（本文修订版发表于《湖北警官学院学报》2008年第1期）

以模糊的道德说教代替清晰的权利义务界分，以至于“和稀泥”、“各打五十大板”成为中国传统社会民事纠纷解决机制的一般特征，这是在现代知识界影响甚巨的论断。“大弯人家转，小弯自己转。”俗语是乡土与市井生活经验的结晶，其间可见调解的价值。尽管有前述贬抑调解的学术话语，作为古老的解纷机制，调解仍然在现代日常生活中频繁运用着。

“和谐”的取向，不足以证明调解在诸多解纷机制中的自身价值。本文拟从阐释儒家互惠原则出发，论证儒家互惠原则蕴涵着一种注重当事人长远利益及双方个体利益均衡的合作机制，它是中国传统调解过程的主轴与中心，它的落实状况，关系到调解的成败与优劣，而其现代价值亦有待人们正确认识。

一、儒家互惠原则的概貌

互惠原则是对生物界普遍存在的相互依存现象的概括、提炼和升华。“物种间的‘互惠主义’和‘共生’关系是非常复杂的范畴，是一个很大的实践范围。”[1]从语源上看，“互惠”是reciprocity的通常汉译，该词还可译为“相互性”、“相互依存”、“互酬”、“报偿”、“回报”等，其中“相互性”的译法揭示了最核心层的含义，而“互惠”的译法传播最广。互惠与正义相联系。“既使是那些强调权利来自自然的人也得承认，正义在于一种相互性。”[2]人类学的互惠研究已积累经年。如马林诺斯基、莫斯、波拉尼、萨林斯等人的经典理论。人类学范畴的互惠原则指“建立在给予、接受、回报这三重义务基础上的两集团之间、两个人或个人与集团之间的相互扶助关系，其特征是不借助于现代社会中的金钱作为交换媒介”；“图恩瓦称这种‘给予—回报’的互惠原则为人类公平感的基础，是‘所有法律的社会心理基础’。” [3]

Reciprocity的词根与receive（接受）有关，表示对“接受”的回应。史学家杨联陞先生受人类学的启发，将reciprocity与汉字“报”相关联，提出了“报”是中国传统社会关系的一个基础的观点。[4]他未将reciprocity译为“互惠”，而是称为“交互报偿”。

华夏先民对报偿法则的理解是多角度、弥散型的，儒家互惠原则仅为样态之一。由传统“报”观念大体可见中国本土互惠原则的具体形态。在一些儒家经典中，可发现儒家互惠原则的面貌、内涵，借以理解儒家理想社会的生成过程中，人与人之间关系应具有的相互性。梳理四书五经中代表性、典型化的“报”观念，是认识儒家互惠原则内容与特征的一个途径（见图一）。

图一

以现代博弈论审视这些远古的致思方式、行为模式，可知儒家互惠原则是贯穿传统社会生活各层面的利益往来之道。参与博弈的有神灵与庶众、君臣、朋友以及普遍意义的社会成员，涉及的范围，则由人伦日用以至国家政事。“互惠规范乃是公平分配原则的根源，它强调回报，人们的回报须与有关的贡献、投入相称；它形成一种外在的（非正式的）监督和内在的约束，形成一种双赢战略，达成某种利益均衡的交换协定。” [5]儒家互惠原则与物质利益、情感利益、经济利益、政治利益等多种形态的利益相关联，它意味着一种以情感为要素，讲求当事人长远利益及利益均衡的合作机制，它在孔孟思想中被进一步阐发。

