初民时代的人群从自然状态进入到社会状态，结为一个共同体后，为共同生存和公共福利，都需有一个集合意志。[1]集合意志的作出，有两个端点，一端是寡头制的独裁专断，另一端是波兰曾实行的自由否决权（liberum veto）制度，这种“极端的、自我挫败式的”制度规定“每位议员都享有否决议会决议和终止本届议会的权力”，这一“毫无生气的政治体制”导致从1772到1795年，波兰三次被瓜分，彻底丧失了作为一个独立国家的地位。[2]

列宁领导的俄共（布）建立了民主集中制，将作为单个人集合的政党之组织力，发挥至最大，成为布尔什维克1917年夺权成功的组织前提。在帝制时代漫长且散漫的个体小农意识浓厚的中国，民主集中制被高度认同，国共两党都将其接受为基本组织原则。[3]对民主集中制的内容，中共中央的表述是“个人服从组织，少数服从多数，下级服从上级，全党服从中央。”[4]毛泽东说：“我们的目标，是想造成一个又有集中又有民主，又有纪律又有自由，又有统一意志、又有个人心情舒畅、生动活泼，那样一种政治局面。”[5]

1870年10月31日，国际共产主义运动第一次革命实践巴黎公社起义，建立了“摆脱清谈馆式的议会制”，而是由委员组成，兼管立法和行政的代表机关公社委员会。[6]在共产党建立政权后，设立委员会，作为民主集中制的实现方式，成为共产党对政治、经济、社会等各项事务治理时的基本组织形式。[7]其中，党委政法委员会的设立，是当代中国不同于西方司法体制的主要特征之一。

关于政法委，有大量中央和地方文献积累，但西方研究者历来对政法委实然的存在有极大认识偏差。[8]本文不做韦伯所说的“材料狩猎神”，不进行如科斯嘲讽的可以“一把火烧掉的”[9]对材料线性堆积式的描述，而是将其纳入中共中央通过委员会方式对同一主题事域进行政治领导这一框架下，对政法委作为议事协调机制设立的制度原因及其单位成员制的构成方式进行考察。对于这一协调机制在“小组”和“委员会”两种组织形式之间的变化，以及由此传递出的政法委与党委的关系，本文集中阐释从1978年中央政法小组到1980年中央政法委的转变。在这一转变中，突出的差别是中央政法委常设办事机构的建立。而区分议事协调性质的中央政法委和同一名称的中央政法委机关，是此后制度变迁的一个关节点。本文不带倾见，只在于发掘解释中国问题的中国叙事框架。

 

一、议事协调机制的委员会设立

当代中国政治实践中，建立了事权容量范围不同的各种委员会：⑴构成执政基础结构的党的委员会：中央政治局常务委员会、中央委员会、党的省、市、县/区委员会；⑵作为政体或基本政制内容的委员会：全国人大常委会、地方各级人大常委会，政协全国委员会和地方各级政协；⑶在不同部门、机构之间，建立的决策、议事、协调、执行、议行合一等常设或临时性的委员会；⑷机构内部建立集体领导、决定机制的委员会，如法院审判委员会、检察委员会，大学的学位委员会、职称评定委员会。各种类型的委员会，因对象、事权、政制内的位置等不同，具体运作有较大差异。其中，在中共中央的机关设置中，依具体领域重要性不同，冠以委员会名称有三种形态：

1、议事、执行两项职权议行合一的实体权力机构，如中央军委。

2、作为议事、协调机构，如中央保密委员会、中央社会治安综合治理委员会（2011年9月后更名为中央社会管理综合治理委员会）。

3、作为具体的工作执行机构，如中央国家机关工委、中直机关工委。

政府序列内作为国务院组成机构的委员会与中共中央序列内的委员会不同。[10]国务院组成机构的委员会是对于职权较重的部门或基于人事安排的特殊考虑，在规格上高于部、署、总局的一种机构待遇设置。如1954年正式确立人大领导下的“一府两院”政体，国务院序列内的国家计划委员会，主任为副总理李富春；国家体育运动委员会，主任为副总理贺龙。二人在1956年八大后又分别长期担任政治局委员。国务院的组成机构由部改为委员会，被认为机构重要性增强，如1985年教育部改为国家教育委员会，主任由副总理担任。[11]

以中共中央名义设立并主持的以议事协调为基本职能的委员会，主要是要通过组织一体化方式，抵消因分工而产生的壁垒和低效，提高部门间的合作效能。

近代以来，获得普遍认同的组织设计方式之一是以部门设置上的精细分工、专业化，提高效率。部门分工提高了辖域内的管理效能，但在各个分工的衔接处，因结合部的模糊或沟壑，反而出现空白或重叠，在部门内获得效率的同时，部门间反而因交易费用过高，导致效用减低。因此，在大的工作方向上，当需要多个部门协同、配合时，即催生建立一个综合协调机制。如1962年，为“在较短时期内取得原子能工业的更大成果”，毛泽东指示“要大力协同，做好这件工作”。中共中央成立了一个15人的“中央专门委员会”（简称“中央专委”），由周恩来为主任，贺龙（政治局委员、军委副主席、副总理）、李富春（政治局委员、书记处书记、副总理、国家计委主任）、李先念（政治局委员、书记处书记、副总理、财政部长）、薄一波（政治局候补委员、副总理、国家经委主任）、陆定一（政治局候补委员、中宣部长）、聂荣臻（副总理、军委副主席）、罗瑞卿（副总理、军委秘书长、总参谋长）、赵尔陆（国防工办常务副主任）、张爱萍（副总参谋长、国防科委副主任）、王鹤寿（冶金部部长）、刘杰（二机部部长）、孙志远（三机部部长）、段君毅（一机部部长）、高扬（化工部部长）为成员。“委员会主要任务是：组织各有关方面大力协同，密切配合；督促检查原子能工业发展规划的制订和执行情况；根据需要，在人力、物力、财力等方面及时进行调度。”[12]这一工作方式，是革命年代以来的基本经验。中央政法委的设立，在制度逻辑依循上，与此一致，是中共中央在“政法口”设置的协同机制。中共中央各种文件中常用的“归口管理”一词，是对这一工作方式的表达。[13]

“口”是当代中国政治词汇中一个习语，是对工作方向相近的领域内的若干部门，进行合并同类项之后的习惯指代。“对口单位”、“上下对口”也是政治、行政内的常用语。在国家层面，常用的有工交口、财贸口、农业口、外事口、政法口、文教口、宣传口等。“口”这个习惯上的概称，曾成为正式名称。1976年10月15日，抓捕了“四人帮”之后，政治局会议将负责新华社、人民日报、解放军报社、红旗杂志社、中央人民广播电台等部门的中央机构称为“中央宣传口”，由耿飚负责。直到1977年10月正式成立中央宣传部，调湖南省委第一书记张平化任中宣部长后结束。[14]在政法机关内部，亦习惯用“口”来作为类型化的称谓，如法院习惯将管辖婚姻家事、房产、知识产权等审判庭，合称为“民事口”；办公室、研究室、行装处等称为“综合口”；检察院将批捕、公诉、监所等合称为“刑检口”；反贪、反渎称为“自侦口”。分口划片、“归口管理”这一不论在宏观领域，还是微观领域上都习惯使用的工作方式，目的是为了通过组织化的部门协作，矫正部门分工导致的工作整合效用问题。从“政法口”各机关的消长演化可以清晰地看出其制度脉络。

1949年后，列入“政法口”的机关主要有公安部、最高检察署、最高法院、内务部、人民监察委员会（监察部）、司法部等。1954年宪法颁布后，近代西方意义上的各司法职能渐次建立，促成1956年中共中央设立中央法律委员会，至1958年设立隶属政治局、中央书记处的中央政法小组，完成“党管政法”的组织形态。由于政治变化，司法部和监察部在1959年被撤销，[15]两高的职能和机构也大幅压缩。1966年文革开始后，被列入政法口的各机关中断。1967年8月7日，谢富治在公安部大会上传递出“砸烂公检法”的口号，[16]1967年12月，中发67号文件决定对公安机关实行军管；1968年最高检察院军代表等提交了一份请示报告，撤销了高检院、内务办、内务部三个单位，公安部留下少数人，最高法院留下七八个人的办案组，地方法院的审判业务由公安机关军管会的审批组取代。[17]1967年，在开创全国第一个省级机构被夺权的上海，张春桥甩开上海市公检法机关，成立上海市政法指挥部，作为市革委会的一个部门。[18]公检法机构合一，机构间的协调议事需求消失，中央政法小组和地方党委对政法工作进行领导、协调的具体机构工作停止

从1972年起，先是地方法院恢复，到1975年1月四届人大恢复最高法院，1978年2月，五届人大决定重设民政部（此前的内务部），并通过新《宪法》重新设立最高检察院，侦查、批捕、起诉、审判、执行各职能分工负责、互相配合、互相制约的结构基本构建。为此，1978年6月中央决定重设中央政法小组。[19]1979年9月，五届人大常委会恢复司法部，诉讼结构中的代理、辩护职能恢复。又因政治调整，1980年1月中央政法委成立，1980年2月十一届五中全会恢复1956年中共八大设立的中央书记处，“作为中央政治局和它的常务委员会领导下的经常工作机构。”[20]至此，1958年6月完成的中共中央对政法工作的领导体制恢复。

这种跨越“一府两院”等多个机构的议事协调机制，之所以由党委主持（习惯称“牵头”），是因为在当代中国政体内，由国务院或人大等其他机构主持，与政制约束条件冲突。如1988年成立的国家机构编制委员会，作为国务院负责机构改革和管理机构编制的综合、协调、监督机构，主要职能是审核人大、政协工作机构、高法、高检、民主党派、全国性群众性团体工作机构的编制。并申明设立根据为《宪法》第89条第17款的规定。[21]但是，宪法该款规定表述为“国务院行使下列职权……审定行政机构的编制”。另外，在人大领导下的“一府两院”政体下，由国务院在名义上审核人大等机构编制，显失妥当。因此，1991年改设中央机构编制委员会，“统一管理全国党政机关、人大、政协、法院、检察院、各民主党派、人民团体机关及事业单位的机构编制工作。”[22]

与此情状类似，在政法事务上，在国务院序列内，文革之前曾始终有一个政法方面的统一机制，但出于政体限制，职责严格限制在政府序列内。1954年10月，国务院成立以政法、文教等为内容的第一至第八办公室，由罗瑞卿和林枫等分任办公室主任，协助总理领导有关部门的工作。[23]1959年6月，撤销国务院一办，设立国务院政法办公室，协助总理掌管内务部、公安部的工作。1960年12月，撤销政法办公室。[24]1963年4月，设立国务院内务办公室，统一管理公安部、内务部、民族事务委员会、宗教事务局等4个单位的政策性问题和重要业务。[25]这一领导机制，始终未及于法院、检察院，与两高的关系是负责“联系”。1997年，国务院规定“国务院议事协调机构承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。” [26]

政法事务的议事协调机制，如由人大常委会主持，也与人大的职权设置不一致。人大作为权力机关，在政法事务上，主要是人员选举、任命和工作监督。而监督被认为是事后，如果在事前以及事中监督，即成为实际上的领导关系。所以，从政治惯例创立之初，人大即没有被赋予对政法全局的领导职能。1979年2月，五届人大六次会议决定设立由80人组成的全国人大常委会法制委员会，主任为彭真，副主任是胡乔木等10人。[27]机构组成和规格，几乎与此前由100人组成的中央纪委相当。但是，彭真在法制委员会第一次全体会议上即作出职权划定：“我们是全国人大常委会立法工作的助手。公安、检察、法院是司法机关。中央政法小组是联系各部门的。我们不要把别人的职权侵犯了。”^[28]1998—2003年人大对于司法的监督程度较深，此后全国人大再次进行了调整，重新强调监督工作应遵循的三个原则：坚持党的领导，集体行使监督职权、不包办代替，“全国人大常委会对‘一府两院’的工作既要监督，又要支持，不代行‘一府两院’的行政权、审判权和检察权。”[29]

由于1954-1966年期间的国务院一办、政法办、内务办这样的国务院系统内的政法协调机制，与同期设置的中央法律委员会、中央政法小组存在较大的组织重叠，因此在1978年之后未再出现。而人大因职权所限，不可能作为政法工作事先和事中的领导机关，因此作为中共中央设立的“政法口”的唯一议事协调机制，中央政法委的作用趋强。这一作用，又因1980年之后政法体制的调整使得政法委成员增多而表现明显。

 

二、单位成员制

中共中央通过委员会的组织方式建立的议事协调机制，主要解决部门间统筹、步调一致或事权冲突等问题，但部门内哪些人员进入某一主题的委员会，是委员会运作的前置问题。就政法委而言，在确定成员资格上，需要前置解决两个层次的事项。

第一个层次，有两项焦点：⑴如果成员过多，可能议而不决，或代表某一个部门的成员过多，票决时则可能形成单方有利的结构；⑵经常参加议事的具体人员如不具有所在单位的主要决策成员资格，只是一个“带耳朵”来听、需回去再进行汇报的次要成员，则协调效率下降。这一认识，系在实践中逐渐获得。在既往经验中，政法委成员的边界并不固定，人员随政治和体制变化而调整。时下构成的确定，经历了渐进的演化。

1956年设立中央法律委员会，委员组成中，除彭真和公检法三长董必武、罗瑞卿、张鼎臣外，另一位委员是司法部党组副书记陈养山。[30]司法部长史良作为民盟中央副主席，显然不适合在中共党内机构任职，但基于复杂的原因，司法部党组书记郑绍文不是成员。1959年5月，副总理、公安部长罗瑞卿接替彭真担任政法小组组长，较1958年的五人成员，增加到九人，在公检法三机关的一把手之外，各有一位副职也成为小组成员，分别是高克林（最高法院常务副院长）、周兴（最高检察院常务副检察长）、徐子荣（公安部常务副部长）。[31]

1980年后，中央政法委成员的组成逐渐固定，在基本构成上为单位成员制，每个成员单位一名委员。因各政法机关实际都实行“首长负责制”，委员由各政法机关的行政首长出任。这一特征与中央委员任职资格相较即明显可见。中央委员的选任主要基于个人能力、资历、政治因素等考虑，并非担任部长、省长，即必然成为中央委员。但成为中央政法委委员是基于职务，即委员资格是基于任职的单位。只要担任政法机关行政首长，[32]则成为中央政法委委员，不再基于个人能力、资历或其他因素进行再次的甄别、遴选。正因为如此，如原任政法委委员的干部职务发生变化，即不再成为政法委委员，委员资格转由接替该职务的干部接任。这在职务变动较频繁的地方政法机关，尤为常见。这种单位成员制方式的任职，更加彰显政法委是部门间的一种议事协调机制。

由于实行单位成员制，哪些部门成为中央政法委的组成单位，成为制度设计的第二个层次的主题。其焦点亦有两个：⑴如果职责联系不强的机关进入政法委，则分散了精力，尤其是将与司法不相干的事务提交入该机制，可能造成中共中央一贯警惕的利用专政职能解决人民内部矛盾等问题；⑵因政体限制，有些机构如进入政法委，造成事权界限扩张，对政体造成伤害。

基于以上考虑，一方面，工商、税务、质检、海关、土地、环保等机关，虽然是重要的行政执法主体，但从未被安排进入政法委。另一方面，原本作为政法委成员的一些机构退出。政法委在晚近日益专门化为以刑诉、维稳等事务为中心工作的协调机制。在委员的构成上即为直接参与以刑案为主的政法事务的各机关。政法委构成的外延，依时势变化、司法改革和政策认识的变化而不断调整，具有一个历时性的生成过程。

1、增加解放军内部主管军法的机关。1980年1月成立中央政法委，时任解放军总政治部副主任的黄玉昆为委员。[33]直接的原因在于便利对即将开始的两案审判进行指导。1979年7月中共中央决定成立中央两案审理领导小组，对林彪、江青两个集团进行审查处理。在押的黄永胜等人都曾是军队高级干部，由军队抽调干部侦查、预审。总政为全军最高的政治机关，黄玉昆为分管保卫的副主任，被吸收为两案审理领导小组成员之一。1980年组成的特别法庭，黄玉昆为副庭长。[34]更制度化的基础性原因在于实践中有大量军地互涉案件，[35]军内侦查机关保卫部和军事检察院、军事法院由总政领导，吸收主管的副主任便于军地互涉案件协调。此后历届中央政法委组成成员中，总政均为成员之一。2015年军改之后，总政治部改为军委政治工作部，另增设了中央军委政法委，军委政法委书记李晓峰中将为成员。[36]

2、增加国家安全部。安全部的前身是中央调查部，1955年4月，军委联络部转移到中央系统内成立中央调查部，由李克农任部长，日常工作由中办主任杨尚昆联系，大事请示时任政治局委员、中央秘书长的邓小平解决。[37] 1956年八大后，杨尚昆任书记处候补书记，邓小平任政治局常委、总书记。在党内隶属上，政治局委员、书记处常务书记彭真任主任委员的中央法律委员会和此后的中央政法小组，与中央调查部平行，两者没有领导、指导关系。1983年，中央同意彭真、陈丕显提出的建议，将中央调查部与公安部反间谍等职能的局合并，设立国家安全部。[38]1983年9月，全国人大常委会决定国家安全机关承担原由公安主管的间谍、特务案件的侦查工作，是国家公安机关的性质，行使宪法和法律规定的公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权。[39]此后，国家安全部部长成为中央政法委成员。

3、增加武警部队。1983年，军委将担负内卫执勤任务的地方部队和警卫目标全部移交公安部，1983年4月成立“中国人民武装警察部队总部”，[40]1995年后武警领导管理体制改为“两统一分”体制，“由国务院、中央军委双重领导，实行统一领导管理与分级指挥相结合的体制”。2009年《人民武警法》第7、10条对武警在刑事诉讼中的权力、地位进行了详细规定和正式确认，规定武警协助公安、国家安全、司法行政、检察、审判机关依法执行逮捕、追捕、押解、押运任务，协助其他有关机关执行重要的押运任务”，“参加处置暴乱、骚乱、严重暴力犯罪事件、恐怖袭击事件和其他社会安全事件”。武警承担了日益重要的治安、刑侦工作，分担了部分刑诉职能。武警部队司令员在2008年被增加为中央政法委成员。[41]

4、1990年后，中共中央要求“各级政法委员会都要有同级人民政府负责人中的一位副职参加。”[42]此前的惯例，1958年中央政法小组五人成员中即有政治局候补委员、副总理乌兰夫。1959年政法小组成员中有时任国务院政法办公室副主任吴德峰。[43]时下，在地方各级政府中，有一位分管公安、司法行政、信访和联系国家安全、法院、检察院的副省/市/县/区长，习惯称政法副省/市/县/区长，为政法委成员。在国务院一层，1982年机构改革时，副总理职位由13人减为2人，另改设国务委员，“国务委员相当于副总理”，[44]为国务院党组成员、国务院常务会议组成成员。2003年，中央要求“各级党委可根据实际情况和干部任职条件，在领导班子职数范围内，有条件的地方逐步实行由同级党委常委或政府副职兼任省、市、县三级公安机关主要领导。”[45]晚近的三任公安部长、党委书记均由国务委员兼任，在中央政法委担任政法委副书记。因此，另由一位公安部党委副书记资格的副部长，以单位成员中公安部的成员身份，出任政法委委员。这种构成对于1986年成立的国务院法制局（1998年后更名为国务院法制办公室）负责人未列入政法委成员，也构成一个解释。因为国务院法制办主要行使行政法规起草、部委规章审查等行政立法事权，与诉讼并无大的楔入，此外，作为国务院内设办事机构，其工作由分管政法的国务委员进行领导，职能已被代表。

5、1991年中央决定成立社会治安综合治理委员会，下设办公室，同政法委合署办公。[46]中央综治办主任为正部级干部，担任中央政法委委员。

在以上单位新增为政法委成员单位的同期，民政部和全国人大常委会有关部门负责人不再成为中央政法委成员，使得政法委的职能更加清晰。

对于“政法委员会”一词，本文认为来自“政法”，而“政法”是法律作为政治上层建筑一部分，服从政治工作大局之意的略称。但司法实践中的老干警常认为，“政法委”的“政”字，是指民政部，原因即在于民政部长期归为“政法口”留下的记忆。民政部在1969年之前称为内务部，内务部建国初期事权范围极为宽泛，[47]如部长谢觉哉说内务与外交相对，政府的工作除了外交之外都是内务，在内务里，除了专管部门管理之外的工作，都是内务部的工作。[48]内务部从1949年即划入政法口，[49]受政务院政治法律委员会指导，1954年一届人大后，由国务院政法办公室指导。但1954年12月，陈毅在第三次全国民政工作会议上讲话后，民政以优抚、复员、救灾和社会救济为工作重点，[50]职权较建国初期大为收缩。1959年后，流动人口管理（原称游民改造）、收容和遣返事务突出，该事项与1957年全国人大常委会通过、由公安机关执行的《治安管理处罚条例》紧密相关。1959年5月，中央政法小组从五人成员增加到九人，其中有钱瑛。[51]钱瑛1953年之后先后任中央纪委常务副书记、中央监委副书记、监察部部长。1959年监察部撤销后，任中央监委副书记、内务部部长。[52] 1969年内务部撤销，1978年恢复设立民政部，在1978年设立的中央政法小组成员中，有民政部长程子华。[53]1980年1月成立中央政法委员会，程子华再次成为委员。[54]但是，民政部的各项主要工作，与诉讼并无切入，与其他政法机关也少有需要协调之处，另因组织调整，在1988年改设中央政法小组之后，民政部不再是成员之一。

全国人大常委会有关部门不再成为成员。1959年中央政法小组九人成员之一有武新宇。武新宇1953年由内务部副部长调任政务院政治法律委员会秘书长，1954年后任全国人大常委会副秘书长、机关党组副书记、书记。由于时任人大秘书长的彭真主要精力在中央书记处和北京市委，故在较长的时期，武新宇主持人大常委会机关日常工作，并具体主持起草了《刑法》。文革后武新宇任全国人大常委会常务副秘书长、法制委员会副主任兼秘书长和法律室主任、全国人大常委会机关党组书记。[55]1980年彭真主持成立中央政法委，武新宇再次担任委员。[56]1988年之后，全国人大常委会的相关负责人不再列为成员。制度原因亦在于对政法委职能的认识。彭真1981年即认为立法和司法应适当分开，[57]而政法委主要协调的是司法过程中的事项。作为立法机关，淡出政法委，与此相关。

通过以上对单位成员制下的中央政法委结构演化的细述，对政法委工作方式的认识即获得一个组织意义上的基础：

1、构成。中央政法委的组织构成是同级政法机关，与其他议事协调机制如中央防治血吸虫病小组等不同，中央政法委不包括下级地方党委。各级政法委都是党委对同级政法工作进行领导的一种组织方式，“各级政法委员会受同级党委领导”，对于下级政法委，是“指导”关系，[58]政法委上下级之间没有领导和隶属关系。如需向下发政策性意见、决定，应报请同级党委决定、批转。

2、事权管辖范围。中央政法委成员严格限定，与中央国家安全委员会[59]等委员会相比，事权范围集中于诉讼，尤其是普通犯罪中的公诉案件和与诉讼相关的治安防控、维稳等事务，事权范围有限。

3、非实体领导机构。中央政法委委员有解放军总政副主任（中央军委政法委书记）、武警部队司令员。仅就武警部队而言，1996年中央军委下发《“九五”期间军队组织编制建设计划》，从乙种步兵师中挑选了14个军政素质好、有光荣历史传统的师转隶武警部队建制领导，并根据军委副主席张万年建议，武警机动师保留了原部队的师、团番号。[60]当代中国，“党指挥枪”原则具体的体现是武装力量由中共中央军委统一指挥。所以，由中央政法委这两个成员构成，即排除了部分研究者的错解，凸显中央政法委仅作为一个议事协调机制的职能，而不是一个领导机构实体。

在获得这一认识印象下，即可查知，在单位成员制下，作为一个议事协调机制的委员会，中央政法委的基本活动方式是民主集中制组织原则下的会议：

1、各委员单位，涉及到与其他机关的制度关系、基本刑事政策等事项时，提交委员会会议讨论，按照民主集中制“少数服从多数”方式进行决定。对其中重大事务，由政法委书记报请中央书记处、中央政治局决定，对于中央决定，根据民主集中制“下级服从上级”规定，各单位必须遵照执行。

2、单位成员制下，各主要委员都是所在单位的行政“一把手”，在“首长负责制”下，会议决定的事项，即可以在各单位较快获得推动。与巴黎公社议事、执行职能合一的机制有一致之处。

3、为能准确地将政法各机关的具体情形下情上达，同时将中共中央的意图准确地传递给各机关，尤其是能将中共中央全局性的工作安排体现在政法事务中，1980年后中央政法委书记均由政治局或中央书记处成员担任。但是，根据中共中央“集体领导，个人分工”的原则，主管政法事务的政治局委员、书记处书记只是中共中央领导集体中分工联系政法工作的成员，较大事务需提交政治局、中央书记处集体讨论决定。

