（陈柏峰，中南财经政法大学法学院副教授、法学博士 湖北 武汉 430073）
一、药家鑫案的民愤
2011年4月22日，西安市中级人民法院一审宣判，药家鑫犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。[1]2011年5月20日，陕西省高级人民法院二审裁定，驳回药家鑫上诉，维持原判。[2]应该说，这两份判决既符合法律也符合民意，因为药家鑫的杀人行为性质极其恶劣、罕见。
2010年10月20日22时30分许，药家鑫驾驶陕A419NO号红色雪佛兰小轿车从西安外国语大学长安校区由南向北行驶返回西安市区，当行至西北大学西围墙外翰林南路时，将前方在非机动车道上骑电动车同方向行驶的被害人张妙撞倒。药家鑫下车查看，见张妙倒地呻吟，正在记其车牌号。药家鑫怕遭受张妙事后无休止的要钱纠缠，即从背包中拿出一把尖刀，连捅张妙8刀，致张妙当场死亡。杀人后，药家鑫驾车逃离。[3]开车撞人后，怕承担责任，这是人之常情，不过因此而逃逸就无法原谅。而药家鑫仅仅因担心受害人记住车牌号码，就掏刀杀人，连捅8刀，直至受害人死亡，其行为极端残忍，性质极度恶劣，人神共愤，天理难容。药家鑫死有余辜，毫不足惜。
药家鑫案激起巨大的民愤，固然与药家鑫的残忍杀人行为有关，也与法律人在司法处置中的表现有关。从案件发生到一审判决，社会公众对司法充满怀疑，与法律人之间一直关系紧张。
药家鑫案开庭审理时，法院向旁听公民征求量性意见。现场旁听人员收到的“旁听人员旁听案件反馈意见表”上有两个问题：您认为对药家鑫应处以何种刑罚 您对旁听案件庭审情况的具体做法和建议 参加旁听的500人中有400人是大学生，其中药家鑫的母校西安音乐学院学生占大多数，而村民和受害人亲属仅有25人。[4]这个没有法律依据、缺乏代表性和广泛性的“民意调查”遭到受害方的坚决反对，并在网络上引起热议，网友觉得法院并不尊重法律，甚至很多网友认定其中存在“黑幕”。显然，法院的“民意调查”是十分草率和不负责任的，它激化了公众与法律人之间的矛盾，破坏了公众对司法的信任。
在药家鑫案一审判决前，网络上出现了一段药家鑫在看守所里唱歌的视频。[5]这加重了公众对司法机关的不信任。药家鑫被刑事拘留后，一直羁押在看守所里。按《看守所条例》和《看守所条例实施办法》中的管理规程，对未判决的嫌疑犯的管束，要比对判决后在监狱的服刑人员更严格。除了司法机关工作人员和律师以外，其他人不可能也不应该接触到药家鑫。那么他的这段视频是怎么被拍下来的，又是怎么流传出来的 为什么拍他 又为什么要流传出来 在法院判决前，是否有人想通过传播这段视频制造某种社会情绪 是谁批准或暗中放纵视频流传出来的 社会公众看到视频后，有上述一系列疑问是完全正常的反应，这种反应质疑的是司法机关的权威。
此外，律师在庭审中提出的“激情杀人”的辩护理由也成为民众不信任法律人的原因之一。很多网民认为，“激情杀人”之说是为被告人开脱罪责的借口。激情杀人，是指行为人本无杀人故意，但在被害人严重过错行为的刺激下，激愤而故意杀人的突发犯罪行为。“激情杀人”时，行为人认识上存在局限，行为控制力减弱，对行为的性质、后果缺乏考虑。“激情杀人”在我国刑法中并无明确规定，它见于外国刑法，多以受害人存在严重过错行为为前提。显然，被害人张妙从被撞到被杀害，没有任何不当行为，药家鑫的行为并不符合“激情杀人”的构成要件。律师从被告人利益出发提出“激情杀人”的辩护意见，在法律上是辩护权的正当行使，虽无严重不妥，却因其不能成立的“荒唐辩护”进一步激怒了公众。遗憾的是，传媒也未能及时作出恰当解释来缓解公众的情绪。
民愤因法律系统的不当运作而高涨，这关涉到现代社会中公众对法律系统的信任。按照吉登斯的说法，现代社会的重要特征是“脱域”，即社会关系从彼此互动的地域性关联中，从通过对不确定的时间的无限穿越而被重构的关联中“脱离出来”。[6]现代社会中，人们无法像在传统社会中一样，在熟悉的基础上生发出亲密感，从而自然地获得信任。[7]现代社会的信任，需要依靠象征标志（如货币等交流媒介）和专家系统。[8]对于社会公众来说，对专家系统的信任，既不依赖于完全参与专家所操控的具体进程，也不依赖于精通专家所具备的知识。信任蕴含于抽象体系中，而非特定情境中代表信任的个人身上。
在高度分化的现代社会中，专家系统具有强烈的自我维护性，专家所信守的逻辑与普通人日常生活的逻辑有着本质区别和鸿沟，两者之间的紧张关系只有在专家系统与社会公众的交汇口的互动中才能得到缓解。在交汇口处，信任的操作者是有血有肉的人，信任高度依赖于专家系统的代理人或操作者的品行，如法官庄重的审慎、医生严肃的执业道德、空姐固有的笑容等。[9]在航空旅行中，空姐训练有素的、沉着稳健的笑容，可以消除乘客的疑虑，无需用任何庞大的数据去证明空中飞行的安全性。同样的道理，在热点案件中，法律人也应该用类似的方法消除公众的疑虑，而不是用繁琐的法律推理和枯燥的法律条文去证明司法过程有多么公正独立。遗憾的是，药家鑫案中的法律人没有做到这一点。没有合法依据且缺乏代表性的“民意调查”，给公众的印象是法院试图用“民意”来操纵法律；看守所里莫名其妙的传出来的视频，让公众对“猫腻”之说深信不疑；而律师“激情杀人”的辩护则激怒了不明就里的公众。在法律系统的入口处，社会公众显然没有看到法律人的审慎和公正。