以人与人之间的相互承认、相互尊重为情感基础，是儒家互惠原则的独特处。“仁者爱人”。[6]“爱人者人恒爱之，敬人者人恒敬之”。[7]“凡生乎天地之间者，有血气之属必有知，有知之属莫不爱其类。” [8]孟子认为，“恻隐之心”表明了人皆有心意感通的同情能力。循着儒家“推己及人”的思路，“君使臣以礼，臣事君以忠” [9]、“君之视臣如手足，则臣视君如腹心” [10]之类的相互性关系形成，这是一种强调人与人之间既使有贵贱长幼之分，亦应相互体恤、相互承担责任的关系模式。“君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇”。[11]孟子的主张暗含着儒家的革命权与抵抗权思想，而儒家革命与抵抗的目的仍在于恢复和重整“君君、臣臣、父父、子子”[12]的互惠秩序。“己所不欲，勿施于人”[13]是孔子主张的恕道，被认为有作为全球伦理准则的普世价值。在汉学家看来，“恕”可译为“reciprocity”，[14] “恕”的构词形式显示它与情感的联系。“犯而不校”。[15] “有人于此，其待我以横逆，则君子必自反也。” [16] “责善，朋友之道也，父子责善，贼恩之大者。” [17] “仁人之于弟也，不藏怒焉，不宿怨焉，亲爱之而已矣。” [18]在儒家的差序格局中，互惠的程度因亲疏情感距离而异。“亲之过大而不怨，是愈疏也；亲之过小而怨，是不可矶也。愈疏，不孝也；不可矶，亦不孝也。” [19]对人类积极情感的承认和珍视，将儒家互惠原则与其他互惠类型相区别。“这种中国式的互惠性虽然也包括统治意义上的互惠，但似乎更强调心之间的互惠，即心灵的互相尊重和应答。如果说经济上的互惠能够带来利益，那么心灵的互惠则产生幸福，所以心灵互惠是更加深刻的互惠。” [20]

重视仁爱之类情感，强化了儒家互惠原则所主张的较特殊的利益取向，即注重长远利益及当事人个体利益的均衡。“放于利而行，多怨。” [21] “君子喻于义，小人喻于利。” [22]儒家并非全盘否定对利益的追求。以《论语》为例，在涉及财产权利的场合，孔子的态度包含了对共同利益、长远利益或利益均衡观念的认同（见图二）。

图二：

情感因素在儒家互惠原则中的重要性，将其与债的关系、一般意义上的交换关系相别。西方法谚将“债”喻为“法锁”，揭示出“债”与“报”一样有联结当事人、形成社会的功能。与“报”相比，债的关系具有瞬时性，须有确定的给付内容、期限条款，注重当事人权利义务的开始与结算。债的当事人在钱货两讫后有形同陌路的自由。“永以为好”的诗句，“结草衔环”的传说，《史记》中游侠与刺客的事迹，甚至关于“苏三起解”的话本、阿庆嫂的革命样板戏，均可见“报”的互惠关系的特征，如无确定的给付内容，无确定的期限条款，注重当事人友好关系的伸展延续。在中国传统社会所谙熟的互惠关系中，当事人之间的清算意味着友好合作关系有破产之虞。“施报更相市，大道匿不舒。” [23] “报”的互惠关系与“债”的契约关系的并存，由来已久。

“行乎冥冥而施乎无报。” [24]儒家认为君子在不可能获得报偿的单局博弈情形下也能慷慨施与，虽然生活世界中，那些貌似凭空而来的“慷慨解囊”之类的施惠行为常常也是施惠者对从彼时彼地彼人所得恩惠的移情式回报。俗语云“受恩莫忘怀，施恩不记心。”一方面以“贵德”、“施乎无报”相期许，另一方面强调受恩者的回报义务，这种施与者的期待权虚化而接受者的回报义务明确的富有张力的关系模式，表明儒家的互惠关系不同于私法意义的债的关系、一般意义的交换关系。大体而言，在利益的分配与流转方面，儒家互惠原则倾向于当事人相互依存的共同体思路。

二、中国传统调解模式中的儒家互惠原则

儒家互惠原则的作用领域是多层次的，如政治秩序的生成即为其中之一。考察中国传统调解过程，亦可知儒家互惠原则在解纷领域的重要性。

首先，儒家互惠原则是传统调解的实体依据。“情理”在中国传统解纷实践中的地位，许多法学家已有精致的分析。“相对于高高在上的‘王法’而言，平平淡淡，人人皆知的‘情理’在民间社会中往往对田土户婚等一般性纠纷而言才是终局性的裁决价值。[25] “勤于听断，善矣，然有不必过分皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情，法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭之法，调人之所以设于周官也。” [26] “在实际操作中，情意味着通过妥协互让来解决争端。” [27]在正式的司法过程中，情感常可直接作为断案依据在判决时形诸笔端。“那些受到称道，传至后世以为楷模者往往正是这种参酌情理而非仅仅依据条文的司法判决。” [28]相形之下，情理在调解过程中更频繁地成为息讼的实体依据。