4、中共中央有关政法事务的决定，其中需要各机关统一协作执行时，由中央政法委书记召集中央政法委会议进行部署，各单位根据“下级服从上级”原则，执行中央决定。

5、在委员会会议中，书记是主持人，决定哪些议题列入会议议程、提交讨论和交付表决，或提交中央决定，体现了“民主集中制”的“集中”成分。

在这一机制中，政法委与党委的事权之间具体的边界如何界定，成为议事协调机制的核心问题。而这在中央政法委制度史演化中，在1978年中央政法小组到1980年中央政法委的转变时，充分的传递出来。

 

三、中央政法小组到中央政法委员会的转变

在中共中央的协调机制建立上，常见的机构名称还有“小组”、“领导小组”。如1955年，毛泽东提出“七年基本消灭血吸虫病”的要求，因涉及到多个部委和南方多个省、市协调，中央设立防治血吸虫病九人小组，提出“一年准备、四年战斗、两年扫尾”的步骤。[61]基于对制度惯习的经验观察，选用“委员会”而不是“小组”名义，通常是：⑴“委员会”较之“小组”、“领导小组”更正式，多为常设机构所使用。“小组”等更多用于临时性、阶段性的机构；⑵在组织编制上，委员会比较“实”，“小组”多为“虚”设；⑶作为“民主集中制”思想的组织表达形式，“委员会”的“民主”色彩较多，而“小组”、“领导小组”有更多“集中”的含义。[62]

作为“党管政法”的一种议事协调、集体领导机制，中央政法委在组织形式上经过四次迴转变迁：⑴1956年7月设立中央法律委员会，1958年6月改设隶属于中央政治局、中央书记处的中央政法小组，文革开始后中央政法小组停止活动。⑵1978年6月设立中央政法小组，1980年1月改设中央政法委员会。⑶1988年5月撤销中央政法委员会，设立中央政法小组。⑷1990年3月撤销中央政法小组，恢复中央政法委员会。每一次组织形式转换，都是具有制度史研究吸引力的佳题。由于时下政法委的基本职权以及与党委、政法各机关关系的确立是在1980年，因此从1978年中央政法小组到1980年中央政法委的调整，是组织史迁转的枢机关节。

促成这种迁转发生的原因，第一个是组织调整。担任1978年中央政法小组组长的纪登奎，1938年入党，1959年任河南洛阳地委第一书记，1969年九大当选为政治局候补委员，1973年任政治局委员，1975年任副总理，1978年6月兼任中央政法小组组长。“两个凡是”与实践标准讨论结束、十一届三中全会闭幕之后，纪登奎被停止职务。1980年2月十一届五中全会接受他辞去政治局委员职务。[63]第二，政治路线变化。十一届三中公报宣布：“会议对民主和法制问题进行了认真的讨论。”“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”“检察机关和司法机关要保持应有的独立性。”[64]这样的提法、表述，在中央全会上是第一次。依照当代中国的治理思路，政治路线确定后，要由组织路线进行保证。一个符合新政治路线的机构和组织构成即进入政治议题。

十一届三中全会闭幕后第6天，中央将1966年即被打倒的彭真从被流放地陕西商洛接回北京。相较于此前的纪登奎，彭真是1923年入党的革命元老，1945年七届一中全会当选为政治局委员，1949年至1966年在政治局内分管政法工作。重新复出后，1979年9月十一届四中全会被增选为中央委员、当选为政治局委员。11月17日，政治局会议决定大力整顿社会治安，邓小平确定由彭真抓这项工作。彭真19日主持会议传达整顿社会治安的政治局会议精神，使用的会议名义是“中央政法机关第五次联席会议”。[65] 由此，一个正式的机构名称，作为党管政法的组织方式，即为当时之需。

在具体的机构名称上，组织惯例是机构职权和政制内的位阶发生调整，则要通过机构名称变化进行体现，意在通过名称变化将实质调整的信息传递出去。如1927年中共五大曾设立中央监察委员会，1949年改设中央纪律检查委员会。高饶事件后，1955年再改称中央监察委员会。[66]鉴于文革教训，1978年12月重新建立“维护党规党法，切实搞好党风”的机构，名称再次调整为中央纪律检查委员会。

由革命元老彭真领衔的的新机构中央政法委员会，在各方面都与1978年中央政法小组发生较大转变：⑴在机构形式上，与此前由另一位革命元老陈云担任第一书记的中央纪委相似，委员会设书记，而不再如1956年中央法律委员会时，称主任委员。⑵原1978年中央政法小组七人成员，保留四人，去掉三人，另增加五人；⑶第一次增设了秘书长、副秘书长职位，设置了常设办事机构。构成形式的变化是一方面，更重要的是事权调整。

由于时下中央政法委的事权，基本范围在1980年成立《通知》[67]中确定。以历时性的眼界，通过对比该《通知》与成立中央政法小组的1978年《通知》[68]的用语措辞的差异，对两个简短的文本进行厚重密实的描述，可对中央政法委的事权获得较清晰的考察和界定：

1、1978年《通知》在对事权项进行列举之前，有一个总述性的语言，对该机构进行基本的职权地位界定：“成立中央政法小组，协助中央管理高法院、高检院、公安部、民政部四个部门的一些事情”。1980年《通知》没有总述，直接列举事权，事权列举前两项是：“中央政法委员会在中央领导下，研究处理全国政法工作中的重大问题，向中央提出建议”，“协助中央处理各地有关政法工作的请示报告”。从立法法的法理上看，事项列举之前的总述，对后文的列举有一个统领作用，前者“协助中央管理”表明中央政法小组至少是协助性的领导机关，而1980年《通知》使用的语词弱化得多。

2、在具体事权上，1978年明确规定“审核应由中央批准的死刑案件，并向中央提出处理意见。并协调处理最高法院与省、市、自治区和中央有关部门有不同意见的案件。”1980年没有此规定。

3、在议事协调机制上，表述有差异，职权相近，1978年为“根据中央的方针、政策，协调四个部门的工作，使之互相配合，共同对敌。”1980年为“协调政法各部门的工作，对政法各部门共同的有关全局的问题，根据中央的方针、政策、指示统一认识，统一部署，统一行动。”同时，作为一项“虚”设的研究事权，两个文件表述也大致相近：1978年为“研究工作中带有方针、政策性的重要问题。”1980年为“调查研究贯彻执行中央方针政策和国家法律法令的情况；调查研究政法队伍的组织情况和思想情况。”

4、两个机构的关键差异在于1978年的文件规定中央政法小组“负责传达中央有关指示，并检查贯彻执行情况”、“审核四个部门报请中央批准或转发的文件”。这使得中央政法小组实际上成为公安部、最高法院、最高检察院、民政部各党组与中央政治局之间的一个层级。而1980年的文件完全没有此内容。

5、两个《通知》均各有一个结论性的概括规定，1978年为“上述工作，主要通过中央政法小组会议实行集体领导”，而1980年为“中央政法各部门的工作仍应直接向党中央、国务院、军委请示报告。”1980年有一个兜底性规定“办理中央交办的其他工作”，1978年没有。

6、1978年《通知》的关键词是：协助管理、负责传达、检查、协调、审核、研究；1980年《通知》的关键词是：研究、建议、协助处理、协调、调查研究。前者要“实”的多。

对于中央政法委的职权构成，彭真在第一次会议上的讲话，阐释的十分清楚：“政法各部门党组要直接向中央请示报告”，“文化大革命前十七年，我联系政法各部门，重大的事情没有不向中央请示报告的”，“我只是个联络员”，“政法各部门要在中央领导下工作，像头和胳膊、手指的关系那样，中央是头，政法各部门是胳膊、手指，头指挥胳膊、手指。不闹独立性，可以少犯错误，出了错也不会太大。”[69]在当代中国，“中央”指中央委员会、中央政治局常委会、中央政治局和中央书记处。彭真在文革前，作为七届、八届政治局委员和八届一中全会产生的书记处常务书记，所称的“向中央请示报告”，除了指向中央常委报告，另外是指向担负集体领导的中央政治局、中央书记处报告。彭真说自己“只是一个联络员” 不完全是谦称，因为彭真虽然是分管政法事务的负责人，但在中共中央“集体领导、个人负责”这一民主集中制方式的工作原则要求下，只是领导集体成员中的一员。

中央政法委的全称是“中国共产党中央委员会政法委员会”。对中央政法委和中共中央的关系，彭真在第一次会议的讲话中也交代的十分明确：中央政法委“给中央当参谋”、当“组织干事”、“给中央做秘书工作”，“就是要当参谋（不是当司令员、政委）”。[70]彭真强调是“当参谋”，不仅不是司令员、政委，也不是“参谋长”。从军事战争年代走来的彭真同时代的干部，都熟知军中一句习语：“参谋不挂长，说话都不响”。在军队中，“参谋长是司令部的首长”，各兵种部队中的参谋长是其“同级司令员、军长、师长、团长的第一代理人，掌握全盘军事工作”。^[71]而参谋，只是局部工作的一个辅助者和行动的建议者。用同时代人熟知的职务类比，彭真将中央政法委的职权交代的十分清晰。

1982年9月，十二届一中全会上当选中央书记处书记的陈丕显，接替此前分工政法的书记处书记彭冲，任职中央政法委，协助彭真分管政法，并拟接任彭真担任中央政法委书记。陈丕显到任熟悉工作期间，1982年10月彭真再一次就中央政法委的事权作出交代，重申了1980年中央政法委第一次会议讲话时确定的原则。[72]

由于政法各机关的核心工作是办案，政法委与各政法机关职权之间关系的处理上，另一个中枢问题是案件决定权。早在中央政法委前身的中央法律委员会1956年7月设立时，彭真讲话限定的任务是：办理中央交办的工作，研究法律工作的方针政策和各部门的分工制约等问题，不受理具体案件。各有关部门的党组直接对中央负责。[73]但是，如前述，1978年设立的中央政法小组与此不同，四项职权之一即是“审核应由中央批准的死刑案件，并向中央提出处理意见。并协调处理最高法院与省、市、自治区和中央有关部门有不同意见的案件。”[74]为此，在中央政法委成立之前的1979年7月7日，中共中央副秘书长胡乔木给时任全国人大副委员长兼法制委员会主任的彭真和政治局委员、负责中央日常工作的中共中央秘书长胡耀邦写了一封信，信中建议：“刑法、刑事诉讼法公布以后，建议中央发一个指示，着重说明各级党委要保证两法的严格执行（这是取信于民的大问题），并提出其中的几个关键性问题，因法律条文很多也很难懂，哪些与党委过去的习惯作法不合不是一眼就可以看出来的。附件所说的党委批案是其中之一，而且积重难返，非特别纠正不能解决问题。特此建议，当否请酌。”彭真、胡耀邦均同意胡乔木的意见，并在来信上作了批示。[75]9月份，中共中央即颁发了著名的1979年64号文件：“中央决定取消各级党委审批案件的制度。对县级以上干部和知名人士等违法犯罪案件，除极少数特殊重大情况必须向上级请示者外，都由所在地的司法机关独立依法处理。”[76]因此，在1980年1月列举中央政法委事权时，完全未直接授权规定对具体案件的审批、审核权。

1988年中央政法委撤销，改设中央政法小组，经过1989年后，1990年重新恢复政法委。此前，乔石于1985年接替陈丕显担任中央政法委书记，1988年改任中央政法小组组长，1990年继续担任恢复后的政法委书记。对于政法委的事权定位，乔石沿续了1980年彭真确定的框架。^[77]此后，中央政法委基本事权格局大致保持不变。

从中央政法小组到中央政法委的转变上，一个突出的机构编制差异是“实体”与“虚设”的不同，这集中表现为办事机构的设置。与学界和西方研究者的倾注点不同，政法各机关的办案人员更关注的不是政法委，而是政法委的办事机构——政法委机关。

 

四、办事机构

西方研究者的一个错误，在于未辨识出“中央政法委员会”系在两个语词意义上被界定，一个是作为议事协调机制的委员会，另一个是作为该议事协调机制的办事机构。

以议事协调为职能的委员会，主要工作方式为会议。以会议方式议事协商、统一认识以决定某一事项，需要一个秘书职能：⑴会前，具体负责会议召集、会务筹备，对会议待审议的事项进行预先的调研、资料收集，提出决策参考意见；⑵会中，对会议决定内容进行纪要、备忘；⑶会后，决定的内容如需发文件，则进行会签、呈送、下发；⑷会议决定事项如果重大，即另需要督办、催办、核查落实。

如前述，以议事协调为主要职能的委员会，均实行单位成员制，委员分散在各个机关，每一位委员又都是各常设机关的行政“一把手”。委员会的秘书性事务是跨部门的，而各个部门之间有利害关涉，并存在激励不相容之处，如交由其中某一个部门承担，有利益冲突，应予回避。从而势必交由一个具有超越地位的其他机构来承担。如这些事项工作量较小，该事务交由党委、政府的办公厅或某一个工作部门的秘书处兼理即可。对事权繁重工作量较大的协调机构，如由另外的机构兼理，则可能会被其主管的事项冲淡，而导致工作效能下降。因此，对于工作量大的委员会，均专设一个办事机构。低规格的办事机构径称为“××小组办公室”、“××委员会办公室”，负责人为办公室主任。较高规格的办事机构，在名称、机构编制上都有体现，通常设驻会的常务副书记，并设秘书长负责办事机构的日常事务。

1993年十四届二中全会通过了中央直属机构的改革方案，对12个中央议事性机构所设办事机构，进行了设置。以办事机构有无编制为标准，由大到小排序，分四种情况：⑴中央财经领导小组、中央机构编制委员会，任务具有特殊性，单设精干的办事机构。⑵中央社会治安综合治理委员会与中央政法委职能相近，其办事机构合署办公。⑶中央党的建设工作领导小组、中央宣传思想工作领导小组，按会议制形式活动，不设办事机构，只设少量秘书工作人员。⑷中央外事工作领导小组的具体事务由中央外事工作领导小组办公室暨国务院外事办公（列国务院序列）室承担，中央对台工作领导小组的具体事务由中央台湾工作办公室暨国务院台湾事务办公室承担，中央党史领导小组的具体事务由中央党史研究室承担，中央保密委员会的具体事务由中央保密委员会办公室暨国家保密局承担，中央密码工作领导小组的具体事务由中央办公厅机要局承担，中央保健委员会的具体事务由卫生部保健局承担。[78]国务院系统的议事协调机构，根据1997年国务院的规定“不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的国务院行政机构解决。”[79]

为议事协调机构设置的办事机构，放在政制系统中哪一个部位，考虑的是委员会所担负的职能在整个政制结构中的位置。1960年成立由公安部部长谢富治、中办主任杨尚昆等七人组成的中央保密委员会，谢富治任主任，职能为在中共中央领导下，统一领导党、政、军系统的保密工作，中央保密委办公室设在公安部，负责处理中央保密委的日常事务，公安部副部长杨奇清兼任办公室主任。但在工作中感到体制不顺，许多事情都要向中办报告和请示才能解决。1977年，根据公安部党组的建议，中央保密办由公安部划归中办。[80]1960年代的中央政法小组的办事机构曾设在国务院内务办，小组办公室与国务院内务办，一个机构，两块牌子，谢富治同时担任政法小组组长和内务办主任。[81]应出于同样的考虑，从工作便利和体制限制出发，1978年重设中央政法小组时，与1960年代政法小组办事机构虚设在国务院内部的方式不同，政法小组下设办公室，由小组成员尹肇之兼任办公室主任。[82]

在委员会的机构组织史上，一个重要的制度变化是1978年中央纪委和1980年中央政法委的设立。因两个委员会分别由两位革命元老担任书记，在规格上完全不同于其他委员会。中央纪委由第一、第二、第三、常务书记和11名副书记、24名常委和61名委员，共100人组成。[83]中央纪委委员与中央委员一样，由党的全国代表大会选举产生，因中央纪委的委员分散在党、政、军、群各个部门，所以设有一个常设机关，由副书记、秘书长、副秘书长负责日常工作。为了区别，习惯将此办事机构称为“中央纪委机关”。专业政治学者亦常辨识不清的是1993年中共中央、国务院批准与监察部合署办公的是“中央纪委机关”，而不是由党的全国代表大会选举产生的“中央纪律检查委员会”。[84]

实行单位成员制的中央政法委委员，在产生方式上与中央纪委不同，但在机构形式上，设有相似的实体办事机构。1980年中共中央通知中，决定刘复之任秘书长，王汉斌、尹肇之、张洁清任副秘书长，设立精干的办事机构。[85]但是，其他作为议事协调职能的委员会与办事机构名称不同，不会发生混淆，如中央保密委的办事机构是列入中办序列下属机构的国家保密局，[86]中央保健委员会的办事机构在卫生部。[87]然而，中央政法委的办事机构，与作为议事协调机制的委员会名称完全一致。只在组织、编制等党内书面文件进行严格区分时，与中央纪委机关一样，称之为“中央政法委员会机关”。仅就形式上的职官官署设置而言，如果中央政法委办事机构的名称，与组织部、宣传部、统战部、中联部等其他中央工作机构一样，名为政法部或政法工作部，则不易与议事协调职能混淆。但机构形式只是深层的制度构建的浮现。对此机构名称进行辨正，引申出的是政法体制的基本制度设计问题。

在中共中央工作体制设立的初始阶段，依党内分管组织人事工作的副主席刘少奇1952年的体制设想，即拟在中央设立与组织部、宣传部等机构同等规格的职能部门政法工作部。[88]“高饶事件”爆发前召开的著名的1953年全国组工会议结束后，中共中央曾改变组织部统一管理干部的作法，实行分部分级管理干部的制度，拟将干部分为九大类，分别对应由宣传部、农村工作部、统战部等管理。对拟议设立的政法部，职权中也包括对政法干部的管理。[89]但是，这一决定在其他部得到落实，中共中央核心决策层基于复杂的考虑，始终未在中央工作机构中增设政法工作部。1960年代的中央政法小组时期，办事机构不独立，人员极少。1963年中央政法小组办公室设在国务院内务办时，副主任是公安部副部长严佑民和内务部办公厅主任甘重斗，编制仅12人，含司机、勤务员各一人，人员从中央政法各机关挑选、借调而来。[90]

编制人事历来为公共事务管理者重视，因为事由人做，有人才能做事，机构是否有独立编制、编制人数多少，是机构地位、事权的前提。1980年2月，彭真在中央政法委第一次会上说“搞个办事机构，不要太大，很小了也不成，几十个人是需要的，成立秘书、理论、调查研究三个组。”[91]刘复之任秘书长的中央政法委机关确定为编制50人，对于办公场所的解决，因当时彭真同时担任全国人大常委会副委员长兼秘书长，政法委机关的办公地点在人民大会堂南3楼。[92]

“不要太大，很小了也不成”，这一居中的编制规模，也传递出彭真对政法委办事机构事权的设定。但是，任何组织在科层制内设立后，都会对上下边界进行溶蚀，职权会收缩或向外延展。如职权扩展，与其他部门的权力之间即会发生勘界问题。就本文讨论的主题而言，一方面，当多个部门在同一领域分工负责，历来是建立一个议事协调机制进行统筹、总揽。另一方面，议事协调机制建立后，即在具体权力上，与其所属的机制内被协调的机构形成摩擦或重叠。由于综合性的议事协调机制更多的设在党委内，在当代中国语境内，表现出来的问题即是党委与政府其他机构的职权界限划分。

1980年8月，邓小平就政治体制改革基本纲领进行讲话，主题之一是“党政分开”。[93]由于党委对政府各机构统筹协调的主要前置原因是部门分工过度细化、层次过多，因此，从1982年开始，机构改革的基本思路在两个方向推进。一个方向，在经济、社会事务等领域，大规模裁撤政府内的部委、合并各种机构职能、削减部委数量。1982年一次将国务院部委、直属机构、办事机构从100个减为61个。[94]典型如将国家经济委员会、国家农业委员会、国家机械工业委员会、国家能源委员会、建材工业部、国家标准总局、国家计量总局、专利局八个机构合并设立为国家经济委员会。[95]其次，减少层次，大规模撤销国务院内的议事协调机构和临时机构。如国务院中央军委空中交通管制委员会，具体工作由总参承担；全国绿化委员会，具体工作由国家林业局承担；全国爱国卫生运动委员会，具体工作由卫生部承担；撤销国家无线电管理委员会，工作改由信息产业部承担；撤销国务院证券委员会，工作改由证监会承担。[96]另一个方向，不再在党委内设置与政府对应的归口管理机构。中共中央五十年代曾先后设立过的对口管理经济的中央工业工作部、中央交通工作部、中央财贸工作部、中央农村工作部等机构，在1980年之后，再未恢复，或虚化设置（如中央农村工作领导小组）。

这一体制改革思路清晰，就是淡化分工，以降低部门间协调的需求，否则只要过细分工，即使裁撤了旧的协调机构，必然还会催生新的机构。从1982年到2012年，国务院组成部门的数量曲线一直向右下方倾斜，迄今已经降为25个。但是，与社会经济领域不同，在司法体制、诉讼领域，将社会治安管控、侦查、逮捕和部分侦查措施批准、起诉、审判、执行、辩护、监督等职能碎化，则恰恰被认为是司法现代性之方向。所以，与政府管理经济社会事务合并职能的方向相反，司法体制、诉讼领域的分工被愈来愈多的强调。这即形成一种制度上的张力。对于这一张力，政策制定者区分上下、表里，进行了有分别的设计。

在十三大之前的1986年12月，中央政改办举行例会，就邓小平提出的“党政分开”提出具体设置，认为：中央委员中做政法工作的搞个小组，研究问题，有必要。省、市、县级，不必要。[97]机构设置上即是保持作为议事协调机制的中央政法委，取消作为其办事机构的中央政法委机关。为将此机构调整信息以可见的符号方式标示出来，选择的方式与历来的政治惯例一致，即变更名称，将“实”的“委员会”改为“虚”的“小组”。1987年10月，中共十二届七中全会和十三大接受此方案，正式提出：在政法体制上实行党政分开。“党委办事机构要少而精，与政府机构重叠对口的部门应当撤销，它们现在管理的行政事务应转由政府有关部门管理。”中央政法委仍保留，但可改称中央政法协调小组，职能是研究大政方针，不直接分管政府各部门的工作，政府及相应部门的负责人可参加有关小组的工作，议定事项由政府按法定程序执行。法院、检察院应依法独立行使职权。要严格履行法定的办案程序，不宜再用党委领导下的公、检、法‘联合办案’的形式。加强国家权力机关和行政机关对政法工作的领导。党中央和省（市）委的政法委可考虑逐步由政法工作的领导机关转变为调研和协调机构，地（市）委和县（市）委的政法委可逐步撤销[98]。十三大闭幕后，1987年12月的中央政治局会议讨论并原则同意中央机构改革领导小组《关于党中央、国务院机构改革方案的报告》，并由中央书记处制定《党中央直属机构改革实施方案》对此进行实施。1988年5月，正式撤销了纳入中共中央工作机构序列的中央政法委机关。原中央政法委承担的议事协调这一制度成分，更名为中央政法领导小组继续存在。不设办事机构，列入公安部编制。[99]作为议事协调这一制度成分连续性的直观体现，原中央政法委书记乔石继续担任中央政法领导小组组长，此前的成员构成也基本沿革未变。方案颁布后，在当时的30个省、市、自治区中，撤销政法委机关的也有9个。[100]

经过1989年之后，1990年中央决定重新恢复设立中央政法委。由于作为议事协调机制，中央政法领导小组与此前的中央政法委并未中断，所以在机构编制意义上，“重新恢复”即表现为恢复中央政法委机关。对恢复后的具体的事权范围，乔石讲话中保持了1980年的规定：“其办事机关主要做调查研究工作，不要过于具体地干预部门的业务，以保证法院、检察院依法独立行使审判权和检察权，充分发挥政法各部门的职能作用”。^[101]就直观的编制数值标准看，1990年3月恢复中央政法委后，内设机构只有办公室和研究室两个局级机构，行政编制30人，1991年3月成立中央综治办，编制8人。到1994年增设队伍建设指导室，调整到1980年时的50人编制。[102]

 

五、办事机构的工作方式

1990年重设中央政法委机关后，对政法委机关的部门性质表述较之前曾有调整。此前1982年时的定位是“各级党委的政法委员会是党委的一个工作部门。”[103]1999年的表述改为“政法委员会是各级党委领导、管理政法工作的职能部门”。[104]与此相应，政法委机关的事权内容在语词表述上也有阶段性变化。

