摆脱狭窄的证据规则的限制,在更宽泛的因果关系链上来探究整个的事件,并努力挖掘出问题或者争论的根源,同时还应当顾及人的全部和整体,应当将对立的当事人双方及其周围人的社会关系全面考虑在内,而不应当把争议孤立起来,仅仅看成是“两造”个人的事情。
显然,最直接、最有效、当然也可能算是最容易的突破口,就是以整体性的衡平思维来柔地地解决问题,就是要尽量使得纠纷处理的过程和结果都获得当事人双方的普遍认同并接受,从而不仅消除了当事人之间的利益冲突,而且更重要的是彻底消解了当事人之间的情感对立和情绪对抗。
而“柔性”地解决问题,同样也是要从纠纷处理的整体性观念出发,“怀亲民之心、办便民之事、行利民之举”,杜绝“冷、横、硬、推”的不良作风,消除“门难进、脸难看、话难听、事难办”的现象,亲近人民,便利人民;要“辨法析理”,通过开导与说服教育,来缓解气氛、钝化矛盾,进而争取到当事人双方的妥协、让步,并获致最终的结果;要“胜败皆服”,最大可能的达成法律效果与社会效果的统一。这样,司法就必须“一心为民”,而法官也就必须最大限度地贴近群众、方便群众;就必须充分注意自己在纠纷处理时的言行,不能“厚此薄彼”,不能“嫌贫爱富”,要“一碗水端平”,要“说公道话”;必须让双方当事人尽可能地说出自己内心的真实想法并想方设法开导他们;必须理顺轻重并促成当事人在道德上反省自己,“自我批评”,进而“觉着内疚”,从而首先解除思想上的疙瘩;是要给足他们“面子”,但“两边(又)都不得罪”;必须顺着诸如“你让我一尺,我敬你一丈”此类的行为或生活的面子逻辑与人情制度来办事。因而在具体办案的过程中,法官都会耐心的听当事人讲完事情的“来龙去脉”,让当事人先把心里的怨气和苦水都倒出来,待到时机成熟的时候,他会插上两句,让当事人把他可以接受的条件说出来,然后请他看在自己的面子上稍微“让一点”。法官一般情况下是不会轻易地去直接判别或谴责谁对谁错,他们的内心里总是期望通过说服教育,或做道德上的批评,让当事人自己来评判自己行为的对与错;换言之,法官不会贸然说出任何一方的是与非,他希望的是通过当事人的道德反省来对自己归咎责任。结果,我们看到,中国的法官其实都是从对立双方各让一步,而不是“胜者全胜,败者全输”的角度来处理纠纷的,他们都倾向于从对立的双方各承受一点损失中找到问题解决的均衡点和突破口,力求“谁也不要占谁的便宜”,而并不十分支持“为权利而斗争”的那种较真。他们希望并鼓励双方当事人能够“相互谦让”,“不要得理不饶人”。换言之,“这里很重要的原则就是使双方损失和受益尽量趋于均等,因而是一种补偿性的原则,即是要使失去的得到补偿,使受益的拿出一部分作为回报,因而,这种补偿原则可以说是在法院这种国家权力机构强制之下,在当事人双方之间所履行的一种互惠原则。”反之,如果谁冒犯了这种互惠(交往)原则,那么“不公平”的事件就会显露出来,并且,更为重要的,是会影响到法官以后的工作。毕竟,与基层社会打交道,是长期而频繁的,绝对不可能是一次性的。“这次要是处理好了,对以后凡是涉及到这个村的其他案件都有好处。”
由此可见,在中国整体性的现实生活和实质正义的法律需求面前,为了处理好纠纷,确保一方平安,转型司法中的中国法官就必须想方设法地进入到当事人的生活场域,设身处地得从当事人的立场来看待问题和思考问题,进而尽可能地尊重当事人的态度、体谅其情绪并充分考虑其利益和要求,而非一味地坚持自己的政策立场、一味地坚持严格遵循程序或规则办事。这样说的用意是想表明,在中国特别是在基层社会,“当争议产生的时候,争议双方以及任何第三方所承担的最重要的道德上的和实际的义务并不是判断哪一方是正确的或者错误的,而是恢复双方当事人之间的和谐状态,拥有最高道义上的美德的人不是拥有更多合法利益的一方,而是愿意放弃他本应该享有的较多合法利益用以恢复与对方的和谐关系的一方。最好的争议解决办法不是正确的评价谁是谁非,而是使双方都能满意且乐于恢复他们以往的社会关系。”因此,面对案件,尽管“必要的过场还是要走一下的”,但是为了将法律效果发挥至最大,他们会在当时当地各种条件的制约或支持下,权衡各种可能的救济,特别是比较各种救济的后果,然后做出一种他们认为对诉讼人最好、基本能为诉讼人所接受并能获得当地民众认可的选择。因而在这里,相对于案件的处理结果,诉讼根据、法律规定的法官职责、有关法律的程序规定和实体规定都不是那么重要了。重要的是把纠纷处理好,结果好,一切都好。
“群众利益无小事”。当然,同样也是为了能更好也更充分地体现“司法为民”,转型司法中的中国法官就必须考虑纠纷处理的社会效果,要在想问题、做决策、定措施时,着眼于维护群众的利益,要充分运用司法手段妥善处理好与人民群众生产生活密切相关的案件。要“公正司法,一心为民”,把人民“拥护不拥护、赞成不赞成、满意不满意”作为衡量司法的主要标准;要尽量使百姓“安居乐业”,使他们少受罪、少遭孽。而为了“扩大办案效果,处理一案、教育一片”,他们就必须努力开发某种能够少花费资源多办案、办好案的方式方法;就必须以人性化的方法来开导、说服教育当事人,进而以恢复或建立一种稳定且和谐的人际关系和社会关系为着眼点来看待和解决现实的纠纷。就必须从整体和大局出发来协调社会关系、评估利益得失、处理问题。就必须“大事化小,小事化了”。结果,纠纷的解决所主要关注的就并非只是法律规范及其程序,也并非只是一个严格适用法律规范于具体案件事实的过程,更为重要的却是裁判的结果,是这个结果必须要最大限度地符合法律以及当地社区的民俗、情理和习惯并合乎特定时期的政治伦理与政法策略;也即是“衡平”了情理与风俗习惯、伦理道德与法律、政治正确和依法办事的,并最终要为当事人双方以及当事人双方各自社会关系网络中的大部分人所承认和接受;是这个结果要有利于化解利益的结构性冲突、协调利益的结构性矛盾并且消除当事人之间的情感对抗和情绪对立,也即要让当事人“拿回自己的那一份”的同时“消气解恨”,进而“双方握手言和”,“案结事了”,恢复或维系一种和谐的人际关系与社会秩序。