二、传媒对民愤的刺激
在网络时代，法治热点案件的生成，网络能够起到关键性的作用，但是网络也不是单独起作用，往往还需要传统媒体（报刊、杂志、广播、电视）的跟进。案件成为热点，源于传统媒体和新媒体（网络、视频、手机、博客、微博等）的互设议题、互相跟进。网络等新媒体使消息传播更加快捷，传统媒体则增强了信息的公信力。在法治热点案件的发展过程中，网络改变了意见表达的时间和地域限制，因而可以迅速聚集意见，形成“民意”，从而最终强化民意的力量。[10]
网络民意并不一定就是真实的民意，传媒本身也可以塑造民意。在传媒的表达中，视听冲击胜于说理明辨，形象塑造胜于严谨论证，情感宣泄大于理性分析，叙事策略胜于理性诉求。[11]在很多热点案件中，传媒都通过讲述当事人或受害人艰辛的生活磨难、忠厚的性格品质、令人愤慨的现场冲突、无法忍受的冤屈和不公等，加之生动的文学语言修饰，强化对悲惨的描述，[12]以此来博得民众的同情，并在此基础上进行有道义感的评论。这种表达可以塑造了民众的视角，从而可能利用民众的感情，最终塑造民意。但是，这种塑造不是无限度的，当民众根据常识和基本伦理观念就能得出判断时，如果传媒试图往相反的方向塑造民意，结果可能适得其反，民众会有强烈反弹。药家鑫案中的传媒讨论就属于这种情况。
在药家鑫案的讨论中，很多传媒花很大的篇幅讲述药家鑫是个“优秀的学生”，性格“柔弱、温顺”，有一双“美丽的弹钢琴的手”，而且“品学兼优”、“文气”、多次“获奖”，受到家教家长的好评。他之所以杀人纯属偶然，“是个孩子”，“激情杀人”，或者因为根本无法说清的原因而杀人，总之，他是情有可原的。[13]中央电视台《新闻1+1》栏目的专题“药家鑫：从撞人到杀人”，内容主要是药家鑫满含泪水的自述，特别是哭诉其成长经历、慨叹他的青春人生。整个专题几乎都是对药家鑫的袒护之词，一直在强调药家鑫是一个自小弹钢琴的优秀孩子，强调他那双弹钢琴的手，似乎弹钢琴的孩子不是杀人凶手。一个好学生会随车携带一把刀刃长达33厘米的管制刀具 节目组似乎对此都视而不见。专题节目中，犯罪心理学家李玫瑾的言论引起了众怒，将民愤推向了高潮。药家鑫的犯罪根源，李玫瑾解释为当代社会背景下的家庭教育的缺陷：缺少父母的心理抚养，没有得到情感和观念交流。在主持人追问药家鑫撞人后杀人的动机时，李玫瑾说：“我认为他的动作是在他心里有委屈，在他有痛苦，在他有不甘的时候，却被摁在钢琴跟前弹琴的一个同样的动作。”[14]
李玫瑾的分析在心理学上到底有没有道理，笔者不敢肯定。但作为经常出入传媒的专家，未能把握传媒讨论的语境，以至于公众“误解”（如果真是公众误解的话），肯定有其自身的过失。更为重要的是，作为一位犯罪心理学家，在公众场合几乎是尽力将杀人者的罪过推给遥远的社会环境，尽力为杀人者辩护而丝毫不为受害者惋惜，这肯定有失公道，丝毫没有顾及受害者家属和社会公众的感受。而几年前，李玫瑾这样评论马加爵：导致他杀人的，不是因贫困而引起的自尊问题，是他做人的失败。应该对此血案负责的，不是社会而是马加爵本人。[15]两相对比，很难让人相信，李玫瑾仅仅是从心理学的学术层面来分析这两起恶性杀人案件。显然，所有的犯罪，既有社会原因，也有个体原因。在两起不同的杀人案件中，对出身贫寒的马加爵，和对出身中产家庭的药家鑫，李玫瑾怎能如此极端地选择其中一个方面而振振有词地展开分析呢 难怪有网友指责她的“阶级立场”。[16]
凤凰台《一虎一夕谈》的节目录制则有试图制造和影响社会舆情，以达到宽恕药家鑫目的的嫌疑。施害者和被害者双方的律师作为主嘉宾到场参与了讨论，节目组安排施害方两个律师参与讨论，而受害方律师只有一个。讨论中，施害方律师气势极盛，时有打断、制止受害方律师的发言，主持人并不干涉。但当施害方的律师抗议某人发言时，主持人则会立即中断此人的发言。栏目组事先准备的几段资料片，除了有一个画面是介绍案发过程的示意图，竟然没有涉及受害人及其家属的图像，也没有涉及张妙被害的详细过程的资料，却有相当的时间和篇幅来让药家鑫详细讲述自己是如何受家长、社会的“压制”和“扭曲”的。节目做到最后，主持人突然宣布联线一个儿子也被杀掉的母亲，这位母亲在痛苦中宽恕了凶手，并向法院祈求轻判凶手。主持人还“欲盖弥彰”地解释，不联线张妙家属是不忍心重新勾起他们的痛苦。[17]但主持人怎么就忍心再度勾起那位宽恕了杀人凶手的母亲的内心痛苦呢 一个讨论杀人案件的节目居然不让受害人“出场”，不向人们介绍案件给受害人带来的痛苦和后果，只是在“揭示”凶手内心的痛苦和无奈，宣扬对杀人凶手的宽恕，其倾向性实在太明显了。