但是，不论事权的具体方式如何延展，中央对各工作部门和职能机构有一个大的原则界限，这就是在1980年十一届五中全会上重申的：“在任何情况下，都不许用其他形式的组织取代党委会及其常委会的领导。党委成立的研究处理任何专题的组织，必须在党委领导之下进行工作，不得代替党委，更不得凌驾于党委之上。”[105]这一规范的原旨含义被认为是针对中央文革小组在1966-1969年取代中央书记处这样的事件。但是，这一重申是中共中央对长期坚持的一贯制度原则的再次提示，适用于所有其他工作部门和职能机构。对此规范，文革前长期主管宣传的政治局候补委员、中央书记处书记、中宣部部长陆定一说：“中宣部不要取代中央发号施令，如果每个处都想对下面发号施令，那么究竟谁是中央呢 ”，“思想战线应该整个由党委来掌握，但党委掌握此事，要有一个机关，这就是宣传部。宣传部就用这个办法来作为党委的一个工作机关，管理思想战线，报纸、刊物、党校等，是思想工作的工具。”[106]彭真对政法委机关的定位与此相同：“政法委员干什么呢 政法委员会是中央的一个工作部门，是中央的助手，是政治局、书记处的助手。它的任务，一方面是，组织政法各部门统一步调贯彻执行中央决定；另一方面是，调查研究，发现问题，提出意见，报告请示中央决定。此外，就是处理中央交办的事项和各部门需要解决的问题。”[107]

以还原到具体的行动维度来细析中央工作部门的工作方式，即能清晰地查知政法委机关职权的界定。在党委各项工作中，最重要的工作方式之一是通过文件发布指示、决定的命令权，而作为党委所属的工作部门，办事机构的职权有限。

凡涉及政策、制度、工作方向等事务，必须发布文件要求各政法机关执行时，负责政法委机关事务的秘书长没有签发文件的权力，政法委机关不具有向下发文件的权力，必须由政法委全体会议讨论后，由担任政治局委员或书记处书记的政法委书记，提交政治局或中央书记处批准，以中共中央转发的名义，由中央办公厅以“中发文件”或“中办发”文件的文号发布。如2009年中央政法委《关于进一步加强和改进涉法涉诉信访工作的意见》，由中办、国办转发，为“中办”文号。^[108]此前的《深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，涉及到更大范围的体制和机制，以“中发”文件名义，由中办印发给各省级党委和中央各部委、国家机关各部委党组（党委）等。[109]

如不涉及到地方党委、政府主管的组织、编制、人事、财政等事权，而仅是诉讼相关事务，但又涉及到多个政法机关的职能，亦需经中央政法委全体会议议事协商，但不以“中发”、“中办发”的党内文件名义发出，而是根据《立法法》的相关规定，径以司法解释形式向社会公开公布。2010年著名的“两个证据规定”，因涉及到侦查、批捕、起诉、审判、辩护等多个职能的冲突、协调，由全国人大法工委牵头起草，2010年5月20日中央政法委书记主持召开中央政法委全体会议暨司法体制改革专题汇报会讨论通过，以两高三部名义发布。^[110]

在一些情况下，政法委机关可以向下级政法机关发出文件，文号为“政法”，所涉事项是极为细小具体的工作片段问题。如1996年刑诉法修正发布后，各地法检两院，因为审判台高低、开庭前起立等问题发生不睦，个别地区因此不开庭。政法委协调后，由中央政法委向“各省、自治区、直辖市党委政法委员会、高级人民法院、人民检察院”发出通知。从该通知的发文号“政法[1997]3号”可判断，该通知由中央政法委机关的办公室发出，不是作为时任书记处书记的政法委书记提交中办转发的通知，所以措辞极为拘谨：“与全国人大法工委研究，征得两高同意，报告中央有关领导同意。” [111]尤其引人注目的是有关两高的措辞为“征得两高同意”，既不是征求意见，更不是如中发文件或中办发文件，以“下级服从上级，全党服从中央”的形式出现。另形成对照的是，1996年刑诉法修正后出现的其他较该通知内容稍大的其他分歧事宜，如“四十八条”，则由两高三部一委，以司法解释的方式公开发布。[112]

对于地方政法委机关，按照历来“上行下效”的机构职能设计惯例，1990年中央通知规定“各地党委政法委员会的职责任务，可以参照中央政法委员会的职责任务，由各省、自治区、直辖市党委确定。”[113]各地政法委的办事机构，因为地方具体的社会治安情势以及负责人的资历、关注不同，在具体的职能发挥上，表现出阶段性、地区性的差异。此外，在级别管辖制度之下，四级公检法司机关和其他政法机关的具体事权内容不同，政法各机关上下级关系，组织、隶属、财政关系也不同，所以对应于各政法机关的中央政法委和地方政法委的事权结构不可齐一式的简单断定。晚近，在地方政法委机关，具体到案件协调、协助组织部管理政法人事方面，情形复杂，需进行另外细致、深入的分析。

 

五、余论

卢梭曾称：“当政府过于松弛的时候，就可以设立一些委员会来使之集中化，这正是一切民主制国家所实行的。”在这种情形下“是为了加强政府。”[114]在美国，虽然集中化的方式、内容与中国有差异，但是在政府分支和国会都设有各种委员会。对于国会内的大量委员会，美国学者评价：“虽然有些事情必须在议场展开辩论，但是国会大部分工作都在委员会与小组委员会完成。”如总统威尔逊曾说：“国会议员在开会的时候是给公众表演，国会议员在委员会里才是工作。”[115]

在中国，虽然如前述1980年代之后未在党内设置1950年代曾经有过的对口管理经济的机构，但是一旦情势变化有总揽协调需要时，中央决策层即改变组织设置以对相关事务进行集中领导。1997年，亚洲金融危机爆发，沉重地打击了亚洲经济。为了应对危机，中共中央成立中央金融工作委员会，加强中央对金融工作的统一领导。为了加强宏观调控，又成立了中央企业工作委员会。[116]本文所分析的政法口的党的委员会制，在方向上亦为集中化领导的表现。

“党对政法工作的领导”，晚近被不断强调，2004年全国政法工作会议提出：“坚持党对政法工作的绝对领导，是政法工作始终沿着正确方向前进的根本政治保证，是我们必须长期坚持的重大政治原则，是我国司法体制的政治优势和重要特征。”[117] 2007年再一次重申：“党对政法工作的领导，是我国政法工作的政治优势，也是我国司法机关与西方司法机关的本质区别。”[118]

对此，中美两国最高司法人员使用过一个共同的拟喻——戏剧，形象地传递了出两者的区别。对于戏剧，世俗社会内常人的理解为：所有登台人员必须服从一个导演，持同一个剧本，互相配合，有主角，有配角；有时合唱，有时独唱；合唱时，要区分不同声部。不能七嘴八舌、众生喧哗。但美国联邦最高法院大法官布莱克门说：联邦最高法院九位大法官并不必然采取一致立场，所有的大法官都是歌剧中的女主角（prima donnas）。[119]与之相对，1983年8月全国检察长座谈会上，最高检察院检察长杨易辰讲话说：“全国各级检察机关要‘念一本经，唱一台戏’”“一台戏’就是各级检察机关都要在各地党委的统一领导下，坚决贯彻执行中央的方针，与其他政法部门密切配合，协同作战，集中力量搞好‘严打’斗争。不能分台唱戏，更不能唱对台戏。”[120]

拟喻作为一种修辞方式，形象的传递出了两种制度构建所秉持的元观念的对立。在制度构建时，从不同的政治元观念出发，最后的具体设计必然存在差异。元观念之间不可通约，但是，准确的认识到差异之所在，是延展分析的共识之一。

 

[1][英]洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第59-61页。

[2][英]塞缪尔·E·芬纳著：《统治史》（卷三），马百亮译，华东师范大学出版社2014版，第13、14页；[英]斯蒂芬·布劳德伯利等著：《剑桥现代欧洲经济史：1700-1870》，何富彩等译，中国人民大学出版社2015年版，第60-61页。

[3]《王世杰日记》（第一册 手稿本），（台北）中央研究院近代史研究所1990年，第231-232页。

[4]《扩大的中共中央第六次全会关于各级党部工作规则与纪律的决定》（1938年11月6日通过），载《共产党人》，1939年10月20日出版，第78－80页。

[5]《一九五七年夏季的形势》（一九五七年七月），《建国以来毛泽东文稿》（第6册），中央文献出版社1992年版，第543页。

[6]马克思著：《法兰西内战》，人民出版社1961年版，第55页；列宁著：《国家与革命》，人民出版社1960年版，第34—44页。

[7] 1954、1982年宪法也分别在“总纲”第2、第3条规定人大、政府等国家机构实行民主集中制原则。

[8][美]魏斐德：《历史变化的模式：1839年～1989年中国的国家与社会》，载梁禾主编：《讲述中国的历史》，东方出版社2008年版，第693页；[美] 郭丹青：《中国的纠纷解决》，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第392－394页。

[9][德]马克斯·韦伯著：《社会科学方法论》，韩水法等译，中央编译出版社1999年版，第60页；[美]罗纳德·科斯著：《企业、市场与法律》，盛洪等译，三联书店上海分店1990年版，第252页。

[10]国务院也设有临时性的跨省区、部委，以议事协调决策为职能的委员会，如国务院三峡工程建设委员会、国务院南水北调工程建设委员会等，非国务院组成机构。

[11]仅就既往观察而言，国家计委（发改委）、国家科委等政府委员会主任即使在任期内并未在职级上超出其他部委负责人，但从任后职务晋升上，可以看出实际差别。在机构职权和人事意义改变后，委员会名称会再改为部、总局。在过渡期间，委员会称谓会稍延续。

[12]《中共中央关于成立十五人专门委员会的决定》（1962年12月14日），载《中共中央文件选集》（第41册），人民出版社2013年版，第426-427页。

[13]《中共中央、国务院关于改进和加强出国留学人员工作若干问题的通知》（中发[1986]11号）；《中共中央、国务院关于进一步清理整顿公司的决定》（1989年8月17日）；《中共中央关于进一步做好文艺工作的若干意见》（1997年1月11日）。

[14]《耿飚回忆录（1949－1992）》，江苏人民出版社1998年版，第296－298页。

[15]《第二届全国人民代表大会第一次会议关于撤销司法部、监察部的决议》（1959年4月28日），载《人民日报》，1959年4月29日，第2版。

[16]《谢富治关于砸烂公、检、法的讲话》（1967年8月7日），《中共党史教学参考资料》（第25册），载国防大学党史党建政工教研室1988年，第530页。

[17]《中共中央、国务院、中央军委、中央文革小组关于公安机关实行军管的决定》（1967年12月9日），载中央办公厅等编印《无产阶级文化大革命有关文件汇集》（第五集），1968年1月，第173-175页；《当代中国的公安工作》，当代中国出版社1992年版，第502页；《批判“砸烂公检法”》（1975年10月29日），载江华：《江华司法文集》，人民法院出版社1989年版，第1页。

[18]《陈丕显回忆录——在“一月风暴”的中心》，上海人民出版社2005年版，第222－223页。

[19]《中共中央关于成立中央政法小组的通知》，1978年6月20日，中发[1978]35号。

[20]《中国共产党第十一届中央委员会第五次全体会议公报（1980年2月29日通过）》，载《人民日报》1980年3月1日，第1版。

[21]《国家机构编制委员会工作规则（试行）》（1988年6月23日）。

[22]《中共中央国务院关于成立中央机构编制委员会的通知》，中发[1991]14号，1991年7月6日。

[23]中央文献研究室编：《周恩来年谱（1949-1976）》（上卷），中央文献出版社1997年版，第419页。

[24]中央组织部等：《中国共产党组织史资料·附卷一（上）》，中共党史出版社2000年版，第148页。

[25]张树军总主编：《中华人民共和国六十年实录（1949年－2009年）》（第二卷·下），吉林人民出版社2009年版，第673页。

[26]《国务院行政机构设置和编制管理条例》（1997年8月3日），第6条。

[27]《彭真传》编写组编：《彭真年谱》（第五卷），中央文献出版社2012年版，第3页。

[28]《彭真传》编写组编：《彭真年谱》（第五卷），中央文献出版社2012年版，第6页。

[29]《中共中央转发<中共全国人大常委会党组关于进一步发挥全国人大代表作用，加强全国人大常委会制度建设的若干意见>的通知》（2005年5月26日），载《十六大以来重要文献选编》（中），中央文献出版社2006年版，第895页。

[30]《董必武年谱》编簒组：《董必武年谱》，中央文献出版社2007年版，第465页。

[31]总参谋部《罗瑞卿传》编写组著：《罗瑞卿传》，当代中国出版社1996年版，第359－360页。

[32]1980年之后，与外交部等部委不同，中央各政法机关尚未有行政负责人与党委书记、党组书记分任情形，行政首长与党内负责人同一。

[33]《中共中央关于成立中央政法委员会的通知》，1980年1月24日，中发[1980]5号。

[34]黄火青著：《一个平凡共产党员的经历》，人民出版社1995年版，第232－233页。

[35]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、总政治部《关于军队和地方互涉案件几个问题的规定》（1982年11月25日）；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、解放军总政治部《办理军队和地方互涉刑事案件规定》（2009年8月1日）。

[36]《全面实施改革强军战略坚定不移走中国特色强军之路》，载《人民日报》，2015年11月27日，第01版；《把人民群众新要求新期待作为努力方向》，载《检察日报》，2016年3月18日，第1版。

[37]《杨尚昆日记》（上），中央文献出版社2001年版，第165、169、185页。

[38]中共江苏省委党史工作办公室编：《陈丕显年谱（1916－1995）》，中共党史出版社2000年版，第269、270页；凌云：《民族安危系心中》，载承志编：《历史风云中的一代英杰——伍修权》，当代中国出版社1998年版，第224－226页。

[39]全国人大常委会《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》（1983年9月2日第六届全国人大常委会第二次会议通过）

[40]梁彬著：《何正文将军》，作家出版社2004年版，第334－335页；《中央批转公安部党组<关于人民武装警察管理体制问题的请示报告>的通知》（节录），中发[1982]30号，1982年6月19日，载《机构编制体制文件选编（上）》，劳动人事出版社1986年版，第687－690页。

[41]《坚持科学发展　推动政法工作改革创新》，载《人民日报》，2008年12月19日，第4版。

[42]《中共中央关于维护社会稳定加强政法工作的通知》（1990年4月2日），载中国社科院马列毛泽东思想研究所编：《中国共产党党内法规制度手册》，红旗出版社1997年版，第684-688页。

[43]湖北省委党史研究室编：《吴德峰》，中共党史出版社2007年版，第136－148页。

[44]《精简机构是一场革命》，载《邓小平文选》（第3卷），人民出版社1994年版，第399页。

[45]《中共中央关于进一步加强和改进公安工作的决定》（2003年11月18日）

[46]《中共中央、国务院关于加强社会治安综合治理的决定》（1991年2月19日）

[47]《中央批转内务部党组关于四年来工作总结和今后工作意见的报告》（1953年12月3日），载《中共中央文件选集》（第14册），人民出版社2013年版，第386页。

[48]《民政部大事记（1949－1986）》，中华人民共和国民政部编，1988年， 第803－804页。

[49]《中央人民政府组织法》（1949年9月27日）第18条；中央文献研究室编：《陈云年谱》（中卷），中央文献出版社2015年版，第340页。

[50]《陈毅传》编写组著：《陈毅传》，当代中国出版社2006年版，第277－279页。

[51]总参谋部《罗瑞卿传》编写组著：《罗瑞卿传》，当代中国出版社1996年版，第359－360页。——原书为“钱正英”。但钱正英时任水电部副部长，列为中央政法小组成员可能性较小。疑为笔画输入法错误。

[52]刘克境：《钱瑛同志生平年表》，载帅孟奇主编：《忆钱瑛》，解放军出版社1986年版，第173-179页。

[53]《中共中央关于成立中央政法小组的通知》，1978年6月20日，中发[1978]35号。

[54]《中共中央关于成立中央政法委员会的通知》，1980年1月24日，中发[1980]5号。

[55]《武新宇同志生平》，载《人民日报》，1989年9月16日，第2版。

[56]《中共中央关于成立中央政法委员会的通知》，1980年1月24日，中发[1980]5号。

[57] 1981年1月3日，彭真嘱秘书告叶剑英，考虑辞去中央政法委书记职务，理由之一是立法和司法最好分开。见《彭真传》编写组编：《彭真年谱》（第五卷），中央文献出版社2012年版，第87页。

[58] 《中共中央关于维护社会稳定加强政法工作的通知》（1990年4月2日），载中国社科院马列毛泽东思想研究所编：《中国共产党党内法规制度手册》，红旗出版社1997年版，第684-688页。

[59]《坚持总体国家安全观 走中国特色国家安全道路》，载《人民日报》，2014年4月16日，第1版。

[60] 《张万年传》编写组著：《张万年传》（下），解放军出版社2011年版，第150页。

[61]《中央批转中央防治血吸虫病九人小组关于召开防治血吸虫病会议的报告》（1956年1月4日），《中共中央文件选集》（第22册），人民出版社2013年版，第1页。

[62]对于“委员会”和“小组”设置的分类和因果性归纳，盖出于经验，而非制度规范。出自经验的因果性归纳会因经验的多样性而获得细节补充或可能建立例外。

[63]纪坡民：《听父亲纪登奎谈人生经历》，载杨波等著：《新中国往事》，中央文献出版社2006版，第293-295页；于光远：《我亲历的那次历史转折》，中央编译出版社1998年版，第281、283页。

[64]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》（1978年12月22日通过），载《红旗》1979年第1期，第14-21页。

[65]《彭真传》编写组编：《彭真年谱》（第五卷），中央文献出版社2012年版，第41页。

[66]其间，1928六大年设中央审查委员会，1934年设中央党务委员会。魏明铎主编：《中国共产党纪律检查史》，河北人民出版社1993年版，第17-215页。

[67]《中共中央关于成立中央政法委员会的通知》，1980年1月24日，中发[1980]5号。

[68]《中共中央关于成立中央政法小组的通知》，1978年6月20日，中发[1978]35号。

[69] 《在中央政法委员会第一次会议上的讲话纪要》（1980年2月6日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第216-218页。

[70] 《在中央政法委员会第一次会议上的讲话纪要》（1980年2月6日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第216-218页。

[71]《八路军各级司令部（军、师、旅、团）暂行工作条例（草案）》，见《八路军军政杂志》1940年3月25日，第2卷第3期，第36页；《中央军委关于调整各级参谋长问题的决定》（1953年4月18日），载总参谋部办公厅：《参谋工作文献选编》，解放军出版社1992年版，第302-303页。

[72]《在中央政法委员会扩大会议上的讲话要点》（1982年10月4日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第302页。

[73]《彭真传》编写组编：《彭真年谱》（第三卷），中央文献出版社2012年版，第140页。

[74]《中共中央关于成立中央政法小组的通知》，1978年6月20日，中发[1978]35号。

[75]《致彭真并转胡耀邦》（1979年7月7日），载《胡乔木书信集》，人民出版社2002年版，第263页。

[76]《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》，中发[1979]64号，1979年9月9日。

[77]《加强社会主义民主和法制维护社会稳定》（1990年2月28日），载《乔石谈民主与法制》（上），人民出版社、中国长安出版社2012年版，第194页。

[78]《中共中央办公厅关于印发<中央编委办公室关于中央直属机构改革的实施意见>的通知》，1993年7月15日·厅字[1993]16号。

[79]《国务院行政机构设置和编制管理条例》（1997年8月3日），第20条。

[80]孙振：《“文革”前的中央保密委员会》，载祝春林：《历史瞬间》（1），群众出版社1999年版，第75-80页。

[81]严佑民：《公安战线五十年——一位副部长的自述》，群众出版社2005年版，第193页。

[82]《中共中央关于成立中央政法小组的通知》，1978年6月20日，中发[1978]35号。

[83]《中央纪律检查委员会第一书记、第二书记、第三书记、常务书记、副书记、常委、委员名单》，载《人民日报》，1978年12月25日，第1版。

[84]《中共中央关于印发<党政机构改革的方案>和<关于党政机构改革方案的实施意见>的通知》，1993年7月2日，中发[1993]7号。附：《关于党政机构改革的方案》。

[85]《中共中央关于成立中央政法委员会的通知》，1980年1月24日，中发[1980]5号。

[86]《国务院关于部委管理的国家局设置的通知》，1998年3月29日，国发[1998]6号。

[87]《彭真传》编写组编：《彭真年谱》（第二卷），中央文献出版社2012年版，第335页。

[88]《关于加强党中央办事机构问题》（1952年7月15日、18日），载《建国以来刘少奇文稿》（第四册），中央文献出版社2005年版，第333－337页。

[89]《中共中央关于加强干部管理工作的决定》（1953年11月24日），载《中国共产党党内法规制度手册》，红旗出版社1997年版，第526－528页。

[90]严佑民：《公安战线五十年——一位副部长的自述》，群众出版社2005年版，第193页。

[91]《在中央政法委员会第一次会议上的讲话纪要》（1980年2月6日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第218页。

[92]《刘复之回忆录》，中央文献出版社2010年版，第305页。

[93] 邓小平：《党和国家领导制度的改革》（1980年8月18日），《邓小平文选》（第2卷），人民出版社1994年版，第321页。

[94] 张志坚：《见证——行政管理体制和劳动人事制度改革》（上），国家行政学院出版社2012年版，第17页。

[95]《全国人大常委会关于国务院部委机构改革实施方案的决议》（节录）（1982年5月4日）

[96]《国务院关于议事协调机构和临时机构设置的通知》，1998年3月29日，国发[1998]7号。

[97]吴伟：《中国80年代政治改革的台前幕后》，新世纪出版及传媒有限公司2013版，第149、152页。

[98]《关于党政分开》（1987年10月14日），附：《政治体制改革总体设想》（1987年10月20日中共十二届七中全会讨论并原则同意，决定将其主要内容写入十三大报告）；《沿着有中国特色的社会主义道路前进》（1987年10月25日），载中央文献研究室编：《十三大以来重要文献选编》（上），人民出版社1991年版，第37页；

[99]中央文献研究室第四编研部：《新时期重要会议通览（1978-1998）》，中央文献出版社1999年版，第202页；中央组织部等编：《中国共产党组织史资料·第七卷（上）》，中共党史出版社2000年版，第224页。

[100]中央组织部等编：《中国共产党组织史资料·第七卷（上）》，中共党史出版社2000年版，第425、522、555、587、747、668、1036、1068页。

[101]《加强社会主义民主和法制维护社会稳定》（1990年2月28日），载《乔石谈民主与法制》（上），人民出版社、中国长安出版社2012年版，第194页。

[102]中央组织部等编：《中国共产党组织史资料·第七卷（上）》，中共党史出版社2000年版，第238页。

[103]《中共中央关于加强政法工作的指示》（1982年1月13日）载中央文献研究室编：《三中全会以来重要文献选编》（下），人民出版社1982年版，第1094－1104页。

[104]《中共中央关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》（1999年4月15日），载中央文献研究室编：《十五大以来重要文献选编》（中），中央文献出版社2001年版，第829页。

[105]《关于党内政治生活的若干准则》（中国共产党第十一届五中全会通过），载《人民日报》，1980年3月15日，第1版。

[106]陈清泉：《在中共高层50年——陆定一传奇一生》，人民出版社2006年版，第168、171页。

[107]《在中央政法委员会扩大会议上的讲话要点》（1982年10月4日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第301页。

[108]《中共中央办公厅、国务院办公厅转发<中共中央政法委员会关于进一步加强和改进涉法涉诉信访工作的意见>的通知》（中办法[2009]22号文件），转自《最高人民法院关于印发<人民法院涉诉信访案件终结办法>的通知》，2010年10月19日，法发[2010]42号。

[109]《中共中央转发<中共中央政法委员关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见>的通知》，中发[2008]19号，2008年12月5日印发，载《检察计划财务装备工作职业规范》，中国检察出版社2014年版，第46-47页。

[110]最高人民法院刑事审判第三庭编著：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第1页。

[111]《中央政法委员会关于实施修改后的刑事诉讼法几个问题的通知》，1997年1月31日，政法[1997]3号。

[112]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（1998年1月19日）

[113]《中共中央关于维护社会稳定加强政法工作的通知》（1990年4月2日），载中国社科院马列毛泽东思想研究所编：《中国共产党党内法规制度手册》，红旗出版社1997年版，第684-688页。

[114][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第99页。——卢梭的时代，尚无现代政党的出现，在政党普遍化于各国的时代，此处的“政府”改为“政权”即不易岐解。

[115][美]沃尔特·E·弗克默尔：《美国政府》，汪威译，上海社会科学院出版社2016年版，第169页。

[116]《中共中央关于完善金融系统党的领导体制，加强和改进金融系统党的工作有关问题的通知》（1998年5月19日）；《中共中央关于成立中共中央企业工作委员会及有关问题的通知》（1999年12月1日）。——两个委员会都在2003年撤销，对应职能转入国务院机构。

[117]《党对政法工作的领导只能加强不能削弱》（2004年12月7日），载《罗干谈政法综治工作》，中国长安出版社2015年版，第196页。

[118]《高举中国特色社会主义伟大旗帜，努力开创政法工作的新局面》（2007年12月24日），载中央文献研究室编：《十七大以来重要文献选编》（上），中央文献出版社2009年，第123页。

[119]David M. O’Brien, Storm Center——The Supreme Court in American Politics, New York: W. W. Norton &Company ,Inc.,10th edition, 2014,p132.

