引言

中国是单一制宪法体制的国家，但地方在国家治理体系中长期扮演着不可或缺的重要角色。尤其是改革开放以来，随着组织人事制度“下管一级”和“分税制”改革的全面推行，地方在国防、外交以外的农林水、科教文卫、环境保护、城乡统筹等社会事务中发挥了越来越重要的作用。地方的积极行为不仅显著地推动了中国的经济增长，同时也已成为中国政府提供公共产品和服务的主要来源。有经济学家将中国经济持续高速增长的“中国奇迹”归因于财政分权后地方激励的明显增强。[2]据国家统计局2015年统计数据显示，2014年中央和地方公共财政支出中，中央财政支出主要集中于外交(360.09亿)、国防(8055.14亿)两项。地方财政支出在其他事项中占比普遍超过80%；其中，教育支出占比94.56%，社会保障和就业支出占比95.62%，医疗卫生与计划生育支出占比达到99.11%。[3]地方政府不仅在推动GDP增长上贡献颇大，同时也在国家治理和公共服务等方面承担着重要职能。因此，地方绝非仅仅中央政策的单一执行者。在公共事务职能的众多方面，它是“政府职能的实际履行者”[4]，是国家治理体系和治理能力现代化的有力担当者。然而，当前地方发展模式和激励机制出现了明显“负效应”。为了提升财政收入，有些地方不惜通过提供低价土地，对基础设施建设进行不合理补贴，放松劳工保障级别和环保执行标准等方式来吸引区域外资金注入，而对已入驻资本流又未提供严格的法治保障。[5]地方竞争的非规则性和保护主义行为，甚至弱化和抵消了竞争效益，将地方竞争变异为“忠诚度”和“显示度”的竞争，而非地方治理质量的竞争。这种“竞次性”增长方式同时造成资源浪费和严重的重复建设，其后果是经济高速增长并未促成社会全面发展，反而加速了社会发展失衡，造成资源浪费和环境破坏。[6]

中共十八届三中全会提出，“发挥中央和地方两个积极性”、“直接面向基层、量大面广、由地方管理更方便有效的经济社会事项，一律下放地方和基层管理”；十八届四中全会明确要求“完善不同层级政府特别是中央和地方政府事权法律制度”、“强化省级政府统筹推进区域内基本公共服务均等化职责，强化市县政府执行职责”；十八届五中全会提出“进一步理顺中央和地方收入划分”；尤其是2016年8月24日， 国务院专门发布《关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》，要求“发挥地方政府因地制宜加强区域内事务管理的优势，调动和保护地方干事创业的积极性和主动性”、“激励地方政府主动作为”，并明确提出了“研究起草政府间财政关系法”的重要目标。这些都表明，从法治角度对我国地方发展模式与地方治理结构深入反思和重新构造的条件已日益迫切。

当前，要继续调动地方积极性，推进地方在国家治理体系和治理能力现代化中充分发挥正向作用，就必须创新和调适地方治理模式和激励机制导向，深刻回应为什么一些地方会“显现出社会倒逼地方推进法治发展的趋势”[7]，为什么“随着微观主体相对经济力量的提升，以法治来界定政府和各经济主体的权利和义务的需求会越来越强”[8]，以及地方在经历了以“忠诚度”为核心的政治竞争、以GDP为核心的经济竞争之后，是否可能趋向于以“规则型治理”[9]为核心的法治竞争 

一、压力型发展模式及其缺陷

当前，地方发展动力一定程度上来源于财政和晋升激励。其中，财政激励具有普遍性、常态化、强预期性的特点，晋升激励则具有特殊性、个别化和弱预期性特点。两者共同之处在于都属于压力型治理模式，无论这种压力是财政压力还是人事压力，“施压”和“释压”已经成为地方行为方式的重要表现。杨雪冬提出政府创新的三类动力源：结构性动力、个人化动力、事件性动力。结构性动力是官员评价考核和提拔任用制度；个人化动力是官员个体的职业操守、价值追求和事业规划；事件性动力是面对问题尤其是最紧迫问题不得已推动创新。[10]前两者是体制内的“制度诱发型”创新，后者则属于体制外“社会倒逼型”创新。也就是说，对于地方而言，中央压力和社会稳定压力同时存在。荣敬本等较早提出“压力型体制”分析范式，认为“压力型体制”是指一级政治组织(县、乡)为了实现经济赶超，完成上级下达的各种指标而采取数量化任务分解的管理方式和物质化的评价体系。由于这些任务指标中不少采取“一票否决”制，各级组织实际上只能在这种评价体系的压力下运行。[11]然而，这种模式极易形成“依附型”层级治理结构。地方以实现经济政治指标提升和经济量增加的高投入竞争，来提升财政收入和“政治显示度”。在实践中，它造成了唯GDP增长和片面“维稳”思维模式甚嚣尘上、难以遏制的局面。同时，在“条条块块”结构下，从上而下单向度“条条”压力型权力制约机制无法有效制止“汲取式”竞争中的“寻租”冲动和腐败问题。

  (一)财政压力与地方发展战略的“策略化”

虽然从20世纪90年代中后期开始，中央政府通过“分税制”改革和加强垂直管理等方式实现了一定程度的“软集权”，但为了推动省级政府接受新的税收体制，中央政府又不得不赋予地方在辖区内拥有更大的管理权限。地方在分权后形成了相对独立于中央的行为自主空间，在财政收益最大化的目标指引下形成了“地方发展型政府”。[12]这种不断增大的管理权限又集中表现在推动经济发展、增强地方财力等方面。而同时，据2015年国家统计局发布的统计数据显示，不含中央对地方财政转移支付，地方财政缺口53338.91亿元。

我国地方财政收入主要依靠税收收入、中央转移支付收入、非税收入、债务收入和制度外收入。其中，税收收入、非税收入两项已计入上述财政收支数据。对于地方而言，弥补财政缺口的主要方式有三个方面：一是争取中央转移支付收入；二是广发地方债，提高债务收入；三是获取制度外收入。财政转移支付制度是一套由税收返还、财力性转移支付和专项转移支付三部分构成的、以中央对地方的转移支付为主的财政制度。其中，财力性转移支付是为了弥补财政实力薄弱地区的财力缺口，均衡地区间财力差距和实现地区间基本公共服务能力均衡化而提供的补助性支出。虽然财力性转移支付可以自主决定用途，但它是由中央按照客观因素、采用公式统一分配的。专项转移支付是中央财政为实现特定的宏观政策及事业发展战略目标而设立的补助资金，重点用于各类事关民生的公共服务领域，地方财政需按规定用途“专款专用”，对填补赤字效果并不明显。因此，广发地方债和获取体制外收入成为地方广开财源的基本策略。[13]国务院已经实行规模控制，严格限定政府举债程序和资金用途，把地方政府债务分门别类纳入全口径预算管理。[14]因此，通过赚取土地征收与熟地出让的巨额差价(相对土地利益增值)，地方可获颇为可观的财政收益，有人称之为“第二财政”。[15]钱颖一等认为，这种激励使得地方有极高热情推动地方经济增长，这种“中国特色的财政联邦主义”(Federalism，Chinese Style)是中国经济增长奇迹的主要原因。[16]

然而，土地资源是稀缺的，随着城市化进程的提速，可用土地资源将逐步耗尽。同时地方偿债能力有限，经济持续高速增长如果无法保证，偿债能力就更加有限。而社会变迁的“加速度”与政府公共服务质量之间就会形成急迫需要回应的矛盾。据周飞舟的研究显示，过去三十年中央力图改变地方行为的努力不但没有产生预期的效果，反而驱使地方更强有力地谋取各种体制外资源。[17]《国土资源年鉴》显示，从1999年至2011年，地方政府的土地出让金收入从514.33亿元上升到32126.08亿元，年均增长52.1%。这些资金游离于地方人大监督之外，属于失去“预算控制”的地方自由资金。[18]负面激励直接导致了地方的“土地财政”依赖和与之相关的各类非法征地“强拆”事件、土地资源问题、环境污染问题等连锁反应。因此，习近平总书记在中央城镇化工作会议上说：“粗放扩张、人地失衡、举债度日、破坏环境的老路子不能再走了，也走不通了。”[19]

  (二)晋升压力与绩效考评问题

推动地方经济发展的另一个显著激励是人事任免与官员晋升，这也被认为是中央在分权后仍然通过掌握干部人事权构建的纵向问责机制，它能确保地方行为处于中央允许的范围内。虽然行政与财政分权确实构成地方激励的重要来源，但它们是否构成中国地方内部激励的最基本和长期的源泉，是值得进一步推敲和讨论的。周黎安由此提出了一个著名论断：省级官员的升迁概率与省区GDP 的增长率呈显著的正相关关系。中央在考核地方官员的绩效时理性地运用相对绩效评估的方法来减少绩效考核的误差，增加了可能的激励效果。[20]关心官场的自我升迁成为了促进GDP增长的重要原因，而中央考核变量从“政治挂帅”转向为“经济建设”，GDP增长绩效就成了干部晋升的主要指标之一。领导人与发展之间存在着某种紧密联系。而且，不同年龄段的官员，其个人效应对于晋升概率的作用不尽相同。对于年轻的官员，这一效应可能微不足道；但随着官员年龄的上升，个人效应对于晋升概率的影响逐渐显现出来。[21]反过来，对于地方官员而言，官员晋升与经济绩效之间的正相关关系又作为一种治理压力客观存在着，促使其不得不在经济发展中“有所作为”。然而，晋升压力的负面效应是，地方官员在任期内拼尽全力“创造”经济腾飞，直接后果不仅仅是数据“泡沫”，体现在社会层面则是一味追求GDP增速，忽略社会承受能力和环境污染危机。因此，应当综合运用定量与质性方法，遵循问题导向、重点突出的原则，形成有效的法治发展正向激励机制，推进考核变量从“政治挂帅”、“经济建设”向“法治实绩”变迁。

(三)稳定压力与社会治理创新需求

当前，稳定作为压力型治理体制中的重要环节，始终居于地方各级党政工作序列中的优先位置，在地方绩效考核中具有决定作用。随着中国社会结构加速分化，不同社会群体的追求也日益趋向于多元，利益冲突不可避免。研究发现，对立的情绪通过适当的途径得以发泄，不仅有利于社会结构的维持，而且有利于促进社会良性运行。[22]但是，当前我国各级政府政绩考核体系中倾向于“稳定压倒一切”的绝对主义稳定观，党政部门的部分法定职责职能化约为“维稳”工作，一定程度上破坏了党政机关包括法院、检察院的职责职能相互配合、相互制约的体制机制，容易出现权力越位、错位现象，反而对维护社会稳定不利。有些地方基于政绩考核“一票否决”的压力，动用大量人力、物力和公共资源应对社会中出现或可能出现的各种矛盾，甚至滥用警力，实际上激发社会矛盾的升级。而且，在实践中，“压倒一切”的维稳政策实际上也无法得到有效执行，地方尤其是基层政府为了应对上级“维稳”检查或考核，往往采取“变通”上级政策的办法，甚至出现基层政府间“相互配合”，采取各种策略应对来自上级政府的检查监督的现象。周雪光称这种现象为基层政府间的“共谋现象”。[23]也就是说，由于维稳的激励机制设计与实际组织运行逻辑不符，这种激励(如信访考核)就会造就基层政府间利益共同体，在政策执行过程中政策的正式目的就会被基层官员切身利益产生的其他目标所替代。

在压力型发展模式下，财政、人事、稳定等诸项“中央权力”被地方简化为“中央压力”。 当然，即便是在发达的规则型国家治理体系中，“施压”与“释压”仍是中央地方关系的特征之一，只不过“施压”方式为法治方式，地方“释压”方式则升级为可持续发展方式。所以，地方压力型发展模式改革的核心并非否定任何意义下的压力、甚至否定发展，而是革新业已错位的发展逻辑，促使地方发展从原始竞争走上良性制度竞争特别是法治竞争。实际上，可以将有效压力以法治方式尤其是宪法体制予以有效确立。我国现行宪法第107条对地方政府职权的规定与第89条中央人民政府的职权相比，多数是交叉重复的，两者没有形成有效互补。宪法对中央人民政府行使的职权具体列举了18项，表达较为清晰；而地方政府的职权在宪法中反而没有被明确列举，规定比较笼统。在中央事权和地方事权没有获得明确区分的前提下，中央和地方责任也就没有清晰界定，而中央对地方的领导就无法获得有效的规范表达。从地方角度来看，中央地方关系规范化、法治化欠缺是一个方面，地方党委、人大、政府、政协之间的横向关系无法形成规范配合与有效制约是另一个方面。例如，为了谋求发展，地方人大选择“嵌入”到地方政府之中并与之开展合作的策略极为有力地证明了这一点。因此，它和地方政府之间的关系更应被看作是分工而不是分权，对地方政府的实际影响力也高度依赖地方党政领导干部特别是党委书记的支持力度。[24]该策略同样适用于其他部门，如法院和检察院。这些现象所造成的直接结果就是，中央无法有效集权，地方无法有效分权，纵向分权体制和横向权力制约机制均难以有效生成。

二、地方法治竞争的基本范式

我国全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。而现代化的国家治理体系，本质上是法治体系，国家治理现代化的过程本身就是法治化的过程。在国际上，法治发展水平还深刻影响着一个国家关于国际规则制定、国际社会治理的参与度、话语权和行动力。需要面对的问题在于，作为地方政府而言，法治能否像其他要素(如劳动力、土地、环境资源等)那样成为竞争要素并进而成为地方发展的竞争力。

  (一)地方法治竞争释义

蒂布特关于地方公共产品供给模型的研究被认为是地方竞争理论的先驱，他提出了“用脚投票”(voting with feet)的理论模型。蒂布特认为，人们之所以愿意聚集在某个地方而非其他地方，是在全国各地公权力所提供的服务与征税之间寻找到了一个精确调和(“黄金结合点”)，以使自己的效用达到最大化，同时这会形成一些内部公民偏好均质的区域。[25]蒂布特的学说提出以后，引起了学术界旷日持久的讨论。“脚票决”(Foot voting)使人们相信他们找到了促进政治自由的有效工具，人们有能力选择生活在哪种治理制度之下。卡伦和库什曼由此认为，现代政府已经开始从规则驱使型的政府(rule driven government)转型为竞争性政府。[26]柯武刚和史漫飞突破了古典经济学理论范式，以制度经济学重构了地方竞争学说，被动的甚至主动的制度调整是竞争获益的必然选择。[27]制度竞争失败的一方有可能承担人口迁出或者资源外流的风险。[28]汪伟全把地方竞争类型概括为“资源竞争模式”和“制度竞争模式”。资源竞争模式是地方政府为获取竞争优势，以争夺各种有形或无形资源为手段的竞争方式，包括要素竞争和产品竞争。制度竞争模式是地方政府间所选择规则或规则体系之间的竞争。[29]除了资源竞争和制度竞争，消费经济学还提出了“监管竞争”(Regulatory competition)概念。作为消费者，人们选择一类消费者保护法规下的产品，而拒绝另一类消费者保护法规下的产品，除了考虑价格外，可能还会考虑生产环节监管法规的差别以及由此产生的产品性价比。[30]如果监管不力或监管出现差别，有可能产生“劣币驱逐良币”的竞争环境。因此，“监管竞争”范式告诫人们，推动监管竞争良性运行的前提是统一规范的法治竞争秩序框架，只有统一的法治环境才能有效防止竞争过程中的不正当行为甚至恶性竞争行为。

以制度性概念(institutional conception)来解释，法治包括两个基准：一是公权力在法律框架内行为；二是法律能为人们的行为提供合理预期。[31]我国《宪法》和《立法法》规定了法律体系的不同等级，地方性法规无论是在社会治理、司法和执法领域都有广泛的应用空间。2015年《立法法》修改后，有地方立法权的市从49个扩大到282个，进一步拓展了地方法治竞争空间。地方除了执行性立法、配套性立法之外，必然有创制性立法，从而产生立法上的“先行先试”。[32] “先行先试”的创制性立法为社会主体提供了更多制度选择，并进而影响国家制度体系本身，形成循环的更新机制，杜绝制度坏死造成的制度真空。

因此，地方法治竞争作为制度竞争的一个重要表现形式，主要是指通过立法、司法、执法和社会治理活动，实现以产权切实保障、市场监管规范、司法独立公正和执法高效文明为基本特征的地方制度供给机制和制度环境的改善，实现地方与地方之间以比较制度优势而胜出的竞争范式。这种竞争显著区别于政策性让利竞争、税收补贴竞争、低环境评估标准的竞争等，是地方竞争范式的高级阶段。当然，对于地方政府而言，问题在于，当粗放扩张、人地失衡、举债度日、破坏环境的恶性竞争已经遭遇现实困境的前提下，赢得竞争优势的制度性举措和地方法治竞争需求是否会随之成为地方主流竞争范式。

  (二)内生驱动：制度与发展的动态关系模型

过去三十多年，中国经济增长的现实是：中央与地方经济分权与政治集权同时存在，而且政治集权增强了经济分权对经济增长的促进作用。这个特征推出了一个重要问题：制度与发展之间是一种什么关系或者说“无法治是否可发展” 诺思(Douglass C. North)等新制度学派所提出的“制度尤其是产权制度是经济发展的推动力”的命题是否正确 在关于东亚发展模式的研究中，这个问题尤其突出，因为“四小龙”都曾经经历过制度不完备、政府与市场关系不明朗，然而经济飞速增长的时期。

栗树和提出了“关系型治理”和“规则型治理”两种不同的分析框架。他认为前者是通过主体间长期博弈自我实施的治理，具有内生性；后者是以规则为基础通过第三方治理来实施的。[33]在市场经济发展早期，前者可以发挥积极作用，但市场逐渐走向成熟之后，只能选择后者。栗树和的分析框架既可用来解释东亚模式成功的原因，也可以用来解释东亚危机爆发的原因。这是一个非常吊诡的现象。“东亚发展的初期尽管没有法治和民主等正式的制度，但是关系型治理可以发挥很大的作用，随着市场范围不断扩大，这种治理结构埋下了毁灭自己的种子，扩展的经济交易越来越需要规则型治理。”[34]因此，我们必须注意经济发展与制度变迁的内在动态关系，在一个阶段被证明是成功的体制和政策，在下一个阶段可能就是经济社会发展的障碍甚至桎梏。

当前，不少地方为了吸引企业、资金、项目、人才等到当地投资，从土地、税收、行政审批、行政执法、社会治安、医疗、教育、交通等方面广泛创制地方性法规、规章和规范性文件，实际上已经从要素竞争步入到了法治竞争领域。然而，在实践中，由于缺乏统一的制度竞争环境和正向激励机制，地方法治竞争与非法治因素的竞争(甚至反法治因素的竞争)并存。由于当前地方政府竞争带有过强的唯GDP主义倾向和资本驱动逻辑，民众权益保护明显不够。有些地方政府在招商引资过程中承诺的“绿色通道”、“先上车后买票”、放松执法检查等，对于已经造成的环境恶化、土地资源浪费、劳动者权益受损等诸多问题而言，无异于雪上加霜。[35]因此，无序竞争、非完全竞争可能造成更多的社会问题。例如，周飞舟从社会学角度批评了中国“大跃进”时期所出现的集权下分权竞争存在的弊端，他称之为“锦标赛体制”。他说，中央是这场竞赛的发起人和目标规则制定者，地方是参赛运动员。跑在前面的、胜出的运动员不但会享受到更多的经济政策方面的偏向，更重要的是地方政府的领导人会由此得到政治荣誉甚至晋升。[36]周飞舟的研究逆向证成了规则型治理基本框架缺失的情况下，全民动员式的区域竞争不仅不能导致地方政府提供最优化的公共服务和福利，反而会导致服务水平的急剧下降甚至恶化。

因此，问题在于如何有效形成优质高效的经济增长与社会发展良性互动结构。斯蒂格利茨曾针对法治的政治需求构建了一个动态模型。他从发展经济学的角度提出，法治环境绝不能滞后于改革措施，尤其是产权制度改革，否则获得巨大财富的私有者不仅不会促成法治，还会为了保障资产剥离而延缓法治的建立。如何才能产生支持法治的正向激励呢 他建议还是从提高投资回报和财富创造着手。他说，“这不仅仅能在短期内增强经济，而且能提高对法治的政治支持度，由此保证更强劲的长期增长。”[37]因此，作为一种现代国家治理体系和治理能力，法治能否促成高质量的经济增长、能否保持经济持续高速发展，是法治竞争动力机制形成的秘诀所在。我们要知道，除非新的制度安排所带来的私人收益可能超过成本，否则新制度安排是不会提出来的。[38]新制度绝不可能凭空产生，新制度的效益一定要超过旧制度。[39]这可揭示为：