由此可见,一旦法官了解和掌握了当事人的真实想法、困难和需求,那么,他们就应当知道社会大众对“公平”、“正义”这些司法产品的日常需求就不可能仅仅只是法律规范以及程序内容层面上的,更多时候还应当是心理上的、道义上的,是结果方面的。为此,面对一些案件事实中个性因素太多而难以适用共性的法律进行直接推理时,法律规范或司法程序也就不再可能是法官在处理纠纷时所必须考虑的唯一因素,而却可能只是最底限的、甚至其目的也只是为法官问题处理行为提供正当化的依据以及为紧接其后的判决内容作合法性铺垫。与此同时,如同一把双刃剑,“法律上有明确的规定”、“不能违法办事”等等,有时反而成了说服或“打发”难缠的当事人最堂而皇之的理由。这样,变通使用法律就不仅是常事,而且有良知的法官还必须依靠自己的道德力量来调节这种法律在“表达”与“实践”上的差距;也就是说,他们“在明知不公平却又无法可依的情况下,只能靠苦口婆心来劝说,使得一方当事人被法官的亲力亲为与仁至义尽所感动进而作出让步,”从而推动问题的最终解决。
但这些还都不是问题的全部。何时调解、何时审判,除了来自国家与社会的要求、特别是诉讼人的诉讼期待,来自纠纷的事实类型和案件的结构外,我们还更应当看到法官内心在其中的利弊权衡,看到法官个人化的智性努力。换言之,我们还更应当看到,无论是国家的法律,还是民间社区的习俗惯例、风土人情,以“情理”衡量之后再作决断,长期以来一直都被看成是“清官”的职责;而“通过说服教育”、“辨法析理”又常常被看成是“清官”、“儒吏”审案方法的核心,甚至被看成是“真正的司法方法”。换言之,清官意识或清官文化基本的价值理念是从来不肯向脱离实际生活因而略显僵化的法律规则和“呆板做作”的司法程序作出让步的,它要求法律必须“从生活中来,到生活中去”;要求法官必须“了解民众之疾苦,体恤民情,把握民意,为民做主”。这样,中国法官之所以乐意于“循情依理”来调处案件,很大程度上恰恰就是因为理想的清官形象与因为现实的人情关系的纠葛而表现出的难以摆布的案件事实之间形成了极度的紧张。也就是说,司法的“道德口号”、“官样文章”与现实司法体制或司法程序因“人情、关系”的渗透而被非正式化进而运作不良、或者因自身技术的不完善所导致的“走样”与“位移”,从而造成司法在“表达与实践”之间产生相当大的距离;而依“情理”并以柔性化的调解来推动纠纷的解决,既可以适当的缓和这种因纠纷的发生所带来的人际关系的紧张,减轻法官的责任,减少法官的风险,也可以弥合规则治理在应然与实然之间的差距,弥补法律世界与社会生活之间的断裂。
结果,在此情境之下,原本完全可以依据实定性的法律轻轻松松地来处理的案件,由于顾虑案件的处理过程及其结果所可能给法官带来的风险或者麻烦,由于考虑案件处理的效果问题(当然,这里的效果问题,既包括案件判决的执行可能性等法律效果和社会效果;也包括其对法官的名誉所可能带来的褒贬不一的社会评价),由于担心、甚至是畏惧有人“上诉、信访、缠讼”,因而不惜在当事人之间翻来覆去地做思想工作,以求“案结事了”,但却往往不关心这些做法事实上增加了诉讼成本,浪费了司法资源。其实在他们的观念中,时间并不是没有机会成本的,不是“闲着也是闲着”——案件数量的日益庞大其实已经不允许法官花大量的时间去说服当事人了,而是考虑到,“只要问题能够顺利地解决掉,多跑跑腿,多做做工作,再苦再累,都是值得的”;“辛苦一人,幸福万家”。况且,进一步,为了化“信访”为“信任”,在案件的解决过程中,法官“不仅要照顾群众,而且也要依靠群众”,进而使得案件的处理结果不仅合理,而且还要有群众基础。这样,即便结果不是很理想,但着重便民利民的做法,也表明他已经尽力了,已经尽到了责任。因而,在具体的司法实践中,我们看到,中国法官往往会在审前和审判过程中,暂时忘掉“司法者”的身份,放下“官”架子,深入现场,“嘘寒问暖,访贫问苦”;要么“以身作则”,“千叮咛万嘱咐”,“苦口婆心”地做好双方或一方当事人的思想工作。然而,思想工作往往在很多时候又不是一次就能作通的,它经常需要法官不厌其烦地对当事人进行说服教育,甚至在必要的时候,工作还会做到与案件利益相关联的其他人身上,比如当事人的父母;要么发动社会各方面力量(如居委会),多方联动,一齐来做他们的思想工作。
相反,设若法院在处理纠纷时,只是追求形式上的合法,一切都严格按法律和程序办事,即便“判(下来)了”,实际上却很有可能是没有任何实质性内容的;是“兴师动众”、“光打雷不下雨”的。比如,首先,从纠纷处理结果的社会认同程度和未来的效果走向,那么我们就必须承认,在诉讼中,排除纠纷当事人接受法庭调解或自行和解的不论,纠纷当事人至少有一方、甚至各方其实都有可能对诉讼的裁决结果表示不满意(当然也有例外的,比如除非一方或双方在主观上都有明显的过错);因为“诉讼被视为是权利遭到侵害或发生冲突时借助国家强力保护的最有效和最终的手段,而法院和法官恰恰又正处于从通过斡旋人调解、协商开始的解决争讼这个连续过程的最后阶段。那么,在这样的一个阶段,由第三方(法官)提出一个争讼双方一致赞同的结论几乎是不可能的。因此,法院的诉讼处理不太可能导致纠纷的真正解决。也就是不大可能导致一个诉讼争讼双方都接受的结果。”特别是当下中国司法制度设计下的诉讼,它很大程度上其实是以对抗(adversary)之理念为其制度基础的。