[120]《杨易辰回忆录》，中央文献出版社1996年版，第391页。

       

☆：文章正式发表的文字与此略有差别，如需引用，请参考正式版本。

1986年，最高人民法院在六届人大四次会议工作报告中说：“在经济活动领域内，一些干部……把法律当成保护本地区局部利益的工具。……如果法院判决本地应偿还外地的债务，就不高兴，就指责法院‘胳膊肘往外拐’；甚至阻挠法院对一些案件的受理、判决和执行。”这是第一次在国家最高议事议政仪式上提出地方保护主义话题。1988年七届全国人大一次会议上，以上现象在最高法院的工作报告中被正式称谓为“地方保护主义”。^[1]自1988年开始到2001年的历年全国人大会上的最高法院工作报告，都批评“地方保护主义”对法院审判、执行的干预。对当代中国民商事审判进行观察的西方学者，在审判不公、法官滥用权力的归因上，亦多认为系出于体制所导致的司法地方保护主义（local protectionism）。[2]对于司法地方保护主义的批评，逐渐演化为一种控制性话语形态，成为主导1990年代末启动司法体制改革以来，直到晚近，对中国司法政治治理进行重构的基本叙事。

从地方保护主义叙事形成迄今三十年，已沉淀出一个可进行感知的较完整图像，从而使得对地方保护主义话语形态进行评析，成为可经验检验、测证的事件。本文从地方保护主义发生的制度结构切入，试图表达和论证以下事实：地方保护主义叙事来自于1990年代初期之前的印象。1992年后，剧烈的变革所产生的制度外部性，使得地方党委、人大、政府，进行地方保护主义的激励和所享有的支配力不断衰退；从当事人的案件收益、寻租成本、搜寻成本以及各项风险量值来分析可清楚的判知，并非地方党委、人大，而是上级法院，是当事人寻求对案件进行干预的优先选择，持续三十年的司法地方保护主义叙事遮蔽了该事实。对于司法改革这一总前提的厘清、查勘，是司法改革政策设计再出发的起点。

 

一、司法地方保护的初始发生条件

  “地方保护主义”的语义所指，在三个词语关系项的背景下获得界定：⑴“中央—地方”关系内，先地方，后中央；强地方、弱中央；⑵“地方—地方”关系间，一地阻隔、封锁另一地，以邻为壑；⑶“条条—块块”关系中，作为地方的块块利益优先，条条中的上级被抑制。由于在中国，“中央”和“地方”，基本的指涉为党委之间的关系，“条条—块块”关系中的“块块”，指涉为地方党委、人大、政府，所以这三个词语关系项，在以法院为讨论主题时，具体表现为：⑴县委/区委—市委/地委—省委—中央，在这一梯级内的地方下级党委，对于利益获取，优先于上级党委，尤其是中央之上；⑵地方党委、人大、政府将本区域的利益置于同级其他地方所辖区域之上；⑶地方党委、人大、政府，强调本地政治经济社会利益，将本地政治、经济、社会后果的最优结果实现作为至上，排斥本级法院的上级法院、最高法院的规范性要求。

最高法院批评的司法上的“地方保护主义”中的“地方”，显然非虚空的地理所指，也不是普通百姓手持铁锹“暴力抗法”，而是指地方党委、人大、政府。因此，司法地方保护主义叙事的基本外延，是在前述“地方保护主义”三个词语关系项的第一、二种的部分形态和第三种形态内。在具体的发生因果上，地方党委、人大、政府三个机构各自具有不同权力，对地方法院的事务介入，表现方式也不同。以学院内的视角来看，1980年代的司法地方保护主义的发生来主要自于两个方面：

（一）“无利不起早”，地方党委、人大、政府有利益激励。这种激励，分为外在和内在两个方向：外在激励，在非归属于官员私人利益的公共事务的职务责任上，与当地公共利益有密切的一体连带关系；内在激励，在个人私利上，与诉讼中一方当事人有个人亲缘或其他非公共的私人性交往，基于该当事人请托或贿请，而出面干预个案。

（二）地方党委、人大、政府之所以能对地方法院发布各种指令，是因为地方法院的“人财物受制于地方”，两类主体之间因单向的“支配－顺从”关系，司法被迫偏离，具体表现为：法院的组织任免受制于地方党委和人大，编制、人事受制于地方政府；法院的财和物，包括工资、经费以及审判庭、法庭“两庭”建设等，受制于地方政府。

将以上促生地方保护主义的利益激励和支配关系，置于历史时间和社会空间中，在具象的、真实发生的语境内，一一铺陈开进行分析可见，1980年代和1990年代初期，当时的“司法”和“地方”两个方面的宏观、微观状况，面对“保护主义”，或无力抗拒，或有其发生根由。

首先，在郑天翔院长批评地方保护主义的1980年代中后期，经济背景是所有制结构上，除东部极少量外资成分的企业外，经济主体的基本形式是国营企业和集体企业。查1986年4月最高法院工作报告拟定时所依据的经济数据得知，1985年底，全国工业企业46.32万个，全民所有制的9.37万个，集体所有制企业36.78万个，其他所有制占0.17万个。[3]地方党委、政府，作为本地国营经济的产权管理人、资产的具体代表人，对国有资产负有保值增值的制度义务。在计划体制“一盘棋”的既定政策，和当时法院干部的业务素养、审判水平下，如果地方党委、政府对法院审判、执行，不进行实质性的审查关注，反而可能构成玩忽职守。其次，以1980年为界，至1993之前，中央财政与地方财政，由“一灶吃饭”改为“分灶吃饭”，实行“划分收支，分级包干”，实行多种形式的包干体制，[4]因此，地方党委、政府尽可能留利地方，不让肥水外流。

其次，因实行单一制经济主体、管制经济、票证经济、单位制，加之人口较少流动等因素，纠纷极少，法院刑事之外的业务基本只以解决婚姻、家事和简单民事纠纷为主，也并无现代西方将法院作为对行政机关等进行司法审查的制度，法院在政权内的分量极其轻微。以法院为专门的治理机制，而设计区别于政权内其他机关之外的单独的审判人员任命和人财物体制，意义微小。

再次，除两个激励方向和两个支配手段之外，另曾有两个背景纵深因素曾对地方保护发挥作用：1、在郑天翔院长作报告的1986年，立法和司法解释的总体规模极为微小，调整商事关系的规范网格极为稀薄，整个民商经济方面的实体法，除简陋的57个条款的《经济合同法》之外，基本空白。2、计划经济年代，物资调拨、资金划转等，都由地方政府通过各局、委、办，依照上级计委下达的计划统一调度。1985年开始城市经济体制改革，基本经济制度正从计划经济，向“计划为主、市场为辅”和“有计划的商品经济”过渡，体制处于剧烈的调整时期。地方政府在管理经济社会事务时，方式、手段上，进退失据。如对于银行贷款无法收回，1987年前，多是银行与主管局委，通过行政手段扣款解决。当异地法院以借款为案由介入收贷，尚未试点体制改革的地方政府会认为这是反制度行为。[5]

 

       二、初始条件的变化

以上制度状况以1993年为转捩点，发生根本性变化。[6]随着法院被赋予的处理经济、社会事务的力量增强，对法院的治理也渐列入单独序列而别于其他机关。

对于利益激励第一个方向的外在激励：首先，1994年开始实行分税制，中央和地方财政区分税种和比例分别征管，[7]不同企业的当家税种不同，对于地方的利益不同。2012年“营改增”后，地税更加萎缩，地方政府以留税留利在地方为目的进行地方保护的冲动衰减。其次，1997年中共十五大后进行大规模国有企业改制，各地政府“抓大放小”，剥离、重组后的国有独资和国资控股的企业占地方企业数量巨幅减少。[8]目前各地，除中央企业在本地分、支公司之外，地方国有企业数量比例较此前已极小，少数保留的国企都是本地利润表现优质，呆坏账、拖欠等诉讼纠纷较少的企业。

对于利益激励第二个方向的内在激励，即个人私情、私利上，中共中央逐步建立了严格的地域回避、避籍任职制度，以切断党政官员与地方的人情、利益联系。1995年，中共中央规定“地方党委和政府领导成员在同一职位上任职满十年的，必须交流；县（市）委书记和县（市）长不得在原籍任职。^[9]2002年之后，一方面将避籍任职范围扩大，另外，由于人口流动，因父籍而发生的本人籍贯意义衰微，所以将几类重要干部的避籍任职改变为“本人成长地”回避。^[10]因普遍异地做官，周末和节假日地方党委、政府大院空巢，以及党政官员听不懂本地方言，成为政坛新现象。本地诉讼当事人与本地党政领导层极少有深厚的、无法扯断、无法躲开的亲缘关系。

  滋生地方保护主义的第二个方面，即地方党委、人大、政府及于地方法院的“支配－顺从”力量，尤其需细分出个项辨析。对于“人、财、物受制于地方”，这句成为成见的表述，细致拆分后的形态如下：

（一）“人、财、物”中最重要的“人”，分为组织任免、编制、人事三项事权。

首先，组织任免。地方各级法院干部的任免，是一种多重的条块耦合结构。由于法院事实上是行政首长院长负责制，所以上级党委对院长任免的决定权，在法院内部管理上是最高支配权力，本级地方党委对副院长级干部的决定权，嵌套在上级党委对院长决定权这一前提内。激起地方保护的案件，通常较为重大，而重大、疑难、复杂案件，合议庭提交院长主持的审判委员会讨论，基本上消解了承办人、庭长、主管院长这些由地方党委、组织部管理的干部承受的压力。

其次，编制。地方法院编制原由地方政府管理，法院增编、用编需向地方政府人事部门申请。1982年之后单列中央政法编制，中共中央要求中央组织部等把政法机关编制“从国家机关总的行政编制中划分出来，分别单独列为国家公安编制、司法编制和检察编制。实行统一领导，中央和省、市、自治区分级管理。”[11] 1988年设国家机构编制委员会，此后历届编委主任均由总理担任。1991年升格为中央机构编制委员会（中央编委），其常设办事机构中央编办单列为正部级，机构性质“既是党委的工作部门，也是政府的工作部门”，权威度增强。[12]地方各级法院编制由中央编委统一领导。法院增编，层报中央编委、编办批准，仅编制内用编，报地方编办核准。[13]地方政府人事部门的权力进一步弱化。

再次，人事。地方法院新进非领导职务的普通法官，原由同级地方政府人事局派遣，“法院想要的人进不来，法院不想要的人顶不住”。[14]2004年后，主任科员以下非领导职务初任法官，一律实行省级统一招考，考试录用由省级党委组织部主管。基层法院、中院的进人计划报高院，由高院统一审核汇总，报省级党委组织部审批，统一向社会公布。考试由省级党委组织部会同高院组织实施，考务工作由省级人事厅考试中心统一组织考试，分数线由高院商省级党委组织部确定，拟录取名单经高院审核，报省级党委组织部审批。[15]市、县、区各级地方政府人事局对于法院招考、录用处于无权状态。

（二）“人、财、物”中的“财、物”部分，其实际形态也已发生巨大流变，并非西方观察者所想象的一笼统地估堆式由法院所在政府财政拨款，而是区分类别，区分财政级别，根据“财、物”内容的不同种类，分别由中央财政、省财政和法院所在的市、县财政分级进行保障，保障原则也不同。中、基层法院所在的同级政府的制约力下降。[16]

此外，立法供给和计划经济体制下的政府构成这两个因素，以邓小平“南方谈话”为起点，也迅速变化。首先，在加大法律供给，提高法院自组织能力上，1993年后，以民商事、经济为立法中心的各级立法腾跃，到2010年底，“涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全；各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定”。[17]中国司法过程中，另有巨量的司法解释和批复、纪要等非正式规范发挥着规范作用。以政策、原则为遮蔽，实际注入地方个体利益的干涉，日益遭遇到成文立法的阻遏。其次，1992年后，各级政府经历了1993、1998、2003、2008四次大规模的机构裁减、合并、职能下放，直接管理经济的纺织、商业、冶金、轻工、电子等部、委、局、办，裁撤合并完毕。地方政府通过这些职能机构直接介入经济流转的具体手段衰弱。

综上所言，地方党委、人大、政府对于本地法院审理的案件利益“保护性”介入，经过二十年的制度改新，较之郑天翔、任建新院长时代，驱动已极大衰微，支配力也巨幅衰落，来自地方政府的制约大部消散，地方党委、人大有支配力的制约亦仅在在副院长以下的干部任命上。当然，在权力的毛细血管层面，目前地方党委、人大、政府各种潜在的激励和具有的支配，也依然丝丝缕缕。但是，如由此作为出发基点，对地方保护主义进行单线一维的制度主义独断，漠视了人是处于行动中，而非被教室黑板上板书、幻灯片标绘的模式图所设定。当事人借重地方党委、人大提供“保护”，的确是实践中可能存在的一种情形，但只是情形之一，而现实中有多种可能作为备选，如果寻求其他手段，付出的成本，获得的收益，以及行为风险量值，都小于前者，那么地方保护主义就只是一种逻辑上的可能备选项，而非行动中的人的必然选择。

在实践的发生中，制度逻辑上的激励因素和支配，落入现实的复杂的司法场域后，呈现出的外观是：寻求案外干预的当事人优先选择的是寻求上级法院，“地方保护主义”常处于被“存而不论”的境地。

 

三、司法地方保护发生的可能方式

地方保护主义的断言，是以非个体论的视域来看待法院和地方党委、人大、政府，但是黯淡了任何组织都是由有着现实利益盘算的个人构成。诉讼中的行为由人实施，被纳入地方保护主义这一主题进行分析的行动中的人有：诉讼当事人、地方党政官员、受理案件的法院法官、上级法院的法官。成熟的、会算计的人，不会因为一个空的指号——大家都在本地工作生活，仅因为这种非理性的情感性因素，而幼稚地“保护”激烈对抗的各方当事人中的本地一方。以此视角，对地方党委、人大、政府介入法院审判，进行仔细打量，可将“地方保护主义”分为三种类型：

类型Ⅰ：地方党委、人大主管负责人，出于职务职责担当所系，基于社会公共政策、政治需要考虑，对法院某个案件做出指示；

类型Ⅱ：地方党委、人大的某些官员，收受一方当事人贿赂后，转以组织名义对案件进行介入。

类型Ⅲ：地方党委、人大、政府、政协或者公安、检察院等其他政法机关的官员，因在职务交往中，与法院的院长、庭长、普通法官建立了熟人关系。受一方当事人委托，利用脸熟，向审理案件的法院出面请托。此种类型中，彼此的职务关系，只是一个“由头”，仅起到居间、搭线的桥梁作用，实质介入案件起作用的是贿赂。司法实践中习惯将此称为“管闲事”、“说情”。因行为可能构成受贿罪（间接受贿、斡旋受贿）、关系人受贿罪、介绍贿赂罪、徇私枉法罪或至少是违纪，彼此均讳莫如深，案卷中完全不留痕迹，外界更难以知悉。

对以上三种介入，法院自身的各种报表、各项统计数据中，没有列项，也难以统计，外来的观察者更无从有实证的数据来证实或证伪立论。但是，作为一个精于计算的公务人，每个官员都会对自己行为的成本、收益和风险量值进行精算。具体情况包括：1.组织获得收益、私人支付成本的行为，个人没有激励去实施；2.私人支付成本、私人也获得超出边际成本的收益时，个人才有激励去实施；3.如果是组织支付成本，私人获得收益，个人具有最大激励。

以此作为分析工具，来看这三种类型。

类型Ⅰ，如果仅是当地企业获得保护，而官员个人没有超出的好处，但却要担负来自政治上的责难，导致政治前途黯淡，那么，没有官员会去行动。作为公务人，官员的目标是晋升。如果自己的公务行为并不有利于晋升，反而需要官员支付私人成本、职务风险，遭致政治上的降级和责难，那么官员没有任何动力去实施。

类型Ⅱ，与类型Ⅰ在外观上相同，都是启动组织程序，或利用职务，公开地打招呼，而不是私底下贿买法官。但这两种方式在诉讼中发生的可能性并不高，原因是这两种方式在诉讼中有着极高的被发现概率。第一种以组织名义正式介入案件，方式是党委、人大办公机关启动草拟－审核－签署－传递公文流程，最后发送于法院，对应的法院办公机关收文－呈送－会签－下发审判庭，而不会是“一对一”两人交易于密室。第二种没有正式公文，只是党委、人大负责人的批示或电话交代。对此，司法实践中历来的做法是，将批示附入案卷的副卷；如果没有书面指示，仅是电话通知或会议协调，则由案件承办人写一个备忘纪要，由合议庭、审判庭相关知悉人共同签名，附入副卷内，以资凭证。

但是，与党政机关处理的行政事务不同，法院处理的事务是诉讼，而诉讼由对立、冲突的控辩双方构成，法院只是一个裁断者。因此，诉讼不是封闭的、信息密不透风的单方内部审核，而是由势不两立、剑拔弩张的冲突对抗中的当事人与法院三方构成的多重互动关系。在持续的当事人主义诉讼模式推动下，中国民商事诉讼的职权主义已弱化。出自法院职权、导致诉讼情势中双方当事人的任何细微颤动，都会被情势不利的当事人所迅速感受到。如果承办法官个人没有在党政领导“打招呼”的案件中获得较大个人私利，那么法官为避免追责和将矛头对准自己，多会以确定的或晦明的，哪怕是点到为止的方式将领导批示这一信息，明示、暗示传递给另一方当事人，以为自己卸责。

由此可见，如果地方党委、人大以组织方式介入争议中的诉讼，偏袒一方当事人利益，将导致该事实被对立方当事人牢牢的抓住，诉诸于更高党委、人大机关、媒体舆论的救济。而实践中，能够牵动地方党委、人大，以组织名义介入的案件，必定是重大标的案件，双方当事人均有较强的社会活动能量。即使是地位极低下的当事人，也会以“弱者的武器”方式进行越级上访、信访、自媒体形式的网络攻击，从而导致地方党委、人大官员个人政治上的不利。所以，类型Ⅱ和类型Ⅰ，尤其是类型Ⅰ，主要发生在近年流行的官场小说中，司法实践中并不常见。

类型Ⅲ，并非出于公心，而基于个人利益，通过私密、隐蔽的利益勾兑、权力贴现方式，介入、干预诉讼，这两种方式，不是郑天翔院长所称的地方保护主义。这种没有职务制约关系，而是通过贿赂搭桥的情形，与地方党委、人大的职权对于法院的支配关系无关，任何能够与法院的承办人、庭长、主管院长等人实现权力互惠、利益互换的人，包括地方党政机关、人大、政协、公安、检察院的官员、私营企业主、有支付能力的任何布衣乡民，都可以以此方式涉入案件。对司法冷静的观察，获得清晰的认识：案件裁断结果发生不正常的偏差，必然是货币或可兑现为货币的非现金收益方式在进行支配，而绝不是一个简单的“脸熟”、人情面子在起作用。只要能够支付购买审判权力对价的任何人，有能搭上线的渠道，即可能实现贿买目的[18]。诉讼实践中表现出的情状，确如马克思所说：“把一切封建的、宗法的和田园诗般的关系都破坏了。它无情地斩断了把人们束缚于天然尊长地形形色色的封建羁绊，它使人和人之间除了赤裸裸的利害关系，除了冷酷无情的‘现金交易’，就再也没有任何别的联系了。”[19]

因此，即使通过司法结构变动，法院彻底独立于地方，不管是省级以下统管或最高法院垂直统一领导，还是法院原子式的独立，都无法排除贿买行为。反而是，人财物独立于地方，只能更加增大法院与这些官员、老板、资本拥有者私底下进行权力贴现、勾兑、创租时，法院一方的筹码和收益，对于改变法院、法官徇私枉法没有任何撼动。因此，进入本文讨论主题的只有类型Ⅱ和类型Ⅰ。但由于类型Ⅱ和类型Ⅰ在外观上无法区分，所以，必须从内容上再进行界定。类型Ⅱ虽然不是郑天翔院长批评的那种地方保护主义，但是，因为其一方面利用对法院的职务制约关系，另一方面个人收受贿赂，非常具有隐蔽性，这被认为是地方保护主义的主要发生形态，是本文讨论的重点。

从驱动力上看，类型Ⅱ地方保护主义的发生，是一方当事人游说、捕获了地方党委、人大的官员。对于当事人而言，其目的是要通过贿买党政干部和法官，改变不利于自己的诉讼，在一起零和博弈（zero-game）的诉讼中，一方当事人预期自己败诉，因此寻求贿请外部干预诉讼，改变不利处境。如果行贿后，实际诉讼支出少于预期败诉损失，即：法院实际裁决的支付数额，加上行贿的成本开支总和，少于预期败诉损失，那么当事人就会有激励选择贿买。对此进行公式方式计量表达式为：当事人贿买诉讼的最后所得=（预期败诉损失数额—法院裁决支付数额—行贿成本）>0。对此进行简单换算：

第一步：（法院裁决支付数额+行贿成本）＜预期败诉损失；

第二步：[诉讼收益（预期败诉损失—法院裁决支付数额）-行贿成本]＞0。

该公式的文字意义为：只要当事人通过贿买（bribery）介入诉讼的预期效用（expected utility），EU（B）＞0，也就是法院裁断结果，可以少支付或不支付，当事人就会有动力去贿买党政干部和法官，即EU（B）=（诉讼收益-贿买成本）＞0。

在诉讼实践中，贿买的具体的基本形态是：1.当事人先搜寻到合适的官员，贿买该官员，该官员同意出面请托对法院有支配力的目标官员。2.目标官员向法院打招呼，要承担政治名誉损失，另有被追责可能，因此当事人必然以支付贿金方式，弥合该官员的显在和潜在损失。3.即使当事人贿买了高级别的目标官员，在由法院具体审判执行时，必须再向法官具体的相关人行贿。当事人完成这一流程，有两次大的跳跃：首先，搜寻到目标官员，支付了对价，目标官员同意向法院“打招呼”，官员“打招呼”的有效性如何，存在极大不确定性：继而，因为贿买官员和法官行为是犯罪行为，一旦被查知、追诉，带来人身自由丧失和案件收益丧失的双重后果，必须评估自己行为败露的风险，如果风险稍大，即使有收益，不足以启动贿买司法行为。这两次跳跃，实际是双重风险，其中任何一次风险发生，都将导致当事人的贿请支付行为失败，没有收益。所以，细化当事人的成本-收益表内的各项指标为：1.成本包括：搜寻官员需要支付的成本；贿买官员需要支付的成本；贿买法官需要支付的成本；2.诉讼收益是当事人从案件胜诉获得的直接收益；3.风险量值为高度不确定值，数额可能为0~∞,0为无风险，∞为无穷大。

因此，在引入风险量值后，公式换算后为EU（B）=（胜诉收益-贿买成本）-风险量值＞0，进一步贴合当事人采取实际行动的心理估算进行考量，当事人通过贿买介入诉讼的预期效用的心理行动路线，用以下公式表达：EU（B）=（胜诉收益-搜寻官员成本-贿买官员成本-贿买法官成本）-风险量值₁-风险量值₂＞0。

 

四、司法地方保护发生的低可能性

拆解前述公式，对当事人的成本-收益表内的各项指标，进行分析如下。[20]

（一）搜寻成本

批评地方保护主义主要剑指基层，即县区和市。中国政制下，在一个市、县、区中，能对法院进行批示，要求法院汇报工作，从而正当介入司法的制度角色有3-5位。因为中国法院80%的一审案件由县区基层法院受理，因此，为节简表述，以基层法院所在的县为例，能合法介入司法的制度角色是：书记、分管政法工作的副书记、作为常委的政法委书记，人大主任、分管内务司法/法工委工作的人大副主任。2004年9月，中共十六届四中全会决定提出“减少地方党委副书记职数，实行常委会分工负责”的要求。^[21]副书记职数削减，不再有分管政法工作的副书记和同时担任纪检委书记的副书记以及分管组织、分管协调等工作的副书记，除作为副书记的县长之外，仅有一位协助书记、负责统筹协调的副书记。在书记兼人大主任的县，能通过组织方式介入地方法院，并对案件做批示的只有4位：书记（人大主任）、副书记、作为常委的政法委书记、分管内务司法/法工委工作的人大副主任。在区、市、省一级，虽然级别不同，但有支配力的官员数量大致保持不变。

对于司法政治的这种形态，部分作品的认识有偏差，认为地方政府序列内的官员经常干预司法。实际上，在中国的政治架构下，地方政府不可能对法院采取组织方式的干预。原因在于：