媒体的表现激怒了社会公众，大部分人认为媒体在粉饰药家鑫是个好孩子，他们批评媒体“话语权偏置”，只注重施害者一方，而漠视受害者一方，只为恶行辩护，不为苦难张目。在凤凰网的一项调查中，41.5万网民中的68.2%认为媒体在为药家鑫开脱。[18]显然，谴责药家鑫的民愤不是自然高涨起来的，而是在网民对传媒讨论的不满中逐渐升级的，是在抗辩那些同情乃至支持药家鑫的舆论中激化的。等到药家鑫的同门师妹李颖在微博上说“我要是他，我也捅……怎么没想着受害人当时不要脸来着，记车牌 ”[19]时，网民已经怒不可歇。著名音乐人高晓松甚至说，药家鑫一案会有人“替天行道”，并称音乐界将不接受西安音乐学院。[20]此时，媒体上仍然不断出现为药家鑫“求情”的言论，以人性的名义，以宽容的名义。《华商报》记者甚至受药家鑫父母之托，以欺骗的手段约受害人律师张显见面，在其毫不知情的情况下，[21]发布了药家鑫父母见面道歉的消息。[22]据张显在微博中透露，《南方周末》记者甚至约谈游说，“打着所谓人性、取缔死刑的幌子”、“以赔偿的名义引诱”，劝说张家不杀药家鑫，但遭到张显断然拒绝。[23]
公众对此除了愤怒，就是不解，因为在他们看来，药家鑫的杀人行为已经非常恶劣，媒体为何要充当“辩方律师” 提倡社会宽容，但不是毫无原则；提倡人性化，为何不对死者张妙及其家属人性化一些 即使遭到被害人家属拒绝，媒体仍然不遗余力地宣传废除死刑，发表支持废除死刑的各种评论，将药家鑫是否应当免死与废除死刑联系在一起。
传媒和公共知识分子大肆宣扬应当让药家鑫免死，认为“废除死刑是历史的趋势”，[24]“免药家鑫一死有助于中国废除死刑”[25]，“从药家鑫开始，赶上废除死刑的世界潮流”，[26]将药家鑫被判死刑变成一个“不宽容”的问题，[27]等等。这种说教式、没有原则的宣扬废除死刑的做法——而且是以西方经验为基础的宣扬，在社会公众对药家鑫出离愤怒时宣扬——丝毫没有考虑受害人家属和社会公众的感受，反映出的是传媒和公共知识分子对公众情绪的漠视，对公众意见的蔑视。这些做法让社会公众知道了，社会“主流”的法律观念与他们的良知和道德有多大的距离。这种将药家鑫案与废除死刑联系起来的论调，实际上是在挑战社会公众的心理承受能力，也是对现行法律的漠视和挑衅，激起的是社会公众的强烈反弹。
传媒讨论中对药家鑫免死的呼吁，其理由和说辞，说白了，就是要用所谓的“普世价值”来压倒社会公众的民愤诉求，这忽略了社会公众要求判处药家鑫死刑的正义性。凭什么“普世价值”就是大写的正义，就要高于社会公众所要求的正义 就要高于当下的法律正义 不同的国家有不同的国情和传统，因此对惩罚正义的社会文化理解会有所不同，很难用一国的情况简单比照另一国的情况。药家鑫的恶性杀人行为，在有些社会文化中也许会被认为可以免死，但这不等于中国民众现在就应当或可以接受药家鑫免死。
三、群体极化效果下的传媒角色
不同国家和社会中，公众对类似于药家鑫是否可以免死有不同的立场。在中国社会中，接受了“普世价值”的公共知识分子和坚持本土判断的社会公众的看法也有所不同。自由公共讨论能够推进共识形成，维系社会共同价值观，这在所有的社会并没有什么不同。公共自由讨论的机制只可能由传媒来提供，传媒通过公共表达而成为社会主流价值观的纽带。在公共讨论过程中，传媒与公共知识分子是相互支撑、相互推动的关系，传媒因为公共知识分子的言论而增强了权威性，公共知识分子的言论则因传媒而增强了影响力。客观理性的自由公共讨论，必将影响人们对公共问题的思考，而公共问题总是关乎司法伦理、社会平等、经济自由、政治体制、宪政法治等，它们对增进社会公众的思考能力和讨论理性，对增进公共知识分子的经验感觉和判断能力，都会有很大的帮助。
遗憾的是，药家鑫案的传媒讨论导致的是较为负面的结果，民愤一浪高过一浪。传媒和公共知识分子在药家鑫案上大肆宣扬废除死刑，丝毫没有考虑受害人家属和社会公众的感受，反映出的是他们对公众情绪的漠视，对公众意见的蔑视，公众当然会对此有所反应。而很多公共知识分子在缺乏自我反思的情形下，不断指责社会公众暴戾。有传媒评论将“民愤”理解为“中国社会弥漫着暴戾之气”，将公众贬称为“愤民”。[28]《南都周刊》的专栏文章则说：“我们当然可以依法判决一个人死刑，但是可否不要以群众狂欢的方式处死我们的同类 ”“公元前99年，雅典的法庭判决苏格拉底死刑。501位审判官表决，尽管多数票赞成死刑，但仍有220人投了反对票。其中信息也是耐人寻味。”[29]将网民表达要求处死药家鑫的正义意见污名为“以群众狂欢的方式”，对一个恶性极大的杀人犯所可能面临的死刑以苏格拉底之死作对比，社会公众对此会做怎样的反弹
显然，公共知识分子未能理性地面对民愤，弥合他们与社会公众之间的认知偏差，相反，却进一步拉大了两者之间的鸿沟，进一步破坏了两者之间的信任关系，最终使得公共知识分子与社会公众朝着群体极化的方向发展。在传媒讨论中，公共知识分子越是呼吁免药家鑫一死，社会公众越是担心正义无法实现，于是要求判处药家鑫死刑的呼声就越高。这样，公共知识分子就越是觉得民众“暴戾”、“嗜血”，越是呼吁“人性化”、“宽容”、“文明”。双方在相反的方向上越走越远，他们都只能听到自己的回声，根本无法达成共识。
