一、问题的提出

自人民法院“四五改革纲要”颁行以来，有关审判委员会制度改革的讨论，就更多地从制度存废的价值理念之争转向了如何对制度的工作机制与工作方式进行技术化改造上。最高人民法院希望通过工作机制的改革来完善审判委员会制度，使其制度功能够更好地发挥。而一些新的经验性研究也为审判委员会制度改革方案摆脱价值理念或者意识形态之争进而专注于工作机制上的技术化改造提供了支持。比如，这些研究表明，不仅有关审判委员会制度及其实践的一些既往认识以及基于这种认识而提出的改革对策都是需要重新评估的；——比如这些研究发现，审判委员会委员的专业化程度已经很高了、审判委员会研究讨论的案件范围和数量其实并不大、审判委员会对于合议庭案件处理意见的尊重也是常态性的等等；而且通过工作机制上的改革来完善审判委员会制度，无论是对于当下中国的司法实践还是司法体制改革，都是一种谨慎而务实的态度。

新的分歧集中到了有关审判委员会工作机制的设计上。比如，就最高人民法院下发的、上述四个有关审判委员会制度以及工作机制改革的方案而言，其中不仅改革的着力点较为分散，缺乏整体性规划；而且一些改革措施的理想化色彩较浓，——若是在实践中推行，要么会因缺乏可操作性而被搁置，要么就会产生副作用进而导致程序机制与制度的双重异化；还有一些改革举措是相互矛盾的。与此同时，尽管新的经验性研究在审判委员会制度的实践机理上重新达成了一些共识，但这些新的发现不仅有待进一步验证，——尤其是由于这些研究的经验性材料主要都是基于某个省域范围甚至某个基层或者中级法院之内的因而也就需要放置在全国的实践中来进行全局性考察；而且它们也只是减轻了对于审判委员会制度的价值理念之争，并不能从根本上否定以往基于某种价值理念的标准出发而对审判委员会制度所进行的衡量进而呈现出的问题。这意味着对于审判委员会制度的角色定位，认识上的分歧依然存在。而基于不同的认识所提出的、有关审判委员会工作机制的改革方案，相互之间的差异性自然也十分明显。此外更重要的是，从司法实践来看，不仅审判委员会制度所发挥的功能本身就是多元化的，而且制度功能的不同构成要素之间还可能是相互矛盾的。——尽管这些多元且矛盾的因素存在，能够对审判委员会的制度弹性和制度能力起到加强作用，但这同时也加剧了有关审判委员会工作机制改革方案的差异性。

分歧还会随着改革方案所需综合考量的变量因素的增加而变大。其中，直接的变量因素包括司法责任制地推行所带来的审判委员会制度运行空间与运行机制上的变化、审判权运行机制改革所带来的审判委员会与法院内部其他审判主体之间关系的结构性调整等等；间接的变量因素包括审级制度改革所带来的上下级法院功能的分化、省以下地方法院人财物统一管理和巡回法庭的设立所带来的地方法院制度角色的变化等等。很显然，这些变量性因素的综合存在，既会使得通过统一的制度规划与工作机制设计来最小化制度运行的差异性格局进而完成司法的统一性的难度增加，也会使得最高人民法院现有的、关于审判委员会工作机制改革方案的稳定性以及改革方案的施行效果变得不可控制，还会使得基于不同的知识参照系而进行的有关审判委员会工作机制改革的理论探讨相互间差异性进一步扩大，进而导致在变量性因素没有消除或者可控制之前，任何行动的意义大打折扣。那么，该如何推进审判委员会制度改革呢 

 

二、立场与方法

改革不能忽视主体的利益关切而沦为一场简单的制度建构运动。相反，如果忽视地方法院在审判委员会制度改革中的利益需求，意识不到审判委员会制度改革会同时对法院的管理者与普通法官的司法责任分担机制产生影响进而导致法院管理者的管理机制被瓦解和普通法官安全感被稀释以及由此所带来的两者工作压力皆增大的局面，不想办法在旧的责任分担机制被改革之后为法官们找到新的、替代性的责任分担机制，同时也不想办法为法院的管理者建立新的案件质量的有效控制机制，不努力以最小的代价最大限度的解决法官以及地方法院的问题，它就无法有效调动地方法院以及法官参与审判委员会制度改革的积极性。这样，面对最高法院推行的、统一性司法改革方案，地方法院以及法官不仅会以差异化甚至自我类型化的方式来应付，还可能会将原本利益冲突下的“技术层面的问题转化成意识形态层面的问题”，进而使得审判委员会制度改革在很多地方仍是“雷声大雨点小”，审判委员会制度的运行机理也是“换汤不换药”。

改革必须要充分回应主体的利益需求并尽可能平衡好主体间的利益冲突。因此，面对最高法院给出的、有关审判委员会制度改革“一刀切”而非“类型化”的方案，我们或许需要换个思路，尝试着将“差异性”作为审判委员会制度角色定位的基础以及审判委员会工作机制改革的目标导向，将上下级法院之间存在一种“差异差异化”的机制作为具体改革方案的设计思路，进而在此基础上对不同制度角色中审判委员会的工作机制进行差异化设计，以期在制度意义中的“审级”和“法院层级结构”上、而非物理空间意义中的“区域”上实现审判委员会职能的明晰化，进而以此消除审判委员会制度运行中的“不确定性”以及由此所造成的法院审判权内部运行秩序混乱。

本文的经验性材料主要源于“中国裁判文书网”（http://wenshu.court.gov.cn/）以及S省的高级法院、中级法院（3个，分别编号从Z1至Z3）和基层法院（6个，分别编号从J1至J6）。“中国裁判文书网”是目前国内法院裁判文书上传数量最大的官方网站，文书的时间段主要集中在近几年，——2013年以前的文书也有部分上传，并且裁判文书的数量每天都是动态变化着的。S省位于中国东部，经济发展水平居于全国前列。3个中级法院和6个基层法院，不仅在地理位置上分处S省的南部、中部和北部，在经济发展水平上也处于S省所辖地市排名的前端、中部和后部。

就经验材料的处理需要说明的是：第一，对于裁判文书的数据统计，主要基于司法实践中这样一个前提性的认识，即凡是经过审判委员会讨论决定的案件，都会在裁判文书中出现“经本院审判委员会/审委会讨论决定”的字样。但也可能会出现文书写作上的“意外”，即案件经由审委会讨论决定但在文书中却未注明的情形。第二，由于数据较大且处于随时更新的动态之中，因而无法逐一核实，数据的准确性完全依赖“中国裁判文书网”的搜索引擎。第三，由于每个法院的裁判文书上网工作在进度和方式上存在不同，因而依据裁判文书的数量统计来反映各法院司法活动的情况，可能存在一定的不匹配性，尤其是一些统计数据显示为“0”的项目。这些其实都意在提醒，由于数据统计方法和样本法院的选取从根本上来说都是未经严谨的科学性论证的，因而这些实证性的调查结果既具“大数据”上的证明力诱惑，也同时隐藏着风险。这样，为了验证其中的一些发现，同时也为了降低部分结论性意见可能出现的偏差，我又对S省份外、其他地区的12个法院（同时包括高院、中院和基层院）30多位法官进行了个别访谈，以兹用法官们的切身感受来比对经由数据统计而得的发现。

 

三、类型化改革审判委员会制度的现实基础

尽管国家法律对于审判委员会制度有着明确而统一的规定，但在实践中，审判委员会制度在不同法院中的运行状况却呈现出一种差异化的格局。

（一）制度规定上的差异化格局

以审判委员会讨论的案件类型为例，——这是审判委员会制度运行的起点，尽管针对不同层级的法院，《实施意见》不仅对应当提交审判委员会讨论的、原本较为抽象的案件类型（即“重大、疑难、复杂案件”）予以了详细规定（第8、9、10条），而且对合议庭可以提请院长决定提交审判委员会的案件类型也予以了明确说明（第11条）。然而这些看似统一且明确的规定，却在各地方法院的细化规则或者实施意见中发生了变化。

就S省10个法院的审判委员会工作规则而言，我们发现，尽管高级法院和中级法院对《实施意见》中规定的、应当交由审判委员会讨论的七种案件类型都予以了严格落实，但也存在一定的变通：不仅案件类型的前后排序并不对应，还额外增加了一定的数量。比如，就高级法院而言，它额外增加了四种案件类型。而就中级法院来说，每个中级法院额外规定的案件类型及其数量又都不相同。复杂的情况出现在基层法院。仅就我们所选取的样本法院而言，不同的基层法院对于应当提交讨论的案件的认定标准，不仅与《实施意见》中的规定不同甚至出入很大，而且相互之间也都不一样。比如，J2法院的规则虽然在形式上一一对应落实了《实施意见》中规定的六种案件类型，但最后两种类型却并不完全一致。此外的5个基层法院，它们在规则中，最多对应落实的有3种类型（J3），最少的为1种类型（J5）。

更重要的是，这些规则虽然由各自法院所制定，但在实践中，不仅普遍存在难以严格执行的问题，而且规则本身也易于变动。一些受访的法官直言，不仅“规则会随院领导的变化而变化，会随院领导注意力的变化而变化”，而且“规定的与实际上操作的并不完全一致”。此外，样本外还有很多法院（包括高院、中院和基层院）至今都没有制定这类规则。虽然它们声称会严格执行《实施意见》的相关规定，但这些法院的受访法官却普遍认为，“案件是否提交审判委员会讨论，主要靠庭或者院领导的把握，随意性相当大。”

这一现象的背后，一方面反映出最高法院与地方法院在案件处理的利益考量上存在差异。比如，虽然规则中的案件类型排序并不能够完全说明问题，但这至少反应出以《实施意见》为外在表征的最高法院对于案件类型的考虑和以各种形式的工作规则所表现出的地方法院的关注重点并不完全一致：最高法院希望地方法院更多考虑案件的审级利益，但地方法院更关心的是包括审级利益在内的、更大范围上的案件影响力。另一方面也反映出各地方法院在案件的处理上并非利益追求完全一致的行动者。因为将何种案件纳入审判委员会讨论，从表面上看，需要各地方法院出于自身审判工作的实际需要对最高法院的规则进行在地化解释。但从本质上看，规则的差异不仅意味着被各个法院纳入考量的现实因素各不相同，而且每个法院虽然明里暗里拓展解释权的能力与空间并不一样，但它们对解释权的行使却都相当随意。

（二）运行结果上的差异化格局

以“缓刑”案件为例来进一步证明这一点。尽管《实施意见》并未明确规定要将此类案件纳入基层法院审判委员会讨论的案件范围，也尽管从样本中的6个基层法院来看，有的明确进入到了审判委员会的工作规则之中（J1、J4、J6），有的却并未明确出现在规则里（J2、J3）或者未出现在规则的显著之处（J5），但从实际运行来看，“缓刑”案件在这6个基层法院都是需要经过审判委员会讨论决定的。

然而，并不能够以此推断全国。因为从全国各基层法院的司法实践来看，我们发现，不仅并非所有的缓刑案件在基层法院都是一律需要经由审判委员会讨论决定的，而且各基层法院审判委员会对于缓刑案件的关注程度也大不相同。比如，表1的数据统计表明，审判委员会在“缓刑”案件中的出场频率，最高的大约为27%，最低的不到0.5‰，——最高的是最低的560多倍。与此同时，审判委员会在“缓刑”案件中的出场频率均值为57.860‰，其中18个法院在均值以下，13个法院则在均值以上。这种差异性的极大呈现，其实意味着在基层法院的司法实践中，哪些“缓刑”案件需要进入审判委员会讨论决定，哪些不需要，很多法院要么缺少明确的规定，要么有规定也不严格执行，相关的认定标准以及程序启动都较为随意。

尽管我们无法验证这种差异化的制度规定与运行结果对于个案处理的公正性而言是否会有影响，但是这种制度中无处不在的“随意性”对于案件的普遍处理以及更宽广意义上的、司法的统一性和司法公信力的形成而言，无疑是消极的。因为它所提供的，是一种不稳定的司法案件处理机制，一种对于案件的普遍处理而言流程与质量皆不可控的司法产品生产机制。与此同时，这种差异化的司法制度运行格局以及不稳定的案件处理机制运行状态，还会造成案件处理在程序机制选择与裁判结果形成上都无法实现“类似案件的类似处理”，带来法律适用的不统一，进而造成辖区内或全国的司法冲突，最终削弱司法的法治意涵。

退一步，面对差异化格局，客观的说，只要司法制度结构中所配置的、统一司法的机制能够有效运转，就能够确保这种司法冲突的顺利化解，使差异化在法院内部得到及时解决进而对外输出一种符合“类案类判”标准的司法产品，避免“同案不同判”现象的出现。换言之，面对差异化的格局，只要存在一种“差异差异化”的机制，就能够在一定程度上确保司法的统一性，避免差异化格局危及到司法的公信力。但遗憾的是，由于审判委员会本身在制度角色的原初设计上就被同时赋予了一定的“统一司法”功能，以及由于审判委员会的制度功能在上下级法院之间又并未差异化的进行配置，因而制度运行的不稳定以及由此所造成的差异化格局，一方面对于法院内部而言，无疑会使其自身所拥有的“统一司法”的功能被弱化，造成“差异化不掉差异”的被动局面；另一方面对于上下级法院而言，显然又会为下一轮利益的恶性博弈埋下伏笔，进而加剧制度整体运行上的不确定性，导致审判权运行秩序的混乱以及统一司法功能的进一步落空。换言之，由于制度运行的不稳定以及由此所造成的差异化格局，不仅会使得审判委员会制度无法有效地进行“差异化差异”进而造成统一司法的职能在法院内部以及上下级法院之间失灵，也会导致差异化在上下级法院之间复合化叠加后从而造成差异化程度进一步扩大。这样，问题的就更加严重了。

可见，对于审判委员会制度在中国这样一个超大型国家里的运行而言，差异化的格局实际上并非问题的关键所在。重要的是制度运行的不稳定性。因为这种不稳定性，不仅会在制度的运行中导致制度内部结构本身累积起各种矛盾，影响制度功能的发挥；也会为制度的运行提供一个结构开放的内、外部环境，使得外部因素能够极为便利地影响制度运行，进而造成制度运行在整体上呈现不确定性状态，最终导致制度运行的失范、无序以及基于此形成制度运行状态的进一步差异化和制度统一司法功能的基本落空。很显然，这种结果对于审判委员会制度的运行而言才是致命的。

 

四、类型化改革审判委员会制度的目标导向

消除制度运行中的不确定性，自然也就成了审判委员会制度改革的首要目标。因为尽管就个案而言，差异化或许是制度运行的不确定性所导致的，但从整体来看，制度运行的不确定性不仅会导致甚至加剧制度运行状态上的差异化格局，而且制度运行状态上的差异化格局又会加剧人们对于制度运行不确定性的担忧。

的确，制度运行上的不确定性，首先会混淆制度角色的内部构成，导致制度功能在内部构成上的清晰化分工难以形成。比如，制度运行的不确定性不仅会使审判委员会制度的内部权力格局不明晰，——究竟是讨论具体案件还是总结审判经验；也会造成审判委员会与法院内部其他审判主体之间原本存在的、经由“个体判断”到“集体判断”的这一意见优化格局中的权力边界模糊化，进而造成司法实践中审判委员会可以随时通过其作为“案件质量的控制机制”、“司法责任的分担机制”甚至“审判经验的总结机制”和“司法行为的监督机制”等一系列正当化的途径将法院内部的司法权力向其集中，从而形成即便案件不提交审判委员会讨论、但审判委员会却始终保留着随时让这些案件提交其讨论并最后“拍板”的权力。这种法院内部存在的、朝向“集权”但却又“无形”的权力体制，显然从整体上并不利于法院内部各审判主体的权力配置及其运行机制的优化。因而我们看到，尽管经过多轮司法改革，审判委员会的制度形式及其实践格局早已“今非昔比”，但只要“这一不符合审判规律的审判组织和审判方式”存在，对于它的质疑（无论是合理的还是不合理的）就不会停止。

又比如，制度运行的不确定性会使得原本在本体论和方法论上就难以区分的、有关“事实认定”与“法律适用”的边界更加模糊化，进而使得审判委员会在案件讨论时有关“事实认定”与“法律适用”问题边界更加不清晰，最终造成案件的事实认定与法律适用在审判委员会制度的整体实践中难以被区分的格局。因而我们看到，尽管《试点方案》第12条和《责任意见》第10条都明确规定了审判委员会讨论的案件事由应当仅限于法律适用问题，合议庭提交审判委员会讨论决定的也只能是关于案件法律适用的不同意见；但在《责任意见》中，不仅第9条规定审判委员会也可讨论涉及国家外交、安全和社会稳定的重大复杂案件，而且第31条也从审判责任承担的角度规定无论是审判委员会还是合议庭都必须要讨论案件的事实认定。这种在“事实”与“法律”之间的制度摇摆，反映出的恰恰正是制度角色在内部分工上的模糊化，以及越想厘清却反而“剪不断、理还乱”的制度能力上的无奈。与此同时，这种制度角色分工上的模糊化，也会使得从司法实践上来看，一刀切地将审判委员会的案件讨论范围仅限定在法律适用问题之上而不从整体上同时关注案件的事实认定与法律适用问题，“在目前阶段似乎很难在所有层级法院推广实施。”因为一旦把审判委员会的案件讨论仅限定为法律适用问题而不关注事实认定，“某些个案的办案质量恐怕难以保证，从而损害个案层面的司法公正。”

其次，制度运行的不确定性也会导致一些改革举措的效果不可控制。比如，在审判委员会运行机制中，就委员意见的“发言与表决”而言，尽管《试点方案》和《责任意见》给出的是两个略有不同的改革方案，也尽管改革者试图以“法官等级”取代“资历”为标准来进行发言顺序的安排，以期使得委员意见的表达和表决更加的民主化，但从实际效果来看，这两个方案其实都无法在实践中杜绝“主持人”不按顺序发表以及发表案件处理的倾向性意见并以此影响其他审判委员会委员。——来自某基层法院审判委员会的会议档案记录表明，除听取汇报阶段外，审判委员会的“委员们在提出询问、发表意见、形成决议三个阶段并未遵守严格的发言顺序，基本上是自由发言。最重要的是，作为主持人的院长（或副院长）经常在提出询问和发表意见阶段就表明自己的观点。”有时即使主持人不直接发表意见，委员们也能揣测出来并据此表达。此外，在审委会“讨论无法形成决议或主持人认为不宜作出决议时，主持人可以作出以后再议的决定。”这些其实都意味着，审委会主持人“主导决策过程的现象十分常见。”又比如，尽管《责任意见》第31条试图通过对“合议庭”与“审判委员会”、审判委员会委员中的“多数意见”与“主持人”之间的责任区分来倒逼合议庭、审判委员会委员以及“主持人”更好的履行职责，但实际的效果很可能却是：为了减轻责任，合议庭会选择将案件的全部信息都提交给审判委员会讨论，而审判委员会也会要求合议庭提交讨论的是案件的全部信息；或者，下级法院为了从整体上减轻司法责任而选择将案件请示上级法院并依据上级法院的意见来进行案件的处理，由此不仅导致合议庭与审判委员会更紧密的捆绑，造成案件在法院内部审判主体间流转的缓慢，进而整体上看影响到了审判权的独立运行以及案件处理的效率；也会使得上下级法院之间的关系变得复杂化，最终对审级独立产生影响。

第三，制度运行的不确定性还会带来人们对于制度的庭审化改造以及案件讨论过程公开化的迫切渴望。一些有关审判委员会制度改革的措施可以看成是这一方向上的努力。比如，《试点方案》第15条提出：“对于提交审判委员会讨论决定的案件，应当将拟讨论决定的事项、审判委员会委员名单、召开审判委员会的时间等提前告知当事人。当事人有权申请审判委员会委员回避。当事人对审判委员会拟讨论决定的案件法律适用问题提交新的辩论意见的，应当附卷。审判委员会委员应当事先阅读审理报告，了解合议庭对案件事实问题的认定和对法律问题的意见，并根据需要调阅庭审视频或者查阅案卷。”与此同时，《责任意见》第11条规定：“审判委员会评议实行全程留痕，录音、录像，作出会议记录。”然而，这些虽然符合司法的理想，但从实践来看，它们却并不具有可操作性。更重要的是，这一改革方向还会造成“审判委员会”与“合议庭”这两种审判组织的角色逐步模糊化。

第四，制度运行的不确定性，也会使得人们不仅对制度运行过程中的“亲历性”提出很高的要求，还会对审判委员会的“专业性”产生质疑。因为不确定性的制度运行结构和运行状态，会将制度运行过程中所遭遇的、看似微不足道的影响因子的作用而无限放大，进而使得制度运行越发不可控制。而与此同时，只有在夯实“确定性”的基础上同时将“不确定性”因素尽可能排除在司法制度的运行之外，人们才能够获得司法的确定性以及由此所带来的“安全感”。

比如，就司法的“亲历性”而言，由于审判委员会对案件事实主要靠“听取汇报并作出决定，其事实判定实际上是建立在‘传闻’之上。因为审委会，至少是其中多数成员，既没有听审，也没有看卷，他们对案件事实的判断，基本上是基于案件承办法官的汇报。这种汇报，不是第一手的材料，甚至不是如笔录这样的‘二手材料’，而是法官根据一手材料和二手材料所确认并讲述的‘故事’。而且这种汇报也不能实现证据与事实的质证，因为原始人证不在场，而且抗辩双方也不在场。可见，由于这些条件限制，审委会会议不是判定案件事实最适合的空间。”但实际上，一刀切地将亲历性作为审判委员会制度运行的基本要求，并不符合司法的基本原理。因为从司法实践来看，“亲历性”主要是对案件一审活动的司法要求，而对于二审或者再审案件的处理，亲历性并非基本要求。

又比如，就审判委员会的专业性而言，当前审判委员会委员的法律专业知识结构较之于以往已有了极大地提升。以S省除高级法院外的9个样本法院审判委员会人员构成情况为例，这些委员不仅学历层次实际上都相对较高（全部是本科以上学历，主要又都是研究生学历），而且大多数拥有法学专业背景。与此同时，这些委员们均具有较为丰富的司法审判工作经验。比如，样本中的这9个法院，委员们平均从事司法审判工作的年限都在10年以上，个别的还在15-20年以上。但即便如此，不认可审判委员会作为专业化审判机构的平均占比值却为29.57%。其中较之于社会普通市民，法律人的不认可度则平均高出了13.6%。当然如果我们再进一步联系到相当多的法官和律师在“其他事项”栏目中所填写的是“废除审判委员会制度”的内容，那么这意味着法律人的不认可度会更高。——客观地说，尽管审判委员会委员在专业性上已不存在问题，也尽管对它们的质疑很难站住脚，但这些裹挟在“道德直觉”里的“声音”无疑还是会影响到审判委员会制度的合理性基础。

我们要意识到，对于案件的处理而言，审判委员会的制度优势在于能够集中优势审判力量并运用集体决策机制来对重大疑难复杂案件进行处理，确保案件处理质量的可控性，避免案件处理不当所引发的风险。而对于法院来说，审判委员会的制度优势在于能够通过集体决策机制来确保法院案件处理的整体质量，确保“类案类判”，避免出现因由“类案不类似处理”而带来的法院公信力危机。然而，一方面，由于集体决策机制坚持的是“少数服从多数”的民主集中制原则，施行的是集体研究、集体讨论、集体决策、集体负责的方式，因而这种政治化的集体行动逻辑就与司法活动中审判权的独立行使以及“谁办案谁负责”的司法理念存在一定的差距。因为“在司法审判活动中，如果不是单个的法官负责，而是若干法官集体负责，那就意味着事实上没有法官在负责。”而缺乏责任承担的司法，其公正性又是难以保障的。另一方面，对于案件处置风险的防控，使得司法的管理者期望将更多的案件纳入这一处理机制之中，进而造成审判委员会讨论案件范围与类型的扩张。因为各级法院的管理者都无法容忍“权力在法官、压力在法院、责任在院长”的被动格局。实践中，一些并不属于“重大疑难复杂”的案件也往往会被司法的管理者以“法律适用问题复杂”为由而提交到审判委员讨论决定。而与此同时，出于“减轻自身责任或者减少判决给其带来的不利影响”的现实利益考量，法官也愿意让渡裁判权给审判委员会，进而同样将一些原本并不属于审判委员会讨论的案件也提交给审判委员会讨论，让审判委员会“解决不适宜由其他审判组织和机构处理的问题。”

这就造成尽管这一机制不稳定但大量案件仍然还是会涌入其中的局面，由此带来的不仅是制度原初功能的进一步被稀释甚至逐渐异化，同时也降低了案件的处理效率。而为了提高效率，审判委员会制度在运行中就会越来越依赖“会议制”而不是“实地调查”、依赖合议庭对于案件的汇报而不是亲自查阅案卷、调阅庭审音频视频，同时司法决策的作出也越来越依靠行政决断而非成本更高的民主化讨论，越来越依赖主要领导的“拍板”而不是“讨论”。如果再将审判委员会委员身份上的“行政化”因素考虑在内，那么这些因素的综合存在，就会使得审判委员会有关案件处理的过程以及结论性意见的得出，究竟是出自于民主化讨论后的法律决定还是“领导们”经由“闭门会议”之后的行政决策，两者之间的边界就会开始模糊起来。换言之，由于在现行的法官管理制度下，要彻底地割断审判委员会委员身份上的“司法者”与“行政管理者”之间的联系，还并无可能。与此同时，法院内部流动着的“行政化”机理，又会强化审判委员会委员身份上的“行政官员”色彩以及行动上的“行政化”逻辑。这样，在会议制下，审判委员会委员对于案件所发表的意见，究竟是出于自身的一种专业性的法律判断，还是一种行政性的表态，一种自主性的判断与表达还仅只是对领导意思的揣摩或者对领导意见的简单附和亦或是对领导意志的行政化服从，自然也就无法清晰地予以界分了。由此也就造成一种“在法院内部，法官办理案件，需要服从法院整体的领导”的社会认识，以及导致审判委员会制度运行在整体上处于行政化逻辑的宰制进而表现为一种随“法院领导们的意志、心情的改变而改变”的不确定性状态。而也正是由于这种不确定性状态的存在，不仅为法外因素进入审判委员会制度的运行提供了可能，也造成审判权运行秩序的失范，更加剧了人们对于这种制度的担忧。

可见，制度运行的不确定性，不仅会模糊制度本身的功能定位，也会削弱制度的能力。因此，要消除制度运行的不确定性，就必须要在正视这种差异化格局的基础上，通过类型化的制度建构，来实现制度运行的确定性的同时将差异化控制在可接受的范围之内，进而形成良好的司法运行秩序，最终提升司法的公信力和司法权威。

 

五、类型化改革审判委员会制度的方案设计

（一）“区域”与“案件类型”无法成为类型化的标准

地域的差异性、案件类型以及由此两项因素主要综合而成的地方法院司法惯例，是影响审判委员会制度在实践中“出场频次”的重要因素吗 我们先来检验“案件类型”。

表2的数据统计来看：第一，就基层法院审判委员会讨论的案件事由构成而言，14个基层法院“民事案由”多于“刑事案由”，17个基层法院“刑事案由”多于“民事案由”；就中级法院和高级法院而言，“民事案由”多于“刑事案由”的同样都为30个，“刑事案由”多于“民事案由”同样也都只有1个。这意味着中级以上各法院的审判委员会主要关注“民事案由”，而基层法院暂时还并无规律可循。第二，就“刑事案由”与“民事案由”构成比例在各层级法院结构上的同步性以及其对应法院所在的区域而言，形成了一定的集中性。其中，14个地区的各层级法院审判委员会讨论的“民事案由”多于“刑事案由”，16个地区为基层法院讨论“刑事案由”多于“民事案由”而中、高级法院讨论“民事案由”多于“刑事案由”，1个地区为基层、中级法院讨论的“刑事案由”多于“民事案由”而高级法院讨论的“民事案由”多于“刑事案由”。这意味着，对于审判委员会制度实践而言，“案件类型”只在基层法院的运行中具有一定的区域性意义，而在整体上则与法院的层级结构更具紧密的关联性。——当然，这种意义影响力（14:16：1）的稳定性以及其与法院层级结构在整体上的关联性，还需要放置在一个更大的范围里来进一步验证。

表3的数据统计显示，就司法实践中“审判委员会”的出场频次而言：第一，表1中出场频次高的基层法院，从整体上看确实都属于“高频区”。表1中的11个基层法院在表3中有10个属于这一类型。但就“区域因素”的整体而言，能对应的只有4个区域。第二，表1中出场频次低的法院，从整体上看确实都一直是在低位运行的，只有2个地区的法院例外。第三，从法院的层级结构来看，“审判委员会”制度在此之中的表现，高级法院的平均值为14.202‰，6个高级法院高出平均值；中级法院为15.268‰，10个高出平均值（如果算上河南中院，则是11个）；基层法院为6.047‰，12个高出平均值。各法院之间的差距相对较大。第四，将表1、表2和表3联系起来可以看出，案件类型并非能够决定性地影响到审判委员会在不同区域法院中的活动频次，——以案件事由结构所反映的法院区域构成与审判委员会整体活动状况的区域分布之间，暂时还缺乏较强的对应性。

这意味着，至少截至目前，第一，地域的差异性确实是导致审判委员会制度在运行中出现差异化格局的一个重要因素，但这一因素并非决定性的。与此同时，这一因素的解释力在法院层级结构上也并不稳定，甚至有些时候也非影响性的。第二，审判委员会制度在法院层级结构上的运行，尽管会受地域因素的影响，但也会受到案件类型的影响，而且基于案件产生上的地域性因素，因而这两种影响力的大小无法有效的进行区别性评估。第三，就全国范围而言，审判委员会制度在各级、各地法院的运行状态差异性较大，最高与最低之间的偏差值甚至超出了制度运行效果的可控范围。这样，从整体上来看，审判委员会制度的运行基本呈现出一种非地域因素唯一决定性、非案件类型单一影响性、非层级结构主要制约化的差异性格局，一种无规律性的差异化状态。

因此，尽管地域因素和案件事由是影响审判委员会制度运行的一个重要方面，但它们却无法构成对审判委员会制度进行差异化设计的强势而正当化的理由。与此同时，地域因素在内部构成要素以及外部识别标准上的复杂性，也使得依据地域标准来差异化地配置审判委员会的制度角色在实践中无法操作。更重要的是，以地域之间的横向差异性与案件事由的条线性为综合性基础来建构制度与工作机制，对于司法的纵向统一并非最优化的方案。

（二）“审级”与“法院层级结构”作为类型化的标准

依据审级制度与法院的层级结构来差异化的配置审判委员会的功能，既能够充分兼顾经由法院层级的结构化配置所带来的法院功能的差异化布局，也有助于通过审级制度的功能发挥建立起纵向一体化的司法统一机制。因为一刀切地将各层级法院的审判委员会制度角色都定位在“纠纷化解”与“规则治理”之上，则既可能不符合各层级法院的现实，尤其是基层法院；也可能会超出法院的承受能力，——比如最高法院，进而在整体上影响法院的能力并损害司法的公正。与此同时，通过上诉审不仅能够建构起自由裁量的基准，也能够确立起法律规则的普遍适用，并要求自己以及下级司法机关在今后遵照适用，进而实现司法的统一。

这一改革方案从制度内容上来看，主要包括以下三个方面：（1）在原需交由审判委员会讨论的案件的一审活动中，要求以审判委员会委员组成合议庭的方式来对此类案件进行审理，案件一审所在法院的审判委员会全体委员会议不再对此类案件进行讨论；（2）将基层法院的审判委员会职能仅限定在总结审判经验、讨论决定审判管理工作重大事项等宏观指导职能上；（3）对于中级以上各法院，将审判委员会的任务同时限定在总结审判经验、讨论重大或者疑难案件和其他有关审判管理工作的问题上。

这一改革方案的实施将带来的司法活动格局是：第一，将原本需要提交审判委员会全体委员会议讨论的一审案件交由审判委员会委员合议庭审理，有助于继续运用审判委员会委员这一优势审判力量来对重大疑难复杂案件进行实质化审理，进而破解原本在此类案件一审时即交由审判委员会全体委员会议讨论决定所带来的案件审理上的“亲历性”不足问题，同时也确保了此类案件审理的质量以及司法责任的明确承担。

第二，从一审案件数量在法院基层结构上的部分来看，由于四级法院基本呈现的是一个“金字塔”式的结构布局，因而将基层法院审判委员会的职能限定在总结审判经验、讨论决定审判管理工作重大事项等宏观指导职能上，同时规定由审判委员会委员合议庭审理重大疑难复杂案件，有助于基层法院司法资源的优化配置，充分发挥基层法院的纠纷处理功能。

例如，表4的数据统计显示，经由“审判委员会”讨论决定的一审案件，在一审案件的总数中占6.87‰；而在审判委员会讨论决定的案件中，“一审”案件占到64.76%。这意味着将一审中原需提交审判委员会讨论决定的案件改由审判委员会委员合议庭审理，对于法院整体上的一审审判工作影响较小（即6.87‰）；但却对审判委员会制度在一审案件处理过程中的“审理化”改造，影响较大（即64.76%）。与此同时，在基层法院一审的案件中，经由审判委员会讨论决定的案件占6.73‰；而在经由审判委员会讨论决定的“一审”案件中，基层法院的案件占到96.14%。这同样意味着，在基层法院一审案件中将原需提交审判委员会讨论决定的案件改由审判委员会委员合议庭审理，对基层法院整体上的一审审判工作影响较小（即6.73‰），但却对审判委员会制度在基层法院一审处理过程中的审理化改造，影响显著（即96.14%）。此外更重要的是，在中级法院、高级法院一审的案件中，经由审判委员会讨论决定的案件分别占其所处理一审案件的1.40%和0.51%，因而将原需审判委员会讨论的一审案件改由审判委员会委员合议庭处理，对于中级法院和高级法院的影响也相对较小。

进一步，从司法实践来看，基层法院一审活动中很少遭遇严格意义上的、属于法律适用层面上的重大疑难复杂案件，更多是一些社会关注度高、敏感性强的案件，一些需要进行全面而整体的利益考量并妥恰地进行利益平衡的案件，因此，以审判委员会委员合议庭的方式对此类案件进行审理，既能够保留运用审判委员会委员丰富的司法经验和社会阅历进行重大疑难复杂案件处理的机制，也能够通过合议庭的方式并运用实质化的审理流程来对此类案件进行处理，避免以往“会议制”的案件处理方式所可能造成的、当事人对于案件处理过程中存在某种“暗箱操作”或者司法不规范的质疑，进而提高案件处理的公信力。与此同时，以审判委员会委员合议庭的方式对原本需要提交审委会讨论的案件进行处理，在未增加审判委员会委员司法责任承担的基础上，继续保留了对于普通法官而言所需要的、一个司法压力或者司法责任的分解机制。

第三，就中级以上各法院而言，对于它们所承担的、原本需要交由审判委员会全体委员会议讨论决定的案件，其中的一审案件需要组成审判委员会委员合议庭来进行审理，而属于二审、再审和其他审判程序中的案件则仍由审判委员会全体委员会议审理。这样的职能分工，既在于这些审判程序对于司法的“亲历性”要求目前而言较之于一审要低，也可以兼顾案件审理的复杂性要求以及案件处理效果的地域性考量；既能够为这些案件处理过程中各方利益的综合考量与整体平衡继续提供一个稳定的机制，也能够为这些法院内部各审判主体在司法责任承担上提供一个分解机制，还有助于通过此来发挥中级及以上各法院的规则治理功能。

进一步，如果不考虑这些审判程序中的案件无论是在复杂性还是在社会关注度或者社会影响力上都较之于一审案件有所提高，也忽略基层法院与中级以上各法院在纠纷解决与规则治理功能上的不同侧重，还不考虑诸如司法的亲历性在审级结构上的差异化要求、不同层级法院审判委员会委员的忙碌程度等等现实因素，以及再把改革对于现有法院审判工作量的影响不大（联系表2和表4）这一积极因素考虑进来，那么之所以将中级以上各法院审判委员会的职能仍然同时定位在总结审判经验和讨论重大疑难复杂案件上，其主要的考量，既是基于“就地化解纠纷”的公共政策需要，也在于需要观察并谨慎评估改革方案对于司法制度的整体影响，同时为下一步的改革留下必要的空间。从纠纷的就地化解来看，一方面，只有通过审判委员会制度的类型化改革，尽可能地将纠纷化解的优势资源和终局性机制都最大化地配置在省域甚至市域的空间之内，才能从程序机制上确保纠纷不溢出。另一方面，只有审判委员会制度的类型化改革来推动司法权力的重心下移，最大化的确保基层司法的规范化，才能从基础上保障纠纷的在地化解。因为从表2和表4的数据统计来看，基层法院是审判委员会活动最为频繁的司法场域，其中又主要集中在一审案件的处理上。因此，如果说审判委员会的制度运行存有不规范、不确定的现象，那么基层必定是“重灾区”。这样，率先施行以审委委员会委员组成合议庭的方式来进行基层法院一审案件的处理，不仅能够保障基层司法制度运行的规范化，也能够确保基层司法制度的纠纷化解能力得到提升。与此同时，我们假设，如果将各级法院审判委员会的职能都限定在总结审判经验而不再讨论重大疑难复杂案件上，那么比如对于最高法院而言，尤其是伴随着巡回法庭的增设及其实践的深入推进，不仅巡回法庭是否有足够的审判委员会委员来组成合议庭对有关案件进行审理，尚且是个问题；而且这一格局对于最高法院审判委员会的审判经验总结功能的发挥将会产生怎样的影响，也需要耐心观察。

这一改革方案同时要求进一步完善审判委员会的工作机制。第一，就审判委员会委员合议庭的形成和运转而言，根据《试点方案》第4条和《责任意见》第7条的相关规定，考虑各级法院的实际情况，（1）在人员的构成上，基层法院可由3-5名审判委员会委员组成合议庭，中级及以上各法院则可由3-7人构成。人员构成同时要考虑专业和审判经验的相同性或相近性。（2）在合议庭的形成上，一般应当由案件性质所归属的审判业务分管院长或者专委、业务庭庭长以及其他委员共同组成，也可由院长指定审判委员会委员组成。院长、副院长或者审判委员会专职委员在参加合议庭审判案件时，依照法律规定担任审判长。（3）审判委员会委员合议庭审理案件以及签发文书，应当严格依照合议庭审理案件和文书签发的相应程序与制度规定进行。

第二，就审判委员会全体委员会议的工作机制而言，首先要区分审判经验的总结机制和重大疑难复杂案件的讨论机制。（1）就审判经验的总结机制而言，一是在程序启动或者提议主体上，由于目前合议庭或者案件承办人客观上都缺乏启动与审判经验总结或者审判管理相关的讨论程序的动力和能力，因而需要将这一工作交由各法院所设的审判管理办公室来专门负责。二是在审判工作经验总结的具体程序和方法上，各法院可以根据自身工作的实际并参照最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（2011年11月）中所涉及到的有关指导性案例的制作方法，对审判经验的发现与识别、检验与提炼、推广与修正予以有序展开。

（2）就重大疑难复杂案件的讨论机制而言，一是提交讨论的案件类型与事由，尽管在4个规范性文件中，最高人民法院一直试图努力进一步厘清或者明确化、细致化进入审判委员会讨论的案件类型或者案件范围以及区分清楚“事实认定”和“法律适用”的问题，但从司法实践来看，尤其是对于急剧转型的中国社会而言，这其实都是既无可能、也没有必要的。比如，在当下中国这样一个开放型的社会里，何谓“涉及社会稳定的重大复杂案件”，实践中确实难以判断。比如有可能影响地方经济发展的大额经济案件、涉及群体或者涉及群体性事件的案件、社会舆论关注的敏感案件、当事人身份特殊的案件甚至当事人“能闹、惹不起”的案件等等，在实践中都有可能成为影响社会稳定的案件。因此，就必须要在《实施意见》所列举的案件类型的基础上，允许地方法院基于所处社会情境系统的综合判断以及自身利益的权衡考量对此规则进行解释与再解释，“要给地方法院空间”。二是就提交程序而言，既可以由合议庭来直接提交，也可以由合议庭提交后、再经审判长联席会议或者专业法官会议以及审判委员会专业委员会议来决定。其中，由合议庭直接提交的案件，需是经过合议庭实质审理后而无法形成决定性意见的；而由合议庭提交审判长联席会议或者专业法官会议来最终决定是否需要交由审判委员会讨论的案件，则需要合议庭予以形式上的审查。与此同时，案件一旦提交审判委员会合议庭审理，案件的登记信息也需要随之变更，避免同一个案件由两个审判主体审理的情况发生。三是就审判委员会全体委员会议的工作机制而言，不仅要对现有的“会议制”进行适度的审理化改造（如《试点方案》第15、16条和《责任意见》第9、10、11条），而且还要通过责任的明晰化（如《责任意见》第31条）来倒逼审判委员会委员的司法行为。

第三，改革审判委员会委员的遴选机制。从目前来看，人们对于审判委员会“非专业化”的质疑，很大程度上既来自于审判委员会制度运行的“会议制”模式，也来自于审判委员会委员产生方式以及身份上的“行政化”色彩或者因素。换言之，由于审判委员会委员“大体上是法院内部具有一定权力和政治地位的法官尤其是领导型法官组成”，因此尽管“审判委员会在专业性、技术性方面其实难以挑剔”，但“官员的耀眼身份在一定程度上遮蔽了其技术知识上的专业属性”，也干扰了社会对于他们身份中的其他构成因素的辨识。因此，要消除审判委员会的“非专业性”质疑，就必须在改革审判委员会工作机制的基础上，改革审判委员会委员的遴选机制，更多地“通过竞争性遴选和全体法官推选相结合的方式提名人选”（《试点方案》第11条）以进入审判委员会，让法院的审判委员会成为司法经验丰富法官的聚集地。

可见，我们依据审级制度和法院的层级结构来差异化的配置审判委员会的制度功能并依此建构审判委员会的工作机制，其目的就是要化解当前审判委员会制度“一刀切”式的改革方案设计所带来的改革举措不可实施以及制度运行中出现不确定性因素的格局，进而确保审判委员会制度角色的差异化配置以及整体制度功能的稳定运行，从而发挥“审判委员会统一本院裁判标准的职能”（《责任意见》第9条）的同时统一国家的司法。

 

六、结语

新一轮司法体制改革“它的动力并非来自于司法系统，而是来自于最高决策层的顶层设计；它并非是司法体系的单兵推进，而是‘全面深化改革’的关键环节；它并非是以往司法运行机制的简单修补或完善，而是一种根本性、强制性的制度变迁。”因而，尽管这场改革的一系列举措都“直指去行政化、去地方化的司法改革‘深水区’和‘硬骨头’，进而破除其‘体制性捆绑’，以切实保障保证司法机关依法独立公正的行使其职权”，但由于这场改革主要依赖中央的统一领导和统一谋划，依赖中央的强力推行，因而相关改革方案往往“一刀切”，缺乏对地方法院的适度类型化，缺少对地方法院改革利益的足够关切，由此造成地方法院参与改革的积极性不足。司法改革仅仅依靠中央或者上级施加压力来强力推进，其效果并不会显著和持久。毕竟，“制度都必须建立在绝大多数人自愿执行的基础上，司法改革各项决策最终一定要依靠各级司法机关及其工作人员落地，必须得到来自基层司法人员发自内心的认可。”因而这其实意味着，司法改革在强化中央顶层设计和组织推进的同时，要恰当呵护地方法院在改革中的利益关切，要充分调动地方法院参与司法改革的积极性；要“给地方留下足够的发挥余地和空间，迫使地方承担起司法改革中的责任，必须面向一线司法人员制定实施方案，促使司法人员之间、各地司法机关之间能够形成有效竞争。只有这样，才能充分调动中央和地方两个积极性，推动司法改革深入开展下去。”

一、问题及其意义

公共政策频繁进入司法、影响裁判，既是当下中国司法发展进程中的一个重要现象，也是转型中国司法参与公共治理的重要表现之一。换言之，对于当下中国司法而言，一方面，“公共政策进入裁判过程已成为约定俗成的做法。”[1]公共政策在当下中国司法及其裁判中至关重要的地位是无法否认的。[2]另一方面，正是由于公共政策司法的惯常性，使得当下中国司法，——无论是程序的运行还是裁判结果的生成亦或者经由全流程所展现出的整个司法场景，都不仅要服务于纠纷解决这一公共目的，也要确保国家政策的公共实施，[3]还要推进实现司法的公共治理功能。

如果把视野放得宽一些，那么公共政策进入司法，反映出的既是司法在执行公共政策的过程中所同时完成地有关自身角色的公共化塑造，也是当下中国社会对于司法的公共角色定位，——尤其是“主导政治力量”对于司法的公共职能定位，[4]更是司法参与多重治理并提供公共场域、彰显公共理性、塑造公共价值、呈现公共功能的重要途径。因为从一般意义上说，所谓“公共政策”，一般都内含或规定一个必须实现的公共目标或者公共利益，因此它的司法化实施就必然会带来“社会的某些经济、政治或者社会问题的改善。”[5]而这种改善，又往往会是以一种公共化的方式来对特定的公共价值进行公共性地规划或分配，也即是一个通过“用所要求的价值的综合画面和规划与分配价值的实质活动，把社会期望和社会成就之间的距离减至最小”[6]的过程。这样，公共政策进入司法，从本质上来说，其实就是一个司法的“双重公共化”过程：一方面，通过对公共政策所蕴含的利益关系在具体案件裁判的过程中进行司法的二次分配，完成公共政策对于社会规制的同时实现司法的自我公共性塑造。另一方面，通过将公共政策引入司法机制完成公共政策的二次制造并以司法政策的形式展现出来，司法也由此完成了其外部的公共性建构。这样，公共政策进入司法、影响裁判，司法扮演的就并再只是一个公共政策“搬运工”的角色，而是一个公共政策的司法生产与再生产的过程。当然也正是在此之中，司法既从整体上完成了其自身的内、外部公共化改造，[7]也在内、外部双重关系结构以及由此所带来的、在一个立体且复合的社会意义延长线上实现了公共治理的功能。

这种公共化改造之所以顺利或者公共性治理之所以成功，其基本前提无疑在于公共政策与法律规范以及与更广泛意义上的法律原则、价值、理念、精神等不相抵牾更不能冲突、矛盾。因为只有这样，公共政策才能进入司法、影响裁判。换言之，作为一种非正式的法源，公共政策进入司法的前提，是要求其必须满足合法性的准则；相反，如果公共政策与法律相抵牾甚至冲突、矛盾，那么即便它们是在主导政治力量的压力下强行进入司法，也依然会使司法面临利益冲突下的裁判难题。而也正是由于“难题”的存在，就会为公共政策司法的风险埋下伏笔，进而影响司法公共性的同时，削弱公共政策司法所可能产生的公共治理意涵。

这意味着当公共政策广泛进入司法、影响裁判时，要最大化且最优化地彰显司法的公共治理职能，就必须要在深入贯彻政策的公共意涵、彰显政策司法公共功能的同时，及时评估公共政策司法的风险并予以及时有效规避，降低或者免除因由法律异化与政策乌龙所带来的司法公共治理能力的削弱。因此，我们就需要在一个更为切实的立场中，对当下中国司法场域中的公共政策司法及其风险问题予以重新审视。要通过对公共政策进入司法的方式进行类型归纳，揭示当下中国司法场域中公共政策司法的实践面相和运行规律，在此基础上，运用合理的风险评估方法，构建有效的评估公共政策司法风险的体系以及建构风险规避的机制，进而促进公共政策司法的良性运作，确保中国司法健康发展的同时，最大化地彰显公共政策司法的公共治理功能。

二、公共政策进入司法的方式

就一般意义而言，“法官在裁判案件时，既要以严谨的法律为依归，又要以灵活的政策为调剂。两种手段的恰当运用，可以调适法律适用的状态和效果，可以追求‘恰到好处’、‘适可而止’、‘无过无不及’、‘增一分则太长，减一分则太短’、‘常行于所当行，常止于所当止’的法律适用境界。”[8]换言之，当“法庭不能只追求法律效果，也应该综合考虑社会效果”[9]时，司法裁判就“既要合法，也要合理，努力实现法律效果与社会效果的统一，实现情理与国法的协调统一”；[10]就不能只是机械“简单地适用法条，而未深层次的理解和适用法律，作出既没有法律效果，更没有社会效果”的判决结果。[11]这既为公共政策进入司法裁判提供了空间，也为公共政策司法的功能予以了限定。那么，当下中国司法场域中，公共政策进入司法的方式有哪些 它所呈现出的功能类型又是怎样的呢 

（一）作为司法裁量依据的公共政策

从当下中国司法实践来看，公共政策进入司法更多表现为一种裁量准据，也即扮演一种对合法性判断所进行的、适度地合理性或者正当性的调适。只有在较少的情形下，才表现为一种裁判的依据。

1. 作为裁量基准依据的“公共政策”。

公共政策作为法官自由裁量基准的认定依据，最为常见的是在民事纠纷的裁判中。由于民事纠纷“往往体现的是当事人之间存在着一种利益冲突关系，冲突中各方当事人都有着一定的合理的利益诉求，而完全是一方当事人维权的情形并不多见，这就需要法院在裁判纠纷时充分考虑如何合理衡平当事人之间的利益关系，切实化解当事人之间的利益冲突。”[12]而纠纷中的利益权衡或利益衡平的裁量依据，往往依赖的便是公共政策。换言之，在民事纠纷的处理上，“尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有文明禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。”[13]而这种正当性判断的标准之一，便是“是否符合公共政策的要求”。[14]

基于对“罪刑法定原则”的严格坚持，刑事司法裁判一直较少受到公共政策的影响。但近些年，随着“法律效果和社会效果相统一”的公共政策考量从民事司法领域日渐蔓延至刑事司法领域，对社会效果的认真且精细地考量也日益成为一项严肃的量刑依据，日趋出现在刑事司法裁判中。实践中最为常见的情况分别为：一是要求刑事司法裁判基于法律效果和社会效果“好”或者“积极”而“酌情给予从轻处罚并适用缓刑”的情形。这在基层法院轻微刑事案件的处理上体现的最为普遍也最为明显。[15]一种则与此相反，是基于社会危害性大而要求司法裁判予以从重处罚。[16]