首先，中国政体架构是人大领导下的“一府两院”，法院与政府平行，所以政府序列内的官员，无权以组织方式介入法院案件，即向法院发出批示或要求法院来汇报案件。这是政制基本规则。由于80%的案件由县区基层法院受理，中院是最重要的上诉审法院，再以中级法院所在的市为表述对象析之：不仅作为市委副书记的市长、有常委身份的其他副市长无权以组织方式介入法院案件，分管政法的副市长也无此项组织权力。市政府中虽然有一位分管政法工作的副市长，但其分管的是政府法制、公安、司法行政、信访等部门，对于国家安全机关、法院、检察院，职责仅是负责联系。依照中共党内“集体领导、分工负责”的组织原则，如果其向法院发出指示，不仅有违基本政制、组织原则，而且僭越了党委内分工政法工作负责人的职权，为政治纪律所不容。某些文学、影视作品，为夸大政府对于法院独立的干预，多设计副省长、副市长等官员要求法院汇报案件的情节，背离基本政治常识。以法律与文学材料理解中国司法的部分学术作品，亦以此为据，显与政制和实践不符。这些干部介入诉讼，方式是隐蔽的、私底的关说，起根本作用的是利益交换，而非组织制约。

其次，政府内计划、财政、人事等部门的实权派官员，虽对法院有局部工作约束关系，但此种约束如前文所述，已日益萎缩。由于法院负责人在职级上高出同级政府部门负责人半级，依照中国的政治架构，这些官员更不可能通过组织体系对法院审判进行批示，或要求法院院长、主管院长前来汇报工作。如果其出面介入诉讼，是俗称的“说情”，法院为之枉法，原因必然是货币贿买，或者这些部门负责人能够和法院院长、主管院长、庭长等控制案件的行政负责人进行利益交换，如安排法院院长、副院长、庭长的亲朋好友或关系人就业、为关系人进行职务提拔或其他利益照顾。性质属于前述类型Ⅲ利用“脸熟”居间进行的贿请。

这即导致能提供给当事人，以组织方式向法院施压的官员具有稀缺性。另外两个原因导致该稀缺性进一步加剧：其一，前述中共中央严格实行干部避籍任职、不得在本人主要成长地任职等规定后，异地交流、提拔到本地任职的主要官员，对本地当事人来说是“陌生的异乡人”，短期内能建立超越组织关系的私密感情的人极少，搜索链过长。其二，任何现代社会都存在基于职业、职位、资本、出身、学历等各种因素所存在的社会分层，在社会分层的层级内，跨层级建立私密关系极困难。

因此，一方面，能对法院办理的案件有制约力，法院在人财物等方面有求于之，因而会听命于其指令的人，数量有限；另一方面，有人脉关系网络，能找到上述人物，并且能游说动这些人出面给法院施加有效的压力的诉讼当事人数量又极其屑微。虽然从党委、人大主要干部的社会交往而言，社会上必然会有与本地、上级党委、人大主要干部有私密关系的人，但因为政治、社会、组工纪律等各种限制，这种关系基本是极小范围获悉，不必然公开地招摇、示形于江湖。找到目标官员，方式往往是层层打听、托人，即使找到目标官员，该官员的品质德性，是否会接受该当事人贿买，又属于极不确定要素。因此，即使能找到目标，方式通常是：当事人→中间人₁→中间人_n-1→中间人_n→地方党委政府中的关系人→法院，搜寻成本过大。当然，诉讼中具有这种搜寻能力的当事人是存在的，无法否定确有当事人能直接搞定市、县区委书记，但是，这种当事人还要考虑以下变量。

（二）贿买官员成本

当事人即使有能力可联系到这些官员，这些官员愿意出面向法院发出指令，当事人需要支付的成本极高，贿金大小既与受请的官员级别高低正相关，也和请托的案件标的大小成正比例。

（三）风险量值₁

首先，与知识壁垒和专业化限制相关。地方党委、人大的官员，对诉讼所涉及的高度复杂化的实体法、程序法通常极为陌生，对案件的构成、证据、法律适用精微之处也完全隔膜，面对民商事诉讼专业槽日益细密、精深的普通法律术语诸如缔约过失责任、先合同义务、避风港原则、维斯比规则、INCOTERMS2010等都不明就里。所以，来自党委、人大负责人对正在办理案件的批示，即使要求限期报结果，并由有关部门督办的高级别领导人的函件，其所做的案件批示，都罕有技术性的直至案件中枢，而是内涵包容性大，并符合政治正确。多数只能是概括性、原则性的笼统提出要求“依法处理”，难以在极关节位置的证据、事实、法律适用要害处，直接点示。

其次，从社会心理上看，地方党委、人大官员介入诉讼，非因公共利益，而是受个人私下所托，居间向法院游说说情，这是一个分寸拿捏需极其细微的活动。对官员心理而言，从推动力上，因个人情面以及金钱利益驱使，势必要向法院打招呼。但是，一方面如前述，案件所涉证据、事实、实体法、程序法的法律适用高度专业化，官员的专业知识完全不匹配，因此，只能是笼统的提出请照顾，而不是具体的提出要求如何。另一方面，在官场上历练多年、升迁至一定职位的党政官员，都有一个基本的社会经验：案件是双方争议，不能仅听请托人一方之辞，请托人通常有隐藏的私密信息不会透露。^[22]所以，官员说情都有基本的限度，此限度的边界就是足以自保，不能使这种说情成为“硬说情”，从而导致自己陷于可能的被动。这种心理决定了官员的说情通常只是笼统的转告法院“在法律允许的范围内给予关照”。

再次，地方党委中能卡住法院的几位干部，其职权治下有干部职务提拔、房地产项目、工程发包或安排贷款居间等事项，此类事项既为他人办“好事”，又不存在“零和博弈”下有确定的利益受损者可能引发持续信访。与在诉讼中因为受贿压法院，导致对方当事人利益受伤相比，这些事项风险小的多。既然有可在“避风的”领域受贿这一“等功能替代品”，而且风险较小，所以，面对请托在民商事诉讼中打招呼，精明的党政官员通常会谨慎对待。实践中，党政官员对无法磨开情面的请托，采用的方式往往是将自己出面打招呼的行动，能让请托人明确知悉，即可交代得过去。

以上这些能被开放式地做各种理解，左右摇摆、摇曳多姿的批示、“打招呼”，与指向明确的附有“要结果批示”的转办函相比，差异明显，力度一望即知，而且可以被法官用精细的技术性知识所化解，对于当事人往往用处不大。这导致当事人贿买官员所支付的成本，具有极大不确定性，极有可能没有收益。

（四）贿买法官成本

这一环节，只有在第三个环节顺畅运转之后才能发生，如果在第三个环节，即“风险量值₁”阶段风险发作，第四个环节即不会发生，此前当事人的所有付出，在该案件中全部沦为沉淀成本（sunk cost）。如果第三个环节顺畅流转至本阶段，其继续的逻辑如下：因为当事人所获收益并不正当，因此打招呼通常不是一般的以势压人，而是在沟通、搭桥之后，另由请托的当事人以财产性利益和非财产性利益进行实质性的权力贿买。所以，即使在官员做出的批示转至法院后，当事人仍要不同程度地层层贿买法院的院长→主管院长→庭长→承办人，费用极高。

（五）案件直接收益

按照最高法院1999—2008年的民事经济案件管辖权划分，基层法院的民商事案件级别管辖权极低，如在华东的安徽，合肥除外，包括沿长江经济发达的安庆、芜湖在内的各中院，受理以财产为内容的一审民事案件，争议金额为20万元以上不满3000万元；经济纠纷案件争议金额为40万元以上，不满3000万元。全国多数县区法院都执行20万、40万的标准。[23]40万、3000万，都是规划的最大值，在实践中，县区基层法院实际受理的经济案件中，能接近40万元标的上限之中线（即20万元）的案件都极少。2007年，全国法院受理民商案件472万件，案均标的金额15万元。[24]在争议标的额中，当事人有效利润又只占百分之几。为了区区几千、几万元的利益，当事人层层托人，请动一个县/区委书记、副书记，向法院施加压力，或可能产生效果，但成本收益付出不对称。

（六）风险量值₂

首先，事情败露风险。在持续经年的批判“审者不判，判者不审”，呼吁“让审理者裁判，让裁判者负责”的口号下，民商事案件中的多数，由承办人提出意见并签发。如果是地方党委、人大中的领导人打招呼，根据经验中社会分层对等的规则，必然不是直接找没有脸熟机会的低职级的承办法官，而是直接找因长期共事、一起开会等原因而熟悉，并且级别职位相当的院长或副院长，再由院长、主管院长向庭长布置，庭长向承办法官布置。因此，为谋取不正当利益的徇私枉法的发生，通常是层层寻租进行权力贴现，步骤通常是：诉讼当事人→（中间人₁→中间人_n-1→中间人n→）地方党委、政府中的关系人→法院院长或副院长→庭长→承办人，这一代理链条过长，交易成本过大，而且因为环节多，信息发散可能性大，风险高。在每一个环节链条，好处费层层转交，送给官员的好处费是赤裸裸的行贿。这种情形，如前述，在当事人对抗的条件下，发生明显偏离的诉讼结果，信息又极为分散，收受这种案件上的贿赂，败露的不确定性极大。

其次，二审改判风险。1990年代以来，各地为发展区域经济大规模招商引资，地方政府以各种优惠搭台，实现经贸唱戏，尤其是给招入本地的利税企业大户各种袒护。因此，具有极强的游说、交易贿买能力的地方企业是存在的。但是，即使一审中通过地方党委、人大压法院，造成请托当事人的有利结果，诉讼审级制度具有纠错功能，如果对方上诉至二审法院后原审胜诉方败诉，则一审中的巨额付出皆归于负数，整个风险量值₂的阈值范围（0~∞）即直接发作为无穷大。

  综上所言，通过贿赂地方党委、人大有支配权的3-5位官员，向法院施加压力获得胜诉，这在逻辑是通畅的，但是成本付出和预期收益之间的不确定性过大。即使所有环节走通，最后赢得胜诉，最后极容易落入“赢者的诅咒”（the winner’s curse）[25]这一困境。

 

五、一审程序中的上级法院介入

理性的当事人从不必然按照书斋安乐椅上研究者键盘敲击出的文字指示来行动。如果有两种以上方式（EU（B）_ｉ,ｉ≥2）都可以实现（诉讼收益-成本）-风险量值＞0，那么，当事人一定会选择（诉讼收益-成本）-风险量值诸方式中，效用最大的一种（EU（B）_ｉ＞EU（B）_ｉ-1）。实践中，当事人更多选择是（案件胜诉收益-搜寻上级法院法官成本-贿买上级法院法官成本-贿买法官成本）-风险量值₁-风险量值₂＞0这一种方式，而不是寻求地方党委、人大官员这一方式。

以前述的六个指标值，来测评贿买上级法院法官这一方式。

（一）搜寻成本

首先，与能对法院案件进行介入的数量有限的3-5位党政干部相比，在法院内部，因为审判关系，能介入一审法院案件的不仅是上级法院院长、主管院长，也包括对口的上级法院审判庭的内勤、助理审判员、审判员、审判长（常任）、副庭长、庭长。由于中国法院编制的分布是倒置的金字塔型，级别越高的法院，人数越多，对口业务庭的上级法官数量层层递增，上级法院的千根线，都系在下级法院一根针上。目标数量较大。

其次，《党政干部选拔任用工作条例》限制的地域任职回避，仅限法院院长。副院长、庭长、副庭长、审判长（常任）、普通审判员、助审员，均不在避籍、回避主要成长地任职范围，这些法官管理者和法官生于斯、长于斯，血亲、拟制血亲、同学、亲朋、故旧在本地众多，对于当事人来说，低搜寻成本地找到一个上级法院目标法官，较之找到能“打招呼”的党政官员容易得多。

再次，搜寻到上级法院法官的概率极高的更重要原因在于律师的居间。与前述搜寻到能与党委、人大主要干部进行居间的关系人十分困难的状态相比，能与法官居间的一个重要角色是律师。而长期在各个级别的法院所在地，以诉讼为主营业务的律师，有相当部分与本人主场所在地的法院各庭法官有各种人情关系。这表现为以下形态：律师是合法、公开介入诉讼，提供法律服务的社会中介组织人员，以该身份为介质、桥梁，可以提供法律服务形式遮蔽之下的居间作用；某个律所和律师所提供的敞开式法律服务的内容和优势，以及律师个人的出身、交往等特殊关系，以名片发送、网页介绍、报纸广告以及餐桌饭局、聚会时的言谈夸口、博客、文章等各种方式广而告之，昭告天下；律师服务遵守“出租车排队法则”（cab rank rule），只要客户能支付得起费用，服务对象无差别，为任何向他们寻求服务的客户提供服务。[26]

最后，从可选择性看，如前述，法官与党政干部相比，党政干部事权较宽，有意贪腐的官员可在职位提拔调动、房地产项目、工程发包、安排贷款等多个领域，有受贿空间且风险较小，而有意贪腐的法官，唯有“吃案件”一途，较之党政干部，贪腐的法官对寻价的律师具有更强的迫切性甚至主动性，创租者和寻租者能在一起案件中心领神会，此后即一拍即合。

从搜寻成本角度审视，在实践中，法官和律师具有错综复杂的亲密关系，使得以律师为渠道找到法官，极为便捷。两者的亲密关系有以下形态：1.法官的配偶和子女从事律师工作，此现象极为普遍，以致需要连续发司法文件进行规范。[27]2.法官辞职、退休后担任律师或律所顾问，虽不得再在原法院进行代理，但是无法根绝帮其他律师介绍案件、牵线、分成。3.因强调法律职业共同体建设，排斥从其他途径进入法院，律师和法官群体逐渐均为法学院科班出身者，许多法官和律师是法学院的师生、校友、同学，甚至同门师兄弟。4.法学院教师极高比例地担任兼职律师，而许多法官在法学院担任法律硕士兼职导师甚至博士生导师，法官在职读学位、到法学院参加业务培训，法学院教师到法院挂职，加深了彼此的业缘。[28]5.部分刑辩律师和法官，虽然没有亲缘、血缘、业缘、同学等紧密关系，但部分贪腐的法官，刻意结识部分不良律师，双方长期合作，彼此信任，结成介绍案件—利益均沾共享意义的“法律共同体”。

所以，在诉讼当事人游走、搜寻于各家律所时，寻获具有此种交易能力的律师极为容易。即使受托律师本人没有直接关系，寻找到目标法官都并非难事，原因是律师圈所发挥的作用。社会互动研究的一个基本范畴是“圈子”。圈子的一个特征是内成员/局内人（insiders）彼此共享一些成员之外的人（outsiders）不知悉的信息、规则。从事诉讼业务较多的律师，对于圈内哪位律师与哪个法官或庭长、院长有特殊默契，大都心中有数心照不宣。只要当事人具有强支付能力，委托律师会直接与目标律师进行联系，以共同代理人的方式进行合作，收益分成。即使是案件诉至最高法院，寻找到与相关法官，甚至主管院长有私密关系的律师进行勾兑，都不断有案例披露。最高法院原副院长黄松有被认定的受贿罪共五起，金额为390万元，其中四起为收受律师陈卓伦、陈文以及北京某高校教师赵某某的贿赂，向下级法院或本院承办人打招呼、作出书面批示。[29]

因此，从交易达成的可能性来说，通过地方党委、人大介入案件，除极个别有强交易能力的当事人之外，对绝大多数当事人属于不可能。而通过律师居间上级法院是普遍可以达致目标的行为。即使对于跨市、跨省诉讼，案件发生在本人住所地、经常居住地之外、距离极远的外地法院，找到避籍、交流任职的当地党委、人大主要官员，几乎不可能，但通过法院所在地律师居间，与主审法官建立暗线联系，并非难事。在郑天翔院长做报告的1986年及此后的几年中，中国法律服务市场极不发达，从业人员的社会活动能力也不足。因缺乏替代性手段，寻求以案外方式介入诉讼的当事人，求诸地方党委、人大、政府的官员，几乎是唯一形式，所以极其突兀。在律师数量从1986年的2万人上升到2014年的27万人，尤其是律师的来源、构成，以1992年为起点，逐渐发生大变之后，如果在诉讼中当事人意欲以非正当方式切入案件，对居间角色的扮演，党政官员基本被律师替代。

实践中，通过上级法院干涉案件的步骤通常是：当事人→律师→上级法院法官。这与前述通过贿买官员的方式相比，环节少，交易成本极低。

（二）贿买上级法院法官成本

假定与贿买地方党委、人大官员成本一致。

（三）风险量值₁

上级法院对口业务庭的法官，对各种司法技能微妙之处了然于胸，进行的影响多直接、具体，且在法律上难以为旁人查知。在方式上，上级法院的主管院长、对口业务庭室的庭长、副庭长或分片的审判长，可以要求承办法院来汇报案件并简单阅卷，或直接调阅案卷，从而会对案件的证据、事实、法律适用，有准确的认知。不用如党政官员一样担心专业技术知识不具备，以及受到信息屏蔽，而被请托的当事人错误诱导下套。这些法官能直击要害，从单个的证据证明力、证明能力和系统性的证据体系，以及细致的诉讼程序和微妙的实体性构成事实、程序性构成事实等司法技术性知识切入，可以解构或重建整个案件的基本方向。从对诉讼当事人的收益来说，这种收益显然更大。所以，对于贿请的当事人而言，只要其贿赂到位，一般能得到预期收益。此前因知识格栅限制等导致地方党委、人大官员的踟蹰、犹豫，从而对案件具有的不确定性，在此降至极低。

（四）贿买承办法官成本

假定与前述通过贿买官员的方式切入上，成本一致。

（五）案件直接收益

与寻求党政官员的方式不变。

（六）风险量值₂

首先，事情败露风险。对于律师居间的情形而言，贿赂是以委托律师的收费名义出现，尤其是对所谓“风险代理”，即根据事后判决所得收益，支付了极高诉讼代理费的案件，彼此对这种超高律师收费背后的因素都心照不宣。在风险防范上，从关系链条的第一环开始，违法性即被阻却。在关系链条的最末一段，因为律师和法官具有前述的各种血缘、亲缘和其他人身关系，不仅犯罪违法性再次被阻却，而且相较于发生于陌生人之间的受贿，对这种亲密关系人之间的受贿，在该当—违法—有责的各环节，出罪的裂隙多，尤其是围堵、闭合证明标准对侦查的要求高，取证难度巨大。这对各角色的风险极小。

其次，二审改判风险。在前述诉讼当事人通过地方党委、人大打招呼，案件判决后，被上诉或抗诉到上级法院，如果被改判，则一审中的付出悉归于零。而通过上级法院对口业务庭向下级法院打招呼，事实上两审合一审，一次勾兑，两次受益。由于中国审判是两审终审，实际是一次勾兑，终身受益。

在此种方式上，有一个环节上微妙之处，即之所以诉讼当事人已搜寻到愿意进行权力贴现的上级法官，还要转而向下级法院打招呼，而不是坐等上诉至二审法院再改判，原因在于：1.除了法学课堂上研判的证据、程序、实体之外，法官优先考虑的是业绩测评考核，由于改判将影响到上级法院对下级法院的考核、评比，牵连到的不再是某个诉讼当事人的个体利益，而是下级法院与本院的整体机构利益，因此一般不会轻易做出改判。2.一审判决后，二审如果仅维持原判，在二审法院内部，承办人即可决定，而如果改判，则要报庭长或主管院长审批，内控机制复杂，[30]这会导致寻租成本巨大。所以，诉讼中，对口的二审法院法官向尚在一审环节的案件承办法官打招呼，对于两级法院法官来说，结果都是最优：⑴一审法官不用担心判决有偏而被改判；⑵二审法官作出维持原判的裁定，内控机制最简单。因此，在许多案件中，即使当事人找到地方党委、人大负责人出面勾兑，一审法院中被请托人会告知其最好找一个上级法院的法官、庭长来出面，因为这样对一审法院也是风险最小。

所以，当事人诉诸于上级法院寻求“保护”，而不是诉诸于地方党委、人大、政府，是实践中最高频次发生的现象。

 

六、上诉审程序中地方保护发生的低可能性

前文分析以一审案件为对象。如果是二审案件，在目前两审终审制下，二审法院裁定即终结，那么二审法院所在的地方党委、人大，是否会被当事人更优先选中 经验测知，这种情形并没有超出上述分析，即寻求二审法院的上级法院的方式。

（一）搜寻成本

一个县区法院一审判决的案件，县区的当事人要在市一级寻找到能对法院有支配力的3-5位官员；中院一审的案件，要到省一级寻找目标官员。从社会分层意义上以及前述干部任职回避、交流制度导致的后果上看，跨越层级和地域找人，搜寻难度进一步增大，概率进一步减少。

（二）贿买地方党委、人大官员的成本

首先，一审已经败诉的当事人，二审想翻盘，成本付出会更高，因为二审如果不是裁定维持而是改判，如前述，变更一审判决，对于一审法院、二审法院来说，都影响业绩考评，所以，当事人贿买费用必须能弥补法官的业绩考评损失。其次，改判在二审法院内部，相对于维持原判而言，内控机制复杂，这进一步加重了当事人的寻租成本。再次，贿买官员的形态依然为：当事人→（中间人₁→中间人_n-1→中间人n→）地方党委、政府中的党政官员→二审法院院长或副院长→庭长→承办人，链条、环节仍然过长。加重了的成本，摊在各个环节。

综合以上三项内容而言，在中小标的案件中，通过党政官员方式进行的贿买，成本之大使得行为无效率，甚至抵销案件收益，从而使得贿买行为不足以开展。

（三）风险量值₁

一审已经败诉，接受贿请的官员要干预二审改判，前文所述的知识格栅、社会心理等因素会更重，其干预会更迟疑、犹豫，从而导致启动二审法院改判的有效性更低。

（四）贿买承办法官成本

假定保持不变。

（五）收益

当事人从案件中获得的直接收益，亦如一审时发生的情形。

（六）风险量值₂

这在二审时变得更复杂。虽然在诉讼收益上，因为两审终审，如能通过二审法院所在的省市党政官员搞定二审，当事人不存在败诉风险，但是，这变量受到以下因素影响，而变得不确定：

1.不管是哪种外力方式介入，对二审法院进行干预，可能忽略了案件证据、基本事实、法律适用对案件判决所起到的确定性。如果证据、事实、法律适用，完全不利于某一方当事人，而通过请托地方党委的方式专横干预做枉法裁判，是完全摒弃了三十多年来中国立法、司法解释进行规则之治的成果。如果一审法院证据确实、事情清楚，仅法律适用有错，二审法院可以径行改判；如果原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，应当优先适用“裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”，其次是“或者查清事实后改判”。[31]这是审级制度中初审对二审的反制约。该因素对于通过党政官员介入和上级法院介入的限制，结果一致。

2.自1982年以来，《民事诉讼法》规定，即使二审法院改判的案件，也由一审法院执行。二审法院粗暴蛮横地将一审法院判决径行改判，因为影响到一审法院考评，一审法院可能会进行反报。虽然改判的直接结果由某业务审判庭承担，但影响到一审法院院长的整体业绩考评，一审法院院长有多种方式使案件在本院执行局的执行环节，表面上“用力很大，但纹丝不动”，实际上得不到执行。

3.如果一审时一方当事人胜诉，二审结论直接翻转，判对方当事人胜诉，使得败诉当事人会直接甩掉申诉程序，而进行上访、闹访、媒体访。两份结论突兀对立的判决书会给观者以深刻印象，导致寻租方权力贴现活动败露的风险加大。所以，地方党政官员和上级法院法官都不会简单地被一个诉讼当事人的请托所绑架，作出强硬蛮横干预。

4.前文已述及，为何二审法院不是坐等上诉至二审法院再改判，而是提前介入至一审的原因，这一因素在本节论域中更突出。对于一方当事人通过请托地方党委、人大来干预本法院二审的案件，二审法官必须实现一个利益平衡，即二审法院、一审法院、二审法官、一审法官的利益平衡，机构和个人各方都没有利益恶化。如果一起原告胜诉的案件，被告通过请托地方党委向二审法院施压，导致二审法院将一审法院判决直接改判为被告胜诉，那么，在案卷评查、绩效考评时，一审法院和一审承办法官都可能因此被苛责或丢分，从而导致一审、二审法官之间关系不睦。这种简单破坏上下级法院关系的行为，对于上级法院来说是极力避免的。因此，即使在二审时地方党政负责人介入案件，二审法官通常的作法是发回重审，或调解，使双方都各让一步，以回避以上各种风险。但如果是各让一步的调解，会导致诉讼收益降低，从而使得诉诸密集的寻租活动一方的当事人，没有效益。

由此，在上诉审程序中，当事人请托地方党委、人大官员依然是低概率发生的现象。   

 

七、上诉审程序中的上级法院介入

 

如果当事人继续选择寻求二审法院的上级法院，相较而言，依然在成本收益上是有效率的方式，即一起县区法院判决的案件，对方当事人上诉至中院，另一方当事人会继续寻求、请托高院进行寻租，而不是在中院所在的市委、市人大寻找关系；如果是中院判决的案件，对方当事人上诉至高院，另一方当事人会继续诉诸于最高法院进行寻租，而不是在高院所在的省委、省人大寻找关系。这种行动，从表面上看似乎是反正式制度的，因为二审终审制下，二审法院对手上的二审案件说了算，不存在二审案件被三审上诉而被改判，但这是对中国法院上下级关系过于图式化的理解，这也正提示了时下中国法院上下级关系的非制度化。这种行动逻辑的根由在于：