从某种程度上讲，公共知识分子是一个狭隘的圈子，志同道合的他们可以轻易且频繁地沟通，但他们很进去听到不同的看法。他们通过博客、微博等新技术保持日常联系，互相欣赏发表在报刊杂志上的短文。他们几乎持有相同的自由主义立场，相信废除死刑是“文明”、“进步”的世界发展大势，并着力于宣传废除死刑。他们中的很多人是法律人。公共知识分子在死刑问题上本来就因信仰、教育因素而有明显的倾向，在公共讨论中互相影响后，便朝偏向的方向继续移动，最后形成极端的观点。“新科技，包括网络，让人们更容易听到志同道合的言论，却也让自己更孤立，听不到相反的意见。”[30]公共知识分子的精英意识强，很难听得进去民众的意见，更少去思考民众情绪背后所蕴含的生活态度和伦理意识。他们信仰自己所熟知的一套自由主义意识形态，熟知西方国家的“文明”标准。他们试图影响公众，但自身立场却很难改变，“那些坚信自己所知所想的人是不会改变的，他们不会只因听到别人的意见就轻易改弦易辙”，因为他们的自信不只来自看法，还来自他们对所掌握知识的确信。[31]
尤其是其中的法律人，其法治意识形态认同感和法律专业自豪感很强，精英意识非常明确，本来就有反民主的倾向。“只要一想到身为彼此认同、团结在一起的团体一分子，群体极化的情况就会明显增强”。[32]法律人基于自身的特殊利益，往往会以所学理论为基础，打着“司法独立”的大旗，通过对司法权的“操纵”，将属于人民的法律尽可能变为法律人小群体的专利。[33]他们虽然来自人民，但“在习惯和爱好上属于贵族”，“想不断设法按照非民主所固有的倾向，以非民主所具有的手段去领导政府。”[34]当然，也有很多法律人其实赞同网络上要求判处药家鑫死刑的主流意见，但他们在公共讨论中却是沉默的，没有出现在法律系统的入口处。与之前许多死刑案件相比，在药家鑫案的传媒讨论中，法律人的参与并不那么热烈。他们即使偶尔发出微弱的理性声音，也被淹没在公共知识分子和社会公众群体极化的汪洋大海中。
在网络上，中和的意见不容易引人注意，那些积极发表意见的网民就往往容易极端化，极端观点很容易在网络上被放大。网络民意因此存在诸多不真实和不理性之处，传媒的偏见在网络时代会被成倍放大，并造成民意分裂。正因此，现代法治社会的传媒才更有责任去塑造民意、凝聚共识，若处置不当则可能制造分裂。民意分裂可能是传媒引导出来的，也可能是社会公众在与传媒的对峙中产生的。在药家鑫案的讨论中，传媒显然未能较好地履行责任，未能坚持合适的立场，扮演恰当的角色。在公共讨论中，它们有时未能对某些话题或意见提供给受众适当的理解（例如，未能从职业性质的角度解释律师为何提出“激情杀人”）；有时不能给涉案双方当事人以平等的时段、发言空间和话语权（例如，多个电视台在讨论案件节目中的时段和话语权分配）；有时又为自己的偏见所苦，不愿意去理解公众的情绪，单方面地向社会公众灌输其极化的群体认识（例如，公共知识分子的讨论）。最终的结果是传媒未能塑造民意，不能有助于稳固社会共同价值观，使得社会处于分裂状态，公共知识分子与社会公众缺乏共识。
塑造民意、凝聚共识需要不同人群能够共享经验。经验分享能增进社会粘性，帮助人们解决共同的问题，确保人们对真正的问题和需求有所反应，甚至帮助人们认同自己。经验分享可以促进社会互动，让人们拥有共同话题、任务和关心对象。经验分享提供了一种社会粘性，让不同的人相信他们拥有相同的文化。他们借由创造共同记忆、经验和共同的进取精神，打造一个分享的文化。[35]公共媒体在经验分享中担当着重要角色。目前，“小报化”的趋势愈演愈烈，强调丑闻和膻腥成为报纸的主流，深度节目缺乏，煽情节目泛滥。这样的趋势早在网络之前就已开始，但网络加速了这一趋势。新闻报道和公共讨论有时候像连续剧般持续进行，以小说的方式详细讨论“真实生活的事件”。[36] 这样，不同人群就无法从公共传媒中分享不同的经验和知识，社会粘性也会遭到腐蚀。如此，公共讨论不但不会凝聚社会共识，反而会导致群体极化、制造民意分裂。倘若每一次法治热点事件都如此，社会不可能有良性发展，法治事业也不可能进步。
群体极化其实是由于传媒激起的，传媒和公共知识分子丝毫没有自省，反而将责任推给社会公众。腾讯网在“今日话题”中坚持认为，提出“弹钢琴行凶法”的犯罪心理学教授李玫瑾“坚持在用专业说话，是专家”，而赢得广泛支持的孔庆东痛斥药家鑫其实“是在泄愤，是‘砖家’”。在分析了“挨骂主要不是因为无理”和“受捧主要不是因为有理”后，这辑专题感叹“皆曰可杀、不容置喙”的公众心理是决定因素：如果一个社会充满“无正义的伪理性”，那么必然会逼出很多“反理性的伪正义”。[37]网易的专题“另一面”则尝试分析，药家鑫案庭审前后“众声喧哗”，在网络上引发轩然大波，与传媒本身无关，“流露出更多的依然是对权大于法的担忧”。“对于公众来说，与其讨论药家鑫是否该死，不如思考是什么样的成长环境酿成了药家鑫式悲剧。”[38]更有法律人莫名其妙地引出官民矛盾：“舆论汹汹时，或按舆论办。没有舆论时，按上意办。上意、舆论都没有时，按内心办。问题是，当上意遇到舆论压力时，上意权衡利弊，从了或不从舆论，都不能解读为某方的胜利，而是上意的利益得失算计而已。这里面，最失败的，仍是立法者制定的法律。”[39]传媒和公共知识分子的这种态度，其实是在进一步损害自身的信誉。