滋贺秀三认为，情理是“常识性的正义衡平感觉。” [29]情理提炼自经典教义或伦常日用经验，包含了“大传统”、“小传统”中的基本规则与理念，以日常化、通俗化的形式为大众周知。斯普林格尔认为，“作为法而被遵守的规则，其形成的最初契机并不是抗争，而是由理性的交往以及社会合作的互惠性思考所指导，在日常生活中反复被从事的行为。” [30]斯各特认为，“在人际交往行为中，互惠起着核心道德准则的作用。” [31]互惠原则与生存权利一道，是“坚实地蕴涵于农民生活的社会模式和禁令中的两条道德原则”。[32]仁井田陞认为，中国社会结合的基本形式在于经济性功能性的互助关系。[33]上述观点加强了互惠原则是中国传统社会关系的一个基础的论断。鉴于儒家思想在中国传统社会的地位，儒家互惠原则可视作对中国传统社会情理内容的基本概括。儒家互惠原则在中国传统司法过程、调解过程中的地位与功能，经由情理在其中的地位与功能而彰显。

在传统社会，“解决纠纷的根据是道理和习惯，但更有操作意义的是报应和互惠的原理。” [34]诉诸儒家互惠原则所含的当事人长远利益与双方利益均衡的利益合作机制，是传统调解过程中说理的基本模式。“互谅互让”是对这种模式的概括，传统的表述即“礼让”。从互惠的给予——接受——回报诸环节来看，互让也是互惠的表现。“让，礼之主也。” [35] “让，德之主也。” [36]子曰：“能以礼让为国乎 何有 不能以礼让为国，如礼何 ” [37]儒家对礼与“让”的关系的看法，恰与其对“礼”与“报”的关系的主张相契合，礼、让、报的内涵之间相互贯通。儒家的礼让互惠型财产权观念，以当事人的长远利益及双方利益的均衡为取向。长远利益不同于“一锤子买卖”，利益的均衡不同于你死我活、一方全赢一方全输的“零和”局面。长远利益类似于“失之东隅、收之桑榆”[38]，利益的均衡意味着当事人双方理性选择的妥协。所谓“互谅互让”，大多是长时段、多标准、多领域综合衡量后的结果，换言之，就单项交易或财产流转而言，有一方“吃亏”，然而将此次交易或财产流转置于过去、现在、将来一系列交易中考察，当事人之间却处于利益大致平衡的状态。

传统社会的户婚、钱债、田土及其他“细故”，大多发生于亲族、闾里、行帮等共同体内，当事人之间形成了拥有共同的历史与未来的长时段关系。这种重复博弈关系虽然不是互惠的必要条件，却能促成互惠关系的形成、维系或修复。“大凡乡曲邻里，务要和睦，才自和睦，则有无可以相通，缓急可以相助，疾病可以相扶持，彼此皆受其利”，“今世之人，识此道理者甚少，只争眼前强弱，不计长远利害。” [39]在传统语境内，调解者使当事人明晰和接受“长远利害”关系时，无从引证博弈论，但可乞灵于儒家式的仁爱情感、圣贤们的道德训诫。与重复博弈场景相比，仁爱情感看起来更有助于互惠关系的形成、维系或修复，忠诚、信任等仁爱情感甚至能使当事人克服单局博弈的“囚徒困境”而形成合作，儒家互惠原则重视情感因素的意义亦由此彰显。