首先，与美国严格区分初审、上诉审法院不同，中国地方各级法院都可受理一审案件，中院、高院，分别作为县区基层法院和中院的终审法院，每年都审理大量二审案件。这种一审和二审的错叠关系，使得中院、高院分别作为终审法院的同时，又在自己审理的一审案件中，接受高院、最高法院的二审。以中院为例，虽然中院对上诉案件是终审，高院对口业务庭对于时下手上的案件没有审级关系，即使是再审，也是由高院审监庭审理。但是，预期的长期交易合作关系，会影响时下短期行为的选择判断，上下级法院对口业务庭，不是一个简单的个案中的上诉审关系，而是一个长期的领导、指导、服从、支配关系，中院不会在一起个案或几起个案中，因一时意气而与作为上级法院的高院弄僵关系。对于作为二审的中院，虽然案件终审权在手，但是在其他自己一审的案件中，要服从二审的高院。

其次，除了上下级法院错叠的一审、二审关系之外，大量法院审级之外的支配关系，包括纪检监察、诉讼费上缴、组织人事任免、业绩考评、评查案卷、排名等各种手段，将上下级法院关系进行了重构。尤其是在上级法院不断的将庭长、副庭长下派到下级法院担任院长、副院长的背景下，上下级法院关系更远超过了《人民法院组织法》所限制的形态。

上述因素使得二审法院的上级法院介入二审案件，并享有支配力成为可能。对于（诉讼收益-成本）-风险量值＞0这一公式进行拆解后的分析，表明这种可能会转化为现实：

（一）搜寻成本

与搜寻级别越高的党政官员越困难不同，当事人以律师为中介、居间，找到高级法院的法官，并不与审级增高而成正比例关系。

（二）贿买成本

一审败诉的当事人二审翻盘，成本付出比一审要高，但是相比于寻求党政官员，环节依然较小：当事人→律师→上级法院法官，比较成本同样较低。

（三）风险量值₁

相比于寻求党政官员，通过二审法院的上级法院介入，在知识格栅限制和当事人从案件中获得的直接收益两个方面，都能给当事人带来更大回报，因为出现二审法院的上级法院这种情形，在四级两审制下，被选中的法院要么是最高法院、要么是高院。高院和最高法院的知识优势表现在以下方面：

首先，中国审判实践中，实际起作用的规范，除了全国人大及其常委会通过的法律和最高法院正式公布的司法解释之外，在司法行动精微的中枢关节之处，是大量的非正式规范在起着极大的作用，包括各种座谈会纪要、批复、内部明传电报（通知）、政法机关的联席会议、标有密级的指示、主管院长在审判工作会议上的讲话、上级法院庭长、副庭长简单的口头电话意见，甚至具体操办案件业绩考评的内勤所提出的技术性要求。立法、司法解释在一地实施时的各种细微差异，只有同处于一个对口的审判领域的人员才能尽悉。这些非正式规范大多由最高法院、高院发布，高审级法院对口业务庭的庭长、副庭长、法官掌握有一定的话语解释权。

其次，审判中有大量无言的、隐蔽的司法知识，如果不是持久从事民事、商事、行政、执行某一个具体的司法领域的法官，即使是法学院中以此为专攻之术业的优秀学者和专业律师，都无法窥测、感知到。司法制度规则、实体法、诉讼法的法律、司法解释，以及前述的各种非正式规范日益繁密，如果长时间未身在该具体审判业务序列之内，即使是法院内另外审判庭的法官，都难以洞悉案件的关节中枢。

因此，通过办理案件表现出来的与实体、程序等各种责任追究、考评，以及明确的、潜行的管控指标和印象管理参数，最主要的测评主体即是高院和最高法院。大量可以轻易拿来搪塞作为外行的地方党委、人大负责人的口实，完全无法作为抵御上级法院的借口。高院、最高法院相比于同级党委的知识优势表现的淋漓尽致。风险量值最低。

（四）贿买承办法官成本

假定与寻求党政官员相比，保持一致。

（五）收益

与寻求党政官员相比，保持一致。

（六）风险量值₂

在此方式下，一审法院已经查明的事实和法律适用对于二审同样有制约，对方当事人信访的压力也始终存在。此外，二审法院的上级法院介入二审案件，翻转了一审判决结果，与党政官员介入的情形一样，同样会使得一审法院、二审法院、一审法官、二审法官业绩测评不利。但是，每一级地方法院的测评都是由上级法院作出的，中院的测评由高院做出，高院的测评由最高法院作出。如果一起案件的改判是由高院介入导致，那么高院势必会在考评时对此做出技术性处理，从而不使该中院利益恶化。最高法院介入的情形亦如此。这种内部测评上的变通关照，是法院体系之外的党政官员所不具有的。这降低了一审法院、一审法官对于二审改判后抵制的风险。

这种寻求二审法院的上级法院相对于寻求党政官员所具有的比较优势，在一些极端情形中表现得尤其明显。当一方当事人的请托寻租方是上级法院，对方当事人的请托寻租方是地方党委，两种意见发生冲突，地方法院必须作出二择一的选择时，会选择倒向上级法院。制度性的原因在于长期交易互动的期待。在普遍实行党政干部交流、避籍任职制度之下，地方党委的负责人在一地任职，时间很短，几年时间即会升迁、转任，或实现隐含的层级内提升。这一组织人事上的政治设计，对于中国地方政治产生的影响之一，即是作为扎根于本地的法院法官，要考虑短期收益和长期收益。地方党委的官员在任职避籍回避、任期制下，与上级法院相比，是“流水的地方党委”。虽然主管院长和庭长有轮岗的规定，但只是法院内部分工和有限庭室之间的轮岗，要求是任期满十年之后，而不是如党政官员异地交流，而且这种轮岗要求因出自法院内部自律，在多地是并未执行的柔软的规范。即使跨庭室交流，由于上级法院内设庭室分工更细致，从民一庭庭长交流到本院民二庭或民三、民四庭任庭长，对于下级法院民事口来说，依然是对自己审判业务进行领导的上级法院庭长。而且副庭长以下审判人员不属交流范围。所以，上级法院的主管副院长和庭长、副庭长、分管某片区的审判长，代表的是“铁打的上级法院”。

因此，对于二审案件的当事人，继续寻求二审法院的上级法院进行寻租，就是一种可期待的行为。在实现可能性上，这种期待同样是在成本、收益、风险量值的比值上，在地方党委人大和上级法院之间进行对比时，后者更有效率。当然，对于（诉讼收益-成本）-风险量值＞0，这一公式中拆解出的六个指标值，单独看某一项，都容易找到例外，但是各种因素以乘积的方式，结构性的发挥作用时，寻求上级法院总是比诉诸党政官员有效率，因此成为作为理性人的当事人的优先选择。[32]

 

         八、余论

以上只是制度逻辑分析，经验上的结论趋向与此基本一致。前述分析的结论，即寻求案外干预的当事人，寻求上级法院优先于寻求地方党委、人大负责人，获得了统计数据的支持。以最高人民检察院《中国检察年鉴》刊载的案件为检索对象，对从1987年出版以来至2012年期间，任职地方市、县区的党委书记、副书记，人大主任、副主任，包括政府正副职负责人，对其判决认定的受贿案件进行检索，没有发现一起受贿干预或影响民商事审判执行的，包括密集收受贿赂的被告人，如沈阳市常务副市长马向东受贿69起，累计970万，山东济宁副市长李信受贿40起，金额450万，安徽阜阳市颍泉区委书记张治安受贿30起，金额359万。仅有的两个例外，都不是批评和对策所剑指的县区、市，而是是省一级的官员，一起是贵州省委副书记黄瑶与其特定关系人李季秋共谋，对一起股权上诉案件打招呼，收受贿赂245万。另一起是曾任河南省委常委、郑州市委书记、省人大党组副书记、副主任的王有杰，受贿干预河南高院对河南银基房地产开放有限公司与拆迁户回迁纠纷一案。[33]

对于人、财、物受制于地方的流行叙事，究其实，与经验偏差也极大。时下中院、基层法院院长高比例的来自上级法院的庭长，或副庭长下派任党组副书记几年后提任，而不是地方县区委、乡镇党委书记或局委办主任，这一现象本身就检证了地方党委“保护”能力的衰弱。就财、物而言，虽然对于法院“两庭”（审判庭、法庭）建设，财政多有倾斜性的保障支持，但法院每每以超出地方财政、经济、社会发展和其他本地局、委建设的水平，修建规模巨大的豪华办公楼，一旦地方财力无力支持，即被学界批评为法院财、物受制于地方。

当然，中国司法的表现具有极为复杂的面向。依目前的管辖制度，目前80%的案件由县区基层法院审理。两审终审制下，中院是绝大部分案件的终审法院。在时下政制语境下，对于有强大交易能力的当事人，勾兑县区、市级重要党政干部，给法院施压，目前的司法体制并不能抗制。对于有极强的能力建立权力贴现、货币输送关系的大资本所有者，制度设计尤无法防止。如果扩大样本收集范围，细致筛查，找到市、县区地方党委、人大负责人干预司法的例证，是不困难的。但是，对于地方保护这一相比较而言低概率、小比例发生的现象，研究者给予了过度的倾注，上级法院也极力将高概率、大比例发生的上级法院干预现象虚化，置于地方保护主义的阴影之中。2008年，最高法院副院长黄松有在回答记者提问时说：执行难的原因主要有地方保护主义和部门保护主义、法律制度不够完善。^[34]原湖南高院院长吴振汉也提出：“应尽快设立最高人民法院分院，以避免司法权的地方化和行政化。……有利于防止和克服地方保护主义。”^[35]但此后两人均因重大受贿犯罪而案发，分别被判无期徒刑、死缓，犯罪事实中多有干预下级法院案件。由此可见，原本是上级法院常态性的干涉下级法院案件，但培育多年的地方保护主义话语成功地将批评锋芒转致到外部的地方党委、人大、政府，遮蔽了最高法院对全国法院、上级法院对下级法院在审判、执行上，以个体利益为目的进行不当干预这一经常现象。

在中国政制架构下，地方各级法院，在制衡关系上，出自于两个方向：⑴垂直方向，来自于上级法院的“上诉审——审判监督”关系；⑵水平方向，来自于地方党委和人大的领导，以及同级政府对经费、物质保障上的制约。最高法院和上级法院三十年来通过“法院—研究者”话语互动，不断反对地方党委、人大的领导和政府的制约，形成具有控制性的反地方保护主义话语形态，在后果意义上，水平方向上的制衡逐渐弱化、淡出。缺省的空间，被研究者自然而然地理解为转而由上级法院担当，促使决策层颁布政策，或支持法院自己出台新政策，加强最高法院对全国法院、上级法院对下级法院的统管，使得垂直方向上级法院的支配权膨大，上级法院对下级法院的控制强化。这改变了中国地方司法政治的结构，为今后地方政治治理带来新的趋向。

 

[1]郑天翔：《第六届全国人大四次会议最高人民法院工作报告》（1986年4月8日）；《第七届全国人民代表大会第一次会议最高人民法院工作报告》（1988年4月1日）

[2]Randall Peerenboom, Economic and Social Rights: The role of Courts in China , in John Garrick(ed.), Law and Policy for China’s Market Socialism, UK, Oxon: Routledge, 2012,p174；Yuwen Li, The Judicial System and Reform in Post-Mao China: Stumbling Towards Justice, England: Ashgate Publishing Limited,2014, p159.

[3]《中国统计年鉴（1986）》，中国统计出版社1986年版，第23页。

[4] 高培勇主编：《中国财税体制发展道路》，经济管理出版社2013年版，第48－53页。

[5]前文称地方政府可能构成玩忽职守，即是此情形，在主管局委领导国企时代，按照最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》（1987年8月31日）规定的诸罪状之一“上级主管单位领导人，对明知是违反国家统一的财政制度、财务制度规定的收支决定办理或者坚持办理，情节严重，给国家造成损失在五万元以上的。”

[6]《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》（1993年11月14日通过）。

[7]《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》（一九九三年十二月十五日）

[8]《中国统计年鉴（1999）》，中国统计出版社1999年版，第17页；《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》（2003年10月14日）。

[9]《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》，1995年2月9日，第38、39条；《中共中央组织部关于做好1998年地（市、州）级党政主要领导干部跨省交流工作的通知》，1998年7月8日；《党政领导干部选拔任用工作条例》（2002年7月9日），第53条；《党政领导干部任职回避暂行规定》（2006年8月6日），第5条；《中共中央组织部、人力资源和社会保障部关于印发〈公务员回避规定（试行）〉的通知》，2011年12月12日 中组发[2011]31号。

[10]“担任县（市）委书记、县（市）长职务以及县（市）纪检机关、组织部门、人民法院、人民检察院和公安部门主要领导职务的，一般不得在本人成长地任职。”《党政领导干部选拔任用工作条例》（2002年7月9日），第53条。

[11]《中共中央关于加强政法工作的指示》（一九八二年一月十三日）。

[12]《中共中央国务院关于成立中央机构编制委员会的通知》，中发[1991]14号，1991年7月6日；《中共中央办公厅印发中央机构编制委员会办公室职能配置、内设机构、人员编制方案的通知》，厅字[1994]2号，1994年1月30日。

[13]《中央办公厅、国务院关于进一步加强机构编制管理工作的通知》，2002年8月30日，厅字[2002]7号。

[14]参见《关于人民法院在人、财、物方面的严重困难情况的报告》（一九八三年六月三十日），《江华司法文集》，人民法院出版社1989年版，第308页。

[15]《中共中央组织部最高人民法院最高人民检察院关于进一步加强地方各级人民法院、人民检察院考试录用工作的通知》，2004年11月19日·组通字[2004]50号；《中共中央组织部、最高人民法院、最高人民法院检察院关于印发〈公开选拔初任法官、检察官任职人选暂行办法〉的通知》（2008年8月14日）。

[16]限于篇幅此处大幅删减，可参见《中共中央办公厅、国务院办公厅印发〈关于加强政法经费保障工作的意见〉的通知》，厅字[2009]32号；《财政部关于印发〈政法经费分类保障办法（试行）〉的通知》，财行[2009]209号；中央政法委员会政法研究所：《司法在改革中前行》，中国长安出版社2011年版，第460页；谢旭人主编：《为国理财 为民服务——党的十六大以来财政发展改革成就（2002－2012）》，人民出版社2012年版，第248－250页。

[17]《中共中央转发〈中共全国人大常委会党组关于形成中国特色社会主义法律体系有关情况的报告〉的通知》（2011年4月12日），载全国人大常委会办公厅等编：《人民代表大会制度重要文献选编（四）》，中国民主法制出版社2015年版，第1524-1529页。

[18]实践中一些案件，外地当事人因具有比本地当事人更强的贿买能力，导致案件裁判结果极大的偏离常规，向外地当事人利益大幅倾斜。

[19]马克思：《共产党宣言》，《马克思恩格斯选集》（第一卷），人民出版社1995年版，第274－275页。

[20]考虑到不同内容之间有认知的先后次序，不按照公式各项的顺序展开。另外，对司法地方保护主义的批评集中在民商诉讼内，本文亦仅以民商诉讼为分析。

[21]《中共中央组织部关于印发〈关于在市、县、乡换届中推进领导班子配备改革有关情况的通报〉的通知》，2006年12月31日·组通字[2006]50号。

[22]传于民间的一则传统司法笑话是：某人上控，称因捡拾路旁的草绳被处杖刑。上级官员指斥下级官员暴戾枉法，但调阅案件才知，草绳后栓着一头牛。

[23]《最高人民法院批准各高级人民法院辖区内各级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件级别管辖标准》（1999年8月1日）；《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2008]10号，2008年2月3日）

[24]《2007年全国法院司法统计说明》，载《最高人民法院公报》，2008年第3期，第24页。

[25]竞价者为赢得胜利，支付了高于价值的估价，虽然胜出，但过高的出价导致收益不足以抵偿。见[美]理查德·H·泰勒：《赢者的诅咒——经济生活中的悖论与反常现象》，陈宇峰等译，中国人民大学出版社2007年版，第47-59页

[26] [美]理查德·L·埃贝尔：《美国律师》，张元元等译，中国政法大学出版社2009年版，第41页。

[27]《中共最高人民法院党组关于最高人民法院庭（局）级以上领导干部的配偶、子女从事有偿法律服务活动和商务活动的若干规定》（法发[2000]27号，2000年11月7日）；《最高人民法院印发〈关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定（试行）〉的通知》，法发[2011]5号，2011年2月10日。

[28]《最高人民法院、司法部关于印发〈关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定〉的通知》，法发[2004]9号，2004年3月19日。

[29]《中国检察年鉴（2011）》，中国检察出版社2012年版，第540页。

[30]北京高院规定：“改判的案件，合议庭应听取一审人民法院的意见。”“维持原判的案件，合议庭成员意见一致，可以由合议庭作出决定。”“改判案件，应当向庭长汇报。”《北京市高级人民法院民事案件办案规范》第292、300、304条，载北京市高级人民法院编：《审判工作规范》，法律出版社2006年版，第117-118页。

[31]《民事诉讼法》（1991年4月9日通过，2007年10月28日修订）第153条。2012年民诉法修改（第170条），此部分稍改。

[32]香港城市大学贺欣教授提出质疑，比如华为对于深圳，财税关涉较大。地方党委对异地企业在本地提起的诉讼势必过问。本文认为如案值千万元级或以下，则对于本地财税影响极小，官员权衡损益，收益不足以使地方干部冒风险启动干预。如案值过亿，根据级别管辖一审即由省高院立案，超出市的支配范围。虽然深圳负责人职级高，但省内有分管事项差异，且二审至最高法院。非单独计量一个指标，而以本文的公式计算各因素的乘积后，此种可能性并未构成例外。

[33]参见《中国检察年鉴》2002、2006、2011、2012、2009年卷，中国检察出版社出版，第419、441-444、549、475、430页。

[34]《高法高检有关负责人接受集体采访　改善司法环境　促进司法公正》，载《人民日报》，2008年3月16日，第9版。

[35]吴振汉：《避免司法权地方化行政化》，载《人民日报》，2004年3月7日，第7版，“两会建言”。

1990年代中期以后，正当程序（due process）理论几乎为中国刑事诉讼法和诉讼法学研究提供了全部的想象空间。作为正当程序理论两个核心命题之一，以下判断影响至深：真理就是从这一立场出发而获得解释的总体正当/可接受性既不在于过程起点的规定性，也不在于过程最后所得出的结果，而只在于过程本身。[1]但是何为正当、由谁设计、以什么标准设计的程序为正当，在不同的持论下，始终难以获得共同接受的界定。以实定法作为最低限度的正当，这一愿景亦不断被诉讼实践否弃。在行动中的刑事诉讼实践内，“双规”、撤回起诉等非诉讼法规定的程序在实际发挥着功能。

原本在1978年12月中央纪委成立和1979年初彭真主持《人民检察院组织法》修改时，已经确立了此后两者各自的性质分工：纪委负责的案件是违反党纪、政纪，检察院监督的范围则是犯罪。[2]1986年，根据邓小平的指示，又进行了重申和机构调整。[3]但是，在1997年前后，纪委和检察院在重大职务犯罪上的关系变成了纪委立案调查、查清事实，然后移送检察院，反贪局实际仅作为纪委的预审机构出现，检察院独立发现重大案件、立案侦查的比例大幅下降。在两者关系形态中，起决定性作用的节点之一是纪委的“双规”手段。

1993-1998年任最高人民检察院检察长的张思卿曾说，反贪案件有十八般武艺，即刑事拘留、监视居住等五种强制措施和传唤、讯问等十三种侦查手段。为何这些手段被弃之不用而转向非刑事诉讼法规定的“双规”手段，反贪案件机关为何自我放弃自主性而选择依附，成为本文主题的提示性问题。

本文的分析、行文脉络是：作为反贪案件对象的犯罪在自然属性上迥异于公安机关侦查的故意杀人、抢劫等普通刑事案件，这导致反贪案件对于口供的极度倚赖，口供成为“证据之源”，而口供获取需要较长时间地限制嫌疑人人身自由以及屏蔽内外信息渗透。在1996年《刑事诉讼法》修改后，传统反贪案件手段趋于无效，检察院由此全面转向与纪委合作，依靠“双规”作为案件突破的保障性手段。此现象的原因是中国经济、社会的基础结构能力软弱和刑事法总体性的缺失。诉讼程序之外的刑事政策亦是检察院行为选择的重要考量因素。因此，反贪案件形态是被制度和技术结构决定的次生产品。对正当程序理论过于僵硬解读而采取的齐一的侦查程序设计，必然对特殊类型案件形成管制，而管制会催生各种非正式程序，反而使得程序正当之设计目的落空。

包括“双规”等非正式程序在内的刑事司法行为的发生，其引起和被引起的制度与技术结构复杂，不是站在道德制高点上的几个语词的衍生就能全部概括的。转变以道德哲学、政治哲学的立场进行昂扬批评的姿态，而以司法是一种细腻的手艺的理路，仔细地辨析其工艺中的一招一式的展开，社会性地研究社会事实，[4]对“双规”问题进行拆解分析，是回应正当程序理论何以无法践行的有意义的解读。

中共中央政治局常委、中央纪委书记王岐山

一、反贪案件的自然属性

“双规”问题域的发生起点在于反贪案件的犯罪在类型上的殊异。人的认知发生不是裸色的，须由一个他物作为认知背景，认知对象的意义通过这一背景才可以获得。反贪案件[5]的个性特征系相对于故意伤害、故意杀人、强奸妇女等公安机关侦查的普通刑事案件而获得认知意义的。在犯罪的自然属性上，反贪案件的自然属性特征是：

其一，无被害人。有被害人和无被害人（victimless crime）作为一种学理上的犯罪分类，对于侦查的行动意义在于：故意伤害、强奸妇女等案件中的被害人是最重要的证据来源，因亲身经历犯罪，对犯罪有最切近的感知，并有最强的意愿提供所知的证据、线索以指证犯罪，是犯罪侦查可以低成本展开的源头。在1996年修正的《刑事诉讼法》将被害人列入当事人之前，被害人陈述即在中国证据法中从证人证言内分出，被单列为六种证据形式之一。多数案件中，被害人陈述是重要的“直接证据”，即单独一个证据即可以证明犯罪构成中的主要部分，即使是仅有“间接证据”或线索意义，被害人陈述亦是还原犯罪（reconstruction of crime）的最重要根据之一。而反贪案件无被害人，受贿和行贿是刑法理论上的“对合犯”，双方利益扣合，行贿者不会轻易举发受贿者从而导致自己利益丧失。

其二，无物理意义上的现场（crime scene）。故意伤害、故意杀人、盗窃、抢劫等普通刑事案件均会在时空中留下痕迹，因此有一个可供勘验的物理意义上的现场。无论案件如何复杂，均有一个可以发掘的线索证据仓。[6]只要足够细致，即能根据现场重构犯罪事实。[7]洛卡德原理（Locard’s principle）[8]因此构成绝大多数普通刑事案件的侦查前提。然而，反贪案件，留存在时空中的仅有行贿、受贿双方头脑中的记忆感受，没有物理现场可供考掘，普通刑事案件侦查仰赖的痕迹学、DNA鉴定、现场勘验、指纹库、微量物证鉴定技术等利刃对反贪案件侦查无法提供相匹配的支持。[9]

其三，无目击证人、视听资料和物证、书证等不变证据。许多普通刑事案件有直接目击证人或能证明案件片段的证人、提供可供延伸切入侦查的案件线索的知情人。近十年来，中国城市犯罪侦查、防控，日益依赖密布城市街巷、楼宇的监控摄像（电子目击证人）。物证等证据被称为沉默的证人（silent witness），[10]是无口供定罪的基本根据。但反贪案件交易于密室，“一对一”，无目击证人、视听资料证据和其他不变证据作为资凭。据以定案的多是口供、证言等言词证据，而言词证据难固定、易翻覆。

其四，嫌疑人反侦查能力强。盗窃、抢劫、强奸等普通刑事案件犯罪嫌疑人在统计意义上的多数是社会分层中的下层，受教育程度低，基本没有侦查、证据、法律知识，尤其没有中上层的社会交往关系。[11]而反贪案件是特殊主体犯罪，嫌疑人均为国家工作人员，通常有过良好的学历教育和丰富的政治、社会历练，反侦查能力强。在体制内有良好的交际、朋友关系和利益链条，一旦被立案，被体制内的人员关注度高。反贪案件面临的政治压力远高于普通刑事案件，如果侦查人员证据、事实、程序发生错误，会对本人带来极大的职业、政治损伤，司法错误成本（error cost）巨大。[12]

其五，公安机关侦查的普通刑事案件和检察院自侦的渎职“侵权”等案件均事态清晰。侦查线路是以事实结果追踪、倒推犯罪嫌疑人，以确定嫌疑人身份信息和捕捉到流动状态中的嫌疑人。而反贪案件嫌疑人身份信息清楚，侦查线路是由人及事，目标是挖掘其利用职务便利收受财物的事实。多年来，巨大经费投入社会控制体系建设所建立的常驻居民户籍管理、流动人口管理、网络查缉手段、电子围栏技术等，对于反贪案件的意义屑微。