四、药家鑫免死的“本土资源”
公共知识分子在媒体上呼吁免药家鑫一死，其理由是各种“普世价值”，它们在当下的中国法律语境中其实很难成立。[40]那么，到底是否有药家鑫可以免死的理由 笔者认为，在特定的互动情境中，以下三点“本土资源”也许值得考虑：
第一，自首。自首几乎是本案中药家鑫依法可以减轻罪责的唯一理由。案发后，警方通过现场痕迹鉴定认定，杀人案现场车辆与药家鑫在郭南村口肇事的车辆特征相符，药家鑫有杀害张妙的重大嫌疑。2010年10月22日下午，郭杜交警中队和郭杜派出所分别对药家鑫进行了询问，药家鑫否认杀人之事。10月23日，药家鑫在其父母陪同下到公安机关投案，如实供述了杀人事实。
被告人律师的辩护称，事发后药家鑫被父母带到公安机关投案。从第一天的口供到法庭陈述，都是如实供述，应当认定为自首。而被害人家属则表示，药家鑫投案时，公安机关已掌握了其罪行，所以其行为只能构成坦白。一审法院认定，药家鑫在公安机关未对其采取强制措施的情况下，于作案后第四日在父母的陪同下到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，其行为具备了自首的构成要件，依法属于自首。但同时认为，药家鑫在开车将被害人张妙撞伤后，不但不施救，反而因怕被害人记住其车牌号而杀人灭口，犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深；被告人药家鑫持尖刀在被害人前胸、后背等部位连捅数刀，致被害人当场死亡，犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重；被告人药家鑫仅因一般的交通事故就杀人灭口，丧失人性，人身危险性极大，依法仍应严惩，故不予从轻处罚。[41]显然，一审法院虽然认定了药家鑫的自首行为，但同时认为，这不足以构成从轻处罚的理由。
第二，独生子女与“存留养亲”。苏力提出，考虑到作为独生子女的药家鑫一旦被执行死刑，对其父母的打击可能是毁灭性的，他们会因此“断子绝孙”，丧失继续生活下去的动力；基于中国古代存留养亲制度所隐含的“法定刑罚严重殃及无辜，可对罪犯降等惩罚”原则，也许可以“饶药家鑫不死”，甚至在现行法律中发展出当代的独生子女“存留养亲”制度。[42]这条理由似乎有一定的说服力，相关规则也许可以被民众接受。实际上，也有网友提出了这一点。[43]中国民众能接受类似于“审判时怀孕的女性不适用死刑”，“75岁以上的老人一般不适用死刑”的规则，也可能接受“独生子女在特定情形下不适用死刑”的规则。当然，这一规则需要有非常严格的适用条件。
存留养亲制度是指对于犯死刑、流刑等重刑犯，如果该罪犯家中有需要其奉养的直系血亲，则准许死刑犯在家“侍亲缓刑”，准许流刑犯在家“权留养亲”，等到被奉养人去世后，再令罪犯服刑的制度。北魏孝文帝最早确立了这一制度：“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭笞，留养其亲，终者从流，不在原赦之例。”[44]这一制度一直为后世封建政权承袭。如《唐律 名例》规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。诸犯流罪者，权留养亲，不在赦例，课调依旧，若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例，即至配所应侍，亦听亲终期年，然后居作。”存留养亲制度，在罪名方面，包括死罪和流罪两种，死罪必须是“十恶”之外的罪行；在实质条件方面，要求罪犯的祖父母、父母年老或者因身体原因需要有人特别照顾，而罪犯家里又没有其他成年男性后辈。在程序上，需“上请”，即需要请示皇帝决定，这体现了皇恩，也表明存留养亲的适用受到严格控制。倘若在当前中国确立类似于古代存留养亲的制度，也应当有类似的实质条件和程序限制。
第三，大学生犯罪。大学生中的绝大多数已经不是未成年人，他们的犯罪应当按照成年人对待，不应其是大学生而从轻或减轻。但考虑到大学生处于受教育阶段，在某些方面类似于未成年人，实践中司法机关确实有从轻的倾向。[45]甚至有些地方探索对大学生实行“暂缓起诉”制度，其中以南京市浦口检察院的影响最大。[46]一份检察机关的工作人员的报告称：“大学生是一类特殊的人群，他们是天之骄子，是家庭的希望。国家为培养一名大学生耗费了大量的人力、物力、财力，社会成本很高。如果仅因一次情节较轻的犯罪而对其简单地采取强制措施或处以刑罚，则会断送他们的美好前程。这对一个风华正茂且在校学习的大学生来说无疑是很不利的，同时也引发了许多社会问题。”因此，“除主观恶性大、社会危害严重的以外，均在法律范围内予以从宽处理”“一般而言，大学生犯罪主观恶性比较小，大都能如实供述自己所犯罪行。对于这类大学生犯罪案件，我们本着教育为主，惩罚为辅的原则给予从轻处罚。”[47]