2．作为裁判规则依据的“公共政策”

实践中，作为裁判规则的公共政策，主要表现为三种形式：一是公共政策经由法律/司法化后成为法律/司法政策进而引入司法裁判，作为裁判的规则依据出现。这是实践中较为常见的一种现象。因为“国家政策是裁判中的重要考量因素，而在裁判中引入国家政策的考量本身，又使国家政策具体化为司法政策，形成了裁判的政策导向性。”[17]

二是直接以“公共政策”作为裁判规则来进行案件的处理或者对行为的合法性进行审查进而作出裁判。这主要出现在“法无明文规定”的情况下或者法虽有明文规定但却较为模糊甚至相互矛盾的时候，法官以“公共政策”为准则对案件事实进行取舍或者对裁判结论进行选择的情形。[18]

三是上述两种情形相混合的情况，也即公共政策同时扮演裁判的规则依据与裁量基准的功能。比如（2014）大民初字第1246号，法院认为：“本案被告驾驶机动车，让原告无偿搭乘，已形成好意同乘关系。对于好意同乘引起的损害赔偿，我国目前的法律及司法解释没有相关的规定。但是如果按照一般侵权行为对搭乘人进行赔偿，显然对车辆的相关责任人非常不公平，不利于弘扬助人为乐的美德，也与法律所追求的社会效果及正义精神不符。参照最高人民法院的倾向性意见及全国各地法院对好意同乘的处理原则，本案应以过错责任为基础，以公平责任为补充，同时适当减轻驾驶人的赔偿责任。”

当然，无论是作为裁量基准还是裁判依据，“公共政策”在司法中都会存在差异化理解与适用的风险，但只要经由裁判的反复实践，就会逐步完成对公共政策司法的差异化认知转向共识性认知，从而确保公共政策司法的内、外部一致性，——尤其是经由法律法规或者司法典型案例确认后的公共政策。实践中最为典型的是关于“交强险”政策的司法适用问题。[19]

（二）作为司法话语资源的公共政策

从知识立场的角度出发，司法实践中，公共政策既可以是当事人诉求的重要支持，也可以是法官裁判说理的重要素材，还可以借此彰显司法的价值偏好或者行动立场。因为从本质上来说，公共政策是一种社会性的公共资源。从实践来看，对于“公共政策”这一话语资源，不仅当事人之间、当事人和法官之间会就此发生争夺，进而形成优势，占据主动并获得话语权；而且上下级法院之间也可能就此发生理解上的出入，进而影响各自裁判的结果。

1．当事人之间的公共政策话语资源竞争

当事人之间对于公共政策的话语解释权争夺，是十分激烈的，——实践中甚至会出现就同一问题经由公共政策的差异化理解而提出两种完全矛盾的看法的情况。比如（2012）桂民再字第24号文书，其中申请再审人称：“二审判决结果产生负面的社会效果，不利于对土地的强化监管；我国合同法关于租赁合同的强制性规定变成一纸空文，本案两份租赁合同均超过二十年租赁期限的规定。”被申请再审人称：“从该租赁合同的社会效果看，不但充分利用了闲置土地，开辟了种植基地，还推动了当地三农经济的发展。”[20]

当然，就公共政策这一话语资源的争夺，当事人除了抢夺解释权或者话语权的行动外，也会采取一些其他的“策略”，以助力其在资源争夺上占据优势。比如，为确保双方之间能够“势均力敌”，一方也会借诠释公共政策之机对另一方发出“警告”。[21]又比如，当事人还会在公共政策的使用上采取各种方法，以增强其诉求的正当性与合法性。常见的情况有二：（1）通过描述自身的处境以突出其作为利益受损者或者受害人的弱势地位，以反证原裁判社会效果不佳以及自身诉求正当性的目的。[22]（2）通过对“社会效果”的夸大性描述，当事人意图将压力从“社会效果”传递到“法律效果”上，以期后者能够被改变。[23]（3）采取“大词重复叠加”的方式来增强论证效果，以达到提升诉求正当性与合法性的目的。比如在（2014）粤高法立民申字第209号文书中，当事人诉称：“广东省高级人民法院《关于审理劳动争议若干问题的会议纪要》的第35条规定，明显违背了科学立法、依法治国、司法为民、公平正义、服务大局的法治理念，不利于社会效果、政治效果、法律效果的和谐统一。”[24]

当事人之间所发生的、就公共政策的话语解释权所进行的争夺，其对话的对象不仅在于双方彼此，也会包括法官/法院。比如，在将“社会效果”进行夸大性描述时，当事人的完整意图里，实际上也隐含着对法官/法院施加压力。当事人希望通过此来影响法官的决策，进而使法官作出的判决结果朝着有利于自己的方向进行。但很显然，法官/法院并不是被动的“听众”。一旦他们感受到来自当事人的话语力量，法官/法院就会积极参与到公共政策的话语资源竞争之中，以确保其能够占据话语解释权，进而使得裁判能够以力服人的同时也以理服人。

2．当事人与法官/法院之间的公共政策话语资源竞争

一方面，由于法官与当事人之间所分享的知识构成以及生活体验都存在差异性，因而导致法官更多从法律知识的专业化立场出发来理解和适用公共政策，而当事人更多是一种日常生活体验以及情、理规则的知识立场。为此实践中，我们看到，尽管法官也强调在公共政策的适用上要尽可能实现“情理法”三者相统一，但与当事人主张的“情理法”相统一存在不同的是，法官的“情理法”在内涵上，所谓的“情”主要指的是“社会情势”，而所谓的“理”更多是“法理”；在序位上，则更多是“法、理、情”。[25]

另一方面，在与当事人的公共政策话语资源竞争中，法官/法院并非被动者，而同样会采取积极的行动，以获取资源优势，进而增强司法说理的效果以及裁判的可接受性。比如在（2013）珠中法执复字第3号文书中，法院认为：“无论审判，还是执行，既要合法，也要合理，努力实现法律效果与社会效果的统一，实现情理与国法的协调统一。人权高于财产权。执行工作中，要贯彻生命权、生存权重于债权的人文理念，注意保障被执行人的生存权。要坚持‘谦抑执行’的执行理念，采取的执行手段、方式方法必须要适度，符合最少亲还行，选择对被执行人权益侵害最少、影响最少、执行成本最低的执行措施。要坚持‘经济执行’理念。最大限度降低执行成本，以最少的成本，最大限度地实现当事人的合法权益。”[26]

3．上下级法院之间的公共政策话语资源竞争

由于（1）上级法院一般较之于下级法院，会更加了解公共政策出台的详细背景以及公共政策的准确意涵；或者（2）上级法院在某些时候本身就是公共政策的制定者；或者（3）上级法院与下级法院所考量的因素存在差异，因而导致它们对于公共政策的解释以及运用存有不同。为此实践中，上下级法院之间就会出现对公共政策的解释与再解释现象。比如在（2016）京02民终5173号，法院认为：“原审法院的裁判结果旨在实现切实保证购房者合法权益、保证广大业主的正常生活和居住安全、减少当事人讼累等社会效果，但社会效果必须以法律效果为基础。根据合同相对性原则，金城公司只能要求润博公司承担保修责任。江河创建公司的上诉理由成立，本院予以支持。”

从公共政策进入司法的方式来看，显然它是以一种多元化的面相展示出来的。而也正是由于公共政策意涵及其所指对象的多样化，确保了其能够以一个较为灵活的方式参与司法裁判，进而增强司法的公共治理能力。与此同时，就以公共政策司法参与公共治理而言，其类型不仅包括通过规则建构的方式，也包括话语体系塑造的方式；既有从宏观的、规则导向甚至制度建构意义切入的类型，也有从微观的、“细枝”的话语世界着手的方式。当然，正是由于公共政策的公共性以及其所内含规则结构的开放性，又使得公共政策司法能够在一个相对开放且充满公共理性的场域结构中进行，从而提升司法回应社会的能力，增强司法公共治理的效果。

这既公共政策司法的优势，也是司法参与公共治理的优势。但也正是在此其中，同样隐藏着风险。因为正是由于公共政策的多元化以及公共政策的开放性，一方面使得公共政策司法容易受到来自公共政策本身、政策资源、政策环境、政策执行机构以及政策执行者自身等多种决定性因素或关键性变量的影响，进而造成公共政策司法的不确定性；另一方面，又会使得司法达成共识性裁判与统一性裁判的难度不断增长。而一旦司法成本投入不足，就会导致司法运行的不稳定，形成司法的风险与危机。换言之，“任何一项公共政策的实施都需要投入相应的成本，未预期的成本往往导致公共政策走向它的对立面。”[27]法院公共“政策失效的一个重要原因就是有未被预料到的或是隐藏的成本。”[28]

三、公共政策进入司法的风险表现

从不同的角度出发，可以对公共政策司法的风险表现进行不同的划分。我们选择从内、外部相区分的视角来揭示公共政策司法的风险表现。这一划分标准的最大优势，是能够清晰展现公共政策司法风险的同时，有助于我们在整体上思考当下中国司法参与公共治理的可能及其限度。因为通过这一视角，我们看到公共政策司法的风险，不仅表现在它可能对司法裁判的内在运行带来不确定性，也会对司法整体的外部运转带来不确定性影响，进而使得司法运行呈现不稳定状态，从而削弱司法的公共治理职能。

（一）司法裁判内部运行的不确定性

追求司法的确定性，一直以来都是裁判理论与实践所致力于的。特别是在当下这样一个日益多元化的社会里，原本作为裁量基础的价值共识业已分化并逐步丧失，社会生活中的异质性因素不断增加，社会生活的碎片化格局日益明显，唯有通过法律的公共化实践，将法律的角色从“特定结果和评价的指示者”过渡为“产生决定之程序的提供者”，才能在此之中获致程序理性上的共识。^[29]然而公共政策进入司法，不仅会给司法裁判中的“事实”与“规范”都注入开放性结构与不确定性因素，而且双重开放性结构以及不确定性因素的叠加，更会加剧司法裁判的不确定性，进而给追求确定性的法律实践带来了的挑战，从而削弱司法参与公共治理的能力。

从司法实践来看，这种不确定性主要表现在以下四个方面：一是由于公共政策法律化的程度不够，因而即便公共政策经由立法程序转化为了法律政策，但由于缺少与此“法律政策”相对应或相配套的具体性法律条文，进而导致公共政策作为裁判依据时，仍然留于抽象、原则层面而缺少具体且统一的法律实体标准，“如此，法院引据国家政策作为民事裁判依据时易出现‘同案不通判’的现象。”[30]比如在（2010）民二终字第67号和（2004）民一终字第106号两份文书中，虽然同样是确认违反国家政策的合同效力，但却形成两种截然不同的结论。

第二，由于缺乏对法律化后的政策（即“法律政策”）与法律规范之间的关系予以清晰厘定，造成“国家政策和法律的表现形式难以探明，”致使法官在司法裁判中，不仅利用法律政策进行裁判说理时面临依据混乱和说理困难的问题，[31]而且也造成司法裁判结果的不确定性。[32]

第三，不仅公共政策以及其所依赖的社会条件和时空因素会发生变化，而且不同部门所制定的公共政策之间也会发生冲突，为此也就不可避免地带来不同时期、不同条件下、不同部门制定的公共政策与法律规范之间的冲突。这样，如果“过分强调公共政策在司法裁判中的适用，在一定程度上就会导致对法律稳定性与统一性的破坏。”[33]

第四，公共政策的开放性结构，使得法官在运用公共政策进行司法裁判时，拥有更多的自由裁量空间。而公共政策司法所带来的司法职能定位上的变化，又使得法官在司法裁判的过程中更加的“能动主义”。这就为公共政策实施的过程中，法官对公共政策进行个体化改造提供了可能，进而导致公共政策在司法实施之中被改造成更接近于法官们偏爱的政策，[34]从而使得原本朝向公共化的司法转变为一种个体性的司法。由此带来的，不仅会增加当事人质疑司法裁判的风险，也会从整体上危机司法的公信力以及司法权威的形成。

（二）司法整体外部运转的不稳定

一是司法程序的失灵。当公共政策频繁进入司法或者司法日益频繁地被要求回应公共政策的需要时，那么司法“决策的正当性便主要取决于它们所获致的正确结果”。然而，“妥当的程序是那种能够增加获得实体上正确的结果之可能性（或者最大化这种可能性）的程序，而不是那种能够成功地体现公平理念或保护某些并列的实体性价值的程序。于是，在这种意义上，能动型国家的程序法像影子一样忠实地追随着相关的实体法。而且，在实体法自身又忠实追随国家政策这个意义上，程序法具有双重的附属性或双重的派生性：正像普罗提诺眼中的艺术那样，它可以被比喻成影子的影子。”[35]换言之，当公共政策司法日益追求裁判的结果导向时，这就会造成司法程序的失灵。因而我们就会看到，一旦司法过程的目的在于借助偶然发生的案件来实现公共政策时，那么原本“在法庭之外已经成功达成和解的争议双方可能被禁止撤回诉讼，以便使法官能够按照吻合于国家政策而非符合当事人利益的方式来作出判决。”[36]换言之，当公共政策的法源地位日益突出或者司法程序越来越紧密地服务于国家政策实施方面的目标时，便会使得原本并不互相排斥的诉讼程序无法“相对纯粹的保留着它的传统形式，只是其获得应用的频率越来越小，或者其在司法过程中得到应用的范围越来越小。例如，抗辩式审判可能会逐渐被其他的司法处理方式所取代；尽管仍然被标榜为一种理想形式，但它实际上已经被放逐到森林的秘密城堡之中了。”[37]

二是司法整体运行的失序。在一个更为宽泛的意义上，公共政策司法意味着法院系统试图管理社会生活的几乎所有方面并随时准备干预几乎所有类型的纠纷。为此，法院就很有“可能会面对一些没有可识别政策寓意的、政府干预因此在其中缺乏牢固基础的案件。例如，一起触发了政策实施型程序的纠纷可能无法展示出任何需要政府关注的更广泛问题的端倪。就像柔软的藤蔓能够穿透坚固的混凝土一样，避开了公开宣称的司法的更大目标并且在实际上致力于解决‘独立’纠纷的诉讼，现在可能会开始出现。当这种情况发生的时候，政策实施型的诉讼形式就会变得不合时宜或失去存在意义：职能各异的许多专业化官员在诉讼程序中的参与可能会变成一种高昂的仪式——这种参与在关系到国家政策的场合本来是十分有用的；有力的调查手段可能无法实现预期的目标并会拖延当事人之间的争议（可谓‘真相愈明，腹诽越深’）。”[38]而这意味着，当公共政策进入司法时，虽然诉讼程序从形式上看，仍以原来的节奏运行在原来的轨道上，但是不仅程序的实质意涵却发生了根本性的改变，[39]而且司法功能紊乱的情形也会屡屡出现，由此就会给司法带来既不可估量也不可控制的风险。

把视角转换一下，从本质上来说，无论是公共政策进入司法、影响裁判，还是经由司法裁判生产公共政策，其实都是基于信息选择之上的一种司法角色公共实践。因为任何司法决定的过程，都不仅只是一个采纳由严谨分析问题而得出最适宜结论的过程，而更是一个诉诸合法化的过程。为此，“不仅选择何种信息重要，而且将有用的信息纳入到正当法律程序中去更重要。”[40]这样，如果法官/法院在进行司法角色时信息不完备，或者各方利益表达信息传递渠道不通畅，那么当法官在案件处理（也即对各种信息进行利益衡量）的过程中，无论是实体公正还是程序公正，都是无法保证的。然而从司法实践来看，当下中国司法场域中，无论是公共政策进入司法、影响裁判，还是通过司法裁判生产公共政策，很多时候，法官/法院其实都是在一种信息不完备的格局中活动的。比如，推动公共政策进行司法政策转化的力量仍然主要来自于主导性政治力量，而非“知识”，由此造成公共政策的司法化往往是在严重缺乏充沛信息基础或者专家充分论证之上的仓促选择。又比如，法官在进行公共政策司法适用时，往往也是基于一种强制性力量下的被迫选择，而很少自主的进行充分的理论阐述与知识论证。最为常见的现象，便是裁判文书中往往所称依据“有关政策”作出裁判，但却并不指明“有关政策”具体指哪些政策或者哪些规范。还比如，公共政策司法在程序运行时，也往往缺少论辩，裁判文书说理缺乏对当事人及其代理人（律师）不同意见的回应。这就容易将公共政策的司法适用异化为一种强制性命令或者对政治权力的服从，进而为公共政策司法风险的系统性形成埋下伏笔。

再把视野放得宽一些，那么“任何一项公共政策的实施都需要投入相应的成本，未预期的成本往往导致公共政策走向它的对立面。”[41]而这其实意味着，法院公共政策失效的一个重要原因，很有可能“就是有未被预料到的或是隐藏的成本。”[42]换言之，由于法院对于公共政策的实施，一方面会“刺激人们转向替代性的行为方式，激发人类意识中的竞争冲动，刺激人们在发现自我的过程中寻求替代性的实现途径。”另一方面也会“改变激励，重组个人利益、改变人类的动机、破坏社会平衡，从而激起矫正性的反作用力，即便在最顺从的群体里也会出现这种反作用。”[43]这样，在公共政策司法化的过程中，“如果最高法院凭借话语优势擅自修改并形成规则，那么其所造成的影响可能非常严重。更为麻烦的是，制定不好的政策并不难，而最高法院以后要想废除这些政策则非常困难。”[44]而从当下中国的司法实践来看，由于最高法院“在制定政策的时候，往往忽视了政策落实所需要解决的各种细节”，[45]由此导致公共政策在全国法院系统里的执行，要么形成公共政策司法效果不佳的不良局面，要么带来公共政策司法化成本的高昂以及由此造成各法院对公共政策司法的差异化状况，进而危及司法的统一性以及在此基础上的司法公信力，从而对司法参与公共治理的能力与效果产生整体性的影响。

可见，尽管公共政策司法在获得可接受性司法裁判结果上具有一定的优势，但“这并不意味着结果的准确性可以正当化任何借以取得该结果的程序。”[46]与此同时，尽管公共政策司法确实有助于拓展司法参与公共治理的范围、提升司法参与公共治理的能力，但司法运行的不确定性，同时也会使得这种扩张与提升的效果走向它所预期的反面。而这其实意味着，当公共政策司法给司法的微观运行以及宏观制度角色定位所造成不稳定性、进而影响司法参与公共治理的能力与效果时，那么要提升司法运行助力国家治理体系与治理能力的现代化，就必须要对公共政策司法的风险进行准确评估，进而建构有效规避风险的机制与方法。

四、公共政策司法的风险评估

从过程性的视角来看，公共政策司法的风险评估主要包括对公共政策的内容、实施方式、施行后果三方面所进行的系统性评估。

（一）对公共政策的内容进行评估

一般来说，在公共政策的形成上，主要涉及三个方面的问题：“第一，公共问题是怎样引起决策者注意的 第二，解决特定问题的政策意见是怎样形成的 第三，某一项政策建议是怎样从相互匹敌的可供选择的政策方案中被选中的 ”[47]这对于公共政策司法意味着，正是基于法律规范对于社会问题的转化以及在与法律规范“相竞争”的过程中取得知识优势，公共政策才得以进入司法裁判。因此，要对公共政策的内容进行评估，首先就必须要进行内容的合法性评估。

1．公共政策的合法性评估

只有作为一种非正式法源，公共政策才能突破法律制度的“壁垒”进入司法裁判。因此，对公共政策内容的合法性评估，主要包括两个方面：一是对公共政策的司法适用要进行合法律性审查，确保公共政策不得违反法律、法规的强制性规定。因为“依民事裁判规则，全国人大及其常委会制定的法律、法律解释、司法解释、行政法规、自治条例、单行条例为裁判规范，行政规章及其他规范性文件为说理规范。”[48]二是要对公共政策的司法适用要进行合法性审查，确保“公共政策”不得违反法律精神、立法宗旨、立法目的等。[49]

2．公共政策的合理性评估

对公共政策进行合理性审查的标准，既包括公共政策自身的“公共性”要求，也包括来自法律世界中的基本原理（也即“法理”）以及社会生活世界中的基本道理（比如是否符合社会朴素的正义观）。因为公共政策“出场”的正当性，很大程度上来自于它所注重的是社会公共职能、关注的是社会公共秩序、增进的是社会公共利益、呵护的是社会公共价值、提升的是社会公共福祉，为此，以“公共性”标准对进入司法的公共政策进行审查，实际上是确保公共政策的司法适用能够符合社会公共利益、公共秩序、公序良俗等的要求。[50]

当然，在对进入司法的公共政策进行合法性与合理性或者正当性审查时，我们要注意，这种审查有时并非孤立的，而是综合性的。它既要考虑公共政策的法律依据，也要综合权衡公共政策的合法性基础，还要充分兼顾公共政策的合理性、正当性要求。[51]

3．公共政策的一致性评估

客观地说，公共政策的灵活性，是一把“双刃剑”：一方面，它能够提升公共政策司法的回应性，彰显公共政策司法的优势。另一方面也会因由公共政策的变动性带来进入司法的公共政策之间相抵牾甚至相冲突、相矛盾，进而公共政策司法的统一性受到威胁，从而使得公共政策司法隐藏风险。为此，要确保公共政策司法的良性运转，就必须要对公共政策的一致性进行审查或者评估。[52]

由于对公共政策的一致性审查，目的主要是为了确保公共政策司法适用的一致性，因而这种审查主要是一种内部一致性的审查。实践中，主要体现在两个方面：（1）在同一案件中，公共政策适用的标准要统一。[53]（2）在类似案件中，公共政策的适用要一致、统一，确保“同案同判”。[54]这其实意味着，进行一致性审查、确保公共政策适用的统一性，是法院的一项重要的法治义务。

如果把视野放的宽一些，那么任何公共政策实际上都是“针对一定时空条件下的问题而制定的。随着时空条件的变化，原有政策就可能失去效力，成为过时的政策，而新政策的制定和实施往往存在着一个滞后期。在这种情况下，就要求政策执行者坚持实事求是，从实际出发，敢于冲破旧政策某些不合理的条条框框的束缚，具体情况具体分析，审时度势，积极主动灵活创新地解决实际问题，以摆脱因政策失效而造成的困境。”[55]这意味着，当公共政策进入司法时，在必要的时候，一方面，我们可以对公共政策进行适当的调整或者创造；而另一方面，这种调整或者创造，又必须要始终遵循合法性、合理性的原则，要在确保不偏离公共政策精神实质以及“一致性”要求的前提下，对实现公共政策的内容进行必要的、合理的调整。当然，这里的“一致性”，就不能再是司法知识意义上的“强的一致性”（strong consistency），而是一种“弱的一致性”（weak  consistency）。[56]

（二）对公共政策实施方式的评估

公共政策制定出来后，其实施效果很大程度上依赖于政策执行主体的执行。而对公共政策实施方式及其过程的评估，“主要目的在了解是否已经真正找到问题的症结所在；是否正确的界定了问题，以免落入‘以正确方法解决错误问题’即所谓‘第三类错误’的陷阱。”[57]因此，对公共政策实施方式以及过程的评估，是及时监控并有效化解公共政策司法风险的一个重要单元。

第一，通过司法解释的公共政策转换。从公共政策到司法政策，经由司法解释的转化是公共政策司法化的首要步骤。换言之，要将公共政策这一“法外资源”运送进入司法裁判之中，往往需要借助对实体性法律规则的解释来完成。其具体的过程，是一个借助法律解释、漏洞补充和原则裁判技术来表达法官在个案中的政策权衡、价值判断、政治考量和经济分析的过程；其运作原理，则是从法律文本之外的因素来探究文本的含义、弥补法律文本的漏洞或者对抽象的法律原则进行价值补充，进而追求更好的“社会效果”。这对于法官而言，意味着其裁判案件的思路，必须要遵循以下的轨迹，即首先要运用已被司法化的公共政策来对可能出现的各种裁判结果社会影响做出预判，而后寻找适当的司法技术对公共政策以及其所附着的其他法外资源来加以综合论证或复合化推理。这也是一种被称为“以理找法”的结果导向性裁判思维。

第二，通过司法裁判的公共政策执行。司法裁判中的公共政策适用，必须符合司法三段论的要求。因为在任何情况下，“法官的任务都是将具体的法律规范适用到个案之中，而三段论推理是实现这一任务的最有效的途径。”^[58]与此同时，司法三段论的逻辑结构，不仅是司法裁判正当化的必备程序，也是对司法裁判的确定性验证，还是妥当性裁判结论得出的保障。因此，通过司法三段论结构来“执行”公共政策，不仅意味着公共政策在司法裁判的过程中要作为“规范”（大前提）出场，而且意味着公共政策也要作为裁剪客观事实的标准进而生产出作为“事实”（小前提）。更重要的是，在公共政策司法的过程中，“大前提”与“小前提”之间，必须要符合（P→Q）这一“存在命题”的正确性要求。^[59]

第三，通过司法论证的公共政策施行。无论是作为司法论证的资源，还是作为一种司法论证方法，公共政策在参与司法论证的过程中，要始终遵循司法论证的原则，符合司法论证的基本规则。因为从根本上来说，司法论证是一个对法律判断“给出合理的理由，将某种主张正当化”的活动。^[60]它的目的是找到司法裁判“不同阶段的命题和结论的正确性和可接受性。”^[61]也即它是以裁判结果的可接受性来选择能够强化可接受性程度的生活化且多元化的理由。这样，公共政策参与司法论证，就“必须遵循这些规则并且必须采取这些形式，以使其所提出的要求得到满足。”[62]也即必须要在遵循论证规则的基础上，朝向裁判结果的可接受性来行动。

当然，在对公共政策实施方式进行风险评估的过程中我们看到，公共政策的开放性，会使得原本取向闭合的司法裁判行为逐渐走向开放，进而使得“这些行为得出的结论届时也会成为辩论的对象。同时，随着基于风险的建议的复杂程度和透明程度的增加，这类建议也越来越不具有终局性。……要使风险方法能够解决问题，则意味着要通过磋商获得信息，并从这些模糊不完整的信息中进行选择。”[63]而这其实意味着，要在全流程中实现对公共政策实施风险的精准控制，就必须要正视司法裁判的开放性结构并充分考量信息选择的成本，进而配置充裕的司法资源（包括制度资源、人力资源、财力资源、社会资源等）投入和有效的预案。

（三）对公共政策施行后果的评估

一般来说，对公共政策施行后果的评估，主要是考察公共政策司法所产生的有形或无形的、预期或非预期的、司法化与非司法化的政策输出情况，包括公共政策进入司法是否造成纠纷的处理向公共政策目标预期的方向改变 这种改变的程度如何 是否带来更大的、回应性的社会福利 等。[64]因为从司法的知识立场出发，公共政策司法的基本朝向，乃是追求纠纷的有效化解，也即追求“案结事了人和”的效果。而从公共政策的立场出发，公共政策司法的主要朝向，则是要通过纠纷的公共化处理，向社会输出公共规则和公共价值，进而维护社会的公共利益、公共秩序和公共伦理，从而助力于塑造社会的公共生活和人的社会公德。

1．司法裁判结果的可接受性

尽管当事人的服判息诉可以看成是衡量公共政策司法结果可接受性实现的一个指标，但司法裁判结果的可接受性并不仅限于此。因为从根本上来说，“司法裁判的可接受性，不仅同论据的质量相连接，而且同论辩过程的结构相连接。”^[65]这意味着司法裁判过程中所谓可接受性的达成，并不是基于一方对另一方的权力强制或者言辞压迫，而是在平等尊重且双方达成共识的基础上所形成的接受；也即这意味着“可接受性”它注重的是司法裁判活动中“交际的过程，而非交际的产品或目标，并且认为发话者与受话者之间的关系是平等的、互动的，而非由发话人来主导，听众可参与话语建构，劝说的结果是双方相互作用的结果。”^[66]

以可接受性为导向，意味着公共政策司法在结果论证的过程中，要使司法论证和说理的强度与社会上所能接受的法律论点和法律命题的程度相符合，甚至“在必然性论证不可能的情况下诱发信仰。”也即要“旨在通过表明这种选择、决定或取向较之于同时存在的其他各种选择、决定或取向皆更为可取来说服对方，让对方信服”，^[67]或者“使比较弱的论点似乎更为强有力。”^[68]而这其实意味着，以可接受性为后果导向的公共政策司法论证，一方面，它所注重的是法律论证的内容及其可接受性（acceptbility），即如何说服“听众”——当事人、陪审团、法学家、社会大众等群体。另一方面，它所试图展示的司法裁判或者论证的过程并非是一个自说自话的、思辨的过程，而是一个交互性的过程。也就是说，以可接受性为导向的、公共政策司法论证过程中的“以理说服”，其对象不再是“自己”，而是“其他主体”。^[69]

2．司法裁判结果的综合评判

尽管“法律效果”与“社会效果”各自的衡量标准其实是多元化、开放性的，但“法律效果与社会效果相统一”仍然是公共政策司法适用结果综合评判的重要标准。

就法律效果而言，由于“司法政策对于法律规则的依赖性，决定了其作用方式的特殊性。”因此在法源意义上严格来说，相较于法律规则能够直接作为裁判依据，公共政策“不能简单地作为个案的是非评断标准，不能简单地决定个案的违法与否”，[70]而只能扮演一种对于裁判的宏观指导或者思维导向的角色。但实际上，尤其是结合急剧转型的当下中国社会以及公共政策自身的基本属性，我们显然有必要对法律效果的衡量标准或者内在意涵予以适度地扩大，要允许公共政策司法的合法性标准，从严格的法律规范（规则和原则）扩展至法律理念、价值、精神的世界之中来；要意识到，公共政策司法的法律效果，在更为宽泛的意义上，“必须要逐步改变我们目前以短期社会稳定为司法目标的做法，逐步改进我们的司法传统，使它能够更好地适应现代的市场经济、公民自由和民主诉求”，进而助力于法律之治的真正实现。[71]

就社会效果而言，一般来说，它要求公共政策司法的过程及其结果，不仅要有助于纠纷的实质性化解，实现“案结事了人和”；还要有助于维护社会稳定，回应社会的民意或者舆论呼声，更要服务经济社会发展的大局。但是，如果我们考虑到法院的司法“判决不仅是单纯的法律责任的判断，更重要的，它是一个可能造成一系列社会影响的司法决策”。^[72]那么公共政策进入司法的社会效果，就应当要通过纠纷的处理维护社会生活的公共价值观并建立起社会生活的公共规则。这意味着当我们把公共政策引入司法时，不仅要期望通过此来有效地处理掉纠纷，恢复社会生活的公共秩序；也要通过纠纷的处理来达成多元价值和利益的基础性共识，进而整合起秩序重建所需的基础性社会资源；更要开放出有关美好生活的公共讨论，并努力以日常司法的实践来推动和塑造有德性的公民以及更有尊严的生活。[73]

进一步，对于当下中国而言，以“公共性”为鲜明符号特征的公共政策进入司法，应当致力于通过自身的公共性实践，“为转型中的中国社会公共文化和法律制度提供基本的核心价值，奠定社会伦理与政治的一般基础，并为人生的意义（个人美德）问题指出一个规范性的方向。”^[74]因为对于当下中国司法而言，其所面对以及其所置身于其中的，乃是“一个日趋价值虚无和文化真空的社会”，一个“从个人到民族都迷茫于生存的意义何在，应该向何处去”的“整体性危机”的社会。为此，对于当下中国而言，“关于什么是美好的人生、如何才能实现内心的安宁和幸福这些有关个人心灵的问题，甚至比自由民主、法治这些公共政治问题，对于许多人来说更为直接，更具有某种当下的紧迫感。”这样，包括公共政策司法在内的一切社会公共行动，都有义务“为转型中的中国社会公共文化和法律制度提供基本的核心价值，奠定社会伦理与政治的一般基础，并为人生的意义（个人美德）问题指出一个规范性的方向。”[75]而这其实也就意味着，公共政策司法的社会效果，在更宽广的意义上，不仅应该增强人的尊严，而且还要对社会成员的人格塑造以及公共理性的培养起到积极的作用。[76]当然也正是基于此，在通过公共政策司法来化解纠纷的问题上，或许我们需要一个“新思维”，那就是：我们必须用一种新的关于秩序的思维来替代传统的稳定思维。^[77]与此同时，我们既要准确的判决当下中国社会的纠纷及其发展趋势，也要准确的判断中国社会生活的未来发展方向。

五、公共政策司法风险的规避机制

除了要对公共政策司法的风险进行评估外，还要建立合理规避公共政策司法风险的机制。后者的主要目的，在于确保公共政策司法能够达致政策实施的预期目标，最大化的实现司法公共治理的功能。

（一）完善公共政策的司法转化机制

实践中，除了法官在司法裁判中直接援引公共政策作为裁判依据外，公共政策进入司法最为常见的方式，就是司法机关通过制定司法解释和规范性文件的方式将公共政策转化为司法政策进而指导法官的司法行为。因此，要完善公共政策的司法转换机制，不仅要规范法官的司法行为，还要规范法院的司法解释活动。

在我国，最高人民法院是人民法院系统有权制定司法解释的唯一主体，可以通过制定司法解释和司法规范性文件的形式将公共政策予以转化。高级人民法院虽然并无制定司法解释的权限，但它却可以通过制定司法规范性文件的形式转化公共政策，进而影响司法裁判。因此，要完善公共政策司法化的机制，从主体的类型来看，不仅要完善最高人民法院的司法解释活动，还要完善高级人民法院的司法规范制定行为；而就具体的内容来说，为防止出现偏差，无论是最高人民法院还是高级人民法院，都需要对公共政策进行仔细甄别并进行慎重的成本分析，在此基础上，科学且法治化的转化那些能够使法治效益和社会效益都最大化的公共政策。

（二）完善公共政策的司法执行机制

在公共政策司法执行活动中，法官/法院无疑扮演重要的角色。因此，完善公共政策的司法执行机制，意味着首先要规范法官/法院的司法行为，要在确立法官自由裁量权行使原则的基础上，建立起正确运用法律解释与利益衡量的方法论准则。

1．建立自由裁量权行使的原则

一般来说，法官在行使自由裁量权的过程中，应当遵循以下四个方面的原则：一是合法原则，即“要严格依据法律规定，遵循法定程序和正确裁判方法，符合法律、法规和司法解释的精神以及基本法理的要求，行使自由裁量权。不能违反法律明确、具体的规定。”二是合理原则，即“要从维护社会公平正义的价值观出发，充分考虑公共政策、社会主流价值观念、社会发展的阶段性、社会公众的认同度等因素，坚持正确的裁判理念，努力增强行使自由裁量权的确定性和可预测性，确保裁判结果符合社会发展方向。”三是公正原则，即“要秉持司法良知，恪守职业道德，坚持实体公正与程序公正并重。坚持法律面前人人平等，排除干扰，保持中立，避免偏颇。注重裁量结果与社会公众对公平正义普遍理解的契合性，确保裁判结果符合司法公平正义的要求。”四是审慎原则，即“要严把案件事实关、程序关和法律适用关，在充分理解法律精神、依法认定案件事实的基础上，审慎衡量、仔细求证，同时注意司法行为的适当性和必要性，努力实现办案的法律效果和社会效果的有机统一。”[78]

2．正确运用法律解释方法

公共政策意涵及其所指的开放性，意味着在司法裁判的实践中，要通过妥恰的法律解释方法的运用来对其进行必要的意义说明，进而展现公共政策“真意”的同时，规避公共政策不当施行所带来的风险。因为法律解释方法的妥恰运用会产生一种逻辑力量，而这种力量不仅能够调适因由公共政策司法所带来的经验性解释的开放结构，也能够调和基于方法所生成的逻辑与解释语言所依赖的经验之间的碰撞所产生的矛盾性力量，进而丰富司法的理性构成，增强司法裁判的确定性。[79]

正确运用法律解释方法，对于公共政策司法而言意味着，要“结合立法宗旨和立法原意、法律原则、国家政策、司法政策等因素，综合运用各种解释方法，对法律条文作出最能实现社会公平正义、最具现实合理性的解释。”[80]因为任何可接受性的判决，都应当是法律解释方法妥恰且综合运用的结果。[81]换言之，虽然正确运用法律解释方法，首先意味着在法律解释方法的选择上，要严格遵循法律解释的方法论位阶，依循“文义解释→体系解释→立法者意图或者目的解释→历史解释→比较结实→客观目的解释”的方法论选择轨迹。但同时我们也要意识到，解释方法的综合使用，不仅有助于揭示法条内含综合的各项意义要素，确保通过复合化判断来获致法条的“真意”；而且有助于显示公共政策的核心要义并由此完善公共政策的司法执行，从而确保公共政策司法朝向政策目标的方向进行。这一点，正如（2015）普民二（商）初字第1095号裁判文书所阐明的，“对于合同条款简单从文字上、孤立的进行解释并不是一种科学的解释。结合合同目的、双方地位等各种因素具体分析才是科学的、合理的解释。”[82]

3．正确运用利益衡量方法

由于公共政策的基本属性之一，就是其内容主要是对社会公共资源的分配和各种公共利益关系的协调。[83]因而当公共政策进入司法，要么会涉及到以公共政策所含之利益结构或利益逻辑来进行纠纷的处理，要么就是会涉及到对纠纷中冲突性的利益结构依据公共政策所含之利益逻辑进行再分配。那么这种对于纠纷中的利益所进行的分配与再分配，显然必须遵循利益衡量方法论的基本规则。[84]换言之，伴随着公共政策司法所带来的、案件处理之中所纠葛着的利益衡量，意味着法官在裁判时，“要综合考量案件所涉各种利益关系，对相互冲突的权利或利益进行权衡与取舍，正确处理好公共利益与个人利益、人身利益与财产利益、生存利益与商业利益的关系，保护合法利益，抑制非法利益，努力实现利益最大化、损害最小化。”[85]因为“正是基于对案件中所涉及的各种利益进行评价和衡量，法官才能够得到可以被各方接受的最优判决结果。”[86]

当然，在进行利益衡量时，一般“不能以牺牲较大利益而保护较小利益。”^[87]而这其实意味着，要通过正确运用利益衡量的方法来完善公共政策的司法执行机制，司法就必须要在保护社会公共利益基础上进行利益衡量，也即应当在保护社会公共利益的基础上注重社会公共利益与当事人以及当事人之间利益衡量。[88]换言之，面对公共政策司法所呈现出的多元化价值缠绕或者多样性利益纠葛，法官裁判唯有从“社会利益衡量，才能达到法律效果和社会效果相统一。”[89]

（三）健全公共政策司法的保障机制

“任何一项公共政策在制定出来以后，最终都要靠政策执行者去执行和实施。影响公共政策执行的各种不同因素，最终都涉及政策主体——人的因素，都依赖于公共政策的执行者。……政策执行主体对公共政策的认同态度和政策执行的实际水平在很大程度上是由政治社会化过程所决定的。”[90]因此，在公共政策司法的过程中，只有建立健全并正确运用各种保障机制来调整各方的利益追求与政策偏好，确保公共政策执行主体的利益一致性，并以权、责、利相统一的形式，间接规范公共政策司法执行主体的行为，才能充分调动他们执行公共政策的积极性、主动性和创造性，增强公共政策的效力，[91]从而使公共政策在司法中得以顺利而有效的实施。

然而来自司法实践的经验表明，无论是法院还是法官，他们对于公共政策的理解与适用，都会出现一定的偏差。与此同时，法院/法官在执行公共政策之时，还会“根据自己的理解和需要，附加上一些原政策目标中所没有的内容。”此外，一些国家政策在地方化时，也会遭遇地方“根据自己的需要，结合本地区或组织的实际情况和利益而制定一套灵活、可变、可操作的社会资源的再控制与再分配准则，而这套准则对其他地方和组织没有效果。”[92]经由地方转化国家政策而来的这些政策，又会因地方法院服务地方经济社会发展的义务结构，进入到地方法院的司法裁判之中，从而在地方法院公共政策司法中，出现两组偏差性结构：国家政策VS.地方政策和最高法院VS.地方法院。这无疑增加公共政策司法执行出现偏差的概率。更重要的是，由于“在每一个群体中，都有不顾道德规范、一有可能便采取机会主义行为的人；也都存在这样的情况，其潜在收益是如此之高以至于极守信用的人也会违反规范。因此，有了行为规范也不可能完全消除机会主义行为。”[93]而又由于“执行者对政策的认同、对政策执行行为的投入、创新精神、对工作的负责、较高的政策水平和管理水平都是政策得以有效执行的重要条件所在。”[94]为此，就必须要建立公共政策司法的主体保障机制，以确保主体对于司法公共政策认同的同时，规范其公共政策司法的行为，进而确保主体对于公共政策的理解与适用保持一致，从而使得公共政策司法的统一性。

可见，要保障公共政策司法执行的效果，就必须要建立健全公共政策司法的完善性机制。而这其实意味着，公共政策司法是需要成本的。因为一旦保障机制缺乏导致“法律有预期不到的成本，往往就会造成与法律的创造者和受益者的期望完全相反的结果。许多旨在帮助穷人的法律实际上却损害了他们的利益。”[95]当然，如果我们把视野放的再宽一些，那么尽管这些保障公共政策司法得以顺利开展的改革措施，看似只是属于公共政策司法的范畴，但它实际上所关联的，又是当下中国整个司法体制与工作机制、是当下中国正在进行之中的司法体制改革。因此，要提升公共政策司法的治理能力，就必须要在公共政策司法所开放出的问题里反思当下中国的司法发展，以期更好审视公共政策司法的同时，探索出司法的中国模式与中国道路，从而在根本上提升司法参与公共治理的能力与公共治理的效果。

*南京师范大学法学院副教授，法学博士。江苏高校区域法治发展协同创新中心、中国法治现代化研究院、江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心研究人员。本文系国家社科基金项目（17BFX048）的阶段性成果；本文的写作同时也得到江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）的经费支持。需要说明的是，本文所援引的裁判文书，都来自“中国裁判文书网”（http://wenshu.court.gov.cn/）。

[1]宋亚辉：《公共政策如何进入裁判过程》，《法商研究》2009年第6期。

[2]袁明圣：《公共政策在司法裁判中的定位与适用》，《法律科学》2005年第1期。

[3]参见[美]达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第114页。

[4]参见顾培东：《当代中国司法生态及其改善》，《法学研究》2016年第2期。

[5][美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第41页。

[6]Harold D.Lasswell and Myres S.McDougal，Jurisprudence for a Free Society：Studies in Law，Science and Policy，American Journal of International Law，1993，87（2）.

[7][美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第162-163页。

[8]孔祥俊：《司法哲学与裁判方法》，人民法院出版社2010年版，第85页。

[9]贵州省普定县人民法院（2015）普民初字第1060号。

[10]广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法执复字第3号。

[11]甘肃省张掖市中级人民法院（2014）张中民终字第74号。

[12]山东省东平县人民法院（2014）东民重字第4号。

[13]最高人民法院（2006）民三提字第1号。

[14]参见（2013）梧刑一终字第57号、（2015）松刑终字第62号、（2014）正民二初字第00004号、（2010）杭下商初字第219号、（2015）渝高法民申字第00407号、（2016）渝民申48号等。

[15]如（2014）保刑初字第5号、（2015）淮刑初字第00101号、第00140号和第00200号、（2013）禹刑初字第684号、（2015）淳刑初字第00019号、（2014）紫刑初字第00038号、（2015）溧刑初字第00446号、（2015）洛刑初字第318号、（2012）阜刑初字第46号、（2014）英刑初字第48号、（2014）宜川刑初字第00062号等。

[16]如（2014）兴刑初字第12号、（2015）鄂东宝刑一初字第00189号等。

[17]孔祥俊：《司法哲学与裁判方法》，人民法院出版社2010年版，第110页。

[18]“从根本的意义上说，在法无明文规定的情况下，根据利益衡量或者价值判断确定行为的合法性，也即直观地说，根据利弊比较进行合法性判断，本身就是一种政策方法。”孔祥俊：《司法哲学与裁判方法》，人民法院出版社2010年版，第111页。实践中的例子，如（2003）粤高法民三终字第28号。

[19]无论是有关交强险的概念认知，还是有关交强险设立的目的，从裁判文书中的内容来看，不同的法院却有着极为惊人的一致性认识以及共同性的表述，即“交强险是国家基于公共政策的需要，为维护社会公众利益，以法律法规的形式强制推行的保险，其主要目的在于保障道路交通事故受害人能够获得基本保障，具有社会公益性。”参见（2012）苏中民终字第1755号、（2010）丽遂民初字第420号、第509号、（2010）浙丽民终字第16号、第198号、（2011）丽遂民初字第523号、（2009）浙嘉民终字第597号、（2009）浙温民终字第503号、（2015）京铁民（商）初字第653号、（2012）宝民一终字第00431号、（2013）百中民一终字第268号、（2014）惠中法民二终字第20号、（2012）青民提字第19号、（2014）内民申字第256号、（2016）鲁16民终435号、（2014）荥民初字第865号等。

[20]同样情形的如（2012）桂民再字第24号、（2014）东中法民五终字第463号、（2015）渝高法民终字第00421号、（2015）浙民提字第29号、（2012）桂民再字第24号、（2016）鲁04民终236号等。

[21]比如在（2015）聊民一终字第593号。被上诉人称：“三、从本案的社会效果看，一审法院判决公平合理，符合社会道德的要求。上诉人出言不逊，让被上诉人难以接受，希望上诉人能够意识到自己的无礼，不要恶语伤人。官司不管输赢，都要有一个良好的心态，绝不应该恶语伤人。被上诉人由于激动、紧张、压力很大，脑梗已经住院，如果上诉人继续无理取闹，将考虑的是否反诉，要上诉人赔偿精神损失及医药费。”

[22]这种情形比如（2015）海中法民一终字第1387号、（2012）台玉民初字第662号、（2014）深福法刑初字第211号等。

[23]比如（2014）白中刑一终字第51号、（2015）粤高法民二终字第1003号、（2011）新民一终字第65号、（2015）桂民四终字第26号、（2014）粤高法民一申字第195-205号、（2014）浙杭商终字第741号、（2015）沈中民五终字第2502号、（2015）深中法房终字第1948号、（2014）海南二中民一终字第551号、（2014）穗中法行终字第1406号、（2015）陇行终字第15号、（2015）穗中法少行终字第29号、（2015）萍民一终字第183号、（2013）汕中法审监民再字第1号等。

[24]实际上，当事人想要确证的诉求很简单，即其“误将开庭传统上通知的时间13时30分看成下午3时30分，因而迟到一小时到庭，而非‘拒不到庭’”的事实。此外，类似情形还有（2015）粤高法立民提字第8号、（2016）鲁04民终236号、（2016）冀11民终678号等。

[25]典型例子，如（2015）穗中法民二终字第1666号、（2015）安中少民终第102号等。

[26]类似情形包括（2016）兵民再4号、（2014）汝民初字第01430号、（2014）正民二初字第00004号等。

[27]宋亚辉：《公共政策如何进入裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例》，《法商研究》2009年第6期。

[28]侯猛：《中国最高人民法院研究》，法律出版社2007年版，第125页。

[29]Bruce Chapman，The Rational and the Reasonable：Social Choice Theory and Adjudication，The University of Chicago Law Review，Vol. 61, No. 1，1994，pp. 41-122.

[30]张红：《论国家政策作为民法法源》，《中国社会科学》2015年第12期。

[31]参见张红：《论国家政策作为民法法源》，载《中国社会科学》2015年第12期。

[32]典型例子如（2009）松民一终字第85 号和（2008）昆民三终字第38 号。更多分析，参阅李友根：《司法裁判中政策运用的调查报告——基于含“政策”字样裁判文书的整理》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》2011年第1期。

[33]袁明圣：《公共政策在司法裁判中的定位与适用》，《法律科学》2005年第1期。

[34][美]波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第46页。

[35]参见[美]达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第192-193页。

[36][美]达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第119页。

[37][美]达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第120页。

[38][美]达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第120-121页。

[39]“可能出现的情况是：对纯粹的能动型程序安排所作的某些调整将会发生，能动型程序形式与回应型程序形式的混合物将会出现。”[美]达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第120-121页

[40]参见侯猛：《中国最高人民法院研究》，法律出版社2007年版，第130-131页。

[41]宋亚辉：《公共政策如何进入裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例》，《法商研究》2009年第6期。

[42]侯猛：《中国最高人民法院研究》，法律出版社2007年版，第125页。

[43][美]罗格·I·鲁茨：《法律的“乌龙”：公共政策的意外后果》，刘呈芸译，《经济和社会体制比较》2005年第2期。

[44]侯猛：《中国最高人民法院研究》，法律出版社2007年版，第126页。

[45]侯猛：《中国最高人民法院研究》，法律出版社2007年版，第126页。

[46][美]达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第193页。

[47]See James E.Anderson，Public Policy-Making，Orlando.Florida：Holt，Rinehart and Winston，Inc.，1984，p.44-74.

[48]张红：《论国家政策作为民法法源》，《中国社会科学》2015年第12期。

[49]如江苏省常州市新北区人民法院（2014）新民初字第758号等。

[50]如（2014）佛中法民二终字第793号、（2013）新民初字第47号、（2013）歙行初字第00008号等。

[51]比如湖南省邵阳市大祥区人民法院（2014）大民初字第1246号。

[52]当然，为确保公共政策司法的质量，对公共政策的一致性审查，既包括对公共政策内容的一致性审查，也包括公共政策司法适用结果的一致性审查，后者属于公共政策执行后果的问题。

[53]如浙江省淳安县人民法院（2009）杭淳民初字第815号。

[54]如河南省驻马店市中级人民法院（2014）驻刑二终字第51号。

[55]钱再见：《现代公共政策学》，南京师范大学出版社2007年版，第377页。

[56]方乐：《转型中国司法知识的理论与诠释》，人民出版社2013年版，第138-139页。

[57]钱再见：《现代公共政策学》，南京师范大学出版社2007年版，第434页。

[58]Geoffrey Samuel，The Foundation of Legal Reasoning，Antwerp：Maklu Uitgevers，1994，pp.137-138.