而对抗制,其在本质上又是要求当事人双方在诉讼过程中提出来的事实主张越多越好,越对立越好。因为,基于“真理越辩越明”的逻辑预设,这样,对抗制下的法官很大程度上就会鼓励甚至依赖于当事人的对抗来解决他们的纠纷;但是在一些案件中,事实可能会处于幽暗不明的状态,而且一时半会儿又很难有好的办法去查明事实的真相,那么作为纠纷处理之基础,事实可能就会难以准确地作出认定,或者双方或多方当事人发生争议的权利对他们而言都是正当的、合法的,因而在这种情况下,如果对案件作出唯一的判断,而不是灵活处理、具体问题具体分析;这样,虽然可以强制性地解决争议,硬生生的给判了,但从社会和心理意义上而言,这些纠纷实际上又并未得到真正的解决。换言之,法院判决的下达并不等于事情的结束,恰恰相反,它很可能意味着双方纠纷的新开始。因为,对抗制下的非赢即输的结局在另一层面上其实也强化了当事人的心理对抗和情绪对立,增加了当事人之间的成见,因而有可能激化矛盾,加剧社会关系的紧张。也就是说,对抗制下二元的(binary)解决方式或结论形式(赢/输、对/错),在许多情况下、特别是在中国的基层社会往往又会转换为对当事人人品道德上的“好/坏”、“优/劣”评价,因而是很难被接受的。农村就有过太多请律师上法庭打官司结果反而两败俱伤的例子。原先还有往来、见面也会相互打个招呼的,打完官司后可能都不会说话了,甚至充满了敌意。
的确,对于因情感对抗或情绪对立引起的矛盾与纠纷,对于因“怄气”而提起的诉讼,这种“一判了之”、冷冰冰的做法显然是于事无补的。“解铃还需系铃人,心病仍需心药医。”调解无疑能够在一定程度上缓解司法制度对抗过度所产生的“后遗症”。这个时候,“动之以情,晓之以理”的“做思想工作”无疑也就成了必要。而对于因利益的结构性冲突所导致的纠纷,这种正确和错误截然两分的判决结果,也很有可能会导致诉讼当事人之间的关系难以再维持下去。因为,它虽然使得诉讼在表面上排除了纠纷所引起的社会障碍,但却并不能彻底消除纠纷当事人之间的情绪对立;“打了官司的人见了面,赢得的一方不好意思,输的一方面子上又挂不住,十分别扭”。结果,集腋成裘,由个别简单事实所引起的纠纷,经过诉讼后反而很有可能就扩展或演变成当事人间后续长期的情感对抗,而日渐深度的积怨总有一天会爆发出来,进而演化为更为恶性的社会矛盾。比如,长年累月的集体械斗。
从发生学意义上来看,纠纷其实也已不再仅仅是单纯的情感对抗或利益的结构性冲突了,更多的情况是两者实际上是共生的。这样,一味用体现效率的审判方式“一判了之”,反而会引起纠纷关系的复杂化、矛盾深度化、纠纷异转化;并且,法律以及判决对于公民社会关系的损伤其实是显而易见的,“它就像把锋利的剪刀一下子就切断了人与人之间的交往渠道和关系脐带,并长期横亘在中间”。因而,我们看到,在一些案件中,法院判决的下达同样不等于事件的结束,“赢”得诉讼也许又并非是最令当事人满意的结果。这样,一旦赢得的一方未必高兴,输的一方又怨气冲天,那么不仅当事人彼此之间利益上的结构性冲突没有化解、情绪上的排斥和对立没有消除,而且法院与当事人之间的紧张关系也没有得到消弭。结果,判决之后反而意味着麻烦事的开始:当事人申诉自然无休止,矛盾纠纷依然处于未解决状态,情绪对立仍然相当严重,甚至还可能进一步激化。例如,在日常生活中,我们很少听到诉讼中败诉的一方当事人说他/她服从判决的。恰恰相反,判决生效后,不仅胜诉方会到处找关系,申诉、上访,声称法院不执行生效的判决,判决书成了一纸空文,而且败诉方则更是会积极的到处找关系,申诉、上访,声称法院判决不公正,没有依法办事,或法官徇私舞弊,埋怨法官素质太低;此外,就当事人双方之间的关系而言,双方可能因“对簿公堂”而关系恶化成为“世仇”。
由此可见,形式合理性的司法在将法官所面临的各种风险最小化的同时,也可能会忽略了大局,进而偏离了党领导下的司法工作的政治路线。结果反而既远离了司法工作的政治任务,更忽视了对群众生产与生活的关心。因为,这种只注重案件的法律效果却不关心案件的社会效果的司法心理,不仅会大大降低法官为群众“做好人好事”的积极性,甚至无法为群众的生产和生活提供基本的保障,无法为群众提供生产和生活秩序上的服务。
从整体且宏观的法治语境和整条政法战线的任务来看,“服务大局是社会主义法治的重要使命。……我国法的本质与党和国家的工作大局是水乳交融的。为大局服务,为全面建设小康社会,构建和谐社会,建设成为富强、民主、文明的社会主义现代化国家,创造良好的法治环境,……是法治的伟大历史使命。……离开党的政治路线、方针、政策和策略,法治和政法工作必然迷失”。那么,也正是因为此,作为人民的司法,若是“只求成(政)绩,不管救济”,这显然不是“司法为民”。因而,一旦法院把社会责任全部推掉,不愿意承担任何的社会义务,不参加各种政治和经济的中心工作,不“讲政治”,不努力找寻政法工作与党和国家工作大局的结合点以及服务大局的工作着力点,不提升根据形势的发展变化适时调整工作的着力点的能力,那它自然就成了“最不危险的部门”,其运作自然也就只是按照“责任推卸完、好处全占光”的目标行事。这是一种不管实际情况如何依旧“我行我素”的官僚主义的逻辑。更为重要的,这种逻辑,其实就是一种不作为的逻辑,一种不出问题的逻辑。“明哲保身,但求无过”,这显然与“为官一任,造福一方”的父母官形象相差甚远,更与“当官不为民做主,不如回家卖红薯”的清官形象格格不入。