但是对于恶性刑事犯罪，一般不会因其是大学生而从轻处理。不过这也不绝对，倘若大学生罪犯能够获得受害人或其家属谅解，即使是故意杀人罪，也可能从轻处理。一个获从轻处理的案例中，大学生罪犯的母亲“心怀亲情依靠法律，陪儿子自首、聘请律师进行辩护、积极进行民事赔偿，赢得了被害人母亲的同情”。[48]药家鑫的辩护律师曾提出药家鑫系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚。但一审法院认为，初犯、偶犯作为从轻处罚的情节，只适用于未成年人犯罪和情节较轻的犯罪，对故意杀人这样严重的刑事犯罪，尤其是药家鑫案如此恶劣、残忍的故意杀人犯罪，显然不能因此而从轻处罚。[49]倘若药家鑫父母也能在这方面积极努力，而且有努力的良好传媒环境，最终获得受害人张妙家属的谅解，药家鑫从轻处罚并非完全没有可能。一旦能得到受害人家属谅解，药家鑫就有了“不死”的很大可能性。
上述三条“本土资源”理由虽有一定的说服力，但仅仅在特定的互动情境中，才有可能起作用。其基本前提是，药家鑫获得张妙亲属某种程度的谅解。在刑事司法实践中，被害人亲属的谅解是犯罪人可能免死的重要原因之一，一些应当处以死刑的犯罪人，甚至由于被害人亲属的原谅及求情而获得轻判。遗憾的是，案发后，药家鑫父母一直没有出现在公众视野中，没有对张妙亲属真诚的谢罪，也没有表达对公众的歉意。据被害人张妙的弟弟张显说，“药家鑫犯案到现在已经快半年了，其犯罪行为对被害人造成了难以估量的精神损失和难以挽回的物质损失，药家鑫的父母没有表示出任何对被害方诚意的道歉”。[50]据媒体报道，药家鑫的父亲解释，事发后之所以一直没有登门致歉，是因为他们夫妻手头根本没有足够的钱，“‘道歉’两个字太无力，我们得筹措民事赔偿款，拿不出钱，我们的诚意体现不出来。”[51]这个理由似乎欠缺说服力。总之，在药家鑫案中，良好的互动情境并没有出现。
五、从个案效果反思传媒角色
药家鑫案成为公共事件，处于舆论的焦点，客观地说，其司法审判过程和结果会受到一些影响。[52]第一，无论如何强调司法权独立行使，不受舆论左右，司法也不可避免地会且需要在法律范围内回应民意；第二，案件的公共化会影响当事人的判断，影响他们在诉讼中及诉讼之外的行动。尤其是在传媒讨论过程中，公共知识分子与社会公众产生了未能消弭的鸿沟，司法和当事人的行动都受到舆论的高度关注，这样，司法的评价作用和教育作用高度凸显，案件牵涉最低层次的正义能否实现这一问题。此时，司法必须有所回应，充分考虑药家鑫的恶性和残忍，否则法律系统与社会公众之间的紧张关系就无法得到缓解。从纯粹的刑法规范意义上讲，药家鑫故意杀人的恶性实在太大，手段特别残忍，应当被判处死刑。药家鑫在实施杀人行为时，缺乏最基本的怜悯之心，可以说，他几乎没有考虑到被害人张妙还是一个人。
不过，倘若没有任何外界因素介入，司法和当事人都不受影响，药家鑫也不是完全不可能免死。如果药家鑫父母与被害人张妙亲属互动较好，药家鑫及其父母有诚挚的道歉，并积极主动给予补偿，比如一次性赔偿30万元，就可能获得一定程度的原谅。加上前述几个可能免死的“本土资源”理由，药家鑫被判死刑缓期执行，社会公众应该也是可以接受的。从张妙亲属的立场来说，在接受诚挚的道歉以后，考虑到现状和小孩的将来，接受赔偿和死缓判决，也是一种较为理性的现实选择。药家鑫虽然主观恶性极大，但从法律规范意义上讲，还不是恶性最大的有计划和预谋的杀人，而是偶然突发的杀人。之前的交通事故完全是过失，之后在瞬间演变为刑事案件，这与他缺乏应对紧急情况的经验，心理承受能力差有一定的关系。激怒公众的也正是这一点，他竟然残忍地杀害一个事先因他驾车的过失而受到伤害，与他并无深仇大恨的弱小无辜者。从规范意义上讲，几年前马加爵的杀人行为更为残忍，他有预谋和计划地连续多日杀害多人。不过，由于马加爵家境贫寒、刻苦勤奋、孝敬父母、长期受人欺负、人格遭到凌辱，他的行为就是有前因的报复行为和反抗行为，从道德上讲有一定的正义性，公众因此而同情他，甚至希望司法能够宽宥他。
当药家鑫案被推上舆论的巅峰，尤其是当案件成为传媒和公共知识分子讨论人性、宽容、文明等“普世价值”的平台时，我料定药家鑫再无免死的可能。因为社会公众已经被传媒和公共知识分子激怒，公众愤怒于他们对受害人张妙生命的漠视，愤怒于他们对公众情绪和感情的视而不见，愤怒于他们的高高在上、自以为是。这些愤怒最终指向的目标必然是罪已至死的药家鑫，社会公众因此宣称“药家鑫不死，法律必死”，通过诸种“本土资源”而免药家鑫一死的空间几乎不存。此时，司法不能不对民众的情绪有所回应，否则，司法会步传媒和公共知识分子的后尘，在民众心中的权威丧失殆尽。从药家鑫案来看，传媒讨论在公共知识分子和社会公众之间制造了巨大的鸿沟，未能担当社会粘合剂的角色来聚合社会共识，这逼迫司法必须在公共知识分子和社会公众之间作出选择。司法最终选择站在社会民众一边，这应当且不得不如此，却不是最好的结局。最好的结局当然是传媒讨论塑造了良好民意，弥合了公共知识分子和社会公众之间的鸿沟。