[59]Aarnio and MacCormick，Legal Reasoning，Dartmouth Publishing Company Ltd.，1992，p.110.

[60]焦宝乾：《法律论证：思维与方法》，北京大学出版社2010年版，第66页。

[61]郑永流：《法律判断大小前提的建构及其方法》，《法学研究》2006年第4期。

[62][德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第361页。

[63][英]珍妮·斯蒂尔：《风险与法律理论》，韩永强译，中国政法大学出版社2012年版，第225页。

[64]See James E.Anderson，Public Policy-Making，Orlando.Florida：Holt，Rinehart and Winston，Inc.，1984，p.136.

[65][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第277页。

[66]鞠玉梅：《从西方修辞学的新理论看修辞学的发展趋势》，《四川外语学院学报》2003年第1期。

[67][比利时]佩雷尔曼：《法律推理》，朱庆育译，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第2卷），山东人民出版社2003年版，第139页。

[68]Hanns Hohmann，Logical and Rhetoric in Legal Argumentation：Some Medieval Perspectives，Argumentation，Vol.12，1988，pp.39-55.

[69]刘亚猛：《西方修辞学史》，外语教学与研究出版社2008年版，第37页。

[70]参见孔祥俊：《司法哲学与裁判方法》，人民法院出版社2010年版，第72页。

[71]汪庆华：《政治中的司法：中国行政诉讼的法律社会学考察》，清华大学出版社2011年版，第116页。

[72]肖扬：《中国司法：挑战与改革》，《人民司法》2005年第1期。

[73]参见徐贲：《通往尊严的公共生活》，新星出版社2009年版。

[74]许纪霖：《当代中国的启蒙与反启蒙》，社会科学文献出版社2011年版，第144页。

[75]参见许纪霖：《当代中国的启蒙与反启蒙》，社会科学文献出版社2011年版，第144-148页。

[76]参见[美]史蒂文·凯尔曼：《制定公共政策：对美国政府的期待》，商正译，商务印书馆1990年版，第215-216页。

[77]孙立平：《重建社会——转型社会的秩序再造》，社会科学文献出版社2009年版，第20页。

[78]参见《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》，法发〔2012〕7号。典型的裁判文书，如（2015）二中行终字第1634号。

[79]参见陈林林：《裁判的进路与方法》，中国政法大学出版社2007年版，第205-206页。

[80]参见《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》，法发〔2012〕7号。

[81]陈金钊、孙光宁：《司法方法论》，人民出版社2016年版，第45页。

[82]同样的，还有（2014）晋市法民再终字第9号。

[83]SeeThomas R.Dye，Understanding Public Policy（10^thed.），Englewood Cliffs，N.J.：Prentice-Hall，2002，pp.10-11.

[84]对于这些规则的分析，可参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第644-650页。实践中的详细例子，如（2014）浙行终字第264号。

[85]参见《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》，法发〔2012〕7号。

[86]陈金钊、孙光宁：《司法方法论》，人民出版社2016年版，第299页。

[87]北京市高级人民法院（2014）高民申字第00145号。

[88]典型例子如（2015）吉行立终字第191号和（2016）桂民申字第413号。类似情形，还包括（2016）赣行申16号、（2015）豫法行终字第00191号、（2014）浙行终字第52号、（2016）鄂民申1891号、（2014）苏审二民申字第766号等。

[89]河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第237号。

[90]钱再见：《现代公共政策学》，南京师范大学出版社2007年版，第398页。

[91]James E.Anderson，Public Policy-Making，Orlando.Florida：Holt，Rinehart and Winston，Inc.，1984，p.102.

[92]参见翟学伟：《“土政策”的功能分析——从普遍主义到特殊主义》，《社会学研究》1997年第3期。

[93][美]埃莉诺·奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道》，余逊达、陈旭东译，上海三联书店2000年版，第61页。

[94]陈振明主编：《政策科学》，中国人民大学出版社1998年版，第318页。

[95][美]罗格·I·鲁茨：《法律的“乌龙”：公共政策的意外后果》，刘呈芸译，《经济和社会体制比较》2005年第2期。

一、司法供需矛盾日益尖锐化

早在人民法院“二五改革”开始时，司法改革的决策者就意识到，人民群众日益增长的司法需求与人民法院司法能力相对不足的矛盾，是中国司法发展中的一对主要矛盾。因此，从“二五改革”到“四五改革”，解决这对矛盾，始终是人民法院改革的重要目标之一。

令人遗憾的是，经过十多年的改革，中国司法中的这对矛盾非但未有所缓和， 相反变得越来越尖锐。这突出表现在：一方面，人民群众的司法需求不断急速增长。以法院的年案件受理量这一司法需求的外在表现的变化来看，2008 年，全国法院系统案件受理量首次突破1000万件。2011年至2015年，全国法院系统年案件受理量从1221万件跃升至1952万件。2015年新收案件量同比增幅是2014年的3 倍多。2016 年，全国法院系统案件受理量更是超过2305 万件，达到建国以来的历史最高点。“有纠纷找法院”已经从当年的法制宣传口号，变成当今人们日常的行为选择，中国社会已然进入到了“诉讼社会”。另一方面，人民法院司法能力的整体改善并未能与案件数量激增这一状况相匹配。仅就参与司法产品生产的人力资源要素而言，从2002 年至2016 年，全国法官总人数一直维持在19万人左右，不仅法官人数增长十分缓慢，而且法院人员编制增幅空间也极为有限。与此同时，员额制改革的推行，势必大幅度降低法官人数。“案多人少”成为当下中国法院系统普遍面临的严重问题。

人民法院的司法能力直接决定其所能提供的司法供给。因此，“人民群众日益增长的司法需求与人民法院司法能力相对不足的矛盾”，其最终反映的，实际上是人民法院的司法供给与人民群众的司法需求之间的矛盾。与此同时，“案多人少”只是反映了司法供需矛盾在量化结构上的表现，也即以案件受理数量为外在表征的、当事人/社会大众的司法需求和人民法院提供的司法公共服务产品总量之间由“供不应求”表现出来的矛盾。在质性结构上，司法的供需矛盾同样存在。例如，司法普遍输出的“程序公正”与社会需求的“实体公正”之间往往存在冲突，司法正义与社会大众朴素的正义观之间也不时存在距离。

如果司法供需矛盾的尖锐化长期得不到解决，那么，对于当下中国的司法改革而言，不仅其所需的资源供给（包括制度资源、社会资源、人力资源等）会日益稀薄，而且发展动力也会日渐不足，进而造成司法长期处于失衡甚至衰退的状态中，最终给社会发展带来严重危害。这是因为，不仅职业压力的加大以及获得感的降低会造成法官职业吸引力的下降以及司法人力资源的流失，而且法官职业尊荣感的稀释也会带来司法职业伦理规范约束力的下降，进而造成司法职业失范行为增多，导致司法运行秩序的混乱。而一旦司法发展面临这样的危机，那么通过司法改革来“促进司法公正，提高司法公信力”的目标就会落空。就当事人而言，这会造成他们对司法的“用户体验感”和满意度不断降低，最终将会导致“法民关系”的紧张、对立甚至激烈对抗。例如，一些当事人因诉求未能得到满足而滥用诉权恶意诉讼、虚假诉讼，缠诉、闹访，甚至针对法官进行报复。因此，必须对司法供需矛盾尖锐化这一问题予以高度重视，准确解析其存在的原因，并找到解决之道，只有如此，中国司法才能获得良性发展。

二、司法领域资源/利益配置不均衡是导致司法供需矛盾尖锐化的重要原因

司法供需矛盾的尖锐化之所以长期无法得到有效解决，其原因是系统性的、复杂的。首先，司法系统获得的资源/ 利益与其承担的职能不完全匹配。由于无法直接参与经济建设，以及无法通过化解纠纷带来直接的资源/利益增量，因而在国家的整个政治权力结构中，在资源/利益的配置上，法院缺乏主导力，处于较为偏远的位置，这使得其在与其他权力部门的资源/利益竞争中经常处于劣势地位，造成司法系统履行职责所需的资源/利益无法得到充分满足。其次，虽然法院在国家政治权力结构中的宪法地位未曾改变，但由于受传统的权力行使方式的影响， 法院往往“被当成是政府下面的一个部门， 并没有与政府平等的待遇。”法院不仅被要求履行好化解纠纷这一基本职能，而且被要求承担的其他职能、所要完成的其他任务日渐繁杂，所需分解的政治压力和政治责任日益增大。地方党委政府往往将法院视为其权力系统中的一个“单位”，将法院作为自身的一个部门来考核。地方党委政府基于地方发展或者治理的需要，经常向法院分派并要求其完成司法职能以外的任务，甚至要求法院“将司法职能不恰当地用于某些地方发展事务”。法院不仅常常被动地卷入到地方党委政府主导的征地拆迁、招商引资等“中心工作”中，而且被要求积极参与地方的综治维稳、平安创建、社会管理创新等其他各类工作。地方党委政府不仅经常要求法院与其一道分担经济下行的压力，要求法院出台相应的司法保障举措，而且要求法院调整司法策略以适应地方经济发展规划，甚至要求法院为某个经济项目或某些企业提供特别保护。大量非司法事务不适当地消耗了法院有限的人力物力财力，削弱了法院的司法供给能力。

除了以上两方面之外，司法领域资源/利益配置不均衡，是导致司法供需矛盾尖锐化的重要原因。长期以来，在司法改革进程中，主体间的利益关系未能从整体上得以合理规划并从根本上予以全盘理顺，未能对司法运行成本在主体间进行均衡化的分担，最终导致主体间的资源/利益配置出现结构性失衡，造成司法活动中各主体权责利不统一。从根本上说，任何改革都涉及资源/利益的重新调整与再分配，任何体制机制的变化也都会涉及到资源/利益的重新配置以及成本的重新分摊。只有处理好不同主体间的资源/利益配置问题，在各主体间更为均衡地分摊成本，更加公平地分享收益，改革才能顺利推行。

具体而言，中国司法改革中的利益主体主要是法院/ 法官与当事人。整体来看，司法领域利益/资源配置不均衡，在外部关系结构上，主要表现为改革成本或者利益调整压力的承受者主要是法院/法官，当事人参与司法的成本不断降低，收益不断提升。在内部关系结构上，一方面，院/庭长等法院各级领导成本较低地享受到了更多的改革红利，普通法官的收益改善则不明显甚至有所下降；另一方面，资源/利益在法院内部各部门之间配置不均衡，审判业务部门未能获得充足的资源/利益。

（一）司法领域资源/利益配置不均衡的表现

1．资源/利益配置在当事人与法院/法官之间呈现不均衡状态

一方面，当事人获得了更多的资源，其参与司法活动的成本不断降低，收益明显提高。在司法为民、便民、利民、惠民、护民等理念的推动下，近些年来， 中国的司法改革配置了大量的资源/利益，采取一系列措施，不断降低当事人参与司法活动的成本或者“门槛”，力图改变以往法院“门难进、脸难看、事难办” 的状况，使当事人参与司法活动更简便，提升当事人在司法活动中的获得感。主要举措包括：第一，大幅降低诉讼费用。不仅2007 年实施的《诉讼费用缴纳办法》大幅降低了诉讼收费标准，很大程度上缓解了老百姓“打不起官司”的难题， 而且实践中，对于一些数额较低的诉讼费用，法院实际上并不收取。虽然就个案而言，诉讼费用的增减可能并非是当事人决定是否将纠纷交由法院处理时考虑的决定性因素，但从普遍意义上来看，近些年来，选择以司法途径化解纠纷的数量的激增与当事人参与司法活动所需缴纳诉讼费用的降低，两者之间是存在明显关联的。第二，全面实施立案登记制。为充分保障人民诉权，破解立案难，确保“有案必立、有诉必理”，2015年4月1日，中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》，改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制。2015年5月4日立案登记制实施后的第一个工作日，“全国法院立案数量超过67000件，与去年同期相比，增幅超过20%，当场登记立案率超过85%”。截至2017年3月，全国法院登记立案数超过3100万件，同比上升33．92%。其中，当场立案率超过95%。立案登记制的施行，不仅彻底解决了人民群众普遍反映的立案难问题，而且使得“人民群众在司法服务的获得感和满意度方面都有了很大的提升。”第三，大力推行调解优先的司法政策以及诉调对接的工作机制，多元化解决纠纷，运用社会资源，减少当事人讼累。第四，常态化地开展巡回审判，及时就地立案、就地开庭、就地调解、就地结案；全覆盖地设置最高人民法院巡回法庭，方便人民群众诉讼，形成“设在家门口的最高法院” 和“家门口的信访”的局面。

如果说诉讼费用的降低，直接减少的是当事人参与司法活动的货币成本的话， 那么实行立案登记制，推行调解优先的司法政策和诉调对接的工作机制，开展巡回审判，设置巡回法庭，以及人民法院围绕改善司法工作作风所采取的一系列改革措施，则在减少当事人时间成本以及其他非货币成本的同时，大幅度增加了他们参与司法活动的收益预期。司法人员工作态度的改善以及司法流程透明度的提高，也都会增强当事人参与司法活动时内心的满足感。因此，总的来说，近些年来，人民法院围绕司法为民采取的一系列改革措施，整体上大幅度降低了当事人参与司法活动的成本，使其获得了更多的利益，有效地提升了他们对于司法的获得感与满意度。

另一方面，法院/法官获得的资源/利益与其履职不完全匹配。这首先表现在， 推行司法职业化改革以来，法官的任职门槛大幅度提高，但法官收益的改善远未达至预期。就货币性收益而言，近年来，法官的薪酬虽有增加但幅度较小，且与其他公务人员的收入未有明显差距，而这种区别度的缺失，削弱了法官薪酬增加带来的获得感。与此同时，“案多人少”的不断加剧以及“法民关系”的紧张所造成的职业舒适度的不断恶化则是不争的事实。此外，通过流动实现收益改善的机制也未有根本性改变。收益改善的不明显甚至下降，使得法官工作更像是一个“饭碗”，而不是一项志业。其次，当事人收益的提高往往以增加法院/法官的工作强度和各种成本为手段和代价。受司法改革中不断涌现的司法政治话语的持续影响，近年来，法院系统越来越多地推出增加法院/法官的工作强度或者成本， 降低当事人成本，提高当事人收益的改革举措。司法改革强调“人民法官服务于人民群众，必须在感情上心系群众，行动上贴近群众，不能高高在上，脱离人民群众”。在具体工作中，法官被要求必须“要扑下身子、主动服务，深入群众、贴近群众，自己多做工作，让群众少跑路、少花钱、少受累”。为了节约当事人的时间成本，法官被要求在案件处理上投入更多的精力，“加班办案”；为了方便当事人诉讼，法官被要求服务上门、就地调解、巡回审判；为了缓和当事人的情绪，法官被要求更加耐心地辨法析理，不厌其烦地对当事人“做案外的思想工作”，而“耐心是需要大量的时间成本， 做工作也是需要花费大量精力的”。换言之，伴随司法改革中某些政治话语的不断强化，法院/法官不仅在司法成本的分担上承担了更大的责任和压力不断降低司法对于当事人的成本威慑，还被要求成为当事人司法福利的提供者，积极地为当事人提供高满意度的司法服务，分散他们参与司法活动的成本风险。让当事人享受到更多便利，获得更多收益的司法理念显然是正确的，符合司法政治伦理的要求，但这一理念的实现应当通过恰当的途径（如合理增加司法资源）进行，如果一味以增加法院/法官的工作强度和各种成本为手段和代价来增加当事人的收益，显然会使资源/利益配置在法院/法官与当事人之间进一步不均衡，并不利于司法供需矛盾的解决。

总之，近些年来，司法改革不断强化以人民群众的司法需求为导向，始终强调“人民群众的期盼是深化司法体制改革的根本动力”，始终坚持“以人民群众司法需求为导向推进司法体制改革”。为此，一方面，司法改革通过大力推行司法为民措施，努力使司法更加贴近人民群众，不断提高人民群众参与司法活动的满意度；另一方面， 司法改革要求法院/法官全面践行“人民法院为人民，人民法官为人民”的行动宗旨，要求法官做“让人民满意的好法官”，要求法院努力“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。司法改革将对司法满意度的评判权交由当事人行使，将法官/法院限定为被评判的对象，把“人民群众拥护不拥护、满意不满意、赞成不赞成”作为司法活动的重要衡量标准。司法改革的这一整体导向无疑是正确的，但在推行过程中，未能形成与之相匹配的体制机制，某些具体措施明显欠缺合理性，未能在当事人和法院/法官之间均衡资源/利益配置， 最终导致法院/法官未能获得有效履职所需要的充分的资源/利益。

2． 资源/利益配置在法院内部处于不均衡状态

首先，资源/利益在普通法官与法院各级领导之间的配置不均衡。长期以来， 在资源/利益的分配上，法院内部普遍实行的是“双轨制”。在审判权配置上，相较于普通法官，院/庭长等法院各级领导权力更大。普通法官办理案件不仅要服从院/庭长等法院各级领导， 还需要服从法院整体的领导。在绩效考评制度上，针对普通法官与法院的领导干部，各地各级法院基本上都实施两种大不相同的考核标准，进而造成“同一法院内共同拥有审判权的两类法官面临不一样的制约和激励”。在员额制改革中，很多法院的遴选程序都在制度上首先确保有入额意愿的院/庭领导能够成本较低地入额， 而将剩余下来的稀少名额交由大量普通法官去竞争，结果导致“以往在一线办案的法官全力竞争也难以入额，不办案的领导却想入就入额”的局面。

其次，资源/利益在审判业务部门与非审判业务部门之间的配置不均衡。这典型体现在，在人力资源配置上，法院长期采取的是因“岗”、因“编”配人， 而非因“案”设位的做法，这造成法院里相当一部分工作人员并不在审判一线办案，而是从事司法行政管理或者其他非审判工作。而且，具有法官职务但实际并不从事审判工作的人员，在法官总人数中占有相当大的比例。2002年7月5日， 最高人民法院院长肖扬在全国法院队伍建设工作会议的讲话中指出：“现在我们20 多万名法官中，真正从事审判工作的只有15万左右，有近5万名法官并不在审判岗位。这是最高人民法院统计的，我估计不在审判岗位的法官人数还要多。”2014 年全国两会上，全国人大代表、北京市高级人民法院院长慕平介绍说，北京市法院系统一共有工作人员8576 人，其中具有法官职称的有4168 人。在法院的行政、后勤保障等综合部门中，有法官职称的人员有600多人，等于全市36%的法官不在审判一线。

（二）资源/利益配置不均衡导致司法供需矛盾尖锐化

1．不均衡的资源/利益配置激发司法需求

司法领域资源/利益的不均衡配置，使得当事人参与司法活动的成本的降低超出了应有的合理限度。成本低廉而收益预期不断提升，无疑会在一定程度上刺激当事人参与司法活动的热情，造成案件数量的快速增长和司法需求的迅猛增加。

在不均衡的资源/利益配置激发司法需求这一大背景下，成本低廉而收益预期不断提升导致部分当事人对司法公共服务的“非理性消费”。例如，一些当事人明知法院对案件的处理没有根本性问题，但因为一些细枝末节问题而把程序用尽用足，对此，法院也不得不进行应对，这在一定程度上造成法院的申诉审查工作不堪重负。又如，讼争双方利用案件事实容易随时空而改变的特性，在明知一审裁判准确的情况下，借助二审、再审的机会，故意从不同角度重塑甚至捏造事实，以期能够实现自身利益的最大化，法院同样不得不启动相应的程序认真审查并及时回应。

成本低廉而收益预期不断提升还引发一些当事人将司法/诉讼作为追求不当利益的工具，由此产生一些“不该发生”的案件。加多宝、王老吉之间的“中国第一罐”之争，就较为明显地体现出，双方其实是将诉讼作为市场竞争的一种手段。又如，一些案件中事实问题根本无法查清，“富有的一方当事人也确实没有败诉的理由，而较穷的一方当事人却以各种威胁坚持胜诉”。法院最后选择以自己掏腰包赔偿较穷的一方当事人的方式结束案件。这导致一些当事人竟然将从法院谋取“司法救济金”作为养家糊口的生财之道，想方设法、千方百计提起诉讼。

总之，资源/利益配置的不均衡不仅会从整体上刺激司法需求的增长，而且会刺激部分当事人不合理的司法诉求，对诉讼秩序造成不良影响，在一定程度上破坏司法体制和运行机制， 进一步加剧司法供需矛盾。例如，诉讼成本降低后， 不少当事人拒绝诉前调解，导致诉前调解的空间不断被压缩，由此造成多元化纠纷解决机制的运行效果不断恶化。又如，诉讼成本的降低使得大量本应二审终审的案件转为申诉案件，并最后都涌向了最高法院，这不仅导致逐级申诉的程序制度功能被瓦解，而且造成两审终审制在实践中被频繁破坏，形成法定的“二审终审”实质的“三审终审”的不正常格局。还比如，司法成本的低廉在一定程度上导致通过高级法院的再审裁定终结纠纷的功能被破坏。实践中，当事人往往将高级法院的再审作为一个“流程”，当他们拿到高级法院的再审裁定书后，很快就会把纠纷申诉上访至最高人民法院巡回法庭。

2． 不均衡的资源/利益配置降低司法供给

首先，在资源/利益配置不均衡的局面下，面对案件数量的急速增长，法官被要求充分发挥个人的主观能动性来为其工作提供额外的时间和精力，如加班办案。早在2010年，即有学者指出，“案多人少”的局面导致“一些基层法院现在几乎已经是常规性‘5+2’（工作日加周末）、‘白+黑’加班了”。而“立案登记制”的施行，使这一情况变得更加严重， “一位基层法官原来一年审理200 件左右的案件，现在要审理400至500件案件”。在这种情况下，加之司法责任制设计不合理， 法官工作压力不断加大，为工作付出的额外成本不断增多，其原本就不乐观的职业收益因此遭到进一步削弱。这使得法官的职业尊荣感不断被稀释，致使他们对职业的认同感不断被自我否定，日渐形成负面情绪的内生性积累效应。这样，离职也就成为一些法官“看起来很美”的无奈选择，导致法官流失。

其次，如前所述，司法成本的低廉在一定程度上刺激了当事人“消费”司法服务的热情，甚至造成当事人对司法的“非理性消费”，而司法为民、便民措施的大力推行，又使得一些原本能够发挥案件过滤、情绪阻断、压力分解等功能的制度措施与程序设置被消解。这样，来自当事人司法需求上的复杂力量，尤其是其中的一些非理性因素，就几乎直接作用到了法院/法官身上。法院/法官需要支付各种成本应对的，不仅包括案件审理中的事实认定与法律适用这些正常工作， 而且包括来自于案件审理之外的各种社会因素，尤其是那些来自于当事人“身体力行”的因素，后者可能更麻烦，因为这些“身体力行”的因素无法被现有的制度和机制分解，往往需要法院/法官同样以“身体力行”的方式来应对。例如，面对当事人的谩骂、嘲讽、威胁甚至殴打，法官往往只能自己消化这些情绪性因素；面对当事人的缠诉、闹访以及网络上对于某些个案的恶意炒作，法院往往只能动用自身的人力物力资源并消耗大量的时间和精力来予以化解。换言之，在某些个案中，为了应对某些当事人的非理性司法行为乃至非正当司法行为，法官/ 法院不得不增加额外的投入，这导致某些个案处理所需的司法资源不正常地增多， 从而进一步加剧司法领域资源/利益配置的不均衡，最终在整体上降低法院/法官的司法供给能力，加剧司法供需矛盾。

再次，法院内部资源/利益配置的不均衡，也在一定程度上降低了司法供给。例如，业务庭普通法官身处审判一线，承担着最为繁重的案件审理任务，面对各种严苛的绩效考核指标，其在案件处理中却缺乏主体地位，其审理的大量案件需要各级领导审批，这无疑在一定程度上降低了这些法官的职业尊荣感，不利于调动其工作积极性。又如，就员额制改革而言，由于“司法责任主要由入额法官来承担”，而“未入额者工作积极性不高，业务质量也有所降低。入额的法官则考虑到司法责任制的因素，除了承担审判任务外， 原本改革中已经甩掉的事务性工作仍然要由自己来把关，工作量反而增加了不少”。再如，法院中大量工作人员从事非审判业务工作，直接造成审判业务部门的人力不足。以上这些情况的存在，均在一定程度上导致了法院案件处理能力的下降以及“案多人少”矛盾的加剧。

三、均衡司法领域的资源/利益配置，实现司法供需平衡

造成当下中国司法供需矛盾尖锐化的原因是多方面的，要解决这一问题， 途径也是多方面的，而采取哪些途径最具现实合理性和可行性，则需要全面细致的考量。由国家向司法系统投入更多的资源/利益以增加司法供给，这一途径当然值得期待，但不应被视为解决司法供需矛盾尖锐化的关键，“因为任何一个社会都不可能通过无限增加司法资源的供给，满足社会利用诉讼解决纠纷的全部需求， 司法资源的增加并不必然导致正义产出随之增量。”必须清醒地意识到，即便国家向司法系统投入更多的资源/利益，如果这些资源/利益得不到合理有效的配置和利用，那么依然无助于司法供需矛盾尖锐化的解决。

本文认为，解决当下中国日益尖锐化的司法供需矛盾，关键途径在于两方面：

首先，合理定位法院的职责，严格区分法院的法定职责和非法定职责，确保有限的司法资源不被无端挤占。法院作为国家治理体系的重要组成部分，除了承担司法审判等法定职责外，有义务承担一定的社会责任等非法定职责，但法院承担非法定职责应以不影响其承担法定职责为前提。近些年来，在不少地方，法院被不适当地加诸过多的非法定职责，影响了其法定职责的正常履行。因此，应合理定位法院的职责，避免法院非法定职责承担过多而对其履行法定职责产生负面影响。要充分意识到法院作为司法机关所具有的特殊性。法院参与社会治理，必须要以履行其法定职责为前提和基础。“离开法定职责去服务大局，则难以做到客观、中立审判案件，影响人民法院作为维护社会公平正义最后一道防线作用的有效发挥。各级法院既要坚持服务经济社会发展大局，防止脱离大局，又要坚持依法履职，决不能离开法定职责去‘服务’大局，做超出职责甚至有违公平正义的事情。”

其次， 采取有效措施在司法领域内部挖掘潜力。通过推进司法供给侧改革， 加强司法需求侧管理，均衡司法领域的资源/利益配置，增强司法供给，规范司法需求。

（一）通过推进司法供给侧改革均衡资源/利益配置，增强司法供给

通过推进司法供给侧改革，均衡资源/利益配置，矫正以往资源/利益配置上的不当甚至扭曲，通过引入恰当的激励机制对法官进行合理激励，提升司法生产力；解决司法供给结构中的深层次矛盾，完善司法供给体系，优化司法供给结构。总之，应当通过推进司法供给侧改革，减少司法的无效和低端供给，扩大司法的有效和高端供给，增强司法供给结构对司法需求变化的适应性，提高司法供给效率，提升司法供给质量，充分利用有限的司法资源，更好地满足广大人民群众合理的司法需求。

均衡资源/利益配置的司法供给侧改革的主要途径包括：

1．对法官进行合理激励，提升司法生产力

第一，切实提高法官的职业收益，使法官的职业付出与职业收益相匹配。必须承认，在司法活动中，不仅当事人追求自身诉求的最大化满足，法官也有自身的利益关切，也追求自身利益的最大化。法官的利益关切是司法改革必须予以高度关注并积极应对的。如果法官的利益关切总是被忽视，其待遇长时间无法得到有效改善，那么司法就有面临瘫痪的危险。“员额制”改革进行的同时法官离职潮的存在，反映的正是当前司法改革仍然未能让法官普遍受惠的现实局面。改革所承诺的收益增量未能及时兑现，一些进入员额的法官其薪酬至今未有变化，一些地方甚至出现法官收入不增反降的情况。为了确保法官队伍的稳定，有效调动法官的工作积极性，必须切实提高法官的职业收益(包括货币性收益与非货币性收益)。以法官的货币性收益为例，应“建立与工作职责、实绩和贡献紧密联系的工资分配机制，健全完善约束机制，鼓励办好案、多办案。要加大对一线办案人员的工资政策倾斜力度”。

第二，健全法官依法履职保护制度，优化法官职业环境。首先，明确并落实法官个人在审判工作中的主体地位，强化依法独立行使审判权制度，通过增加法官职业的自主性增强法官职业的尊荣感。为此，应确保法官依法履行职责不受各种不当干涉，对干涉法官依法履行职责的单位和个人，要视情节、性质追究相关责任。确保法官非因法定事由，非经法定程序，不受降级、免职、辞退等处分。其次，保障法官依法履行职责过程中的人格尊严和人身安全。近年来，法官在依法履行职责过程中人格尊严被侵犯、人身安全遭受侵害的情况呈高发态势，法官遭当事人侮辱、诽谤、暴力伤害的案件时有发生，严重损害法官权益。对此，应出台有效措施，加强对法官依法履职的保护，对侵犯法官人格尊严和人身安全的行为，依法严惩。再次，科学实施司法责任制，防止不当追责。长期以来，由于对司法责任缺乏科学合理的界定，导致对司法责任的追究不仅对一些法官造成了伤害，而且也在一定程度上破坏了司法制度的正常运转。要科学实施司法责任制，首先必须明确，实行司法责任制的目的不是为了惩罚法官，而是为了确保司法公正。也就是说，“实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制”的根本目的，乃是“明确各类司法人员工作职责、工作流程、工作标准”，“确保案件处理经得起法律和历史检验”。其次，要“建立统一权威、科学明确的办案质量标准和错案认定标准，既严格约束司法人员的办案活动，又避免不恰当地扩大司法人员的职业风险”。要明确法官只应“对其履行审判职责的行为承担责任， 在职责范围内对办案质量终身负责”。相反，如果司法责任被泛化，将作为“裁判者”的法官的审判职责与作为“公务员”、“党员”等的廉政责任、社会责任捆绑在一起，以及把原本属于“权力清单”意义上的、积极性的司法责任转变为消极性的、惩罚性的责任，那么法官(尤其是基层法官) 就会时刻处于担心被追责的恐惧之中，法官的工作积极性将因此遭到削弱。

2．完善司法供给体系，优化司法供给结构

第一，优化司法职权配置。从审判权运行机制来看，多年来，中国法院的案件审理呈现“多主体、层级化、复合式” 的特征。审判主体“权责利”不统一， 各层级法院职能混同，不仅容易造成案件处理过程与结果的不确定，而且在一定程度上导致审判权运行的混乱和无序，明显降低司法供给效能。为此，要通过审判权运行机制改革，合理确定各审判主体的权限，落实“谁办案谁负责”的改革目标。具体的改革措施包括：构建多元化的审判组织模式，进一步突出主审法官与合议庭的主体地位，提高其定案权力；区分院长、庭长的审判职责与审判管理职责，将院、庭长从“管理案件的领导”转变为“审理案件的法官”；建立权责利相统一的裁判文书签发制度和办案责任制度。要通过司法职权的优化配置，实现“案件由独任法官或者合议庭直接作出裁判，裁判文书实行‘谁主审、谁署名、谁签发’，院、庭长不再审核签发自己没有参加审理案件的裁判文书， ……院庭长以身作则，亲自办理重大、疑难案件”。另外，要明确区分各层级法院的职能，完善审级制度，明确“一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议、实现二审终审，再审重在解决依法纠错、维护裁判权威”。

第二，优化司法人力资源配置。如前所述，多年来，我国法院内部资源/利益配置存在的问题，突出体现在法院“在大量非司法活动中消耗了较多不必要的资源；法院内部存在着审判组织内部的机构失衡、业务与非业务部门配置失衡、审判业务与非审判业务部门配置失衡、审判职能与事务性工作失衡等问题”。对此，应合理削减法院的非审判业务，调整完善法院内部组织结构，根据审判工作的需要，对编制进行动态调整和优化配置， 确保把人员配置到审判工作最为需要、使用效益最高的地方。面对员额制改革后法官人数大幅度下降的新局面，要以司法改革为契机，推动司法机关内部挖潜和创新管理，将更多资源(包括人力资源、制度资源和社会资源) 配置到审判工作一线。

（二）通过加强司法需求侧管理均衡资源/利益配置，规范司法需求

作为一种公共物品，法院的司法服务不仅具有稀缺性，而且具有一定的“拥挤性”。因此，要从整体上均衡司法供需关系，必须在推进司法供给侧改革的同时，通过加强司法需求侧管理，规范当事人的司法需求，确保当事人充分合理正当地行使诉权，防止作为公共物品的司法服务被某些当事人滥用。

均衡资源/利益配置的司法需求侧管理的主要途径包括：

1．通过增强司法的确定性和终局性规范司法需求

在一定程度上，导致当事人非理性司法乃至非正当司法的重要原因，正是司法缺乏确定性和终局性。以刑事申诉为例，申诉程序无限、申诉时间无限、申诉次数无限、申诉主体宽泛是当前法院处理刑事申诉案件时面临的突出问题。由于现行法律规定当事人及其法定代理人、近亲属都有申诉的权利，实践中经常出现两种情况：一是当事人的不同近亲属就同一案件反复申诉，甚至当事人已经服判而其近亲属仍不断轮流申诉，进而造成“这个近亲属申诉完了，另外一个近亲属又来申诉”的局面；二是当事人已经服刑完毕，年轻力壮的本人不提出申诉，却委托其老弱病残的近亲属缠诉、闹访。另外，由于现行法律并未规定申诉的时效， 实践中就出现了一些陈年旧案，十几年前甚至二十年前的案件大量进入申诉程序。这些案件重新做工作的空间不大， 法院维持原判后， 当事人又不断申诉、闹访。还有， 现行法律并未规定申诉程序终结的问题， 结果导致实践中申诉无穷无尽， 大量刑事申诉案件向上级法院堆集。显然，当事人利用再审、信访等途径反复申诉、反复信访，进而制造出“马拉松式诉讼”的局面，“既造成司法资源的巨大浪费，又导致司法裁判丧失权威”。对此，应通过体制机制的完善，增强司法的确定性和终局性，抑制当事人的非理性非正当的司法需求。例如， 应全面“落实终审和申诉终结制度”。实行诉访分离， 建立涉法涉诉信访依法终结制度， 避免“访—诉” 之间的无尽回流， 彻底消解“涉诉涉法信访事项终而不结、无限申诉、反复缠访缠诉和启动法律处理程序”的局面。要“强化法律在维护群众权益、化解社会矛盾中的权威地位，引导和支持人们理性表达诉求、依法维护权益”， 努力“把信访纳入法治化轨道，保障合理合法诉求依照法律规定和程序就能得到合理合法的结果”。就刑事申诉而言，可将申诉权的主体严格限定为当事人，明确规定， 只有当事人申诉受限时， 近亲属在征得当事人同意或者委托的情况下， 方能代表当事人申诉；同时规定，当事人的申诉被驳回的，近亲属不得以相同理由重复申诉。另外，应合理设定申诉时效期限，具体期限可在不超过刑罚执行期限内进行考虑。再如，明确规定当事人只有一次申请再审的权利、一次申请抗诉的权利，权利用尽，程序即告终结。

2．通过提高当事人参与司法活动的成本规范司法需求

首先必须明确和强调的是，提高当事人参与司法活动的成本，其目的，绝不是要对“有案必立、有诉必理”制造障碍，绝不是要逆流回“诉讼难”的局面， 而是要通过司法制度的结构性调整，优化司法资源配置，避免有限的司法资源被无端浪费。要通过提高当事人参与司法活动的成本让当事人充分认识到，通过司法的权利救济是稀缺的，因此必须要理性、正当地运用司法救济这一手段。

通过提高当事人参与司法活动的成本规范司法需求，其关键不在于增加当事人的诉讼费用。诉讼费用并非当事人参与司法活动所需支付的全部成本，除了诉讼费用外，当事人参与司法活动的成本还包括其他货币性成本(如律师费) 以及时间、精力等非货币性成本。仅仅通过调整诉讼费用来提高纠纷进入法院的“价格”，未必能够有效规范当事人的司法需求。从司法实践来看，很多纠纷中的当事人，实际上并不把诉讼费用的高低作为其决定是否提起诉讼时所需考量的重要因素。“有时候打官司就是为了一口气。”对于某些当事人而言，诉讼费用不仅在纠纷的整体司法成本中所占的比例较低，而且其所能发挥的规范司法需求的作用也相当有限。总之，诉讼费用对司法需求的影响并不固定：诉讼费用降低，可能会刺激更多的诉讼需求； 但诉讼费用增加，并不一定能够有效规范司法需求。

应当通过合理提高当事人参与司法活动的其他成本，抑制非理性非正当的司法需求，强化当事人对诉讼义务的履行以及责任的切实承担，真正实现诉讼权利义务相统一，防止出现“只行使权利而不履行义务”以及滥用诉权的情况。例如，由律师代理申诉的案件，当事人的诉求反映往往较为理性。没有律师代理申诉的案件，当事人不仅对案件缺乏理性的、法律上的认知，而且诉讼能力较低，诉求表达也较为情绪化。因此，要“对不服司法机关生效裁判、决定的申诉，逐步实行由律师代理制度。对聘不起律师的申诉人，纳入法律援助范围”。在切实保障当事人申诉权利的同时，通过引入律师参与司法活动，提高部分当事人参与司法活动的成本。这类措施不但能够起到抑制非理性非正当司法需求的作用，而且可能“将那些低质量的诉讼请求和辩护抵挡在法院门外”，提高当事人的诉讼能力，有利于法院/法官更有效率更高质量地处理案件。

3．通过规范当事人的诉讼行为规范司法需求

近年来，在多重因素的作用下，滥用诉权的情况日益严重，虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉等滥用诉权的行为不断增多，司法机关不堪其扰。滥用诉权问题的产生包括以下几方面主要原因：首先，不仅既有的司法理论对正当合法的诉讼行为与非正当合法的诉讼行为未能予以明确区分，而且政策和法律层面缺乏对滥用诉权行为进行有效甄别的制度机制。其次，部分当事人的诉讼目的不纯，他们不是将诉讼当作自身权利受到侵害时寻求救济的正当途径，而是将诉讼当作谋取不当利益(如逃避债务)的投机手段。再次，对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉等滥用诉权行为缺乏行之有效的惩罚措施，导致滥用诉权行为违法成本低甚至没有违法成本，这在一定程度上刺激了部分当事人“种肥田不如告瘦状”的投机心理。

滥用诉权的行为，从根本上违背了诉讼制度设立的初衷，不但侵害案外当事人、对方当事人的权利，而且严重扰乱正常的诉讼秩序，损害司法权威和司法公信力，对有限的司法资源造成浪费，必须予以有效治理。为此，应当通过完善制度机制，引导当事人正当合法地行使诉权，规范当事人的诉讼行为。

首先，完善针对滥用诉权行为的甄别机制。目前的诉讼机制，难以对非正当合法的诉讼行为进行有效的甄别。为此，应当进一步完善相关制度机制，在保障诉权的同时，明确相关标准，加强对滥用诉权行为的甄别，及时将非正当合法的诉讼行为排除出诉讼程序。

其次，完善针对滥用诉权行为的惩罚机制。“加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度”，让滥用诉权的行为付出应有的代价。例如，当事人存在滥用诉讼权利的行为，“造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”。通过建立有效的惩罚机制，视情节、性质的不同，对滥用诉权的行为施以相应的法律责任，打击部分当事人以诉讼为手段谋取不当利益的投机心理，确保诉讼职能的正常发挥。

结　语

当下中国的司法改革仍然缺乏一种整体性的司法知识观和司法理论来指引，由此影响了改革的实际效果。对司法领域的资源/利益配置问题缺乏整体性的认识，从而在一定程度上导致司法供需矛盾的加剧即是典型的例证。面对司法领域某些固有问题未能有效解决而新情况、新问题不断涌现的局面，当下中国的司法改革越来越迫切地需要树立“大局观”：既要对司法改革进行“顶层设计”和整体规划，明确司法发展的长远目标与蓝图，又要以问题解决为导向，努力在细致的制度和技术层面解决改革中遭遇的各种具体难题；既要从宏观层面上适时对司法改革予以积极地细致反思并精准推动，也要结合细微之处对司法改革的具体措施进行整体评估，避免措施的出台对整体格局产生意外后果。

新一轮司法体制改革中的一项重大举措，便是最高人民法院第一、第二巡回法庭于2015年1月底分别在深圳、沈阳设立，以及两年后，4个新的巡回法庭又分别于2016年底在南京、郑州、重庆、西安陆续设立。

在六个巡回法庭同时开展新一轮司法实践之际，本文关注的核心问题是：司法改革者对于巡回法庭制度功能的原初定位是什么 其中哪些功能是必须要通过巡回的方式来发挥的 在两年多的先期运行实践中，巡回法庭是否充分发挥了这些功能 如果没有，那么造成功能偏差的因素又是什么 此外，本文还将捎带分析，巡回法庭制度在实践中所产生的、那些可能属于制度设计者“意料之外”的功能，以及这些功能对于当下中国司法/法治所可能具有的意义。

一、制度功能的原初定位

“最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件。”[1] 要通过这些案件的依法及时公正审理，“推动审判工作重心下移、就地解决纠纷、方便当事人诉讼”。[2] 这是巡回法庭制度功能的原初设计。为了确保这些功能的顺利发挥，最高人民法院在具体落实巡回法庭改革方案时，不仅细化并同时悄然扩大了巡回法庭的受案范围，也在巡回法庭的司法体制与工作机制上进行了一定的创新。[3] 这些行动不仅增强了巡回法庭的制度能力，进而使其在先期实践中就在纠纷的处理上有着优异表现，也使得全社会对于巡回法庭制度功能的全面落实更加充满期待。

的确，与司法的行政化一样，长期以来，司法的地方化或者地方保护主义一直被看成是影响当下中国司法公正的一个重要因素。特别是近些年，随着社会发展所带来的“跨行政区划乃至跨境案件越来越多，涉案金额越来越大，导致法院所在地有关部门和领导越来越关注案件处理，甚至利用职权和关系插手案件处理，造成相关诉讼出现‘主客场’现象，不利于平等保护外地当事人合法权益、保障法院独立审判、监督政府依法行政、维护法律公正实施。”[4] 这样，通过设立最高人民法院巡回法庭来审理跨行政区域重大的行政案件和民商事案件，这一改革举措一出场，首先也就自然地被看成是一项直指“去司法地方化”或者重拳“破解司法地方保护主义”的、甚至直面司法体制改革“深水区”和“硬骨头”的实质性改革行动。[5] 与此同时，巡回法庭的设置也被看成是一项“落实司法为民和诉讼便民利民原则的具体举措。”因为是作为最高人民法院的派出机构，巡回法庭设立在地方，无论是在物理空间上还是在制度心理上，都“与人民群众的距离近了，……巡回法庭能让基层的老百姓、当事人和律师有更多机会、更便捷的渠道得到最高人民法院的司法服务，节约他们到最高人民法院打官司及申诉、上访的成本。”[6] 除此之外，巡回法庭的设置还被看成是一种有助于更好地发挥最高人民法院作为“最高”法院各项职能的自我改革举措。近些年，不仅全国法院受理案件的数量不断增加，而且大量案件涌入最高人民法院，[7] 直接导致最高人民法院“审判接访压力增大，息诉罢访难度增加”，从而“不利于最高人民法院发挥监督指导全国法院工作职能，不利于维护社会稳定，不利于方便当事人诉讼”。因此，设立巡回法庭，“有利于审判机关重心下移、就地解决纠纷、方便当事人诉讼，有利于最高人民法院本部集中精力制定司法政策和司法解释、审理对统一法律适用有重大指导意义的案件。”[8]

然而，上述这些又都属于巡回法庭功能的制度设计，甚至是巡回法庭制度功能的理想类型。我们不仅需要结合巡回法庭的具体实践来对其多样化的制度功能进行逐一验证，也需要结合最高人民法院本部的案件处理机制来进行比对，考量“最高法院延伸出京”[9]的成本与功能发挥之间的收益比例，进而发现那些必须要通过巡回的方式来发挥的功能。

这些其实也就意味着，我们只有结合当下中国司法场域的整体性制度配置以及巡回法庭的具体实践，才能完成巡回法庭制度功能的整体性评估，进而在此基础上，以一种更加审慎也更加务实的态度，来推动巡回法庭的全面深入实践，以及在此之上完成巡回法庭制度的完善，从而最大化巡回法庭的结构性价值以及其对于整个当下中国司法体制改革的全局性意义。

二、制度功能的实践性结构

（一）破解“司法地方保护主义”

就预设的、跨行政区域重大案件的审理而言，来自司法实践的数据表明，在巡回法庭受理的案件中，这类案件所占的比例目前并不高。比如在2015年，第一巡回法庭受理的跨行政区域案件数，占其受理案件总量（898件）的18.82%，第二巡回法庭受理的跨行政区域案件数，则占其受理案件总量（876件）的15%。又比如，自2015年2月1日到2016年9月30日，第二巡回法庭共受理跨省民商事和行政案件共249件，占全庭受理的民商事和行政案件总数的17.82%。与此同时，在跨行政区域重大案件中，跨省行政案件数量极少（甚至接近于没有），[10] 主要都是民商事案件。此外更重要的是，就跨行政区域案件的处理结果而言，无论是其二审发回改判、还是提审或提审改判的比率，均低于其他非跨省案件。以S巡回法庭2015年审结的跨省民商事二审案件为例，其发改率为27.77%、调撤率为16.67%、维持率为55.56%。再以该巡回法庭当年受理的跨行政区域民商事案件中的“管辖异议”类案件为例，其维持率为92.86%。这也反映出，巡回区内法院基本不存在争夺管辖权的情况，在管辖问题上基本不存在“地方保护”。又比如在第二巡回法庭2015年2月1日到2016年9月30日所处理的跨行政区域行政案件和民商事案件中，其依法纠错37件，占跨省民商事案件和行政案件总数的14.86%。[11] 这些都“从一定程度上说明，巡回区各级法院对跨省民商事案件的裁判虽然存在一些质量问题，但并非人们估计的那么严重，甚至可以认为，狭隘的地方性干预或保护并非当前巡回区各级司法审判存在的主要问题。”[12]

这或许反映出，通过对跨行政区域重大案件的审理来实现司法的“去地方化”，巡回法庭设计的这一制度功能，至少截止目前在实践中的表现还并不突出。与此同时，尽管在实践中，通过巡回法庭对“非跨行政区域”案件的审理，确实既能够实现“依法及时公正审理案件”的目标，也能够起到排除地方干扰、破解案件处理中的地方保护主义的功能，但这与制度原初设计的主要功能定位显然又并不是一回事。此外，即便退一步来看，尽管案件的数量和比例往后可能会有所波动，但其实，由巡回法庭受理跨行政区域重大案件，其所欲发挥的功能和已经发挥的功能，不仅在最高人民法院本部便可实现，而且，与地方在空间上保持一定的“距离感”，也会使得这种由最高人民法院本部审理跨行政区域案件的方式在中立性上更具说服力。因而，这或许意味着，无论是在制度机制上还是在实践中，对于巡回法庭的设置而言，通过审理跨行政区域重大案件来破解司法的地方化或者地方保护主义，或许（至少目前）并非是其主要的功能定位。[13] 既然这样，最高人民法院通过设置巡回法庭推动审判工作中心下移，又主要是为了什么呢 是为了加强对于下级法院审判工作的指导监督、确保法律适用的统一吗 

（二）统一法律适用

司法实践中，受各种因素的影响，地方法院在日常司法活动中往往存在法律适用上的不统一，这不仅导致“选择性司法”甚至“恣意司法”现象的形成，也造成“同案不同判”的局面，进而冲击法律适用的普遍性以及司法的统一性，最终对司法的公正性产生影响。与此同时，地方法院一般更熟悉本辖区的情况而对全国的情况认知不足，并对所处的地方性利益又本能地抱有“同情之理解”与“自然之维护”，这就使得它们在发挥司法的全国统一性上缺乏结构及功能上的力量，从而造成司法地方化现象的长期存在，不利于国家司法形象的统一塑造以及公信力的整体提升。

从巡回法庭的实践来看，一方面通过对日常案件处理过程中所发现的、巡回区内各法院审判工作中所集中存在的问题进行归纳，并运用其与巡回区内各法院所建立起的常态化联络机制进行问题以及问题解决的信息反馈，[14] 指导巡回区内各法院的审判工作，统一它们对于法律的理解与适用。实践中，这种指导监督或者统一司法标准的建立，已经细致到接待当事人的司法礼仪、案件庭审的流程把控、裁判文书的写作以及释明口径的统一、时间方式的选择、言词表述的拿捏等各个方面。另一方面，通过发挥巡回法庭审判工作自身的示范作用以及上下级法院之间存在的审级利益机制（如发改率、驳回率、申诉信访化解率等），引导巡回区内各法院审判工作的规范化，进一步提升它们在法律适用上的统一性，从而在整体上提升巡回区司法的公正性。

显然，较之于最高人民法院本部，巡回法庭在地方的常驻以及制度上又要求其“每案必巡”，因而使其能够通过深入固定的巡回区并且常态化的开展巡回审判，在近距离接触地方司法样态的同时及时发现问题、解决问题，从而使其对巡回区内各级法院审判工作的指导监督更及时也更具针对性。[15] 与此同时，常态化方式与机制的存在，使得巡回法庭与巡回区内各法院之间的交流更具互动性，也使得巡回法庭对于巡回区内各法院的指导监督更强力也更有效。而这其实也就意味着，巡回法庭的设置与运行，使其对于下级法院审判工作的指导监督更加实质化。除此之外，相较之于地方法院，最高人民法院巡回法庭不仅在法律规则与公共政策适用的国家统一性上具有知识-经验与方法-技术上的优势，而且，两年轮换一次的人员任用机制，又能确保这种国家司法统一性的法律/政策认知的及时更新，进而确保巡回法庭规范司法、统一司法功能的稳定发挥以及这种规范、统一的司法更多朝向的是国家层面而非巡回区域自身。