Wn－TC＞Wo

其中，Wn为预期收益，TC为改革成本(transitional costs)，Wo为净收益。此不等式表明，只有把改革成本TC考虑进制度变迁的分析框架以后，新体制的收益Wo高于旧体制，改革才能实际发生。[40]地方法治竞争需求的根本驱动同样在于内生性互动中的收益优势及各方需求最大公约数的满足。深圳特区争取立法权的案例可资验证。

1980年8月26日，五届全国人大常务委员会第十五次会议批准了《广东省经济特区条例》，深圳经济特区由此正式成立。但是当时的深圳特区并没有获得相应立法权，条例也仅仅是通过七条“优惠办法”的规定来实现深圳特区在制度上的特殊性，且多有“具体办法另行规定”的条款，而且这些条款的制定权也不在深圳。全国人大常委会于1981年授权广东省人大及其常委会制定适用于经济特区的单行经济法规。[41]然而这种隔级立法的临时性安排根本无法满足特区诸多重大体制改革所激发出来的立法需求。大量的立法空白地带只能以地方政府的“红头文件”填充。时任深圳市市长李灏感慨道：“我们搞对外合资、优惠政策，我说我有红头文件，但对方说，我们一定要看法律条款。如果打官司，政府文件不可能被法院认可，只有法律条文才行。”[42]地方立法权缺失已然成为深圳经济发展的重要制度瓶颈。因此，从1987年开始，深圳方面即积极向中央争取立法权。直到1992年邓小平“南方谈话”，全国人大常委会通过决定，授予深圳市以特区授权方式获得地方立法权，此后制定的多部地方性法规都具有全国领先意义，深圳的法治环境也逐渐得到了各界认可。[43]深圳的地方立法表明，内在发展需求和外在竞争压力双重激励下，地方要想巩固改革成果并持续保持增量，就必须寻求制度支点，依靠地方立法来强化和巩固区位优势。[44]

一方面，经验研究反复提供制度推动发展的数据和案例，有的数据甚至指向于制度在经济增长中起决定性作用。[45]另一方面，发展的结果往往是制度的不断更新。外部环境的变化要求制度创新，新的制度安排才能实现潜在利润，持续保持经济增长。[46]或者说，制度是选择的过程，同时制度又在另一个层次上是选择的影响因素。早期制度主义代表人物凡勃伦(Thorstein Veblen)这样来回应这对矛盾：不断变化的制度使个人作出进一步的选择，同时，新制度的形成赋予个人更适合的秉性、对不断变化着的环境更好的适应性和习惯。这被法国制度经济学家夏旺斯(Bernard Chavence)称作为“制度辩证法”[47]。这种辩证法表现为制度与发展双向调适的动态关系。

对于现代社会而言，建立一揽子可预期行为后果的法治框架，是其存在和延续的基础。法治的最大优势在于抑制人际关系中的机会主义行为，而且这种持续性的抑制还会逐渐凝结成共识，形成社会新秩序并增进和加固这种秩序。

 (三)掌握规则重构主动权

在全面深化改革的背景下，制度均衡必然会发生变化。诺思提出，“无论是政治上的还是经济上的，谈判力量的改变将带来重构(restructure)契约的努力。”[48]制度均衡是各方谈判力量以及一系列构成整个经济交换的契约性谈判给定的情况下，任何一方都不可能通过投入资源来重构合约而获益。当改变游戏规则所获得的收益高过于成本时，改变制度均衡的努力就会出现。有希望改变自身谈判地位的一方极有可能投入资源重构更高层面的规则。这就是诺思的“制度变迁模式纲要”。[49]虽然这一纲要没有考虑“搭便车”问题，但对于我们分析地方在新一轮改革浪潮中采取何种改革策略更能掌握主动权，具有极强的分析力。全面深化改革意味着制度均衡已经开始发生改变。尽管这种制度均衡的改变并不全是全面深化改革造成的，不少方面是在改革之前早已发生，如“非正式规则”的盛行。在均衡打破之后如何才有可能成为谈判力量中具有优势的一方，这就要求在新的游戏规则方兴未艾的同时，投入正确有效资源，及时获取重构新规则的主动权。

地方竞争初级阶段可以直接表现为生产要素和投入的原始竞争，甚至可以简单地表现为政策性让利竞争、税收补贴竞争等。但是，当制度均衡打破以后，这些竞争方式不仅不能获得实际收益，反而在新一轮规则重构过程中失去投入谈判所需要的基础性资源。随着国家法治进程的不断加速以及创新、协调、绿色、开放、共享发展的现实需求，地方将不得不逐渐调适和明晰自身的竞争目标函数和竞争方式，长期稳定的、安全的、可预期的法律法规制度环境将成为地方的重要竞争力。地方竞争的“竞优”选择是制度竞争，而现代市场经济条件下必然要求法治框架的形成与完善。钱颖一就指出，在转轨经济中，产权不安全性往往比资本市场的缺陷对企业发展的阻碍更大，在没有法治保障的条件下，市场很难长期持久地保持自由开放。[50]

当前，各地对推行法治改革以掌握规则主动权的认识有很大差异。由于地方发展水平和观念限制，各地法治改革不存在“一步走”的可能性。而“分步走”所带来的改革“实施成本”可能更大，因为每一次小规模调整并不必然使下一步改革更容易，而是可能更难；而且每次调整都是一次重新“签约”(改革目标调整和系列举措的改正)的过程，“重新签约成本”是重新签约次数的增函数。[51]信息不完全、知识差异、各地经济社会环境千差万别，区域差异明显，各地结合当前现实状况，对自身制度体系的反思能力也不一样。不少地方对当前全面深化改革的目标函数合理排序的能力极为有限，加上各地“非正式规则”盛行，这些规则短期内不会失效等，地方法治改革力度与“签约”次数也将很不一样。但可以明确的是，在社会变迁的“时间维度”和修正的“理性假设”[52]条件下，“分步走”改革的先行者可能比尾随者付出更少成本。随着现代市场经济的逐步完善，法治经济和法治社会结构性需求将会更加明显，产权清晰界定、资本市场运行有序以及独立的司法程序和高效规范的执法过程等法治框架的形成与完善将会成为新制度的核心要素，只不过这些要素的成功嵌入与成熟，在全国各个地方不同区域并不会同步进展。

三、地方法治竞争的制度约束

地方法治竞争包含纵向法治竞争与横向法治竞争两个层面。前者涉及央地关系，后者涉及地方与地方关系。纵向法治竞争主要是指在确保国家法制统一前提下，通过放权试错等方式，实现立法、行政和司法权的优化配置。横向法治竞争则是指地方根据各自历史传统、比较优势和发展定位，以立法、行政和司法方式，通过建立正向激励结构实现区位优势与制度建构良性互动。然而，从国家治理体系来看，要形成纵横交错的“条条块块”良性法治竞争格局，当前我国仍然存在三个方面明显的制度约束。

(一)受制于中央与地方关系的规则型治理结构的基本定型

在我国历史上，中央与地方关系往往处于“一放则乱、一收则死”的矛盾局面中，究其根源在于中央与地方关系的规则型治理结构的长期缺位。邓小平在讨论党的中央与地方、上级与下级组织职权范围时说，“凡属全国性质的问题和需要在全国范围内作统一决定的问题，应当由中央组织处理，以利于党的集中统一；凡属地方性质的问题和需要由地方决定的问题，应当由地方组织处理，以利于因地制宜。”[53]邓小平的讲话实际上指明了中央与地方权限划分的标准在于“各得其所”。因此，中共十八届四中全会明确要求，“推进各级政府事权规范化、法律化，完善不同层级政府特别是中央和地方政府事权法律制度”。2016年8月发布的《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》则进一步指出，“要将中央与地方财政事权和支出责任划分基本规范以法律和行政法规的形式规定，将地方各级政府间的财政事权和支出责任划分相关制度以地方性法规、政府规章的形式规定，逐步实现政府间财政事权和支出责任划分法治化、规范化，让行政权力在法律和制度的框架内运行”。要推进中央地方各级政府事权、财权法治化，首先是确保中央政府的宏观管理权、制度设定权及明确其行使范围；同时强化地方各级政府尤其是省级政府的公共服务职责；将国防、外交、出入境管理、货币政策、金融监管和外汇政策等法定为中央事权，将“外部效应”不明显的社会治理、消防、社区、城市卫生、公共交通、城市规划等法定为地方事权，将“外部效应”明显的公共产品服务如环境治理、教育、医疗、社保、跨省交通、土地管理等以法定方式细化二级目录，在共同事权中类型化为专门事权。

在地方竞争行为中，还需注意地方治理中的“外部性”(externality)问题。参与者除了做有利于本地经济发展的激励，同样也存在做不利于竞争对手的激励，经济恶性竞争背后暗含的是政治竞争逻辑。“在政治晋升博弈中，给定只有有限数目的人可以获得提升，一个人获得提升将直接降低另一人提升的机会，一人所得构成另一人所失，因此参与人面临的是一个零和博弈。”[54]这提醒我们，在统一有效的治理秩序没有建立起来的情况下，其他领域中的竞争激励可能会刺激竞争走向恶化。因此，必须同时确保国家法制统一，必须坚守法制统一这根“红线”，确保“地方主义”不蜕变为地方保护主义和机会主义。关于地方“土地财政”依赖问题，必须从法制统一角度出发，尽快完善财政宪法框架体系；重申和完善土地制度的宪法秩序；建立起土地增值收益全民公平分享的法律机制；地方各项财政收入(包含土地财政收入)，都纳入财政预决算归口管理，对来源、用途和使用过程全监督，强化预算法治约束。

  (二)受制于统一的司法权治理体制与运行机制的形成

司法权是作为中央事权的“判断权”，而判断只能有一个。现行宪法第123条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”，这是对人民法院国家属性的宪法定位。第124条接着规定“中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院”，这表明地方各级人民法院与最高人民法院、军事法院等都由国家设立。最高人民法院也明确提出，“严格遵循审判权作为判断权和裁量权的权力运行规律，彰显审判权的中央事权属性”。[55]司法审判是以国家名义行使司法权的活动，司法权只能由司法机关来行使，其他任何组织和个人都不能具有此项权力。司法权是国家权力的重要组成部分，具体指国家特定的专门机关依法所享有的将法律适用于具体案件，并对案件作出裁判的权力。作为中央事权，司法审判必须体现审判权的独立性、中立性、程序性和终局性特征，通过“唯一正确答案”来保障司法的权威性与公信力。因此，中共十八届三中全会明确提出，“改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施”。十八届四中全会要求，“任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情，任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要求”，“完善刑罚执行制度，统一刑罚执行体制”。从推进地方竞争而言，建立一个强有力的国家司法系统对于统一全国市场竞争环境的重要性不言而喻。统一司法系统既为地方与地方间贸易扫清壁垒，又相对防止因为过度中央集权而损害了地方发展的动力。[56]而且，司法监督作用对于克服地方政府决策行为的短期性、主观性尤其是行为恶性等有明显效果，对于纠正地方政府的非法治甚至反法治竞争行为能够产生积极作用。

  (三)受制于“条条块块”权力纵横制约机制的规范建构

权力规范制约是防止地方晋升压力体制和社会稳定体制“趋坏”的有效途径。在中国政治权力体系中，“条条块块”制约指的是中央权力对地方权力的制约(“条条”制约)和地方权力结构中的相互制约(“块块”制约)。[57]中央权力对地方权力的制约主要通过人事任免和财政激励来实现，其治理优势和缺陷前面已经作了论证。作为中央事权的司法权正可谓中央制约地方权力的“利器”。坚持司法中央事权有利于加强中央权力对地方权力的纵向法治制约，同时将原有的官员绩效考评压力转化为司法治理能力，将司法体系提升为对官员行使法定职责的有力约束机制。同时，应当大力推进地方权力结构的横向法治制约。地方横向权力结构包括地方党委、人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院和人民政协。中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，党委在地方政治体系中处于领导地位。[58]地方人民代表大会和人民法院、人民检察院等横向监督体系是用以引导、规范地方行为的关键性制度安排。[59]当前，地方人民代表大会对地方公共政策制定和实施尚缺乏实质影响力，司法对地方政府的刚性约束力不强，“块块”制约无法全面有效实现，权力“寻租”现象仍然存在。因此，应当进一步强化人大及其常委会的法定监督职能，以完善宪法监督制度和规范备案审查制度为切入口，通过依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件机制的建立来实现人大的公共政策审定权。切实完善检察机关行使监督权的法律制度，加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督。

结论

国家是由地方构成的，地方特性的集合深刻影响着国家特性。从十七世纪开始，“地方性”就已成为西方政治传统中的重要学术议题而获得足够重视。[60]在我国，重视地方并将之作为学术研究“焦点”，一直是地方志、民族学、经济史等学术领域的重要传统，且成就斐然。但在法学、社会学、公共政策学等研究领域还有很多值得提升的理论空间。在过去较长时间内，地方经济分权成为中国经济持续高速增长的重要前提和基本动力。然而，由于缺乏统一的制度竞争环境和正向激励机制，地方经济竞争往往伴随着非法治因素的竞争(甚至反法治因素的竞争)。由于过强的唯GDP主义倾向和资本驱动逻辑，环境恶化、土地资源浪费、劳动者权益受损等诸多问题频发。在新一轮改革浪潮中，“放权红利”将逐步升级为“制度红利”。通过立法、司法、执法和社会治理活动，实现以产权切实保障、市场监管规范、司法独立公正和执法高效文明为基本特征，地方间以比较制度优势胜出的地方法治竞争格局是必要的，也是可能的。因为对于地方而言，改革开放初期阶段已经过去，通过生产要素和基础设施投入的原始竞争，简单的政策性让利、低成本人力资源、土地低价出让、降低环境评估标准竞争等方式都已经在“觅价”过程中逐渐失去比较优势。不少地方对自身发展模式缺乏反思能力，对经济“新常态”、增长结构调整以及全面深化改革的目标函数合理排序的能力极为有限，导致其对为何及如何推行法治的认识模糊不清和坐等观望，在制度与发展的辩证互动关系中迷失方向，甚至以“非正式规则”来阻塞正式规则的运行轨道，必将在新一轮改革浪潮中失去获取先发优势的机会。法治竞争需求在“诱致型”(公共服务质量的制度化提升与“用脚投票”导致的人口资源集聚效应)和“倒逼型”(社会矛盾的集中凸显)社会变迁过程中将更加凸显。

当然，不可忽略的是，地方法治竞争也有走向法治反面的可能。有的地方可能会以地方性法规或政府规章的地方立法形式，推动部门利益和地方保护主义的法律化，让地方“利己主义”寻找到合法外衣。这种行为逻辑的竞争在本质上是非法治甚至反法治因素的竞争，它提示我们必须在确保国家宪法法律正确实施的前提下规范有序竞争。同时要对竞争秩序同步有效治理，建立严格的地方立法备案审查制度，严禁地方立法滥设行政许可、行政处罚、行政征收、行政强制以及实行行业垄断、提高市场准入、质量技术标准等行为；对违宪违法的地方立法和规范性文件必须依上位法明确予以撤销。总而言之，地方法治竞争的核心在于法治，不在竞争。在国家治理体系和治理能力现代化的征程中，地方治理结构趋好的“竞优”路径已经极大程度趋向于法治。当前，只有逐步将压力型治理结构转变为规则型治理结构，尽快形成统一的司法权治理体制与运行机制，“条条块块”权力制约规范有力，地方发展模式尤其是地方竞争模式才能真正实现良性可持续运转。

[1]西南政法大学行政法学院教授，博士生导师。本文系国家社科基金重大项目“全面推进依法治国与全面深化改革关系研究”(项目批准号：14ZDC003)和中央财政支持地方高校发展专项资金项目“地方法治实践研究创新团队”建设的阶段性成果。

[2] Y. Qian and C. Xu , “Why China’s Economic Reforms Differ: The M-Form Hierarchy and Entry/Expansion of the Non-State Sector，” Economics of Transition, vol.1, Issue 2(June 1993), pp.135-170；Y. Qian and B. Weingast，“China’s Transition to Markets: Market-Preserving Federalism, Chinese Style，”Journal of Policy Reform, vol.1, no. 2, 1996, pp. 149-185.

[3]中华人民共和国统计局编：《中国统计年鉴—2015》，中国统计出版社2015年版，第211-231页。

[4]郁建兴、高翔：《地方发展型政府的行为逻辑及制度基础》，载《中国社会科学》2012年第5期。

[5]参见钱颖一：《市场与法治》，载《经济社会体制比较》2000年第3期。

[6]参见陶然等：《地区竞争格局演变下的中国转轨：财政激励和发展模式反思》，载《经济研究》2009年第7期。

[7]付子堂、张善根：《地方法治建设及其评估机制探析》，载《中国社会科学》2014年第11期。

[8]林毅夫：《后发优势与后发劣势》，载《经济学》(季刊)2003年第3期。

[9] John Shuhe Li，“Relation-based versus Rule-based Governance: an Explanation of the East Asian Miracle and Asian Crisis, ”Review of International Economics, vol. 11, no.4, 2003,  pp.651.

[10]参见杨雪冬：《过去十年的中国地方政府改革》，载《公共管理学报》2011年第1期。

[11]参见荣敬本等：《从压力型体制向民主合作体制的转变》，中央编译出版社1998年版，第28页。

[12]参见前引③，郁建兴、高翔文。

[13]罗彤华关于唐代大规模官方放贷的研究中，将古代官方放贷流弊总结为：本利耗散，需财政浥注；用度不足，成公务废弛；捉钱授官，致吏制败坏；免役免刑，危公平正义；逼债贫户，加深社会不安；融资不易，无助百姓生计。参见罗彤华：《唐代官方放贷之研究》，台北稻乡出版社2008年版，第582页。

[14] 《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)，人民出版社2014年版，第2页。

[15]参见黄宗智：《中国经济是怎样如此快速发展的》，载《开放时代》2015年第3期。

[16] G.Montinola,  Yingyi Qian and  Berry Weingast , “Federalism , Chinese Style：the Political Basis for Economic Success in China , ”World Politics，vol.48, no.1(October 1995 )，pp.50 -81.

[17]参见周飞舟：《生财有道：土地开发和转让中的政府和农民》，载《社会学研究》2007年第1期。

[18]参见郑谊英：《地方政府非正式财权偏好成因分析及法律治理》，载《财政研究》2015年第1期。

[19]习近平：《在中央城镇化工作会议上的讲话》，载中共中央文献研究室编：《十八大以来重要文献选编(上)》，中央文献出版社2014年版，第590页。

[20]参见周黎安：《中国地方官员的晋升锦标赛模式研究》，载《经济研究》2007年第7期。

[21]参见姚洋、张牧扬：《官员绩效与晋升锦标赛》，载《经济研究》2013年第1期。

[22] Lewis Coser, The Functions of Social Conflict,  New York: The Free Press, 1956, pp. 151-157.

[23]参见周雪光：《基层政府间的“共谋现象”——一个政府行为的制度逻辑》，载《开放时代》2009年第12期。

[24] Kevin O’ Brien, Chinese People’s Congresses and Legislative Embeddedness, Comparative Political Studies, vol.27, no.1(Apr.1994), pp.80-108.

[25] CM Tiebout，“A pure theory of local expenditures，”Journal of Political Economy, vol.64, no.5(October 1956)，pp.416-424.

[26] Ronald B. Cullen and Donald P. Cushman，Transitions to Competitive Government，Speed, Consensus, and Performance，New York：State University of New York Press，2000，pp.171-172.

[27]参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第490页。

[28]同样的论证可参见复旦大学人口研究所关于省际人口迁移及其动力机制的研究。该研究表明“用脚投票”的理论在中国经验中同样具有应用前景。参见王桂新、潘泽翰：《我国省际人口迁移及其动力机制与经济效应》，载国务院人口普查办公室、国家统计局人口与就业统计司编：《发展中的中国人口：2010年全国人口普查研究论文集》，中国统计出版社2014年版，第926-945页。

[29]参见汪伟全：《地方政府竞争模式选择：制度竞争胜于资源竞争》，载《现代经济探讨》2010年第4期。

[30]参见冯兴元：《地方政府竞争》，译林出版社2010年版，第9页。

[31] Alvaro Santos，“The World Bank’s Uses of The Rule of Law Promise in Economic Development, Edited by David M．Trubek and Alvaro Santos, ”The New Law and Economic Development, Cambridge：Cambridge University Press，2006，pp.259-263.

[32]参见周尚君：《国家建设视角下的地方法治试验》，载《法商研究》2013年第1期。

[33] John Shuhe Li，“Relation-based versus Rule-based Governance: an Explanation of the East Asian Miracle and Asian Crisis, ”Review of International Economics, vol. 11, no.4, 2003,  pp.651.