由此可见,审判之于中国法官,“非不能也,实不为也”。这样,调解显然也就已不再是法官欠缺专业的法律知识和审判水平低下的表现了。甚至相反,调解过程成了法官综合司法能力的整体体现的过程,是更高艺术和魅力的审判过程。“在一定程度上,调解比判决更复杂、更艰难,要求法官具有更为全面的能力。不仅要懂得法律知识,还要懂得社会知识、心理知识、言谈技巧,这样才能促成调解,化干戈为玉帛。”“调解能手是人民法院的骄傲,是国家和社会的功臣。”而除此之外,“情理”之所以在基层社会纠纷解决标准中占据核心的位置,这既与基层法院法官法律知识的多寡无甚直接关联,也与当前中国社会目前还是以农业文明为主的社会无多大牵连,更多的还是一种司法裁判的技术话语和权力策略,是法官对自身责任的功利化考量;也即以最便利的资源化解矛盾,并承担尽可能小的责任、最低的风险。
但是话又说回来,“清官文化”也并不是一味的支持纠纷处理的调解模式。同样也是在“清官文化”与“案件事实”的紧张关系之下,法官往往又会因为惧怕社会可能指责其业务素质的“平庸”、“无能”,指责其道德品性上的“败坏”、“腐化堕落”,以及指责其“贪污受贿”、“徇私枉法”,或者迫于积案的压力、更多时候也会是迫于外界、特别是民意和政治的压力以及为了显示自身的称职(比如是否“有能力保一方平安”)与权威(比如“父母官”是否称职),或者为了洗脱“官官相护”的嫌疑而毅然选择依法作出判决,而不再一味的考虑案件的社会效果,选择调解。当然,从另外一个角度来看,我们可以假设,如果法官对于纠纷的解决不力或不及时,并因此发生了较大的事件、较恶性的事件,特别是群体性事件,那么因此,地方政府就会认为法官不称职,从而可能会动用行政权威来对其施加强大的压力,“点名批评”、“通报批评”。而在这种压力或者可能的风险下,法官也就不得不努力依法尽快地审掉案子,使之不至于演变成葬送自己仕途的大事情。因而,此时此刻,他显然更多的是考虑自己的政治角色和政治责任,避免丢官,丢了自己的“一世清名”,或者两样全都丢掉了。毕竟,在整个社会对司法及其运作的社会评价标准和机制教条主义和泛道德化的语境里,一旦审判上出现了问题,人们很容易就会将其归结为法官个人的道德品性问题,归结为法官个人的业务能力问题,而常常忽视对司法制度以及与司法制度相关的其他制度的制度能力的关注。可见,一个“清”字,不仅要求法官道德人品“清廉”、“清正”,还要求其在业务素质和业务能力上“清楚”、“清醒”。
进一步,其实任何知识从来都不是纯粹的,知识和权力向来都是“孪生兄弟”。这样,司法知识的生产,就不仅会受到自身市场需求的制约外,还更要受政治和意识形态的权力支配。因而,“隐藏在法律理论和法律实践中的,其实是一系列政治、社会和经验生活的不断重复”。这样,司法的运作,在“政治正确”与“依法办事”和“循情依理”之间,三者若是能够“齐全”,则万事大吉。若实在是无法兼顾,那么合意识形态、政治正确显然又要远远比合法、合理重要的多。毕竟,在一个市场化程度不高、国家的政治控制仍然较强的现实和体制下,政治前途、政治生命是一个法官及其职业工作得以顺利展开的基础,而政治立场又是与其日常生活及“名”、“利”得失息息相关的。这样,政治风险自然而然就成了法官与法院首先必须规避掉的。因而,在现实生活中,我们看到,无论有多困难,为了完成政治任务,法院和法官就不得不想出各种可能的办法。在迫不得已的情况下,灰色甚至黑色的措施也可能会带进来。换言之,如果解决纠纷、维护社会稳定是迫在眉睫的危机,如果“限期结案”是无法讨价还价的硬指标,那么无论如何,无论采用什么办法,法院和法官都首先要将这个危机暂时应付过去,哪怕留下严重的后遗症。当然,仔细一想,其实这种不择手段可能产生的严重恶果,即使有,也只是可能的有和可以延后的有;因而较之于当前紧迫的政治任务来说,又是可以缓一缓、放一放的。“问题不会太大”。换言之,此时此刻,法官都会抱着强烈的投机心理,希望不出事就将事情给办了。即使退一步,尽管不择手段可能出事,但不能完成政治任务却必然会出事。
这样,清官文化也就并不意味着法官在司法过程中必须自始至终都要扮演一个一身正气、刚直不阿的角色,一个忠于职守、勤政爱民、不媚上、敢于据理力争的角色。换言之,面对来势汹汹的权势,面对密不透风的政治责任,必要的妥协让步,必要的“应酬”,必要的迂回周旋,甚至必要时候的“假戏真唱”、“阿谀奉承”、“为虎作伥”,乃至为了达致“实质正义”而选择诸如公然违法这类特殊的措施和手段,都会被看成是聪明人的做法,看成一种斗争的策略。只要不是太出格,只要没有造成太恶劣的结果,都是可以理解、可以体谅地,有时哪怕就是造成了恶劣的结果,也是可以被原谅的。“手段不重要,目的重要”。也就是说,在基层社会纠纷解决的场域中,相对于纠纷的最后处理结果而言,方法和形式并不十分的重要,获致纠纷的尽快解决才是双方都感到最为重要和最有意义的事情。有时甚至是“迟到的正义”,也同样是令人“扬眉吐气”、“欢欣鼓舞”的。——因为,还是那句话,“结果好,一切都好”。
由此可见,出于自身的社会良知和社会责任感,以及出于对自身名誉或社会评价的考虑,或者即便退一步,出于对可能的政治风险的规避和政治前途的顾虑,以及出于减少麻烦的考虑,其实任何法官打心底里都是不希望看到因纠纷解决的不公正而导致的不愉快后果发生的。为此,当面对现实纠纷时,当下中国的法官们之所以会在调解与审判之间作出衡量,最根本的或许并不是考虑情理为先,也不是考虑到法理为重,更不是考虑案件结构的繁简,而是潜意识中存在着的清官形象使得他们畏惧落下冤狱因而背负“昏官”的骂名、或者害怕因碌碌无为而被指责为“庸官”,进而试图在这两者之间寻求权衡从而作出的一个两难的道德选择。这样,选择的发生其实是他们在当时情况下基于自身的生活阅历与社会经验作出的对自身未来(物质的与非物质的)利益得失的判断,这显然与法官的法律知识多寡无甚直接关联,却更多地反映出法官综合司法能力的高低,是他对各种生活的理解。
四、为什么“循情”?为什么“依法”?