更重要的是，这种规范司法、统一司法的功能与效果，还会在一种双重结构之中被进一步强化。这种双重结构，是由于巡回法庭的设置所带来的其与最高人民法院本部之间的功能区分而形成的。因为根据《规定》第8条的内容，巡回法庭的设置，能够确保最高人民法院本部更加集中精力在指导性案例、司法政策与司法解释的制定以及审理对统一法律适用具有重大指导意义的案件上。实践中，这种双重结构强化司法规范与司法统一的运行机理是：一方面，通过案件的处理以及对巡回区内各级法院审判工作指导监督职能的发挥，巡回法庭在法律的适用与案件自由裁量的尺度上完成了巡回区内规范司法、统一司法的目标。另一方面，通过规则治理，最高人民法院本部对巡回区内各法院的司法行为进行规范化，进而达致统一司法的效果。很显然，这是一种既不同于但又是建立在巡回区域基础之上的、国家统一层面上的司法法治化。也就是说，因由巡回法庭的设置所带来的规范司法、统一司法的双重结构的存在，在实践中，不仅能够强化最高人民法院以及巡回法庭通过“纠纷处理”与“规则之治”这两种方式，对巡回区内各法院在“法律适用”与“自由裁量”这两个方面共同发挥规范化功能的效果，而且也能够确保司法的区域性与法律适用的国家统一性之间的平衡，进而在规范区域司法、统一区域司法的同时，提升国家司法的公正性与权威性。

但即便如此，在我看来，这一功能仍然不是最主要的考量。因为如果抛开精细的成本比较，那么通过调整最高人民法院本部审判业务庭内部现有的案件片区管理机制，以及通过制度化并强化最高人民法院法官开展巡回审判工作的力度，不仅也能够实现这一效果，而且，同样空间上的距离感，还会使得这种上下级法院之间的指导监督机制在中立性上更具说服力。[16] 与此同时，通过进一步明晰最高人民法院内部各部门之间的分工，[17] 不仅同样也能够形成“规范司法、统一司法”的双重结构，而且空间上的距离感还会使得这种结构-功能性的力量更为强大。那么，通过巡回法庭的设置所实现的最高人民法院审判活动空间上的腾挪，其中最为主要的考量究竟是什么呢 

（三）就地化解纠纷

最根本的目的是就地化解纠纷。因为，如果纠纷无法就地化解，首先从司法制度与程序结构上看，它所带来的是大量案件、尤其是再审和申诉信访案件的逐级上移，以致最后都聚集到了最高人民法院，进而造成再审和申诉来访数量在四级法院中呈现“倒金字塔”型的分布格局，其中最高人民法院受理再审和申诉来访数量最多、工作最重、压力最大。这一状况不仅会导致对司法程序机制的破坏（如越级申诉），也不利于审级制度功能的发挥（如法定的两审终审制在实践中更多呈现为三审终审），还侵占甚至浪费了大量司法资源（如法官忙于导诉接访而无法将更多精力投入到案件裁判上），从而在恶化司法领域中“供-需矛盾”的同时，动摇司法的整体结构与运行机理。其次，从社会治理成本上来看，由于社会的主要矛盾纠纷集中在基层，如果无法及时就地化解，那么伴随着纠纷的上移以及由此所造成的时间沉淀和情绪及利益的累积，就会增加社会关系与社会秩序恢复的难度，提高社会治理成本的同时，也提升社会风险。实践中，大量的申诉案件以及涉诉信访未在高级人民法院息讼终止，而是最终都涌向了最高人民法院，这不仅反映出地方法院司法权威的不足以及当事人/访民对地方各级法院的不信任，而且也因纠纷的上交以及事态的发展，“促使合法性危机加速上移，带来了更深层次的社会治理危机。”[18] 第三，从政治功能的地理区划来看，大量申诉案件与涉诉信访最终都聚集到最高人民法院，不仅会加重地方进京接访的任务，也会造成北京/首都维稳压力的增大。尤其是近些年，在“全国涉诉来访总量呈下降趋势，但到最高人民法院来访的数量却呈上升趋势”的情况下，[19] 通过强化社会纠纷的就地化解来分解最高人民法院以及北京的压力，无疑就更加有必要了。

的确，从理论上来说，地方法院由于对案件当事人的情况、社会关系、真实诉求、案件背景以及当地的风土人情等信息掌握得最为全面，因而它们在化解社会矛盾纠纷方面应当是最容易找到问题解决的关键点，为此也就应该是最能有效就地化解社会矛盾纠纷的。但实践中，由于不同的地方法院对于法律理解的不一致以及司法裁量标准的不统一，容易造成“同案不同判”，甚至同一法院对同一案件做出两个截然相反的判决。与此同时，地方法院司法行为上的不规范、不到位甚至随意性很大，也会造成当事人对于司法感到疑惑甚至不信任。此外，由于各地方法院在利益追求或者利益考量上存在差异性，容易导致它们在就地化解纠纷的行动上表现得并不一致，造成相互推诿的局面。这些地方法院日常司法活动中存在的问题，不仅会削弱它们就地化解纠纷的能力，也会在将矛盾纠纷上交上级法院的同时，造成当事人的讼累以及对法院的抵触、积怨甚至不信任。

设置巡回法庭，通过其功能的发挥，在整体上所带来的巡回区内各地方法院司法的规范化与统一性的增强，不仅能够大幅提升巡回区内各地方法院的纠纷化解能力，也能够确保它们在司法行动上的统一性。与此同时，通过与巡回区内各地方法院所建立起的常态化联络机制以及最高法院对地方法院所具有的指导监督权力，巡回法庭层层传导压力、严格落实属地原则，确保巡回区内各法院切实担负起社会纠纷化解的主体责任。这不仅有助于巡回区内各法院在社会纠纷的化解上树立整体思维、做好系统工作，也有利于它们在社会纠纷的化解上成为有着利益追求一致性的司法行动者，进而通过发挥上下级法院的联动机制、整合各方力量、多种举措并举，共同致力于社会纠纷的就地化解工作。当然，巡回法庭自身在实践中也采取了一系列有针对性的就地化解社会矛盾纠纷的举措。比如在巡回法庭诉讼服务中心安排专人接访导诉、派出法官到巡回点接访解访、法官亲自到纠纷所在地化解息诉等等。此外更为重要的是，最高人民法院巡回法庭的设置，一方面，不仅实现了最高司法权力与司法资源的地方化配置，而且也将终局性的纠纷解决机制与司法方案直接输入到了地方，从而在制度结构与程序机制上确保社会纠纷的就地化解，最终缓解进入最高人民法院本部的案件压力，确保最高人民法院各项职能的均衡发挥。[20] 另一方面，它还使得地方与北京/首都之间在地理空间与制度结构上形成了一个涉诉信访的压力缓冲带甚至隔离带，进而确保巡回区内那些潜在的进京上访基本能够得到就地有效解决的同时，充分发挥巡回法庭的“司法护城河”作用，最终减轻北京/首都的信访压力以及社会政治风险。

这种司法资源的地方化配置所带来的功能强化与重塑，显然是最高人民法院本部所无法达到的。与此同时，通过巡回法庭的设置所实现的“方便当事人诉讼”的目的，其根本指向也是为了更强有力地吸纳纠纷并更好地就地解决纠纷。这是因为，一方面，司法便民措施的推行，从根本上乃是旨在改变以往法院“门难进、脸难看、事难办”的状况，降低当事人参与司法活动的门槛，减少他们对司法的抵触情绪，增强他们对司法的信任度；另一方面，司法为民又要求人民法院/法官必须千方百计地满足人民群众的司法需求，要始终把“人民群众拥护不拥护、满意不满意、赞成不赞成”作为司法活动的衡量标准，[21] 全力服务于人民群众，要在司法活动中做到“在感情上心系群众，行动上贴近群众，不能高高在上，脱离人民群众，……要扑下身子、主动服务，深入群众、贴近群众，自己多做工作，让群众少跑路、少花钱、少受累”，[22] 以期更好地维护最广大人民群众的根本利益。很显然，这两方面举措的综合叠加与共同发力，不仅有助于全面提升人民群众在司法活动中的获得感，也能够从根本上保证社会矛盾纠纷的就地化解。因而我们看到，无论是巡回法庭的设置，还是巡回法庭所采取的一系列便民为民措施，[23] 都在有效减少当事人诉讼成本的同时，提高了社会矛盾纠纷就地化解的几率。仅以2015年为例，两个巡回法庭除受案1774件外，还接待来访4.3万人次，基本实现了将申诉案件与涉诉信访牢牢吸附并化解在当地的目标，有效减轻了巡回区内进京上访的压力。

社会矛盾纠纷就地化解的背后，是司法公正的输入以及社会公平正义的维护。这是因为，巡回法庭的设置与实践，其行动逻辑就是要通过提高自身以及巡回区内各法院司法的公正性来整体性地实现社会矛盾纠纷的就地化解。换言之，虽然司法最基本的社会功能是解决纠纷，但要始终保持对社会纠纷强劲的吸附力与化解力，就必须依赖公正的司法。[24]与此同时，由于公正司法又是维护社会公平正义的最后一道防线，因此巡回法庭的在场与行动，不仅将会有助于通过司法来维护巡回区内的社会公平正义，也会进一步夯实巡回区内司法的统一性，进而输入一种“统一的正义”。因为这种司法的统一性虽然来自于巡回法庭，面向的也是巡回法庭所在的区域，但巡回法庭背后更为公共性的因素以及更为强大的国家性力量，又使得这种司法的统一性超越区域/地方而具有更为广阔的意义。换言之，因由最高人民法院的身份以及这种身份在法律/司法领域中所具有的知识-经验与方法-技艺上的行动力，巡回法庭对于巡回区内司法的统一性，就不再仅仅只是一种地方性或者区域性的司法统一，也不再是一种新地方主义的司法统一，而是一种超越地方利益与个案正义界限的司法统一，一种朝向国家制定与普遍适用的法律规则和公共政策领域的司法统一，一种建立在区域基础之上但却是国家意义层面上的司法统一。而也正是基于这种统一的司法，巡回法庭所带来的司法公正及其所维护的社会公平正义，就不仅只是个案意义上的，也是普遍意义上的；不再只是区域性的，更是国家意义上的。

很显然，作为一个新事物，巡回法庭自身还存在诸多不稳定因素，还需要司法改革者在制度的实践与发展中，不断通过制度机制的完善以及制度功能的动态调整，确保其能够在“稳定”与“不稳定”的矛盾性结构中寻找到更进一步的均衡，进而推动巡回法庭制度的全面良性发展和深入实践。

三、制度功能发挥的影响性因素及其化解

就已完成的首轮巡回实践经验来看，要确保巡回法庭制度功能的稳定发挥，必须既要巧妙地处理好巡回法庭与巡回区内各法院、与其他巡回法庭以及与最高人民法院本部之间的关系，确保巡回法庭与它们之间的良性互动；也需要通过自身的积极实践，生产出具有普遍意义的制度机制，确保司法成本在主体间的均衡配置以及司法制度的良性运转。

（一）合理配置巡回法庭的职能

从实践来看，不仅巡回法庭各项工作的顺利开展，需要巡回区内各法院的大力支持与密切配合，而且，在社会矛盾纠纷尤其是涉诉信访的化解上，巡回法庭更是需要与巡回区内各法院展开积极联动，以便能够形成共同的工作理念和完整的工作机制，充分调动并整合起多方司法资源与社会力量，确保社会矛盾纠纷的就地化解。正是由于巡回法庭与巡回区内各法院在纠纷化解上的这种利益-行动上的一致性，使得巡回法庭不仅要注重维护巡回区内各法院生效裁判的既判力，也要维护地方法院的司法形象。因而实践中我们看到，前者比如，除非案件中确实存在再审申请人与其他当事人主动达成一致而可能撤回再审申请的情形，否则，巡回法庭在再审审查案件询问的过程中，原则上不组织各方当事人进行调解。也就是说，再审审查案件的办理，并不倡导以调解的方式来进行所谓的化解。这一司法政策的基本考量，就是要更加注重对生效裁判既判力的维护，避免以当事人达成的所谓合意而破坏原生效裁判，遏制现实中滥用再审审查调解之便利而损害生效裁判权威现象的蔓延。后者比如，巡回法庭主张再审不仅要依法纠错，更要维护司法权威，[25] 要在两者相平衡的功能-结构中推进审判监督程序的运行。这种司法功能的调适，不仅意味着巡回法庭审判监督职能的发挥，必须要在充分尊重生效裁判的基础上对当事人的申请进行事由性审查，而且对于改变生效裁判的案件，巡回法庭要极为谨慎地处理，要平衡好司法公正的保障与地方法院司法形象的维护两者之间的关系，避免向社会传递出地方法院司法裁判“地方保护多”、“受到的干预多”、“不公正的情况多”等错误信号，防止当事人产生对地方法院不信任、不尊重等倾向，确保地方法院的司法权威、司法公信力不会受到不当的损害。

而从地方法院的角度来看，由于深处地方社会情境系统当中，因而一方面，巡回区内的各地方法院或多或少都有着自身的地方利益考量。比如在实践中，巡回法庭受理的跨区域的重大行政案件数量较少，其主要原因就在于巡回区内的各高院都希望将行政争议化解在自己的辖区之内，为此一些高院甚至内部规定原则上不受理一审行政案件。另一方面，巡回区内的各地方法院也希望巡回法庭能够在司法实践中更多兼顾地方利益。为此，在实践中，他们会邀请巡回法庭的法官到地方法院指导开庭、把脉案件；或者，他们会就某个具体案件的处理，事先与巡回法庭的法官沟通联系、征求意见，进而当案件从地方法院进入巡回法庭时，巡回法庭能够做出有利于地方法院利益考量的处理方案；又或者，他们希望与巡回法庭建立工作上的默契，进而将他们处理起来较为棘手的案件“有意推给”巡回法庭，由巡回法庭来“做工作”。与此同时，出于对巡回区内各地方法院生效裁判的既判力以及司法形象的维护，巡回法庭在司法实践中也会在兼顾国家利益的基础上，尽可能维护地方法院的利益。此外，为了各项工作能够顺利开展，巡回法庭的法官也会通过工作关系而与地方各级法院以及法官建立私人关系，并积极解决下级法院/法官所遇到的审判工作难题。这样，巡回法庭实际上就处在一个“地方化”与“去地方化”的矛盾结构之中：它既需要“在地方中”实现“去地方化”，又需要在“去地方化”中实现对“地方”利益的最大关注。而要在司法实践中确保这种“地方化”与“去地方化”之间的平衡，尤其是其中分寸感的把握与拿捏，不仅需要司法智慧，更要政治技巧。

同样的张力格局，也存在于巡回法庭与巡回法庭之间，以及巡回法庭与和最高人民法院本部之间。因为伴随着巡回法庭的影响力、辐射范围逐步扩大，虽然其就地化解纠纷的能力会增强，但一些问题亦随之而来。主要包括如下四点：第一，这不仅会造成巡回法庭之间、巡回法庭与最高法院本部之间司法冲突的可能性增大，也会带来最高人民法院本部纠纷解决功能的弱化。这尽管有助于最高人民法院本部将更多精力放在法律规则或者司法政策的制定上，但面对日益强大的巡回法庭，以及可能逐步显现出的、巡回法庭之间的冲突，如何重新界定巡回法庭与最高人民法院本部之间的关系，最高人民法院本部又如何协调与巡回法庭还有巡回法庭之间的司法冲突、防止巡回法庭形成“巡回区保护”进而破坏司法的国家统一性，这些都是新的问题。[26]第二，这不仅会导致最高人民法院机构的日益庞大，也可能会带来巡回法庭自身的体系扩大。这虽然有利于最高人民法院岗位与职级的增多，但法院体系扩大所带来的管理难题，是否会强化内部体系上的科层制以及管理方式上的官僚化，进而造成司法的“行政化”，这也有待继续观察。第三，这不仅会刺激其更多地从事一、二审案件的开庭审理，以便能够更好地发挥司法机制对地方社会利益-资源的调整作用，而且也可能会使其将再审案件审查模式从现有的“以形式审查为主、实质审查为辅”调整为更多的进行实质性审查，以便更好地发挥监督指导功能以及对地方司法的规范化和统一性。这种巡回法庭权力的实质化扩张，带来的不仅是审级制度与再审功能的再次调整（比如将司法实践中法定的“二审终审制”、实质上的“三审终审制”彻底转变为法定的“三审终审制”），也可能使巡回法庭与最高人民法院的关系从“部门”变为“上下级”。第四，这不仅可能会带来巡回区利益的凸显以及维护，也会造成巡回法官身份上的区域性因素日益集中。因为无论是主审法官还是法官助理，他们都更愿意去“离家近”或者“情况熟悉”的巡回法庭，特别是在巡回法庭的扩张所带来的岗位吸引力逐渐下降的情况下。这样，如何创新机制以确保巡回法庭能够立足地方、面向地方但又避免被地方化、避免形成巡回区利益保护，这无疑考验司法改革者的法律智慧与政治能力。

尽管这些都只是预判，但这至少提醒我们：一方面，在巡回法庭规模扩张或者“全覆盖”之后，司法改革者一定要有预案，因为这不仅会冲击最高人民法院的结构与功能定位，也会对司法制度甚至整个司法体制产生重要影响；另一方面，有关巡回法庭的制度改革，要在解决现有问题之时，给司法的未来发展以及新问题的解决留有必要空间，要确保有足够的能力和余地来应付，因为从根本上来说，任何一种改革都不可能是一蹴而就的，它既需要全面布局、顶层设计、整体谋划，也需要循序渐进、务实推进、接力而行。这既是一种司法改革的政治权衡与政治考量，也是一种司法改革的政治技巧与政治判断。这更逼迫我们要在一个更为宽广的视野中来审视巡回法庭所置身于其中的、当下中国的司法制度，从而更加立体化地评估巡回法庭制度的稳定性。

（二）均衡司法制度和工作机制中的成本分担

尽管巡回法庭的设置以及其所推出的一系列司法为民举措的主要目的都是为了便利于当事人诉讼，都旨在通过减少当事人讼累、降低他们参与司法活动成本的同时提高他们的用户体验感和满意度，进而最大化地将社会纠纷吸附进巡回法庭，并确保纠纷能够在此之中得到实质性化解，但随之而来的，不仅只是大量社会纠纷涌入巡回法庭，形成“案多人少”的工作格局，也极大地刺激了当事人/访民对司法公共服务的非理性消费，出现滥用诉权进行恶意诉讼、虚假诉讼甚至将到巡回法庭诉讼/上访作为一种手段来谋取案件之外或者非司法性利益的现象。比如，巡回法庭的设置，的确使得部分原本已不再申诉/上访的当事人/访民又重新开始向巡回法庭申诉/上访。[27] 又比如，有的案件一审刚结、二审尚在进行之中，当事人却会采取直接向巡回法庭越级提诉的方式，企图以此来向二审法院施压以获取法外利益。还比如，一到重要节假日或重要会议期间，一些上访老户就会利用法院全力维稳的心理到巡回法庭申诉/上访，以引起法院的重视，达到满足个人无理要求的目的。实践中甚至出现一些当事人/访民将通过上访从法院谋取司法维稳金作为养家糊口的生财之道。

一旦合理、不合理的司法需求纠缠在一起并同时涌入巡回法庭，这不仅会挤占法院的司法资源，造成有限的司法资源可能被恶意的侵占，也会导致司法资源被无效率地大量消耗掉。而一旦司法的“供-需”矛盾尖锐，那么一方面，巡回法庭所推出的、为确保纠纷的实质性化解所设置的一些制度机制就会难以落实。比如巡回法庭所要求的以人性化的方式接访来访人，做到“有案必立、有诉必理”，以及所要求的“每案必巡”，深入实地探查案由、下到基层化解纠纷，做到“有诉必应”，这些措施都会因“精力有限”而无法真正落实。另一方面，也可能会造成巡回法庭办案质量的下滑，削弱巡回法庭就地化解纠纷的能力的同时，使巡回法庭所面临的“法-民”矛盾关系的结构化甚至日益恶化。[28] 比如，因由“案多人少”的局面所造成的法官工作压力的增加，还可能会导致法官因精力确实有限进而在某种程度上“疲于应付”案件的局面，导致司法实践中，法官形成“申诉案件的当事人大部分都是无理取闹”的固有判断，进而快速制作驳回当事人申请的裁判文书。

要摆脱这种司法的非良性运转，首先是要使司法制度和工作机制中的成本分配合理化，要通过制度的调整和机制的完善来重新配置司法活动中的利益格局，提高当事人司法活动的成本，使其意识到通过司法的权利救济是稀缺性的，进而达致合理化司法需求、规范化司法行为的效果。这对于巡回法庭的实践而言，首先意味着要适当提高案件进入巡回法庭的审查标准，要从“有诉必理、有诉必应”调整为“有合理合法的诉才应”，要对申诉材料从“形式审查”转变为“必要的实质审查”。实践中，第一，由于再审申请和申诉案件的立案门槛较低，使得申诉案件中“无理诉”量较大，如果一味地要求“有诉必立”，则不仅会带来案件数量的激增，也会占用法官大量精力以及司法资源；第二，由于申诉、尤其是“无理诉”案件处理中的规则输出效应不明显（更多是一种极具个别化的法律生产，“多数不是解决事实和法律问题，而是解决思想和观念问题。”[29]），它们大量进入巡回法庭，也不利于“纠纷解决”与“规则治理”功能的均衡发挥；第三，仅仅只是对申诉材料进行形式审查，也会造成当事人仅通过修改申诉书而未提供新事实、新证据的事由被重复立案。而提高申诉审查的要求，不仅有利于控制案件数量，也有利于维护申诉再审的制度功能。因此，要适当提高再审申请与申诉案件的立案要求，努力规范再审申请案件，并将申诉案件纳入法治化轨道，改变目前大量的并无严重错误的再审申请和申诉案件涌入法院的现状；要对符合法定受理范围的案件，依法立案受理；对于不符合法定受理范围的案件，或者当事人明显的“无理诉”，法官可以在接访导诉窗口通过立案前的询问程序，要求其补充材料或者直接予以当场驳回。

其次是完善巡回法庭的工作机制，建立健全对闹访、缠诉行为的认定标准与规制措施。在实践中，虽然巡回法庭实行的是对闹访、缠诉行为6个月内不再对其来访予以登记的规制措施（尽管这项措施实际上很少适用），但对“闹访、缠诉”的认定还较为主观，缺乏明确的标准，对“闹访、缠诉”规则的施行及其后果仍然缺乏必要的释明，对措施实行后所可能造成的矛盾激化也缺乏预案。因此，要在建立申诉来访接待规则、完善立案前询问程序的基础上，加强对来访人员的程序性引导与释理明法，尤其是对申诉理由不能成立的人员更要耐心做好解释安抚、教育疏导工作，避免他们闹访、过激访以及进京访。

最后是通过司法制度与程序机制的整体完善，促使当事人司法行为的规范化。这些措施主要包括：第一，建立健全相应的司法制度与程序机制，调整并确保当事人司法行为的规范化、理性化。以刑事申诉为例，由于目前我国的《刑事诉讼法》对于刑事申诉没有时效限制、次数限制，相关程序机制的内容规定也相对模糊，故而在一定程度上导致一些当事人重复申诉甚至缠诉缠访。因此，需要通过法律制度的完善，来重新配置申诉活动中的制度资源与利益格局。比如可将申诉权的主体严格限定为当事人，明确规定只有当事人申诉受限时，近亲属在征得当事人同意或者委托的情况下，方能进行申诉；同时规定当事人的申诉被驳回的，近亲属不得以相同理由重复申诉。又比如，合理地设定申诉时效的期限；具体期值可在不超过刑罚执行期限内进行考虑。再比如，明确当事人只有一次申请再审的权利、一次申请抗诉的权利，权利用尽，程序即告终结。第二，通过体制机制的完善，来调整当事人/社会参与司法活动的成本分担，法治化当事人及社会大众参与司法的行为。比如，要“对不服司法机关生效裁判、决定的申诉，逐步实行由律师代理制度。对聘不起律师的申诉人，纳入法律援助范围”，^[30] 以切实保障当事人依法行使申诉权利。为此，巡回法庭可以出台必要的措施，为律师援助或者志愿代理申诉提供激励和保障。第三，通过体制机制的完善，区隔纠纷处理上的司法性机制与非司法性机制，同时法治化两种机制的衔接方式，避免“司法的信访化”和“信访的司法化”，确保司法制度运行的稳定性。因此，要全面“落实终审和申诉终结制度”，^[31] 夯实纠纷解决领域中司法解决的终局性和权威性；要实行诉访分离，建立涉法涉诉依法终结制度，避免“访-诉”之间的无尽回流，消解“涉诉涉法信访事项终而不结、无限申诉、反复缠访缠诉和启动法律处理程序”的局面。

很显然，一旦影响巡回法庭制度功能发挥的影响性因素得以化解，那么通过巡回法庭的全面设置与深入实践，就会在更大的空间场域以及制度结构和机制体系中，推动司法行为的规范化，以及同时确立司法作为一种社会利益再分配与维护社会公平正义的公共机制及其权威性，进而使得巡回法庭的实践为我们带来一种“统一的正义”。

四、制度功能实践的法治意涵

我们要意识到这种正义的重要性。因为要在中国这样一个超大型的国家里完成司法的统一、实现司法的正义分配，不仅是法治中国建设的一项重大战略部署，也是现代国家政治治理的一项重要任务。而经由巡回法庭的稳定运行所生产出的这种“统一的正义”，既能够生动地体现出一种最高司法权力向社会扩充以及司法资源再分配的过程，也能够反映出一种通过最高司法机制参与地方社会治理、分担地方社会治理责任的政治规划。这对于当下中国而言，尤其是伴随着巡回法庭司法对社会的影响力日益增加，所将产生的法治意涵，不仅会有助于提升司法公信力与司法权威，也会使通过司法的社会整合与政治治理成为可能，更能够确保国家权威的司法塑造得到进一步夯实和提高。

（一）正义产品的稳定生产将会有助于司法公信力的提升

公正司法是司法公信力和司法权威得以形成的重要基础。如果司法不公正，“人民群众通过司法程序不能保证自己的合法权利，那么司法就没有公信力，人民群众也不会相信司法。”[32] 相反，司法越公正，“就越有权威和公信力。”[33] 经由巡回法庭的“全覆盖型”设置与深入实践，尤其是通过“规范司法、统一司法”双重结构的功能发挥，不仅有助于规范巡回区内各法院的司法行为，也有利于统一裁量标准，进而消除不同法院、同一法院内不同审判组织之间的司法冲突甚至司法矛盾，从而提升巡回区内司法的公正性。

与此同时，通过对跨行政区域重大行政案件和民商事案件的审理，巡回法庭不仅实现了利益资源在各个地区的重新分配，也强化了其在公共利益分配上的作用。因而伴随着这种审判实践活动的深入开展，巡回法庭必将逐步确立起这种通过司法的利益分配机制的权威性。此外，巡回法庭对司法资源所进行的再分配，无论是在巡回法庭之内，还是在巡回区各法院之间，都始终遵循以有利于司法正义产品的生产为统一标准来进行。而所有这些因素的综合，都意在表明因由巡回法庭的设置与实践所带来的统一的司法与正义，将从整体上有力地推动司法公信力与司法权威的提升。

（二）通过司法的公共理性倒逼社会理性

通过强调社会纠纷的实质性、在地化解决以及层层传导压力来强化巡回区内各法院在纠纷就地化解工作上的主体责任，巡回法庭不仅将社会纠纷的化解吸附进入巡回区内的司法机制，也将巡回区内各法院联合起来共同致力于社会纠纷的就地化解、尤其是涉诉信访的终结上。这就使得巡回区内各法院虽然各自都有不同的现实考量与利益追求，但都不得不把工作的重心放在纠纷的化解上。与此同时，对于巡回区内各法院而言，它们与巡回法庭之间所存在的常态化、内在性的联络机制与协作方法，又足以使得它们不仅能够更加准确地了解最高人民法院以及巡回法庭的工作计划、工作重点和司法政策精神，而且也能够更加及时地按照最高人民法院以及巡回法庭的各项政策精神来调整自己的工作思路。这样，在社会矛盾纠纷的化解工作上，就形成了一个以巡回法庭为中心、巡回区内四级法院“纵向一体化”的格局。这种格局的存在，不仅能够确保基层社会的矛盾纠纷朝着它所希望的方向行动，而且也能够确保基层社会的纠纷解决机制“朝着它所希望的方向适用法律规则来解决争议。”[34]

而为了确保这一格局的运行效果，巡回法庭在完善审判权依法独立公正行使的制度基础上，会进一步对司法活动予以了程序规则与结构功能上的适当调整，以确保司法活动能够更好地运用话语的功能性力量与沟通的结构性作用，更好地发挥庭审过程与裁判文书的说理功能，最终提高司法的可接受性，实现社会矛盾纠纷的就地化解以及案结事了。实践中，比如，第二巡回法庭不仅创设了“庭前释明”程序，而且在庭审与接访导诉时都始终坚持“最后一问”，确保司法公开以及让当事人都能把话说完、把话都说在法庭上，保障其充分行使诉权的同时，要求法官全力做好当事人的解疑释惑工作。又比如，第一巡回法庭创设了“阶段性合议”的方式（即“合议庭在休庭期间进行阶段性合议，针对双方当事人质证及事实争议情况，经过合议，在随后的庭审中对当事人予以回应。”[35]），不仅增强了庭审的针对性、提高了庭审的效率，也增加了庭审的互动沟通与说理回应的功能。再比如，要求法官“每案必询”，即“凡是申请再审人对原审裁判提出事实证据争议或者新证据的，办案法官在再审审查时必须当面询问再审申请人。”还比如巡回法庭不仅要求法官对当事人“有诉必回应”（无论这种诉求是否合法合理），而且要求法官回应要讲理，要“对应讲理”。[36] 为此，我们在实践中看到，面对当事人的诉求（哪怕这种诉求在当事人自己看来可能都是很无理、站不住脚甚至胡搅蛮缠的），巡回法庭的法官都会以法律为依据逐条予以充分回应，而不是简单地以不符合法律规定为由予以驳回。

这种调整自然与巡回法庭受理案件的主要类型有关，但它根本目的，不仅是要让法院成为“最讲理的地方”，[37] 也要让司法成为“沟通-说理”的场域。要通过这种司法的讲理或者沟通-说理，不仅让当事人/访民完成了诉求的理性表达与情绪宣泄，也让法官充分地进行了“辨法析理”，更在此基础上，通过主体间的相互沟通，实现了法律道理、审判理由与个人事由、事件情由甚至“天理”、“道义”等的充分对话，进而推动共识的达成与规则的建立，最终产出可接受的司法产品。这既是一种实践/行动意义的司法法治，也是一种务实且综合性的司法法治。这种司法法治模式，不仅能够有效回应当事人/访民的司法需求，也能够有效平复当事人的情绪、化解其“心结”，实现“案结事了”。

更重要的是，对于更广泛意义上的、当下中国社会的问题，这种司法法治模式，也具有司法政治意义上的规范功能与实践意涵。因为这种司法法治的模式，无论是将司法的目标指向为纠纷的实质化解还是要求提高司法的可接受性，也不管司法行动的逻辑是强调“辨法析理”还是“沟通对话”，它们其实都是建立在一种所谓主体间性司法知识观上的司法实践，它强调的是要通过主体间复杂的交往行动来追求一种公共理性与共识达成。[38] 而寻求并建立社会交往实践的公共理性化，推动社会共识的达成，乃是当下中国社会重建的重要基石。[39] 换言之，学会“以平和的心态、现实的态度，提出自己合理的有限的利益要求，并在商谈、对话中作出必要的妥协和让步，从而获得社会交往的积极成果”，[40] 这不仅是现代社会交往理性的基本要求，也是当下中国社会公民意识的培养、公共生活的培育、公共规则的建立、公共秩序塑造所需的基础动力。巡回法庭所践行的“沟通-说理式”的司法，不仅为我们提供了参与公共生活、学会欲望克制与诉求妥协、锻炼交往实践能力的平台，也为我们生产了具有公共理性的法律服务产品，为我们的社会输入了公共规则以及公共价值的伦理判准。而这或许意味着，伴随着巡回法庭司法的深入实践，将不仅有助于强化法院作为公共事项处理平台的价值，提升司法作为社会交往实践、社会共识凝聚、社会公共利益分配等机制的重要性，提高司法的公信力与权威性，而且也会提高司法对于社会的塑造力，进而使得通过司法的社会治理成为现实的同时，确保这种治理的法治化。

（三）司法权威的提升将会有助于国家权威的塑造

我们知道，在中国这样一个超大型的国家里，不仅区域间法治发展存在差异性、不平衡的格局，而且区域法治与国家法治之间也存在内在紧张与关联统一的矛盾结构。与此同时，地方立法权主体的扩容，又不仅会加剧这种格局的差异化以及差异的内在化和紧张，而且也会使得法治统一在区域和国家双重层面上同时面临结构性难题。更重要的是，如果区域或者国家都无法从这种矛盾性的结构中寻求到均衡性的张力，那么这不仅会反过来进一步加剧区域法治的碎片化以及国家与地方因由法治分化所带来的冲突和紧张，而且也会使法治统一性的难度进一步增大，进而造成经由法治统一所带来的社会整合与政治融合也面临风险，最终危及国家权威。这样，在当下中国区域与国家的复杂性法治结构关系中，如何通过差异性的法治来化解社会矛盾、维护社会稳定同时又避免因由法治分化所造成的社会冲突甚至分裂，就成为了一道政治难题，而且寻求一种有效的新机制来调和国家与区域之间的关系，确保区域法治发展始终保有活力的同时又能实现国家与区域在法治发展领域中的协调统一，也已然是一项重要的政治任务。

巡回法庭的司法机制与实践，能够很好地处理其中的一些问题。一方面，通过践行“沟通-说理”式的司法，它既能够为案件参与者提供社会交往理性的公共实践，也能够为败诉方当事人或者访民提供情感宣泄的渠道以及相应的社会抚慰，确保社会矛盾纠纷有效化解的同时，避免案件当事人/访民因由情绪的长期大量积压所导致的群体性事件甚至社会运动爆发的可能性，进而恢复并稳定基层社会秩序。另一方面，通过以巡回法庭为中心、巡回区内四级法院“纵向一体化”的格局，巡回法庭在司法实践中不仅能够确保国家法律以及公共政策在基层社会的输入，而且也能够确保以一种直接参与的方式来衡平法律世界里的各种冲突，进而保障国家法律在基层社会得到相对一致、稳定的贯彻实施。而这或许意味着，通过巡回法庭的设立与实践，不仅基层社会的司法治理能够得以完成，而且还是以一种行动/实践中的司法法治化模式来推行的；不仅区域间法治的冲突能够得到司法的衡平进而有效化解，而且区域间法治的统一也会在司法对国家法治的输入中逐步形成。

除此之外，由于以巡回法庭为中心、巡回区内四级法院“纵向一体化”的格局还能够在为最高人民法院提供对下级法院实行科层控制所需结构性机制的同时，也能够为国家通过法院层级结构实现对基层社会的治理或者强化中央对地方的控制力提供顺畅管道，进而在增强“中央对地方管理的有效性以及中央集权（centralized）的合法性基础”[41]的同时，提升基层社会对国家的认同。换言之，司法成为国家进入基层社会的一个途径。这样，经由巡回法庭的设置与实践，不仅实现了最高司法权的地方化配置，而且也便利于最高人民法院巡回法庭的法官常态化地深入巡回区内的基层社会，直接到“田间地头”现场办案或者化解纠纷。这种国家最高司法符号与权力运行的常态化在场，它对于基层社会的象征意义和实践功能都是不言而喻的。它反映出经由巡回法庭的设置，不仅将最高司法权力常态化地带入原来地方权力习惯于发挥作用的地域并将它对征服者的影响带至乡村，[42] 而且也扩大了基层社会及其私人或者群体对这种最高司法机关以及它所提供的纠纷解决机制权威性的认同。比如在实践中，一些当事人更愿意接受巡回法庭法官对于纠纷化解所提供的方案（即便这个方案可能远远没有地方法院提供的条件优惠），更愿意接受巡回法庭法官对于法律理由的释明（即便释明的内容与地方法院是一致的）。当然，这种对巡回法庭的认同以及将纠纷交由巡回法庭处理的司法行为，反映了基层社会存在着的一种趋向权力中心而非离散性的权利主张与司法行动的逻辑。因为在它们的背后，是一个以承认巡回法庭的正当性为前提、最终朝向的是认可国家对纠纷解决的权威性的法律行动世界，一个依旧对“天”充满正义想象与法理移情的知识观念世界。而这其实也表明，实践中巡回法庭之所以具有强大的纠纷吸附力与化解力，不仅反映出它们通过审判权力运行机制的改造，使其在纠纷解决的市场竞争中取得了优势，也反映出基层社会对中央权力的信任和国家权威的认同。这样，伴随着巡回法庭对纠纷的化解以及规则的建立和输出，不仅有助于基层社会的整合与稳定，也将有助于维护国家的社会融合与政治统一。与此同时，伴随着巡回法庭统一司法正义产品的不断生产，不仅司法权威将逐步建立，国家权威也会因此得以夯实。

更为重要的是，巡回法庭司法机制上的结构性张力，又使得它有足够的能力去处理好国家法治与区域法治的冲突与平衡问题。因为作为最高人民法院的巡回法庭，它不仅具备司法/法律的国家视野和全局考量，而且在国家与地方利益上一般偏好前者；但是作为置身于地方或者最高司法权力地方化配置的组织机构，它又必须充分考量其所在的地方社会情境系统，在化解纠纷时又不得不充分整合地方性因素、聚集地方性力量、调动地方性资源，以确保司法良性运转的同时及时有效地就地化解社会矛盾纠纷。这样，在司法行动中，它所寻求的，就并非只是以体现国家意志的法律来彻底否定区域性法治，也并非只是以体现中央意志或者全局利益的公共政策压倒地方性的具体考量，而是在中央与地方的关系上进行动态化、均衡性调整，确保中央与地方之间建立一种相对稳定且比较紧密的法律政治关系，进而在此基础上，实现区域法治差异化基础上的国家法治统一。而这其实也就意味着，因由巡回法庭的设置所带来的最高司法权力的地方化配置与实践，不仅有助于最高司法权力以一种直接参与的方式来减少区域间司法的冲突，而且也有助于通过司法机制来消除巡回区内的法治冲突，进而实现区域法治的统一。更重要的是，这一相对灵活的机制的存在，还能够在国家与地方的法治冲突上达成一种在整体上有利于全国利益的平衡，进而实现国家法治与区域法治之间的差异性统一。而一旦作为提供统一性司法正义产品的巡回法庭司法成为一种协调中央与地方关系的重要机制，那么伴随着巡回法庭司法实践的深入，以及司法权威的提高和统一正义的强化，不仅巡回法庭司法的政治社会功能将得到进一步增强，而且也将有助于国家权威的整体提升。

很显然，这种对于巡回法庭司法的社会意涵与政治功能的判断，并非完全只是基于巡回法庭现有的实践格局所作出的，而是还基于巡回法庭未来实践影响力的积极拓宽。换言之，我们有足够的理由相信，只要巡回法庭的运行效果稳定，那么伴随着巡回法庭司法对社会影响力日益加大，巡回法庭司法的政治社会功能将逐步累积，巡回法庭制度实践的丰富法治意涵也将得以实现。

* 本文系中国法学会2016年度法学研究课题（课题编号：CLS〔2016〕D02）的阶段性成果，同时也得到江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）的经费支持。

[1] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第21-22页。

[2] 参见《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》（法释〔2015〕3号），2015年1月5日最高人民法院审判委员会第1640次会议通过。以下简称“《规定》”。

[3] 参见方乐：“最高人民法院巡回法庭的运行机制”，《法学》2017年第4期，第99-112页。

[4] 习近平：“关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明”，同注1，第57页。

[5] 参见韩永：“巡回法庭：破解司法地方化难题”，《中国新闻周刊》2014年第40期；顾永忠：“设巡回法庭应为防止司法领域地方保护主义”，载《新京报》2014年12月17日。

[6] 参见胡云腾：“为什么要设立巡回法庭 ”，《求是》2015年第12期。

[7] “近些年，最高人民法院每年审理的案件都突破1万件，最多时一年审理1.4万余件。法官办案压力很大，常常每周工作六天，还经常加班加点。”刘贵祥、胡云腾：“巡回法庭：司法改革的‘排头兵’——专访最高人民法院第一、第二巡回法庭庭长”，《中国法律评论》2015年第3期，第2页。

[8] 同注4，第56-57页。

[9] 张春波、孙若丰：“巡回法庭：最高人民法院延伸出京”，《中国审判》2015年第5期，第32页。

[10] 这主要是限于有关地域管辖和级别管辖的规定。从实践来看，只有中级法院一审的行政案件，在程序上才有可能走到巡回法庭。而根据《行政诉讼法》的规定，只有对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件、海关处理的案件和本辖区内重大、复杂的案件，才由中级法院一审。在巡回法庭的实践中，绝大多数行政案件是中级法院一审、高级法院二审的信息公开、房屋征收补偿等纠纷，这些案件极少涉及到跨行政区域的问题。

[11] 参见罗书臻：“最高法院通报第二巡回法庭跨省民商事及行政典型案例”，载《人民法院报》2016年10月31日。

[12] 这是时任第二巡回法庭副庭长的虞政平法官在接受采访时的表述。参见“最高法‘二巡’：20个月跨省纠错37件”，载财新网http://china.caixin.com/2016-10-31/101002333.html，2016年11月1日访问。

[13] 但这并不意味着这一功能就不重要。与此同时，通过巡回法庭对跨行政区域案件的审理来破解司法的地方化，这种积极的司法行动，以及其所传递出的司法改革的价值取向，无疑也是非常重要的。

[14] 这些机制既有正式的也有非正式的。正式的机制包括与巡回区各法院进行点对点、面对面的审判工作沟通指导，下发典型案件、出具司法建议、派出主审法官到巡回区法院授课以及举办新类型或者疑难纠纷审判工作会议、召开专题性工作的部署、开展与巡回区法院法官交流审判工作心得座谈会等等；非正式的机制则包括电话沟通、私下交流等等。

[15] 受访的巡回法庭法官表示，尽管在最高法院本部办案也要求开展巡回审判，但在实践中，很难做到“经常下来办案”；而到了巡回法庭，尽管也难做到“每案必巡”，但“下去办案”的次数和频率无疑较之以往都有大幅提升。

[16] 对于来自全国的案件，目前最高人民法院的审判业务庭内部实行的是案件片区分管轮换机制。这种机制的优势在于能够弱化最高人民法院与地方的利益纽带，消解司法的地方化；但它的问题却是由于缺乏对地方法院审判工作的持续关注，进而导致其对下级法院的指导监督无法有效展开。因此，如果排除固定案件片区所可能带来的司法“地方化”问题（实际上巡回法庭也面临这样的风险），以及排除因由空间距离感的存在所可能带来的案件信息不对称（实际上司法又并非是“越接近基层，离规律越近”的），那么在固定案件片区的前提下实行业务庭内部的人员轮替，同样也可以加强其对下级法院审判工作指导监督的针对性、有效性。

[17] 最高人民法院内部各部门之间的具体分工，参见《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法发〔2007〕12号）、《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）以及《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（法〔2015〕130号）。

[18] 于建嵘：《抗争性政治：中国政治社会学基本问题》，人民出版社2010年版，第236页。

[19] 侯猛：“进京接访的政法调控”，《法学》2011年第6期，第26页。

[20] 例如，第二巡回法庭庭长胡云腾在所撰文章中就明确表示，设立巡回法庭是最高人民法院分解办案压力和加强对下监督指导的重要途径。因为“设立巡回法庭审理部分案件，就地化解信访问题，能够减轻最高人民法院本部的办案压力，使本部有更多精力制定司法解释和司法政策，审理对统一法律适用有重大指导意义的案件，发布指导性案例，更好地指导全国法院审判工作。”参加注6，第46-47页。

[21] 王胜俊：“深入学习实践科学发展观，坚持为大局服务为人民司法”，《求是》2009年第4期，第9-11页；王胜俊：“始终坚持人民法官为人民，努力建设一支高素质人民法院队伍”，《人民司法》2009年第11期，第4-10页。

[22] 周强：“深入推进司法体制改革，让司法更贴近人民群众”，《中国法律评论》2015年第1期，第1-4页。

[23] 这些举措，既包括到巡回点法院接访当事人、询问当事人或者代理律师，还包括在庭审与接访导诉时都坚持“最后一问”、让各方当事人都把话说完，保障其充分行使诉权的同时注重向当事人解疑释惑。参见“最高法第二巡回法庭司改探秘：便民只有更近”，载《法制日报》2015年10月28日；罗书臻：“瞄准‘可复制’ 当好‘排头兵’——最高人民法院第二巡回法庭司法改革探秘”，载《人民法院报》2015年10月27日。

[24] 参见周强：“坚持司法为民、公正司法，努力维护社会公平正义”，《求是》2014年第5期，第3-5页。

[25]“再审重在解决依法纠错、维护裁判权威。”同注1，第22页。

[26] 在实践中，已经出现了当事人拿着最高法院本部或者一个巡回法庭的裁定书或者判决书到另一个巡回法庭来申诉的情形。

[27] 这是因为“诉讼成本过低会形成鼓励诉讼的倾向。”[英]朱克曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第9页。

[28] 凌斌：《当代中国法治实践中的“法民关系”》，《中国社会科学》2013年第1期，第151-166页。

[29] 胡云腾：“谈谈涉诉信访问题的处理”，《中国审判》2016年第11期，第32页。

[30] 同注1，第24-25页。

[31] 同注1，第24页。

[32] 参见《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第67页。

[33] 习近平：“严格执法，公正司法”，《十八大以来重要文献选编》（上），中央文献出版社2014年版，第720页。

[34] [美]马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生等译，中国政法大学出版社2005年版，第75页。

[35] 同注7，第7页。

[36] 参见胡云腾：“谈第二巡回法庭的三项办案改革经验”，《中国审判》2016年第14期，第23页。

[37] 参见任重远：“第一巡回法庭：‘法院应该是最讲理的地方’”，载《南方周末》2016年2月3日。

[38] 参见吴英姿：“司法的公共理性：超越政治理性与技艺理性”，《中国法学》2013年第3期，第62-73页。

[39] 参见孙立平：“重建社会：转型社会的秩序再造”，社会科学文献出版社2009年版，第8页。

[40] 孙利天：“现代性的追求和内在超越”，《中国社会科学》2016年第2期，第6页。

[41] 陈杭平：《统一的正义：美国联邦上诉审及其启示》，中国法制出版社2015年版，第16页。

[42] 参见注34，第34页

一、问题的提出

近些年司法体制改革中的一项重大举措，便是跨行政区划法院的设置与运行。其中，“最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件。”地方则积极“探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件。”[1]因而自2014年12月初《最高人民法院设立巡回法庭试点方案》和《设立跨行政区划人民法院、人民检察院试点方案》获中央深改组第七次会议审议通过后，有关跨行政区划法院的设置与实践便在当下中国司法场域中随之迅速展开。其中，2014年12月底，北京市第四中级人民法院和上海市第三中级人民法院率先成立，前者主要受理“以本市区（县）人民政府为被告的行政案件”和“跨地区的重大环境资源保护案件、重大食品药品安全案件”，后者主要受理“以市级人民政府为被告的一审行政案件”和“市级行政机关为上诉人或被上诉人的二审行政案件”。[2]此后，2015年1月底，最高人民法院第一巡回法庭和第二巡回法庭也分别在深圳和沈阳成立，主要受理“全国范围内重大复杂的第一审行政案件”和“在全国有重大影响的第一审民商事案件”。除此之外，全国其他地方法院也都积极探索并建立跨行政区划法院。比如，作为浙江第一家跨行政区划法院，杭州铁路运输法院自2016年1月1日起开始集中管辖杭州市、区（县、县级市）两级人民政府作为复议机关作共同被告、原来属于其他基层人民法院管辖的一审行政诉讼案件。[3]又比如，江苏依托南京、徐州铁路运输法院，完善跨地区案件的司法管辖制度，试点跨行政区划法院工作；其中自2016年4月1日起，南京铁路运输法院开始机制管辖原来由南京市各基层法院管辖的一审行政案件。[4]还比如，广东在推行跨行政区划法院的试点工作中，将“原属广州两级法院管辖的行政案件”都纳入广州铁路运输法院的管辖范围。[5]

不仅跨行政区划法院的组织规模在不断扩大，而且它的样式类型也在不断创新。尤其是近些年，伴随着区域间社会合作与经济协同发展的日益紧密甚至常态化，司法的区域合作也越发地迫切，司法合作的区域协同机制及其创新更是越发普遍。因而实践中我们看到，比如为更好地服务于京津冀协同发展，京津冀三地法院不仅建立了常态化的三地法院联席会议机制，集体“研究和解决京津冀协同发展中的重大司法事项、司法需求、司法政策和重大疑难法律适用问题，促进司法裁判尺度的统一”[6]；而且积极“探索将北京四中院的案件管辖范围拓展到天津、河北，由北京四中院管辖跨京津冀行政区划特定范围、特定类型的重大民商事案件；探索建立跨区划知识产权案件集中在北京、涉外海事商事案件集中在天津、跨区划资源案件集中在河北管辖的制度，促进司法统一，破解地区经济社会发展壁垒。”[7]又比如，为更好的服务于跨11省份的“长江经济带”发展，最高人民法院不仅要求区域内各地方法院认真总结区域审判工作经验、积极探索契合“长江经济带”区域发展大局的审判工作机制，而且建立起以最高人民法院为中心、区域内各法院纵向一体化的司法联动格局，以加强区域内各法院之间的司法协同与行动一致，确保区域内司法资源的最优化配置以及司法服务能力的最大化提升。[8]这些虽然看似只是一种司法机制在跨行政区划空间里的重新组合或者二次分工，但它们无疑也都属于广义上的跨行政区划法院。