由此，“口供是证据之源”这一命题表述，对于中国反贪案件，在侦查上比任何其他类型的犯罪都更切中要害：

第一，侦查以口供为原点。必须有行贿人或受贿人，其中一方开口，将仅留存于其头脑中的记忆，以言词的方式表达出来，供述出以下内容：①赃款、赃物来源；②赃款数量、赃物属性；③谋取利益事项；④知情人等。

第二，证明以口供为中心。在获得口供交代后，预审人员迅速告知侦查取证人员，循口供取以下不变证据、言词证据：①固定银行取款、存款书证，②物证的扣押、鉴定，③谋利事项所涉的书证、证人证言，④对方的口供，⑤寻找案件线路上尽可能多的知情人补强口供。按照上述方向取得各种实物证据、言词证据等旁证后，回溯补强、印证口供，从而以口供为中心形成闭合的证据链，最后完成反贪案件证明。

受制于受贿案件的自然属性，1979年以来《刑事诉讼法》“无口供定案”的证据法保障条款，对于反贪案件远不及对普通案件具有更大意义。1979年，彭真主持起草《刑事诉讼法》期间，鉴于此前“两案”审理进入预审阶段的张春桥一句话不说、从不签字，因此在《刑事诉讼法》第35条规定“没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。[13]一起普通的入室盗窃案件，如果有现场提取的被告人的指纹、脚印、被告人家中提取的部分失主的物品、被告人的ID在网上发布的卖赃信息、买赃人的证言、提取的物证等证据，即使被告人零供述，亦可定案。但是，反贪案件犯罪构成的关键要件在于“收受他人财物”，而这一构成仅有行贿人、受贿人感知器官反映于头脑中的记忆，如果没有至少其中一人的口供，这一关键要件即完全难以证明，其他证据又无从指向这一要件。

以受贿案件和故意杀人案件为具体表达意向的所指，两者的侦查路线图式分别如下：

受贿罪：C—-S——E0——E1

①获得一些微量线索（eines），根据侦查经验，某人有重大犯罪嫌疑（suspect），但仅是一些模糊的证据片段，甚至不足以达到立案的最低限度（所以以虚线—-表示）。

②通过初查，证据（evidence）量由空无、屑微（E0）逐步增多（E1）。

故意杀人罪：CS——S——E2

①发现一个犯罪现场（criminal scene），经过现场勘查、重建，犯罪事实指向某人（suspect）。

②当嫌疑人能被明确指向的时候，证据量已经达到较多（R），足以采取刑事拘留等强制措施。

但是，反贪案件图式中的S——E0——E1，即由嫌疑人为侦查原点获取证据是一个极为艰难的过程。不管是行贿人还是受贿人，均极难开口供述。作为趋利避害的理性人，所有人都会选择沉默。行贿人担心自己被追究行贿责任，即使被告知其不是侦查目标，只要如实供述，即可获得不起诉，但是担心今后在政界、商界会被列入不可靠、不被信任的交易对象，从而难以立足。受贿者更是明晓自己的供述就是摧垮自己的唯一证据源。在重大案件中，受贿人往往从低级官员做起，逐级升至高位，在政界多年，熟稔各种人情世故，历经无数风雨，各种经验丰富，反侦查能力极为强大。曾经在市纪委工作过十多年、担任过纪委副书记的湖南临湘市副市长余斌因受贿40多万被判刑，他曾直击要害：“我太熟悉办案流程了，只要我不说，是很难查出来的。”[14]

因此，与公安刑事科学技术在普通刑事案件侦查中的地位不同，相当长时间内，反贪案件最重要的功夫在于通过审讯掏口供，各种办案技巧、侦查攻略、预审计谋运用几乎均是围绕获取口供为中心展开。犯罪嫌疑人在强大的侦查攻势下会选择供述，以释放自己的心理压力。

反贪案件“审讯——口供——证据”这一图式能够实现，依赖以下必要条件：①能够较长时间地控制嫌疑人人身自由。预审人员所持的经验是嫌疑人从被传唤到案件突破，要经历“惊恐——抗拒——崩溃”的过程。从抗拒到崩溃，需要进行心理较量，而突破嫌疑人心理防线需要一定时间；②涉案信息不被泄露。反贪案件关键犯罪构成由口供、证言等言词证据支持，极易翻转，为防止案件信息泄露导致嫌疑人与相关人员串供或毁灭证据，必须控制嫌疑人信息不外漏至外部，外部信息不内渗至嫌疑人。

在1979年《刑事诉讼法》的规范下，检察院的反贪案件实现以上两个必要条件的侦查技术主要是：第一，连续使用《拘传证》或《传唤通知书》，以达到控制嫌疑人人身自由的目的。1979年《刑事诉讼法》对于拘传、传唤的时间均未作限制，且没有明确限制连续使用拘传、传唤。使用拘传、传唤，可以将嫌疑人带至反贪办案所在地，而使用其他手段均无法达到此目的：①取保候审、监视居住均是非羁押性强制措施；②刑事拘留必须交付公安看守所执行，不能长时间控制在反贪审讯人员手中；③历年的侦查经验表明，对于有较大社会活动能力的国家工作人员嫌疑人，尤其是作为高级别干部的嫌疑人而言，看守所无法控制信息外漏和内渗，串供、订立攻守同盟等行为完全无法隔绝。1994年《国家赔偿法》规定刑拘后如果未获终审有罪判决，尚有国家赔偿之虞，而拘传传唤不在国家赔偿之列。第二，利用宽泛的侦查权进行隐蔽侦查，“以案掩案”。1996年修正《刑事诉讼法》之前，检察院反贪案件部门除管辖受贿案件之外，还管辖偷税、假冒商标等案件。另外，根据“认为条款”，还可以侦查自己认为应当由自己侦查的案件。为了防止侦查意图暴露和引起侦查对象警觉，反贪案件部门常以侦查其他犯罪罪名为由切入案件，比如以偷税为名先将涉嫌行贿单位的财务会计账册调取查封以固定证据。

此外，1979年《刑事诉讼法》的两个规定亦给反贪案件带来极大的制度便利：第一，《刑事诉讼法》第110条规定，律师介入时间在检察院将案件起诉到法院，法院决定开庭审判后（至迟为庭审日的前7天）。整个侦查阶段、审查起诉阶段没有律师介入，审讯完全是在封闭的条件下进行。第二，检察院拥有免予起诉权，即对被告人作有罪宣告，但可以不起诉到法院进行审判。对于经过侦查但未达到起诉、审判证明标准的案件，可以自我“下台阶”。

但是，1996年3月《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》对1979年《刑事诉讼法》进行了重大修改，反贪案件所依赖的上述四项制度尽被取消：第一，传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时，不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。第二，检察院自侦案件仅限贪污贿赂、渎职侵权两大类犯罪，反贪案件管辖仅限12种犯罪，大量原由反贪案件的案件转归公安经侦部门，提供“以案掩案”的侦查手段的空间不复存在。第三，律师介入提前至犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，检察院无法将案件信息在起诉之前束缚、限制于封闭空间。第四，免予起诉权被取消，而三种不起诉权均无此前的有罪宣告成分，一旦侦查不利被迫作不起诉，即给检察院带来政治被动。

随后的1997年10月，《刑法》第93条在核心规范上将受贿罪主体“国家工作人员”限制为“国家机关中从事公务的人员”。“以国家工作人员论”的主体部分由于1997年十五大后开始的大规模的国企改制“抓大放小”，使实际人员数量急剧缩减。

受贿罪主体在形式和实质上的双重变化，使得反贪案件对象基本转向体制内交际广、反侦查能力强、难以轻易“突破”心理获取口供的国家机关、国有事业单位、国企工作人员。虽然此后检察院反复强化正式立案前的秘密“初查”阶段的各种技术，[15]强调初查阶段要在完全不暴露侦查意图、不接触嫌疑人之前获取充分的立案证据，然后再立案采取强制措施，即所谓“先抓证据后抓人”，但是，整个侦查制度和技术的翻转，导致在相当多案件中，“初查”仅是对嫌疑人基本身份信息了解等非重要事实的摸查，抓到有强证明力的证据极为困难。“先抓证据后抓人”、“捉贼先捉赃”等侦查模式转移宣示，成为一个仅有语言修辞意义却缺乏实质行动支持的口号。

在政治决策对反腐的重视以及民意声浪下，既要办案，又不得触犯强行性的禁止规定，检察院反贪案件因此寻求新的出路。

二、倚赖双规

反贪案件寻求新的实现路径，最重要的促变原因在于1996年《刑事诉讼法》的修正。刑诉法的变动对于公安和检察院的侦查程序均有约束，但由于前述公安侦查的普通刑事案件不同于反贪案件的自然属性和制度处遇，条文修正并不对公安的案件侦查构成实质性的挑战。即使有重大、复杂、难突破的案件，12小时拘传、传唤讯问时间不复使用，公安机关亦可转圜：①因为公安机关兼有治安管理和刑事侦查双重职能，可借用1995年《人民警察法》规定的盘问留置24小时、延长留置盘问48小时程序。[16]②借用《治安管理处罚条例》第34条规定的查证时间24小时的规定。[17]③重大案件，借用治安拘留15天“以拘代侦”。[18]④对特殊案件，可机巧利用《刑事诉讼法》第128条第2款的规定“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算”。[19]⑤对更加极端案件，公安可利用自己负责审批劳教的权力“以劳代侦”，边劳教边查清问题。[20]

由此，在齐一的侦查程序设计思想和立法体例之下，真正在1996年《刑事诉讼法》修正后遭遇全面束缚的是检察院的职务犯罪侦查。其一，检察院没有公安机关的双重性质所具有的第二套手段；其二，因国家工作人员职务犯罪的案件性质不同于公安的普通刑事案件，所有嫌疑人均身份信息明确，检察院完全不可能享用《刑事诉讼法》第128条等特别授权规定。1996年《刑事诉讼法》在条文表象上壮大了检察院反贪案件权，在“侦查”一章中，列专节即“第十节”规定“人民检察院对直接受理的案件的侦查适用本章规定”，并正式赋予了检察院刑事拘留权。但实际上，检察院的侦查力被削弱抽空。

在此制度夹隙中，反贪案件转向了与纪委合作，从初查到立案阶段，在手段上完全依赖于纪委的“双规”。“双规”的规范根据来自中央纪委1994年的规定：“凡是知道案件情况的组织和个人都有提供证据的义务。调查组有权按照规定程序，采取以下措施调查取证，有关组织和个人必须如实提供证据，不得拒绝和阻挠。”其中第3项规定，“要求有关人员在规定时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”。[21]根据此规定，“双规”因其以下几个方面特征而成为反贪案件技术上的等功能、超功能替代物：

①适用对象。在条文上，其外延极宽，适用对象为“有关人员”，而没有限制为“被检查的党员”。可以迂回切入案件，待证据握实后再正面接触主要目标，而不致事先惊扰。

②“规定时间”。1994年中纪委该规定和随后的细则均未进行明确的时间限制，[22]没有传唤、拘传限制为12小时、并且不得连续拘传、传唤的限制，亦没有检察院自侦案件刑拘限制为14天等约束。

③“规定地点”。1994年中纪委该规定和随后的细则均未作限定，仅规定“不准使用司法机关的办公、羁押场所和行政部门的收容遣送场所和不准修建用于采用‘两指’、‘两规’措施的专门场所”。[23]没有刑事拘留和逮捕要在看守所执行，[24]询问证人要在办案机关所在单位和证人的单位、住所等限制。[25]此项内容对涉嫌职务犯罪的高级别官员、政法系统官员尤其具有意义。因为看守所由公安机关管理，而监室数量有限，人员混关混押，分处于从刑拘、逮捕、起诉、一审、二审到等待投劳、留所执行等不同程序阶段的犯罪嫌疑人/被告人因提审、开庭、投劳等原因不断出入，极难封闭案件信息，无法防止串供、毁证。纪委选择封闭、偏僻、保密的招待所等地点作为“规定地点”，防止了涉案信息内外双向的渗入。

④“双规”性质。原中央纪委书记尉健行讲话中说‘两规’和‘两指’是党的组织和行政监察机关在确属必要的情况下，对一些重要或复杂的案件所涉及的有重大嫌疑的党员、干部和有关人员进行内部审查的一种措施。”[26]中纪委办公厅印发规定称：“双规”是党内法规规定的纪检机关查处违反党纪案件的一项纪律约束措施和组织措施。[27]由此，纪委对党员涉嫌违犯党纪进行调查，不是刑事立案程序，“双规”既不是讯问，也不是强制措施，所以不存在1996年《刑事诉讼法》第96条所规定的犯罪嫌疑人在被第一次讯问后或采取强制措施后即可聘请律师介入案件的问题。

此外，纪委介入亦修复了此前反贪案件“以案掩案”的侦查方式。纪委对大量细密的事务拥有极为宽泛的管辖权、调查权，纪委在实践中形成“三项工作”的格局，即领导干部廉洁自律、查办违法违纪案件、纠正部门和行业不正之风。如到上级领导机关所在地宴请领导机关工作人员，利用各种学习、培训之机互相宴请，[28]以及违反规定买卖股票、违反规定配备、使用小汽车、擅自使用公款配备、使用通信工具[29]等均为纪委查处之列。这样，在行动谋略上，纪委可以先以非主攻方向事由，对涉案人员进行谈话直至执行“双规”，或采取层层剥笋战术，从外围人物、事件切入先固定证据，从而掩盖真实的意图，防止可能的主攻方向上的涉案人员提前知悉真实目的后潜逃、串供、毁灭证据。[30]

作为一种并非普遍的现象，1997年之前，检察院反贪局和纪委联合办案在实践中即有出现，但在基本态势上完全依赖纪委、手段上依赖“双规”，则出现在1997年之后。由于检察院自身在反贪案件上的困境及与之相对应的“双规”强大的功能替代，以及纪委对此前反贪案件的侦查谋略的修复，最高人民检察院出台的《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》第16条规定：“各级检察院要积极支持纪委对有关案件的协调。对纪检监察机关查办的重大违纪违法案件，需要了解情况，熟悉案情的，应该积极介入；对纪检监察机关移送的涉嫌犯罪的案件，要认真进行审查，属于检察机关管辖且符合立案条件的，要及时立案，开展侦查；检察机关受理或者立案侦查，尚不构成犯罪或者依法作出不起诉决定的案件，认为需要追究党纪政纪责任的，要移送纪检监察机关。”当1998年1月两高三部一委“四十八条”规定颁布后，为解决办案机关的犹疑，中央纪委、监察部专门在1998年6月通知：“两指”、“两规”“是国家法律和党内法规规定的纪检监察机关查处党纪、政纪案件的必要措施。实践证明，正确采用这项措施对于突破案件具有十分重要的作用，应当继续依法采用。”[31]2001年中央纪委进行了重申：“这些年来的实践表明，‘两规’对突破一些重大案件发挥了很好的作用，必须继续使用。”[32]

这就在工作方式上，表现为：第一，纪委、检察院联合办案。检察院发现了犯罪线索，主动请纪委介入，以纪委名义将嫌疑人“双规”，待证据收集齐全后，再正式转为检察院名义的立案侦查。第二，纪委办理的案件，在案件突破后，单起犯罪事实金额5000元以上，认为需要移送司法机关处理的，移交检察院进行立案、刑拘、批捕。在合法的羁押期限内，检察院深挖事实、扩大战果，发现更多犯罪事实，全案移送起诉审判。第三，相当多重大案件中，纪委在封闭的“双规”期间，在较长时段内，待查清全部可能的犯罪嫌疑，再移交检察院，由反贪局将纪委阶段的取证转化为符合刑事证据规范所要求证据能力的证据。

检察院反贪局与纪委成为类似1997年公安部石家庄会议刑侦体制改革之前的公安刑警支队和预审处的关系，反贪局成为事实上的纪委的预审机构，而自己基本丧失了独立突破案件的能力（窝案、串供中已经构成共犯可以采取强制措施的除外）。1997年中共十五大当选的中央纪委常务副书记韩抒滨于1998年出任最高人民检察院检察长，[33]又给上述三种做法提供了一种组织正当外观。最高检分管反贪工作的副检察长王振川在1996年《刑事诉讼法》实施七年后仍然喟叹：“近年来，检察机关加强同纪委的协调配合，涉及县处级以上领导干部的不少案件都是先由纪委审查，再移送检察机关进入司法程序的。长期下来，一些地方因此形成了过于依赖纪委的现象，检察机关的侦查主要变成了审查转换证据，侦查职能未有效发挥，侦查权趋于弱化。”[34]

由上可见，“双规”是被发现和被择取的。行动者的行为并不是在某个时间、某个地点恰巧的偶然和随意，而是由制度所塑造，是一种被决定的选择。作为一种规范，“双规”的制度力量并非原本即被赋予和被识别出来的，而是在实践中被逐渐挖掘出来并放大的，这种被逐渐放大的规范力量和实践意义，是由检察院反贪案件在1996年《刑事诉讼法》后的能力萎缩中而获得的。“双规”这一初始潜行而后逐渐为学术界、公众所知的制度，逐渐引来许多批评：

第一，形式的合法性问题。1998年中国签署（尚未加入）的《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1项规定：“除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”2000年《立法法》第8条规定了十项只能制定法律的事项，其中第（五）项包括“限制人身自由的强制措施和处罚”，由此《纪律检察机关案件检查工作条例》的“双规”规定在合法性上与《立法法》冲突。

第二，依据实体性的正当程序原理及“比例性原则”，[35]“双规”的制度根据被质疑。

对于前者，“双规”形式的合法性问题因中央纪委的组织体制调整而解决。1993年2月22日中共中央、国务院批准了中央纪委机关、监察部《关于中央纪委、监察部机关合署办公和机构设置有关问题的请示》，规定中央纪委、监察部合署办公，实行一套工作机构、两个机关名称的体制。[36]而1997年《行政监察法》第20条第3项规定：“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出说明和解释，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁。”由此，在合法性上，“双规”的来源就不再是1994年中央纪委《纪律检察机关案件检查工作条例》第28条的“两规”，而是《行政监察法》第20条的“两指”。形式上的合法性危机被化解。对于后者，批评是无法回避的。因为一个符合《刑事诉讼法》第79条规定的逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”的犯罪嫌疑人，逮捕之后的羁押期限一般是2个月，最长7个月。[37]何以仅“有违反行政纪律嫌疑的人员”被限制人身自由时间即可无期限 批评意见拿出域外法例如《法国刑事诉讼法》“侦查之无效”第171条“违反本法典或其他刑事诉讼程序条款规定的某项实质性手续，已经危害到与诉讼有关的当事人的利益时，即产生无效”。[38]此外，《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3项“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”

悬置一个更高法，据此可以轻易对实定法和实践行为进行激昂的批评，但是解释双规如何发生，则是解决问题所必需且必须平和地细致搜索的。因为任何两个行动方案，如果制度收益相同，行动者一定会选择低成本的方案。如果是一个具有更高政治可责难性和制度成本的方案被适用，一定是有行动者身不由己之处。这个使行动者身不由己的点何在 

三、“双规”如何发生 

在较长时段里，党内对于重大政治案件多使用隔离审查手段。[39]隔离审查最大的制度效用除了能提供充分的侦查取证时间之外，还更在于关押地点可以根据对象的社会关系网络和政治利害需要采取的安全防护级别而进行选择。1971年“九 一三”事件之后的黄永胜、吴法宪、李作鹏、邱会作等人于1971年9月23日晚被隔离审查，[40]四人均是中央政治局委员并分别担任总参谋长、空军司令员、海军第一政委、总后勤部长。在直到1976年的整个隔离审查期间，四人均被关押在北京卫戍区的营房区内，吴忠要求担任看管的师、团的首长负责，做到不死、不跑、不被抢走。[41]

1979年《逮捕拘留条例》[42]颁布，解放军军事法院请示最高人民法院：在《条例》公布前，有些单位用“行政看管”、“隔离审查”代替逮捕、拘留，剥夺了被告人的人身自由，现在判刑时，“看管”和“隔离”的时间应否折抵刑期、如何折抵刑期。最高人民法院批复解放军军事法院：“看管”、“隔离”一日折抵刑期一日。[43]1979年6月《刑法》、《刑事诉讼法》颁布后，最高人民法院又批复福建高院对审前隔离审查折抵刑期问题进行确认。[44]但这均属于文革期间遗留问题。1991年广西玉林中院经广西高院请示的县纪检、监察部门对一批贪污、受贿案件被告人在逮捕前放到招待所隔离审查折抵刑期问题进行请示，直接触及到在《刑事诉讼法》实施十年后，纪检部门继续使用隔离审查的问题。[45]这实际上是在后果意义上确认了隔离审查等同于刑事强制措施，因而一旦被告人无罪，会倒究此前的隔离审查。此后，隔离审查少有使用，逐渐淡出办案实践。

然而，规范的更易可以在纸上随意划出，现实的个体能动者/行动者（agent）非生活在意识形态天空，而是匍匐于现世的规则丛中，受制于制度结构。在结构未移易之前，个体的行为形态不可能变化，只能是名义进行更换。摘掉了某一个制度形式，而没有改变刚性的需求，此需求又不是可有可无的修饰性要件，那么需求和制度供给之间就会有一个紧张的对立关系。取消了隔离审查，对于特殊类型的特殊嫌疑人，普通的程序适用在时间和地点安全性上完全无法应对，此张力如何克服 在此局促下，1994年“双规”产生，1997年之后的检察院反贪案件也开始基本上依靠纪委“双规”。

“双规”并非隔离审查的一个简单历史性回归，而是被中国反贪案件这一问题域所矗立于内的中国现实经济、社会存在所塑造，这一视域下的特征表现为：

第一，经济、社会的基础结构能力（infrastructural power）[46]软弱。在管制经济时代，粮票、布票、副食券等各种票证的一个非预期功能是社会控制。1980年代以后中国逐渐取消计划经济下的票证，纸币作为货币符号真正成为中国市场充当一切商品的统一价值表现材料的、唯一的一般等价物。此后，现金的流转监控始终是中国社会控制的一个难项，而受贿罪中最难查证亦最普遍发生的犯罪形式即是现金收受。反观西方现代银行业，其近代以来逐渐发展出了金融实名、客户身份识别、交易报告、防止拆分洗钱交易（smurf）等制度，以及货币流转以精准个体性识别方式流动（一定金额以上货币交易强制性的使用支票、汇票等票据，以及电子转账、实践中普遍的使用信用卡），逐渐收紧了现金监管。为建立一个可提供信赖的市场交易秩序，现代市场体系亦培育了多种制度，如完备的不动产物权登记、公开等制度。[47]此外，基于国家管控需要，还建立了严密的税收征管体系和反洗钱犯罪制度以及公务人员财产申报等制度。以上制度大多并非专为反贪案件所设，但是其制度收益溢出，表现出了正的外部性（positive externality），为受贿犯罪侦查提供了一个非物质的却是实在的“现场”（crime scene）。而诸制度在中国1996年《刑事诉讼法》修正前和修正后极长时间没有建立或者没有有效实施。[48]

第二，刑事法总体性（totality）的缺失，即刑事法没有在中观和微观层面为反贪案件提供助力。19世纪的德国刑法学家李斯特建立了“全体刑法学”观，[49]将这一观念从学科建设向行动力上延伸，以刑事法总体性的眼界审视即是“刑法—刑事证据—刑事侦查”的一体化：①宽疏不等的刑法犯罪构成要件设置，为刑事证据的证据能力、证明力、证明标准悬置了不同的要求。②不同的证据能力、证明力、证明标准要求，为刑事侦查提出不同的侦查手段、侦查技巧选用方式和侦查难度。方向翻转之后的逻辑线路是：第一，侦查力强弱，为证据实现提供了不同的可能。第二，证据实现程度，为刑法犯罪构成要件成立提供了不同的基础。三个层级的互相依赖和力量传递关系明显。那么，如果侦查实践出现与制度法相扭的大的偏转，就极可能不是侦查一隅的缺失，而是直接与刑事实体法和证据法所规定的犯罪构成相关，是刑事法总体性不足所致。

以此“刑法—刑事证据—刑事侦查”一体化的刑事法总体性的眼界来看，就反贪案件而言，在“刑法—刑事证据”这一环，1979年《刑法》、1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和1997年《刑法》对于受贿罪构成要件的规定过于宽疏：①“为他人谋取利益”是客观要件还是主观要件曾莫衷一是；②国家工作人员在模糊人群内的边界存在重大争议；③犯罪构成出罪要件极多，如远低于市场价的“购买”、事后补借条、打麻将点炮、合资入股但仅少量出资、两口子行为、认干亲从而将受贿转化为亲友间情谊往来、有非对称交易外观等大量手段均可规避、消解犯罪构成。这些因素导致构成犯罪的支撑条件过于苛厉，必须有极细腻的证据体系才能达到证明标准所设置的要求，而这种过高的证明标准又为搜集证据的侦查提出了极严苛的难度，需要在多个证据、事实方向事先堵漏，侦查负载沉重。但是，基于1980年代以来的刑事政策设计，反贪案件的证据标准和各项证据要求、证明标准并未有任何降低，反而是在部分普通刑事案件中适用特殊证明标准保障，反贪案件依然执行最严格的证明要求。