其次，儒家“私”的互惠关系模式是传统调解的程序架构特征。以民间调解为例，可见当事人之间、当事人与调解者之间结成“私”的网络的过程。儒家的互惠关系是非匿名、面对面（face-to-face）关系。当事人与调解者之间的这种与具体人格相联系的“私”的互惠，在诉讼中是必须回避的情形，在调解过程中反而是积极因素。婚姻、钱债、田土等传统社会民事法律关系的成立，在很大程度上是以亲族、乡党、闾里、行帮为媒介，即通过这些非正式组织、民间组织的介绍、引见、摄合。“解铃还须系铃人。”当这些法律关系处于纠纷中时，中介人、见证人往往成为调解者。自金文以来的历代契约文书，有一个形式上的规律，即载明中介人或见证人，其名称在不同时期分别为“旁人”、“保人”、“见人”、“引进人”、“知见人”、“见知人”、“作中人”、“中人”等。有的文书还记录“沽酒口口，皆饮之”之类情节，表明曾将此法律关系公之于众，借以获得公信的效力。沽酒欢宴的功能，除公示公信外，也有酬谢中介人、见证人的作用。近代的“卖身契”，是“万恶旧社会”的象征，当时却有雅称，即“过继贴”。买卖双方以兄弟亲戚相呼，契约文书中也有媒人、房族、戚友的落款。“所谓媒人即是中人，多的有四五个，都要‘水扣钱’，抽卖价的百分之五，房族戚友临场有多到十几个的，都要‘画押钱’，归买主出。亲房及强梁的（多半是绅士）画押钱要多，有十多元到二十元的，普通房族戚友画押钱每人一元以内。” [40]人情性的酬谢后来被交易性的牟利所代替，但仍使当事人与中人、见证人之间达成互惠关系，一旦发生纠纷、互惠原则即在当事人与调解者之间发生作用——这一模式错置在诉讼中，即试图使匿名的、普遍主义的公力救济变成面对面的、特殊主义的私力救济，这种“错置”的倾向在中国传统解纷领域一直存在。

并非所有的调解者都参与或见证了纠纷所涉法律关系的成立。当事人接受这些族邻长老、行帮首领或一般性的亲族邻人的调解，或是因为客观上曾受其惠助，或是主观上相信调解者的公道品质将使人蒙其恩泽。“担负调解任务的和事佬必须充分考虑到怎样使争吵的双方能保住‘面子’以达成平衡势态，就像欧洲政治家在处理国际纠纷时一向奉行的维持势力均衡一样。” [41]当事人与调解者之间经由“人情”、“面子”的权力游戏形成施惠报恩关系之时，当事人之间的互惠关系亦被修复或缔结。

值得注意的是，“私的互惠关系”也渗透于传统官方调解过程。官吏们常常脱离置身纠纷之外的居中者的位置，以私人的面目，凭借私人资源，影响讼争利益关系，谋求息讼。东汉时，“有兄弟争财，互相争讼，（许）荆对之叹曰：‘吾荷国重任，而教化不行，咎在太守。’乃顾使吏上书陈状，乞诸廷尉。兄弟均感悔，各求受罪。” [42]隋时，“（于义）累迁安武太守，专崇德教，不尚威刑。有郡民张善安、王叔儿争财相讼，义曰：‘太守德薄不胜任之所致，非其罪也。’于是取家财，倍与二人，喻而遣去。善安等各怀耻愧，移贯他州，于是风教大洽。其以德化人，皆此类也。” [43] “清同治年间，长州知州蒯子范为调处民间纠纷，竟然‘不惜己囊，平此两造’。” [44]在民间话本中，乔太守乱点鸳鸯谱，官吏充媒人，铡美案中铁面包公亦私自掏腰包劝秦香莲息讼回籍。这类官方调解中的官吏们或损己，或益他，均以动用私人资源为口头劝解、说服之外的手段，使当事人心生歉疚，或感恩戴德，由此将纠纷消弥在人情互惠圈内。官吏们与当事人之间形成私的恩怨关系的情形，与法家“明于公私之分，明法制、去私恩” [45]的吏治模式相悖，也不符合韦伯官僚制理论中理性官吏的特征，却与儒家“为民父母行政”的“父母官”思路相合。