如何看待这一新事物 很显然，相比于试点初期它们在案件处理上的优异表现，更重要的还是它们在制度功能上的定位以及在实际运行中所取得的效果。因为一方面，不同的功能期待会对跨行政区划法院的内部组织结构、制度机制以及审判权的运行逻辑产生不同的影响，进而导致它们在司法产品生产活动中出现波动，造成司法能力发挥上的不稳定。另一方面，尽管司法机构的制度机制创新在某种程度上可以看成是法院为了应付案件负担增长所做的一种制度回应，也尽管跨行政区划法院还会根据不同的功能期待来对其内部的组织结构与制度机制进行自我调试，但要从整体上合理评估它们的稳定性或者有效性，还是必须要在跨行政区划法院的功能结构中来进行。因为只有在这种特定的功能结构以及其所关联的整个社会情境系统之中，我们才能够获得一个较为宽广且稳定的视域结构，才能够从中看清跨行政区划法院出场所需面对的问题以及作为问题解决方案的跨行政区划法院又是如何在其中被规定的。而这，也是本文关注的核心问题所在。

二、跨行政区划法院参与区域治理的现实需求与功能期待

尽管就目前而言不同的跨行政区划法院在案件受理的范围上确实各有不同，也尽管跨行政区划法院的出场与新修改的《行政诉讼法》以及立案登记制的施行在时间节点上几乎前后，但如果把跨行政区划法院的功能仅限定在行政诉讼案件的处理上，把跨行政区划法院的出场看成是为了应对立案登记制的施行所带来的行政诉讼案件的增加，显然过于狭窄。[9]我们要意识到，尽管它的出场可能确实主要是为了解决因制度调整所带来的行政诉讼案件增加这一即时性问题，但作为整个司法制度的有机组成部分，它仍然不得不面对司法场域中的历史性难题，更需要对司法场域中的共识性与历时性力量相交织而成的司法困境有所突破。因此，只有在当下中国司法场域的整体逻辑结构中对跨行政区划法院进行综合审视，才能合理评估其中的改革效果，才能发现其对于中国司法而言在当下以及未来所可能具备的意义。

第一，法院成为国家治理的重要主体。自党的十八届三中全会把“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”[10]作为全面深化改革的总目标，以及党的十八届四中全会把“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家……促进国家治理体系和治理能力现代化”[11]作为全面推进依法治国的重要任务以来，当下中国的司法体制改革便被提到国家治理的层面，赋予其重大的政治意义。换言之，司法体制改革从根本上来说是一种提升国家治理体系与治理能力现代化的战略行动，它要直面并解决国家治理现代化进程中治理体系法治化程度不足、治理能力不够等问题。与此同时，作为一种整体性的治理，“国家治理的核心是强化制度建设，而制度建设的核心无疑又在于从宪法到司法、行政法等一整套法律制度与规范的确立和运行。”[12]此外，伴随着中国特色社会主义法律体系的形成以及法治体系建设的推进，国家法治建设的重心逐渐从立法转向法律的实施，司法也就日益成为法治建设的中心。由此所带来的，不仅是司法对社会生活的影响越拉越大，而且司法也更积极地在回应社会，更加主动的参与社会治理。这样，不仅人民法院成为了国家治理的重要主体，而且深化人民法院改革也就成为一种“落实中央决策战略部署、提高社会治理水平、推进全社会多层次多领域依法治理、促进国家治理现代化”的重大举措和重要手段。[13]而这其实也就意味着，作为此一轮司法体制改革的一项重要举措，有关跨行政区划法院的设置与运行，必须要放置在国家治理的结构性场域中来予以整体审视，要在推进国家治理体系与治理能力现代化的延长线上来理解。

第二，司法区域性合作的需要日益迫切。首先，跨区域案件的大量存在，为司法的区域性合作提供了前提基础。近些年，因由社会经济发展所带来的区域合作日益频繁，造成跨行政区划案件也随之增多。如何规范这类案件的管辖与审理，确保案件公正处理的同时最大化的保护区域间合作的积极性以及提升司法服务区域协同发展的能力，既是一道司法难题，也考验司法智慧。因此，这就需要通过区域间司法的协同与合作，努力在形成制度机制合力的基础上，共同致力于案件的妥恰处理。其次，区域间司法的不统一，不仅容易造成“同案不同判”的格局，也会导致区域间司法的冲突，进而影响司法的公信力以及司法化解社会纠纷的整体能力。这也就对司法的区域性合作与协同治理提出了现实要求。换言之，“同案同判”或者“相似的情形作相似处理，才能表明法律在实践中具有确定性和可预见性，‘法治’即规则之治才能得以贯彻落实”，^[14]司法公正才能得以实现。然而实践中，由于不同地方的法院/法官对于法律和政策的理解存有差异，因而容易在司法裁判中形成法律适用上的不统一。与此同时，由于不同地方的法院/法官所置身于其中的社会情境系统各不相同，所需具体考量的地方性因素差异较大，因而也就容易造成案件裁量基准或者尺度上的不统一。这种法律适用以及裁量尺度上的不统一，不仅导致“同案不通判”的状况，也造成法院间的司法矛盾与冲突。而这一旦与区域结构内“近距离”的空间感相纠缠，就会激起当事人对司法的“疑惑”甚至不信任。最后，社会纠纷（尤其是涉诉信访）的实质性化解大部分都需要通过区域间的协作来发挥法院间联动机制的作用，要通过强化各级法院的协调配合并由此整合起区域内的各方力量与社会资源，共同促使纠纷的实质化解。实践中，一些法院由于缺乏整体思维与大局意识，在社会矛盾纠纷的化解上没有履行好主体责任，未能做好系统工作，不敢担当，结果不仅导致社会矛盾纠纷久拖不决，而且还将矛盾上移，增加上级法院化解纠纷的成本与难度。

第三，司法的地方化状况未有明显改善。尽管司法体制改革一直致力于去地方化，但效果却并不明显。特别是“随着社会主义市场经济深入发展和行政诉讼出现，跨行政区划乃至跨境案件越来越多，涉案金额越来越大，导致法院所在地有关部门和领导越来越关注案件处理，甚至利用职权和关系插手案件处理，造成相关诉讼出现‘主客场’现象，不利于平等保护外地当事人合法权益、保障法院独立审判、监督政府依法行政、维护法律公正实施。”^[15]换言之，司法权的地方化，不仅导致司法的运行受制于地方，司法活动易受地方干扰，进而使“地方法院”演化为“地方的法院”，而且造成司法地方保护主义的形成以及国家法律与司法政策无法获得一致性的适用，从而影响司法权依法独立公正行使的同时破坏国家法治的统一性。与此同时，司法地方保护主义的存在，又不仅会加剧地方间的利益冲突，也会造成地方与中央的利益矛盾，形成地方壁垒的同时影响统一的经济市场与社会秩序的形成。因此，此轮司法体制改革的逻辑和主轴，就是要通过司法的“去地方化”来进一步确立司法的中央事权地位。

第四，司法的一般性矛盾依然尖锐。这是跨行政区划法院所置身于其中的整个司法环境。主要的表现是：（1）法院“案多人少”的矛盾不仅没有明显缓解，而且立案登记制施行后所带来的案件数量急速增长又使这一矛盾更加尖锐也更加结构化。比如，截至2016年3月，全国法院登记立案1420万件，同比增长28.44%。^[16]案件数量的激增带来的是法官办案压力的增大。比如，立案登记制改革后，“一位基层法官原来一年审理200件左右的案件，现在要审理400至500件案件。”^[17]（2）申诉、信访案件数量居高不下，化解难度日益增加。近些年，不仅涉诉信访特别是到最高人民法院上访的数量逐年上升，^[18]而且申诉信访案件数量在四级法院又呈“倒金字塔”型结构分布，形成最高人民法院受理申诉信访案件数量最多、工作压力最大的格局。^[19]（3）司法行为的不规范现象在司法领域中依然普遍存在。实践中，司法行为的不规范既表现为形式上的、司法制度/程序在施行的过程中无法做到“一视同仁”，出现所谓“选择性司法”的现象，比如对申诉案件的“选择性立案”、“选择性纠错”；也表现为实质化的、当事人诉讼权利行使或者法官义务履行上的不充分、不到位，比如法官在行使释明权时存在的不规范、随意性很大的问题。司法行为的不规范，不仅影响司法公信力的提升，也会引发当事人对司法公共服务的非理性消费。

应当说，这些来自司法场域中的现实需求，意味着跨行政区划法院要在有效化解社会矛盾纠纷的基础上，实现因由空间上的“跨行政区划”设置所具备的、适度阻隔甚至彻底消除案件所涉行政区划内的地方性利益以及地方社会力量对司法活动影响的功能，实现司法的“去地方化”，进而确保司法权能够依法独立公正行使。与此同时，通过案件管辖机制所带来的跨行政区域内社会矛盾纠纷的集中处理，以及通过强化对下级法院审判工作的监督指导（尤其是最高人民法院巡回法庭），跨行政区划法院不仅能够规范所辖区域内的司法行为，也能够统一所辖区域内的司法，进而统一正义。此外更重要的是，通过司法的社会治理，不仅有助于推进国家治理体系以及治理方式的法治化，也有助于国家治理事业的整体实现。而这其实反映出，尽管表面上看，对跨行政区划法院出场的司法需求各不相同，但实质上，不仅对于它的功能期待是相辅相成的，而且其司法行动的指向也是一致的。也就是说，跨行政区划法院的设置与运行，就是要在有效化解社会矛盾纠纷的基础上，“排除对审判工作的干扰、克服地方保护主义、地方领导干预司法的问题，保障法院依法独立公正行使审判权，”确保法律适用标准的统一，进而平等保护各方当事人合法权益的同时，提高司法的公信力，^[20]最终促进国家治理体系与治理能力的现代化。

那么，跨行政区划法院是通过什么样的途径来确保这种功能的充分发挥 以及这种司法功能的背后，又隐含着一套怎样的社会逻辑 

三、跨行政区划法院参与区域治理的方式及其逻辑

尽管法院的基本社会职能是化解社会矛盾纠纷，但是通过社会矛盾纠纷的化解过程以及其中所包含的制度机制功能结构的开放性，跨行政区划法院得以一种更加立体而饱满的方式参与到区域社会的治理活动之中。

一是将纠纷的化解纳入司法/法治化的轨道。纠纷的多样性使得纠纷的解决机制也是多元化的。“将社会纠纷纳入司法和法律的框架，既是司法自身的规律和使命使然，也是宪法和法律赋予司法的天然职责，更是一个国家法治实现的关键环节。”^[21]因为通过司法化解社会矛盾，不仅有助于维护诉讼主体的合法权益以及确保其强制义务的履行，也有助于国家法的强制实施以及国家法秩序尊严的统一维护。跨行政区划法院设立一年多来所取得的成绩直观地表明，不仅大量的社会纠纷涌入到了这些法院，而且也被实质性的化解在了这些法院。这反映出，它们不仅有效地将区域内的社会矛盾纠纷吸附进入其中并以司法/法治化的方式化解，也确保了这种社会纠纷化解方式在纠纷解决机制的区域性市场竞争中取得优势。

当然，为了提高自身吸附/化解社会纠纷的能力，跨行政区划法院在实践中还采取了一系列有针对性的改革措施。主要包括：（1）优化司法资源的配置。比如，主要利用铁路运输法院的司法资源，成立地方性的跨行政区划法院，集中审理因由新行政诉讼法和立案登记制施行所带来的大量行政诉讼案件；又比如，在法院内部的人力资源的配置上，向办案一线倾斜，全力确保审判团队的人力资源供给；还比如，在司法行政管理上，逐步采用扁平化的模式，实现司法管理从行政化模式向服务司法的本位回归。（2）优化司法职权配置。比如，通过赋予主审法官、合议庭依法独立行使审判权、突出他们办案主体地位的同时强化其办案主体责任，“落实谁办案谁负责”的原则；又比如，明晰院/庭长的权力清单与责任清单，并将院/庭长部分审判管理职能下放给主审法官。（3）推行为民便民利民措施，降低当事人诉讼成本的同时提高他们参与诉讼的用户体验感和满意度。因为“司法为民”的司法政策在整体上的要求，就是法院/法官在司法活动中要全力做到“在感情上心系群众，行动上贴近群众，不能高高在上，脱离人民群众，……要扑下身子、主动服务，深入群众、贴近群众，自己多做工作，让群众少跑路、少花钱、少受累。”^[22]这样，形式多样的、司法为民举措的综合采设与共同发力，在整体上就不仅会大大提高跨行政区划法院对于社会矛盾纠纷的吸附力，也会提升它们的纠纷化解力。

二是向社会输出规则。尽管相较于立法，司法的规则创制功能虽然更多只是在行动意义上的，但是通过将社会纠纷的化解纳入司法/法治化的轨道以及通过这种司法方式的累积，不仅能够确保国家法的坚定实施，也有助于社会生活的法治化塑造。因为一方面，面对社会急剧转型的当下中国司法，其在实践中不仅需要勾连起“法律规则”与“社会生活”两个世界，也需要整合起“法律规则”与“社会规则”的所有资源。另一方面，司法中心主义时代的来临，也使得某一案件的解决方式和裁判结果会迅速影响其他人未来的行为选择。这样，现代司法社会里的个案裁判，就不仅会对当事人产生约束力，也会对整个社会产生影响力。与此同时，这种影响力不仅包括对于法律规则的遵守，也包括对法律规则的认可度和信任感，还包括对于法律规则在社会公平正义实现中统一尺度价值的期待。这样，通过司法的纠纷化解，就不仅会向其所在的社会输出行动中的国家法规则，也包括经由国家法实践所认可的社会规则，还包括正确对待这些规则的“规则”（态度或者意识）。

为了确保规则的最大化输出，跨行政区划法院在实践中除规范司法行为、践行公正司法外，还采取了一系列制度措施来加以保障。比如慎用调解；除非案件中确实存在再审申请人与其他当事人主动达成一致而可能撤回再审申请的情形，否则最高人民法院巡回法庭在再审审查案件询问的过程中原则上不组织各方当事人进行调解。也就是说，最高人民法院你巡回法庭对于再审审查案件的办理，并不倡导以调解的方式来进行所谓的化解。又比如编辑精品案例进行推送；尽管“我国目前存在的是司法解释与指导性案例并存的二元司法规则供给体制”，^[23]但考虑到巡回法庭对于巡回区内法院审判工作的影响力，其所编辑推送的经典案例，也会影响巡回区内各法院的司法审判行为。

三是通过司法的公共理性倒逼社会理性。“在中国特色社会主义现代化建设的进程中，人们的社会流动和社会交往日益频繁，这在促进社会全面进步的同时，也导致了一些新的社会矛盾和社会冲突的出现，以及一些偏激和波动的社会情感的产生。”^[24]从根源上来看，这些问题都可归为中国由传统社会向工业化社会、后工业化社会转型时的“现代性缺失”问题。^[25]因而在治理的策略上，就必须要以理性化的方式来引导人们在日常生活中“以平和的心态、现实的态度，提出自己合理的有限的利益要求，并在商谈、对话中作出必要的妥协和让步，从而获得社会交往的积极成果。”^[26]换言之，就是要在公共生活的实践中建立现代社会交往理性的基本标准，引导社会参与公共理论实践，实现社会交往实践的理性化。

司法作为一种公共理性的存在与实践，它不仅能够为我们提供参与公共生活、学会欲望克制与诉求妥协、锻炼交往实践能力的平台，也能够为我们生产具有公共理性的法律服务产品，为我们的社会输入公共规则以及公共价值的伦理判准。从跨行政区划法院的实践来看，制度的改革与机制的调整，都旨在让法院成为“最讲理的地方”。^[27]比如，第二巡回法庭不仅创设了“庭前释明”程序，而且在庭审与接访导诉时都始终坚持“最后一问”，确保司法公开以及让当事人都能把话说话、把话说在法庭上，保障其充分行使诉权的同时，要求法官全力做好当事人的解疑释惑工作。又比如，第一巡回法庭创设了“阶段性合议”的方式，——即“合议庭在休庭期间进行阶段性合议，针对双方当事人质证及事实争议情况，经过合议，在随后的庭审中对当事人予以回应”，^[28]不仅增强了庭审的针对性、提高了庭审的效率，也增加了庭审的互动沟通与说理回应的功能。再比如，很多地方设立的跨行政区划法院都要求注重庭审以及裁判文书的说理，要对当事人“有诉必应”。很显然，跨行政区划法院通过强调司法理性实践，不仅能够有效回应当事人/访民的司法需求，也能够强化法院作为公共事项处理平台的价值，提升司法作为社会交往实践、社会共识凝聚、社会公共利益分配等机制的重要性，提高司法对于社会的塑造力进而使得通过司法实现社会的理性化训练、完成区域社会的综合治理。

四是通过司法权威提升国家权威。我们要意识到，司法权威是国家权威的有机组成部分。因为，不仅人民法院是国家审判机关，而且“司法权从根本上说是中央事权。各地法院不是地方的法院，而是国家设在地方代表国家行使审判权的法院。”^[29]这样，任何法院的设置与运行，都不仅意味着国家的在场，也会引导社会朝向国家的认同。与此同时，如果由于司法不公导致司法权威不立，不能使司法“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，人民群众就不会相信政法机关，从而也不会相信党和政府。”换言之，因司法公正的缺乏所导致的司法权威不立，“不仅严重败坏政法机关形象，而且严重损害党和政府形象。”^[30]此外更重要的，作为司法权威基础的司法公正，它既是国家法治的生命线，也是维护社会公平正义的重要保障。^[31]

通过将社会纠纷的化解纳入司法/法治化的轨道并予以公正处理，跨行政区划法院不仅通过化解纠纷使国家“法律或统治秩序的尊严与权威得以恢复”，^[32]也确保“在涉及国家基本政策和社会基本权利的重大问题上必须保持国家法律的畅行无阻和司法政策的一致性”，^[33]进而实现纠纷化解中的“国家在场”。这样，伴随着跨行政区划法院的实践以及由此所带来的司法公信力与司法权威的提升，国家权威也会随之得到夯实与提高。

可见，在社会与国家的开放性结构中，通过法律世界与社会生活世界的意义沟通和规则连接，跨行政区划法院积极参与区域治理，实现国家治理与社会治理在区域内的协同。换言之，通过跨行政区域法院的区域治理中，不仅让社会治理中国家的形象与意图始终在场，也让国家治理中社会的因素和力量始终被尊重。而也正是在这种协同治理逻辑的背后，彰显出的是跨行政区划法院更加丰富的区域治理功能。

四、跨行政区划法院的区域治理功能以及类型

当下中国区域治理的中心议题，是要在维护区域社会秩序稳定的基础上，实现“中央与地方之间、地方政府之间的沟通、协调、合作”。^[34]通过跨行政区划法院的司法参与区域治理，既是国家治理与社会治理的重要组成部分，也是国家治理体系和治理能力现代化的重要观测指标。跨行政区划法院通过纠纷化解这一基本功能以及借助开放性的司法机制，不仅实现了对区域社会秩序的维护，也沟通起了区域间以及中央与地方之间的法制关系，进而完成其对区域社会的法律控制，实现区域治理的目标。

第一，化解社会冲突，恢复社会秩序。法院最基础的社会功能，就是化解社会矛盾纠纷，整合社会结构功能，恢复社会秩序。从跨行政区划法院一年多的实践来看， 它们对于社会矛盾纠纷的强劲吸附力和化解力，反映出的正是它们在参与区域社会治理上的优异表现。因为衡量治理是否有效的一个重要标准，就在于“秩序建设”。也就是说，不仅秩序的恢复或塑造是治理的重心与基础，而且社会秩序的稳定性与和谐度也是治理绩效考核的重点。^[35]而这其实意味着，通过跨行政区划法院的设置与运行，不仅建立起了社会问题制度化回应的有效机制，实现了对于社会矛盾纠纷及时妥善的司法化解，而且也形成了规范社会权力运行和维护公共秩序的一系列制度程序与工作机制，进而从根本上保障了社会秩序稳定的有效维护。

第二，化解司法冲突，统一司法与正义。由于不同的法院对于法律理解的不一致以及司法裁量标准的不统一，因而容易造成“同案不同判”甚至同一法院对同一案件做出两个截然相反的判决，进而导致司法冲突。司法冲突现象的存在，不仅会造成司法的不确定性进而影响司法的公正，也容易造成当事人对司法的疑惑甚至不信任进而导致他们对司法的非理性消费，从而不利于司法的良性运转以及削弱通过司法参与社会治理的效果。通过地方设立的跨行政区划法院对特定类型的案件进行集中管辖与审理，有助于司法在这些案件上的裁判统一。比如，最高人民法院巡回法庭的主审法官则会在案件合议前“要求助理检索最高法院近三年来同一类型案件的裁判情况并报合议庭，便于合议庭把握类案裁判尺度”，^[36]由此确保司法裁判的统一。与此同时，通过最高人民法院巡回法庭自身的司法示范以及它们对下级法院的指导监督，也能够推动巡回区内司法的规范化与统一性。此外，通过巡回法庭与最高人民法院本部之间的功能区分，能够形成面向巡回区域的“规范司法、统一司法”的双重结构，夯实规范、统一区域司法的效果。而这意味着，从整体上来说，跨行政区划法院的实践，不仅有助于区域间司法冲突的化解，也有利于区域司法的统一，进而保障司法的确定性以及司法的公正性，从而统一司法正义产品的类型以及提升生产的能力。

第三，化解区域间的法治冲突，实现国家法治的多样性统一。在中国这样一个超大型的国家里，不仅区域间法治发展存在差异性、不平衡的格局，而且区域法治与国家法治之间也存在内在紧张与关联统一的矛盾结构。与此同时，地方立法权主体的扩容，又不仅会加剧这种格局的差异化以及差异的内在化和紧张，也会使得法治统一在区域和国家双重层面上同时面临结构性难题。更重要的是，如果区域或者国家都无法从这种矛盾性的结构中寻求到均衡性的张力，那么这不仅会反过来进一步加剧区域法治的碎片化以及国家与地方因由法治分化所带来的冲突和紧张，也会使法治的国家统一性难度进一步增大，进而造成经由法治的国家统一所带来的社会整合与政治融合也面临风险，最终危及国家权威。这样，在当下中国区域与国家的复杂性法治结构关系中，不仅如何通过差异性的法治来化解社会矛盾、维护社会稳定同时又避免因由法治分化所造成的社会冲突甚至分裂，就成为了一道政治难题；而且寻求一种有效的新机制来调和国家与区域之间的关系，确保区域法治发展始终保有活力的同时又能实现国家与区域在法治发展领域中的协调统一，也已然是一项重要的政治任务。

从跨行政区划法院的实践来看，一方面，它在整体上不仅追求以法治化的方式来化解社会冲突，而且行动的指向也是朝着一种统一性的司法（权）。这意味着跨行政区划法院的设置与运行，就为维护国家法治的统一性提供了一种技术与机制上的可能。另一方面，为了推动纠纷的实质性化解，它不仅需要充分考量纠纷所在的地方社会情境系统，也需要在化解纠纷时充分整合地方性因素、聚集地方性力量、调动地方性资源，以确保能够及时有效地就地化解社会矛盾纠纷。这又意味着跨行政区划法院的有效运转，必须建立在充分了解并尊重地方法治及其差异性格局的基础之上。由此所形成的，便是跨行政区划法院内在性的具备一种知识-行动上的张力性结构，一种“在中央统一司法权与有限的地方司法自治权之间谋取平衡、在重大法律政策事项的法治统一性与兼顾地方差异性之间谋取公平正义的新型结构。”^[37]而也正是这种张力结构的存在，使得它有足够的能力去处理国家法治与区域法治的冲突与平衡问题，去维护国家法治的统一并兼顾不同地区的法治差异的问题。换言之，跨行政区划法院所同时拥有的、空间上的“跨区域性”与“在地性”以及知识-行动上的“地方性”与“国家统一性”的身份特性，使得它在司法实践中寻求的并非只是以体现国家意志的法律来彻底否定区域性法治，也并非只是以体现中央意志或者全局利益的公共政策压倒地方性的具体考量，而是在中央与地方的关系上进行动态化、均衡性调整，在“去地方化（地方保护主义）”与“在地化（尊重地方社会因素）”之间进行审慎取舍，确保中央与地方之间建立一种相对稳定且比较紧密的法律政治关系，进而在此基础上，实现区域法治差异化基础上的国家法治统一。

第四，化解区域间以及中央与地方之间的利益冲突，实现地方最大化的灵活自主与中央高度集中统一的结构性平衡。就中央与地方的关系而言，一方面，中央“高度的集中统一必定造成地方的灵活性少，自主性、积极性少；而地方主动性高则必定导致规则的统一程度低。任何分权的制度结构都无法完全消除这个权力统一和分散之间的悖论以及可能引发的种种社会问题。”^[38]因此，不仅中国的立法体制需要在这种统一性和多样性之间保持一种必要的张力，而且司法也需要在这两个同样值得追求的极端之间寻找到“黄金分割点”。另一方面，在中国社会转型的过程中，“原来依赖于高度中央行政集权而形成的统合力或统一性早已失效，但新的统合机制并未同步形成，经济发展所必须赋予并必然增长的地方自治权由于与中央集权模式的冲突，而导致的结构性失序”^[39]在社会各领域都有着诸多体现。这样，伴随着原本高度集中的立法权逐步分散、地方化，以统一的司法（权）来作为社会控制的核心工具，进而调和中央与地方之间的冲突，无疑也就成了国家治理的一项重要选择。与此同时，就区域间的关系而言，地方政府之间的竞争在当下中国无疑是一种常态化的存在。地方政府之间的良性竞争，不仅可以促进地方资源配置效率的提高，也能够引导地方以合理的方式以及较小的代价去获得更多的利益，还能够激发各地方政府通过合作治理与协同创新来不断改进区域绩效的积极性，提升区域内公共服务产品的供给效率。但是，地方政府间的恶性竞争则不仅会降低资源的配置效率，也会在固化地方利益的基础上影响整体利益的提高，凸显地方主义进而扰乱利益的全局配置、弱化制度的整体安排，进而危机到区域乃至整个国家创新发展的可持续性。因此，要运用包括司法在内的各种手段来引导地方政府之间的协同合作与良性竞争，并及时化解区域间政府恶性竞争所带来的各种冲突，以确保地方政府竞争正效应的合理利用以及负效应的有效规避，从而促进区域社会的健康可持续发展。

从跨行政区划法院的设置与运行来看，一方面，通过建立由地方设立的跨行政区划法院集中受理行政诉讼案件的机制，不仅能够破解司法的地方保护主义，确保地方利益重新配置的合理化；也能够促进地方政府依法行政，推动地方法治政府建设。这样，不仅社会正义得到了很好的分配，而且国家治理者治理国家的行为也纳入到制度化的轨道。另一方面，通过最高人民法院巡回法庭对于巡回区内“跨行政区域重大行政和民商事案件”的审理，不仅能够调和巡回区域内地方政府间的利益冲突，也能够法治化地方政府行为的同时统一中央与地方的利益配置格局。而这其实意味着，跨行政区划法院的设置与运行，从整体上既有利于维护地方政府间的利益平衡，进而保护地方的积极性，也有利于维护国家利益的统一性，从而夯实国家的权威性；不仅有助于区域间政府行为的法治化，也有助于中央与地方关系的法治化。与此同时，正是基于跨行政区划法院的设置所带来的、新的司法机制的存在，又意味着通过法治化的途径来化解区域间以及中央与地方之间的利益冲突、实现地方最大化的灵活自主与中央高度集中统一的结构性平衡成为了可能。

可见，作为一种社会治理机制，通过跨行政区划法院的司法，不仅更多面向的是实践诉求，而且强调对问题要予以制度化回应。与此同时，作为一种国家治理方式，无论是在社会纠纷与司法冲突的化解上，还是在中央与地方的法治格局中，跨行政区划法院在实践中所表达的，其实都是一种通过规则治理的立场，一种更多朝向国家的知识行动。而这种知识立场的行动坚持，必将有助于推进国家治理体系与治理能力的法治化、现代化。而也正是在此意义上，尽管跨行政区划法院的出场更多直面的是当下中国司法场域中的现实问题，发挥的也主要是司法法治与社会治理的功能，但它在某种程度上确实又预示和勾勒着中国司法的未来。

[1]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第21-22页。

[2] 参见《北京市高级人民法院关于北京市第四中级人民法院案件管辖的规定》以及《上海设跨行政区划法院检察院跨区域管辖行政诉讼案》，载《人民日报》2014年12月29日；《上海三中院跨区划行政诉讼满一年》，《中国青年报》2016年1月5日，第6版。

[3]王庆丽：《浙江第一家跨行政区划法院今开庭第一案是民告官》，《浙江日报》2016年2月25日。

[4]《4月1日起 南京“民告官”案由铁路法院一审》，《现代快报》2016年3月31日。

[5]陆捷生：《广东：铁路法院检察院跨区划管辖拟5月试点》，《南方日报》2015年3月13日。

[6]参见《最高人民法院关于为京津冀协同发展提供司法服务和保障的意见》（法发〔2016〕5号）。

[7]《京津冀地区将探索设立跨行政区划法院》，《北京日报》2016年6月4日。

[8] 参见《最高人民法院关于为长江经济带发展提供司法服务和保障的意见》（法发〔2016〕8号）。

[9]客观来说，这一时间段内，除立案登记制和新的《中华人民共和国行政诉讼法》于2015年5月1日实施以外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》也于2015年2月4日开始实施。与此同时，实践中，因立案登记制所带来的，不仅是行政实施案件的增多，民事诉讼案件较之以前也有所增长。

[10]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，人民出版社2013年版，第3页。

[11]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2013年版，第4页。

[12]蔡拓：《全球治理与国家治理：当代中国两大战略考量》，《中国社会科学》2016年第6期。

[13]周强：《深入推进司法体制改革，让司法更贴近人民群众》，《中国法律评论》2015年第1期。

[14]陈杭平：《统一的正义：美国联邦上诉审及其启示》，中国法制出版社2015年版，第3页。

[15]《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第79-80页。

[16]《立案登记制改革实行一年全国法院立案数同比增三成》，《人民日报》2016年5月11日，

[17] 李亚兰：《立案改革监督工作有成效》，《人民法院立案登记制改革一周年回顾与展望座谈会发言（摘要）》，《人民法院报》2016年5月11日，第2版。

[18]侯猛：《进京接访的政法调控》，《法学》2011年第6期。

[19]胡云腾：《为什么要设立巡回法庭 》，《求是》2015年第12期。

[20]人民法院报评论员：《跨行政区划法院，跨出历史性的一步》，《人民法院报》2014年12月29日，第1版。

[21]杨建军：《通过司法的社会治理》，《法学论坛》2014年第2期。

[22]周强：《深入推进司法体制改革，让司法更贴近人民群众》，载《中国法律评论》2015年第1期。

[23]刘树德：《最高人民法院司法规则的供给模式》，《清华法学》2015年第4期。

[24]孙利天：《现代性的追求和内在超越》，《中国社会科学》2016年第2期。

[25]刘雪莲、姚璐：《国家治理的全球治理意义》，《中国社会科学》2016年第6期。

[26]孙利天：《现代性的追求和内在超越》，《中国社会科学》2016年第2期。

[27]参见任重远：《第一巡回法庭：“法院应该是最讲理的地方”》，《南方周末》2016年2月3日。

[28]《巡回法庭：司法改革的“排头兵”——专访最高人民法院第一、第二巡回法庭庭长》，《中国法律评论》2015年第3期。

[29]《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第78页。

[30]参见《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第71页。

[31]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2013年版，第20页。

[32]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2016年版，第30页。

[33]傅郁林：《最高人民法院巡回法庭的职能定位与权威形成》，《中国法律评论》2014年第12期。

[34]杨龙：《中国国家治理中的区域治理》，《中国社会科学报》2015年10月14日。

[35]陈志敏：《国家治理、全球治理与世界秩序建构》，《中国社会科学》2016年第6期。

[36]刘贵祥：《巡回法庭改革的理念与实践》，载《法律适用》2015年第7期。

[37]傅郁林：《最高人民法院巡回法庭的职能定位与权威形成》，《中国法律评论》2014年第12期。

[38]苏力：《当代中国的中央与地方分权》，《中国社会科学》2004年第2期。

[39]傅郁林：《最高人民法院巡回法庭的职能定位与权威形成》，《中国法律评论》2014年第12期。

一、“家门口的最高法院”

当下中国司法体制改革中的一项重大举措，就是“最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件。”[1]因此，伴随着最高人民法院第一、第二巡回法庭于2015年1月在深圳和沈阳分别成立，以及新的四个巡回法庭也分别于2016年年底之前在南京、郑州、重庆和西安挂牌成立，当下中国司法无疑进入到了一个巡回法庭全覆盖以及新司法模式全面探索与深入实践的时代。

根据《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）[2]，巡回法庭主要审理或办理巡回区内依法应当由最高人民法院受理的案件以及办理巡回区内向最高人民法院提出的来信来访事项。（第3、4条）这种案件受理范围较之原初设计方案上的进一步扩大，——不再受限于“跨行政区域重大行政和民商事案件”的审理，以及巡回法庭又往往被看成是此一轮司法体制改革的“试验田”、“排头兵”，因而使得全社会对于巡回法庭更加充满期待。从近两年来的实践看，第一、第二两个巡回法庭都不仅高效地完成了案件的处理，也有效地化解了涉诉信访。比如2015年，第一巡回法庭共受理案件898件，审结843件，法定审限内结案率、裁判文书上网率100%，人均结案为70.25件，共接待来访10945人，已办结案件目前无缠诉闹访现象；第二巡回法庭共受理案件876件，审结810件，法定审限内结案率99.87%，法官人均结案67.5件，接待来访高达33000人，矛盾化解效果突出，重复访从20.25%下降到10.26%。[3]（表1）而也正是基于它们在社会矛盾纠纷就地化解上的突出表现，巡回法庭被社会群众誉为“家门口的最高法院”。[4]

表1  2015年巡回法庭案件类型及立案数

单位：件

	第一巡回法庭					第二巡回法庭
民事 案件	332	二审	62	跨行政区案件	169	481	二审	69	跨行政区案件	133（其中行政2件，民商事131件）
		申请再审	192				申请再审	396
							提审	16
		提审	20
		申诉	56				申诉	0
		请示	2				请示	0
行政 案件	508	二审	0			193	二审	2
		申请再审	491
		请示	10				申请再审	168
		申诉	0				请示	10
							申诉	6
		提审	7				提审	7
刑事 申诉	58					202

巡回法庭之所以具备这种高效的纠纷处理能力，显然得益于其良好的运行机制。而在内部机制与外部机制的双重建构上，前者对于纠纷处理能力而言，无疑显得又更为重要。事实上，作为一个新事物以及司法体制改革的示范点、创新区，巡回法庭在建构其内部运行机制时，不仅没有最高人民法院本部在改革时所需面对的各种压力与负担，又具有较大的自主空间和资源支持。因而实践中我们看到，除严格贯彻落实此一轮司法体制改革的各项任务与措施、全力发挥其社会矛盾纠纷化解职能外，巡回法庭还积极探索各种司法新制度、新机制与新模式，大胆寻找“未来法院的样子”，[5]以期构建起良好的司法运行内部机制的同时，充分发挥其对司法体制改革全局的示范作用，努力为全国法院深化司法体制改革提供可复制、可推广的经验。

如何看待这一新事物以及它们两年来的司法改革努力 很显然，这一设问可以被分解为三个递进式的命题或者问题群来逐一回答：第一，作为一个新法庭，它采取了哪些新做法 第二，这些做法是否有助于整体上提升巡回法庭化解社会矛盾纠纷的能力 以及第三，这些做法又是否具有可持续性 也就是说，当前巡回法庭在改革中所采取的新制度机制与人力资源配置模式是否足以保障这种司法效果的稳定发挥 它在运行机制上的改革经验是否具有可复制性 我们又该如何在当下中国政治社会结构中对巡回法庭的改革经验及其法治意义进行合理评估 本文即做这一努力。

 

二、巡回法庭的内部运行机制

从性质上看，最高人民法院巡回法庭属于最高人民法院派出的常设审判机构。（《规定》第2条）因而与最高人民法院本部的其他审判业务庭相比，两者在内部结构与制度机制上有着较多的相同或相近之处。比如，在庭领导的配置上，都设有正、副庭长以及1位廉政监察员。又比如在议事规则上，巡回法庭的合议规则、主审法官会议规则与本部各审判业务庭的合议规则、审判长联席会规则几乎是一样的。还比如在巡回机制上，两者也基本相同，都需要到相应辖区的巡回点开展询问或者约谈当事人、查阅卷宗、开庭审理等巡回工作。再比如，两者的人、财、物都是由最高人民法院统一管理的，两者都属于最高法院的工作部门。此外更重要的是，由于在效力上巡回法庭所作出的判决、裁定和决定是高人民法院的判决、裁定和决定，因而设立巡回法庭又被看成是“最高人民法院延伸出京”。[6]

当然，两者之间也会有一些地方是不同的。比如在内部审判主体的组成与结构上，巡回法庭由主审法官→合议庭→主审法官会议→审判委员会所构成，[7]而本部各审判业务庭则主要由主审法官→合议庭→审判长联席会→庭长会议→院分管领导会议→审判委员会所构成。显然，巡回法庭较为简化。又比如在庭领导的权力配置上，虽然两者都赋予了他们较大的权力，但巡回法庭已经开始将原属庭领导的部分审判管理的权力下放给了主审法官。还比如在司法行政管理上，巡回法庭在配备内勤岗位的同时也设置了独立的综合部门，而本部业务庭则只有内勤，司法行政和管理事务由最高人民法院司法行政部门统一负责。

更重要的是一些完全不同的地方，这也是巡回法庭改革初步探索出的制度经验与机制做法。比如尽管都设有诉讼服务中心，但与本部立案是由诉讼服务中心所属的立案庭进行立案、分案这一机制不同，巡回法庭实行的是由主审法官决定立案或者不立案的制度。实践中，除一审、二审案件外，大部分的再审和申诉案件往往都是先由助理审判员或者法官助理通过诉讼服务中心的接访导诉活动，接待当事人并审查其相关材料，在此基础上拟具案件是否立案的建议书，最后由主审法官批准是否立案。又比如，巡回法庭不设固定合议庭和固定审判长，实行“因案”随机形成审判长、组成合议庭的方式。实践中，除庭长参加审判而担任审判长外，一般都是由批准立案的主审法官担任该案件的审判长。合议庭则是由主审法官随机组成，成员一般3至5人，案件若是复杂还可采用大合议庭全席审判的方式。[8]还比如，实行由担任案件审判长的主审法官签发裁判文书的制度，庭长、副庭长仅在自己承办或者参加合议庭担任审判长的情况下才审核签发裁判文书。实践中，庭长、副庭长担任审判长的，裁判文书由庭长、副庭长签发；庭长、副庭长不担任审判长而是由主审法官担任审判长的，则裁判文书由主审法官直接签发，不再需要庭长、副庭长审批。[9]再比如，人力资源的配置向办案一线倾斜，其中不仅庭领导要亲自办案以及参与合议庭审理案件，使其从管案子的领导转变为办案子的法官；而且建立了“1+1+1”的审判团队模式，确保主审法官能够将精力更加集中到案件的处理上；更重要的是，司法管理也采取扁平化的模式，实现司法管理从行政化模式向服务司法的本位回归的同时，也尽可能地减少了非司法性事务对司法资源的占用。

表2 巡回法庭的组织结构与人员数量

单位：人

组织结构与人员构成	第一巡回法庭	第二巡回法庭
庭领导	5	4
庭领导秘书	1	1
主审法官	8	11
助理审判员	2	4
法官助理	15	13
书记员	13	13
诉讼服务中心	10	6
综合办	11	9
内勤	3	2
法警	14	3

数据统计截止到2016年11月。需要说明的是：第一，虽然每个巡回法庭配备了包含一位庭长、两位副庭长在内的12名主审法官员额，但巡回法庭也会聘请最高法院退休法官担任以“主审法官”的身份担任相应审判团队的“业务顾问”。第二，最高人民法院本部其他审判业务庭的主审法官在必要时也可以合议庭成员的方式参与巡回法庭的案件审理。第二巡回法庭聂树斌案的合议庭构成便是此例。第三，助理审判员来自最高法院本部，而法官助理则全部来自于全国各地方法院系统的选调。第四，两个巡回法庭都从法学院校中聘用了一定数量的法律实习生担任“实习法官助理”。第五，除在编的法警外，法庭还聘用一定数量的人员充当警力，以维持接访、导诉等安保秩序。

应当说，正是在这种制度与机制的变与不变之间，巡回法庭整合起了较强的社会矛盾纠纷化解能力。第一，通过实行主审法官决定立案或者不立案的制度，有助于过滤无效诉求甚至非理性诉求进入巡回法庭的同时，控制进入法庭审查或者审理的案件数量，均衡司法资源的分配与司法成本的分担，确保法官办案效率与质量上的平衡。因为在司法资源有限的情况下，法院的功能不仅是要根据法律和事实来决定案件，也要保障有限的司法资源能够在所有寻求司法/正义的人们之间进行公正地分配。也就是说，“法官必须保证给予个体争议的资源与个案的复杂性和重要程度成比例，为此法官必须考虑的不仅是站在法院面前的当事人，而且也要考虑所有其他在外面排队等候的人。所以，司法控制的目标是避免不必要的成本和迟延，保障法院的资源受到经济/节约的安排。”[10]而这种经济/节约的司法安排，这种对于进入法院的案件质量与案件数量的必要控制，不仅能够适度缓解巡回法庭“案多人少”的矛盾，也会使得巡回法庭的司法变得更具法治意义的同时“更具可持续性，权利保护的受益面也将扩大，社会正义水平将有效提升。”[11]

第二，通过赋予主审法官、合议庭依法独立行使审判权、突出他们办案主体地位的同时强化其办案主体责任，“落实谁办案谁负责”[12]的原则，确保他们在司法活动中“权-责-利”相统一，进而保证公正司法，提高司法的公信力。因为“在司法审判活动中，如果不是单个的法官负责，而是若干法官集体负责，那就意味着事实上没有法官在负责。”[13]与此同时，缺乏责任承担的司法，其公正性又是难以保障的。[14]为此，要确保司法公正，不仅要建立起依法独立行使审判权的制度，而且也要公开司法判决，落实司法责任。“因为只有这样，人们才知道对某一案件的判决是否公正，哪一位法官的判决是一贯公正或只是偶尔公正。”[15]而一旦法官公正的判决多了起来，司法就会受到社会的尊敬，司法的权威也就能够得到提升。实践中，主审法官们普遍反映，较之于原先在最高人民法院本部，巡回法庭的审判工作自主性虽强但要求也高，无论是开庭还是司法文书的写作都比以前要更细致。而这其实意味着，巡回法庭以实行“谁办案、谁签发、谁负责”的裁判文书签发制度为纽带，在立案、审案和结案的整个司法活动过程中全面贯彻了“让审理者裁判，让裁判者负责”的基本原则，确实有助于激发主审法官司法积极性与责任心的同时，推动司法公正的提高与司法权威的提升。

第三，优化审判权内部主体结构，完善定案机制，有助于削弱审判权运行中的行政化色彩，增强案件裁判的确定性与可预期性，确保审判权依法独立公正行使。根据《规定》（第11条），一方面，尽管庭长、副庭长应当参加合议庭审理案件，但是他们参与案件审判活动的方式是相对确定化的，他们只对自己承办或者参加合议庭担任审判长的案件发表意见，其他情况下并不能干预案件的审理活动。——虽然这种制度的设计并无法在实践中彻底杜绝庭长、副庭长对案件的“过问”甚至干预，但至少在巡回法庭的制度上，这种行为已经是不合法的了。另一方面，庭长、副庭长影响裁判的方式也是制度化、程序化的。因为根据巡回法庭的案件合议规则，不仅所有参议人员对于案件都“享有平等的发言权和表决权，发表意见和观点须陈述理由，不得只讲观点不讲理由或简单附议他人意见”；而且“发表倾向性、结论性意见时，按照主审法官、副庭长、庭长的顺序依次进行。”这就使得庭长、副庭长要影响案件的裁判就必须通过合议程序发表意见、陈述理由并经由平等投票后形成多数意见这一规则来完成。——虽然这样的制度设计无法在实践中完全避免庭长、副庭长在宣布讨论议题[16]时便暗示他的倾向性意见（而且委员们又都听得出来）或者在参与讨论时并非严格按照顺序来发言（只在做结论性意见时才按照顺序来表决），但在巡回法庭的制度上，这种行为同样也已经是不合法的了。而这其实也就意味着，相较于以往通过行政意志或命令的方式以及其中的随意性，制度建构与机制完善所带来的是庭长、副庭长他们参与审判活动以及影响裁判的方式的制度化、程序化，这无疑有助于审判权运行“去行政化”同时减少其中的不确定性因素。

更重要的是，员额制改革所带来的入额法官职业地位的提升以及庭长、副庭长身份上行政领导色彩的减弱，同时巡回法庭制度改革中所采取的让渡庭领导权力于主审法官、还审判权于合议庭的各种措施，都使得主审法官与庭领导之间的关系在案件合议时变得更为平等。这样，案件的合议就不再是对领导意志的简单附议（这样做在制度上已不再具有合法性），也不再是对其行政力量的单方面服从，而更可能是一种相对平等的主体间的自由对话与充分沟通，由此所形成的多数意见也会因其更符合交往理性而更具确定性并更易为社会所接受。而这有助于消除审判权运行中的“行政化”与不确定性因素的同时，提升审判权的运行质量。

第四，充分发挥合议庭与主审法官会议的制度功能，[17]汇聚集体智慧的同时消解案件认识上的分歧，确保案件裁判尺度或者裁量基准的统一，实现“同案同判”。作为一种群体决策的制度形式，合议的重要功能在于消解个体法官对于案件认识上的分歧、达成意义共识。[18]实践中，巡回法庭在积极落实主审法官、合议庭办案主体地位的基础上，对于“可能作出与以往同类型案件不同结论的”案件，[19]交由主审法官会议讨论。而“12名主审法官从不同侧面对案件进行研讨，既有助于全面把握案情和相关法律问题，为合议庭提供较为妥当的参考意见，同时也是一个审判理念碰撞交融、统一裁判尺度的过程。”[20]这其实意味着，通过定案机制的完善，巡回法庭不仅能够统一法律的适用标准，也能够统一案件的裁判尺度或者裁量基准，进而避免出现“同案不同判”的情形，最大限度地确保司法公正。

第五，优化审判权运行的外部环境，建立外部人员干预案件处理的记录曝光与责任追究制度，有效防止领导干部干预司法活动、插手具体案件处理所导致的司法不公，进而确保审判权依法独立公正行使。实践中，巡回法庭不仅建立了干预过问案件全程留痕的制度，而且还设置相应的程序机制来确保这一制度的真正落实。比如，第二巡回法庭通过创设开庭前的“诚信公正释明”程序，[21]以及通过这一程序在每次开庭前的实施，强化制度功能，确保将案外力量阻隔在司法场域之外。从效果上来看，截至目前，“两个巡回法庭均未收到任何领导干部批转的案件，也未发现任何过问插手干预案件的情况”，这无疑极大地提高了巡回法庭的司法公信力。[22]

第六，司法资源上的优势以及配置上的优化，对巡回法庭的高效运转起到了重要的保障。因为任何一项良好的制度和机制，其有效运转的根本都依赖于人的力量。（1）巡回法庭的庭长都是最高人民法院审判委员会的副部级专职委员，[23]副庭长在行政级别上也是厅局级。——虽然司法体制改革的目标是要“去行政化”和“去地方化”，但客观的来说，较高的行政级别、丰富的工作经验无疑有助于他们在地方上开拓巡回法庭的工作格局、协调巡回法庭的外部关系。（2）通过最高人民法院政治部的遴选，来自最高人民法院本部的法官担任了巡回法庭的主审法官和助理审判员，来自非巡回区域的、全国其他各级地方法院的法官则充当法官助理的角色，这确保了“1+1+1”审判团队的基本构成。[24]与此同时，团队人员构成上的多方优势，又能够保障团队的良好运转。其中，就主审法官而言，他们都是从最高人民法院办案能力突出、审判经验丰富的审判人员中选派出来的（《规定》第10条）。比如，就第一、第二巡回法庭成立之时的人员构成而言，主审法官的“平均年龄是46.5岁，平均具有15年以上审判工作经验，均具有硕士以上学历，其中7人有法学博士学位，3人是全国审判业务专家，4人曾获全国优秀法官、全国法院办案标兵、全国法院模范、全国青年法官标兵等荣誉称号。”“助理审判员平均年龄36岁，法官助理平均年龄33.4岁，6名助理审判员均来自最高人民法院各业务庭室，而23名法官助理全部具有研究生学历。”[25]此外，通过发放生活补贴、在晋升上要求予以优先考虑等激励机制，最高人民法院为巡回法庭法官提供各项保障的同时，也能够确保这一岗位的吸引力与竞争性。（3）巡回法庭在人员任用上实行每两年轮换一次的机制，这不仅能够确保法官巡回成本的可控性以及可接受性，也能够确保主审法官知识更新的及时性以及与最高法院本部在司法行动上的一致性，还能够有效防止其在巡回区内形成利益交换关系，确保巡回法庭的“去地方化”。[26]（4）虽然微妙但却非常重要的是，一方面，由于主审法官来自最高法院而法官助理大多来自地方法院，以及由于人员两年一轮换，因而由主审法官和法官助理构成的审判团队，不仅工作上的人际关系较为融洽，而且主审法官也能够“支使得动”法官助理，这就在另一个层面上确保了审判团队的稳定运转。另一方面，由于常驻巡回区以及同样由于巡回期的因素，不仅各审判团队之间的关系较为融洽，团队之间多能够相互配合；而且与以往生活关系圈的适度远离以及由此所带来的巡回驻地生活相对简单，也使得法官们能够也愿意将更多的精力投入案件的审理之中，主动加班办案，进而确保巡回法庭整体纠纷处理能力处于高效状态。（5）由于同属最高人民法院的审判业务部门，因而在必要时，最高人民法院本部其他审判业务庭的主审法官也能够以合议庭成员的身份参与巡回法庭的案件审理。以“聂树斌案”的合议庭成员构成为例，其中两位合议庭成员是第二巡回法庭的主审法官，另三位则来自于最高人民法院本部各审判业务庭。[27]这种灵活的、内部调剂式的人力资源配置模式，无疑有助于巡回法庭对重大疑难复杂案件的审理。（6）司法行政管理部门对非司法性事务的有效分担，确保法官能够从大量琐碎的非司法性事务中解放出来，将更多精力投入到案件的办理之中。与此同时，部门的扁平化设置，不仅能够提高管理效率，而且也能够有效地节约司法资源。