吉登斯指出，人们对抽象体系（专家系统）的信任或不信任的态度，很容易受到在抽象体系入口处的经验的强烈影响。在抽象体系入口处的糟糕经验可能会导致某种听天由命式的玩世不恭态度，或者，只要有可能，就脱离某个抽象体系。[53]法治热点事件就是法律系统的入口处，是法律系统与社会公众的交汇口。在其中，法律人、公共知识分子和传媒的拙劣表现，甚至难以避免的错误，都会影响社会公众对法律系统和法治的信心及对法律人的信任。当传媒、法律人和公共知识分子指责社会缺乏法治精神，民众没有法律信仰时，也许首先应当反省自身，他们在法律系统的入口处——法治热点事件中，给社会公众提供了怎样的糟糕经验。倘若他们对此始终毫无警醒，一味指责社会公众，中国的法治事业终究会是空中楼阁。
* 基金项目：国家社会科学基金资助项目（09CFX060）
[1] 解保童：“药家鑫案死者张妙丈夫：赔偿太少 考虑上诉”，http://news.sohu.com/20110423/n306321826.shtml，2011-5-4。
[2] 梁娟：“药家鑫故意杀人案二审宣判 维持死刑判决”，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-05/20/c_121439541.htm，2011-5-20。
[3] 冽玮：“药家鑫撞人杀人案开庭 公诉方认可其自首情节”，http://www.chinanews.com/fz/2011/03-23/2926262.shtml，2011-5-4。
[4] “法院审理药家鑫案向旁听者征量刑意见引争议”，http://news.qq.com/a/20110414/000520.htm，2011-5-4。
[5] “药家鑫在看守所唱歌”，http://v.youku.com/v_show/id_XMjU3MjM5MDUy.html，2011-5-4。
[6] 吉登斯：《现代性的后果》田禾译，译林出版社2000年版，第18页。
[7] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第44页；陈柏峰：“熟人社会：村庄秩序机制的理想型探究”，《社会》2011年第1期。
[8] 吉登斯：《现代性的后果》田禾译，译林出版社2000年版，第19页。
[9] 吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第74页。
[10] 王启梁：“网络时代的民意与法律应有之品性——从‘躲猫猫’事件切入”，《法商研究》2009年第4期。
[11] 栗峥：“传媒与司法的偏差——以2009年十大影响性诉讼案例为例”，《政法论坛》2010年第5期。
[12] 可参见刘燕：“案件事实的人物建构——崔英杰案叙事分析”，《法制与社会发展》2009年第2期。
[13] 张寒：“从撞人到杀人药家鑫的蜕变”，《新京报》2010年12月6 日。
[14] “药家鑫杀人心理分析”，http://video.sina.com.cn/v/b/50736491-2071395861.html，2011-5-4。
[15] 蔡平：“不是因为贫穷——马加爵的犯罪心理分析报告”，http://www.people.com.cn/GB/jiaoyu/1055/2447332.html，2011-5-4。
[16] 例如，石勇：“心理分析：李玫瑾为药家鑫开脱的真相”，http://www.fyjs.cn/viewarticle.php id=326013，2011-5-4。
[17] 陆天明：“凤凰台拉偏架，意欲何为 ”，http://blog.sina.com.cn/s/blog_46d54ecd0100qrw2.html，2011-5-4。
[18] “调查”，http://news.ifeng.com/society/special/yaojiaxin/，2011-5-4。
[19] 尹安学：“药家鑫同学：我要是他，我也捅”，《羊城晚报》2011年4月13日。
[20] 孙昊：“高晓松微博封杀西安音乐学院 称药家鑫难逃一死”，http://news.sina.com.cn/s/2011-04-18/141022312829.shtml，2011-5-4。
[21] 张显：“我和药家鑫律师路刚是‘哥们加校友’”，http://blog.sina.com.cn/s/blog_3e9f92340100r1an.html，2011-5-4。
[22] 杨小刚：“大学生连刺8刀致人亡续 药家鑫母向死者父亲下跪”，《华商报》2011年2月26日。
[23] http://weibo.com/1050645044，2011-4-11。
[24] 萧瀚：“直面药家鑫案再谈废除死刑”，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a5a2c16010188eb.html，2011-5-4。