[34]王永钦：《发展的政治经济学：一个东亚模式的理论框架》，载《学术月刊》2015年第4期。

[35]参见万江：《中国的地方法治建设竞争》，载《中外法学》2013年第4期。

[36]参见周飞舟：《锦标赛体制》，载《社会学研究》2009年第3期。

[37] [美]斯蒂格利茨：《“激进式改革”之后 部分国家法治建立的障碍》，载《斯蒂格利茨经济学文集》第6卷(下册)，中国金融出版社2007年版，第284-315页。

[38]参见[美]道格拉斯·诺思等：《西方世界的兴起》，厉以宁等译，华夏出版社1988年版，第6页。

[39]参见周尚君：《地方法治试验的动力机制与制度前景》，载《中国法学》2014年第2期。

[40]参见樊纲：《两种改革成本与两种改革方式》，载《经济研究》1993年第1期。

[41]在1981至1991年的十年间，广东省总共通过了17部有关深圳特区的地方性法规。

[42]转引自徐天：《深圳：求解立法权之路》，载《中国新闻周刊》2013年6月10日。

[43]有研究表明，深圳市在全国100个受评城市中以得分率77.31%位居第二位，被称为“地方法治政府建设中出现的样板城市”。参见中国政法大学法治政府研究院编：《中国法治政府评估报告(2016)》，社科文献出版社2016年版，第10页。

[44]参见周尚君、郭晓雨：《制度竞争视角下的地方立法权扩容》，载《法学》2015年第11期。

[45]参见[美]安德鲁·斯通等：《交易成本与经济发展——公共制度与私人交易：巴西和智利商业交易法治环境的比较分析》，载[美]阿尔斯顿等编：《制度变迁的经验研究》，杨培雷译，上海财经大学出版社2014年版，第78-110页。

[46] Daron Acemoglu, Simon Johnson  and James A. Robinson, “The Colonial Oringins of Comparative Develepment: An Empirical Investigation，” American Economic Review, vol. 91, no. 5 (Dec., 2001),  pp. 1369-1401.

[47] [法]夏旺斯：《制度经济学》，朱乃肖等译，暨南大学出版社2013年版，第21页。

[48] [美]道格拉斯·C.诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，上海人民出版社2008年版，第116页。

[49]参见前引，诺思书，第119页。

[50]参见钱颖一：《市场与法治》，载《经济社会体制比较》2000年第3期。

[51]参见前引，樊纲文。

[52] Douglass C. North，“Economic Performance Through Time，” American Economic Review, vol.84,  no.3(June 1994)，pp. 359-368.

[53] 《邓小平文选》第1卷，人民出版社1994年版，第228页。

[54]周黎安：《中国地方官员的晋升锦标赛模式研究》，载《经济研究》2007年第7期。

[55] 《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018》，2015年2月4日发布，法发〔2015〕3号。

[56]程金华：《地方政府、国家法院与市场建设》，载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2008年第6期。

[57]刘忠认为，“条条”与“块块”关系之间的权力配置中最重要的是人员任用权力的分配，财税汲取的支配权划分只居于其次。这里所指的“条块”制约较之更宽。参见刘忠：《条条与块块关系下的法院院长产生》，载《环球法律评论》2012年第1期。

[58]参见周平主编：《当代中国地方政府与政治》，北京大学出版社2015年版，第81页。

[59]参见前引③，郁建兴、高翔文。

[60] Ian Loveland，Constitutional Law，Administrative Law，and Human Rights，Oxford：Oxford University Press，2012，p.302.

周  尚  君 

（西南政法大学教授、博士生导师）

经验研究如何产生理论顿悟

自20世纪80年代开始，社会科学研究方法受到中国学术界的广泛重视。但各学科面对社会科学的态度和进度有很大差异，法的社会科学研究进展相对缓慢。这与法学学者们的“规范偏好”有很大关系。在“规范偏好”影响下，法律的规范研究成为法学研究的主要范式，这种范式着眼于法律的应然性，致力于探究规范之“意义”，并试图从法律的概念体系中为法律实务提供方法和技术指引。然而，“规范偏好”的规范之下实际上是一种隐含的价值观，甚至有的还是一种承载着个人特定立场和人生经历的价值判断，这种感知是直接的、真实的，却是未经科学检验的。

与之相比，社会科学研究方法追求的是一种针对社会事实的研究，在方法论的“是与“应当”之间、“描述”与“评判”之间、“事实”与“价值”之间，从“是”描述“事实”出发坚守一种价值中立上的知识“真诚”。为了达到知识上的真诚”，一方面对法律问题开展定量研究，对法律问题的相关数据进行收集、分类和运用，通过数据来描述法律现象、理解法律问题。另一方面从田野调查出发，深入法律问题发生的空间环境，走进环境中的鲜活实践，通过法律现象及其因果机制来解释法律。

两种路径各有利弊。对于前者而言，该方法能较为准确地描述法律现象各要素，但由于其过于强调“价值中立”与“主客二分”，因此在一定程度上极易忽视“价值关联”无法把握根植于中国社会结构内部的价值系统。后一路径较好地克服了这一缺陷，该方法主张研究者要以田野为场域，在客观经验与主体观念之间循环往复，达至“主客统一”进而探寻法律经验世界的“真知”。但是，由于这一研究路径从差异化田野中来，受限于研究者的经历、视野与所掌握的信息，极易陷入简单的经验描述，常常缺乏理论洞见。那么，怎样从经验研究中提炼富有洞见的理论命题和研究范式？陈柏峰教授所著《法律的经验研究方法》一书，就试图对此作出系统解答。

有人说，理论发现是经验研究者的“顿悟”。但是，这种顿悟不是毫无预备的蓦然领悟，而是建立在长期的经验积累、深入的经验体悟、广泛的阅读储备之上，有计划、有预备的思想领悟。也就是说，非意外的日积月累造就了“顿悟”这场“意外”。在法律经验研究中要想获得“理论顿悟”，至少需要做到以下三点。

第一，在饱和经验中发现事理。以寻求理论为目标的田野调查，不是在讲述发生在不同时空的日常法律故事，而是在发现法律生活中的“悙论”，进而呈现悙论的特殊因果关系链条。厘清悖论的因果链不是一项轻松的工作，因为在生活场域中，并非所有社会事实都起着同样重要的作用，大部分社会事实不过是社会结构与文化结构的简单重复，无法揭示隐匿于悖论后的因果关系。但是，掌握这些无足轻重的社会事实对悙论的发现与阐明至关重要。《法律的经验研究方法》一书中提供了一种 “饱和经验法”，这种方法要求研究者在多元研究场域、多维研究面向、多维研究信息三个方面做到经验“饱和”。在此基础上，研究者方能精准地把握不同法律现象之间的关联，阐明事理，进而在日常中发现悖论，捕捉其中的行为逻辑与运行机制。

第二，在经验质感中体悟情理。在生活场域中，“纸上的法律”和“行动中的法律可能并不完全融洽甚至相互矛盾。“纸上的法律”时常脱离日常生活世界，以抽象的概念忽略法律生活中的道德人心。实际上，法律能够达成有效治理，通常不是由于规范本身的强制作用力，而是因为规范提供了一套契合人心、凝聚共识、维护公正的价值系统，正是这一系统“治理”了社会，造就了认同，搭建了法律秩序。寓于人心的“情理”是“纸上的法律”得以转化为“行动中的法律”的精神桥梁。但这一维度时常为现代主流社会科学研究方法所忽略。为了克服这一难题，《法律的经验研究方法》一书中强调要形成“经验质感”，要求研究者对研究对象的价值观念有深入理解，既关注法律现象之间的因果联系，又重视研究对象的观念认知，进而在理解法律世界时做到“主客观统一”。

第三，在广泛阅读中思索法理。事理反映的是日常生活的因果机制，情理反映的是观念世界的价值系统，要从事理与情理中思索法理，就必须做足理论储备。正如书中所指出的，“理论储备不仅是发现悙论的基础，还是组装新的理论解释框架的素材”。一方面阅读可以开阔理论视野，将个人的思绪从法律个案中抽离出来，全面掌握事物和现象的特征；另一方面，阅读可以将日常法律现象“陌生化”，为法律现象在古今中西思想的“知识树”中确立坐标，发现理论与实践不契合、难融贯的关键环节，进而在现有理论基础上形成独具创新的理论解释与框架。正是基于此要求，法律经验研究方法绝非一条纯粹经验化的研究路径，而是一种不断徘徊于经典理论与田野调查之间，在理论与实践之间循环往复的互动过程。

综上，尽管陈柏峰教授在书中说，田野调研方法不适合著述表达，其中最有创造性的一跃”是难以言说的，但是，《法律的经验研究方法》一书实际上还是将创造性“一跃”的顿悟过程，以相对轻松的笔调比较完整地表达了出来，为有志于法律经验研究的青年学者提供了很好的方法参照。当然，由于该书是一本关于法律田野研究的方法论著作，也难免存在一定的基础理论不足和研究视角局限。

在基础理论方面，《法律的经验研究方法》一书并未处理法律经验研究与法律社会理论研究之间的关系。如果法律经验研究是“从0到1”的全新理论发掘，那么经验研究者完全可以在调研时搁置既有理论，保持田野的开放性。但是，如果法律经验研究是理论的反身性建构，那么经验研究者就需要在理论和实践之间不断穿行，在理论和实践的互动中保持价值中立。对法律经验研究与法律社会理论研究二者关系的清晰立场，决定了如何对待既有理论。在研究视角方面，法律经验研究把自身研究场域限定在田野，关注作用于法律的外在社会力量，避免了规范知识的过多讨论。如此一来，法律经验研究方法是否会沦为纯粹的描述性方法，而将探究规范之“意义”的主动权放弃掉？这些问题书中尚未作出解答，仍待法律经验研究者进一步思索。

（本文系国家社科基金重大项目“全面提升社会治理法治化水平研究”（23ZDA080）阶段性成果）

引　言

中国共产党作为执政党，是当代中国“同心圆”式政治结构的中轴。[1]研究中国问题，首先要研究中国共产党，“研究好中国共产党，实际上就抓住了研究中国的核心，就找到了解答当代中国从哪里来、向哪里去的‘钥匙’”。[2]当前，政党史研究注重两个对象：一是“党治史”，主要研究政党从事政治运动和政治斗争的历史；二是“治党史”，主要研究政党自身的组织建设、组织管理和组织发展演进的历史。[3]对这两种历史的研究，既有助于说明历史成败，如“为什么列宁主义政党成功了，而自由主义政党却失败了”，更有利于提炼和总结政党自身组织机制建设和发展演进的规律性认识，如“列宁主义政党的等级结构、特殊的党员选择标准以及严格的纪律使它成为一个在混乱状态下能够进行快速、有效和集体行动的组织”。[4]从政党目标、组织机制和运作技术角度切入，有利于摆脱姓“资”与姓“社”、“左” 与“右”的分析范式和意识形态路径依赖，有利于深刻分析中国共产党作为执政党所具有的优势、持久性、调适性以及长期执政的潜力。[5]

早在1970年，亨廷顿就提出过关于共产主义“政党—国家”演进的三阶段模型：政治体制转型、政权控制巩固和执政党对社会压力的调适。[6]他认为，这些国家会因为社会发展日益多元化的需求而发生制度性转型。布热津斯基在对苏联和东欧“政党—国家”出现的“政权空心化”及其统治弊端进行分析后认为，共产主义的“政党—国家”必将朝着“后共产主义的多元主义”演进。[7]然而，中国共产主义“政党—国家”并没有沿着部分西方学者所预期的路径发展。通过系统性改革和中国共产党自身的制度化、规范化和程序化建设，党的执政体制和运作机制不断显现新的更大生机。不少西方学者不得不开始从对中国共产党执政体制“离心力”的关注中撤退，迈向对其“向心力”及其内在动力机理的深层研究。[8]而这种研究如果没有中国历史的经验逻辑这根弦，就不可能揭示出中国共产党执政体制的主要特征，也就无法真正摆脱西方学术话语的殖民主义。

中国共产党的领导不是直接以党的命令来指挥国家机构，更不是用党的组织替代这些机构，而是通过一系列政治的、思想的和组织的建制与运作机制来实现的。其中，党管政法既是中国共产党从事政法治理、法治国家建设的“党治史”，也是党的自身制度体系和执政能力不断提升的“治党史”。如果不把“党管政法”僵化理解为一种固定不变的立场甚至“世界观”，而是将其视为解释中国法治建设动态运行的实践进路，那么，关于“党管政法”的分析还可以兼容党在革命、改革、建设各阶段、各领域关于党政关系、党民关系以及党的建设与国家治理之间关系的调适与互动，尤其是可以借以解释新中国成立以来中国法治建设的运作逻辑与实践方式。例如，党管政法模式是否与革命战争时期党委设置“总前委”的革命经验之间存在内在逻辑联系；[9]政法委员会职能的强弱，与社会政治形势特别是治安的好坏是否有正相关性；[10]如何有效解释政法委对治理资源的集中运用、政法委内部的运行机制、政法委与外在环境之间的关联互动、政法委推进政法队伍角色社会化的功能以及政法与法治之间的关系；[11]等。基于此，本文主要运用文献史料，从政党目标、组织机制与运作技术角度，对党与政法关系的生成、发展与演变的特征和逻辑作系统回顾与审视，力图对中国共产党在不同历史时期“为何管政法”、“如何管政法” 和“如何管好政法”等基础性问题作经验性回应。

 

一、政权与政法：党管政法的开端

中国共产党从诞生之日起就伴随着挽救民族危亡、实现国家独立的历史重任。在1949年3月5日的中共七届二中全会上，毛泽东宣布“党的工作重心由乡村转移到了城市”。[12]对于中国共产党而言，“进城”意味着双重考验，它不仅仅要求武装进驻，更要求政权合法性持续生产机制的重建。毛泽东将夺取和巩固政权的任务表达为， “强化人民的国家机器，这主要地是指人民的军队、人民的警察和人民的法庭”。[13]实际上，中国共产党在革命历程中锻造和积累了四项治理经验：党管武装、党管干部、党管意识形态和党管政法。在列宁主义“政党—国家”治理形态下，“暴力垄断”这一现代国家的核心职能主要由“党管武装”和“党管政法”来完成。这种具有“强政权”属性的治理逻辑，对新中国成立后很长时间的政法组织体制和政党组织建设产生了至关重要的影响。

（一）构建新民主主义“新法统”

早在1945年11 月，中共中央就决定在陕甘宁边区政府成立宪法研究会。宪法研究会成立的目的在于，深刻揭批“五五宪草”，并着手起草“新民主主义宪法”。1946年6月，中央书记处决定在边区宪法研究会基础上成立中央法律问题研究委员会。中央法律问题研究委员会继承宪法研究会的核心使命，承担起新宪法研究起草任务，[14]实际发挥了新民主主义“新法统”论证职能。

1948年12月12日，中央发布《关于中央法律委员会任务与组织的决定》，明确中央法律委员会是在“在中央书记处之下协助中央研究和处理全国立法和司法问题之工作机关”。[15]实际上，中央法律委员会除了重大司法政策的拟定，刑诉暂行条例、婚姻法等起草任务外，大量任务是协助城市接管和改造法律类大学和各类法律研究会、研究机构。彭真在《关于政法工作的情况和目前任务的报告》中指出，政法工作的目标是“破旧立新”，“打倒反动政权，接着就是在被粉碎的旧政权的废墟上，建设人民的新政权”。[16]为此，在接管工作中，需要粉碎旧的“政权机关、军事机关、警察、法院”等国家机构，从法统上彻底摧毁旧制度的影响，为重建一套具有新民主主义性质的政权结构和意义体系做准备。

中央法律委员会承担的任务相对集中：一是拟定有关政权组织机构的法律法规，如《县、村、市政权组织条例》、《选举条例》、《各级人民代表会议组织条例草案》等。其中，由其草拟的《中共中央关于废除国民党的〈六法全书〉和确定解放区的司法原则的指示》（1949年2月22日），明令废止国民政府的“六法全书”，提出在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。[17]二是拟定刑事法律法规，如《反革命内战罪犯条例》、《危害解放区治罪条例》、《解放区惩治反革命条例草案》等。其中，《反革命内战罪犯条例（草案）》经中央法律委员会讨论后于1949 年7月19日报送中央，对后来制定《惩治反革命条例》等一系列法律法规产生了重要影响。三是与中央妇委会共同研究婚姻法起草工作。

中央法律委员会采取委员会制度，任何委员初拟的文件，都需经全体会议审议通过，然后报中共中央审核，以“中共中央”或“中央书记处”名义发布。[18]

（二）政府内设政法组织

1949年9月27日通过的中央人民政府组织法第18条规定，“政务院设政治法律委员会、财政经济委员会、文化教育委员会、人民监察委员会和下列各部、会、院、署、行，主持各该部门的国家行政事宜”。10月19日，中央人民政府委员会第三次会议任命董必武为政务院政治法律委员会主任。董必武在第一次全会上的致辞中指出，“政法委员会隶属政务院，任务是负责指导内务部、公安部、司法部、法制委员会、民族事务委员会的工作，并受主席毛泽东和总理周恩来的委托，指导与联系最高人民法院、最高人民检察署和人民监察委员会”。[19]

政务院政治法律委员会作为政府内设机构，与其“指导与联系”的最高人民法院、最高人民检察署、人民监察委员会在法律地位和职能上并不具有行政隶属关系。之所以“指导与联系”这些机关，是受中共中央委员会主席、中央人民政府主席毛泽东和政务院总理周恩来的委托。这种权力配置结构为政法委的升级改造埋下了伏笔。彭真就政治法律委员会的性质指出，“政法委是个指导机构，又是个议事和执行机关”。[20]政法委主要负责在镇压反革命、治安工作和救灾抚恤工作中就政法各部门职能重叠的问题，进行指导和协调，而关于如何议事、怎样执行，则并没有一定之规。“在目前情况下，我们尚不宜过分强调各部门间的精细分工，应该提倡各个部门相互和各个部门内部都围绕着中心工作而通力合作。”[21]根据董必武的要求，彭真对政法委全体工作人员提出的工作任务包括：一是学习共同纲领和组织法，同时要向同志学习；二是吸收各种有特长的人才进来，在最大多数人的最大利益原则上进行合作；三是要实事求是，吸取他人所长。[22]

在政治法律委员会委员中，非中共党员的比例略高，47名委员中有30名民主党派和无党派人士。[23]这种人员构成与共同纲领所确立的“以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础” 相吻合。彭真在华北公安会议上的讲话中明确指出， “党、政府、群众组织要分开。过去实行‘一揽子’、‘一元化’，现在是不行了。今后，该向党委请示的就向党委请示，该向政府请示的就向政府请示，群众组织也是一样，各有各的系统”。[24]

（三）党组工作机制

然而，政务院政治法律委员会作为政府内设工作机构，既无法真正实现“指导与协调”功能，又无法实现“各有各的系统”。1949 年11月9日，中共中央作出《关于在中央人民政府内组织中国共产党党委会的决定》和《关于在中央人民政府内建立中国共产党党组的决定》指出，党的领导是通过党的路线、方针、政策及在政权机关担任公职的党员发挥作用来实现的。据此，中共中央决定在政务院设立党组，最高人民法院及最高人民检察署成立联合党组；在中央人民政府委员会、人民革命军事委员会及中国人民政治协商会议全国委员会担任负责工作的党员中不设党组，而由中共中央政治局直接领导。[25]

党组的设置有进一步加强和充实党对国家工作“一元化”领导的理论构想。然而，政法分党组干事会成立后，根据党内组织体制，政务院党组和政法分党组干事会是不能直接向法院、检察署联合党组发布命令或决定的，除非以中央名义转发。根据党章规定，党组与本单位机关党组织和直属单位党组织是指导关系，不是领导关系。机关党组织和直属单位党组织不隶属于本单位的党组，而是隶属于同级直属机关党委或同级党委，受同级直属机关党委或同级党委的领导。因此，分党组干事会的制度设计无法有效加强党的领导，反而还增加了在共同纲领和组织法中所未设置的一个工作层级，与党章也不匹配。

 

二、归口管理：一元分级体制的产生

以区分“团结体系”与“利益体系”的组织社会学视角来观察，中国共产党的政法领导体系明显更倾向于前者。它基于人人平等的“共同体”概念和一致的治理目标组织起来，而非建立在组织内部的利益竞争均势基础上。[26]因此，当政法组织结构与目标变量发生矛盾，尤其是与组织发展的根本目标发生矛盾时，组织演进就是不可避免的。政府内设的政法组织机制，在运作中表现出“亦分亦合、不分不合”的明显弊端，而党组工作机制又无法有效弥补这种弊病，只能以其他统合方式取代之。