这个问题在前面的论述中多少已涉及到了。中国法官的“清官”形象其实又不仅仅只是主体自身的角色塑造的努力,还包括来自国家、社会特别是诉讼人对“青天”司法官员的期待:一方面,在中国传统文化努力把“道德”强调为一种政治意识形态的关照下,“民主”往往被转化为对民心、民情的细致考察,转化为强调官员要“关注民生、体恤民情”;要“把握民意、尊重民心、为民做主”。因而,顺理成章的,“民主”往往很容易就会被转化为一个对官员个人道德问题上的理解。同样,司法民主、尤其是审判,也很容易被看成是一个司法官员的个人品德问题。结果,特别是在当下强调“司法为民”以及与此形成鲜明对比的、司法腐败现象却日益恶劣的背景下,转型中国的司法所致力于塑造的,其实就是一个“清正廉洁、刚直不阿、不畏权势、为民做主”的法官角色。而另一方面,在农村或基层社会中,国家无论如何都具有很高的权威,然而,普通民众却只能遥望并敬畏国家的这种权威,但同时又非常依赖国家权力的怜悯与保护。此外,朴素的经验还告诉他们:若暴虐的权力由好人们来驾驭,自然会走向温和,正如一件复杂的政事,由清官来处理,较之由贪官来处理,更便于走向公正。这样,他们心底就会潜藏着这样一种情结:权力应该由好人来行使。为此,有问题时,民众就寄希望于清官的出现,以便将他们的不满和委屈上达天听。有争议时他们还是希望由清官来主持公道,为其做主。尽管这种清官意识的背后其实包含了一种对最终秩序的渴望,而这种对秩序的终极渴望,最后又会转变为对上级司法机关的信任。在他们的意识中,“苍天有眼”、“老天爷是长眼睛的”,“只有到了上面才会有希望”,“只有到了上面才会有青天”,当然,也正是在这种信念的支持下,我们才会看到他们不断通过上诉、上访来寻求社会公正,寻找他们内心中渴望已久的“清官”讨要一个他们所想要的“说法”。这样,除了促使社会民众的法律需求回归道德角色以及寻求道德话语的心灵慰藉之外,“清官文化”还能够促成司法官员的自我约束以及对于来自社会的角色期待的自我内化和自我塑造。换言之,也正是在“清官文化”的笼罩下,来自国家和社会、特别是诉讼人的期待就这样叠加在了一起,加上法官自身担心“可能因造成冤假错案进而使自己成为昏官”的清官情结,进而使得中国法官仍然主要是依靠生活逻辑和经验以及以经验为支撑的直觉或正义感、甚至是常识理性而不是依法条来办案的。
生活其实并不仅仅只有法律,也不仅仅只是法律。尽管审判无疑是法律的适用,但反过来,审判中所适用的规则的总体却并不全部都是法律。因为,如果法官遇到的都是与法律规范所设计的模式相吻合的案件,那么在司法过程中,法官只需扮演一台自动售货机的角色,他要做的是把其作为大前提的法律进行三段式的推理,就能得出正确的判决。但事实却并不是这么简单。现实生活中的纠纷有许多是法律规范难以涵摄的案件,是需要法官寻求判决的合理基础的案件。这样,当法官在面对具体而复杂的问题时,他就必须多次往返于法律规范与案件事实之间,多次徘徊在正式制度(如“法律”)和非正式制度(如“情理”)之间,进而在法律与个案、在法条与情理的互动关系中为个案判决寻找到正当性与合法性的基础。这样,法官每天的首要工作,就是忙碌着斟酌“依据”或者寻找“依据”。当然,也正因为此,斟酌“情理”与法律,自然而然也就成为了司法裁判所不可忽视的前提。
其实,面对现实生活里的纠纷,如果缺乏国家法律的正式规定,那么在处理问题时,法官往往会诉诸情理、道德规范和社会风俗、习惯,并且“道德话语”在司法实践中也会被频繁的使用。但若法律已经有了清晰化的规定,那么这个时候,——并且也是在必要的时候,法官就会坚决地将法律之外的因素从推理过程中排除掉,“依法办事”。但若法律没有做出清晰化的规定,——这往往是基层司法的常态,法官则不得不同时依赖正式制度和非正式制度。此时他就必须在拥挤的制度夹缝中找到问题解决的空间,从而平衡好利益,协调好关系,理顺摆平完事情。就必须充分调动和运用个人的智慧,以整体的衡平思维以及关注人与人的相互关系为出发点,在某些法律规则之外或法律没有明确规定的地方作出努力,以期妥善地处理案件以及附随于该案件之上的那些看似琐碎的、但却影响结果落实的细节或具体问题。当然,也正因为此,纠纷的处理过程及其结果,就既要注重社会效果,还更要符合国家的政治安排和政策导向;要“依法审理”,还要“顺乎人情、符合民意”,更要“政治正确”。因此,司法对于法官来说,如果仅仅只是执行法律规范、履行法律义务就算完事的话,那样也就太简单、太省事了,也就无法成为一门艺术了。
从事实到概念再到实践,中国的法律思维方式一直倾向于将情理和道德与实用性结合在一起。那么,在此情境之下,若是要将转型中国司法场域中的这些非制度性因素与制度性因素强作“泾渭分明”的区分,那么其努力必将会是徒劳的。并且,从知识论的角度来看,也是虚假的。而与此同时,即便对效率问题的考虑在一定程度上也会增加法官依据法律规则进行纠纷处理的可能性,但这却并不是常态。相反,千百年来的文化积淀而成的“道法自然”与“和谐社会”的意识形态以及来自职业自身的朴素“正义”观和“秉公执法”的必然要求,使得在长期以来中国的诉讼文化中,对“正义”价值的追求远远高于“效率”(当然,除此之外,前者在道德评价上也要远远高于后者)。那么,也正是因为此,在相当长的一段时期内,对“实质正义”的追求甚至成了中国司法活动的唯一取向。这样,在当下中国,司法是否公正,是否合法,就不仅仅是一个法官是否廉明的问题,也不仅仅是一个程序是否合法的问题,更不仅仅是一个科学的问题,同时还应当是一个是否符合社会的需要的问题。