再者，儒家互惠原则包含了纠纷不能和谐解决时的补救机制。这主要指儒家强调强者义务、保障弱者生存权的福利救济传统。它实质上是个体与其所属共同体之间互惠关系的体现。在危难时受到救济是由共同体成员资格决定的权利，同时共同体成员也有义务帮助共同体及其他成员应对危难。中华民族每逢危难自然要诉诸优良传统，如“同舟共济”、“同仇乱忾”、“兄弟阋于墙，外御其侮”之类。凡人皆有弱势时。“‘成功者的脱离’，首先是逃离共同体。” [46] “‘有权势的人和成功者’，与那些弱者或失败者不同，可能会仇视共同体的约束，但与其他男人和女人们一样，他们发现自己生活在一个没有共同体的不确定的世界中，常常会不满意，有些情况下感到恐惧。” [47]儒家用“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”[48]的情感推论方式主张四海之内、天下一家的广泛互惠。在儒家看来，扶危济困、排难解纷是共同体成员权利义务的统一体，它不同于私法主体出于慷慨意思表示、依个体自由意志而为的赠与。“家族是相互帮助的一个体系”。[49] “家庭成员相互帮助和集体安全的责任感是大于作为一个政府官员的责任的。” [50]儒家的纠纷补救机制制度化地体现于宗族法领域。如“宗族法规定，本宗成员无力婚娶、丧祭、就学、入试、营生等，皆可获得一定数量的经济救助。” [51] “宗族自行维持治安，抵抗外敌，平解纠纷，进而谋福利，即如济贫寒、救孤寡、设塾教子弟、资助、奖励科举。” [52]儒家有扶助弱者功能的共同体主义倾向的互惠机制，能起到缓解社会冲突的“减压阀”的作用。

以上三方面，儒家互惠原则一以贯之。当事人之间的互惠，当事人与调处者之间的互惠，当事人与其所属共同体之间的互惠，组成一个多层次的互惠体系。“古人制作各种礼仪的动机和目的，以祭祀为例，这主要体现了‘报’的目的和观念。” [53]礼是涵盖天地神人之间报偿关系的互惠规则体系。儒家认为，发挥礼制及其互惠原则预防和解决纠纷的功能，比一切都仰仗、依赖官方的直接控制更宜于实现“刑措而不用”的无讼、和谐理想，所以孔子说“夷狄之有君，不如诸夏之亡也”。[54]以儒家互惠原则为主轴和中心，注重当事人的长远利益以及双方利益的均衡，蕴涵着中国传统自治精神，此即中国传统调解过程的主要特点。

结语、儒家互惠原则在现代解纷领域的适用前景

我国目前的调解类型，可分为官方调解与民间调解，前者包括各种以现代公共权力为依托的行政调解及法院调解，后者指私人调解和民间组织调解。私人调解一直处于自发状态，民间组织不兴旺，由其进行的调解自然难以发达。由此，我国当代调解的制度化呈现以各类官方调解为主导的情势。在官方调解中，以法院调解为例，相当多的调解受“执行难”、“法律白条”压力下“多得不如现得”心态的影响，受对判决结果难以预期的不安心态的影响，故往往是出于权益之计的理性妥协，它仍以利益计算为基础。

现代的陌生人社会、匿名社会、风险社会风格，以及一些社会关系的单次博弈特征，减弱了仁爱情感因素对调解过程的作用力。当事人对长远利益虽难有共识，但利益的均衡仍是可接受的方案。社会关系的多样性，尤其是社会关系的重复博弈特征，是儒家互惠原则在现代调解过程中发挥作用的重要基础。从正式权威、官方权威与非正式权威、民间权威的博弈以及司法资源合理高效配置、更有利于维护司法权威的角度看，当代调解制度的一个发展方向，是以法治框架内的公共权力保障当事人在解纷领域的自治以及增强民间组织解决纠纷功能在现代解纷领域的作用。儒家互惠原则的独特性，在于珍视仁爱情感，强调人与人之间虽有形形色色的差异但相互认同、相互体恤，又因其蕴涵着利益机制，故成为中国传统民事纠纷解决机制的主轴与中心。儒家互惠原则在调解过程中的生命力，与其归因于农业文明、乡土社会，不如归因于具有重复博弈特征的社会关系和谐发展以及在单次博弈特征的社会关系中实现利益均衡的内在要求。在儒家互惠原则的作用下，纠纷与其说是被解决，不如说是被化解。