从组织管理的视角来看，当司法程序相对固定时，影响巡回法庭司法能力发挥的关键性内部要素，是人力成本、流程效率与法官积极性。当单位量的司法产品生产所需的人力成本降低、司法生产的流程效率得以提高以及因由收益增加所导致的法官工作积极性获得提升，这些都将带来巡回法庭组织潜能的释放以及机构整体能力的提升，由此导致巡回法庭司法能力的增强。毫无疑问，巡回法庭截止目前所进行的各项改革，大部分措施都是紧密围绕着这些目标来综合进行的，都是旨在通过优化司法职权与人力资源配置以及建立“权-责-利”相对统一的司法责任制与具有一定吸引力的职业保障机制来确保法官依法独立公正行使审判权的同时，激发他们的办案积极性，提高司法效率与办案质量。与此同时，作为此一轮司法体制改革的“示范区”，巡回法庭的“备受关注”也使得法官们更加严格地约束自己同时也激发了他们的工作积极性，主动“争做一流”，努力“干出业绩”。比如，在办案的各项考核指标上，既会与巡回法庭内其他审判团队相竞赛，也会与其他巡回法庭、与最高法院本部的审判业务部门暗自较劲，“争取排名靠前”。而也正是因为此，我们看到了巡回法庭在社会矛盾纠纷化解上的优异表现。（表3）

表3  2016年上半年最高法院部分审判业务部门的结案情况

序号	部门名称	结案数（件）	人均结案数（件）	结案率
1	第一巡回法庭	513	31.7	69.32%
2	第二巡回法庭	532	31.0	77.10%
3	C庭	755	16.1	54.75%
4	D庭	611	31.9	61.9%
5	E庭	390	13.3	63.11%
6	F庭	353	13.2	66.73%
7	G庭	311	9.5	54.66%
8	H庭	301	10.3	55.84%
9	I庭	251	11.6	65.36%
10	J庭	224	10.0	60.54%
11	K庭	208	13.9	51.87%
12	L庭	147	11.3	60.25%

需要说明的是：第一，数据统计并不包括最高法院所有的审判业务部门；第二，我们对纳入统计的审判业务庭的名称以及数据都进行了技术化处理，主要是反映两个巡回法庭在最高法院各审判业务部门中的办案情况。第三，数据统计显示，两个巡回法庭的案件处理能力在最高法院大部分审判业务部门的比较中优势明显。

这些反映出，在一段时间内，若是司法经费投入与人力资源供给相对固定、法官整体收益外部性改善又较为缓慢的情况下，唯有通过优化法庭内部的司法资源配置，促使法官用户体验感与满意度在内部得到改善的同时，确保在司法关键流程上人力资源的有效配置并且促使人员产出效率最大化，才能确保巡回法庭司法能力稳中有升的发挥。当然，如果我们将影响法庭司法能力发挥的外部因素这一复杂性变量考虑进来，那么事实上，无论是案件负担的增长还是法庭功能定位上的变化，都会影响巡回法庭的内部结构、制度机制以及审判权力的运转进而导致其在司法产品生产活动中的波动。因为机构运转所累积的内部冲突以及所面临的外部力量挤压，都会增加其运行的不稳定性。与此同时，由于法庭功能的变化在某种程度上又可以看成是为了应付案件负担增长所做的一种制度回应，[28]因而要合理评估巡回法庭现有的内部运行机制的稳定性，就必须要认真对待来自外部的各种影响力，就必须要在案件负担日益增长的动态结构中来理解巡回法庭的功能定位及其变化。也就是说，在巡回法庭实践中，只有处理好各种内、外部变量因素，才能确保巡回法庭的稳定运行。

 

三、内部机制稳定运行要处理好两组变量

尽管已完成了首轮巡回实践，但就目前而言，巡回法庭在后续的自我生产与再生产过程中，不仅在现有的内部组织构成上仍存有变量因素，而且在内、外部制度机制上也皆面临动态格局。与此同时，作为司法改革的“试验田”以及它所置身于其中的整个中国司法系统又正进行体制性改革之际，巡回法庭自变量与应变量的变动空间无疑还会进一步加剧。这样，要确保巡回法庭运行以及所产生的司法效果的稳定性，就必须要巧妙地处理好巡回法庭组织构成要素与制度机制上的“变”与“不变”的关系，动态均衡其中矛盾性的结构与功能，有效释放和调节内外部的冲突性力量，才能确保其始终具备有效应对社会司法需求的能力，才能使其改革之经验具有更大意义上的可复制性。

（一）均衡人力与制度上的资源配置，平衡审判权内部运行机制中“人”与“制度”的矛盾性结构

“人”与“制度”既是司法得以运转的基本构成要素，也是司法活动中最错综复杂的一对矛盾结构。因为，一方面通过发挥制度的确定性作用能够约束人的主观能动性发挥所带来的不确定性因素，避免司法的恣意甚至任性；另一方面通过激发人的主观能动性又能够消除制度的确定性所造成的灵活性不足的局面，避免司法无法及时有效回应社会需求。这意味着只有在“人”与“制度”的资源配置上找到“确定性”与“不确定性”的力量平衡，才能建立起司法得以良性运转的基础结构。

从巡回法庭现有的人力与制度的资源配置格局来看，尽管它在明晰审判主体权力、规范审判权内部运行机制上有较大的突破，但仍存有进一步完善的空间。[29]这主要包括：第一，要进一步明晰审判主体的权力范围，明确主体间的权力关系以及主体的职责边界。（1）进一步完善主审法官权力清单，稳定审判团队结构。巡回法庭目前实行的是主审法官全流程负责制以及“1+1+1”的审判团队模式，这不仅有利于落实谁办案谁负责的原则，而且简约型的团队结构也有助于明晰团队的职责，避免团队成员过多所带来的内部管理。但这既是一种基本依赖主审法官个人自觉的制度模式，也是一种司法责任制倒逼下的司法行为模式，因而要确保主审法官始终“有司法担当”和审判团队有持续性的活力以及避免主审法官的怠惰或者成为“影子庭长”，就不仅需要对主审法官的“权-责”进一步明晰化、类型化[30]的同时创设激励机制，也需要对审判团队中的主审法官、法官助理（或者助理审判员）和书记员的关系及其职责予以明晰化，进而真正做到主审法官以及审判团队各成员“权-责-利”三者的相统一。（2）进一步明晰庭长、副庭长的审判职能与审判管理职能，充分发挥庭长、副庭长在法庭年度审判工作重心、工作进展安排以及案件的重大利益平衡、复杂问题处理、社会关系协调上的作用。审判权内部运行机制改革并非要削弱庭长、副庭长的权力，甚至要把他们“逐出合议庭”，也不是要让他们忙于案件的审理，而是要明晰他们的权力边界以及明确权力运行的机制，避免权力的非制度化运转对司法活动所带来的不确定性影响。因此，要合理的配置庭长、副庭长的审判职能与审判管理职能，确保他们既能够充分发挥丰富的审判经验以及对重大问题处理的社会经验，又能够避免对具体案件的干预或者过问。从巡回法庭的实践来看，庭长、副庭长的职责清单还要进一步明晰化、法定化。比如，要加强他们对各审判团队工作进展以及工作重心安排、规划的透明度，强化其对审判工作流程、审判质量监督的动态控制与管理，确保审判工作运行的高效与均衡。[31]又比如，要强化庭长、副庭长的职责，尤其是对于一些重大的跨区域民商事和行政案件以及社会影响力与关注度非常高、社会敏感性极强的案件，必须要由庭长、副庭长决定是否予以立案并担任案件的实质性承办人。

第二，完善巡回法庭的定案机制与案件流程的管理，确保司法裁判统一的同时提高司法效率。（1）实效化主审法官会议制度。一是常态化会议召开的时间。尽管巡回法庭的主审法官会议规则明确了会议召开的时间安排，但由于各方面原因，这一制度规定在实践中并未很好地得到落实，结果导致主审法官会议召开次数较少、召开时间不固定或者启动的临时性、讨论案件的不深入等情况的出现。这无疑不利于充分发挥主审法官会议的制度功能。因此，要固定会议召开的时间，既便利于庭领导和主审法官合理安排工作时间和工作进程，确保每次都能够全员参会；也便利于各审判团队对提交的案件进行充分准备，确保会议讨论效果的实质化。二是制度化会议决议的效力。要对主审法官会议所总结的审判经验、制定的管理制度或者审判规则、归纳的法律适用标准等内容予以制度化，确保巡回法庭自身以及巡回区内各法院能够有效执行主审法官会议的议决结果。唯有此，才能确保通过主审法官会议统一案件裁判的功能发挥。（2）要制度化“类案检索”与“裁判文书交叉检验”的经验做法。在巡回法庭的实践中，为确保“同案同判”以及合议效率，部分主审法官会习惯于在案件合议之前“要求助理检索最高法院近三年来同一类型案件的裁判情况并报合议庭，便于合议庭把握类案裁判尺度。如果最后作出的判决结果与之前同类型案件的裁判尺度不一致，主审法官还要向合议庭说明理由。”与此同时，为确保文书质量，一些主审法官也习惯于在裁判文书写好之后，“至少要找合议庭之外30%的主审法官，对裁判的观点和理由进行校验，避免出现明显的法律漏洞。”[32]很显然，尽管这两种做法会增加法官的工作量，但对于裁判尺度的统一以及裁判质量的提高，它们的作用又是非常明显的，因而有必要对此“习惯”予以制度化。（3）要进一步完善审判流程与审判质效的管理机制，确保审判流程的顺畅以及审判质效的均衡。虽然巡回法庭使用的是最高人民法院统一的办案平台，但在审判流程的把控上，却不仅以本部各审判业务庭的工作进度与结案数量为参照，更以巡回法庭相互间为“比拼”。这就为提高结案数或者结案率而突击立案、尤其是“选择性的立一些简单的案件并批量驳回”的做法埋下了风险。因此，要建立科学有效的审判流程把控与质效管理机制，确保巡回法庭审判工作的均衡开展以及审判水平的不断提升。比如，就审判流程把控而言，要在上一年度工作总结的基础上合理地规划下一年度结案的数值区间并细化配置到“月、季、半年”，确保各时间段内法官工作量与结案率的大体均衡；就审判质效管理而言，既可建立主审法官会议评析案件质量、通报典型案例的工作机制，也可利用信访情况的动态分析来反证案件审理的质效。

第三，建立确保岗位人员衔接稳定性以及岗位吸引力的激励举措与保障机制。巡回法庭的主审法官和助理审判员来自最高人民法院，法官助理则主要来自全国各地方法院，[33]实行的都是两年一轮换的制度。因此，要确保岗位人员衔接的稳定性，就必须要采取逐步轮换、动态替补的方式。这当然只是一个技术问题，重要的还是岗位的吸引力。因为不容否认的是，巡回法庭之所以能够在两年来的运行中取得优异表现，参与者的激情无疑是其中的一个重要因素。但是，当充满激情的参与者没有在改革中得到及时的“改革红利”回报，那么不仅他们的激情会逐渐消退，而且改革也将面临难以为继的困局。因此，要建立巡回法庭法官岗位的激励机制，确保岗位的吸引力。从现实来看，由于巡回法庭的主审法官平均年龄46.5岁，助理审判员和法官助理平均年龄在33.4-36岁之间。[34]因而从日常生活经验来看，主审法官的家庭负担相对较轻，助理审判员和法官助理的家庭负担则相对较重。与此同时，从日常的审判工作来看，不仅巡回法庭同样需要加班办案，而且“1+1+1”的审判团队结构又意味着助理审判员或者法官助理所承担的工作其实是最多的。因此，吸收到优秀的法官助理或者助理审判员，才能确保巡回法庭高效的处理案件。[35]但是，由于不同的群体类型以及来自不同的法院，也意味着他们的收益考量各不相同。比如，就主审法官而言，巡回法庭的工作经历、薪酬增加所带来的岗位吸引力明显要大于职务晋升，因为他们在行政级别上都基本已经是“正处级干部”但要晋升到“厅局级”则相对较为困难。很多人坦言，“回去后晋升仍然要看机遇，跟巡回法庭的工作经历关系不大。”又比如，对于助理审判员而言，巡回法庭的工作经历、薪酬增加与职务晋升，都共同构成了岗位对于他们的吸引力。这意味着，虽然主审法官和助理审判员都来自最高人民法院，但岗位吸引力却是不同的。再比如，就法官助理而言，由于到巡回法庭的工作经历实际上是无法在地方法院职务晋升甚至“入额”上构成明显优势的，因而工作经历与薪酬增加或许构成他们个人化的收益考量。这样，要确保巡回法庭岗位的吸引力，就必须要在充分发挥其中共同因素（工作经历、薪酬增加）的基础上认真对待其中的差别化因素（职务晋升）进而具体化相应的激励措施与保障机制。实践中，比如可以适当提高到巡回法庭工作的薪酬补贴；又比如，可以将到巡回法庭的工作经历作为最高人民法院主持的各项评优或者地方法院法官遴选进入最高人民法院工作的重要参考因素或者指标。[36]

（二）均衡控制案件的数量与类型，确保巡回法庭在“纠纷解决”与“规则治理”之间达成功能平衡

为了充分发挥就地解决纠纷的功能，巡回法庭普遍实行的是纠纷实质性化解的司法政策。这主要表现为：一是配备专门的导诉接访人员。实践中，从一开始的全员投入到现阶段主要依靠助理审判员和法官助理，巡回法庭在导诉接访工作上实现了常态化。二是创设以纠纷实质性化解为导向的案件处理机制。实践中，比如在工作方式上，要求法官尽可能“每案必巡”，尽可能多深入实地探查纠纷因果、现场化解矛盾。还要求法官“每案必询”，即“凡是申请再审人对原审裁判提出事实证据争议或者新证据的，办案法官在再审审查时必须当面询问再审申请人。”又比如要求法官“有诉必理、有诉必应”，无论是口头释明还是裁判文书说理都必须逐一回应当事人/访民的诉求，即要尽可能做到“对应说理”。[37]还比如，要求司法裁判追求法律效果与社会效果的有机统一，力争实现胜败皆服、案结事了。再以行政争议的实质性化解为例，它不仅要求“在庭审和裁判文书的写作中，必须将争议焦点作为庭审和裁判文书写作的重点；”而且“对与被诉行政行为合法性相关联的问题，即便当事人未提出争议，法官也应当通过释明由当事人提出，或者主动审查方式进行审查，不受当事人诉讼请求和理由的限制。”[38]三是整合巡回区内四级法院的司法力量与社会资源，多方联动、多措并举。实践中，不仅形成了以巡回法庭为中心、巡回区内四级法院纵向一体化的纠纷化解行动格局，而且巡回区各地方法院之间也相互支持配合，共同推动社会矛盾纠纷的实质化解与终结办理。基于此，巡回法庭对社会矛盾纠纷表现出了强劲的吸附力与化解力。——但也正是基于此，人们开始担心过于注重“纠纷解决”功能的发挥是否会影响巡回法庭从事“规则治理”的事业 最高人民法院巡回法庭会不会成为最高人民法院“信访办” [39]

的确，过于强化巡回法庭的纠纷吸附与化解功能，首先会导致进入法院的案件数量大幅增长，由此所带来的影响主要包括：（1）法官工作压力增大，办案质效随之下滑；（2）为了应对案件数量的增多，主审法官就需要更多的法官助理和书记员。而更多法官助理和书记员的配备，就会破坏“1+1+1”这种简约型的审判团队结构进而使得主审法官的实际角色也发生相应变化，从而使得他将原先需要自己承担的工作更多委托给法官助理来完成，自己则开始扮演管理包括法官助理、书记员、实习法官助理等工作人员在内的角色。与此同时，由于主审法官大量依赖法官助理才能保持工作进度，因而他就需要把时间更多地花在对法官助理的工作进度把控、监督和协调上。这样，审判团队内部就会组织化、科层化，而主审法官扮演的实际上就是“庭长”的角色。（3）案件数量的增多不仅会带来法官助理的增多，也会带来主审法官的增多。而一旦法官助理和主审法官的数量增多，就会造成法官之间在法律观点以及司法裁判的裁量基准、价值取向上的同质性难以维护。而一旦他们缺乏基本共识，那么巡回办案反而会增加司法冲突的概率，[40]进而影响通过巡回法庭实践统一司法、统一正义的效果。实践中就出现了“选择性立案”与“选择性纠错”的情况：前者因为立案标准认识不统一导致的“有的案件进入复查、有的案件不进入复查”，后者则是因为裁判标准不统一所造成的“有的案件纠错，有的案件不纠错”。[41]（4）案件数量的增多不仅会导致法官人数以及审判团队的增多，也会带来其他司法辅助人员以及司法行政人员规模的增大，最终造成巡回法庭体系的扩大以及内部组织关系的复杂化。这样，现有的扁平化的司法行政管理模式就会面临挑战。而为了有效管理庞大的机构和人员，巡回法庭体系上的官僚性以及内部组织结构上的科层化就会随之增加，最终导致司法行政化的悄然恢复。

其次不仅会导致司法运行机理的调整甚至异化，也会造成“说理”工作的边际效用递减。前者比如以纠纷的实质性化解为导向会导致调解的滥用与强制，造成“判决的调解化”甚至“零判决”，进而削弱法院作为公共事项处理平台的价值；后者比如将司法“说理”看成是“和稀泥”、把调解看成是“各打五十大板”。我们要意识到，在纠纷解决的过程中，反复的调解和充分说理式审判，都并不必然导致诉讼各方“皆大欢喜”、“胜败皆服”的局面，有时，甚至越是反复调解、“越是充分说理，越有可能导致诉讼一方进一步的不解、责难和抱怨。”[42]

最后也是最为重要的，并非所有的纠纷、尤其是涉诉信访都是可以有效化解的。来自实践的经验表明，新访和来访5次以下的近期访，一般较为容易化解；一旦上访次数达到10次甚至20次以上，当事人成了上访专业户或者老上访户，那么不仅纠纷化解的几率将非常低，而且纠纷化解所需的成本也将非常高，——甚至纠纷化解所需的资源大大溢出法院所能提供。与此同时，一些上访老户对到巡回法庭上访获取法外利益的期望值也不高。因而虽然在巡回法庭成立之初，他们曾从北京回到巡回法庭申诉，但在法外利益未能得到满足的情况下，他们转而再次进京上访。[43]此外，实践中还存在的两种现象分别是：当案件在巡回法庭已经处理完结后，一些当事人还会选择继续到巡回法庭再次申诉上访，也有的当事人会转而到最高法院本部继续申诉上访。

表4  2015年度S巡回法庭新访与重复访结构

S巡回法庭2015年度全部来访情况类型结构统计
类型	非重复访 （新访）	重复访
		2-4次	5-9次	10次以上
所占总比例	70.79%	21.66%	5.08%	2.47%
S巡回法庭刑事申诉案件来访情况类型结构统计
类型	非重复访 （新访）	重复访
		2-4次	5-9次	10次以上
所占总比例	29.46%	41.68%	21.50%	7.36%

需要说明的是：第一，数据统计时间为S巡回法庭设立之日起到2015年12月31日。第二，巡回法庭成立之处存在由新访转为续访的现象，故新访与来访2-4次存在少量重复统计的情形。第三，重复访10次以上中，20次以上占1/3，最多的为87次。

但这也并不意味着要大幅削弱巡回法庭的“纠纷解决”功能。因为如果巡回法庭无法在社会矛盾纠纷就地化解上有着良好的表现，无法在区域性的纠纷解决市场中与地方性的纠纷解决机制相竞争而取得明显优势，那么不仅最高人民法院通过设置巡回法庭实现审判工作重心下移的作用就会大大减弱，而且巡回法庭设立与运行的法治意义以及政治社会意涵也会受到限制，由此造成巡回法庭面临改革的合理性危机。与此同时，如果巡回法庭不全力采取措施将巡回区内的社会矛盾纠纷尽最大可能地吸附进来并予以有效化解，那么它就会面临来自司法为民的政治正当性质疑。此外更重要的是，一旦案件处理总量大幅减少以及“规则治理”功能得以强化，不仅巡回法庭的工作重心就会发生改变，会从目前主要受理再审或者申诉案件转向对二审甚至一审案件的处理；[44]而且巡回法庭的工作方式也会发生改变，会从目前更多采取书面审查的方式转向实质性或者诉讼化的开庭审理。由此波及开来的影响，不仅会冲击现有的案件管辖制度，也会造成现有审级制度的重塑，[45]还会导致巡回法庭与最高人民法院本部关系的再造，进而使其面临改革的合法性危机。

重要的是通过案件数量与类型的合理控制，来实现“纠纷解决”与“规则治理”之间的功能平衡。要有效控制案件总数量，确保法官紧张有序处理案件的同时保持巡回法庭对于社会矛盾纠纷的强劲吸附力与化解力，避免因过度“案多人少”所造成的司法低效运转以及司法的用户（既包括法官，也包括当事人）体验感和满意度的下降。要合理控制案件类型，均衡“纠纷解决”与“规则治理”的司法空间与结构力量，确保巡回法庭整体功能的稳定发挥。实践中，就案件的数量而言，可以参照上一年度的结案总数规划下一年度的工作量或者通过设定每天的基本量并同时权衡司法各项流程中的动态因素（包括来访案件数、法官办案进度等）来综合完成。就案件类型的选择而言，则要以有利于“就地解决纠纷”为标准同时充分考量巡回法庭整体功能的发挥，既要批量办理一些较为简单的申诉再审案件也要集中审理有着较大甚至全国性影响的个案，从而确保巡回法庭的运行能够从整体上减少纠纷存量、控制纠纷增量以及通过影响性诉讼的个案审理来提升巡回法庭的影响力和美誉度。[46]与此同时，就控制的方式而言，可采用诉讼服务中心叫号或者网上预约来访的方式。其中第一巡回法庭就已建议实行网上预约来访的工作机制。

 

四、结语

当下中国司法体制改革中任何一项制度措施的出台，都会是牵一发而动全身的。因为改革已经“进入到攻坚期和深水区。”[47]这样，虽然巡回法庭的出现为我们观察当下中国司法体制改革提供了一个新的切入点，也尽管巡回法庭作为一个新事物自身还会不断发展变化，但就目前而言，它所展现出的问题已不再只属于它本身，同样也属于整个当下中国的司法系统、司法体制甚至当下中国社会。因此，伴随着司法体制改革已然成为整个政治体制改革的重要组成部分之时，[48]那么无论是巡回法庭还是当下中国的司法，有关它们的改革都需要充分的政治眼光与政治智慧，有关它们的改革措施的出台都需要审慎的政治判断与政治权衡。而这其实也就意味着，无论是对于巡回法庭还是当下中国的司法体制改革，我们都不仅需要更加耐心地予以继续观察，也要努力从整体上为其提供制度规划与理论解释。因为对于我们所属的这个社会，每个人都负有责任。

[1] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第21-22页。

[2] 《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》（法释〔2015〕3号），2015年1月5日最高人民法院审判委员会第1640次会议通过。

[3] 数据来自，任重远：《第一巡回法庭：“法院应该是最讲理的地方”》，《南方周末》2016年2月3日；徐隽、陆任驰：《巡回法庭 如何种好“试验田”》，《人民日报》2016年3月30日，第19版；王晓飞：《巡回法庭快要成了“信访办”》，《京华时报》2016年2月2日；李万祥：《最高法巡回法庭：把公平正义带到百姓家门口》，《经济日报》2016年3月13日；王婧：《数解中国最高法院巡回法庭一周年工作情况》，http://news.xinhuanet.com/legal/2016-01/29/c_128685

052.htm，2016年5月18日最后登陆访问。

[4] 周强：《最高人民法院工作报告》（2016年3月13日），《人民法院报》2016年3月21日。

[5] 刘长：《探索未来法院的样子：巡回法庭来了》，《南方周末》2015年3月20日。

[6] 张春波、孙若丰：《巡回法庭：最高人民法院延伸出京》，《中国审判》2015年第5期。

[7] 根据巡回法庭主审法官会议规则，“主审法官会议讨论案件时形成的多数意见为建议意见。建议意见与合议庭多数意见不一致的，合议庭要对案件重新合议。合议庭重新合议后仍坚持原来意见的，由庭长决定是否提请本院审判委员会研究决定。主审法官会议认为重大、疑难或者有重大分歧意见的案件，由庭长决定是否提请本院审判委员会研究决定。”从巡回法庭的实践来看，已经出现案件交由审判委员会讨论的例子。

[8] 比如，2015年11月8日，第一巡回法庭在海口市中级人民法院巡回办案，采用的就是7人的“大合议庭”。方茜：《最高法院第一巡回法庭赴琼审案》，《人民法院报》2015年11月20日，第1版。

[9] 上述各项改革措施，可参见胡云腾：《最高人民法院巡回法庭设置与运行介述》，《金陵法律评论》2015年秋季卷；《最高法院第一巡回法庭司法改革探秘：深耕“试验田” 做好“先行者”》，《人民法院报》2015年10月26日；《最高人民法院第一巡回法庭不设固定合议庭》，《南方日报》2015年1月29日；《随机组合议庭 “二巡”第一案宣判》，《辽沈晚报》2015年3月11日等。

[10] [英]朱克曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第43页。

[11] 王福华：《论民事司法成本的分担》，《中国社会科学》2016年第2期。

[12] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第22-23页。

[13] 於兴中：《法治东西》，法律出版社2015年版，第151页。

[14] 参见傅郁林：《推行司法责任制应遵循法律和司法规律》，《光明日报》2015年9月25日；刘武俊：《让审理者裁判、由裁判者负责——落实司法责任制倒逼司法公正》，《北京日报》2014年4月28日，第18版。

[15] 於兴中：《法治东西》，法律出版社2015年版，第145页。

[16] 根据两个巡回法庭“主审法官会议规则”的第5条：“主审法官会议的议题由庭长、副庭长决定。主审法官对自己负责的事项，认为有必要提请讨论的，可以向庭长、副庭长提出建议。”

[17] 虽然根据巡回法庭主审法官会议规则，如果主审法官会议认为重大、疑难或者有重大分歧意见的案件，可提交本院审判委员会研究决定。从巡回法庭的实践来看，目前这一情形已经出现。

[18] 王林清：《司法裁判中的意义分歧及其消解路径》，《中国法学》2015年第1期。

[19] 根据两个巡回法庭“主审法官会议规则”的第4条：“合议庭或主审法官审判案件，有以下情形之一的，应当提请主审法官会议讨论：（一）审判长、承办案件的主审法官意见为合议庭少数意见，或者合议庭经评议不能形成多数意见的；（二）可能作出与以往同类型案件不同结论的；（三）在法律适用上有普遍指导意义的；（四）涉及重大、疑难、复杂、新类型或社会广泛关注案件，需要提请讨论的。承办案件的主审法官、合议庭对案件事实负责，主审法官会议原则上不讨论事实认定和证据认定问题。”

[20] 刘贵祥：《巡回法庭改革的理念与实践》，《法律适用》2015年第7期。

[21] 这一程序的内容主要包括三个方面：“一是公正审判释明。明确告知诉讼各方，凡是通过法院外部或内部人员干预过问案件的，合议庭将把此行为记录在案、存于正卷、并向其它当事人及时公开，而且将视情节追究相关人员的法律责任。二是诚信诉讼释明。告知诉讼各方必须遵守诚信诉讼的义务，保证所提交证据和发表意见的客观真实性，否则将视情节依法追究其诉讼失信的法律责任。三是宣传法治与司法礼仪释明。明确告知各方当事人和其他诉讼参与人本次开庭全程录音录像，录音录像资料永久保存，提醒双方遵守法庭纪律，恪守司法礼仪，尊重司法权威，履行宣传法治责任。”《巡回法庭：司法改革的“排头兵”——专访最高人民法院第一、第二巡回法庭庭长》，《中国法律评论》2015年第3期。比如，在第二巡回法庭开庭审理的第一个案件中，胡云腾庭长在开庭前的释明中即明确指出：“本庭实行法院内、外部人员干预案件处理的记录曝光和责任追究制度，诉讼各方如果有人通过法院内、外部人员向本庭打招呼、批条子、递材料，干预或过问案件处理的，本庭将认为这是对合议庭公正司法不信赖的行为，并将此行为记录在案，存入正卷，同时要向其他当事人公开，且作为其承担不利后果的因素考虑。”巴芮：《揭秘第二巡回法庭：你敢干预我就曝光》，http://news.sina.com.cn/c/zg/ztx/2015-03-23/0953809.html，2016年5月18日最后登陆访问。

[22] 徐隽、陆任驰：《巡回法庭 如何种好“试验田”》，《人民日报》2016年3月30日，第19版。

[23] 新增设的四个巡回法庭的庭长，都由最高法院副院长兼任。这一配置，更加有助于提升巡回法庭的外部关系协调能力，从而有助于内部机制的稳定运转。

[24] 当然，新巡回法庭在设立的过程中也在积极尝试从巡回区内各法院选任法官助理以及由最高人民法院本部派出法官助理的做法。这些做法的效果如何，虽然有待观察，但有两点则是可以预见的：第一，如果巡回法庭后续的法官助理从巡回区内选任，则面临“地方化”的问题；巡回法庭必须要在制度上给出有说服力的“去地方化”机制。第二，如果法官助理都从最高人民法院本部选任，那么它所带来的，既是现有法官轮转机制和激励机制的大规模调整，也会给“1+1+1”的审判团队构成带来不稳定因素（受访的很多法官助理坦言，如果法官助理来自最高法院，和主审法官的关系可能会不好协调；受访的主审法官也直言，更愿意选择下级法院的法官担任法官助理，“不仅因为最高法院新选任的法官助理办案经验和能力都有待提高，而且地方法院遴选上来的法官助理的业务能力很强，同时还易于管理），还会造成最高人民法院机构的进一步庞大。因此，采用这两种改革方案一定都要特别慎重。

[25] 罗书臻：《司法改革的“中国速度”——最高人民法院巡回法庭诞生记》，《人民法院报》2015年1月29日。

[26] 徐隽、陆任驰：《巡回法庭 如何种好“试验田”》，《人民日报》2016年3月30日，第19版；葛晓阳：《第一巡回法庭庭长刘贵祥认为：去除地方化巡回法庭有作为》，《法制日报》2016年2月4日。

[27] 该案的合议庭成员具体构成名单为：审判长由胡云腾（第二巡回法庭庭长）担任，主审法官由夏道虎（审判监督庭庭长）、虞政平（第二巡回法庭副庭长）、管应时（刑一庭副庭长）、罗智勇（审判监督庭审判长）担任。参见温如军、张喜斌：《最高法公开的聂树斌案庭长和法官都什么来头 》，《法制晚报》2016年7月10日。

[28] [美]波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第59页。

[29] 对于巡回法庭改革的“突破性”，既要放置在此一轮司法体制改革的背景之中来审视，更要放置在“最高法院”的结构之中来评估。

[30] 比如，针对基层法院以及派出法庭绝大部分案件可以依法适用简易程序独任审理的现状，主审法官办案负责制还需要进一步细化，要“在主审法官所负责的办案单元内，进一步的将依法适用简易程序独任审理的案件的裁判权和文书签发权赋予承办法官，并由其承担办案责任。”姜平主编：《上海司法体制改革研究》，法律出版社2015年版，第90页。

[31] 顾培东：《人民法院内部审判运行机制的构建》，《法学研究》2011年第4期。

[32] 有关这两种做法的报道，可参见《最高法院第一巡回法庭司法改革探秘：深耕“试验田” 做好“先行者”》，《人民法院报》2015年10月26日；葛晓阳：《最高法巡回法庭实实在在搞改革》，《法制日报》2016年2月4日；刘贵祥：《巡回法庭改革的理念与实践》，《法律适用》2015年第7期。

[33] 新巡回法庭的法官助理，一部分是来自最高法院本部，一部分来自地方法院的遴选。

[34] 罗书臻：《司法改革的“中国速度”——最高人民法院巡回法庭诞生记》，《人民法院报》2015年1月29日。

[35] 赵春晓：《胡云腾：深入推进法官助理制度改革》，《人民法院报》2016年8月18日。

[36] 从首轮巡回实践的情况来看，主审法官在巡回期间晋升至“局级”的人数只有4-5人，占主审法官人数的27%左右。6个助理审判员，晋升主审法官的为2人，其他职务晋升的有2人。对于法官助理而言，他们之所以愿意到巡回法庭工作，既可能与工作补贴（每天180元）所带来的收入增加有关，也与他们希望借此工作经历而最终能够被遴选进入最高法院工作有关。截止目前，已有2位法官助理通过最高法院的考试而进入到最高法院工作。

[37] 参见胡云腾：《谈第二巡回法庭的三项办案改革经验》，《中国审判》2016年第14期。

[38] 郭修江（第二巡回法庭主审法官）：《探索巡回法庭行政审判工作新思路》，《中国审判》2015年第3期。

[39] 武欣中：《巡回法庭成了“信访办”》，《中国青年报》2015年3月3日，第4版；王晓飞：《巡回法庭快要成了“信访办”》，《京华时报》2016年2月2日，第A05版；兵临：《巡回法庭变信访办算不上浪费》，《京华时报》2016年2月3日；叶竹盛：《不要因为信访量大，就悲观看待巡回法庭》，《新京报》2016年2月4日。

[40] 陈杭平：《统一的正义：美国联邦上诉审及其启示》，中国法制出版社2015年版，第28页。

[41] 我们要意识到，这种“选择性的司法”有时并非是认识上的不统一所造成的，也可能是法官“故意为之”。比如对于“无理诉”，实践中法官一般不予立案，但如果来访者是孤寡老幼病残人员，法官则是“能立就立”。这里体现出的是一种司法的人性和温暖。与此同时，对于缠诉、闹访较为激烈或者代理律师炒作较为厉害的案件，尽管是“无理诉”，也会考虑立案。这体现出的则又是一种司法策略。

[42] 刘星：《司法的逻辑：实践中的方法与公正》，中国法制出版社2015年版，第125页

[43] 对于这些人的诉求，“尽管最高法院本部已经明确拒绝办理巡回区的申诉信访案件，但很多访民明知被拒绝，仍然选择来北京上访。数量仍然很多，这表明分流效果并如预期。”侯猛：《最高法院巡回法庭：何去何从》，《北大法律评论》第16卷第1辑，北京大学出版社2016年版。

[44] 表1数据显示，2015年，两个巡回法庭共受理二审民事案件131件、二审行政案件2件，占全年受理案件量的7.5%。

[45] 例如，针对目前巡回法庭受理的跨行政区域重大行政和民商事一、二审案件数量较少的现状，一些学者提出要适当降低巡回法庭受理跨区域案件的级别管辖标准以及推动建立“飞跃上诉”制度，允许当事人对特定情形特定类型的跨行政区域案件，越过高级法院直接向巡回法庭提起上诉。参见徐隽、陆任驰：《巡回法庭 如何种好“试验田”》，《人民日报》2016年3月30日，第19版；林清容：《跨行政区域案件所占比例不足两成》，《深圳特区报》2016年01月30日。

[46] 典型的如第二巡回法庭。通过对“上海欧宝生物科技有限公司诉辽宁特莱维置业发展有限公司企业借贷纠纷案”的审理，建立起了“虚假诉讼”的司法审查规则；该案也成为最高人民法院第68号指导性案例。通过对“聂树斌案”的审理，重申了“疑罪从无”的刑事法治原则；该案无一例外地进入了2016年度各机构所评选的“十大法治事件”之一。

[47] 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，人民出版社2013年版，第7页。

[48] 张文显：《司法改革的政治定性》，《法制与社会发展》2014年第6期。

最高人民法院在２０１５年２月发布的《关于全面深化人民法院改革的意见》（法发〔２０１５〕３号，以下简称“四五改革纲要”）中对审委会工作机制改革再次提出要求，明确建立审委会会议材料和会议记录的签名确认制度、审委会决议事项的督办、回复和公示制度以及审委会委员履职考评和内部公示机制等，以此完善审委会的工作机制和工作程序。在此基础上，最高人民法院提出要“合理定位审判委员会职能，强化审判委员会总结审判经验、讨论决定审判工作重大事项的宏观指导职能”。很显然，“四五改革纲要”中有关审委会工作职能的这一定位，与２００６年修订的《人民法院组织法》第１０条关于“审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”的规定相比，是否可以看成是审委会制度功能转型的一个重要信号 如果可以，那么是怎样的现实基础导致了审委会能够在此时发生制度功能的这样一种转型 又是怎样的现实力量推动着审委会必须要在此时发生制度功能的这样一种转型 此外，如果今后审委会要将“总结审判经验等宏观指导职能”作为制度职责的话，那么当前又该如何建构起细致的制度以推动这种制度功能的成功转型 也即如何通过制度设计来确保其在组织结构与职权配置上协调好审判经验总结等宏观指导职能与讨论决定重大、疑难案件这两者之间的关系 又该如何在现有制度的基础上建构起程序以便将这两种制度功能或角色在实践运行中予以清晰地界分 本文尝试对此做一个思想实验。

一、审委会制度改革的现实基础

为确证“四五改革纲要”中关于审委会制度功能转型能否得以真正发生，我们在Ｓ省随机选取了６个基层人民法院（分别符号化为Ｊ1、Ｊ2、Ｊ3、Ｊ4、Ｊ5、Ｊ6）和３个中级人民法院（分别以Ｚ1、Ｚ2、Ｚ3表示），对这些法院近５年来审委会的运行情况进行了实地考察以及基础性数据的统计，[1]以便清晰审委会制度功能上的各类变化，了解当下中国审委会制度运行的现实基础，从而借此进行有关审委会制度改革的各种有效讨论。

（一）当前进入审委会的案件数量，无论是绝对量还是相对值其实都并不高

我们的基本判断是，如果审委会能够将工作的重心转向总结审判工作经验等宏观指导职能的话，那么其重要的前提条件之一，显然就在于它已经不需要把大量的时间和精力都花费在所谓重大、疑难、复杂案件的讨论决定上。而审委会之所以能够如此，其中的重要原因又在于当前司法实践中，需要进入审委会讨论决定的所谓重大、疑难、复杂案件，无论是绝对量还是相对值都并没有那么高。实际情况是怎样的呢 

表1  基层法院审委会讨论案件数量及其类型情况

单位	年份	研究案 件数量	占年度总 结案比例	案件类型
				刑事	民事	行政	执行	其它
J1	2010	63	1.53%	35	23	2	1	2
	2011	48	1.25%	25	22	0	0	1
	2012	53	1.33%	35	17	0	1	0
	2013	57	1.39%	21	35	0	0	1
	2014	61	1.46%	32	25	2	1	1
J2	2010	72	2.11%	33	35	0	1	3
	2011	71	2.03%	40	27	2	1	1
	2012	63	1.87%	27	35	1	0	0
	2013	64	1.92%	38	26	0	0	0
	2014	58	1.81%	42	15	1	0	0
J3	2010	56	1.49%	32	20	3	1	0
	2011	52	1.37%	33	17	0	0	2
	2012	43	1.11%	26	13	0	0	4
	2013	57	1.50%	22	31	1	2	1
	2014	50	1.25%	26	23	1	0	0
J4	2010	82	1.36%	35	38	4	5	0
	2011	61	0.87%	33	28	0	0	0
	2012	68	0.99%	25	37	4	2	0
	2013	65	0.93%	37	24	1	1	2
	2014	69	1.07%	33	20	6	8	2
J5	2010	68	1.03%	40	24	0	1	3
	2011	55	0.86%	35	18	0	0	2
	2012	58	0.91%	32	22	0	0	4
	2013	49	0.75%	23	25	1	0	0
	2014	53	0.82%	25	28	0	0	0
J6	2010	44	0.57%	23	21	0	0	0
	2011	39	0.48%	29	7	1	1	1
	2012	41	0.51%	26	14	0	0	1
	2013	47	0.58%	30	15	0	0	2
	2014	38	0.48%	26	8	0	0	4

这组来自样本基层人民法院的数据统计表明，近５年来基层人民法院审委会讨论案件的数量，无论是相对值还是绝对量其实都并不大：最高的占到了总结案数量的２．１１％，最低的只有０．４８％。与此同时，就总体而言，近５年来６个基层人民法院审委会讨论的案件数量年度平均数为５６件左右，平均占总比则为１．１９％。除此之外，就案件的类型而言，刑事、民事案件无疑占到了大多数，行政、执行和其他类型的案件数量则相对较少；而就案件类型的结构比例来看，则表现得并不稳定：有时刑事案件多于民事案件，有时民事案件多于刑事案件。

表2  中院审委会讨论案件数量及其类型情况

单位	年份	研究案 件数量	占年度总 结案比例	案件类型
				刑事	民事	行政	执行	其它
Z1	2010	182	2.01%	105	67	5	3	2
	2011	165	1.97%	94	66	2	2	1
	2012	204	2.35%	98	99	3	4	0
	2013	219	2.50%	127	84	5	2	1
	2014	197	2.18%	115	71	4	6	1
Z2	2010	176	1.99%	99	71	5	1	0
	2011	189	2.21%	102	76	6	2	3
	2012	181	2.17%	88	81	8	3	1
	2013	193	2.34%	89	96	2	4	2
	2014	201	2.41%	112	80	5	4	0
Z3	2010	164	2.36%	98	55	6	2	3
	2011	183	2.98%	116	62	3	1	1
	2012	171	2.41%	95	70	2	2	2
	2013	163	2.33%	81	74	1	3	4
	2014	170	2.39%	90	75	1	2	2

同样，从表２的数据统计来看，特别是就占总比值而言，进人中级人民法院审委会讨论的案件数量，总体上也是在低位运行的。其中最高占总比值为２．９８％，最低则为１．９７％。就整体而言，近５年来，３个中级人民法院审委会讨论的案件数量，年度平均数为１８３件左右，平均占总比则为２．３１％。除此之外，就案件的类型而言，不仅在多数情况下刑事案件要多于民事案件，而且非刑事与非民事类案件进人审委会的情形也开始增多。

如果我们把表１和表２的数据统计相结合起来看，那么就进人审委会讨论决定的案件数而言，尽管无论是绝对量还是相对比值，中级人民法院虽然都要略高于基层人民法院，但是如果我们就此进一步联系到当下人民法院的审级制度并考虑到重大、疑难、复杂案件的发生概率，那么这种相较于基层人民法院而言的数值升高，显然是完全可以理解的。[2]总体而言，在当下中国的基层与中级人民法院，审委会讨论决定案件的现象，其发生的频率实际上已是非常低了。[3]或许也正是因为如此，审委会才能够从以往繁杂的、有关重大、疑难、复杂案件的讨论决定工作中抽身而出，将工作的重心转向审判工作经验总结等宏观指导职能。

当然，如果我们把视野放得宽一些，那么进入审委会讨论决定的案件数量偏低，也只能从形式上说明审委会可以不把工作的重心放在重大、疑难、复杂案件的讨论决定上；要从实质上对此判断予以证明，就必须要对审委会与合议庭、特别是对审委会讨论研究案件后所出具的结论性意见与合议庭提交的原初性案件处理意见之间的关系进行内在性的细致考证。因为只有在此之中证明了合议庭对于重大、疑难、复杂案件的处理已经能够较少地依赖于审委会，也即证明合议庭已然能够独立胜任重大、疑难、复杂案件的处理，才能据此说明审委会在重大、疑难、复杂案件的处理上不需要剥夺合议庭的独立审判权，进而可以放心地将这类案件交由合议庭来单独处理，从而完成自身工作的重心从侧重于重大、疑难、复杂案件的讨论决定到注重审判工作经验总结等宏观指导职能的转向。那么，实际情况又是如何呢 

（二）合议庭就重大、疑难、复杂案件所出具的处理意见已不需审委会再次把关

表3  基层法院审委会变更或维持合议庭案件处理意见的数量及其比例

单位	年份	研究案 件数量	变更数	维持数及内在比例结构		维持总数与比例
				同意合议庭多数意见数	同意合议庭少数意见数
J1	2010	63	9	54（85.71%）	0	54（85.71%）
	2011	48	5	39（81.25%）	4（8.33%）	43（89.58%）
	2012	53	4	46（86.79%）	3（5.66%）	49（92.45%）
	2013	57	7	50（87.72%）	0	50（87.72%）
	2014	61	11	48（78.69%）	2（3.28%）	50（81.97%）
J2	2010	72	13	45（62.50%）	14（19.44%）	59（81.94%）
	2011	71	10	54（76.06%）	7（9.86%）	61（85.92%）
	2012	63	9	52（82.54%）	2（3.17%）	54（85.71%）
	2013	64	4	51（79.69%）	9（14.06%）	60（93.75%）
	2014	58	5	50（86.21%）	3（5.17%）	53（91.38%）
J3	2010	56	7	49（87.50%）	0	49（87.50%）
	2011	52	9	36（69.23%）	7（13.46%）	43（82.69%）
	2012	43	11	32（74.42%）	0	32（74.42%）
	2013	57	13	41（71.93%）	3（5.26%）	44（77.19%）
	2014	50	9	40（80.00%）	1（2.00%）	41（82.00%）
J4	2010	82	13	59（71.95%）	10（12.20%）	69（84.15%）
	2011	61	9	47（77.05%）	5（8.20%）	52（85.25%）
	2012	68	6	60（88.24%）	2（2.94%）	62（91.18%）
	2013	65	7	54（83.08%）	4（6.15%）	58（89.23%）
	2014	69	8	58（84.06%）	3（4.35%）	61（88.41%）
J5	2010	68	4	64（94.12%）	0	64（94.12%）
	2011	55	6	48（87.27%）	1（1.82%）	49（89.09%）
	2012	58	7	48（82.76%）	3（5.17%）	51（87.93%）
	2013	49	8	41（83.67%）	0	41（83.67%）
	2014	53	6	43（81.13%）	4（7.55%）	47（88.68%）
J6	2010	44	7	34（77.27%）	3（6.82%）	37（84.09%）
	2011	39	4	32（82.05%）	3（7.69%）	35（89.74%）
	2012	41	3	37（90.24%）	1（2.44%）	38（92.68%）
	2013	47	5	39（82.98%）	3（6.38%）	42（89.36%）
	2014	38	3	35（92.11%）	0	35（92.11%）

表３的数据统计反映出样本基层人民法院的审委会在绝大多数情况下其实都是在尊重合议庭案件认定初始意见的基础上形成了案件处理的结论性意见的，如近５年来，６个基层人民法院的平均维持率为８６．９９％，另定意见的情况极为少见。与此同时，就审委会对于合议庭的意见维持而言，同意合议庭多数意见的情形同样占到了大多数，平均比例为８１．６１％，而同意合议庭少数意见的只占５．３８％。

表4  中级法院审委会变更或维持合议庭案件处理意见的数量及其比例

单位	年份	研究案 件数量	变更数	维持数及内在比例结构		维持总数与比例
				同意合议庭多数意见数	同意合议庭少数意见数
Z1	2010	182	11	166（91.21%）	5（2.75%）	171（93.96%）
	2011	165	9	143（86.67%）	13（7.88%）	156（94.55%）
	2012	204	11	186（91.18%）	7（3.43%）	193（94.61%）
	2013	219	2	214（97.72%）	3（1.37%）	217（99.09%）
	2014	197	4	191（96.95%）	2（1.02%）	193（97.97%）
Z2	2010	176	3	168（95.45%）	5（2.85%）	173（98.30%）
	2011	189	0	185（97.88%）	4（2.12%）	189（100%）
	2012	181	6	166（91.71%）	9（4.98%）	175（96.69%）
	2013	193	8	182（94.30%）	3（1.55%）	185（95.85%）
	2014	201	6	184（91.54%）	11（5.47%）	195（97.01%）
Z3	2010	164	3	159（96.95%）	2（1.22%）	161（98.17%）
	2011	183	2	177（96.72%）	4（2.19%）	181（98.91%）
	2012	171	0	167（97.66%）	4（2.34%）	171（100%%）
	2013	163	5	153（93.87%）	5（3.06%）	158（96.93%）
	2014	170	9	158（92.94%）	3（1.77%）	161（94.71%）

从表４的数据统计来看，中级人民法院的审委会同样倾向于维持来自合议庭对案件的初始认定意见，如近５年来３个中级人民法院的平均维持率高达９７．００％，另定意见的情形很少发生。与此同时，在均值９４．１８％的情形下，审委会对于案件讨论的结论性意见往往会与合议庭的多数意见相一致，只有在平均比值为２．８２％的情形下，审委会会选择合议庭的少数意见作为案件处理的结论性意见。

当然，如果我们将表３和表４相结合起来并进行数据上的比较，那么可以看到，相较于基层人民法院的审委会，不仅中级人民法院的审委会更丨面向于尊重合议庭对于案件的处理意见，而且中级人民法院的合议庭对于案件处理的多数意见往往更易与审委会的结论性意见相一致。这意味着尽管就一般意义而言，进人中级人民法院的案件远比基层人民法院受理的案件复杂，但同样也是从一般意义上来看，一方面或许由于中级人民法院法官人均办案数量往往会低于基层人民法院的法官，另一方面则又可能在于中级人民法院的法官会在综合素质上强于基层人民法院的法官，因而在这种时间与能力的双重保障之下，中级人民法院的审委会较之于基层人民法院的审委会更倾向于尊重合议庭对于案件的处理意见。表３和表４的数据统计还表明，无论是基层人民法院还是中级人民法院，审委会对于合议庭的案件处理意见往往都比较尊重，另定意见的情形很少发生。[4]