[25] 凤凰卫视4月15日《新闻节日谈》节目播出李和平的看法，参见李和平：“免药家鑫一死有助中国废除死刑”，http://news.ifeng.com/society/special/yaojiaxin/content-0/detail_2011_04/16/5784726_0.shtml，2011-5-4。
[26] 刘煜之：“从药家鑫案始，赶上废除死刑世界潮流”，http://opinion.nfdaily.cn/content/2011-04/13/content_22659506.htm，2011-5-4。
[27] 熊培云：“比死刑更可怕的是不宽容”，2011-5-4。
[28] 秦林：“从药家鑫案看‘愤民’和熊培云们”，http://news.ifeng.com/opinion/gundong/detail_2011_04/15/5756233_0.shtml，2011-5-4。
[29] 贺卫方：“要以群众狂欢的方式处死一个人吗 ”，《南都周刊》2011年第13期。
[30] 桑斯坦：《网络共和国：网络社会中的民主问题》，黄维明译，上海人民出版社2003年版，第48页。
[31] 桑斯坦：《网络共和国：网络社会中的民主问题》，黄维明译，上海人民出版社2003年版，第55-56页。
[32] 桑斯坦：《网络共和国：网络社会中的民主问题》，黄维明译，上海人民出版社2003年版，第50页。
[33] 陈忠林：“司法民主是司法公正的根本保证”，《法学杂志》2010年第5期。
[34] 托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆1988年版，第306页。
[35] 桑斯坦：《网络共和国：网络社会中的民主问题》，黄维明译，上海人民出版社2003年版，第69、74页。
[36] 桑斯坦：《网络共和国：网络社会中的民主问题》，黄维明译，上海人民出版社2003年版，第125页。
[37] “李玫瑾挨骂与孔庆东受捧”，http://view.news.qq.com/zt2011/lmjkqd/index.htm pgv_ref=aio，2011-5-4。
[38] “该如何看待药家鑫案 ”，http://news.163.com/11/0405/21/70TIQOSG00014JHT.html，2011-5-4。
[39] 司空图：“从药家鑫案谈死刑存废”，http://www.dfdaily.com/html/63/2011/4/6/588913.shtml，2011-5-4。
[40] 苏力对此有周到的分析，苏力：“刑罚的殃及效果和罪责自负”，《法学》2011年第7期。
[41] “陕西省西安市中级人民法院（2011）西刑一初字第68号刑事附带民事判决书”，http://view.news.qq.com/a/20110424/000001.htm，2011-5-4。
[42] 苏力：“刑罚的殃及效果和罪责自负”，《法学》2011年第7期。
[43] 星逝夜潭：“独生子女免死刑——药家鑫再说”，http://www.tianya.cn/publicforum/content/news/1/207558.shtml，2011-5-4。
[44] 《隋书》卷二十五《刑法志》
[45] 例如高淑英、田秀珠、董振：“接受社区矫正 大学生‘吃小灶’”，《北京青年报》2009年7月28日；缪晨霞：“法官妈妈依法从轻处罚 称大学生犯罪重在心理预防”，http://news.sina.com.cn/o/2005-07-06/09286363446s.shtml，2011-5-4。
[46] “南京在校大学生失足可暂缓起诉”，http://www.hangzhou.com.cn/20030101/ca225831.htm，2011-5-4。
[47] 罗永鑫：“大学生犯罪的调查与思考”，http://www.wuhandh.jcy.gov.cn/newscontent.jsp id=201005112344390016&flag=4，2011-5-4。
[48] 黑丁、小楠：“两家母亲亲情救赎 大学生杀人获轻判”，http://news.163.com/06/0805/01/2NNMHAHN00011229.html，2011-5-4。
[49] “陕西省西安市中级人民法院（2011）西刑一初字第68号刑事附带民事判决书”，http://view.news.qq.com/a/20110424/000001.htm，2011-5-4。
[50] 张显：“剥去伪人性的外衣”，http://blog.sina.com.cn/s/blog_3e9f92340100qwms.html，2011-5-4。
[51] 杨小刚：“大学生连刺8刀致人亡续 药家鑫母向死者父亲下跪”，《华商报》2011年2月26日。
[52] 舆论将个案推演为公共事件，常常会对司法构成压力。参见侯猛：“政法传统中的民主集中制”，《法商研究》2011年第1期。
[53] 吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第79页。