但即便如此,也并不表明法官办事完全不依“法”了。毕竟,一方面,精通法律依然是法官所必须具备的基本能力,而另一方面,只要存在法律,只要法治原则没有被放弃,那么,法官的任务之一就是要表现出对法律的忠诚。其实,换一个角度,从法官自身的角度来看,尽管法律规则约束着法官,但必要的法律规则、程序与制度,实际上还能够保护法官的自我利益。特别是当法律的适用遭到干扰时,法官却会主动利用既有的法律规则、程序和制度,以保证其履行职责的同时规避风险,进而保护好自己。而与此同时,法律以及程序也可能构成更为过硬的理由,去说服或摆平很难缠的当事人。这里只是表明,对于一名优秀的法官来说,仅仅熟悉法律,仍然是不够的,他还必须领悟出法律背后的意蕴,必须理解法律的规范体系所附着的现实的生活,理解现实生活里的交往逻辑和交往规则(既包括人们彼此之间“剪不断、理还乱”的人情关系,也包括潜规则)。
“理解就是应用,理解一个规则同时也就是理解如何去运用这个规则,了解某个规则便是去掌握某个技巧,真正的理解是不存在任意性的。”(伽德默尔语)这其中所包含的问题自然是颇为复杂的,而非单单因“法制未备”而“参酌道德、天理、人情作出裁判”的问题。但是,无论如何都必须肯定的一点是,也即恰恰正是在清官形象的关照之下,法律系统与日常社会生活之间的断裂得以弥补,“法理”与“人情”之间的鸿沟被逾越了,循情断案和依法审判被巧妙地糅合在了一起。并且,也正是在这种“清官”形象的努力塑造中,法官不仅在法政伦理、司法政策与社会秩序之间的互动机制的形成上有所作为。同时,他还在现有的制度空间里为基层社会民意的“上达下传”提供了一个顺畅的信息渠道,为基层社会正义的表达提供了一个公共的空间,为无权力者或弱势群体与有权力者或强势群体之间、为社会的不同阶层之间的民主对话提供了一个健康而稳定的平台。就此,正是在“清官文化”的关照以及塑造一个“清官”形象的努力下,转型司法里的中国法官为法律系统和日常生活之间的沟通对话营造了一个“理想的交谈情境”,为正式制度与非正式制度积极展开平等而友好的交流与合作提供了一个具有法学功能的、开放性的“公共领域”(哈贝马斯意义上的)。最终在法官的牵引下,法律系统与人们的日常生活世界展开了多元化、开放性、互动式的沟通。
“上不违法意,下不拂于人情”。进一步,同样也是在清官形象的关照下,我们看到,转型司法中的中国法官常常会穿行于现行制度的结构性夹缝之中,会多次来回往返于司法知识与生活常识之间,努力建构一个联通生活场域及其逻辑与司法场域及其逻辑之间的公共空间,并且也正是在这个由法官通过其个人化的智性努力所建构起来的公共空间里,通过对纠纷的细致处理、特别是通过纠纷解决机制的开放性运作进而将大量的民间纠纷带到法院或者纳入到规范化的渠道,通过对规范人们社会生活的地方性知识的吸纳并改造,以及同时也把抽象、规范的法律条文演绎成通俗易懂的生活常理和常识、常情,使得格式化的法律逻辑与鲜活而生动的生活逻辑得以展开积极的对话和交流并合作,进而完成基层社会的秩序以及规范体系的形成、甚至推动基层社会的制度安排与制度的变迁。
“若遇到一个正直的官吏,也不至于造成冤狱。”换言之,廉洁、刚正、睿智的官吏,“从今往后,都应把金牌势剑从头摆,将滥官污吏都杀坏,与天子分忧,与万民除害。”这样,司法判断的作用,就不仅仅只是要强化对“恶”的道义谴责,它还必须起到政治合法化的作用。因而,即便地方的风俗和习惯、情理感与正义观有时的确有助于查清案件的事实、推进问题的快速解决并从而使得争讼双方不得不心服口服、最终快速地消除民事纠纷。即便法官的确是依据存乎于民间的风俗、习惯或习惯法、甚至是“人情”、朴素的正义观来做出判决的,然而他却决不会堂而皇之的公开承认这一点。因为这无疑是一种职业上的“冒险”。这样,为了保住“饭碗”,自然而然的,我们看到,无论在何种情况下,法律与司法程序仍然都是案件解决所必需的,哪怕再简略,“必要的过场还是要走一下的”。甚至有时法官自身还都必须在场。“国家权力的象征符号或国家暴力的在场往往会有助于填补权威的真空空间。”此外,审理的结果,也并非完全由这些非法律规范来决定的,最终还都要找到法律上的根据。否则,人们就会指责其判决完全没有依据,并以此作为“不服从”或阻碍执行、“暴力抗法”的借口。
也正是在此意义上,我们看到,一旦习俗惯例不构成法官判案的固定化的、“合法”的规条时,法官也就没有必要都成为这方面的行家里手。需要的是他在办案时,只要能够在对风俗习惯有所了解的基础上,并且针对不同的案件的不同情况来“酌量变通”,最后达成一种合乎法律并兼顾人情世故、颇具洞察力的判决即可。因此,尽管司法的运作要依人情常理与民间习俗惯例来运作,但是可以肯定的是,每一个判决其实又都是有其自身的理解环境的,只是在特定的社会——文化情境中才有意义的。当然,也正是因为此,不论是民间的“炕上开庭”还是法庭上的调解,根本不存在完全不依据国家法来进行的判决。那种舍弃法律和情理而任意裁判的做法,只是个别的例外。