（一）“归口”管理模式的形成

1950年9月27日，毛泽东在批阅公安部部长罗瑞卿关于全国经济保卫工作会议总结时，作出了批示：“保卫工作必须特别强调党的领导作用，并在实际上受党委直接领导，否则是危险的。”[27]这份批示送刘少奇、周恩来、董必武阅后交给罗瑞卿。而在此前的9月13日，毛泽东就检查督促中央政府各部门向中共中央报告工作问题，曾致信周恩来：“政法系统各部门，除李维汉管的民族事务委员会与中央有接触外，其余各部门，一年之久，干了些什么事，推行的是些什么方针政策，谁也不知道，是何原因，请查询。”[28]毛泽东对政府各部门包括政法系统的严厉批评，一定程度上表明了中央人民政府委员会体制在国家权力结构配置上的失衡，同时也揭示了政府内设政法组织体制的弊端。

根据“共同纲领”的规定，在全国政治协商会议闭会期间，中央人民政府委员会暂行国家最高权力，统辖新中国最高立法、行政、司法、军事权，属于“诸权合一”政治体制。政务院是中央人民政府下属国家政务的最高执行机关。政务院下设政治法律、财政经济、文化教育、人民监察四个委员会和31个部门，管理国家行政工作。这种体制构成了“单线行政权力结构”，上下级机构之间信息流动性弱，而且无法形成有效的横向权力制约机制。因此，1953年3月10日，中央印发了由政务院牵头起草的《中共中央关于加强中央人民政府系统各部门向中央请示报告制度及加强中央对于政府工作领导的决定（草案）》（以下简称“请示报告决定”），以加强党的“一元化”领导，减少纵向行政层级。

建立请示报告制度的目的在于避免政府工作出现“脱离党中央领导的危险”。[29]“请示报告决定”要求，“今后政府工作中一切主要的和重要的方针、政策、计划和重大事项，必须经过党中央的讨论和决定或批准”。“政府的主要重大事项决策均须请示中央，党中央是唯一的最高决策中心”，这形成了权力来源的唯一性以及权力行使的集中性和统合性特征。在“一元化”领导体制下，“政府成为党的组织体系的组成部分”。[30]“请示报告决定”要求，“现在的中央人民政府党组干事会已无存在的必要，应即撤销”，“政务院各委的党组组织，暂时仍应存在，直接受中央领导，并分管其所属的各部、会、院、署、行的党组”。[31]政府各部门领导同志要直接向中央负责，具体落实时分六个板块，即国家计划工作、政法工作、财经工作、文教工作、外交工作、其他工作，由此形成了“计划口”、“政法口”、“财经口”、“文教口”、“外交口”等。各“口”负责同志有权确定哪些事件应向中央报告请示，哪些应责成各部门负责进行，哪些应按政府系统报告请示，哪些可以自行处理。党中央将就各“口”工作专列讨论计划。[32]由此，党领导国家事务的“归口管理”模式建立起来，“归口”成为党领导体制的特色之一，“政法口”也成为“党管政法”的代称。

从地方组织来看，1953年4月26日，中共中央西南局向中央报告情况，决定撤销行政委员会党组干事会，财经、文教、政法、民族、监察各党组均直接归中共西南局领导，并要求各党组和党小组严格执行每月定期综合报告一次和领导同志分工负责的制度。彭真在1953年4月19日主持召开的政法工作座谈会上讲话指出，“政法委党组对中央起助手作用”，“政法委没有把机构和业务建立起来，各地政法委的工作主要是地方党委来领导。但现在如果再不抓业务，就要犯大错误”，政法委工作的关键是在政治思想和业务工作都要加强党的领导。[33]

随着中央和地方各级党委归口管理、直接请示报告制度的推行，由政府内设机构政务院政治法律委员会“指导与联系”政法工作的运作方式逐渐退出，“党管政法”逐渐体现为政府各部门党组（包括政务院政法委党组）、法检联合党组向中共中央、大区中央局以及同级党委请示报告、直接负责的制度。

（二） 宪法下的统一协调组织体制

1954年9月20日，中华人民共和国第一部宪法颁布。宪法在序言中确立了“在中国共产党的领导下”、“以中国共产党为领导” 的根本原则，建立了“一府两院”向国家权力机关负责的国家体制。行政机关、司法机关对国家权力机关负责，司法权与行政权相分离。宪法第78条明确规定，“人民法院独立进行审判，只服从法律”。“一府两院”的国家体制，有利于党通过人大工作这一宪法体制实现执政；司法权和行政权分离设置，有利于建立起党内外联动的治理约束体系和监督体系。

政府内设机制显然与宪法中的“一府两院”体制不协调。在宪法颁布次日，第一届全国人民代表大会第一次会议就通过了《中华人民共和国国务院组织法》，对国务院的各部和各委员会作出调整，财经、文教、人民监察委员会和政治法律委员会都被撤销。政府内设政法组织机制即告终结。但是，政务院政治法律委员会撤销后，原有的政法各级各部门向中央和地方党委请示报告的制度，不足以担当起“党管政法”的运作职能，个殊化的多头汇报请示无法有效制度化，党对政法的统一领导仍然缺少一个统一的协调组织。

1956年7月6日，中央政治局决定成立中共中央法律委员会。中央法律委员会第一次会议确定法律委员会的主要任务是，“办理中央交办的工作，研究法律工作的方针政策和各部门的分工制约等问题，不受理具体案件。各有关部门的党组直接对中央负责”。[34]会议责成最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部组织六个检查组，分赴原来的大区，对各级政法部门错捕、错判情况进行清查。会议认为，“镇反”期间公检法联合办案形式是必要的，但是“今后公安、检察、法院必须逐渐做到分工独立负责，既要互相配合，又要互相制约，党委加强统一领导”。[35]中央法律委员会制定党的法律工作方针政策，研究公安、法院、检察院、司法行政部门之间分工负责、相互制约的体制机制，以及不受理具体案件的基本原则，与宪法体制所确立的司法制度没有明显的矛盾，董必武称，这“在组织上解决了国家机关中政法部门的统筹和协调问题”。[36]

（三）政法组织体制的破坏

中央法律委员会统一协调的组织体制，随着1957年“反右斗争”的发展而遭到了破坏。1957年最高人民法院党组和司法部党组的工作报告提出，地方政法部门必须接受党的领导和监督，党委有权过问一切案件，凡是党委规定的审批范围的案件应在审理后宣判前交党委审批。[37]之后，在精简机构的名义下，一些地方公安、检察院、法院合并为公安政法部，公证和律师制度取消。1959年，司法部和各级司法行政机构被撤销。1969年，各级检察院被撤销，人民法院实行军管，国家机构陷入全面瘫痪。

可以说，直到“反右”扩大化前，“党管政法”的组织体制与党的创立者们最初的目标都是大体一致的。“五四宪法”序言所宣示的“通过和平的道路消灭剥削和贫困，建成繁荣幸福的社会主义社会” 的目标，需要确保中国共产党有足够的组织权威和领导力方能实现。但是，如何才能切实有效地实现党对政法工作的“一元化”领导，以何种组织机制实现这种目标等更深层次的问题，在国家顶层制度结构和制度约束上并未得到清晰表达，这也为后来“反右”扩大化以及“文革”十年法制停滞埋下了伏笔。从“治党史”角度看，“党管政法” 的党内组织体制（如党组）和运作机制（如请示报告）尚未制度化定型，“党管政法”的规范体系、执行能力与执行效力等执政体系建构尚付阙如。

 

三、党政职能分开：党与政法关系的调适

“文革”十年浩劫给中国带来了灾难性影响，法制建设完全停滞。1978年中共十一届三中全会召开以后，中国经历了三次思想大解放：1978年破除“两个凡是”的权威；1992年邓小平“南方谈话”摆脱姓“资”姓“社”的争论；1997年中共十五大排除姓“公”姓“私”的困扰。[38]经过三次思想大解放及各方面的努力，党的治理目标最终转到“实现四个现代化”这个根本方针上来。在1978年12月13日中央工作会议闭幕会上，邓小平提出了“研究新情况，解决新问题”的三个办法：一是管理方法上克服官僚主义，学会用经济方法管理经济；二是管理制度上加强责任制；三是经济政策上允许一部分人先富起来。[39]随着党和国家工作重心的转移，党对政法机关的认识，也从“枪杆子”、“刀把子”等人民民主专政的武器，转向为经济建设保驾护航。“党管政法” 开始超越专政工具的政治范畴，逐步衍生出政治经济学内涵，政法工作开始强调职能分工与专业化。

（一）党与政法关系的展开

1978年6月20日，中共中央决定成立中央政法小组，协助党中央处理最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部四个部门的政策方针制定工作。中央政法小组成立后，着手研究亟需修改和重新制定的刑法、刑事诉讼法、环境法、婚姻法和一系列组织法，以及农村人民公社工作条例、森林保护条例等行政法规。这些法律法规经由广泛调研和征求意见，反复修改后提交全国人民代表大会或国务院审定并公布施行。[40]对于“文革”后百废待举的中国政治和法制事业而言，中央政法小组的工作发挥了显著的促进作用。

1978年10月，中央政法小组建立刑法、刑事诉讼法草案修订组。1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法、刑法、刑事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法、中外合资经营企业法。这七部法律中，刑法和刑事诉讼法，从保障公民权利的角度，结束了“文化大革命”乱抓乱捕、无法无天的混乱局面；中外合资经营企业法被认为是“社会主义的经济法典”，“在国内外引起了很大的关注和强烈的反应”。[41]

在七部法律草案修订的同时，中央已经酝酿就刑法、刑事诉讼法的颁布和实施发布一个指导性文件，旨在对党与司法的关系、公检法的关系以及政法队伍建设等问题统一思想，提高认识。[42]1979年9月9日，中央制定下发《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（以下简称“刑事法实施指示”），在总结反思“文革”期间法制遭严重践踏的经验教训基础上，深刻认识到“我们党内，由于建国以来对建立和健全社会主义法制长期没有重视，否定法律，轻视法律，以党代政，以言代法，有法不依，在很多同志身上已经成为习惯；认为法律可有可无，法律束手束脚，政策就是法律，有了政策可以不要法律等思想，在党员干部中相当流行”的严峻现实，首次创造性地提出“社会主义法治”的概念，首次明确界定了法律、司法权威与党的领导的关系，首次提出“取消党委审批案件的制度”。“刑事法实施指示” 明确指出：“国家法律是党领导制定的，司法机关是党领导建立的，任何人不尊重法律和司法机关的职权，这首先就是损害党的领导和党的威信”，“党委与司法机关各有专责，不能互相代替，不应互相混淆”。[43]“刑事法实施指示”的这些规定表明，新时期“党管政法”的目标已经调整为推动宪法法律的正确有效实施。1979年6月25日，邓小平在党内负责人会议上明确提出，“以后，党委领导的作用第一条就是应该保证法律生效、有效”。[44]为保证宪法法律正确实施，党委政法委的主要工作就是研究方针政策、检查监督执行、选配干部队伍。

（二）党与政法关系的延伸

1980年1月24日，中共中央决定成立中央政法委员会，原中央政法小组及其办公室撤销。中央政法委员会的主要任务是：在中共中央领导下，研究处理全国政法工作中的重大问题，并向中央提出建议；协助中央处理各地有关政法工作的请示报告；协调政法各部门工作，对政法各部门共同的有关全局的问题，根据中央的方针、政策、指示统一认识，统一部署，统一行动；调查研究贯彻执行中央方针、政策和国家法律、法令的情况；调查研究政法队伍的组织情况和思想情况；办理中央交办的其他工作。[45]中央政法委第一次会议对中央政法委的性质和职能作了解释：一是给中央当参谋，即调查研究，提出意见，提出工作计划；二是做组织工作，即组织政法各部门贯彻执行中央的方针和任务，统一认识，统一行动，互相配合，协同作战；三是给中央做秘书，承办中央交办的事情。政法委书记彭真在讲话中明确要求，政法各部门党组要直接向中央请示报告。

1980年8月18日，邓小平在中共中央政治局扩大会议上发表了《党和国家领导制度的改革》的重要讲话。这次讲话对十一届三中全会所开启的政治体制改革具有指导性。邓小平指出，改革党和国家的领导制度的目的，“是为了充分发挥社会主义制度的优越性，加速现代化建设事业的发展”。他认为，“权力过分集中的现象，就是在加强党的一元化领导的口号下，不适当地、不加分析地把一切权力集中于党委，党委的权力又往往集中于几个书记，特别是集中于第一书记，什么事都要第一书记挂帅、拍板。党的一元化领导，往往因此而变成了个人领导。全国各级都不同程度地存在这个问题”。[46]因此，必须对党和国家领导制度进行改革：关于党与国家权力机关的关系，要修改宪法，改善人民代表大会制度，切实保证人民真正享有管理国家各级组织和各项企业事业的权力；关于党和政府的关系，要“真正建立从国务院到地方各级政府从上到下的强有力的工作系统”。邓小平强调：“坚持四项基本原则的核心，就是坚持党的领导。问题是党要善于领导；要不断地改善领导，才能加强领导。”[47]邓小平的讲话在党和国家政治生活和经济社会生活中产生了巨大影响，尤其在发挥地方、企业、职工的积极性方面，起到了激活社会生产力、推动社会主义商品经济繁荣发展的重要作用。

在政法领域，1982年1月13日，中共中央发出《关于加强政法工作的指示》（以下简称“政法工作指示”），要求各级政法部门继续克服“左”的思想影响，防止右的偏差，根据新情况，改革不合理的体制、规章制度，探索新路子，解决新问题。“各级党委对政法工作的领导，主要是管方针、政策，管干部，管思想政治工作，监督所属政法机关模范地依照国家的宪法、法律和法令办事。”[48]“政法工作指示”确立了政法委员会是党委“工作部门”的机构定位，“联系、指导政法各部门”的职能定位，以及“协助党委和组织部门考察、管理干部”、“组织和开展政策、法律和理论的研究”、“组织党内联合办公，妥善处理重大疑难案件”的工作任务。

依据“政法工作指示”精神和当时印发全党的“彭真在京、津、沪、穗、汉五大城市治安座谈会上的讲话”，[49]可以比较清晰地辨识出20世纪80年代初所欲确立的党与政法的关系结构：（1）关于党的领导与公、检、法的关系。改善党的领导是为了加强党的领导，绝不是取消党的领导。政法工作人员不可将法律、法令同党的方针、政策对立起来，将依法办事同党的领导对立起来。彭真在讲话中指出，“政法机关是专政机关，掌握生杀大权，更要置于各级党委领导之下”。（2）关于公、检、法之间分工负责、相互制约的关系。彭真在讲话中提出，“公、检、法三机关是分工负责的三道工序，互相协作、配合，互相制约”。这实际上确立了“一元多层、分工负责” 的政法组织体制。（3）关于专门机关与群众路线的关系。群众路线是党领导一切工作的根本路线，专门机关同样要坚持这个路线。因此，无论是党委政法委，还是公安机关、检察机关、审判机关等具体政法部门，都应当特别注重动员、激励和引导群众对政法活动的参与和认同。（4）关于党委审批个案的问题。1986年中央发布的《关于全党必须坚决维护社会主义法制的通知》明确要求，党对司法工作的领导，主要是保证司法机关严格按照宪法和法律，依法独立行使职权。“司法机关党组提请党委讨论研究的重大、疑难案件，党委可以依照法律和政策充分发表意见。司法机关应该认真听取和严肃对待党委的意见。但是，这种党内讨论，绝不意味着党委可以代替司法机关的职能，直接审批案件。对案件的具体处理，必须分别由人民检察院和人民法院依法作出决定。”[50]

在“党政分开” 的政治体制改革背景下，1987年12月16日中央政治局讨论并原则同意中央机构改革领导小组《关于党中央、国务院机构改革方案的报告》，决定撤销中央政法委员会。1988年5月19日，中共中央发出《关于成立中央政法领导小组的通知》，撤销了中央政法委员会，成立中央政法领导小组，由中央政治局常委乔石担任组长。中央政法领导小组的主要职责，是研究政法工作政策方针、探讨政法工作改革、支持政法各部门严格依法办事、办理中央交办工作。乔石在三省主管政法工作负责同志座谈会上说：“凡是政法部门职责范围内的事，都由政法各部门依法去办，从而使党真正从具体领导管理状况中摆脱出来，集中力量加强对政法工作的政治思想领导和方针政策领导，使政法工作更好地为建立社会主义商品经济新秩序作出贡献，保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行。”[51]这个讲话将“党管政法”的目标与“社会主义商品经济新秩序”扣合起来，使政法的政治经济学功能更加突显，同时，这也有助于解释政法工作在坚持“群众路线”的同时，开始强调职业化、专业化分工的逻辑因由。

 

四、总揽全局，协调各方：党与政法关系的定位

中共十三大确定了“一个中心、两个基本点”的基本路线，并提出“四项基本原则”是立国之本，改革开放是强国之路。在“立国”与“强国”的国家建设目标演进的同时，“党管政法”的社会环境从最初的、特定的“共同体” 居优（如集体主义）的单一结构，转向社会多元化需求并存的专业化社会治理阶段。基于社会环境的显著变化，“党管政法”也从主导和改造环境的“进取性”策略居优的阶段，步入“调适性”策略居优的阶段。这种“调适性”策略比较广泛地体现在维护社会稳定、提升国家治理能力等方面。

1990年4月2日，中共中央决定恢复中央政法委员会。恢复后的中央政法委员会“仍然要贯彻党政职能分开的原则”。其职能主要是，“对政法工作进行宏观指导和协调，当好党委的参谋和助手，其办事机构主要做调查研究工作，不要过于具体干预各部门的业务，使各级政府切实负起对所属的公安、安全、司法部门业务工作的领导责任，以保证法院、检察院依法独立行使审判权、检察权，充分发挥政法各部门的职能作用”。[52]时任中央政法委书记乔石指出，“在新形势下，各级党委都要更加重视加强和改善对政法工作的政治思想领导、方针政策领导和组织上的领导；监督和支持政法各部门严格执行宪法和法律，既要依法各司其职，又要通力合作”，“恢复政法委员会后，仍然必须贯彻党政职能分开的原则，不论哪一级政法委员会都要管得虚一点，着重抓宏观指导和协调，当好党委的参谋和助手”。[53]中央对各地政法委职能和机构建设也提出了指导性要求，“各地党委政法委员会的职责任务，可以参照中央政法委员会的职责任务，由各省、自治区、直辖市党委确定。政法委员会是否协助同级党委组织部门考察管理政法领导干部，也由各省、自治区、直辖市党委确定”。[54]根据这一要求，各级党委政法委在职能职责、内部机构、人事编制等方面都获得了全面充实。

1994年3月12日，中共中央印发《政法委员会机关职能配置、内设机构和人员编制方案》。该“方案”明确中央政法委不再是“工作部门”，而是“党中央领导政法工作的职能部门”。1995年6月7日，《中共中央政法委关于加强各级党委政法委员会工作的通知》进一步明确，“各级党委政法委员会是党领导政法工作的职能部门”。1998年5月12日，中共中央批准印发的《政法委员会工作制度》指出，“中央政法委是党中央领导政法工作的职能部门，从宏观上组织领导中央政法各部门的工作，指导各省、自治区、直辖市党委政法委员会的工作”。1999年4月15日发布的《中共中央关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》再次明确指出：“政法委员会是各级党委领导、管理政法工作的职能部门”。由此，政法委员会由最初的党中央法律政策问题的研究机构、政府内设协调机构、党内协调机构或工作部门，演进为同级党委领导政法工作的职能部门。作为职能部门的党委政法委，其运作逻辑逐渐清晰规范：坚持党政职能分开原则；组织上受同级党委领导；发挥政法工作宏观指导职能；协调政法各部门关系，但不干预政法各部门具体业务。

中共十八大以来，党的制度建设被提升到国家治理体系和治理能力现代化的新高度。从“党治”角度看，党与政法各部门的规范关系逐渐清晰，运作方式渐趋成熟，中共十八届四中全会所确立的党“领导立法、保证执法、支持司法、带头守法”的十六字原则成为“党管政法”的根本指针。其中，“领导立法”主要是完善立法体制，加强党对涉及重大体制和重大政策调整方面立法的领导；“保证执法”主要是强化对行政权力的监督；“支持司法”主要是完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度，坚决禁止任何党政机关和领导干部干预司法活动、插手具体案件处理；“带头守法”主要是要让全党深刻认识到，维护宪法法律权威就是维护党和人民的共同意志的权威。在组织运作上，加强党“总揽全局，协调各方” 的体系和能力建设，坚持党组向批准其设立的党组织负责的制度。中共十八届四中全会就各级党委政法委员会的职能给予了重新定位：“把握政治方向、协调各方职能、统筹政法工作、建设政法队伍、督促依法履职、创造公正司法环境”。[55]

 

结　论

在中国共产党的领导体制中，政法机关是仅次于军队的掌握国家暴力机器的组织机构。新中国成立初期，政法工作涵盖了内务（民政）、公安（治安）、司法（检察、审判、执行）、民族事务（民族关系）等社会生活多个领域。随着政法组织从政务院内设机构中剥离，政法各部门逐渐成为党领导下行使侦查权、检察权、审判权、执行权的专业性国家机关，包括公安、检察院、法院、国家安全机关和司法行政机关。各级政法委员会由“工作部门”充实为“职能部门”，负责指导和协调政法各部门工作，并强化其宏观职能，逐步取消个案干预。随着政党目标的变迁，中国共产党政法组织体制经历了多次“连续均衡” 的动态调整，组织机制和运作技术也发生了制度性变革。党与政法关系演进的逻辑与党的中心工作、国家治理目标以及多元化社会需求之间，保持着紧密的回应性联系。

从中共七届二中全会“党的工作重心由乡村转移到城市”开始，“党管政法”的目标就开始从暴力夺取政权这个主导型、进取性的“单一革命性目标”，演变成合法维系政权、维护商品经济、保持社会稳定、提升国家治理能力等“多元复合”的“调适性”目标。党的政法组织机构所担当的职能不断增多，政法组织机制复合化程度不断提高。新中国成立初期政法的政权合法性生产和意义体系重建功能，极大地和较长时段地赋予了“党管政法”的“强政权”属性。中共十一届三中全会“把全党工作的着重点和全国人民的注意力转移到社会主义现代化建设上来”，诞生了与商品经济秩序相扣合的“党管政法”的专业逻辑，从而要求政法各部门的职能分工与专业化。随着中国的社会转型向纵深进展，这种各司其职、相互制约的专业逻辑将会更加突显。从中共“七大”后成立的边区宪法委员会、中央法律问题研究会，到1956年成立的中央法律委员会和1990年以后中央政法委员会的重建，政法组织机制的历史使命，是法统建构、社会结构化改造以及推进政法各部门正式沟通机制和运作技术的成熟。党与政法关系的演进逻辑表明，“党管政法”实际上是通过探索性的组织机制、运作技术，在党政关系、党法关系和其他关系的均衡互动中实现的。

[1] 邹谠提出，“同心圆” 图形既显示了列宁主义政党在与其他社会集团和组织关系中的角色以及它的自我感觉，也显示了在党的结构内部形形色色的领导与单位之间的“水平” 关系。参见邹谠：《中国革命再阐释》，牛津大学出版社（香港）2002年版，第10页以下。

[2] 刘云山：《认识中国共产党的几个维度》，《当代世界》2014年第7期，第2页。

[3] 参见王奇生：《党员、党权与党争：1924—1949年中国国民党的组织形态》，华文出版社2010年版，“序言”，第2页。

[4] 前引[1]，邹谠书，第10页。

[5] 参见[美]沈大伟：《中国共产党：收缩与调适》，吕增奎、王新颖译，中央编译出版社2012年版，第7页。

[6] See Samuel P. Huntington, Clement Henry Moore ed. Authoritarian Politics in Modern Society : The Dynamics of Established One-party Systems, New York：Basic Books，1970,pp.23-40.