可见，伴随着历次司法体制改革所带来的合议庭在审判活动中的地位凸显以及审委会“放权”改革的不断深入推进，[5]当前进入审委会讨论的案件数相对比值其实是在不断减少的。与此同时，伴随着法官整体素质的不断提高，以及合议庭案件处理能力的不断增强，尽管社会变迁所带来的案件的复杂性或者疑难性可能会越来越大，但审委会对于合议庭的案件认定意见却是越来越尊重的，完全否定合议庭意见的情况很少出现。这意味着就总体而言，在当下中国司法场域中，不仅进入审委会讨论的案件数相对比值其实并没有想象的那么高，相反一直在低位运行；而且所谓审委会剥夺合议庭独立审判权的现象，无论就形式上而言还是从实质上来看，其发生的频率实际上也是非常低的。

 

二、审委会制度改革的动力机制

客观来说，审委会制度运行的现实基础及其中的变量性因素仅为审委会制度功能的转型提供了可能，切实推动审委会制度功能转型的重要力量，则主要来自于对审委会运行机理的制度性反思。也就是说，在对当前审委会制度所存在的问题以及这些问题解决方案的制度性建构和实际效果的反思之中，推动审委会制度功能转型的力量也得以形成。因此，要充分揭示这股力量并对其予以合理评估，就必须了解当下审委会改革中所存在的制度性问题。

（一）审委会改革所需面对的制度性问题

尽管从数据统计来看，当前不仅进入审委会讨论决定的案件，无论是相对比值还是绝对量都并不高，而且审委会对合议庭的案件处理意见也往往比较尊重，另定意见的情况并不时常发生，但这并不意味着审委会制度毋需进一步完善。因为与审委会制度或者更大范围内的司法权运行理想机理或者应然图景相比较，当前有关审委会的制度结构与制度逻辑仍有一定的距离。

第一，从表３和表４的数据统计来看，尽管数量并不大，如Ｓ省近５年来６个基层人民法院的变更率平均为１３．０１％，３个中级人民法院的变更率平均只有３％；但对于案件的审理而言，尤其是就个案的处理来说，经由审委会讨论决定的案件处理的结论性意见，仍然会发生与合议庭原初意见有所出人的现象，甚至会发生两者截然不同的情形。这不仅会造成案件处理过程中出现“未审者裁判，审理者失权”的现象，也会导致裁判结果的不确定性。

第二，虽然最高人民法院在《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》（法发［２０１０］３号，以下简称《实施意见》）中对何谓“疑难、复杂、重大案件”以及各级法院“审判委员会履行审理案件和监督、管理、指导审判工作的职责”予以了明确规定，但由于所谓“疑难、复杂、重大案件”的认定标准确实存有较大的主观性，以及审委会工作职责中存在着的“兜底条款”，即除讨论疑难、复杂、重大案件外，还可“讨论其他有关审判工作的重大问题”，因而导致进人审委会讨论的案件范围不确定。

第三，由于《实施意见》规定的是“合议庭可以提请院长决定提交审判委员会讨论”以及“合议庭没有建议提请审判委员会讨论的案件，院长、主管副院长或者庭长认为有必要的，得提请审判委员会讨论”，这既为各主体自由选择是否将案件提交审委会讨论留下了很大空间，如实践中是否将案件提交审委会讨论在很大程度上确实取决于合议庭甚至审判长的主观能动性，同时也为他们放弃和推诿这种参与提供了正当性的理由和依据，[6]Ｗ因而导致了将案件提交审委会讨论的主体和程序存在着不确定的因素。更为重要的是，根据这样的制度设计，案件最终是否提交审委会讨论，最后仍要由院长“拍板”决定，因而在实践中，这就容易导致院长基于自身的“偏好”或者主观的判断进而导致进入审委会讨论案件范围的随意性。

第四，对于当事人而言，相较于合议庭案件处理经由庭审过程所带来的公开性以及诉权的保障程度，审委会有关案件的研究讨论过程，无论是其参与性还是透明性就目前而言都并不理想。比如庭前告知、参与审理、上诉权等这些当事人在庭审过程中应该享有的重要程序性权利在审委会制度中均是缺位的。再如回避申请，“审委会研究案情，即使有的成员并不熟悉该项业务而在专业上不合格，有的成员人在场而心不在场，有的甚至对该案存有偏见等等”，[7]当事人也都是无权要求其回避的。这意味着“审判委员会的存在和运作，诉讼中的当事人是看不见和摸不着的，因为，对于案件提交审判委员会讨论决定事宜，没有任何正式的诉讼程序规则告知当事人，当事人自然也没有通过诉讼程序安排在审判委员会面前进行辩论和表达的任何机会”。[8]除此之外，经由审委会讨论形成的案件处理意见，又往往只是会以合议庭的名义出现在最后的裁判结果中，因而对于当事人而言，也就容易形成“审者不判，判者不审”的印象。[9]

第五，由于审委会对案件事实主要靠“听取汇报并作出决定，其事实判定实际上是建立在‘传闻’之上。因为审委会，至少是其中多数成员，既没有听审，也没有看卷，他们对案件事实的判断，基本上是基于案件承办法官的汇报。这种汇报，不是第一手的材料，甚至不是如笔录这样的‘二手材料’，而是法官根据一手材料和二手材料所确认并讲述的‘故事’。而且这种汇报也不能实现证据与事实的质证，因为原始人证不在场，而且抗辩双方也不在场。可见，由于这些条件限制，审委会会议不是判定案件事实最适合的空间”。[10]换言之，由于审委会委员对案件事实信息以及法律适用问题的了解，主要是基于合议庭的汇报，而由于汇报实际上又会是带有一定的信息选择性或者信息表达的策略性的，这样，审委会委员所掌握的信息其实早已是被过滤掉之后的信息。因而如果审委会委员仅仅只是依据这种事实的认定进而讨论其法律适用的问题，那么其讨论结果的质量显然无法保证。[11]而这其实也就意味着审委会会议对于案件事实的认定以及基于此所作出的法律适用，其正当性与合理性容易受到垢病。

第六，尽管审委会制度存在的合理性之一在于发挥审委会委员们的“集体智慧”，但由于各种原因，审委会会议实际上并非经常召开，而一旦召开则需要同时讨论多项议题，这样，在审委会委员人数众多而每个案件的讨论时间又极为有限的前提下，案件讨论的质量是否有足够的保证就往往会受到质疑。比如，就审委会委员的人数而言，以Ｓ省９个法院为例，平均每个基层人民法院的审委会委员约为２０人，每个中级人民法院的审委会委员平均约为２８人。与此同时，就审委会讨论的事项数而言，以某基层人民法院为例，从２００４年到２０１０年，平均每次召开审委会会议讨论案件的数量为２．４７件，讨论事项的总数平均则为２．９６件。[12]此外，再以Ｓ省高级人民法院为例，其在２０１３年共召开３５次审委会会议，讨论了３２８项议题，平均每次会议讨论议题９．４项；２０１４年则召开３９次会议，讨论了３２４项议题，平均讨论议题数为８．３项。基于上述这些数据的总平均数，同时我们假设审委会每次开会的时间为１０小时（也即一整天的上班时间），那么大致可推算出平均每项议题讨论的时间为１．６个小时左右，每一事项每位委员发表意见的平均时间则约为０．０８小时（也即４-５分钟）。当然，如果再除去合议庭或者其他人员汇报事项所占用的时间，那么审委会有关事项讨论的时间将会更短。[13]在如此短暂的时间内要对案件发表妥洽之意见，无疑需要审委会委员事先进行充足的“备课”，否则的话，他们所发表的意见恐怕大多仅是根据合议庭的汇报而临时凭感觉所作出的甚至可能就是随意而谈的。

最后却也是最为重要的，当所谓重大、疑难、复杂案件范围认定的主观性、将案件提交审委会讨论的主体与程序的模糊性以及审委会案件讨论流程和结论性意见形成过程的不确定性等因素和审委会委员身份的特殊性叠加在一起的时候，这不仅会进一步增加案件处理程序与结果的不确定性，而且会给“法外因素”影响司法裁判打开更多的方便之门，进而使得审委会有关案件处理的结论性意见更多地被看成是出自于“行政决策”而非“法律决定”，从而影响司法裁判的公信力和司法权威。

可见，当前审委会制度所存在的问题，不仅造成了人民法院审判权内部运行的不确定性，形成“审者不判，判者不审”的不良司法形象，损害司法的公信力与司法的权威；而且更为重要的，正是由于这种不确定性因素的存在，使得人们对于这种制度本身的担忧远远超过了对于这种制度在运行之中可能带来的危害的恐惧。而这也就意味着在当前有关审委会制度改革的过程中，不仅要尽可能地通过规则内容的明确化或者制度的确定性建构来降低主观性因素或者“兜底条款”的存在对规则限定意义的瓦解或者制度确定性功能的破坏，而且也要尽可能地通过机制的完善来最大程度地减少在其运行过程中所可能出现的因由制度虚置所带来的不确定性因素。那么，现有关于审委会制度改革的各项措施是否通过各自制度上的作为，有效地避免了这种审判组织在运行中可能出现的不确定性呢 

（二）审委会改革中的制度作为

要合理评估现有改革方案的可能效果，一方面必须充分了解当下审委会运行的制度基础以及最高人民法院相关改革方案中的制度设计，另一方面还必须尽可能地掌握各地方法院对最高人民法院改革方案的细化意见或者实施细则。因为只有在这种方案的对比中，我们才可以更加清楚地看到改革措施中的哪些方案得到了贯彻落实而哪些方案被打了折扣。

作为人民法院内部的一个审判组织，审委会制度改革一直都是历次司法改革的重点。[14]与此同时，尽管从“一五改革”到“三五改革”，其中的有些措施可能并未真正落实，但通过一系列的制度建设，尤其是在“三五改革”过程中所出台的《实施意见》，不仅奠定了当前审委会运行的制度基础，而且也为２０１３年最高人民法院所下发的《关于审判权运行机制改革试点方案》（法〔２０１３〕２２７号，以下简称《试点方案》）和“四五改革纲要”进一步推进审委会制度改革提供了前提。从《试点方案》的初步推行以及各地法院的落实情况和最新颁布的“四五改革纲要”之内容来看，在此一轮完善审判权运行机制改革的活动中，有关审委会的制度改革无疑在现有基础上又作了很大的制度推进，表现在以下几个方面。

首先是民主化审委会委员的进人方式，淡化审委会的“行政化”色彩。比如，在审委会委员的产生方式上，《试点方案》指出，“人民法院院长提请人民代表大会常务委员会任命审判委员会委员时，应当按照一定标准和条件，通过竞争性遴选与全体法官推选相结合的方式提名人员。”很显然，这是司法民主在审委会制度改革中的具体体现。又如，在审委会委员的人员构成上，《试点方案》则进一步贯彻了《实施意见》的要求，强调审委会委员“应当包括若干名不担任领导职务，政治素质好、审判经验丰富、法学理论水平较髙、具有法律专业高等学历的资深法官”（《实施意见》第６项）。从目前的改革试点来看，各地法院基本上都建立了审判专业委员会，并配备了数量不等的审委会专职委员。与此同时，Ｊｌ、Ｊ３、Ｊ４和Ｚ３法院在落实《试点方案》时，都不仅提出要通过竞争性遴选和全体法官推选两种方式提名人选，而且规定提名人选应包括４￣５名符合选任条件和标准的非领导职务的资深法官，以此来促进审委会的专业化建设。

其次是改变案件提交方式，设置案件过滤机制，严格限定审委会的案件讨论范围。《试点方案》再次强调“审判委员会讨论重大、疑难、复杂案件，应当严格限定范围，且仅限于法律适用问题”。“四五改革纲要”也提出要“建立审判委员会讨论事项的先行过滤机制，规范审判委员会讨论案件的范围。除法律规定的情形和涉及国家外交、安全和社会稳定的重大复杂案件外，审判委员会主要讨论案件的法律适用问题”。与此同时，在案件提交方式上，《试点方案》主张由合议庭直接向审委会提交案件，规定“合议庭认为案件需要审判委员会讨论决定的，应当归纳关于案件法律适用的不同意见，并阐述相应的理由”。这显然取消了现有做法中逐级提交的方式（即“合议庭４庭长会—分管院长—审委会”的模式）（《实施意见〉簾１２项），强调由合议庭集体决定是否提交审委会讨论。这无疑是一项重大的制度突破。除此之外，为确保案件确属重大、疑难、复杂案件，《试点方案》设置了案件过滤机制，规定“提交审判委员会讨论决定的案件，院长可以指定二至三名审判委员会委员或者其他资深法官先行审査是否属于审判委员会讨论决定案件的范围，并提出依据，报请院长决定”。尽管较之于以往，这一程序设计更为复杂，但客观地说，只要这一程序的运行能够严格限定审委会讨论案件的范围与内容，那么就能够进一步大幅减少审委会讨论的案件数量，提高审委会议事的效率。由此可见，“四五改革纲要”也进一步明确了“建立审判委员会讨论事项的先行过滤机制，规范审判委员会讨论案件的范围”的相关内容，规定“除法律规定的情形和涉及国家外交、安全和社会稳定的重大复杂案件外，审判委员会主要讨论案件的法律适用问题”。而从各地法院改革中所采取的措施来看，这一规定也基本上得到了落实。

第三，强化当事人的诉讼知情权和参与权，确保审委会案件讨论的适度公开。《试点方案》规定：“对于提交审判委员会讨论决定的案件，应当将拟讨论决定的事项、审判委员会委员名单、召开审判委员会的时间等提前告知当事人。当事人有权申请审判委员会委员回避。当事人对审判委员会拟讨论决定的案件法律适用问题提交新的辩论意见，应当附卷。”很显然，这与《实施意见》所确立的审判委员会工作规则相比，同样也是一项很大的制度突破。

第四，强调审委会委员对所要讨论案件事实审理的亲历性，淡化“判者不审”的色彩。《试点方案》要求“审判委员会委员应当事先阅读审理报告，了解合议庭对案件事实问题的认定和对法律问题的意见，并根据需要调阅庭审视频或者查阅案卷。合议庭全体成员列席审判委员会”。如果我们将这一规定与《试点方案》有关合议庭和独任庭制度改革中要求审委会委员参与庭审的内容联系在一起，同时结合 “四五改革纲要”中有关“完善院、庭长、审判委员会委员担任审判长参加合议庭审理案件的工作机制”的内容，则意味着对于他们在案件事实审理的亲历性要求上显然比现行法律规定的要高。

第五，完善审委会案件讨论机制。一直以来，审委会案件讨论机制改革都是历次司法体制改革的重点。因为要真正淡化审委会会议在案件处理意见形成中的“行政化”色彩，就必须建立起民主化的审委会案件讨论机制。此次《试点方案》规定：“审判委员会委员讨论案件时充分发表意见，表决时应当按照资历由低到高的顺序进行，主持人最后发表意见和表决。审判委员会委员可以在讨论后一定时间内就自己已经发表的表决意见补充书面理由。所有参加讨论和表决的委员应当在审判委员会会议记录上署名。审判委员会作出决定的理由应当反映在以合议庭名义制作的裁判文书之中。”与此同时，“四五改革纲要”也进一步明确要求“完善审判委员会议事规则，建立审判委员会会议材料、会议记录的签名确认制度”。应当说，此次有关审委会案件讨论机制的改革，在很大程度上对《实施意见》中的既有制度设计进行了力度较大的改造。[15]这种改造如果真正得以落实，那么必然就会有助于进一步消除现有审委会案件讨论机制中存在的诸如民主化程度不高、行政化决策色彩浓厚的某些弊病。

第六，建立审委会委员的办案责任制。为规范审委会委员的言行，就必须要建立审委会委员的办案责任制。因此，《试点方案》规定：“审判委员会委员在讨论或者表决案件时发表意见，不受追究，但违法违纪和违反职业道德的行为除外。”而为了落实审委会委员的办案责任制，“四五改革纲要”进一步提出要“建立审判委员会决议事项的督办、回复和公示制度。建立审判委员会委员履职考评和内部公示机制”。毫无疑问，相较于《实施意见》的内容，这种将审委会委员的权责利相结合的做法，同样也是一项制度上的创造。

（三）审委会制度改革措施的效果预估

应当说，在此一轮司法体制改革运动中围绕着审委会制度所展开的各项改革措施，都旨在期望通过制度的建构优化配置审判资源的同时建立起适应公正司法要求、符合司法规律的审判权运行模式，进而维护独立审判原则，实现“让审理者裁判、由裁判者负责”的目标，最大程度地“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”。[16]然而，制度的效果可能并不十分乐观。

第一，有关审委会进一步专业化改造的制度空间已然十分狭窄。尽管通过各种方式将审委会打造为一个专业性、民主化的司法审判组织，一直以来都是当下中国司法改革的目标，但是，不仅目前的改革效果能否获得社会的普遍认同尚且需要持一种极为谨慎的态度，而且改革是否具有进一步深人的空间也并不肯定。因为就目前而言，审委会委员基本上都是由各法院的院长、副院长、政治部主任、纪检组长、专职委员、各庭室负责人等构成，虽然其中大多数不仅出身法律专业而且都是具有较高业务能力的资深法官，但确实也有一些人只是因为被任命为领导职务而并非具有深厚的法学理论素养进而成为审委会委员的。与此同时，由于大部分审委会委员都兼具司法者与行政管理者的双重身份，因而这就更易于导致所谓审委会专业性不强的社会感受。

这意味着尽管《实施意见》与《试点方案》同样一直都在强调审委会委员构成上的专业性，试图不仅通过在审委会之下设置审判专业委员会来解决审委会全体委员会议专业性不足的问题，而且通过竞争性遴选与全体法官推选相结合的人员提名方式来淡化其中的“行政化”色彩，但是很显然，只要目前的法官管理制度不改变，只要部分审委会委员所兼具的行政角色与司法角色无法被截然地区分或者被社会明晰化地识别，只要审委会委员的任命仍存有给予某些人特殊待遇的痕迹，那么即便审委会委员的法律知识背景构成比例上有所提高，即便在审委会全体委员会议下设置了审判专业委员会，但围绕着审委会制度专业性的质疑仍然会一直存在。当然，无论这种质疑是否理性，但它确实构成了审委会制度正当性论证上的障碍。

第二，在目前审委会实际讨论案件量相对比值并不高的前提下，尽管通过赋予合议庭将案件直接提交审委会讨论的权力确实能够尽可能地减少因由不同主体的主观能动性所造成的、对案件审理流程的随意处置，尽管通过设置案件过滤机制在一定程度上确实能够起到减少进入审委会讨论的案件量，但如果有关“重大、疑难、复杂”案件的规定依旧不明晰，那么这一机制在实践中的运行效果如何，显然也是不容乐观的。因为一旦提请审委会讨论的案件范围不明确，那么在司法实践中，不仅“适用简易程序的刑事案件、独任审判员有疑问的案件”都会被提交审委会讨论，而且“承办人为规避风险、回避矛盾，也会将一些不属于审判委员会讨论范围的案件提交审判委员会讨论”。此外，“在某些特殊时期，如思想作风整顿、执法巡视、专项教育活动中，某些案件会因为案件以外的原因”而被反复提交审判委员会讨论。这些原因都将导致审判委员会实际上讨论案件的范围的严重扩张。

[17]与此同时，在现有法院内部权力结构未有根本性改变的情况下，由合议庭直接向审委会提交案件来进行讨论而不经过庭长（副庭长）、分管副院长、院长，这一制度设计在司法实践中是否切实可行 对此，无疑也需持谨慎态度。更重要的是，这一制度的强行实施还可能会导致庭长／院长对案件是否提交审委会讨论的审批或把关行为隐藏在合议庭行动的背后，也即合议庭提交案件实际上是经由庭长／院长同意的，进而并未真正祛除其中的行政化因素。除此之外，由院长指定的法官所构成的案件审查机构究竟是临时性的还是常态化的 它与审委会全体委员会议下设的审判专业委员会究竟是一种怎样的关系 它与法院内部的专业法官会议又是一种什么样的关系 这些显然都还需要在规则与实践中不断地厘清。更重要的是，由于根据《试点方案》，对于准备提交审委会讨论决定的案件，不仅参与审查的法官是由院长所指定的，而且案件最终是否进人审委会讨论仍需要由院长最后决定，那么这不仅会使得案件的过滤程序变得更为复杂，进而在实践中是否可行就有待进一步观察；而且这种赋予院长较大权力的做法，是否会带来案件筛选机制运作上的行政化逻辑，无疑也是需要进一步观察并持谨慎态度的。

第三，客观地说，自“二五改革纲要”提出要把审委会的工作机制从“会议制”转变为“审理制”，从而让审委会真正回归审判组织的性质以来，当下中国的司法改革始终在强化审委会案件讨论机制中的 “审理”成分。但实际上，“审理制”的改革目标却一直没有得到很好的实现。[18]此次改革虽然期望通过赋予当事人以诉讼的知情权和参与权来进一步增强审委会有关案件讨论的“审理”色彩，但就现有方案的设计来看，不仅其缺乏程序的可操作性，而且有些制度的设计也不符合庭审程序的基本逻辑。比如，当事人所提交的意见是未经庭审辩论而附卷的。与此同时，从各地法院的试验方案来看，这一改革措施也并未得到很好的落实。其中，大多数法院虽有相应的制度规定但并未开展这一方面的制度实践，一些地方法院的细化工作方案甚至将这一制度设计有意地规避掉了，比如在Ｊｌ、Ｊ３、Ｊ４、Ｊ６、Ｚ２、Ｚ３法院所出台的实施方案中就没有这部分内容。

第四，根据《试点方案》，审委会委员所阅读的“审理报告”，是合议庭对提交讨论案件法律问题的一种归纳。[19]在某种意义上来说，其仍然可以看成是由合议庭人为制作出来的产品。与此同时，尽管为了增强案件讨论的“审理”色彩，《试点方案》要求审委会委员“根据需要调阅庭审视频或者查阅案卷”，但客观来说，受限于审委会委员的时间成本与精力成本，这一要求在实践中基本很难得以满足。除此之外，由于召开一次审委会会议却要同时讨论多起事项，因而要求审委会委员都“亲历”每个案件的审理，显然也是相当困难的。而这其实也就意味着囿于各种条件的限制，不仅审委会会议其实并不是判定案件事实、选择法律适用的最适合空间，而且要将审委会对案件的处理由“会议制”彻底地改造为“审理制”无疑并不现实。

第五，在司法实践中，审委会的案件讨论机制一般会呈现两种状况：一是在审委会委员发表完意见之后、在投票表决进行之前，院长作为主持人会最后一个发言，那么院长的意见往往就会影响到其他审委会委员进而成为表决时的主导性意见甚至结论性意见；二是作为主持人的院长有的时候会第一个发言，那么导致的结果往往就会是其他的审委会委员对院长所发表的意见予以附和。很显然，这两种情况都会使审委会的制度功能被大大地削弱。此次《试点方案》在《实施意见》的基础上对审委会的讨论规则进行了大幅度的改造，不仅再次强调发言和表决要按照资历由低到高的顺序进行，而且强调主持人最后一个发表意见和表决。换言之，《试点方案》要求在其他审委会委员发表完意见并投票表决之后，作为主持人的院长才能够发表意见并进行表决。应当说，《试点方案》对审委会案件讨论机制与表决规则的这种重新且又理想化的设置，虽然可以适当地避免作为主持人的院长发表意见影响到其他审委会委员发表意见，但在实践中能否就此彻底解决诸如委员表达意见独立性不强等问题，能否就此避免因由身份地位上的高低因素考虑而最终屈从于领导委员的意志，这还有待观察。与此同时，更为重要的是，这一制度设计能否得到真正地贯彻落实，也有待进一步观察。因为Ｚ１法院在细化规则中就对这一规则进行了改造，强调“审判委员会讨论案件时应当充分发表意见，按照委员资历由低到高的顺序发言，主持人最后发表意见。审判委员会讨论案件按多数意见作出决议，所有参加讨论和表决的委员应当在决议上署名”。很显然，《试点方案》中的表决程序被Ｚ１法院在实施中“巧妙”地改造掉了。

最后，由于缺乏相应的责任机制，以往司法实践中容易导致审委会委员的行为难以规范的情况，造成一些委员对案件发表意见的过分随意性。此次改革通过建立审委会委员的办案责任制，将审委会委员的意见发表行为纳入考评指标体系之中，[20]这无疑强化了审委会委员的责任约束，有助于进一步规范审委会委员的行为。但这种考评指标体系该如何设置 能否通过考核真正起到规范审委会委员的行为的作用 对这些问题显然还需要予以进一步的观察。与此同时，尽管伴随着《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》从２０１５年３月１８日起实施，有关审委会委员的案件讨论行为将在制度上得到进一步的有力规范，但鉴于具体落实司法责任机制的现实难度，其在实践中的效果能有几何，这同样也需要谨慎观察。[21]

可见，虽然此一轮司法体制改革就审委会制度出台了一系列新的措施，但它们所针对的仍然是那些一直围绕着审委会制度改革的“老问题”。与此同时，囿于现有的制度结构和制度逻辑，改革的实际效果可能也并不十分乐观。更重要的是，在对制度效果进行预估之时，我们还能够清晰地感受到，当前围绕着审委会制度所进行的各项改革，不仅制度的整体逻辑依旧不明晰，而且改革的制度空间也越发狭窄，制度的资源还日益稀少，推进改革的难度越来越大。而这其实也就意味着如果审委会制度功能再不发生根本性的转型，那么不仅围绕着审委会制度改革的各项措施效果不佳的问题将无法从根本上得到解决，而且有关审委会制度的改革也将陷入制度行动的困境。因此，欲突破当前之改革困境，可行的方案或许就是要转换思路，对审委会的制度角色与功能进行必要的反思。

 

三、审委会制度改革的程序建构与意义再造

如何准确定位并全面加强审委会的职权与功能，无疑是深入推进审判组织制度改革不可忽视的问题。作为人民法院内部的一级审判组织，合理地界定审委会的制度角色或者职能定位，不仅会影响审委会与合议庭的关系，进而影响人民法院内部的职权配置，而且也会影响审判权运行的整体逻辑，进而影响“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”这一司法目标的实现。因此，尽管“四五改革纲要”将审委会的制度功能从侧重于“讨论决定重大、疑难案件”转向“总结审判经验、讨论决定审判工作重大事项的宏观指导职能”，尽管这种制度功能的转型在当前已然具备了现实的基础并聚集到了足够的推动性力量，但要确保“四五改革纲要”中有关审委会制度功能的这种转型在现实之中能够真正得以完成，就必须要建构起相应的制度和细致的程序。

（一）侧重于审判工作经验总结等宏观指导职能或者只是作为法律咨询机构的审委会

根据《人民法院组织法》第１０条的规定，“审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”然而在很长一段时间内，由于合议庭的职权与功能未能得到有效强化，同时法官的整体素质又确实无法令人满意，因而地方各级法院的审委会把主要的时间和精力都用于讨论决定案件上，总结审判经验等宏观指导职能普遍不被重视。但是，伴随着法院受理案件数量的爆发式增长，审委会已然没有足够的时间和精力应付案件的处理。与此同时，伴随着法官整体素质的逐步提高以及合议庭案件审理功能的日渐加强，其自然也就承担了大部分案件的审判任务。这样，经由不断的“放权”，审委会逐步从有关重大、疑难、复杂案件的讨论、把关工作中抽身而出。

当司法实践中相对较少的案件进人到了审委会，这就为审委会制度功能的转型奠定了现实的基础。与此同时，近些年来围绕着审委会制度改革的各项措施已然陷入困局的现实，也确实为审委会制度功能的转型提供了契机。更为重要的是，长期以来一直围绕着审委会制度改革的各种观念性资源构成与话语力量，还为审委会制度功能的再造提供了必要的想象空间与动力支持。而这其实也就意味着在现有的制度框架与制度结构中，当围绕着审委会改革所采取的各项措施的制度效果越发不明显时，这无疑表明审委会改革的制度空间越发地狭窄，改革已然无法获得更多制度资源的支撑。这样，要突破现有的制度困境，显然就必须转变制度角色，拓展制度能力，聚集制度资源，以期共同推动审委会制度的现代性转型。正是基于此，我们也就能够理解为什么“人民法院第四个五年改革纲要”提出要“合理定位审判委员会职能，强化审判委员会总结审判经验、讨论决定审判工作重大事项的宏观指导职能”。

将审委会的功能主要限定在“总结审判经验、讨论决定审判工作重大事项的宏观指导职能”上而不再从事有关重大、疑难、复杂案件的讨论决定，这种有关审委会制度功能的转型，不仅意味着审委会将从一个主要从事具体案件审判工作的组织转变为一个主要从事审判经验总结的机构，意味着其要将更多的精力放在总结司法审判经验、制定司法政策或者出台内部性的规范文件的工作上，而且也意味着要将案件的审理权完全下放给合议庭或者独任制法官，交由其独立裁判。这样，审委会将更进一步地“放权”，将变得更像是一个法律咨询机构。

（二）审委会功能转型的程序建构

一旦审委会不再讨论决定案件，不再从事具体案件的审理工作，那么虽然绝大多数案件的审理工作都下放给合议庭或者独任制法官，但面对司法实践中依然会出现的“重大、疑难、复杂”案件，究竟该由何种审判主体予以审理比较合适呢 

基于现有的改革措施和制度资源，同时也考虑到司法改革的未来方向以及进一步发展的制度空间，我们认为，应当在职能分工与权力配置上将审委会明确区分为审委会全体委员会议和审判专业委员会，同时将重大、疑难、复杂案件的审理权交给审判专业委员会或者专业审委会委员合议庭，[22]形成审判专业委员会或者专业审委会委员合议庭专注于案件的审理、审委会全体委员会议侧重于总结审判经验和指导宏观审判实践的司法新格局。

将审委会全体委员会议的主要功能限定在总结审判经验等宏观指导职能的层面，将绝大多数案件的审理权彻底下放到合议庭，将少数重大、疑难、复杂案件交由审判专业委员会或者专业审委会委员合议庭审理，这种有关审委会制度功能的转换如果与《试点方案》中有关审判权内部运行机制的改革措施相协调，那么从程序的运行来看，在现有的制度框架中也是可行的。

首先，尽管有关重大、疑难、复杂案件的认定标准在司法实践中确实无法进一步明确化、细致化，但案件是否交由审判专业委员会或者专业审委会委员合议庭审理，则既可以由合议庭直接提交，也可以由合议庭提交后、再经审判长联席会议或者专业法官会议来决定。其中，由合议庭直接提交的案件，需是经过合议庭实质审理而无法形成决定性意见的；而由合议庭提交审判长联席会议或者专业法官会议最终决定是否需要交由审判专业委员会或者专业审委会委员合议庭审理的案件，则需要合议庭予以形式上的审查。

当然，所谓审判长联席会议与专业法官会议，这一组织形式虽然在以往的制度中并未有明确的规定，但在司法实践中，它们实际上在许多法院都已经存在了很多年。此次《试点方案》将这一实践中已然存在多年的做法予以制度化固定下来。根据《试点方案》的内容，“对于案件审理过程中发现的重要法律适用问题或者其他重大、疑难、复杂问题，独任法官或者审判长可以提请院长、庭长召集专业法官会议或者审判长联席会议讨论。”与此同时，在各地法院的改革试点中，有的法院（如Ｊ２法院）不仅在刑事、民商事、人民法庭、立案行政四个业务条线上分别成立由分管院长、庭长、副庭长和资深法官组成的专业法官会议，而且强调院长、庭长一般不得主动要求独任法官或者审判长将案件提交专业法官会议讨论，但集团诉讼、群体性纠纷、重大维稳案件、舆情关注的敏感案件以及其他有重大影响的案件除外。有的法院（如Ｊ６、Ｚ３法院）则是将“重大、疑难、复杂或者新类型案件；合议庭在事实认定或法律适用上有重大分歧，不能形成多数意见的案件；持少数意见的法官坚持认为多数意见可能存在错误的案件；合议庭意见与本院或上级法院以往同类型案件的生效裁判有可能不一致的案件；经本院审理发回重审或请示批复的案件上诉后，二审合议庭意见与本院原答复、指导意见不一致的案件；上级法院发回重审的案件；当事人反映强烈的群体性纠纷案件”交由审判长联席会议或者专业法官会议讨论。而这其实也就意味着将案件是否交由审判专业委员会或者专业审委会委员合议庭审理的审查权限交由审判长联席会议或者专业法官会议来决定，既符合司法改革的趋势，在实践中也是可行的。

其次，审判专业委员会或者专业审委会委员合议庭对于重大、疑难、复杂案件的审理，不再是以往的 “讨论决定式”，而是与合议庭同样的审理式。这不仅有助于审委会制度功能的发挥，而且也保障了审委会委员有时间参与案件的听审，有精力调阅庭审视频或者查阅案卷，进而确保案件处理的正确性。与此同时，这也有助于当事人参与案件的审理活动，保障审判活动的公开、透明。当然，就审判专业委员会或者专业审委会委员合议庭的人员组成而言，这不仅要考虑委员的工作经历、审判经验和专业背景上的相似性或相近性，同时也要考虑案件审判工作的实际需要。而有关审委会委员合议庭，《试点方案》已有明确的规定。其要求“审判委员会委员除作为审判长主持合议庭的案件审理外，还可以与其他审判委员会委员组成三至七人的委员合议庭，审理重大、疑难、复杂的案件。审委会委员组成合议庭审理案件，按照合议庭审理案件的程序办理与此同时，在各地法院的改革试点中，有的法院（如Ｚ1、Ｊ2、Ｊ3法院）设立了委员合议庭，侧重审理重大、疑难、复杂案件；有的法院（如Ｚ2、Ｚ3、Ｊ1、Ｊ4、Ｊ6法院）设立的委员合议庭则重点办理院长交办的重大、疑难、复杂或新类型案件。

第三，运用案件的变更登记制度，避免同一个案件由两个审判主体审理的情况发生。也就是说，当案件进人到法院，一般由合议庭进行审理。合议庭认为案件属于重大、疑难、复杂的范畴，则需要交由审判专业委员会或者专业审委会委员合议庭进行审理，同时变更案件的登记信息。而在审判专业委员会或者专业审委会委员合议庭完成案件的审理后，裁判文书应当交由参与审理的各位审委会委员签字方得生效。这样，就不仅能够落实案件审理上的权责利相统一的原则要求，而且也能够改变以往存在的“审者不判，判者不审”的现象。

第四，充分发挥审判管理职能，确保重大、疑难、复杂案件的审理在法定期限内完成。由于案件过滤机制的运行需要一定的期限，因而当合议庭将案件交由审判专业委员会或者专业审委会委员合议庭审理时，需要切实把握好审理期限，确保重大、疑难、复杂案件的审判在法定期限内完成。

（三）审委会功能转型的意义诠释

将审委会全体委员会议的主要功能限定在总结审判经验等宏观指导职能层面上，将绝大多数案件的审理下放到合议庭，将重大、疑难、复杂案件交由审判专业委员会或者专业审委会委员合议庭审理，这不仅代表着审委会的工作重心发生了转移，而且也意味着审委会的职权被重新配置。与此同时，有关审委会制度功能的这一转型，不仅意味着凸显了合议庭或者独任制法官在司法审判活动中的中心地位，而且也意味着在区分审委会全体委员会议和审判专业委员会这两种主体职责的基础上重视审判专业委员会或者专业审委会委员合议庭的职能发挥。

首先，这是符合当下中国司法改革的整体趋向的。因为从目前开展的有关审判权内部运行机制改革的情况来看，特别是《试点方案》中的有关制度设计，构建多元化的审判组织模式，专业化审判团队业务，进一步突出合议庭在案件审判中的主体地位，无疑是此次司法体制改革的一项基本共识。[23]而由于合议庭是人民法院审理案件的基本单元，在绝大多数案件的审理活动中发挥着主导作用或者核心作用，因此，将绝大多数案件交由合议庭审理，避免由审委会讨论案件时所易于出现的“审者不判，判者不审”的现象，这无疑是符合当下中国司法体制改革要求的整体趋势。

其次，这也充分利用了现有的改革资源，为进一步改革留下了足够的空间。因为基于科学设置审判组织、优化配置法院内部各主体的审判职责与管理职责的改革目标，《试点方案》不仅重点突出了合议庭和独任制法官在审判活动中的地位，而且又设置了专业法官会议或者审判长联席会议来讨论合议庭和独任制法官在审理过程中所发现的重要法律适用问题或者其他重大、疑难、复杂问题。与此同时，《试点方案》还规定，由审委会委员组成的合议庭审理重大、疑难、复杂案件。因此，在《试点方案》所设计的案件把关机制和审理流程结构之下，将审委会的主要功能限定在总结审判经验等宏观指导职能层面，将重大、疑难、复杂案件交由审判专业委员会或者审委会委员合议庭审理无疑是可行的。除此之外，如果我们进一步联系到当前正在开展的法官员额制改革，那么审委会制度功能的转型显然又是极为必要的。

第三，将审委会全体委员会议和专业委员会议的功能进行内部性区分，同时又将相同专业背景的审委会委员组合成审委会委员合议庭，这既有利于审委会全体委员会议总结司法审判经验职能和案件决策职能的均衡、有效发挥，也有助于提高审委会工作的专业化水平、提升具体案件审判指导工作的质量和效率，还能够确实保障重大、疑难、复杂案件的专业化审理与独立性裁判。

第四，这有助于实现“推进以审判为中心的诉讼制度改革”目标。以审判为中心的诉讼制度改革的重要原则之一就是坚持庭审中心主义，强调法官对于案件审判活动的亲历性。以往围绕着审委会工作机制的“审理化”改造往往不彻底，很大原因在于，一方面，受时间和精力等各方面因素的限制，审委会委员无法都亲历案件的审判活动；另一方面，审委会的工作规则也并不完全具备改造成为庭审规则的可能性。而将审委会全体委员会议和专业委员会议的职能分开，并且把审判专业委员会打造成为合议庭（或者采用审委会委员合议庭），不仅能够确保审委会委员亲历案件的审判活动，而且能够适用合议庭规则进行案件的审理。这样，既能保障诉讼当事人的各项诉讼权利，也能保障审委会委员对于案件处理的意见表决权。

最后，这有助于落实“谁办案谁负责”的原则，符合“审理者裁判，裁判者负责”的要求。以往对于合议庭交由审委会讨论的案件，审委会的处理意见无论与合议庭原初意见是否一致，都将成为案件处理的结论性意见。这样，表面上来看，尤其是从裁判文书的信息上看，案件是由合议庭承办的，但实际上，背后的决定性力量却是审委会。因此，这就容易造成权责不统一，形成“审者不判，判者不审”的馗尬局面。而将重大、疑难、复杂案件交由审判专业委员会（或者暂时交由审委会委员合议庭）审理，由参与案件审理的审委会委员直接签发案件的裁判文书，则可以保障权责利相统一。

 

四、结语

本文通过对当下基层人民法院审委会实际运行情况的数据统计分析与制度梳理，力图展示审委会制度改革的结构空间与现实基础，进而在此司法国情条件下，笔者尝试对当前审委会制度改革的各项措施进行在地化的效果预估与风险预判，揭示审委会制度改革在现有的制度逻辑与制度结构上所遭遇的各项瓶颈。在笔者看来，尽管当前围绕着审委会制度改革所出台的一系列措施确实能够发挥一定的作用，但改革就整体而言也遭遇到了制度逻辑依旧不明晰、制度空间日渐狭窄、制度资源逐渐稀少、制度效果不乐观等现实困境。而要突破当前的这种改革瓶颈，就必须进一步清晰审委会的制度功能，通过制度建构切实地将审委会的主要功能限定在总结审判经验等宏观指导层面，将绝大多数案件的审理下放到合议庭，将重大、疑难、复杂案件交由审判专业委员会或者专业审委会委员合议庭审理。惟有如此，才能切实理顺审判权内部运行机制，真正确保审判权独立、公正地行使。

[1]需要说明的是，这6个基层法院和3个中级法院的样本选取，虽未经过严格的样本性筛选与论证，但也是结合S省的实际情况所作出的有针对性的选择。因而，尽管数据统计并不具有严格意义上的样本性，但在对这些数据进行谨慎分析以及同时结合其他研究成果的数据统计的基础上，还是可以赋予这些数据统计以样本的代表性的。与此同时，虽然在此一轮审判权运行机制改革中，在S省的这9个法院中只有一个被最高人民法院确定为改革试点单位的，但其他法院也将包括审委会制度改革在内的审判权运行机制改革作为各自法院司法改革的主要内容。因此，我们将援引它们的相关改革措施，以大致评估此一轮司法体制改革中围绕着审判委员会制度的各项措施的改革效果。

[2]我们甚至可以大胆地推测，法院审级越高，进入审判委员会讨论的案件数量就会越大。这一点在有关S省高级人民法院审判委员会讨论案件的统计数据中可以得到一定的印证。2013年与2014年，该法院的审判委员会讨论的议题共计328件（刑事223件、民商事52件、行政17件、执行5件、其他议题31件）和324件（刑事181件、民商事105件、行政18件、执行6件、其他议题14件）。与此同时，如果我们联系到S省高级人民法院2013年、2014年审执结案件数分别为5851件和7598件，那么进入审判委员会讨论的案件数就占年度总结案数的5.60%和4.26%。

[3]这一结论的相关佐证，可参见洪浩、操旭辉：《基层法院审判委员会功能的实证分析》，《法学评论》2011年第5期；李志增：《司法公正的障碍还是保障 ——中国基层法院审判委员会制度研究》，《河南财经政法大学学报》2013年第6期；王彪：《基层法院院庭长讨论案件机制研究》，《中国刑事法杂志》2011年第10期；高洪宾：《中国审判委员会制度改向何处：以本土化为视角的思考》，《法律适用》2006年第3期。

[4]这一结论的相关佐证，可参见朱德宏：《一个基层法院审判委员会刑事裁判制度运行的调查报告》，《中国刑事法杂志》2014年第6期。

[5]有关审判委员会的“放权”改革，可参见肖仕卫：《基层法院审判委员会“放权”改革的过程研究》，《法制与社会发展》2007年第2期。

[6]参见顾培东：《人民法院内部审判运行机制的构建》，《法学研究》2011年第4期。

[7]龙宗智：《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》，《中国法学》2010年第2期。

[8]蔡彦敏：《断裂与修正：我国民事审判组织之嬗变》，《政法论坛》2014年第2期。

[9]虽然司法实践中也有少数会在裁判文书中交代本案是经本院审判委员会讨论决定的情形，但裁判文书的最后署名主体仍是合议庭。

[10]龙宗智：《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》，《中国法学》2010年第2期。

[11]参见顾培东：《再论人民法院审判权运行机制的构建》，《中国法学》2014年第5期。

[12]该组数据统计来自洪浩、操旭辉：《基层法院审判委员会功能的实证分析》，《法学评论》2011年第5期。

[13]有学者的研究指出，“审委会平均讨论一起重大、疑难、复杂案件的时间仅为半小时左右。”北京市第一中级人民法院课题组：《关于推动审判委员会制度改革 强化其职能作用的调研报告》，《人民司法》2014年第3期。需要说明的是，虽然有关案件/事项的讨论可能会多次上审委会讨论，因而讨论的次数和时间将会有所增多，但这只是个别情况，大多数案件/事项都是经过审判委员会一次讨论便决定下来的。

[14]参见公丕祥：《当代中国的司法改革》，法律出版社2012版，第135页。

[15] 《实施意见》第16项规定：“审判委员会讨论案件实行民主集中制。审判委员会委员发表意见的顺序，一般应当按照职级高的委员后发言的原则进行，主持人最后发表意见。审判委员会应当充分、全面地对案件进行讨论。审判委员会委员应当客观、公正、独立、平等地发表意见，审判委员会委员发表意见不受追究，并应当记录在卷。审判委员会委员发表意见后，主持人应当归纳委员的意见，按多数意见拟出决议，付诸表决。审判委员会的决议应当按照全体委员1/2以上多数意见作出。”

[16]习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》，人民出版社2012年版，第10页。

[17]李和鹏：《审判委员会讨论案件范围应予明确》，《人民司法》2010年第11期。

[18]参见蒋惠岭：《建立符合司法规律的新型审判权运行机制》，《法制资讯》2014年第4期。

[19] 《试点方案》规定：“合议庭认为案件需要审判委员会讨论决定的，应当归纳关于案件法律适用的不同意见，并阐述相应的理由。”

[20]顾培东：《再论人民法院审判权运行机制的构建》，《中国法学》2014年第5期。

[21]相关研究，可参见陈柏峰：《领导干部干预司法的制度预防及其挑战》，《法学》2015年第7期。

[22]需要说明的是，由于不同层级的人民法院在人员构成上具有较大的差异，因而就组成审判专业委员会来说，最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和部分有人力资源条件的基层人民法院对此并无难处。但对于一些人力资源相对匮乏的基层人民法院而言，它们就无法组成常态性的审判专业委员会。有的基层人民法院甚至只有一个刑事或民事合议庭，因而对于这类基层人民法院而言，则需要根据法官的工作经历、审判经验和专业背景的相似性或相近性，同时考虑到案件审判工作的实际需要，组成专业性的审判委员会委员合议庭，负责审理重大、疑难、复杂案件。

[23]参见方乐：《审判权内部运行机制改革的制度资源与模式选择》，《法学》2015年第3期。

一、司法何以如此尴尬 

 

20世纪90年代后期以来，针对社会急剧转型以及由此所带来的纠纷的重大变化，中国的司法改革作了很多尝试。可以说，这些尝试对当代中国法院制度的变革所起到的作用是全方位的。然而遗憾的是，尽管法院系统的这些改革措施不仅使得中国法院逐渐增强了回应社会现代性转型的能力，而且也重新定位了中国法院的角色，但是伴随着改革而来的越来越多的“轰动”案件以及由此所暴露出来的有关法院系统的方方面面的问题，例如“司法腐败”、“司法不公”、“人情案”等，其结果，不仅社会大众对中国法院的质疑和问责越来越多，人民群众对法院的信任度以及法院的满意度也都随之降低了，{1}而且法官也越发觉得法院工作压力大，同时法官的职业荣誉感也逐渐被稀释。

 

司法何以如此尴尬 这其中，可能会有“法官”的问题，比如法官适用法律错误，法官的整体素质有待进一步提高；也可能会是法律制度和司法制度的原因，比如法律制度不完善，存在法律漏洞；还可能会是司法体制的问题，比如司法保障机制不完善或者缺失。但是，这些问题又都是表面上的。因为，伴随着司法体制改革的进一步深入进行，这些问题都将逐步得到缓解。比如“法官”的素质会伴随着法学教育的推广与司法考试制度的推行而不断提高；又比如司法制度与体制，应当承认，较之于以往这些年无疑都得到了很大的提升。那么，问题又究竟是出在什么地方 为什么司法改革越改“问题”越多 为什么改革越改越让人（包括法官）不满意 

 

问题的症结，在我看来，还是在于我们日常所置身于其中的话语系统与我们所建构起来的司法制度及其实践之间无法兼容，甚至还存有激烈的冲突。换言之，不容否认，当前中国的司法制度及其改革所依赖的话语系统，是建立在法治话语的基础之上的，而这套话语系统，又几乎是外来的。但是我们所身处的日常生活世界，却是一个脱胎于道德话语系统但却又并未建立起属于自身的、独立的话语系统，一个纠缠在法治话语和道德话语系统之间的话语世界。在这个话语世界里，我们有关法律的知识尽管已经初步形成，但是这些知识与我们“自用而不自知”的道德知识之间，却并没有一个截然的区隔。这其实也就意味着，在我们的思维世界里，法治／法律与道德之间并不是对立的，而是一脉相承、不可分割的，是“和合”的。因此，在这个视阈里，道德也是法律，“天理、国法、人情”是统一的。与此同时，我们有关既有道德的坚持，尽管受到“法治”话语和思维方式的涤荡，却依然根深蒂固。因此，在很长一段时间内，我们有关法治的思考和表达，就都将要在道德话语的延长线上来叙事；与此同时，我们有关司法制度及其运作的评价，也都将放置在道德实践的意义世界里来理解。这样，问题难免就会出现。

 

这么说是有一定依据的。因为当下中国的法治及其问题意识、思维和言说方式，主要是以个人主义和自由主义为其前提预设的。{2}为此，它们不仅习惯于将案件中的当事人视为法律上独立且平等的抽象个体，也即抹掉每个人在现实中的具体而丰富的差异，强调人际关系，而且还会把庞大的社会问题简化为某个抽象的法律问题，或者将纠葛在案件背后错综复杂的社会关系“裁剪”为单一的法律关系，或者把繁复的社会现实压缩成法律事实，抑或者将导致事件发生的各种原因、“来龙去脉”提炼成法律上的因果关系。这样，无论是社会问题，还是政治问题，甚至伦理、道德问题都会被转化为法律的问题。当然，这种法治观念所关照下的司法实践，解决的是法律的问题（而不是法律问题）。强调的是“普遍性的解决问题”、“规则之治”。{3}倡导的是对当事人“自由权利”的保护以及审判过程中“正当程序”的坚持。追求“法治”、“人权”、“正义”这些大词以及这些大词所隐射的理想社会图景。与此相反，道德话语的思维方式和行动逻辑，却不是“抽象的”、“个体化”的，而是“具体的”、是“整体性”的。换言之，它们所期望的司法，不仅要对不同的当事人予以区别对待，强调并正视人与人之间的多样性和差异性，注重人伦关系，而且要求对与案件有关的社会关系和社会现实予以整体性的考虑和通盘权衡，主张在特定的社会—文化情境整体里考察事件以及当事人，强调“具体问题具体分析”。因而，它所理解的司法公正，即是“不同案件不同处理”，“具体问题具体对待”。这样，不仅包括法律在内的一切社会、政治问题都会被转化为伦理或道德的问题，而且落实到实践上，既倡导“整体把握的大局观”，又要求考虑不同个人的特殊利益和社会公益；既要处理好事实问题（而不仅只是事实的问题），又要协调好“人”的问题；也即要平衡好纠纷里的“人”与“事”，反对机械办案，不能“就案办案”，允许“依法灵活处理”，允许“特事特办”。那么，一旦这两套话语对同一事件的解释出入特别大时，这两种司法观就会对峙起来。这个时候，司法在法律效果和社会效果之间必然也就难以获得平衡。与此同时，无论法官选择怎样的判决结果或者放弃掉哪一方，都将遭到社会的普遍质疑。可见，司法之所以尴尬，很大程度上，是由于当下中国社会里的文化结构及其话语对峙所造成的。