由此可见,在“依法判决”的情况下,虽然“情理”缺席,可是并非无关紧要,它仍然是一种潜在的平衡因素。相反,在参酌“情理”作出判决的情况下,法律也有可能是隐身的。然而,同样不是可有可无的东西,它依然是司法官员必须予以关注的参照基准。也正因为如此,法官就必须常常游走于“法律”(正式制度)与“情理”(非正式制度)、“审判”(常规权力)与“调解”(非常规权力)之间。并且,对于一个“老练”的法官来说,平衡这两种制度和权力的能力和技艺是必须具备的,否则的话,随时都很有可能被官场所淘汰。因为在某些时候,“如果只是固守法律,不是一事无成,就是动辄得咎,从而显得特别无能和平庸;相反,如果完全无视法律,虽然可能被看作有决断或能担当,但是也有可能被视为专横跋扈,把握不准,后果自然堪忧”。这些都是与“清官形象”相违背的。因而,在一般情况下,也即法律有了明晰化的规定时,法官都会遵守法律,其权力受到了法律的严格约制。而在“非常时期”,也即法律没有作出规定或者规定不明晰时,他们却有可能“超越”法律之上,乃至毫不顾及法律的约制,行使一种可以说是“专断”的权力。
我们看到,在判决的形成过程中,一般意义上的“风俗习惯”或“人情事理”,只不过是当下中国的法官认定案件事实的一个线索,或者是法官裁决时的一个基本考虑要素,尽管其固然重要,但是对于对案件审理的最终结果而言,却是非决定性的。而与此同时,法律也不如我们之前想象的那么重要了。换言之,尽管法庭的规则讲求的是凭“事实”来说话,是要“以法律为准绳”的,但事实上,不仅案件事实是经由特定法律系统的规则和特定社区的习俗、惯例、人情世故等共同“裁剪”并“重构”而成的,而且作为判案的依据,究竟有多少是来自正式的法律规范,又有多少是来自非法律规范,或者有多少是两者共同营造的,其实已经很难梳理清楚了。当然,在这个时候,在“情法两尽”或“情法兼到”的境况下,其实也已没有必要梳理清楚了。法律或程序要件的满足只是在一定程度上为法官的行为以及判决提供一个有关合法性或正当性的“身份证明”或“来历”,或者作为一种司法论证的策略与修辞手段,迎合的是“依法治国”这一意识形态的要求,或者更多还可能只是一种掩饰影响自己真实决策的因素的背景性知识,一个堂而皇之但却能够顺利地推卸掉责任的理由。
实际上,司法审判中法官的有些做法业已超出了实定的法律规范。为什么中国的法官常常“敢于”突破法律规范的藩篱、或者以不依规则却把事情办妥当成一种荣耀而沾沾自喜、甚至还可能被法院系统作为内部的成功范例进行推广、或者成为一种“只可意会,不可言传”的潜规则呢?为什么领导也会“睁一只眼闭一只眼”呢?这是因为目前我国正处于社会转型时期,利益关系与利益格局的急剧变化,使得法律的规则体系与现实的社会生活之间的疏离和脱节现象日益凸显,因而成文法的局限性也就日益紧张起来。另一方面,长期以来,在司法实践中为达致“案结事了”、社会的稳定和秩序的和谐,包括法官在内的中国人其实并不是在建构内部一致性的法律秩序和法律规则体系上用力的,而是在社会现实上下工夫的。亦即在理顺关系、权衡利益、评估得失、摆平事件上下工夫的,它不强求将全部的事实情形都归入法律的逻辑体系之下,而是认为在实践中可以因势制宜地作出调整。这样,其中任何具体的做法,都是为了及时地协调好利益的紧张关系、衡平好利益的冲突,而其出发点和最终的归宿,也都只可能是“道法自然”。因而,在深受法律工具论和泛道德主义影响的诉讼文化之下,无论是调解还是审判,其实都只不过是寻求社会和谐之中意识形态的手段而已;当然,也正是因为此,在审理案件时,受“清官文化”的影响,中国法官表现出了一种操弄于官僚制之下、避重就轻地司法运作逻辑,也即无论在何种情况下,都追求案件依情境来作出判决,都追求一种立基于日常实用主义哲学之上的司法策略。
更进一步,或许除了“超越法律”的“沾沾自喜”外,在这里,我们似乎还可以发现法官内心深处的某种焦虑。这种焦虑同样也还是来自于转型中国的法律与社会之间某种程度上的脱离以及因这种脱离所导致的极度紧张关系:一方面,在已有相应法律规定的情况下,如果法官决意抛弃法律而援引“情理”,那么就有可能会引起同僚的非议——“有法不依”。在没有相应法律规定的情况下,如果法官直接参酌情理来断案,同样也会引起同僚的争论——失去规范依据的司法行为,其合法性将会受到质疑。但另一方面,司法官员又以擅长“调解”、擅长“析理”而感到自豪,乃至因此引得上司和民众的赞誉。因为这一做法能够灵活地把社会的不满(如情绪的对立和情感的对抗)反馈到司法机构,进而弥补法律作用力所不及的“真空地带”,缓和了法律(包括高度形式化的法律体系与法官群体的严格“缘法而治”)与社会之间的极度紧张,从而妥善解决纠纷,维护社会秩序之和谐。