[7] See Zbigniew Brezezinski，The Grand Failure：The Birth and Death of Communism in the Twentieth Century，New York：Charles Scribner’s Sons，1989，P.255.

[8] 吕增奎、赵超：《海外学者视阈下的中国共产党研究》，吕增奎主编：《执政的转型：海外学者论中国共产党的建设》，中央编译出版社2011年版，第5页。

[9] 刘忠：《“党管政法”思想的组织史生成（1949-1958）》，《法学家》2013年第2期，第17页。

[10] 侯猛：《“党与政法”关系的展开》，《法学家》2013年第2期，第14页。

[11] 刘涛：《当代中国政法委员会研究》，吉林大学博士学位论文，2012年6月，第37页以下。

[12] 中共中央文献编辑委员会编：《毛泽东选集》第4卷，人民出版社1991年版，第1427页。

[13] 同上，第1476页。

[14] 不过，该宪法草案并未公布。毛泽东在1947年11月18日给陈瑾昆的信中解释，“惟发表时机尚未成熟，内容亦宜从长斟酌，以工农民主专政为基本原则”（中共中央文献研究室编：《毛泽东文集》第4卷，人民出版社1996年版，第320页）。这里所说的“工农民主专政”是指，在创立社会主义国家制度条件尚不具备时，要建立“以全国绝大多数人民为基础而在工人阶级领导之下的统一战线的民主联盟的国家制度”（前引[12]，《毛泽东选集》第4卷，第1056页）。

[15] 中共中央档案馆编：《中共中央文件选集》第17册，中共中央党校出版社1992年版，第563页。

[16] 中共中央文献编辑委员会编：《彭真文选》，人民出版社1991年版，第212页。

[17] 参见中共中央档案馆：《中共中央文件选集》第18册，中共中央党校出版社1992年版，第152页。

[18] 参见张希坡：《解放战争时期的“中央法律委员会” 的变迁及其工作成就》，《法学家》2004年第6期， 第111页。

[19] 董必武年谱编纂组：《董必武年谱》，中央文献出版社2007年版，第348页。

[20] 《彭真传》编写组编：《彭真年谱》第2卷，中央文献出版社2012年版，第69页。

[21] 前引[16]，《彭真文选》，第213页。

[22] 参见前引[20]，《彭真年谱》第2卷，第73页。

[23] 参见《政治法律委员会主任副主任及委员名单》，《人民日报》1949年10月20日第1版。

[24] 前引[16]，《彭真文选》，人民出版社1991年版，第192页。

[25] 参见徐高峰：《中国共产党在人大设立党组的前前后后》，《红广角》2014年第9期，第38页。

[26] 参见[意]安格鲁·帕尼比昂科：《政党：组织与权力》，周建勇译，上海人民出版社2013年版，第16页。

[27] 中共中央文献研究室编：《毛泽东年谱》第1卷，中央文献出版社2013年版，第198页。

[28] 前引[27]，《毛泽东年谱》第1卷，第190页。

[29] 中共中央文献研究室编：《建国以来重要文献选编》第4册，中央文献出版社1993年版，第69页。

[30] 景跃进等：《当代中国政府与政治》，中国人民大学出版社2016年版，第18页。

[31] 前引[29]，《建国以来重要文献选编》第4册，第69页。

[32] 同上引，第70页以下。

[33] 前引[20]，《彭真年谱》第2卷，第353页。

[34] 《彭真传》编写组编：《彭真年谱》第3卷，中央文献出版社2012年版，第140页。

[35] 同上，第141页。

[36] 《董必武传》撰写组编：《董必武传》下册，中央文献出版社2006年版，第915页。

[37] 参见景跃进等：《当代中国政府与政治》，中国人民大学出版社2016年版，第126页。而在1957年9月19日的全国各省、市、自治区高级人民法院院长、司法厅局长座谈会上，彭真还发言指出：“公安、检察、法院既要互相监督、互相制约，又要分工负责、通力合作，目的是为了准确有力地狠狠打击敌人。要报请党委审批的只是一些重大政治案件，而不是一切案件。”参见前引[34]，《彭真年谱》第3卷，第258页。

[38] 参见晨曦：《我国三次思想大解放的历史回望》，《理论参考》2008年第7期。

[39] 参见中共中央文献编辑委员会编：《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第150页。

[40] 参见王洪模等：《1949—1989年的中国：改革开放的历程》，河南人民出版社1989年版，第98页。

[41] 张序九等：《中外合资经营企业法的本质和作用》，《现代法学》1979年第2期，第35页。

[42] 参见刘海年：《实现社会主义法治的坚实一步》，《人民政协报》2014年10月30日第5版。

[43] 《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》中发[1979]64号，1979年9月9日。

[44] 中共中央文献研究室编：《邓小平年谱》上册，中央文献出版社2004年版，第527页。

[45] 参见《彭真传》编写组编：《彭真年谱》第5卷，中央文献出版社2012年版，第49页。

[46] 前引[39]，《邓小平文选》第2卷，第328页以下。

[47] 同上引，第341页以下。

[48] 中共中央文献研究室编：《三中全会以来重要文献选编》下册，中央文献出版社2011年版，第400页。

[49] 前引[16]，《彭真文选》，第416页。

[50] 中共中央文献研究室编：《十二大以来重要文献选编》下册，中央文献出版社2011年版，第25页。

[51] 乔石：《乔石谈民主与法制》上册，人民出版社2012年版，第153页。

[52] 中共中央文献研究室编：《十三大以来重要文献选编》中册，人民出版社2011年版，第405页。

[53] 前引[51]，乔石书，第193页。

[54] 同上。

[55] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第34页。

一、改革辨正

改革可以称得上是近现代中国的首要特征，尤其是1978年中共十一届三中全会以来，改革更成为中国社会的一种主流话语和正当性基准。可以说，当今中国历次重大的政治或社会实践都以改革的面貌出现，无论这种改革是主动还是被动，在“改”与“不改”之间，“改”似乎总是具有不证自明的正当性。近代以来，外敌入侵、救亡图存、民族抗争和文化纠葛等因素与中国的发展进程紧密结合在一起，一面是改革愿望日趋强烈，一面是改革的观念和逻辑越发昏暗不明。史家徐中约说：“在整个近代中国三百多年的时期内，反对外来因素的民族或种族抗争，构成了一个清晰的历史主题，它时而浮现在表面，时而转入地下。”[1]（P6）救亡和抗争的历史重责甚至使得改革者有意无意地忽略改革的真正目标，出现所谓的“救亡压倒启蒙”[2]（P7）。与之相应的是，中国的学术研究自“开眼看世界”以来，因“救亡”的基本逻辑而被各种类型的革命话语所萦绕，政法学者们在不断发出“城头变幻大王旗”感慨的同时，也有意无意地忽略对革命逻辑的认真清理与慎思。理解改革，必须从理解改革与革命的关系开始。雷颐认为中国“面临着改革和革命的赛跑”[3]，改革与革命并不在一条线上，两者可能是共同前进的两条平行线。

梁启超在“释革”一文中曾说：“革也者，含有英语之Reform与Revolution之二义。……Ref主渐，Revo主顿；Ref主部分，Revo主全体；Ref为累进之比例，Revo为反对之比例。”[4]（PP40~41）可见，改革与革命之间有内在联系，但更重要的是两者的根本区别：第一，革命以“创世”自喻；改革反对“创世”。革命的目的不仅是变革旧制度，而且要废除旧的社会结构。它不得不同时攻击一切现存权力，摧毁一切公认的势力，祛除各种传统，移风易俗，并且从人们的头脑中荡涤所有从前一贯培养的服从思想。与之相比，改革者认为，“创世”乃上帝所为，非人力能逮。尽管改革者同样以变革旧制度为己任，分享着革命的基本价值诉求，也同样致力于构建一个新的政府形式和社会制度，但改革者挑战各种陋习和即成规则，却并不全然挑战整个已有传统，或者说，它并不将它的敌人看作一个整体去加以反对。第二，革命使用暴力；改革崇尚渐进。革命与暴力相伴随，当然，暴力不等于革命。[5]改革则反对任何形式的暴力，在同意革命新旧观念对比优势的前提下，改革者希望通过一种渐进式、动议合法化的方式推动社会政治和经济变革。第三，革命强调必然性；改革强调可能性。革命词源是哥白尼的《天体运行论》（De revolutionibus orbium coelestium），直译就是《论天体的革命》。革命意指有规律的天体旋转运动，人力所不能及，也就是说不可抗拒的循环往复的周期运动。因此，革命一词用于政治领域，是一种关于政治规律的客观性“隐喻”。改革者强调规则重建的可能性，承认“试错”和“证伪”，在新规则建立政府体制的过程中善于总结和运用旧传统的价值。革命和改革的这些区分，看似并不难理解，但要让在革命传统中浸淫已久的中国法学时刻保持清醒和高度理性，从历史上看实非易事。

1957年4月8日，中央《关于整风运动的指示》（4月27日）发布前夕，时任中共中央政治局常委、中央委员会总书记 的邓小平在西安干部会上说：“我们前一个阶段做的事情是干革命。从去年农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造基本完成时起，革命的任务也就基本上完成了。今后的任务是什么呢 革命的任务还有一部分，但是不多了。今后的主要任务是搞建设。”[6]（P261）但事实上，邓小平的想法并未实现。搞建设的方法只能是改革，而改革直到1978年以后才姗姗来迟地成为国家建设的主导话语。就中国法学而言，即便是1978年改革话语确立以后，中国法学的话语体系也仍旧无法迅速地从革命话语逻辑中有效撤退，而是在“左”“右”二分的思维模式下滑行了很多年。

二、1978年前的“革命法制”话语回顾

20世纪中国思想界最宏大的现象，莫过于革命话语的兴起与泛滥。[7]（P365）这一判断同样适用于法学界。苏力曾把1978年以后的中国法学划分为“政法法学”（1978年起贯穿整个80年代）、“诠释法学”（80年代中期始贯穿整个90年代）和“社科法学”（90年代中期开始至今）三个阶段，他说：“如果说，这三种学派的相继出现标志着法学学术范式的转换的话，那么，‘政治正确’在后两派学术中的遗留，或者强调政治正确的政法话语不时还会侵入到后两类学术讨论中来，则意味着这种范式转换还并没有最终完成和确立。因此，所谓中国法学已经经历了三种范式的说法也许有点可疑。”[8]（P19）可见，苏力已经意识到三种范式在实践中存在着相互渗透的关系，而政治正确的政法话语的遗留，也提示我们认真梳理与反思曾经作为主流话语的“革命法制”的必要性。

1949年2月，中共中央颁布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，其中第5条明确宣布：“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政政权下，国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作，不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。” 废除国民党的六法全书，是新中国建立前夕我国法律界所发生的一次重大历史事件，其中所确立的基本原则也成为新中国建国初期法制建设的基本依据。何勤华认为其中有几个核心观点异常重要：一是“废除国民党的六法全书，人民的司法工作以人民的新的法律作依据”。二是“在人民的新的法律还没有系统地发布以前，则应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、命令、条例、决议作依据。”三是“司法机关应该经常以蔑视和批判国民党《六法全书》及其他一切反动法律、法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家的一切反人民的法律、法令的精神，来从事法制建设”。[9]也就是废旧法、树新法（及政策）、以法为斗争武器。这种“革命法制”的基调一经确立，当时中国法学即充满了巩固新生政权、建设“新天新地”的斗争论、工具论和政策论革命话语。

第一，斗争论话语。斗争论话语主要体现为反封资修，同旧法观点、修正主义作斗争。时任司法部部长史良在对建国初期司法工作的总结报告中说：“三年来，新中国人民司法工作的第一个重大成就，就是根据我们国家的纲领、政策与法令，以司法力量支持了广大人民群众的各种正义斗争，并保证了这些正义斗争有领导、有计划、有秩序地进行到彻底的胜利。”[10]史良所说的正义斗争包括在翻天覆地的土地革命中与不法地主的斗争、在镇压反革命运动中与美蒋特务匪徒及残余的斗争、与不法资产阶级分子的斗争以及在解放妇女过程中与封建婚姻制度的斗争。司法工作中的斗争论，可是说，正是体现了革命话语中不仅变革旧制度，更要废除旧社会结构的重建思想，在建国初期的时空条件下巩固了新生政权，为社会主义建设事业提供了基本条件，具有极强的时代价值。

但是，随着斗争论话语的不断升级，“反右”扩大化之后，这种革命话语开始超越了斗争要求，成为衡量法学研究的唯一标准，法学也被界定为“进行阶级斗争的科学”。在1958年8月20至21日召开的中国政治法律学会第三届年会上，副会长吴德峰代表理事会所作的工作报告中就称：“一年多来，政法学会在党的领导下，积极地参加了整风运动和反右派斗争，系统地揭发和批判了政法界中一些右派分子的反动言行；   法律科学是阶级性极为强烈的科学，是进行阶级斗争的科学，在我们从事法学研究工作的时候，几乎随时都遇到工人阶级和资产阶级两条道路、两种思想体系的斗争。”[11]这一报告多次提到“法律科学”一词，并将法律科学界定为进行阶级斗争的科学，表明法学革命话语已经走向极端化，即阶级斗争成为了法学研究最高目的。陶希圣在“法律界的斗争”的长文中清晰地表达了这种观点。他说：“斗争教育了人们和我们每个法律工作干部，资产阶级被剥夺了经济基础后，是不会甘心退出历史舞台的，而反动的旧法观点，又是政治野心家们利用来企图复辟的思想武器。所以，彻底肃清旧法观点的斗争，仍然是我们法律界一项艰巨的任务。”[12]斗争既是一种手段，也成为了一种目的，即法学研究的根本目的就是与旧法观点作斗争，防止资本主义复辟。

第二，工具论话语。革命法制在本质上被概括为对敌专政的工具，人民法院和人民检察院，都是专政的重要武器。司法机关被仅仅看作专政机关，是“刀把子”，只需革命干部来掌握。彭真在“实现四化一定要有一个生动活泼、安定团结的政治局面”的讲话中回顾道：“公、检、法机关是无产阶级专政的武器，是党和人民的刀把子，根本任务是打击敌人，保护人民。”[13]（P34）人民司法的总任务是“巩固人民民主专政，维护新民主主义的社会秩序，保卫人民的革命成果和一切合法权益”[14]，这被认为是它和一切“反人民的法院”根本不同之点。政法机关是“刀把子”的观念，支配了建国以后30多年的法律话语。即便是到了1980年代中期，要改革这一观念仍殊为不易，反对“刀把子”甚至被当作资产阶级自由化倾向。 而专政一词，则是以“敌我区分”为前提，与“人民-反人民”的两分法紧密联系在一起，即对人民民主，对敌人专政。

这一观念源自法国革命时期的浪漫主义思潮，其实质是让人自身承担起全部历史的重负，简言之：个人成为自己的教父。1789年的法国大革命被认为是浪漫主义的“大演练”，它甚至成为世界历史（world history） 的分水岭，一种被称作“现代史”的新时代从这里开始。而它的最大功绩就是发现“人民”（Volk）是一个超个人的有机统一体，是政治意志的最后担纲者。卢梭之所以被称为浪漫主义运动的思想导师，就是因为他将人民公意作为法哲学与政治哲学的最终归宿和道德守护神。

第三，政策论话语。政策与法律的关系被上升为党法关系。当时有部分法学家提出党不能直接向群众发号施令，遭到广泛批判。有人说，“既然党不能直接向群众发号施令，那么，党的政策不能与群众见面，这实际上就割断了党同广大人民群众的联系；既然党在法律之外不能向党员发布指示，那么，这就割断了党同党员在政治上的联系，因而实际上就削弱了以至取消了党在国家机关工作中的核心领导作用。”[15] 1957年底，有人指出，“党和国家的政策是法律的灵魂。”[16]此后，政策大有代替法律之势。到1965年，有人进一步提出，我们不是反对“法”，我们只是要“法”和“理”统一起来，“法”应当根据“理”来订。“理”，就是毛泽东思想，就是总路线精神。也就是说，任何规章制度，都必须符合毛泽东思想，符合总路线精神。[17]随着党法之争的步步进逼，政策逐渐获得高于法的层级的“高级法”地位，政策和法律的关系甚至开始类似于西方自然法意义上的法（Jus）与法律（Lex）的关系。

当然，同时倡导法学改革而非革命的法学话语从未息止。1956年，杨兆龙发表了“法律的阶级性和继承性”一文，从法律的概念、法律中的遗产问题、罗马法和拿破仑法典的深远影响以及法律继承的性质等，对法律继承的重要性作出了至今发人深省的论述。[18] 1957年，中国政治法律学会就法律、法律科学的阶级性和继承性问题组织学术讨论会。从３月开始，举行了三次大会讨论和三个分组会的讨论，参加这次讨论的有北京各政法院校和政法机关的法学家共六十余人。会上，曾炳钧 说：“社会生活是不能斩断的，不论那一个阶级当政，今天的社会关系和昨天的社会关系不会完全两样。婚姻中尽管制度不同，总是有配偶关系。只要这一事实存在，旧法中就提供了不少材料可以批判吸收。”[19]芮沐 认为：“法作为统治阶级的意志，在敌对阶级之间，是不能继承的。但是法作为文化知识现象，而成为文化遗产的一部分时，是可以考虑接受的。”[19]李浩培 认为：“以拿破仑法典为例，它有三个基本原则：（1）契约自由、契约必须履行的原则。这是对资产阶级有利的。但就契约必须履行这点来讲，苏联已经继承了。（2）私有财产神圣的原则。这是反动的。但去掉私有，关于所有权的概念，财产神圣的原则，在社会主义公有制下是可以继承的。（3）公民民事权利平等的原则。这是资产阶级用来欺骗人民的。但平等是无产阶级也要的。”[19]还有学者提出，苏联在1917年11月关于法院的第一号命令和1918年3月关于法院的第二号命令中，根据当时具体的历史情况都曾规定在审理民事案件方面，可以沿用未经废除的、与社会主义法律意识不相抵触的旧法律。在波兰、民主德国也曾经沿用了某些作过补充修改的革命前的法典。[19]但是，随着“反右”斗争的严重扩大化，这些具有重要价值的法学观点遭到漠视，他们中大多被批斗，其正确言论有的甚至成为被批斗的证据。