 

但这还只是其一。其二，若是放宽视野，将中国的司法放置在中国社会急剧转型这一大背景下来观察，那么我们便会发现，司法之所以尴尬，还在于当下中国社会对司法的角色期望与司法自身的角色扮演之间所带来的巨大落差。换言之，中国精神的品质特征之一，是社会生活的道德化。{4}因此，尽管经历了数次“变法”，但当下中国司法活动中所用的话语和活动形式，我们依然随处都可以看到道德化的影响。那么，在这样一个泛道德化的司法世界和制度语境里，当下中国的司法实践，就不仅仅只是一种法律实践，还是一种道德实践；司法就不仅要解决纠纷，而且还要通过司法的运作，传递出一些信息，并且这些信息又将指引这个社会发展的未来方向，—这种发展不仅仅只是物质或规则的，还更是价值或精神的。这一点在当下这样一个断裂的社会无疑表现得更为明显：一方面，作为正义的最后一道防线，社会大众都期望司法机关能是一个全能的角色，期望法官是公正的化身，是一个“清廉”、“自律”、“高大全”的官员形象。因此，他们不仅希望所有的“不平事”或者“冤屈”到了法院都能够顺利地解决掉，而且希望法官能够为民做主，主持正义、公道。另一方面，当下的人们，他们又不仅仅只是期望通过司法解决纠纷，化解矛盾，进而建立起人们参与社会生活所必须依循的公共性规则，而且还期望通过这种公共权力的运作，消解掉情感的对抗与情绪的对立，从而统合起不同的价值观，建构起一个“意义世界”。换言之，人们不仅期望司法要发挥其治理功能，维护社会秩序的稳定；而且期望它发挥价值整合与价值重建的功能，弥合价值断裂，整合价值分歧；还希望它发挥精神的建构功能，以便增进我们公共生活的个人尊严和群体尊严的同时，塑造我们的公民德性，丰富我们的精神生活，促成我们的精神信仰。但是遗憾的是，当下中国的司法，不仅无法满足社会大众对其所抱有的角色期待，因为司法是有“限度”的，它并不能解决所有的问题，法官也不是机械的、一台自动售货机，他也会有自己的偏好与善品追求。{5}而且也无法统合社会急剧转型所带来的价值分歧和价值多元，进而无法建构起一套全新的价值序列，从而无法整合起价值多元的信仰的世界，无法建构起一个意义的世界。

 

的确，长期以来，在人们的认识世界里，司法机关一直都是“政府机关”，法官也是“政府的人”，因此，脱胎于行政权意义上的、全能主义的“父母官”形象自然而然也就落到了司法机关以及法官的头上。然而第三，严格说来，对于司法机关以及法官的这种角色期待，又不仅只是社会大众“根深蒂固”的道德认识或者“一厢情愿”所导致的，实际上，当下中国的法律人与司法决策者对司法以及法官也同样有着类似的期望。也就是说，不仅只是社会大众对司法有着一种道德化或泛道德化的认识，而且法律人或法律制度的决策者对于司法同样也有着一种道德化的预期。典型的，比如在司法改革中，法律人所描绘的中国司法蓝图实际上不仅仅只是一幅法律图像，更是一幅温情脉脉的道德生活画卷。这样，中国司法场域里的这种法律的道德化或泛道德化，就不只是一种客观现实，也不只是一种主观建构，而更是一种主客观相互动、共建构的进程。同样，对司法的道德期待，就不仅仅只是当事人或社会大众的一种思维方式，也不只是法律人或司法决策者的一种主观愿望，而是两者之间角色期待的相互交汇与“共识”。可以说，是法律人或法律制度的决策者“吊足了社会大众的胃口”，并且又是在这一前提之下，加上中国社会里既有的道德化或者泛道德化的思维方式，这样，社会大众参与司法以及社会公共媒介评述司法，无论是“行动”还是“话语”，都深深地饱含着一股“道德”的味道。而一旦这两种期望交织在一起，那么司法实践就不得不面对这份很高的预期。然而，在当下法律制度所建构出来的司法世界里，这份预期终究是无法实现的。因此，无论司法做何种选择，司法决策者、法律人与社会大众都会感到失望。

 

怎么办 可见，“道德”成了中国新司法或新法治需要认真对待的问题。如果我们不意识到这个问题的严重性，不把这一问题看成是在当下中国对“道德”与“法律”关系的进一步反思，那么我们就完全有可能会失去对待法治的正确立场；同样，如果我们不尝试着总结三十年来的法治建设经验以及这些经验与中国人现实的物质生活和精神生活之间的关联和意义，那么我们就将可能会忽视掉这一问题，即中国的司法实践如何在面对日常生活的同时贡献对于中国公民精神和公民德性的塑造，中国的法治建设又如何在丰富物质生活的同时参与精神生活和信仰世界的重构 

 

然而，讨论“司法／法律”与“道德”的关系问题，不仅是一个大命题（big topic) ;{6}而且在当下中国讨论这一问题，又会很容易就被转化为是赞成“德治”还是“法治”、甚至是赞成“法治”还是“人治”的立场的简单表态上来，因而也就会影响到对两者之间关系作有意义的细致分析。这样，恰当立场与方法的选取就显得非常关键了。本文尝试着以实用主义为立场并辅以社会科学的方法，以中国司法发展中的若干文本和行动的话语表达为论证基础，分析道德话语以及道德修辞在中国司法的各个过程中所起到的建构作用，进而层层剥开．缠绕着道德背后的谜纱，并在此基础上区分开关于道德的（about）理论和道德的（of）理论，从而为司法实践面对道德指引一条可能的道路。

 

二、司法活动的道德话语

 

这主要体现在三个方面：首先，司法改革的指导思想、目标和原则以道德话语为修辞；其次，司法改革的推动，道德话语在其中发挥着重要的作用；第三，对法官日常司法活动的行为方式及其选择的要求，也带有强烈的道德意味。

 

以《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013)》的部分表述为例，从中我们看到，人民法院的改革要“从满足人民群众司法需求出发，以维护人民利益为根本，……从人民群众不满意的实际问题入手，……进一步解决人民群众最关心、最期待改进的司法问题”。具体的就是要“健全司法为民工作机制，着力解决人民群众日益增长的司法需求与人民法院司法能力相对不足的矛盾…”；要始终坚持群众路线，“司法体制和工作机制改革必须充分听取人民群众意见，充分体现人民的意愿，着眼于解决群众不满意的问题，自觉接受人民的监督和检验，真正做到改革为了人民、依靠人民、惠及人民”。

 

很显然，新时期人民司法的各项任务都是紧紧围绕着“人民”来展开的。确实，“群众利益无小事”，因此司法机关在想问题、做决策、定措施时，都必须要着眼于维护群众的利益，要充分运用司法手段妥善处理好与人民群众生产生活密切相关的案件。与此同时，“执法为公，一心为民”的政治意识形态要求，又使得人民司法必须在日常工作中确保“心为民所系，权为民所用，利为民所谋”。除此之外，司法的人民性在强调司法服务于人民的同时，也倡导司法的亲和性与便利性。这样，自然而然的，人民法院的各项改革不仅要切实解决“告状难”、“申诉难”问题，要进一步克服“门难进、脸难看、事难办”的状况，方便当事人诉讼，要“让那些合法权益受到侵犯但经济困难交不起诉讼费的群众，打得起官司”；而且在日常的司法工作中，要“让那些确有冤情但正义难以伸张的群众，打得赢官司”。{7}

 

若是将视野再放宽一些，那么我们就会看到，从新中国成立初期的“人民司法”到如今的“司法为民”，尽管各个时期人民司法的主要任务和目标各异，但有一点却是一致的，那就是：人民司法的群众路线。换言之，从早期的“从群众中来到群众中去”的司法大众化，到今天司法要满足最广大人民群众的法律需求，人民司法始终都是将人民对司法满不满意作为考核或评价其工作的标准。甚至针对人民司法工作中所出现的各种问题，最高法院及全国各级法院内部就曾于1998年广泛而深入地开展了以“审判工作究竟代表谁的利益、为谁服务”和“如何维护司法公正”为主题的大讨论。这么做，同样也是因为“人民群众是司法公正的最大受益者，人民群众也是司法不公的最大受害者”。{8}为此，司法机关必须“公正司法，一心为民”；要将人民群众的根本利益作为人民法院工作的出发点和落脚点，要始终把人民“拥护不拥护、赞成不赞成、满意不满意”作为衡量司法的主要标准；要把那些“能为老百姓主持公道的优秀人才选拔到审判工作岗位”，{9}尽量使百姓“安居乐业”，使他们少受罪、少遭孽。

 

当然，司法人民性话语的逻辑不仅要求司法为民，而且还强调整体性的对待人民的司法需求。换言之，它不仅要求司法机关在处理纠纷时要考虑案件的法律效果问题，分清责任，划定权限，更要考虑社会效果，要定纷止争，胜败皆服，案结事了。这样，在中国整体性的现实生活和人民群众的司法需求面前，为了处理好纠纷，确保一方平安，转型司法中的中国法官就必须要运用社会综合治理的司法策略，同时想方设法地进入到当事人的生活场域，设身处地从当事人的立场来看待问题和思考问题，进而尽可能地尊重当事人的态度，体谅其情绪并充分考虑其利益和要求，而非一味地坚持自己的法律或政策立场，一味地坚持严格遵循程序或规则办事。这样说意在表明，相对于案件的处理结果，诉讼根据、法律规定的法官职责，有关法律的程序规定和实体规定似乎都不是那么的重要。重要的是把纠纷处理好，结果好，一切都好。除此之外，整体性的司法观还要求人民司法工作在“为人民司法”的同时必须“为大局服务”。这样，新时期的人民司法工作就不仅要满足于个体的、具体的人民的司法需求，而且也要服务于整体性的人民的利益需求，要服从“中心工作”。为此，司法机关就不能“孤立办案”，要服从全局，服务全局。{10}

 

可见，司法的人民性不仅夯实了人民群众路线在政治上的合法性，同时也自证了人民司法在伦理与道德上的正当性。换言之，司法人民性话语的背后，实际上存在着一股强有力的政法伦理和政法道德的话语支持，这种政法伦理或政法道德所强调的就是“人民司法为人民”、“人民法官为人民”。为此，作为人民的司法机关及其人员，在司法为民时，法院与法官就必须“想人民之所想，急人民之所急”。这样，它必然就会是一个全能主义的角色，一个为民衣食操心的“父母官”角色。而这，显然也就对司法机关及其工作人员提出了极高的道德要求。

 

是的，伴随着中国的改革开放以及由此而来的法治建设，“司法改革”便随之进入了公共讨论，进而诉诸公共理性，从而在一定程度上成为了公共话题，回应并引导着社会大众对于法治的国民想象。{11}当然，这种国民想象又主要是通过话语的描述所建构出来的，而“人民”话语又极为符合人们对于中国司法的想象：一方面，“人民”这个词汇的普遍使用，使得其不仅是一种政治修辞，更是一种道德言说。换言之，“人民”话语不仅带有强烈的政治意味，而且更具道德色彩。另一方面，在这种“人民”话语所组成的语境，人们实际上也借此来评判司法活动或行为的道德性动机。这其实也就意味着，人民话语不仅成为了一种官方的意识形态，而且人们在日常活动中也往往会求助于这种宰制性的道德言说。因此，在司法改革中，凭借着这种“人民”话语，中国的法律人所描绘的中国司法蓝图实际上不仅仅只是一幅法律图像，更是一幅温情脉脉的道德生活画卷。在这样一幅画卷里，司法机关不仅要处理社会纠纷，维护社会稳定，而且还要实现社会正义，树立起自己的公信力和权威，更要贴近人民的生活，主动关心人民的冷暖。同样，人民法官在处理纠纷时，不仅要深入到群众中去倾听人民的心声，还要以人为本，积极服务于人民的各种需求。

 

这样，一方面，作为一种话语，甚至是一种意识形态，“人民性”实已成了中国司法改革“行动的指南”，这样，中国司法发展方向问题的价值色彩与道德意识无疑就显得非常浓郁了；而另一方面，客观地说，尽管引领新时期中国司法不断发展和革新的话语，除了这种想象性的力量之外，还有各种法治话语，如“程序正义”，以及人民司法不断更新的指导原则和目标，如“和谐司法”等。然而，这些“法治话语”在中国司法改革的进程中，却又都因道德话语系统在中国社会生活中的泛化进而获得了一系列的道德论证，并且这些被道德话语所包装过的法治话语，又迅速地转换成为新时期人民司法工作的政法道德，从而成为对当下中国司法实践进行评价以及要求的基础。

 

当然，尽管在某种意义上，话语并不能完全建构现实，但它无疑会影响到建构现实的人的行为。而与此同时，一定时期内社会对人民法院司法审判工作的某一恒定话语的总量，事实上可以大致反映出这一时期社会对于人民法院司法审判工作的定位和对法官的角色要求。这样，一旦通过“人民性”的政法话语使得社会大众对司法机关与法官的角色期待叠加在了一起，那么我们便可看到，现代中国司法在推动其现代化的时候，它们的思考方式、预设的目标、所用的语言及其行为仍如影随形地遵循着道德化的文本。而这个文本的脚注，就是“清官文化”。{12}换言之，正是这种“清官文化”，使得当下中国的司法，不仅要“为了人民的期待”，而且要在司法工作中更多地表达和传递对人民群众的人性关怀。要亲民便民利民，重视解决事关群众切身利益的重点难点问题，紧紧把握人民群众对司法工作的新要求，进而“照顾好百姓的生活”，从而“撑起一片老百姓希望的蓝天”；与此同时，当下中国的法官也必须改进司法作风，改善法官的精神面貌，要善良温暖、亲和为民。要尊重人民群众的主体地位，“多与群众交心交流，了解群众心理，听取群众呼声，把握群众需求，提高做群众工作、解决实际问题的能力水平”。要怀着对人民群众的深厚感情去办理案件、处置问题。唯有此，才能办牢每一起案件，让老百姓打一个舒心的官司。办案法官要用真情去消弭纷争，增进团结。{13}当然，除此之外，人民法官还要敢于同不公正的社会现象作斗争，乃至舍生取义。总之，要真正落实人民法院为人民，人民法官为人民。

 

这样，司法活动中的道德话语，以及传统中国的道德文化，无疑必然引起当下中国正在开展中的这场司法改革的注意并最终要将其纳为主要考虑的因素之一。

 

三、个人表达的道德修辞

 

不仅当下中国的司法改革及其司法活动充满了道德话语及其想象，而且个人参与司法活动所用的语言及其行为也充满了道德修辞。并且，这种道德修辞又因为中国司法活动中的道德话语而获致了契合性，进而使得个人参与司法活动所用的语言及其行为获得了很高的认同性与正当性，从而支持着个人不断对中国的司法实践提出质疑。

 

确实如此。一方面，根据法律人所描绘出来的人民法院的图像，当下社会大众对司法都寄予了很高的期望，进而对人民法院工作在“司法功能、司法公正、司法效果、司法过程、司法公信力以及司法权威”等方面都提出了全方位的新要求。{14}另一方面，司法活动中的道德话语以及基于这些话语逻辑之上的法制想象，又会使得“公平”、“正义”、“法治”、“人权”等这些宏大的法治话语和“司法为民”、“人民司法”等这些新时期的司法要求，很快就会被人们理解成是新时期的司法伦理或政法道德，进而接受并以此为“判准”对司法的具体活动以及法官的日常行为进行对照与衡量。这样，一旦自身的权益没能有效实现，或者实际问题没有得到真正解决，即使裁判是依法作出的，当事人也会质疑司法或者怀疑法官是否落实“人民司法”，进而从自身的理解出发，表达对司法的不满。这一点必须注意。

 

例如，现实社会里，一旦有了纠纷，双方都不会消极地等待法院的处理结果。他们都会采取一些行动策略，积极地介入到整个纠纷的处理过程，以期以自身的行动推动纠纷的处理结果朝着有利于自己的方向发展。通常情况下，当事人往往会采取“哭诉”、“控告”、“诉苦”等一系列的方式来向司法机关表达自己的利益诉求，或者“申冤”，有的被害人家属还会联名上书。这么做，都旨在向法院或承办法官传达一个信息：“冤屈”有待申明，案件需要“依法且妥当”地予以解决。然而，一旦诉讼预期没能得到满足，他们的行动便会趋于激烈。他们可能会在法院「1前喊口号、打横幅，也可能披麻戴孝跪在法院门前。有些当事人甚至会紧紧抓住法官的弱点—“担心案件当事人上访”，动辄就以要上访来威胁承办法官，或者扬言要“死在法院”。当然，这么做，除了宣泄对于先前判决的不满与愤懑之外，他们同样也还是期望通过自己的行动来向法院／法官表达他们的态度：“欠债还钱”、“杀人偿命”等这些天经地义的道理。如果法院不能满足他们的要求，他们就会采取更过激的措施—迁怒于法官、羞辱、辱骂乃至攻击、恐吓承办法官，或者集体上访、缠访、闹访，甚至采取极端的行为，围堵、冲击法院机关以及自杀、自残等。这些都表明他们是“不达目的誓不罢休”的。

 

又比如，在法庭之上，当事人也会采取相应的话语修辞与行动策略。例如，有些当事人在法官在场的时候，会一反常态，及时且适当地表现出对于法官的尊敬与服从。特别是面对法官询问的时候，他们会采取一种温和合作的态度，配合法官。更多的时候也只是诉苦，装作一副委屈的样子，避而不谈纠纷的“前因后果”，不过多地谈自己的“要求”。有些灵活的当事人，在开庭时，会故意穿的很穷酸、落魄，装出一副很倒霉的样子。而有些当事人，在休庭时，还会不停地以散烟和寒暄的方式表示他对法官的尊重。除此之外，他们甚至还会主动与其实早已经是“势不两立”的对方当事人搭讪：“到法院来把事情讲个清楚也好，但千万别伤了情分。”当然，这么做，都是为了在法官面前表现自己的“通情达理”，以博取法官的“同情分”。与此同时，在答辩策略上也有讲究。他们会把自己最关心或者最想引起法官注意的问题首先提出来。例如，涉及离婚分割家庭财产时，他们会把结婚时的花费以及婚后家庭生活的欠款首先提出来。他们还会巧妙地转化争议的焦点。例如，明明是因为自己家庭暴力而使对方“受不了”进而提出来离婚的，但是他却会否认“夫妻感情不好”，反而“倒打一耙”，指出是因为对方“嫌家穷，不安心过日子”。或者向法官抱怨：“过日子本来就是这样的，哪有不吵吵闹闹的呢 ”“如果夫妻一打架就去离婚，这像什么样子 ”除此之外，他们还会尽力推卸责任，要么把责任推卸到对方身上，要么把责任推卸到不相关的人身上。{15}

 

其实，无论如何，从纠纷产生到纠纷处理完这整个过程之中，当事人之所以会采取“五花八门”的行动策略，之所以在法庭上会如此注重话语的修辞技巧和表达策略，之所以这么“小心翼翼”，目的都是为了让法律或者“理”处于自己这一边。或者说，让自己和法律或者“理”之间建构一种可见的和可说的并且也是有利的关系，而不是将自己和对方的关系同时置于法律或者“理”的逻辑中来加以同样的理解。而一旦当事人的话语或行动与“理”建立起了关联，那么很显然，他就占据了一定的“道德优势”或“情感优势”，进而也就赢得了诉讼中的话语权。当然，当事人在诉讼中所采取的行动策略与话语修辞，又并不完全都是为了“占理”，很多时候，他们其实是很出格的，是在“无理取闹”。但无论如何，他们都是期望通过自己的努力来使法院正视他们的力量的存在，以及被他们所忽视掉的因素。

 

当然，除此之外，客观地来说，个人诉讼通常都要耗费掉难以支付的资源，而他们通常又没有时间，没有金钱，没有熬过冗长的多层审级的诉讼经验。因此，他们若是想获胜，一方面除了必须获得支持外，另一方面，还必须要引起上面的关注。—只有把事情“闹大”了，“王法”才会站出来，“青天”才会管。并且“大闹大好处，小闹小好处，不闹无好处”。换言之，“会哭的孩子有奶吃”，在他们看来，案件影响大了，不仅“上头”会出面，而且处理起来也可能会既慎重，又相对公平，而且速度快。这样，为了获得社会的关注，也为了引起“上面”的注意，同时还是为了给对方当事人和法官施加压力，他们会适时地“放出话”来，比如扬言要“自杀”、不尽快处理就“离婚”等；或者制造一些“无害的谎言”，比如为了离婚而编造对方以前有过“故事”或者现在有“绯闻”；或者将“人命”作为一种策略，藉此达到“把事情闹大”的目的。比如，当发生命案、特别是轻生所致的，死者的亲属会将尸体或灵堂摆在对方面前，借此“兴讹敲诈”。毕竟，“人命关天”。但如果这些“手段”都没有达到目的，他们还会做出更“恶劣”的行为，比如集体“械斗”，又比如“诬蔑良善”，后者也即为了案件能够引起领导的重视。他们甚至会连续举报，“诬告”办案法官“受贿”，吕忠梅法官就有这种“有痛不能说”的经历。{16}

 

应当说，尽管表面上看起来当事人的这种话语以及行动的表达有些杂乱无章，甚至是不讲道理的胡来，但实际上它们都遵循着一种统一的司法行动逻辑，也即都可以将其看成是中国司法文化的一种表达。这种文化，乃是一种基于长期对“清官”的内心渴望以及信仰进而期待讨个“说法”的司法道德文化，也即“清官文化”。换言之，他们不仅希望法官能够“了解民众之疾苦，体恤民情，把握民意”，渴望有“青天”出来为他们“主持公道”，“为民做主”，而且也希望“青天”能够明白进而原谅他们之所以这么闹的“良苦用心”，确实是“没有办法的办法”。

 

当然，个人参与司法之所以会大量诉诸道德话语，其中最为重要的原因，乃是因为中国文化对个人主义行为一般都是要加以谴责的，所以双方当事人就必须用高尚的、有文化象征意义的道德化或泛道德化的话语和行动来攻击对方。因为，只有借用道德话语的力量，个人才能够掌握一定的话语权。但是，一场双方都以道义性和羞辱性的辞藻回敬对方的战斗又是不可能找到一个妥协点的。因而在这种情况下，相互攻击只会将冲突越演越烈。这不仅预示了双方当事人之间矛盾上的不可调和，而且也意味着司法机关对案件的处理真的有可能出现了错误。这样，“关注”就随之而来了。当然，虽然当事人行动的目标是推动司法朝着有利于自己的方向发展，但整个行动却又主要是围绕着道德问题展开。例如，有些法官态度不热情、办事拖沓，当事人就可能会据此来质疑办案法官是否“受贿”，是否是在“徇情枉法”，进而将这种猜测当成一种事实，不断对法官提出问责；又比如，一方当事人或其亲属与政府或党委之间有一定的关系（比如在机关上班，或者里面有熟人），那么只要承办法官没有完全满足他的要求，另一方当事人就会觉得这其中有“权钱交易”、“腐败”等等，并把这些直觉想象当成事实，据此不断地上诉或上访。

 

的确，基于人民性话语的当下中国司法，其合法性与正当性的基础就在于它的道德表现，这样，从道德上质疑或挑战人民司法也就显得更为有力。当然，当事人之所以将自己的行动与话语诉诸道德，也是因为从中能够动员更多的社会资源，包括社会成员的赞同以及公共媒介的关注，进而获得更多的支持。毕竟，媒介的力量是巨大的。

 

四、媒介话语的道德谱系

 

尽管有时会为了迎合社会大众的口味或者为了吸引社会大众的眼球而故意“哗众取宠”，作一些不实的报道，但在大多数的情况下，对于司法审判活动或者一些法律“事件”，媒体的报道还是相对客观的。然而，尽管它们不会恣意地切割真相，但媒体的话语表达却有着它自身的叙事逻辑。例如，媒体的报道会根据大众的受众期待和接受喜好，牢牢抓住一些细节做发挥。这些细节包括：案件当事人的情况（家境如何 身份背景怎样 与司法部门或者党委政府有无关系 ）、双方当事人之间的相互关系（是否是亲属 ）、整个事件发生的前因后果等。当然，媒介之所以关注这些事件得以发生的时空因素或社会情境，以及关注人物的社会关系与人际网络，乃是期望通过恢复或者增加当事人／事件的时间和社会情景这两个维度，使得读者能够看到“人”或“事”的整体，把握其来龙去脉，增加报道的可读性。然而，也正是因为此，媒介话语重构了事实。

 

的确，应当说，语言或者话语并不只是交流的工具，任何一种语境创造的都可能是权力关系。{17}这样，媒介话语的参与，很可能就会颠覆司法活动中双方当事人原有的权力关系，进而重构一种新的权力结构与权力关系。例如，媒介会通过重构当事人的某些细节，给公众造成一种影像，进而转化讨论的视角或者偷换事件争议的焦点，从而使得在原先话题里处于不利位置的当事人在新的话题里却占据着优势。与此同时，媒介的话语选择也并不完全是对现实的一种消极、被动的反应，相反，它是对现实的一种具有相当主动性的、选择性的话语“反应”，这种话语反应对所谓的“现实”具有强大的建构作用。这样，媒介不仅会外在地影响着司法制度的构建，而且它还通过积极的案件叙事，实际参与案件的构造，并最终在一定程度上影响案件的结果。可见，媒体的话语构造往往并不等同于实践或真实，甚至两者之间的差别还非常的大，因为，媒介在叙事时会裁剪并重新安排话语，进而建构“事实”。“特别在没有证据支撑或者证据存在明显矛盾的时候，传媒会对事实起重构的作用。”{18}

 

但这只是其一，更为重要的是，灵活多样的媒介话语还是会提供丰富多彩的“信息”，而这些“信息”又会让受众产生一种“移情认同”。而正是这种移情认同，在司法机关与公众之间就案件存有信息不对称的时候，引导着社会大众对案件的看法。例如，在“彭宇案”中，媒体一方面指责“司法不公”或“司法不当”，另一方面又指出社会缺失“见义勇为”的悲凉后果，那就是，“落难无人帮，遭灾无人救。”{19}前者会让社会大众对裁判有一种“感同身受”的参与感，因为今天的旁观者很可能明天就是当事人；而后者，日常的生活经验也总是会提醒我们，谁都会有个万一，“谁都会落个难、遭个灾，都会有需要人帮助的那一天”。这样，媒介的话语在“司法不公”、“世道悲凉”和普通大众之间就迅速建立起了一种移情关系，甚至是认同的桥梁。“司法不公”、“冤假错案”这样的认知会加深社会大众对当下中国司法的失望；“世风日下、人情淡漠”、“见危不救”这样的感叹又会成为每一个有正义感、有同情心的读者“感同身受”的体验。这样，尽管普通大众与受害者之间本身并没有多少联系，也尽管他们对事件本身甚至是毫无了解，但是，媒介话语帮助人们建立起了这种理解。结果，不仅对受害者产生普通人之间的那种“感同身受”或者“就像发生在我自己身上”的认同感，而且随着受害者的受害身份进一步被淡化，他也就成了一个典型的受害者，甚至属于社会冷漠受害者这样一个更大的群体。这样一种普遍化了的受害者身份对普通的社会大众认同受害者起了很大的作用。{20}—每一个人都很可能会自觉地“对号入座”。当然，司法机关的不当言论和处理手段、以及媒介的后续报道与此同时也都会进一步加剧和强化社会大众的这种“被害者”的危机意识。这样，在媒介话语所建构起来的逻辑里，社会大众就会进一步确证自己先前判断的准确无误，从而强化对媒介话语及其叙事逻辑的认同和依赖的同时，确证了媒介话语建构起来的自己的“双重受害者”的身份认同。一旦如此，社会大众往往就会一味地指责司法，进而其实已不再关心裁判的最后结果是否是“错误的”。

 

可见，媒介在报道中，不仅案件事实会被建构，而且受害者身份也会被建构。与此同时，媒介的话语策略，还会在强调“受害”的真实性、即有人受害的同时，将受害者普遍化；换言之，它不仅要让普通公众更同情受害者，而且也让社会大众“意识”到社会、政治、文化观念对“受害”都会起到建构作用。这样，“受害”也就不再只是偶然的了，而成为了必然。

 

进一步，媒介的话语叙事又不仅仅只是一种事件的“再现”，还包含着“是非对错”的判断。这样，一旦媒介话语在道德话语的裹挟与推动下，它就会引导社会大众之间就此问题／事件形成越来越强的道德共识。同样以“彭宇案”为例，我们看到，通过媒介的文字“引导”，民众因为彭宇的救助行为将他想象成“好人”，而将徐寿兰看作是恩将仇报的“坏人”；另一方面，媒介还通过自己的报道来继续引导人们的社会想象，进而将“好人”与“受害者”这两个角色一同放置在彭宇身上，从而在“好人”与“受害者”之间建立起相当强势意义的必然联系。这样，我们就不难理解，为什么社会大众、甚至包括法律人，都会一致地认可彭宇的清白身份进而批判司法判决书的说理混乱与漏洞百出，从而没能客观而冷静地观察这一事件并分析问题。{21}

 

当然，这也情有可原。因为在现实的世界里，除了法治、人权等几个口头或文本中的法律语词，许多人（包括法律人）其实都固守在他们看似反对的道德话语世界中，一厢情愿地相信世界的规则就是“好人应有好报”。还是以“彭宇案”为例，媒介道德话语的基本逻辑脉络是：谁不赞成彭宇是清白、无辜的，谁就是对好人的粗鄙伤害，就是对好人好事的道德冷漠，因为“活雷锋”无论如何都是必须得到道义上的支持与声援的。不仅如此，他们还会试图论证，强行依法判决，“万一错误判断”所带来的严重的社会公共问题的担忧，比如，“彭宇案是道德的和解还是瓦解”。甚至指出规避法律而诉诸道德不存在风险，或风险不实在，相反，这么做还会得到社会的支持与赞美。

 

应当承认，媒介话语渲染的乃是一种情绪，这种情绪会激发社会的道德响应。与此同时，一旦个人参与司法活动受到媒体的广泛关注并声援，那么，不仅个人能够就此获得媒体的支撑与帮助，进而有能力与司法机关展开周旋，而且当个人的道德期待与社会的道德修辞交织、裹挟在一起的时候，社会舆论就会推动对当下中国司法实践的质疑与问责。这其中的力量是非常强大的。为此，“若要影响案件的结果，与其说聘用一个律师，还不如雇用一个新闻人。”{22}

 

可见，媒介的参与会使一起普通的纠纷成为一个公共话题，或者将一个普通的人推成一个公众人物，并在广大受众（社会力量）的关注和参与下，重构了事件以及人物的细节，从而塑造了当事人在案件结构中的不同的地位，以及对案件结果具有决定意义的法律事实，、最终推动着纠纷朝着它所期望的方向发展。这样，尽管表象上差别很大，但媒介话语的谱系与个人参与司法活动的修辞其实是一致的，它们都是遵循道德话语的逻辑与系谱。

 

五、为什么是“道德” 

 

行文至此，便会有个疑问：为什么是道德 不能仅仅简单地归结为是“传统的力量”，传统也有被改造甚至被遗忘掉的。在我看来，重要的是这种话语模式与思维方式在当下的社会生活中还存有市场，也即人们在日常的生活中对此还有相当强烈的期望，甚至这种话语模式与思维方式和当下的社会生活之间还具有一定的甚至很强的契合性或者相关性。

 

确实如此。人们之所以渴望当下中国的司法能够在道德问题上有所作为，在于我们的日常生活遇到了伦理道德与精神信仰上的困惑，人们期望通过“司法”这一公共权力的运作，在建构起我们公共生活里的交往规则的同时，达成社会的价值共识与德性认同，生成精神世界与信仰意义，进而给我们“烦躁”的生活带来宽慰。同时，人们之所以认为司法能够解决自己的“道德困惑”，乃是在我们的视阈里，当下社会纠纷的处理不仅仅只是涉及法律的问题，同时也会涉及情绪的消解与情感的抚慰，还会涉及价值权衡与道德认同的问题。当然第三，人们之所以认为司法会担当起“规则整合”与“道德重建”任务的角色，乃是因为司法始终是要面向社会的，是要为社会大众的日常生活服务的。最后但却是最重要的，人们之所以在法治建设的过程中又把“法律”与“道德”这两个命题联系在了一起，认为司法必须面对道德，法治必须经受道德的拷问，乃是因为在我们的生活和思维的世界里，“行”与“思”是合一的，“德”与“法”是和合的。

 

是的，社会转型导致了价值迷失和道德稀缺，但社会却仍然需要温情，需要爱，需要信任。这样，在当下社会里，道德话语及其思维就会以各种更加隐秘也更加主要的方式参与我们对当下社会生活的思考和理解；为此，道德话语之所以被人们在面对司法时广泛采用，不是偶然，乃是因为“它们天然带有理解，它们在描述的同时也在解释”。{23}换言之，其实无论是个人参与法律生活时表达上的道德修辞，还是社会大众或者媒介在评价法律实践时话语的道德谱系，其背后，都是在对生活做一种诠释与理解，也即是一种整体化或体系化的理解。这种理解旨在恢复被法律话语或思维方式裁剪掉的复杂的社会关系或者压缩并简化了的社会问题，进而呼吁司法者在处理社会问题时要注意问题发生的时间和空间维度，也即要在因果关系链以及具体的社会文化-情境里来整体性地对待纠纷以及纠纷中的当事人。

 

的确，应当承认，道德话语及其思维其实是一直潜伏在我们的日常生活中的，只是长期以来，人们因期望“法治”能够带来新的生活方式与生命的意义世界，所以一直有意忽视道德的问题，有意不在法治的世界里引入道德的拷问，把道德重塑与精神建构看成是法律价值与法治精神的题中之物，进而忽视两者之间所可能存在着的多重关系。换言之，“法治”作为一种强势话语，一直成为我们回避道德世界以及心灵的理由。对于法治的迫切期望以及理想生活的急切渴望，使得人们逼迫着自己不去想“道德”的事情。我们想当然的认为，法治实现之日便是我们价值达成与精神大成之时。因为它曾承诺我们，不仅在规范或制度层面上，“法治是使人们的行为服从规则治理的事业”（富勒语），而且在伦理和精神意义上，法治所孕育的正义、平等、秩序、自由等价值，也将提供给我们一个丰富的、信仰法治的生命的意义系统。然而，近三十年的法治建设，使得我们发现，对于“道德问题”与“法律问题”的分离，我们似乎不应该如此决绝，我们应当重视我们既有的感情以及我们看待这个社会的特有视角。因为，无论如何，中国的法律实践所面对的，乃是中国人民自身的生活及其意义表达；换言之，它所直面的，不是西方普适的法治话语与价值，而是中国人自己对于生活世界的理解及其价值观念，这些因素是无法被“消毒”（奥特纳语）杀灭干净的。

 

进一步，其实一直以来，中国法治的发展都具有一种生活化的取向，因此，在中国，法治不再仅仅被简单地看成是一种治理方式，而是成为了一种生活事实。为此，法治近乎成了一种主导话语，而追求法治也就成为了一种时尚，甚至变成一种情结，乃至几乎上升为一种新的“意识形态”，成为衡量对与错的终极标准。当然，之所以会是如此，很大程度上在于中国的学者深感所处的社会环境太富于人治色彩，受人治的苦太深，进而渴望有一种高于或优于人治的理想社会或文明秩序，因而对法治产生了无限的遐想与渴望。因为在他们看来，法治是一种绝对的、最佳的善，是善治的最高理想和追求理想社会模式以及实现中华民族伟大复兴目前面临的唯一正确的文化选择。当然，也正是在这种狂热的论调之下，对于法治的弊端，他们未能持一种审慎的建设性的批判态度。这样，尽管三十年的法治建设似乎给我们提供了世界的一个面相，但在这幅严整的画面中，却没有哪里适合容纳我们的欢愉和悲苦，我们的道德诉求与艺术理想。不仅如此，事实上，法治研究还要求排除这些，要求“建构这个法治世界的代价就是把自我即心灵排除在其外”。{24}事实与价值、真与善似乎不得不彻底分离。法治越完善，法律制度越进步，感情、道德、艺术就显得越虚幻。甚至法治所建构出来的世界是一个没有目的、没有意义的世界。令人常谈到“信仰的虚无，意义的丧失”。当人们发现这样的世界并不是他们真正想要的时候，他们就开始“怀疑法治”，原初对于法治所抱有的一切幻想也都开始动摇了。

 

确实如此。应当说，对于法治的恰切涵义，尤其是在中国实行法治的具体状态，其实不仅是社会大众，而且包括法律人与决策者，在法治推行伊始，都没有一个明确的认识。“法治”在我国的推行，很大程度上是作为一种抽象的理想而为各方面所接受和崇奉的。“要法治不要人治”，在此情况下，法学人与决策层和社会大众在法治问题上很快就不假思索地达成了具有很高程度的共识。然而，随着法治的具体推行，中国的法治实践似乎并未完全依循大家所想象和期待的方向发展。在中国实行法治的复杂性以及与此相联系的实践中存在的某些非理性的现象（如司法权威得不到应有的尊重，司法腐败现象滋生等），都超出了大家的预料和容忍，由此形成了包括法学人在内的社会大众对于法治理想的挫败。这种挫败的进一步反应则是法学人与社会大众在自认为无力改变现实的情况下，放弃对法治实践的关注和参与。{25}

 

毋需责备。毕竟，“当代中国法学人是与中国法治其实共生共长的。由于在中国本土上没有先在而系统的法治理论及实践经历，因而中国法学人对法治的应然状态都保有自己的某种想象，且这种想象在很大程度上产生于各法学人对西方法治理论与实践的理解。这种想象不仅实际决定和影响着法律人的各种学术观点和主张，同时也构成法学人对于外部实践和评价的基本依据。”{26}因此，迈出第一步可以不假思索，但是下一步就需要谨慎了。换言之，我们必须意识到，作为一种制度或制度整体的法律，它其实并不可能改变社会现实，而只可能调整个人或几个人的行为，或个别事情。因此，中国人需要从自身生活出发来思考自己的“法律理想图景”，需要重新对待“法律”与“道德”的问题。这一问题，不仅关涉到我们采取怎样的治理模式，而且还关涉到我们的价值观念的选择以及精神生活的建构。

 

具体到当下中国的司法，在一个话语系统充满了道德、甚至是泛道德话的前提下，司法该如何运作 以及，面对道德话语的拷问以及道德思维的质疑，司法该如何面对 

 

六、如何面对道德 

 

是的，司法中的道德谜思，需要我们进入到中国的司法世界和制度实践的语境的同时，把握人们日常的生活方式与生活态度，在尽量了解实际状况的基础上，考究“法治话语”与“道德话语”以及“政法道德”、政法意识形态话语对当下中国司法实践的影响，进而尝试着回答如下的问题：我们究竟应当以一种什么样的司法哲学来指导我们的司法实践，才能顺应当下中国社会重要的变革 与此同时，我们的司法实践背后究竟要维护一套怎样的道德哲学，才能抵御社会变迁对于我们的道德和精神世界的冲击 

 

或许应该务实一点。的确，中国的司法改革应当保持自主性品格，但是，这种品格应当主要体现在：司法必须跨越西方法治话语的二元对立思维所建构起来的法律与道德的鸿沟，在中国“和合”的思维语境里沟通起法律与道德的逻辑叙事，完成法律与道德的话语整合，建构中国人有尊严的一种公共生活。与此同时，中国的司法还必须超越法治话语将复杂的社会冲突简化为非此即彼的二元冲突的作法，承认社会冲突存在着多种可能性、多种解决方法、多种回旋空间。因而，当下中国社会里的司法，最直接、当然也是最为重要的，便是要把纠纷处理的过程通过程序开放出来，使得整个过程尽可能地透明与多元、开放并互动，以便于让当事人以及当事人各自社会关系网络中的“人”（如人力资源）与“物”（如制度资源）都参与进来“讨价还价”，最终在处理完纠纷、分清权责的同时，消解掉情绪的对立与情感的对抗，彻底地化解掉矛盾。

 

很显然，这对当下中国司法的方式方法予以了很高的期望：一方面，司法必须坚持法治，即要依法司法，要以程序的方式来促进公正或正义，这是司法的内在生命；另一方面，司法也必须要弘扬诚信，必须通过案件的审理活动，把基本道德理念准则引入司法活动之中，筑牢社会的道德基础，提升社会公众的道德修养。这样，在具体的司法活动中，就必须依法审理，入情入理，在界分清楚权利的同时，消解情绪的对抗，做到胜败皆服，案结事了，强调案件审理的法律效果和社会效果相统一。第三，在纠纷的处理方式上，也要尽可能地多元化。要尽可能地在满足社会主体多样化的司法需求的同时，扩大公民有序参与司法的途径。因此，当下中国的司法，就要努力在纠纷处理的过程中，通过程序，还权于民。这样，司法就不仅要尽可能地透明，以便人民群众能够深入了解司法运作的机理，亲身感受司法的过程。而且要尽可能地开放，以便他们能够真正充分的参与进来，把自己的生活经验和道德观念带到人民法院来运用。还要尽可能地让当事人感到便利，以便司法能够贴近生活，走进群众，更加主动地吸纳人民群众的意见，满足人民群众的需求。

 

与此同时，这也对当下中国的法官提出了很高的要求。换言之，尽管这种司法方法或模式强调的只是要求法官在纠纷处理的过程中“辩法析理”。但是要在“法”与“理”之间建立起有说服力的关联却往往并不是想象地简单。它不仅依赖法律专业知识储备，而且还要求法官必须经常实践。因而，面对具体的纠纷，一方面，法官必须通过个人化的智性努力，尽最大可能地扭转当下中国在司法体制、司法技术与司法道德、司法的理想目标之间的背反，拉近转型中国的司法在“表达”与“实践”上的距离；另一方面，当然也是更为重要的，他还必须在政治任务与政法策略、政治目标与法政伦理、社会秩序和司法政策、社会规则与司法实践、与民众的规则需求、与民众的日常生活系统之间的互动机制的形成上有所作为。—这其实也就意味着，在日常司法实践中，法官必须要努力穿行于现行制度的结构性夹缝之中，必须要多次来回往返于法律系统与日常的生活世界、司法知识与生活常识、情—理—法之间，从而沟通法律系统与日常的生活世界并开启一个中介于两者之间的暂时性空间进而为司法知识和常识之间的沟通对话营造一个“理想的交谈情境”，为正式制度与非正式制度积极展开平等而友好的交流并合作提供一个具有法学功能的、开放性的“公共领域”，以及为法官与当事人之间的自由商谈提供一个“情—理—法”互动共融的空间。当然，也正是在这个由法官通过个人化的司法行动所建构起来的、联通日常的生活场域及其逻辑与职业化的司法场域及其逻辑的公共空间里，通过对纠纷的细致处理，特别是通过纠纷解决机制的开放性运作进而将人民群众的矛盾与意见带到了法院或者纳入到了规范化的解决渠道。同样，也正是在这个多元规则所共同建构起来的“情—理—法”空间里，其空间的运作逻辑，当事人和法官都必须遵守。最终，通过这种新的司法模式的实践，不仅纠纷得以处理，而且矛盾得以解决，“胜败皆服，案结事了。”

 

可见，在纠纷处理的过程中，在办案技术或者司法策略的选择上，法官既要考虑诉讼效率和成本计算，以求便利当事人；又要柔性地解决问题，以求软化纠纷当事人之间的利益冲突、钝化纠纷当事人之间的情绪对抗或情感对立，缓和当事人之间的紧张关系，进而通过“沟通”、“交涉”和“对话”、“协商”，而不是靠“征服”或“压制”、“强制”、“对抗”来达成相互间的合意与妥协。当然，这种司法模式的运作，其处理社会纠纷的方法是“协商”，其目的是要达致相互之间的“合作”。因此，这种司法模式在处理纠纷上就会有着其独特的优势：一方面，它能以一种“双赢”的策略来解决社会冲突。通过相互磋商，利害相关联的社会因素都会被吸纳进法官的解纷活动中来。经过参与、对话、协商，与纠纷相关的每一个人、每一种因素都得到了平等地对待和尊重。因而，这种通过理性、正当的对话方式所达成的，是一个参与人之间的利益互惠关系，一种“双赢”的效果。旨在缓和当事人之间的利益冲突与情绪对抗，进而恢复原初的人际关系。而不是利益一边倒的“零合”关系，一种非赢即输、赢家与输家相对立的结局。另一方面，这种新的司法模式又不仅仅只是试图通过选择“调解”或者“审判”的方式来解决纠纷，而是通过法官的“辨法析理”，通过“能调则调，当判则判，调判结合”。也即通过让法官和当事人互动起来，理解法律、理解生活，从而达致“胜败皆服、定纷止争”。这样，其裁判的结果自然也就能够顺利地为每个人所接受并遵从。

 

七、结论并讨论

 

的确，针对问题本文所开出的药方，对于如何在中国的语境里真正处理好“法律”与“道德”的关系，显然是不够的。中国的司法改革，任何一项新措施的出台，都会是牵一发而动全身的。因此，就需要整体考虑。而这，又并不是本文所能够完成的。

 

与此同时，提倡认真对待道德，并不是要简单地赞成“德治”甚至是否定“法治”，恰恰相反，提倡在司法实践中处理好“道德”问题，呵护我们的法感情，是为了更好地推行法治，追寻一种更美好的生活。因此，我们必须在实践中正视我们自身的情感并给予其平等的关怀与尊重；同时，我们也必须意识到，中国的法治也是“从生活中来，到生活中去”的。为此，我们坚持依法治国，坚持依法审判，但同时我们也不应当排挤道德对司法本身的影响，我们必须要对此保持警醒。—甚至必要的时候，我们的眼光还需要放的更长远一些，我们需要仔细思考我们自己的未来生活，进而反思当下前进的道路。

 

当然，提倡留意道德的问题，要求司法／法律认真对待“道德”，也不是一味地要将“道德”领域公共化，不是要将私人生活问题化，我们所倡导的道德，更多的是公共道德，一种参与公共生活的基本能力和素养，一种公德。我们期望通过这种努力，塑造起更多具有德性与公德的公民。

 

尽管这是一项复杂而庞大的社会工程，也尽管本文或许并不算是一个很好的起点，但值得庆幸的是，在中国的法治之路上，这不是终点。

 

【注释】

{1}参见艾佳慧：“中国法官最大化什么”，载苏力主编：《法律和社会科学》（第3卷），法律出版社2008年版．页110。

{2}参见苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，页128。

{3}参见苏力：《送法下乡—中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，页176-196。

{4}参见刘小枫：《拯救与逍遥》，华东师范大学出版社2007年版，页2。

{5}参见（美）波斯纳：“法官最大化些什么 ”，《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页126-167。

{6}Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p. 221.

{7}参见肖扬：《最高人民法院工作报告》,2001年3月10日。

{8}同上注。

{9}同上注。

{10}参见任建新：“充分发挥国家审判机关的职能作用，更好地为‘一个中心、两个基本点’服务”，载《最高人民法院公报》(1985-1989年合订本），页315-318。

{11}参见许章润：“中国的法治主义：背景分析（上）”，《法学》2009年第4期，页66。

{12}参见苏力：《法律与文学—以传统中国戏剧为材料》，三联书店2006年版，页192。

{13}参见王继青：“对法官群众观念和群众感情的几点认识”，《人民司法》2009年第7期，页27-30。

{14}参见公丕祥：“挑战与回应：有效满足人民群众司法新需求的时代思考”，《法律适用》2009年第1期，页4-6。

{15}参见陈柏峰：“脸面、暴力与国家不在场”，《乡村中国评论》2006年第1辑，页68 -74。

{16}参见吕忠梅：“法官路上的见闻”（代序），载《法眼观庭》，北京大学出版社2006年版，页10-12。

{17}参见相蓝欣：《传统与对外关系》，三联书店2007年版，页18。

{18}参见李雨峰：“权利是如何实现的—纠纷解决过程中的行动策略、传媒与司法”，《中国法学》2007年第5期，页59-60。

{19}例如，有专家称，“这个判决一出，我们的社会无疑将变得更冷漠，人与人之间将变得更互不信任，人们对处于危难中的陌生人将更不敢伸出援手。”“彭宇案是道德的和解还是瓦解 ” http : //news. xinhuanet.com/comments/2008-03/17/content-7804156. htm;“八成凤凰博友表示不再做好人好事”，http://shehui. daqi.com/bbs/00/1600629.htm1，最后访问时间：2009年11月30日；等。网页最后访问日期：2009-11 -30。

{20}参见徐贲：《人以什么理由来记忆》，吉林出版集团有限责任公司2008年版。

{21}参见方乐：“法官判决的知识基础”，《法律科学》2009年第1期，页3-16。

{22}Charles Epp, The Rights Revolution: Lawyer, Activists，and Supreme Courts in Comparative Perspective,Chicago: Universityof Chicago Press, 1998, p. 95.

{23}徐贲，见前注{20}，页223 。

{24}（美）吉洛德·罗森伯格：《落空的期望—最高法院与社会改革》，高忠义译，台北商周出版2003年版．页74。

{25}参见顾培东：“也论中国法学向何处去”，《中国法学》2009年第1期，页9-10。