（附记：本文在写作过程中受到“月旦法史”读书会诸君及武汉大学历史系江田祥博士、哲学系刘体胜博士等多位同仁的慷慨指正，不胜感谢！当然，文章的缺陷由作者自负。）

注释：

[1] [英]狄更斯：《社会达尔文主义：将进化思想和社会理论联系起来》，涂骏译，吉林人民出版社2005年版，第100页。

[2] [美]列奥·斯特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，北京三联书店2003年版，第107页。

[3] 黄平、罗红光、许宝强主编：《当代西方社会学人类学新词典》，吉林人民出版社2003年版，第61页。

[4] 杨联陞：《报：中国社会关系的一个基础》，载刘纫尼等译：《中国思想与制度论集》，联经出版事业公司1977年版，第350页。

[5]卜长莉：《社会资本与社会和谐》，社会科学文献出版社2005年版，第120页。

[6]《论语·颜渊》。

[7]《孟子·离娄章句下》。

[8]《荀子·礼论》。

[9]《论语·八佾》。

[10]《孟子·离娄章句下》。

[11]《孟子·离娄章句下》。

[12]《论语·颜渊》。

[13]《论语·卫灵公》。

[14] 参见[美]赫伯特·芬格莱特：《孔子：即凡而圣》，彭国翔、张华译，江苏人民出版社2002年版，第2页。

[15]《论语·泰伯》。

[16]《孟子·离娄章句下》。

[17]《孟子·离娄章句下》。

[18]《孟子·万章章句上》。

[19]《孟子·告子章句下》。

[20] 赵汀阳：《天下体系：世界制度哲学导论》，江苏教育出版社2005年版，第80页。

[21]《论语·里仁》。

[22]《论语·里仁》。

[23] 嵇康：《答二郭》。

[24]《荀子·修身》。

[25] 韩秀桃：《从<不平鸣稿>看明末徽州民间纠纷的解决模式》，中南财经政法大学法律史研究所编，《中西法律传统》（第四卷），第265页。

[26]（清）汪辉祖：《学治臆说》。

[27] 黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第13页。

[28] 贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第193页。

[29] [日]滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编译：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第13页。

[30] 同上，第81页。

[31] [美]斯各特：《农民的道义经济学：东南亚的反叛与生存》，程立显、刘建等译，译林出版社2001年版，第215页。

[32] [美]斯各特：《农民的道义经济学：东南亚的反叛与生存》，第215页。

[33] [日]滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编译：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第185页。

[34] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第28页。

[35]《左传·襄公十三年》。

[36]《左传·昭公十三年》。

[37]《论语·里仁》。

[38] 黄东海博士借用成语的精辟描述。

[39]《名公书判清明集·卷十·乡邻之争劝以和睦》。

[40]《毛泽东农村调查文集》，人民出版社1982年版，第15页。

[41] [美]明恩溥：《中国人的特性》，匡雁鹏译，光明日报出版社1992年版，第8页。

[42]《后汉书·许金传》。

[43]《隋书·于义传》。

[44] 转引自张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版，第213页。

[45]《韩非子·饰邪》。

[46] [英] 齐格蒙特·鲍曼：《共同体：在一个不确定的世界中寻找安全》，欧阳景根译，江苏人民出版社2003年版，第68页。

[47] 同上，第72页。

[48]《孟子·梁惠王章句上》。

[49] 费孝通：《中国绅士》，惠海鸣译，中国社会科学出版社2006年版，第122页。

[50] 同上，第123页。

[51] 朱勇：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版，第58页。

[52] 戴炎辉：《中国法制史》， 台湾三民书局1978年版，第193页。

[53] 邹昌林：《中国礼文化》，社会科学文献出版社2000年版，第75页。

[54]《论语·八佾》。