三、从革命到改革：1978-1992年法学改革话语权的逐步确立

“文革”十年浩劫给中国法制建设带来了灾难性影响，法学研究完全停滞。1978年中共十一届三中全会召开以后，中国经历了三次思想大解放：1978年破除“两个凡是”的权威；1992年邓小平“南方谈话”摆脱姓“资”姓“社”的争论；1997年党的十五大排除姓“公”姓“私”的困扰。第一次是从哲学理念上突破，打破个人崇拜，属思想观念的转变更新。第二次在经济领域突破，打破的是计划经济崇拜，以生产发展为中心。第三次也在经济领域，但重点在体制创新，打破了所有制问题上的公有崇拜，是第二次解放基础上更深层次的改革。[20]三次思想大解放给中国法学带来了无穷活力，甚至迎来了中国历史上法理学的黄金发展时期。[21]从1978年开始，法学思想观念获得极大解放，涌现出大量推动法学改革的新话语。

第一，“公民在法律面前一律平等”。1978年12月，李步云在《人民日报》发表“坚持公民在法律上一律平等”，重提1957年反右中曾被批判为“没有阶级观点”的一个基本命题。1979年和1980年，李步云等两度撰文提出我国罪犯的权利保障问题，明确指出“罪犯也是公民”[22]，服刑期间也应当获得公民待遇。该文认为，公民是纯粹的法律术语，人民是相对于敌人而言的政治术语，国民则主要运用于经济领域。罪犯作为公民，在法律上未剥夺的权利应当得到保障。陈一云等提出“公民的人身权利不容侵犯”，认为“只有保障公民的基本权利不受侵犯，才有利于公民享有和行使宪法所规定的其他权利”[23]。1980年11月，由王家福、李步云负责起草的评论员文章“社会主义民主和法制的里程碑”发表在《人民日报》，其中明确提出“法律面前人人平等”[24]的法制原则。由此，“公民”（citizen）一词再次进入社会公众视野，成为社会热词。

1981年，李步云再次发表“什么是公民”一文，建议在1982年宪法修改时对公民概念做出明确规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”[25]此后，仅1982年一年，以“公民”地位和权利为题的法学论文就达到41篇。其中，朱俊峰在“恢复‘公民在法律面前一律平等’”一文中提出恢复1954年宪法的公民表述，将“公民”和“法律面前人人平等”的原则有机结合起来。[26]王连昌等及时指出，现行宪法中关于公民基本权利和义务的规定不能适应已经发展变化了的政治、经济形势，不符合新的历史时期进一步发扬人民民主和健全社会主义法制的要求，亟需加以修改、补充，使之日臻完善。[27]1982年宪法对上述观点给予了充分肯定，第33条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”

第二，“要法治，不要人治”。20世纪70年代末至80年代初，在人心思法、人心思治的大背景下，全国范围内曾发生过一场人治与法治问题的大讨论，《法学研究》开辟了“关于法治与人治的讨论专栏”。当时主要有四种观点：一是要人治不要法治。这是文革时期盛行的法律虚无主义的观点，改革开放以后，公开持该观点的已经非常少见。二是既要人治也要法治。这种观点认为人治法治可以结合，没有无人治的法治，也没有无法治的人治，自人类进入阶级社会以来，就根本不存在什么只有人治没有法治或只有法治没有人治的国家。“那种一般地认为人治倾向于专制，法治倾向于民主，人治和法治相对立而存在，相斗争而发展的观点，未必同历史发展的客观实际相符合。”[28]三是要法治不要人治。李步云认为，在社会主义条件下，法治与人治之间存在着根本的对立，是不能相互“结合”的。[29]王子琳认为，社会主义正反两方面的经验都告诉我们，必须杜绝人治，坚持法治，这是毫无疑义的。[30]而且，法治也并非资产阶级启蒙思想家提出来的，而尤其深厚的历史根源。[31]谷春德等将人治论斥之为历史唯心主义加以批判，提出“只能搞法治，不能搞人治”[32]。各高校和科研院所的法律学者举行人治与法治专题讨论会，对“人治法治结合论”一致持否定态度。对于搞法治就是“以法抗党”的说法，他们认为，我国法律是在党领导下制定的，是经过实践检验的党的路线、方针、政策的具体化、制度化，实行法治正是从法的角度体现党的领导，维护党的领导。[33]因此，坚定不移地实行法治，就必须旗帜鲜明地反对人治。[34]四是社会主义国家要抛弃人治、法治的概念。无产阶级专政的国家，既不能搞不要“法”的“人治”，也不能搞夸大“法”的作用，忽视“人”和上层建筑其它因素，并脱离“法”赖以建立的经济基础来看待“法”的作用的“法治”。法律固然是我们治国的一个重要的手段，但它终究不是最主要、最根本的东西。[35] “人治”、“法治”的提法都是不科学的、片面的。[36]孙国华认为，既不是搞“人治”，也不是搞“法治”，而是要围绕社会主义经济建设这个中心，发扬社会主义民主，加强社会主义法制。[37]

上述四种观点中，第三种观点逐渐占据上风，到1982年宪法通过后，新宪法确立了“以法治代替人治”，即在党的领导下“以法治国”的重要原则，新宪法的制定和公布实际上已经给“要法治还是要人治问题”的讨论做了明确的结论。[38]到20世纪80年代末至90年代初，学界再次掀起法治问题大讨论时，就不在集中于要人治还是要法治的问题了，而是对社会主义法治的内涵进行全方位的论证。

第三，“法是阶级性与社会性的统一”。1980年初，周凤举发表“法单纯是阶级斗争的工具吗 ——兼论法的社会性”一文，对阶级观指导下对法的本质和功能的界定提出了挑战。[39]1982年，陈学明撰文提出，“法不仅具有阶级性的特征，而且具有不同于阶级性的，表现为时代性、民族性和历史相关性等社会性特征，法是阶级性与社会性的统一。”[40]对于这一观点，学界赞成和反对的声音都很多。孙国华就提出，“法的阶级性说明法的社会性”，“法的社会性反映法的阶级性”的补充说明模式。[41]这一说法使得两者的关系更加显得扑朔迷离。有不同意见就认为，阶级性是法的本质属性，把法分为有阶级性和没有阶级性两部分是不科学的。[42]尤俊意提出，法的本质属性是它的阶级性，严格而完整地说，法是统治阶级的意志上升为国家意志的表现，或者说是统治阶级意志的法律化。既然是一种社会现象，当然同这些社会现象一样，也具有某种社会性，但这种社会性并非法的本质属性，因而不能“统一”于法的本质属性里。[43]王子琳认为，阶级性是法的本质属性，社会性是法的非本质属性，但也是法的属性的一种。[44]

对此，1983年9月，万斌、倪健民提出反对意见，认为法是全社会利益的维护者。[45]于浩成也提出，法自古就有两重属性。[46]1985年郭道晖发表“法的本质问题的哲学思考”一文，指出法有本质内容和本质形式，社会主义法在一定范围与程度上也不完全是通过国家强制力的形式来保证它的实施，而是国家强制性与社会强制性结合或互相交织。我们应当不只从法的本质内容，而且从法的本质形式上的这种变化，去探讨社会主义法与剥削阶级法的本质区别。不作出这种区分，片面强调原来意义上的国家强制性，也会妨碍我们正确认识，社会主义法律必须也能够交给十亿人民来掌握这一科学论断。[47]1985年，中国法学会法理学研究会成立大会在江西庐山召开，会议以法学的概念和法学改革的研讨为主题，但就法的本质属性以及阶级性与社会性的关系展开了热烈的讨论，号称法理学界的“庐山会议”。上述讨论在1985年达到高潮，直至1992年邓小平南方谈话发表后，社会主义本质逐渐清晰，法的本质问题的讨论才开始逐渐退潮。

第四，“法要以权利为本位”。1988年6月，首次法学基本范畴研讨会在长春召开，张文显等提出“以权利义务为法的基本范畴重构法学理论”、“法要以权利为本位”的观点，从法哲学体系重建的角度祛除阶级斗争范式对法学研究的影响。同年，张文显主编的《法的一般理论》中明确提出“法是以权利为本位的，道德是以义务为本位的”[48]（ P372）。1989年，张光博、张文显又以“以权利和义务为基本范畴重构我国法学理论体系”为题撰文指出，“在商品经济和民主政治发达的现代社会，法是以权利为本位的”[49]，正式确立了权利本位论的学说体系。从1988年开始，孙国华、郑成良、张恒山、葛洪义、刘作翔、孙笑侠、童之伟等一大批法学学者参与到该学说的讨论和争论之中。 对权利本位论的研究进而深化为对法学研究范式转向的研究，最终形成了从阶级斗争范式到权利本位范式转换的当代中国法哲学研究范式转换模式。[50]权利本位论的提出和深度讨论，对于中国法学克服“法学幼稚”的学科状态发挥了重要作用。作为一种理论范式，它为法学提供了一种有别于“左右之争”的讨论范畴，提供了审视、批判和重构传统法学的工具。

第五，“法学需要质变式改革”。针对法学研究中的“阶级斗争为纲”、法学教条主义、观念陈旧闭塞、法学幼稚等问题，1989年文正邦等撰写出版《法学变革论》，认为中国法学需要一场质变式改革，在改革中才能加速旧理论、旧学说的衰亡和新理论、新学说的创生。该书对法学变革动因的主客观条件进行了分析，提出“法学应是权利之学”和转换传统法学理论模式的构想。 同时，张宗厚的《法学更新论》也获出版，该书序论与张友渔、陈守一等著名法学家的对谈，明确提出法学理论要更新、法学理论要有新的发展，全书提出法学更新论、民主政治论、以法治国论、制度文明论、民主决策论、权力制约论、社会监督论等十九条论。[51]程燎原在“繁荣法学三论”中提出，法学的繁荣首先是要清楚向哪个方向繁荣。他认为，法学的价值可分为学术价值和社会价值，法学繁荣的目标是双重的：在学术方面，改变法学落后状态，出品伟大的法学巨著，创造在马克思主义指导下的多元的社会主义法学体系或法学流派；在社会方面，既要创造性地为我国法制发展指明方向和开辟道路，以充任国家法制决策的“思想库”，又要促进现代民主法制观念在全民族文化观念和心理结构中的形成。[52]基于此，卢云等撰文要求，五十年代从苏联抄来的“社会主义法仍然是一个阶级统治另一个阶级的工具”之类的概念，在今后的法制宣传和法学研究中不宜继续采用。[53]陈守一提出开创法学研究新局面，认为改革离不开法律，法律要为改革服务。[54]

四、1992年以来法学话语的“古今中西之争”

进入20世纪90年代，尤其是1992年邓小平南方谈话发表后，改革已成为无可争议的时代主旋律，中国社会改革和发展的步伐明显加快，中国法学研究的主流问题也随之发生了明显变化。可以说，以1992年邓小平南方谈话和党的十四大为标志和推动力，中国法学研究加快了自身观念变革和理论更新的步伐。“左”和“右”的困扰在中国法学的改革话语中逐渐消退，“古今之争”、“中西之争”成为当代中国法学研究的基本问题意识。中西关系、古今关系的思考，最终无论是得出中优于西，还是西优于中，抑或古胜于今，还是今超越古，这种学术性话语本身带有了渐进性、反“创世”和可能性等改革话语特性，与激进的、“创世”的必然性革命话语之间有着根本的区别。而且，这一话语流变同时带有了“去政治化”的时代特征。在这一话语之问题意识激发下，中国法学以法律文化论、法律移植论、本土资源论等理论话语参与到中国国家建设的改革浪潮中。

由于参与中国法学“古今中西之争”的各类话语，与前几个阶段相比在数量上成倍增长，这里借用CNKI数据库统计予以初步说明。在CNKI数据库以上述三种理论话语为主题搜索，标题含有“法律文化”的论文有1420篇，其中1979-1990年37篇，数量很少，且专门研究法律文化的论文更是鲜见；1991-2000年1383篇，2001-2011年1211篇，关于法律文化的研究从1991年以来一直热度不减。标题含有“法律移植”的论文315篇，其中1979-1990年仅5篇，1991-2000年310篇，2001-2011年254篇；标题含有“本土资源”的论文217篇，其中1990年以前没有，1991-2000年仅10篇，2001-2011年207篇，可见对本土资源问题的研究，在1996年苏力出版《法治及其本土资源》之后的4年内本土资源问题并未引起法学界的足够重视。总体而言，法律文化论比另外两种法学话语显得更加热门，论文数是另两种话语的近五倍和七倍。（见表1、图1和图2）

根据上述分析，进一步结合这三大法学话语的基本论述逻辑，可归纳为：

其一，“古今之争”成为中国法学的主流话语背景之一。“古今之争”即传统与现代之争，或者说以现代方案改革古代传统。“古今”虽是时间概念，但“古今之争”本质上是一种观念之争和话语革新之争，即现代也有古代话语，古代也有现代话语。现代社会是一个瞬息万变的社会，它不断分裂和整合，使得用来调整社会关系和人文环境的社会规范必须具有极强的适应性和应变力，而观念和话语层面的应变力主要来自于一种对进步的信仰：古代归属于传统，与落后、野蛮、保守相伴随；今天归属于现代，与先进、文明、开放相伴随。[55]（ P46）

民国时期法学者章渊若曾谓中国传统社会乃“终五千年士大夫长吁短叹，深忧空想之结果，仍是落得一个残酷，欺诈，凌乱，幼稚的社会”，其辞虽烈，其意尤深，所谓“亟宜‘统一民志’，安定人心，使百度皆准于法，万事皆归于一。      当以首奠定法治基础，为当今基本要图也！”[56]对建构现代法治以统一民智寄予厚望。但古今之间是否全如章渊若所说的那样泾渭分明、胜负已定呢 将古代简单等同于落后、野蛮、保守，将现代等同于先进、文明、开放，不仅涉嫌幼稚，即便是针对法制现代化事业本身而言也不完全有益。国家的未来可以有多种可能性，不应当把视野局限在单维进化的普遍主义决定论模型上，如果把西方现代化作为发展的唯一出路，就会扼杀其他的新生事物，多元状态更有利于制度创新。[57]（P261）

1991年，梁治平对中国法文化的研究让受现代化范式支配中的法学学者猛然回头，认真审视中国传统法律文化的改革之路，回望梁漱溟70年前（1942）就提醒人们注意的中国的“理性早启”和“文化早熟”。[58]（P256）梁治平提供了一个基本讨论平台：“法律改革的命运在根本上取决于文化建设的成败。法律问题最终变成为文化问题。”[59]（P343）因为，“不同的人群以不同的方式看待和解释世界，他们评判事物的标准不同，据以行动的准则，以及因此而形成的行为模式也大不相同。由这里，不但产生了特定的文化样式，也产生了各种不同的法的精神。”[59]（P1）不同的文明，可以有不同的法律，可以产生不同的法的精神。梁治平不仅以法律文化论为法学界提供了一种“法外的法”、“文化的法”，更对“中西之争”背景下中国传统法律文化的命运做出了悲悯的判断：“在世界历史所造就的新的世界里面，中国已不再是主动的评判者，在一个年轻而强有力的新生文明面前，她只是被动地受人评判。”[59]（P341）但是，这一判断并未终结于一种法律文化批判，梁治平随后的“法律文化论”开启了对法律的文化解释的新的学术范式，在“不同的文化有不同类型的法律”的文化类型学进路中，对中国法律文化尤其是民间法、习惯法文化展开了同情式深度研究。[60]甚至一度产生了“法律文化热”的现象，有对法律文化基本范畴的关注[61]；对中国乡土社会秩序的田野分析[62]。法律的文化解释范式是面对“古今之争”的中国法学而产生的全新学术话语，对推进中国法学走向纵深、走向成熟，发挥了不可替代的重要作用，而且对于文化重建基础上建构我国的法治国家具有极强的现实意义。

在法律文化解释范式的激发下，法律传统尤其是中国法律传统开始成为中国法学的重要研究对象，并试图从法律传统中追寻国家兴衰和民族生存的基本经验。[63]姚建宗认为，法律传统具有历史延续性、精神性、整体性、民族性和无意识性特质，“社会成员在日常生活中，凡是涉及到与法律及其生活和实践相关的任何问题，只要他要对这样的问题加以思考，法律传统就会像幽灵一般地从其头脑或者心底不知不觉地或者本能地冒出来，从而实际地控制着社会成员的所思所想和言行举止。”[64]喻中提出，现代中国的法律传统可以分为两翼：“以吴经熊为象征的西方化的法律传统与以马锡五为象征的乡土化的法律传统。”[65]徐爱国则在中国法律传统的视角下比较了中国传统法治与西方法治在结构上的根本差异。[66]龙大轩从中国古代之“道”中提炼中国法律传统，认为中国的法律制度在“道”的指导下，形成了“道法”传统，“从政治属性上，法作为政治的附属，走上专制法统的路子；从传统法制的内容上，走上轻权利重义务的义务本位的路子；从法律体系的构织上，走上法网宽疏的路子。”[67]

其二，“中西之争”成为中国法学的主流话语背景之一。对西方现代化发展模式的学习、吸纳和批判，是自晚清以来中国百年改革之路的重要组成部分。其中，中国法学改革也同样体现为接受与对抗西方宪政与现代化范式的影响，归纳起来主要有二：一是法律移植论；二是本土资源论。

法律移植论在法律全球化的改革声浪和话语背景下提出来的。全球化论者甚至认为，全球化已经成为当前讨论和解决所有问题的“万能钥匙”[68]（ P1），而法律移植俨然成为了运用这把钥匙的重要手段。高鸿钧提出，法律移植（legal transplant）得以可能建立在文化可融合的前提基础之上，“只要移植国与被移植国都是现代国家，都具备了现代法律文化，彼此移植对方的法律并不十分困难，在涉及道德向度的法律和实用向度的法律时尤其容易。”[69]他认为，法律移植理论范式应得到发展创新，对不同类型的社会应当适用不同的法律移植理论范式：对初民社会适用文化范式，对国家产生后和现代社会前的传统社会适用政治和文化范式，对民族国家阶段的现代社会适用政治范式，对全球化时代的社会适用经济、政治和人类共同价值范式。法律移植本就是人类法制史上的普遍现象，当代世界法律移植有两个新趋向：法律走向国际统一化和以经济法律移植为主。[70]

与法律移植论同步发展的是对法治理论的关注的逐步深化。夏勇提出，法治应该首先被看作人类的一项历史成就。综合各家之说，夏勇认为，法治建设应当包含十大“训诫”：有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法威权、司法公正。应当把法治看作法制的一种品德，并且认识到，这种品德不是所有的法制都具备的，也不是一朝一夕养成的。[71]姚建宗认为，应在多重视界中理解法治，如历史与现实、理论与实践、主体与客体、社会与国家、权利与权力、进化与建构、启蒙与践行等关系视角中理解法治。[72]之后，自由、民主、正义、人权、秩序等作为法治的价值内涵，开始获得法学界的高度重视，并纷纷进入法学主流教科书。[73]

针对法律移植的改革话语和模式构造，苏力提出了批判性意见，他认为，“就总体来说不存在普适的法治模式。”[74]（P6）他说，有人可能以日本或其他亚洲国家作为法律移植的成功范例，但这种成功也许是一种迷惑人的表象，因为这些国家法律的社会运作都是根植于本土的。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有理论来规划建立出一个能有效运作的现代法治。我们的责任只是，在中国经济改革的大背景下，注重研究和解决中国的实际问题，这就是在创造、累积资源。[74]（P22）