为此,继续我大胆一点的论断:或许,以“类型学”的手术刀解剖出来的“法律”与“情理”、“调解”与“审判”这两种在现代西方法治社会中截然对立的规则体系和纠纷解决的司法模式,在中国整体性的现实生活和实质正义的规则需求面前显然就有些力不从心了。比如,“法律”与“情理”,一方面,尽管现代法治意义上的“法律”长期以来几乎都是与中国人民的日常生活相脱离的,也尽管在局外人看来,长期以来,我们都是没有“法律”的,是“无法无天”的,但真实的生活里,却“事事皆有法式”。我们的“法律”——国家强制力支撑的社会主导群体的规范或政府的社会控制——处处指导着我们的日常生活。那种“画眉深浅入无时”的惶惑,那中“无所适从”之感,只属于那些初来咋到的陌生人。而另一方面,特别是在当下工具主义道德观和实用主义情理观的关照下,转型中国的整个社会控制系统和规范基础,就整体格局而言,是“法”表“情”里,但在不同的情境态势下又会表现出不同的、似乎多少又有些“朦胧不清”甚至是逻辑上相矛盾的关系面相:两者的关系表现为以下几种态势:第一,既可能合为一体,即“法律”与“情理”、“道德”等相统一、相融贯。第二,又可能相互纠缠、相互补充、相互合作。例如传统中国法律的根本特征,就是法律的情理化、道德化或者情理道德的法律化;而即便是到了当下,不仅法律规则的强制实施很多时候必须遵循于人们日常生活里的行为方式和交往逻辑,而且还必须借助于其中的交往规则和规范体系——道德话语体系、情理或者习惯法。正式制度与非正式制度的共容与合作在当下不仅在法律的制度层面而且在法律的实践中都甚为明显,法律规则的治理往往必须转化成道德或者情理才能完成。第三,也可能相互流动。比如在具体法律的实践中,制度性的法律规则体系中的一些因素往往会被非制度化进而被排除出司法的运作机制,而非制度化的情理系统里的一些因素又往往会被制度化进而被纳入司法的运作机制,结果,如我在上文中所说,作为最后判案的依据,究竟有多少是来自正式的法律规范,又有多少是来自非法律规范,或者有多少是两者共同营造的,其实已经很难梳理清楚了。在认定案件事实时,法官往往会采取一种基于情理原则的事实认定;意在把“事实”与“情境”相互纠缠起来,既考虑事实发生的“条件”(这常常属于法学家欲从事实认定中排除的因素),又考虑法律原因和“人之常情”等情境性条件;结果,在此当中,我们看到道德和情理仍然是裁剪案件事实的重要依据。第四,还可能相互断裂。例如某些新的法律规则的建立,往往又会促使旧的制度体系和道德情理机制的瓦解、变革,并进而引导新的生活方式、新的社会交往规则和新的规范基础的建立。第五,甚至可能是相互背离的。例如某些法律上允许的行为,却会受到道德上的鄙视和情理上的压制的;再例如某些法律规则在实施的过程中遭到非正式制度的消解进而被悬置,婚姻法在农村遇到的阻力及其变通实施、“送法下乡”的艰难历程都在一定程度上也反应出了法律在情理面前的“无力”。
再比如“调解和好”,特别是在当下出于实践的需要,调解的权力化趋势与审判的社会化趋势使得“调解”与“审判”这两种纠纷解决的司法模式进一步地融合在了一起。为此,我们看到,在具体的司法实践当中,从调解到审判或者从审判到调解,纠纷解决的手段在两者之间可以轻易地、无阻碍地转化、更替,而且调解人和承审法官这两种身份也合而为一了。进一步,“法庭调解”,它不仅是法官正式职能的一部分进而使得法官进行干预时拥有了更大的权威和更多的权力,从而法官们在调解中可以毫无障碍地运用自己的正式职权对纠纷的事实情形是否涉及过错做出判断。而且纠纷经历调解更多地也还是因为法庭主动发起的而不是因为当事人的选择。这样,它业已可以看成是党——政国家通过司法系统实施的、向社会提供的强制性的消除矛盾的“服务”,一种法庭行动的权力技术和策略。此外,中国的司法改革近些年来一直强调“依法调解”。但是,如果强调的仅仅只是“依法”、特别是依成文法的话,那么调解与审判相比,其区分又有什么必要呢?这样的区分又有什么特别的意义呢?因而,也正是基于此,我的基本看法是,它与“依法判决”其实就是一物之两面,并且在传统中国和现代西方都找不到它的对应物。甚至,还可反过来问,以情理调解之“恶”,是否其用意在于因为精英话语的“妖魔化”刻画所致?是否是借现代西方法治理论下所进行的“高调”或者“激进”的道德批判?
由此可见,以“实质化”与“形式化”来区别中、西方法律制度结构与司法裁判实践,其目的仅仅只是为了寻求比较对象之间的差异最大化或者差异极端化而作出的理想类型的概括,它实际上是无助于我们整体性地理解中国真实的法律生活。中国法律生活的基本使命仍然在于服务人民,并回归于日常生活、回报大众、回塑社会。因而,中国社会秩序运作的规范基础,必将也是来自于生活的,来自真实社会生活里的交往逻辑和行为方式以及在此基础之上所形成的规则系统。中国法律的运作实际上也是一个真正服务人民、“走向人民”的过程。这样,它不仅必须生活化、便利化、零碎化,而且还必须细致化、体系化、规范化和制度化。那么因此,尽管从1970年代末开始至今,中国的法律系统呈现出理性化的种种特征的同时,但是法律人所面对的社会生活和社会问题却很可能并没有发生实质性的改变。为此,可以预期,在今后相当长的一段时期内,中国日常的社会生活和司法实践的日常需要,仍然是一种更灵活也更便利的规范基础以及在此基础上的规范操作,这样,它所依循的就必然也会是一种日常实用主义的逻辑。当然,也正因为此,或许可以说,无论是传统中国还是当下,无论是中国人亦或是西方人,他们对待法律生活的态度上的差异,远远没有我们想象的那么大。——或许,差别只是在法律话语,而非法律实践。