关于本土资源论，法学界给予了高度关注，且褒贬不一。褒者如田成有认为，苏力坚持从中国实际出发，在中国的特定“语境”中发现真问题；[75]江帆认为，《法治及其本土资源》对目前法学研究中的某些偏视和御用性功能予以了非常中肯的检讨，对于提升中国法学的学术品位尽到了不可小觑的贡献。[76]如近年来，罗豪才等深入探求本土性制度资源，研究社会实践中软硬兼施的混合法，并提出法学界应当认真对待“软法”的理论诉求。[77]贬者如谢晖认为苏力的本土资源论是一种法治保守主义思潮，无助于中国法治；[78]（PP88~142）张千帆认为，当前许多问题看似中国语境下的独有问题，其实只是一般原则下的特例而已，“秋菊打官司”、“被告山杠爷”都只是说明中央对地方尤其是基层的管理法治化不够，或者至少不够规范化，并不能为本土资源论提供正当性。[79]（P5）刘大生说：苏力理论的实质不是利用本土资源建设现代法治，而是利用外洋资源建设本土法治。[80]（P155）季卫东提醒：现代法治主义自20世纪70年代中期出现了某种程度的正统性危机，正在经历批判和反思的考验。但是，我们如果因此油然产生一种倒错的胜利感，觉得人治也是可以推崇的，甚至连‘七出三不去’也有道理，那就未免贻笑大方。[81]（P80）2005年，邓正来对本土资源论给予了专门的批判性分析，并将本土资源论概括为：在理论上可能是一种“超越现代法对抗传统法后现代努力”，在立场上是一种“不同于现代化理论模式的认识中国问题的知识努力”，在关注中国改革的角度上是一种不同于“法治浪漫主义”的“法治保守主义思潮”。但邓正来认为，本土资源论仍然没有脱离“传统-现代”二分模式，它以“有效-可行”代替“善-正当”，从根本上拒绝或否弃了有关中国法学理想图景的思考。[82]（PP207~209）

影响中国近代学术话语流变的作品中，《劝学篇》可谓思想先驱。一百多年前，《劝学篇》获官方刊布后开始广为流传。张之洞在其中提出“中学为内学，西学为外学；中学治身心，西学应世事”[83] （P130）的主张，即所谓“中学为体、西学为用”。但是，“中西之争”在张之洞的“体用二分”策略之下并未获得真正调和，反而是“体用之争”与“中西之争”并行不悖，迄至今日，仍无止息。有人用“新左派”与自由主义之间的对峙来形容这场争论，也有人认为“中西之争”是中国学术会通中西，权衡新旧的良机。孰是孰非，断难定论。然而，随着改革的逐步深入，中国法学的“中西之争”、“古今之争”，为中国法治国家建构和社会结构走向成熟提供了值得认真关注的思维逻辑和理论框架。

五、结论

话语乃是社会活动主体通过言语或者以言行事而对语言加以运用的最为基本的方式，它一般是通过具有丰富的意义负载的象征符号来表达或者传达其意图与内涵的。[84]中国法学从阶级斗争话语下的法律虚无主义时代走来，身上带着一股激进革命理想幻灭的痛苦，也抱持着对新生事物的些许彷徨与无限憧憬，正逐渐朝着一个法学改革的时代迈进。综观中国法学从革命走向改革的话语流变，并最终确立改革的主流话语权的演进过程，可发现：

第一，在学术理路上看，法学话语从法学之外走向法学之内，从外在的分裂走向内在一致，表现出一种“去政治化”的变迁特征。所谓“外在分裂性”是指学术之外的“左”与“右”的政治话语的影响，主导了建国以来至1978年的中国法学。而且，即便是1978年改革开放以后至今，这种影响仍旧以各种不同方式存在着。如1979年的“公民在法律面前人人平等”这一话语确立过程中，“公民”一词就颇受阶级话语的阻饶。1989年的“法学需要质变式改革”甚至一度被部分人斥为资产阶级自由化思潮。1992年以后，“左”与“右”的这种外在分裂性话语基本退场，意识形态话语和政治性话语开始从法学论域中逐步消退，继之而起的是表现为法学学术内部的继受与移植问题、传统与现代问题以及西方与本土问题，这些问题以“古今中西之争”的学术话语方式展现出来，尽管体现为不同类型的争论、论战甚至“斗争”，但大多以“去政治化”的方式展开，以改革法学、推动国家建设为己任。[85]（PP69~86）

第二，从发展内涵上看，中国法学话语从“批斗封建文化”到“文化热”，再到“以文化作为方法”，表现出一种逐步理性化的变迁特征。建国初期反“封资修”、同旧法观点、修正主义作斗争等斗争论意识形态话语主导了中国法学的全部内容，法学被界定为“进行阶级斗争的科学”。到20世纪80年代初，这种政治斗争方式对待文化的态度得到根本扭转，甚至还“价值型逆反”[86]（P65）地一度出现了“文化热”现象。20世纪90年代开始，随着“文化热”的逐渐理性化，法律文化论开始借用文化人类学的工具构建自身的理论体系，并最终将文化确立为一种研究方法，在方法论的意义上，批判中国传统法律文化中的专制保守的一面，同时充分肯定中国传统意义上乡民的作用和习惯法、习俗等在重构中国法制进程中的积极意义。

第三，从思想渊源上看，中国法学话语从“排斥西方”到“接纳西方”，再到“反思西方”，表现出一种逐步自主化的变迁特征。晚晴以来“西方”一词对于中国而言具有不言而喻的重要价值，西方给中国带来了“千年未有之巨劫奇变”，也让中国士大夫真正以世界的眼光观察中国以外的事物，法治就是其中之一。从清末立宪尝试性的借用西方文本（但实质却是排斥西方），到民国宪政的西方模式与列宁主义模式的“奇特混合”[87]（P27），再到新中国以抵制和反抗帝国主义的西方法律，西方在中国法学的话语体系中一直处于饱受排斥的地位。1978年改革开放以后，西方不再遥远，也失去了神秘。中国法律体系和法学体系中的诸多话语都开始与西方法律文本和法学话语接轨，从法律移植、法律现代化到基本的权利义务概念、各种法学流派以及部门法的各种概念、术语及理论，都与西方产生了直接的和内在的联系。1996年以后，随着本土资源论的提出，中国法学开始对西方主导性话语对中国的支配局面进行反思，尽管这种反思的深度和意义仍有待进一步发掘，但伴随着对本土资源论的逐步理解和深切体会，中国法学还是逐渐开始以“向何处去”的理论勇气，拷问中国自身的问题意识和主体性中国法学的处身位置。

中国法学话语流变和改革话语艰难曲折的确立过程，也是一步步推动中国法学走向成熟的过程。法学走向成熟与国家走向成熟同步。从1979年的“公民在法律面前人人平等”开始，到“要法治，不要人治”、“法是阶级性与社会性的统一”、“法要以权利为本位”、“法学需要质变式改革”以及20世纪90年代兴盛至今的法律文化论、法律移植论、本土资源论等，在探索建立适合中国国情的国家制度体系和特色话语方面，无不具有内在一致性，并以争论的方式达成不少共识。

但需要特别指出的是，在迈向法治国家的历史进程中，中国的法学家们必须时刻保持对改革话语的高度清醒，如果法学家们不擅于调和改革话语中的各种矛盾，为国家和民众达成相互妥协提供一种高超的智慧，那就只能像霍布斯所警告的那样，将正当性话语权从法学家们的私人手中夺回去了。[88]（P14）

 

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摘要：法治是推动国家建设的重要动力。审视近年来发生在我国部分省（自治区、直辖市）的地方法治试验，提炼其“理想类型”，并进一步分析地方参与国家建设的深度、广度和限度，在当前我国深化改革的关键时期显得尤为重要。对“程序型法治”的湖南案例、“自治型法治”的广东案例以及“市场型法治”的浙江案例的考察表明，地方法治试验可以在提升国家能力、建设社会组织、塑造公民意识、弥补中央治理欠缺等方面发挥重要作用。然而，法治建设的原动力问题依然需要在地方法治试验中不断地加以探索。

关键词：国家建设　　基层民主　　国家能力　　地方法治

 

近年来，全国大多数省（自治区、直辖市）相继出台了推动地方法治建设的“决定”、“规划”、“纲要”或“意见”，并在国家法制统一的大框架下进行了大量具有鲜明地方特色的实践探索。“法治湖南”、“法治广东”、“法治浙江”等已经成为人们耳熟能详的热门词汇，地方法治作为地方发展战略的重要组成部分正逐渐成为我国法治建设乃至国家建设的重要“试验田”。在“依法治国，建设社会主义法治国家”的历史进程中，地方法治试验有可能成为大力推动社会主义法治国家建设的一股新的重要力量。当前，在我国社会结构复杂变化、利益格局深刻调整、社会矛盾日益凸显、公民法律意识和权利意识不断增强的紧迫情势下，如何对这股力量进行类型化分析，提炼其中值得特别关注的鲜明特色，并在国家建设视角下审视地方法治试验的深度、广度和限度，已成为我国法学研究工作者亟须解决的重要问题。

一、重新理解地方法治

我国法学界对于可否使用“地方法治”这一概念至今仍存疑义。有学者认为，地方法治有可能将整体的“法治”行政区域化，产生一些潜在的危害，如“误造”法治的单元体、破坏法律体系的完整性和统一性、导致法治观念错位、走向法治的地方割据、消解法治的宪法基础等。基于此，有学者认为恰当的提法应当是“法治下的地方法制化”。地方法制化的活动空间是地方立法和地方行政领域，而司法领域则是地方法制化的“禁域”。还有学者认为，由于法治是精神和原则的总称，在中央层面法治建设重在确立和维护宪法法律至上的原则、不断提升国家政治生活中的民主政治水平、完善人民代表大会制度、促进社会公正，在地方层面法治建设重在通过各种具体制度的建设不断推进宪法和法律的实施；而法制则是法律和制度的总称，因此用“地方法制”代替“地方法治”更为妥当。“地方法制”是各地在法治原则指导下形成的实施法律的规则和制度。

虽然上述观点看似不无道理，但实际上都忽略了法治作为一种治理逻辑，并不单纯是建立一套自上而下的国家制度体系，也不仅仅是只能够通过自上而下的国家行为予以实施。治理包括“治”和“理”两个方面，是国家与社会之间的互动。这意味着，作为一种治理逻辑的法治，其建设的主体非常广泛，并非只有政治建构层面的国家才是法治建设的主体，地方可能是更为重要的法治建设主体。地方提供的推动法治发展的策略和促进公民观念转变的行为显然可归纳为法治建设。因此，美国著名的文化人类学家克利福德·吉尔兹把法律看做一种“地方性知识”。同时，法治也绝不只是一套政治秩序的建构方略，而是一种理性规范的再造和公民观念的塑造过程，直至实现“所有的阶级都对国家的现行法律表示巨大的信任，以一种爱父母的情感对待现行法律”。基于此，无论是“法治下的地方法制化”还是“地方法制”，从某种意义上讲，都是对法治的误读。事实上，从国家层面看，法治是一种宏观的治国方略，即一个国家在多种手段之中选择以法律为主要手段进行社会控制；从个体层面看，法治是一种理性的办事原则，即任何人和组织的社会活动均受到既定法律规则的约束；从政治层面看，法治是一种民主的政治模式；从精神层面看，法治是一种文明的国家精神，表现为一整套关于权利、权力、义务、职责问题的原则、观念、价值体系；从社会层面看，法治是一种理性的社会状态。法治的精义体现在法律与国家之间，要求运用法律来约束国家权力；体现在法律与人民之间，要求运用法律合理地分配利益；体现在法律与社会之间，要求运用法律确保社会公共利益不受侵犯。纠结于上述概念的论者显然仅从国家层面思考法治而忽略了法治的其他多个层面。实际上，只有同时推动多个层面的法治建设，才可能走向真正的法治国家。这意味着法治建设必须打破自上而下的唯理主义建构观，重视和发掘地方经验，在地方法治试验中第一时间总结第一手经验，并迅速上升为地方立法，待时机成熟时填补国家法治的内涵缺陷，使地方法治试验成为法治国家建设的重要推动力之一。只有让生活在我国的亿万民众与国家的法治建设之间发生互动关系，才有可能在互动中再造和重塑国人的行为模式和意义世界。并且，只有这种互动才能使我国的法治建设走上良性发展的轨道。“中国很大，民族很多、历史很悠久、文化很丰富、地区差异很明显，这一客观事实，决定了我国的法律必然也是多元和多样化的”。

这种多样化现象决定了我国的法治建设必须重视各地差异，从多元和多样化的地方实践出发。因此，有学者提出的“地方是法治建设的真正舞台”这一观点不无道理。一味地强调法治建设中国家自上而下的推动作用而忽略地方的主体作用，既是一种法治“计划经济”思维的体现，也可能延误法治建设的整体进程。早在１９５６年４月，毛泽东同志在总结新中国成立初期历史经验的基础上发表的《论十大关系》一文中就专章论述了中央与地方之间的系问题。他指出：“我们的国家这样大，人口这样多，情况这样复杂，有中央和地方两个积极性，比只有一个积极性好得多”。改革开放之后的１９７９年到１９９０年中期，在邓小平同志的领导下，中央开始实行经济放权。１９７９年，当习仲勋等同志向邓小平同志等中央领导汇报工作并提出建设特区时，邓小平同志指出：“中央没有钱，可以给些政策，你们自己去搞，杀出一条血路来”。１９９２年“南方谈话”之后，全国开始了具有深远意义的制度性放权。邓小平同志强调：“改革开放胆子要大一些，敢于试验，不能像小脚女人一样。看准了的，就大胆地试，大胆地闯”。邓小平同志的讲话充分肯定了地方在推动国家建设中的重大作用。历史证明，我国国家建设的真正活力在于不断探索和充分尊重实践，而实践探索的主体是与基层群众保持直接联系的地方。如果教条式地遵守法制统一原则，那么我国就不会有“一国两制”，不会有“经济特区”，不会有民族区域自治，也不会允许省级人民代表大会有立法权，不会允许地方财政具有独立性等。

可见，我国每一项政策的出台都有着错综复杂的历史原因，而地方实践在其中发挥的先行先试作用不容忽视。基于以上论述，笔者在下文中拟以湖南、广东和浙江３省的法治实践为例，以类型化的方式对３省近年来实施的法治建设措施进行解读，并从国家建设的角度对这些措施加以审视。需要说明是，笔者对上述３省案例的概括并不是统计学意义上的数据分析，而是个案追踪意义上的特色深描。也就是说，并非我国其他省份实施的法治措施没有可资借鉴之处。另外，对上述３省法治措施的类型化概括亦属于德国著名社会学家马克斯·韦伯所说的理想类型分析，即所述类型“并不是以‘纯粹’的形式出现在历史中”。

二、我国地方法治试验的三种类型

（一）“程序型法治”：湖南案例

“法治湖南”的最初标志是湖南省在全国率先制定了《湖南省行政程序规定》，这一试图“给行政权力定规矩”的法治试验立刻获得了法学界的称赞。该规定以地方政府规章的形式填补了我国行政程序立法的空白。此前，推动行政程序的全国性立法是我国行政法制梦寐以求的目标之一。

第十届全国人民代表大会虽然将制定《行政程序法》纳入了我国的立法计划，但由于各种原因制定程序至今仍未启动。在行政程序全国性立法步履维艰之时，湖南省地方立法以实际行动开风气之先，为行政程序的法治化提供了一份“路线图”，这很大程度上引领了法治政府建设的方向。２０１０年，湖南省委作出“建设‘法治湖南’”的决策。此后，《湖南省规范行政裁量权办法》（２０１０年）、《湖南省政府服务规定》（２０１１年）和《法治湖南建设纲要》（２０１１年）相继出台，形成湖南省法治发展模式的雏形。湖南省的法治试验同时带动全国许多省（自治区、直辖市）的竞相跟进。“法治湖南”从依法执政、科学立法、依法行政、有效监督等方面形成了地方法治试验体系。归纳起来，其鲜明特色在于两大程序制度的创立。

第一，首创党内规范性文件备案审查制度。１９９６年中共中央办公厅发布的《中国共产党机关公文处理条例》第２条规定：“党的机关的公文，是党的机关实施领导、处理公务的具有特定效力和规范格式的文书，是传达贯彻党的路线、方针、政策，指导、布置和商洽工作，请示和答复问题，报告和交流情况的工具”。党的机关的公文（俗称党的“红头文件”）在治国理政的过程中发挥了重要的作用，但对于其内容是否符合宪法和法律、法规，则并未建立起一套可操作的备案审查制度。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第５条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。在相应的备案审查制度建立之前，我国地方上的“红头文件”仍然存在不少乱象。例如，２００１年四川省彭州市委、市政府办公室曾联合下发“红头文件”推销地方矿泉水，称“为支持彭州企业，发展彭州经济，今后各单位的公务用水在条件相同的情况下，应首选响水洞矿泉水”。２００９年湖南省石门县委宣传部以公函的形式向国家新闻出版总署等单位发文，称《中国妇女报》湖南记者站的工作人员成某某有违法违纪行为，发文中竟然包括“疯狗”、“瘟神”、“丧家之犬”、“黄鼠狼”等字眼。因此，在《法治湖南建设纲要》中，湖南省委明确提出建立党内规范性文件的备案审查制度，健全党委文件的制订程序，并对审查主体、权限和内容作出规定，要求“对超越权限、同法律法规或者中央的方针政策相抵触的，应当作出处理。各级人大常委会在备案审查和复议机关在办理行政复议案件中发现党内规范性文件存在问题的，应当由其党组向该规范性文件制定机关或其上一级党委报告，由制定机关或其上一级党委作出处理”。从党的地方省委层面提出对党的“红头文件”进行备案审查，可谓开风气之先。第二，为权力行使提供“正当法律程序”。法律程序的主要目的，就是限制程序运行中的恣意现象，达到良好的程序运行效果。

一般而言，法律程序的价值有两种：“一是作为达求良好结果的手段，二是程序自身的德性”。湖南省力图做到手段与结果的统一。例如，要求重大的行政决策必须按照调查研究、专家论证、公众参与、合法性审查和集体决定这５大必经程序进行。按照决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的原则，建立行政决策执行制度、监督制度、纠错制度和评估制度。颇有新意的是，对于当前最为凌乱的规范性文件的管理，湖南省率先确定了规范性文件的自动失效制度，即确定规范性文件的有效期为５年，标注“暂行”、“试行”的规范性文件的有效期为２年，有效期满的，自动失效。湖南省还通过控制源头、建立规则、完善程序、制定基准、发布案等多种方式，对行政裁量权进行系统规范，要求全省各级各类行政机关制定裁量基准。湖南省将以上行动称为让行政程序遵循“轨道线”、给权力运行套上“紧箍咒”、对政府服务开具“明白账”。２０１０年６月，湖南省各级行政机关开始清理职权“底数”和“依据”、查找“权力风险点”、编制职权目录、绘制权力运行流程图；到２０１１年３月，全省各市、州、省直机关单位完成规范权力运行制度的制定和汇编，公布了“权力清单”。

（二）“自治型法治”：广东案例

在过去３０多年的发展实践中，广东省充分发挥了改革开放“窗口”和“试验田”的作用。从１９７９年７月中共中央要求广东省“尽快制定一些必要的经济法令、条例和规章制度，除应由中央统一制定颁布的以外，属于地方职权范围内的，广东要抓紧制定并颁布实行”，截至目前，广东省的地方性法规总量、法律服务机构数和律师数都居全国前列。改革开放以来，广东省的法治建设有诸多率先之举，如创建全国首家律师事务所（１９８３年，深圳）、开通全国首家１１０报警台（１９８６年，广州）、开启中国检察举报制度的先河（１９８８年，深圳）、率先出台《广东省公司条例》（１９９３年）、在全国率先实行政府审批制度改革（１９９７年，深圳）、出台全国首个法治政府指标（２００９年，深圳）。２０１１年１月，广东省委通过了《法治广东建设五年规划（２０１１－２０１５年）》，再次掀起“法治广东”建设的新高潮。“法治广东”的亮点在于：第一，鼓励和引导基层的民主法治实践。早在２００８年，广东省《关于认真贯彻〈中共中央关于推进农村改革发展若干重问题的决定〉进一步加强我省农村基层民主法治建设的通知》，要求各单位围绕依法维护农村金融秩序、促进土地流转、维护农村社会和谐稳定等方面，加强农村基层的民主法治建设。２００８年４月，广东省广州市番禺区石碁镇沙涌村首度试行村委会“海选”，通过宣布政纲、向选民宣誓、呼吁投票、接受提问等一系列竞选方式选举了新一届村委会成员。有人当时就认为：“那些以各种理由拒绝实质性的基层民主的所谓政治神话，已经在番禺沙涌民主选举的模式面前破产了”。事实证明，基层村委会“海选”对于全国基层的民主法治建设产生了极大的示范效应。２０１１年的《法治广东建设五年规划（２０１１－２０１５年）》规定，健全基层党组织领导的充满活力的城乡基层群众自治机制，实现政府行政与基层群众自治的有效衔接和良性互动。通过“以点带面”的方式鼓励基层“先行先试”，如广东省佛山市南海区在农村体制综合改革和行政管理体制改革中实行的“政经分离”和建立“农村财务监管平台”、“集体资产管理交易平台”等实践都极大地创新了基层民主的管理模式。

第二，大力培育社会自治组织。２０１１年７月，广东省委发布《关于加强社会建设的决定》，其中明确提出“培育壮大社会组织，提升服务社会能力”的任务要求，推进政社分开、管办分离；推行政府向社会组织购买公益服务项目；编制社会组织名录及考核办法，给予资质优良、社会信誉好的社会组织承接公共服务优先权；拓宽依法参政议政渠道，鼓励有条件的市、县政协设立新社会组织界别。近年来，广东省通过各种方式逐渐明确政府和社会组织的各自边界，鼓励把社会组织培育成社会治理的主体；在工商经济类、公益慈善类和社会服务类社会组织中推行“去行政化”和“去垄断化”改革，如在粤、港、澳三地达成了社工专业资格互认共识，率先承认港、澳两地的社工专业资格；建立省、市两级社会组织扶持发展孵育基地，制订扶持发展专项计划。近期更是不断地丰富和发展基层民主的自治形式，逐步构建起以基层党组织为核心、村（居）民自治组织为平台、社会组织为载体、村（居）民广泛参与的社区自治格局。

（三）“市场型法治”：浙江案例

浙江省是我国“重商主义”的发祥地，也是我国东部地区经济发展的标杆。２０１１年浙江省的国内生产总值达到３２　０００亿元人民币，成为全国４个省级国内生产总值“３万亿俱乐部”的成员之一。经济的快速发展对浙江省的社会和谐、稳定提出了更高的要求。据统计，１９７８年浙江省人民法院受理的一审民事案件仅有９　１１０件，而２０年后的１９９８年底，浙江省人民法院年受理案件的数量已达到１２６　０７４件，增加１３．８倍。２０００年２月，浙江省召开依法治省工作会议，作出《关于进一步推进依法治省工作的决定》，从加强地方立法、依法行政、司法改革、基层民主、法制教育等方面全面推进浙江省的法治建设步伐。２００６年１月，《浙江省国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》明确提出建设“法治浙江”的战略任务。２００６年５月，浙江省正式启动“法治浙江”建设。与湖南省、广东省相比，浙江省法治建设的特点是：第一，探索经济发达区域的“先行法治化”。从市场经济出发思考法治，坚持“市场经济”就是“法治经济”，这在“法治浙江”建设中得到全面的验证。“先行法治化”是浙江省法学界首次倡导的学理概念，这一提法同时也得到地方相关部门的重视和肯定。学者们认为：“江浙沪三地的法治实践代表着中国东部法治的发达水平，他们已经先行发展了区域性的法治”。据此可知，“先行法治化”是指我国东部地区在其经济和社会“先发”的基础上，在国家法制统一的原则下，率先推进的区域法治化。“先行法治化”试图解决的是法治转型的路径问题，其实质乃是探寻法治建设的初始动力和初始路径而非最终成果。 “先行法治化”所确立的是一种时序化的法治发展模式，类似“先富带动后富”的基本逻辑。就当前法治建设动力受限的状况而言，时序化的法治发展模式有利于从实践中探索出一条实现我国法治建设的多元化路径。

第二，积累与市场经济相适应的社会法治经验。市场经济的竞争性需要公平的规则、可预见性的规则、具有普遍适用效力和权威的规则以及能够与国际惯例相协调的规则等。

浙江省在历史上就有“义利并重”、“工商皆本”的传统。改革开放以来，以民营经济为主的浙江省市场经济的发展非常迅速，其民营经济总产值、销售总额、社会消费品零售额、出口创汇额以及全国民营经济５００强企业户数等５项指标多年位居全国第一，并形成以“温州模式”为代表、以市场为取向、以民营经济为主体的浙江模式。经济的发展极大地刺激了市场对法制的渴求，如“温州模式”被认为是“自生自发的诱致型制度变迁”。为促进市场经济尤其是民营经济的全面可持续发展，浙江省率先制定了《浙江省农民专业合作社条例》、《浙江省村经济合作社组织条例》、《浙江省保护消费者合法权益条例》、《浙江省禁止赌博条例》等创制性的地方性法规，并且创设了生态效益补偿制度、工资支付保证制度、著名品牌保护制度等促进民营经济健康发展、符合浙江省经济发展要求的一系列制度。２００３年，浙江省委围绕加快浙江省全面建设小康社会、提前基本实现现代化的目标，制定了以发挥“八大优势”、推进“八项举措”为内容的“八八战略”，其核心思想就是通过依法保障以公有制为主体的多种所有制经济共同发展，尤其是通过法律手段促进民营经济的持续健康发展，为其提供良好的市场环境，在法治化的进程中进一步提升浙江 省的体制优势。

三、国家建设视角下我国地方法治试验的意义

虽然从推动地方发展和营造良好的经济社会发展环境看，湖南、广东、浙江三省的法治试验都有其积极的意义，但要深度评估我国地方法治试验的内在价值则需要进一步从国家建设的角度加以审视。地方法治试验的种种措施是否符合国家建设的根本需求，是否能有效推动国家建设的步伐，是检验地方法治试验是否偏离正确轨道的基本标准。在相关的国家建设理论中，国家建设指的是一个国家在其政权确立以后，针对国家制度和国家结构所展开的一种持续性的建构行为。“世世代代的国家统治者们都面临着如何建立起稳定的治理结构，如何担负国家机构的繁重任务。”

在政治学者看来，国家建设是政权更替的问题；在宪法学者看来，国家建设是宪法创制的问题；而对于法理学者来说，虽然政权建立和宪法创制同样重要，但仅有两者还不足以说明国家的建设大业已经完成。从现代国家的兴起及建设历程看，国家建设既是一个时刻，更是一个过程，后者恰如其分地表达了这种建设的渐进性。马克斯·韦伯曾告诫那些专治国民经济学的学者，任何学问都不要忘记自身在历史面前所应担负的责任。对于转轨时期的德国来说，最大的政治就是德意志国家重建，因为当时的德意志民族是“一个完全没有任何政治意志的民族，它已经习惯于认为掌舵的大政治家能够为它照料好政治事务”。国家建设需要从政治教育、国家认同塑造、国家制度建设、国家能力建设等多方面展开，其中法治建设是至关重要的环节。而对于当前我国的法治建设而言，建立既符合具有国际潮流又符合我国国情的政治与社会互动机制是其首要目标。具体说来，它包括：强制机制、汲取机制、共识机制、监管机制、协调机制、表达机制、整合机制、再分配机制。

这些机制的形成，需要在地方实践中不断探索培育，并且可能会有一些反复甚至错误，但唯有如此，这些机制才可能在社会实践中生根发芽。１９９７年中国共产党第十七次全国代表大会确立“依法治国”的基本方略以后，地方从加强法制建设到依法治省（自治区、直辖市），再到当前所谓的“法治湖南”、“法治广东”、“法治浙江”等，试图探索一条有别于自上而下建构模式的从地方着手进行法治试验的道路。《宪法》第３条规定的“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”，可以说从最高层面提供了地方法治试验的宪法依据。同时，从现实需求的角度看，经过６３年的经济、政治、文化和精神文明建设，当前我国制度性建设的根本目标最终聚焦为：全面提升国家的制度能力和制度运行水平。而在中国特色社会主义法律体系形成以后，我国法治建设的基本使命已经发生了从法律制定到法律实施的战略转型。中国特色社会主义法律体系的形成总体上解决了有法可依的问题，在这种情况下，有法必依、执法必严、违法必究的问题就显得更为突出、更加紧迫。因此，我们要在继续加强立法工作的同时采取积极有效的措施，切实保障宪法和法律的有效实施。

在我国现行的体制之下，法律实施的主要任务必然落在地方的身上，尤其是具有地方立法权又兼具有绝大多数执法权的省级（或副省级）地方身上。近年来兴起的地方法治试验正是在这一背景下展开的。但是，在实践的过程中，地方法治试验显然不可能仅仅是将立法运用到实践中去的法律实施过程，或者说，法律实施并不能穷尽地方法治试验的应有之义。如前所述，地方法治试验是指在维护国家法制统一原则的基础上，结合自身特色和地方实际，祛除法治“路径依赖”，在治理中试验、在试验中治理的一种回应互动和制度建构。其中，无论是“程序型法治”的“法治湖南”，还是“自治型法治”的“法治广东”，抑或“市场型法治”的“法治浙江”，其所体现的“程序”、“自治”、“市场”３大元素，显然也是从具体的地方实际出发聚合而成的。并且，全面提升国家的制度能力和制度运行水平与从地方实际出发之间非但不矛盾，反而是相互促进、互为表里的。地方法治试验能否切实提升国家制度能力和制度运行水平，最根本的动力就来自其是否从地方实际出发，是否符合当地的社会情况。因此，从提升国家能力、建设社会组织、塑造公民意识、弥补中央治理欠缺等方面分析总结我国目前地方法治试验的深度、广度和限度当是相对最为有效的审视角度。

四、国家建设视角下我国地方法治试验的深度、广度和限度

（一）“强社会—强国家”：地方法治试验的深度测试

“法治湖南”重点推进“行政程序法治化”和“政府服务法治化”，从行政决策、行政公开、行政效能、行政监督、政府职能转变等方面制定程序规则，从规范政府服务行为、明确服务内容、标准、程序和时限等事项入手加快服务型政府建设。从国家建设的角度看，“法治湖南”建设实际上是以“限制权力”（“行政程序法治化”）和“提升能力”（“政府服务法治化”）为突破口，即在缩小行政权力范围的同时，增强行政权力能力；在明确行政权力有限性的同时，提高行政权力行使的有效性。按照国家建设的理论，现代国家的突出特征是专业分工和职能分化。从世界范围看，自１６世纪开始，在财政、军事和司法等３个领域，专业化已在较先进的国家被迅速推广。政府的纯粹技术性工作需要分工明确的专业化官员才可能得到有效的开展。例如，战争技术的发展，导致对专业军官的需要；司法程序的精密化，则导致对训练有素的法律专家的需要。专业化分工虽然能够带来权力运行程序的技术化、精细化和运行过程的高效率，但同时也会带来一些如马克斯·韦伯所担忧的问题，即首长、部长等“首席政治家”如同一个企业的董事会主席团，议会如同在业务上和经营上都“无话可说”的股东大会，现代国家像工厂一样也成为一种经营。马克思·韦伯担忧的是一个政治国家的未老先衰，在有关民族生死存亡重大问题面前失去决断力。因此，现代国家建设就需要在明确权力有限性的同时，切实提高权力的有效性，提升国家能力。湖南案例之所以为人们瞩目，是因为其在“程序型法治”思维之下坚持了国家建设的基本理念。

当然，湖南案例虽然从缩小行政权力范围和增强行政权力能力这两个方面重构了地方行政权力的运行机制，但明显存在着权力试验范围瑕疵。也就是说，党委的组织和决策权、人大的立法权、法院的司法权、检察院的检察权等各类权力都未纳入其“程序型法治”的试验范围。而只有当所有这些权力的有限性和有效性试验同步展开时，才有可能从地方法治试验中取得提升国家能力的效果。同时，要有效提升国家能力，无论是中央还是地方，都必须杜绝“摄取型国家”的倾向，避免滥用手中权力与民争利。但是，要真正杜绝“摄取型国家”倾向还必须拥有一个成熟的、具备极强免疫力的社会以抵抗国家权力的先天强势。马克思认为：“家庭和市民社会是国家的现实的构成部分，是意志的现实的精神存在，它们是国家的存在方式。家庭和市民社会使自身成为国家。它们是动力”。因此，可以说社会的产生是国家建立的基础。

现代社会产生的动力来自生产发展及其生产关系的调整。正是有了新的财产关系，现代国家体系才得以产生。因此，建立现代社会是推动现代国家建设的首要内容。也可以说，地方法治试验的首要任务是培育现代社会，使之从一个暴力的、非理性的、个体复仇式的社会走向一个文明的、理性的、诉诸公权力救济的普遍性现代社会。培育现代社会的另一个重要理由是，许多国家的经验证明，由中央政府来监督地方政府的效果远远不如由社会监督所带来的效果。

由于强化社会的力量对于地方的发展具有内在的矫正作用，因此，在“弱社会－弱国家”、“强社会－弱国家”、“弱社会－强国家”和“强社会－强国家”这几种国家治理类型中，“强社会—强国家”类型脱颖而出，成为众多现代大国纷纷选择的理想类型。“强国家”以拥有一个强大而有效的政府为标志，是一个经济富裕、制度健全、职能适中、社会凝聚力强、国际影响力大、文化教育发达、高度民主、文明的法治国家。而“强社会”则以拥有发达的市场经济和民间组织为标志，是一个自主性强、组织化程度高、社会服务能力强、具有创新活力、对国家政治生活参与程度高、富裕、和谐、民主的法治社会。也就是说，法治是共同特征，制度是基本保证，而“两强”制衡是根本原理。湖南案例坚持从行政权力切入，为行政权力提供“正当法律程序”；广东案例以“培育壮大社会组织，提升服务社会能力”为己任，降低准入门槛，简化登记办法，探索公益慈善类、社会服务类、工商经济类等社会组织直接申请登记制，充分调动民间力量和资源参与社会建设；浙江案例重视对市场法制的建设培育，在很大程度上推进了市场社会的成熟。三者从不同的侧面有益地推进了“强社会—强国家”类型的发育。因此，地方法治试验的种种举措能否强化国家能力和社会力量，并正面引导这种力量在国家建设进程中发挥积极作用，是检验地方法治试验是否具有深度的重要标准。

（二）从公民出发：地方法治试验的广度拓展

当前，地方法治试验的主要内容一般包括科学民主立法、依法行政、公正司法、法律监督、法制教育，即立法、行政、司法、监督和普法５个方面。这５个方面是从中央和地方国家机关设置的角度展开的，对应人大、政府、法院、检察院和监察机关、司法行政机关等。从工作任务分解的角度看，显然这种分类最为便捷，也便于各机关从各自职能的设置出发迅速定位自身在法治建设中的职责。但是，地方法治试验应当更加注重治理的地方性和基层特性，既要从“治”的角度又要从“理”的角度展开，只有这样才能真正体现通过法律进行治理的地方规律，即只有从公民出发，以满足公民需求和提升公民意识为指针，才可能恢复或重建基层“治权”。从“理”的角度设计地方法治框架，它应当包括公民参与、公民权利、党内民主、社会公正、政府责任、公共服务、廉洁度等方面的内容。

从公民出发，实际上就是在法治建设的过程中贯彻民主协商的理念。例如，浙江省创立的“民主恳谈”制度、民主听证制度、党代表常任制、“五常委会旁听制”、村务监督委员会制等民主参与制度，正是塑造公民意识的重要探索。以“民主恳谈”制度为例，该制度创立于１９９９年，浙江省温岭市松门镇作为试点镇尝试改变传统的单向灌输说教模式，采取干部与群众面对面协商的形式。第一次有１００多位群众自发参加与镇领导的对话，议题涉及经济发展、社会治安、村镇建设、邻里纠纷等方面。２００１年，浙江省温岭市出台有关“民主恳谈”的若干规定，把民主恳谈定位为“民主、服务、教育”，对民主恳谈的形式和内容作了规范化、制度化的设置，规定了民主恳谈的程序和方法、决策的实施过程、结果的监督等内容。民主恳谈涉及警民恳谈、党内民主恳谈和企业民主恳谈３种形式。２００５年以后，浙江省温岭市逐步形成了“新河模式”和“泽国模式”。在乡镇财政预算编制和初审中，“新河模式”将公众参与和人大代表履职结合起来，规定人大代表５人以上联名可提出预算修正案，这在国内属首创；“泽国模式”是指通过随机抽样产生民意代表与政府预算项目编制的协商机制。从２００８年至今，“民主恳谈”的范围已经全面扩展，从乡镇扩展到市级部门，从党内决策实验确定为重大决策的必经程序等。

具体而言，如果站在公民的立场上设定地方法治试验的范围，那么公民参与可以从选举法、直选、村（居）民委员会自治、听证协商、社会组织、网络社会等方面进行制度设计和提炼；公民权利可以从权利保护、宽容、维权和救助等方面进行制度设计和提炼；党内民主既包括依法执政，也包括党内选举、决策、监督、干部任用、党务公开、政治协商等；社会公正可以从缩小贫富差距、城乡差距和区域差距，促进地区平衡发展、公共服务均等和改革成果平等分享等方面进行制度设计和提炼；政府责任主要是构建政府与公民的沟通渠道，包括公民诉求机制、渎职官员的惩治、行政诉讼协助等方面；公共服务包括政府预决算公开、基本社会保障、义务教育、公共医疗、政府一站式服务、公共基础设施建设等；廉洁度则主要是权力监督、公民对政治权力的制约、腐败治理等。当然，这些并未穷尽地方法治试验的范围。但是，如果地方法治试验能够在上述内容中的某些或全部有所作为、有所突破，那么无疑能对全国的法治建设起到极强的示范作用。

（三）弥补中央治理能力的欠缺：地方法治试验的限度界定

地方治理的“能”，应当从中央治理的“不能”开始，即中央治理能力存在欠缺的地方才是地方治理能力发挥作用的场所。因此，对地方法治试验的限度进行界定，实际上就是寻找中央治理能力的限度。对于中央治理能力所及的各项权力，应当坚决恪守中央统一治理的原则，坚决避免“法治割据”，避免个别地方借地方法治试验之名行“地方保护主义”之实。基于此，有关国家建设的中央与地方之间的关系这一复杂问题实际上可能存在简单的回答，即如果能够归纳出中央治理能力存在先天欠缺的具体领域，那么就可以实现中央与地方权力之间的划界互补。

从法治的角度看，中央与地方之间的关系主要涉及立法分权问题。作为单一制国家，我国现行宪法没有明确界定中央与地方的立法权属范围，但《宪法》和《中华人民共和国立法法》（以下称《立法法》）规定了不同等级的法律规范：全国人大及其常委会制定“法律”；国务院制定“行政法规”，省、自治区、直辖市人大及其常委会制定“地方性法规”；省、自治区、直辖市政府制定地方政府规章。根据法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章的规范范围可以基本判定中央与地方的立法权属范围。另外，《立法法》第８条专门规定了全国人大或全国人大常委会的专有立法权，即对涉及国家主权事项、国家机关、政治制度、犯罪和刑罚、公民政治权利和人身权利、非国有财产的征收、民事基本制度、诉讼制度以及基本经济制度等内容的立法，其立法权专属于全国人大及其常委会。而对于地方立法而言，在国家尚未就其他事项制定法律或者行政法规以及在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，地方根据具体情况和实际需要可以制定地方性法规。因此，在立法分权的问题上，地方除了执行性立法之外，必然有创制性立法，从而实现立法上的“先行先试”。在湖南案例中，湖南省在全国率先制定的《湖南省行政程序规定》就是在国家行政程序立法空白的前提下，以地方政府规章的形式进行的“先行先试”。其中，关于规范性文件有效期限的强制性规定以及“三统一”（统一登记、统一编号、统一公布）制度、有效期制度、定期清理制度、备案制度以及规范性文件违法审查申请受理制度等都属于地方制度的“先行先试”探索。非常难得的是，《湖南省行政程序规定》还明确了规范性文件的５年有效期，标注“暂行”、“试行”文件的２年有效期，有效期满，文件将自动失效，这一规定在全国至今仍是独一无二的。当然，地方分权不是目的，而只是手段。适度的地方分权对国家建设具有不可替代的重要作用，用苏力教授的话说，“分权不仅可以分担治理的责任，而且有收益。由于各地制度的差异会带来不同的制度收益和成本，从而形成一个制度市场，使人们有更多的制度选择，包括‘用脚投票’”。因此，地方在维护宪法和法律的基础上，根据地方实际情况进行“先行先试”，可以为市场主体提供更多的、更切合需求的制度选择，并进而影响制度本身，从而形成良性循环的制度更新机制，杜绝制度坏死所造成的制度真空。这也是设定地方法治试验限度的重要标准。

还须指出的是，地方法治试验涉及法治发展的原动力问题。在我国的法治实践中，现今主要的法治推动力有：执政党的主导力、法律职业阶层的创造力和人民群众的需求力。在这三者中，从近年地方法治试验的情况看，第一种动力是现实中的主要动力，这从各地法治建设文件皆为地方党委以党委全委会方式通过决议即可窥见一斑。党委有足够的权威推动该地通过法治建设决议，但要将决议中的具体内容付诸实践，变成人们日常生活中的一部分，则需要调动法律职业阶层和人民群众的积极性。而如何有效地提升法律职业阶层的创造力和人民群众的需求力，现今各地的法治试验并未取得任何有价值的探索成果。

总之，无论是法治国家还是法治地方，法治并非某种教条，而是在恪守现代精神原则和法律至上优势的前提下在试错中不断推进和完善的一种治理方式。所谓“恪守”，是指作为法治底线标准、没有伸缩余地和弹性空间的“硬指标”必须坚持；所谓“试错”，是指在宪法和法律的框架内，鼓励和引导地方改革试验，并在试验中始终保持一种国家建设高度上的“自觉”，在满足社会需求的实用主义与倡行法治精神的理想主义之间探索一条适合我国国情的法治发展之路。