普通刑事案件侦查有一个特殊证据规则庇护，即“两个基本”。1981年5月，时任中央政法委书记彭真针对当时凶杀、强奸、抢劫、放火、爆炸和其他严重破坏社会秩序的现行犯因“证据不完全，就判不下去”的情况，对于他1980年即提出的“两个基本”做了更为详细的阐述：“一个案件只要有确实的基本证据，基本的情节清楚，就可以判”，“要求把每个犯人犯罪的全部细节都搞清楚，每个证据都拿到手，这是极难做到的”。“至于判决性质不错或基本上正确，只是判刑轻重稍有不同意见，就不要长期翻腾”，“总的看来好，基本好，基本正确，就应该肯定是好，是正确”。[50]该讲话由中共中央以中发〔1981〕21号文件进行批转，“两个基本”作为一项基本刑事政策被固定。但该规则仅适用于普通刑事案件，而不适用于反贪案件，反贪案件依最高人民法院院长江华所说定案的事实必须是查证属实的，不清楚的、有怀疑的问题就不能认定。总之，案件事实一定要清楚，证据要扎实。”[51]比如“赃款去向不明”这一因素，在普通盗窃案件中并不影响犯罪构成，但对于受贿案件则属于重要证据链条断裂或直接颠覆犯罪事实成立。

这样的反贪案件技术和证据规则约束，还导致了长期以来为学术界和社会所诟病的另一个司法陈习，即行贿人很少被追诉、交付审判。因为反贪案件机关只有将行贿人转化为与“污点证人”（tainted witness）同位格的司法角色，不对行贿人进行追诉，才能通过此辩诉交易（plea bargaining）[52]以稳定作为对合犯的受贿罪两端之其中一端的言词证据，否则整个证据体系即被认为重大破损而无法认定。

由此，前述分别以受贿罪和故意杀人罪为示例所反映出来的两类案件的标示线路图，在侦查后续阶段更表现为不同。完整的图示表现为：

受贿罪：C—-S——E0——E2——En——D——G

①获得一些微量线索（clues），根据侦查经验，某人有重大犯罪嫌疑（suspect），但仅是一些模糊的证据片段，甚至不足以达到立案的最低限度（所以以虚线—-表示）；

②通过初查，证据（evidence）量由空无、屑微（E。）逐步增多（E1）；

③经过立案后充分侦查，达到“事实清楚，证据确实充分”的证明标准（En），犯罪嫌疑人才可以被侦查终结、作为被告人（defendant）被起诉、定罪（guilty）。

故意杀人罪：CS——S——E2——En-1——D——G

①发现一个犯罪现场（criminal scene），经过现场勘查、重建，犯罪事实指向某人（suspect）；

②当嫌疑人能被明确指向的时候，证据量已经达到较多（R），足以采取刑事拘留等强制措施；

③立案后侦查取证，不需要达到事实清楚、证据确实充分（En-l），即可以侦查终结、起诉、定罪。

以此为逻辑起点，再根据“刑法—刑事证据—刑事侦查”一体化的刑事法总体性眼界，来看反贪案件的“刑事证据—刑事侦查”这另一环，会顺应得出结论：应在侦查技术上对反贪案件作倾斜性规定，以提高侦查力。侦查力不是一个单变量结果，其不但取决于侦查技术，而且取决于侦查对象。但目前一方面，受贿案件日益隐蔽，侦查对象反侦查能力日益增强，另一方面，旧有的侦查技术手段完全无法担当。曾任最高检反贪总局局长的王建明承认目前我们发现犯罪的能力还不强，主要体现为依赖、等靠思想严重，过分依赖举报和纪检监察机关移送案件，发现犯罪的途径和渠道较为单一。”[53]然而，基于各种复杂的政治考虑，从1978年检察院恢复、1979年《刑事诉讼法》颁布，检察院建立经济犯罪侦查机构，到1996《刑事诉讼法》修改，反贪案件手段始终狭窄，完全无法匹配受贿类型犯罪的实际。1989年7月18日，中共广东省检察院党组曾给广东省委常委写请示报告，其中第4项说：“权力：除通常侦查手段外，经检察长批准，可以商请公安、安全机关采用秘密侦查措施；根据侦查工作的重要，可以建立专案和社会调查的特情耳目。”[54]2005年3月，第十届全国人大代表、黄石市监察局副局长赵咏秋提交了《关于提升纪检监察机关反腐职能的建议》，在腐败多发地或程序环节设置“线人”跟踪侦探，或用电子设备进行隐蔽的取证（卧底反腐）。[55]这些建议中提到的相关技术手段在普通刑事案件侦查中被赋予重要地位，[56]在公安机关办理的毒品、恐怖犯罪、黑社会犯罪等孤证、少证案件中，使用特情的经费开支作为常规手段被列入财政业务费开支范围。[57]美国国税局刑事调查部的探员马丁格说秘密线人（confidential informant）是最有价值的执法工具，“好线人，好案件；坏线人，坏案件；没线人，没案件”。[58]

但是，反贪案件机关决定并直接使用各种技术侦查手段是政治问题而非简单的侦查技术问题。1982年，在中央政治局内分管政法工作的彭真即申明：

党内一律不准搞侦听、搞技术侦查。这是党中央决定的，是党中央多年来坚持的规定。在这个问题上，敌我、内外界限要分明，不能混淆。如果允许在党内使用此类技术侦查手段，此例一开，影响所及，势必在党内引起不安，引起一些疑神疑鬼、互相猜忌的现象，势必损害同志关系，损害党内民主团结和生动活泼的政治局面，并且会被阴谋家、野心家和帮派分子用来为非作歹，这对共产主义事业是很不利的。[59]

1985年已经担任全国人大委员长的彭真继续强调：

党内不许搞侦听。搞侦听，后患无穷，实际上也解决不了什么问题。“文化大革命”以前，我和小平同志早就直接请示过毛主席、中央政治局常委，毛主席、常委同志同意我们的意见，明确决定不要搞那一套。现在技术发达了。搞这个太容易了。但是，一定不要用。在人民内部搞这一套没有什么大用，并有可能被敌人利用来做各种坏事。这种办法用到党内，就要造成疑神疑鬼，互不团结，并影响党的正常生活。切不要搞这种东西。[60]

在公安侦查的普通刑事案件中，除监听、专案耳目、特情等手段之外，监视、密取证据、卧底侦查、秘密搜查等手段是从战争年代到前刑诉法时代再到刑诉法规范细密建立以来，经年使用的基本手段。[61]但基于政治考虑，这些手段在反贪案件使用上时亦有诸多限制而讳莫如深。例如检察院反贪部门商请党委组织部，通过正式组织手续将一个充当卧底的侦查员（undercover）配给某握有重权的部门负责人任秘书，或通过其所在单位配给其任专职司机，或将其办公室主任转化为一个专案耳目。对此移用公安侦查手段于反贪所造成的政治后果，政治层面的考虑认为对政治的损伤远大于司法收益。

由此，原本由于反贪案件和普通刑事案件在自然属性上即存在重大差异，导致两类案件侦查难度迥异。而从刑事总体性下“刑法—刑事证据—刑事侦查”一体化视野看，对整个反贪案件总体的制度处遇的逆向区别，所产生的二元性又使得两类案件侦查力差别巨大。

以上情状在1996年《刑事诉讼法》实施后，基础结构能力和刑事实体法供给有适度改变：

其一，2007年中国金融监管机构加强金融监管，要求金融机构遵循“了解你的客户”的原则，了解客户及其交易目的和交易性质，了解实际控制客户的自然人和交易的实际受益人，确保能足以重现每项交易，以提供识别客户身份、监测分析交易情况、调查可疑交易活动和查处洗钱案件所需的信息，在金融机构客户身份识别、客户身份资料和交易记录保存等方面收紧了管理。[62]

其二，2003年最高人民法院对受贿罪“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”的认定等七个方面作了细化规定，[63]2007年中纪委八条[64]及随后最高人民法院、最高人民检察院对《刑法》受贿罪犯罪构成作扩大解释，对于以交易形式、收受干股方式、合作开办公司等合作投资名义、委托理财、赌博形式、以特定关系人为中介、收受汽车、房屋等未变更权属登记、收受财物后退还或上交、离职后收受财物等十个问题作了规定。[65]

其三，各种侦查手段也有了新的改变。第一，对重大反贪案件，检察院经常商请公安机关使用技术侦查手段，经过双方内部繁复的审批，由公安行动技术部门实施。当然其严格内审措施、实施条件和双向制约形态，[66]并非赋予检察院独立的实施行动技术权力，并未超出彭真所界定的政策范围。第二，晚近以来，江浙等多地检察院开始利用1996年修正后的《刑事诉讼法》第57条的模糊性，对重大贿赂案件犯罪嫌疑人使用6个月的指定监视居住强制措施，以在此其间获取口供。[67]

但是，反贪案件在初始立案上依附于纪委、借重于“双规”的局面并未改变，尤其是在高级职务国家工作人员受贿的大案要案中，仍几乎无一例外地系由纪委移送反贪局。诱致因素首先仍在于更具决定性的政治、经济、社会的基础结构能力和证据法、侦查手段被赋予的二元性并未根本改观；其次，这是指导反贪案件侦查的基本刑事政策考量和检察院进行的自我选择的结果等原因所导致。

四、刑事政策考量与检察院的策略性选择

卢埃林、弗兰克一系的美国现实主义法学（American legal realism）关心纸上的法条之外的因素对法规范和诉讼的影响。[68]但是，美国的学院派法学研究关注的诉讼以法官和法院审判为中心，以美国法学研究范式为摹本的中国研究视域亦黯淡了政治的、社会的因素对于侦查的制约，而公安管辖案件的侦查和作为刑事程序第三手的法院审判所感受到的程序外因素均远不及反贪案件，这是诠解反贪案件倚赖于“双规”的又一节点所在。

1978年检察院恢复，1979年8月最高人民检察院设立经济检察厅，反贪案件踉跄起步。

1982年《中共中央、国务院关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》颁布，将打击贪污受贿等经济领域犯罪列为“党中央着重抓的两件大事”之一，这促成各级检察院经济犯罪侦查初具形态。1989年7月，中共中央审时度势，决定做几件群众关心的事，其中第七件事要求“严肃认真地查处贪污、受贿、投机倒把等犯罪案件，特别要抓紧查处大案要案”。[69]此后两高发布“通告”，掀起反贪工作的第二次高潮。以此为转砺，检察院经济犯罪侦查工作渐创出格局。1989年8月18日，广东省检察院撤销经济检察处，成立全国第一个集举报、侦查、预防犯罪为一体的反贪污贿赂工作局（副厅级）。[70]1995年最高人民检察院成立反贪总局，并与税务检察厅一个机构、两块牌子，兼查办偷税、抗税、假冒商标等案件。[71]“反贪局”渐成一个声名响亮的机构，“反贪局在行动”甚至成为迄今风靡不衰的官场小说内必有的素材。

但是，在当代中国政制，“党管干部”是一项根本的组织人事原则。“管干部”被理解为既包括提拔干部，也包括审查、处分干部。[72]检察院反贪案件声势渐壮后，坊间熟语称“组织部提干部，赶不上检察院查干部”，这显然表现出检察院已实际涉入干部管理。1993年福建高院院长陈新秀受贿案、[73]1995年泰安事件[74]等案件发生后，反贪案件在制度内的位置布局被高度关注。

在诉讼中，检察院既负担刑事案件批捕、起诉，又享有对看守所、劳教所、监狱、劳改场的监所监督和对法院民事、行政案件的监督，同时又有反贪、反渎（法纪）两项大的侦查职能。从1990年代中后期开始，“谁来监督监督者”的声音渐起，检察院在政治上、学术上渐处于低位。1996年修正《刑事诉讼法》和1997年修正《刑法》，检察院的侦查手段、实际侦查管辖范围等受到了极大调整，并被取消了免予起诉权。从1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》开始，到1996年《刑事诉讼法》实施后几年内，法检两院之间的矛盾冲突亦达到顶点。要求取消检察院的批捕权、法律监督权尤其是反贪案件权，将反贪合并于监察部，改造为类似香港的廉政公署样式的机构，仅保留公诉，甚至取消整个检察院的声音，在学术界、律师界、司法界均不绝于缕。此声潮直接影响了最高决策层对检察院的基本认识。1998年人大换届，政法机关进行教育整顿，检察院尤其是反贪局成为教育整顿中的重点。[75]其间，九届人大委员长李鹏约肖扬、韩抒滨二人谈话，谈了四个问题，其中之一即是“高检对公安和法院都能起监督作用，惟独高检未明确自己由谁来监督”。[76]

在此情形下，检察院本不具有在政治全局上的权威，又逢司法体制内和学术评价危机，因此采取了政治上最安全的方式，即将最被各界关注的反贪案件收敛于纪委之下。因为纪委在当世政治架构内，是一个政治位阶极高的党内机构，它消解了检察院从事反贪案件的各种政治顾虑。

1978年成立的中央纪委，较之1949年设立的中央纪委和1955年设立的中央监委，在职能、地位、权力上均完全不同。1978年中央纪委成立，陈云任第一书记、邓颖超为第二书记、胡耀邦为第三书记，黄克诚为常务书记，王鹤寿等十一人为副书记，由100人组成中央纪律检查委员会。[77]在中国政体内，机构的权威与机构负责人在中共党内排名为正相关。陈云在1934年即任中央政治局常委，与邓小平是文革后两位仅存的中共1956年第八届中央政治局常委，第一代领导集体核心之一。此后历届中央纪委书记均由中央常委担任。从1982年十二大开始，中纪委委员与中央委员、中顾委委员（1982、1987年）一样，均由党的全国代表大会选举产生。2000年，中共中央还赋予纪委介入传统上由各级组织部固有行使的干部日常考核、选拔任用中，规定“加强对党政领导干部和干部选拔任用工作的监督。建立和完善……组织部门和纪检、监察部门联席会议制度”。[78]中共中央又规定“为适应反腐败斗争的需要，进一步加强党的纪律检查工作，中央决定逐步做到地方各级纪委书记由同级党委副书记担任”。[79]2004年之后，中共中央更作了一个新的重大变更：决定中央纪委、监察部全面实行对派驻纪检组、纪委进行统一管理，[80]从而使得纪委更不易受制于地方的组织、利益牵扯和干预。由上可见，纪委从1978年建立迄今，在政治上，相对于党内其他工作部门、办事机构和政府、人大、两院等所有机构，日渐强势。在具体的反贪事务权力行使上，纪委逐渐被赋予全局的组织协调地位，检察院反贪案件则纳入纪委领导之下。

最高人民检察院从恢复组建、开始工作之初，在两项自侦案件上即确立了与中纪委的密切关系。1980年1月《刑法》、《刑事诉讼法》正式实施，当月召开的高检院务会议上，主持工作的高检院党组副书记喻屏就提出法纪检察和经济检察工作，可以说基本上还没有开展。过去干部少，没有力量，现在干部多了，可以抓了。首先要抓办案，不能坐而论道。这两项工作都和端正党风党纪有直接联系，要和中纪委建立密切联系。”[81]

从1982年打击经济领域犯罪开始，中共中央规定：“党的各级纪律检查委员会应当成为党委领导这场斗争的坚强有力的办事机构。”[82]而对于两高在此运动中的位置，时任最高人民法院院长郑天翔说关于经济犯罪案件，由中纪委牵头，高检、高法派人参加，共同研究，哪些该判，哪些该杀，然后分头办理。”[83]1986年全国政法工作会议，政治局委员、书记处书记、中央政法委书记乔石明确界定：“特别是打击经济犯罪，法律、政策界限不易掌握，需要在党委领导下，会同各有关部门共同研究”，“查处经济案件不宜由政法部门来牵头，必须由各级党委来统一领导，组织各有关部门协同配合”。[84]

随着职务犯罪在1992年之后逐渐成为政权内突出问题，“党内不正之风”的提法在官方话语体系中亦被直白的“腐败”一词所替代，对此事关政治全局的事项，纪委的份量更加持重。1997年中共十五大报告确立“党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众的支持和参与”的反腐败领导体制和工作机制。[85]2002年中共十六大修改《党章》，将“纪委组织协调反腐败工作”写入党章第44条，[86]纪委在制度内的规范地位至此被以最高规格的党内规范固定。

因此，由于纪委的政治位阶和实际政治地位，对检察院而言的案内外顾虑，于纪委而言均不构成障碍。目前，检察院案件侦查管辖实行分级立案侦查，线索管理、初查与此保持一致：县（处）级干部和其他市地管理的干部涉嫌职务犯罪的案件线索由市院负责管理和初查、侦查，地（厅）级干部和其他省管干部涉嫌职务犯罪的案件线索由省院负责管理和初查、侦查，省部级干部由最高人民检察院侦查。[87]这种依干部职级划分案件侦查管辖与党委、党委组织部“下管一级”的组织人事体制一致，而与法院仅根据标的大小、量刑、刑种划分民商案件、刑事案件审判管辖形成鲜明对比。纪委虽然也执行此级别管辖尺度，但是驱动因素则完全不同。对于反贪案件而言，上收一级的管辖体制主要是考虑在目前分层治理、横向管理、“块块为主”的体制内，侦查机关受同一层级组织人事、编制、财政、土地等各个机关的制约而力量受限，或为此后工作造成困难。

即使在这样的反贪案件管辖体制下，侦查经验表明的政策制度微妙亦并非没有学术关注意义。如果某县委书记的受贿案件不是由上级交办，而是检察院自查收集证据认定，虽然在1988年案件请示报告制度建立之后，未获得同意的立案、强制措施采取甚至初查都较难启动，但是如果有确实证据证实，罕有地方党委会作否定指示。但这种先造成既定事实再要求批准的做法，不仅可能会被认为侵蚀了对干部的管理权，有关办案人任职前途受影响，而且其他部门亦会对检察院避而远之。在“机关办社会”的现实下，干部职级、职数配备、经费、办公、办案用房和人员家属住房等各方面都会得不到支持，这是检察反贪案件的主要案外顾虑。而这些案外考虑对于纪委几乎不成为影响。即使在学院内研究而言是微不足道的细节，但于办案实践却极重要的制约条件，办案费用问题，对需要向本级财政申请专案经费补助的检察院来说，始终是个敏感、头痛的主题，但是对于纪委，经费完全不构成制约。[88]

尤须提及的是，侦查机关实际作为纪委的预审机构这一关系形成，在中国政治语境下，有现实的政治考虑，即对特殊政治性案件的查办，检察院的政治分量不足。1978年之后，由林彪、江青两案开始了先例。1978年十一届三中全会公报宣布“必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。……检察机关和司法机关要保持应有的独立性”。[89]但原由汪东兴领导的“林江两案”中央专案组在十一届三中全会闭幕之后，移交给了中央纪委。中央纪委成立了“林彪、江青反革命集团案件审理领导小组”，中纪委副书记刘顺元领导一组，审查林彪集团案件；中纪委副书记张启龙领导二组，审查江青集团案件；中纪委副书记王鹤寿、章蕴领导三组，审理康生、谢富治的问题。[90]至1980年4月以后，江青集团移交给公安部预审，林彪集团移交给总政预审，预审完毕移交最高人民检察院审查起诉。[91]这一模式为此后三十年大要案办理所沿袭。

五、走出双规 

1979年纪委成立初期，中央纪委常务副书记黄克诚曾担心：一些案件可能中央纪委再三督促地方党委也不办，不答复，考虑要请《人民日报》帮忙，而如果有些事《人民日报》也推不动，就要请最高人民检察院和最高人民法院帮忙，“如果我们没有这种决心和勇气，就只是‘养老院’了”。[92]三十多年间不断的制度调整使得黄克诚的担心没有出现，纪委成为既具有超越于被查处对象的至高政治地位，同时又有坚实的具体手段的反贪机构，这些坚实手段突出的表现在“双规”措施上。在刑事政策设计上，“双规”的制度功能具有技术纽结意义。目前反腐败领导体制的既定政策“党委统一领导”、“纪委组织协调”于1997年10月确立，制度调整需由技术细节获得支持，这一体制通过前述1996的《刑事诉讼法》修正获得实际保证。如果检察院反贪局具有独立的发起对大案要案的侦查能力，则该体制势必会被弱化。

但是，如前文所述，对“双规”的批评是无法回避的，其只是一个阶段性政策的产物。2001年，时任中央纪委书记尉健行就表示有的被审查人员被‘双规’半年、一年，甚至更长。这当然与案件复杂有关系，也与办案条件有关系。现在要就‘两规’规定一个时限也难，但还是要有一个大致的时间规定。”[93]在基本治理思路上，晚近中国不断宣示法治化道路，在“双规”这一各界瞩目之问题上近期亦渐作出调整。

2012年《刑事诉讼法》修正即可看出立法在试图“走出双规”方向上对反贪案件手段上的努力：①第148—152条规定对于“重大的贪污、贿赂犯罪案件”，检察院可以使用技术侦查手段，此措施被学界给予较高关注。②将传唤时间由12小时改为24小时。但是，此次修法规定技术侦查，实际上并非反贪案件手段具有实质意义的制度增量措施，只是对前述多年来侦查实践做法的一个法律确认，内审程序和条件、形态亦如此前。[94]24小时规定相对于反贪案件“案件突破”的必要时间而言，制度的边际收益意义并不大。[95]在侦查行动力上，具有制度增量意义的是第73条的规定。2012年《刑事诉讼法》第73条规定：“对于涉嫌特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院批准，也可以在指定的居所执行。”该条是从侦查技术上解决检察院反贪案件依赖纪委“双规”问题的一个条款。然而，此努力却遭致学界意见反弹，该条从征求意见稿公示开始即引发强烈批评。

从前文细述的受贿案件的自然属性和制度处遇以及基础结构能力、刑事法总体性的弱势而言，该条是在反贪案件能力所受到的结构性约束形态下的一个被决定条款。从“双规”到第73条指定监视居住，对正当程序论而言，显然是一种改进：①检察院由人大产生，受人大监督，整个检察院有组织法、程序法、实体法制约。②指定监视居住并非如“双规”是一个封闭的程序，按照2012年《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师可以同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信、提供法律咨询，会见不被监听，自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。③时间，不是指定时间和无期限羁押，最长时限6个月。④只能适用于犯罪金额50万元以上的案件，[96]而不是琐细案件。⑤指定监视居住措施必须报上一级检察院批准，审批机关至少是地市级检察院，加上2009年之后地方检察院自侦案件逮捕由上级检察院决定，[97]则使立案机关因事先的自我审查和事中、事后上级机关的审查而受到严格约束。⑥按照最高人民检察院细则，整个程序亦建立了诸多内部约束机制和适当的开放性。[98]

当然，就本文所述检察院相对于纪委在政制内的位阶和结构性权力而言，该条可能并未能完全取代对高级别国家工作人员受贿犯罪初始突破时依赖“双规”的局面。但该条规定是对2012年之前江苏、浙江等地反贪实践中即开始施用的指定监视居住做法的一个形式合法性的确认。通过立法的正式纳入，修补了此前利用立法漏洞进行各种机会主义司法的弊端，维护了正当程序论之威信。而且，依经验而非理论跳动来看，在江苏、浙江一些市县反贪案件实践中，指定监视居住手段的使用使检察院在部分非重要职务案件中已不再依赖“双规”。

笔者认为，刑诉法修改甫定，鉴于中国社会的复杂，刑诉法条文需要经历时间沉淀，才可辨识出制度效果，过早的断言是一种自负。但此前经验支持这样一种印象：相对于基础结构能力和整个刑事法的总体性而言，目前刑诉法齐一的规定侦查程序的立法体例，依然构成对反贪案件的一种管制，而在没有通过根本的结构性制度供给满足侦查需求、提高侦查能力的情势下，管制只会催生出非正式程序以进行功能替代。而在基础结构能力大规模提升有限甚至困难的局促下，“走出双规”对正当程序论提出的一个自我理解的问题就是中国刑事诉讼是否需要建立特别刑事程序的问题。

本文开头所描述的相对于普通刑事案件的反贪案件的自然属性和制度处遇，构成“双规”问题域的起点。这种事态所提示的另外一个意义在于刑事立法可能存在的偏差：刑事立法者在侦查制度构建时的认知原型（Prototype），显出自公安机关侦查的故意杀人、抢劫、强奸妇女等普通刑事案件，反贪案件仅是《刑事诉讼法》第二编内规定十个小节的普通侦查49个条款后5个条款的附录，对反贪案件的殊异个性估计不足。此外，基于各种政治考虑和刑事政策设计，反贪案件和普通刑事案件在刑法、证据法、侦查权力赋予反而表现出来一种并非倾斜于反贪案件的二元性。失范由此而起。

失范，是行为为既有系统所不容，但是失范标示社会演化并推动社会改新，如果所有的行为都是中规中矩，那么表明社会始终是在封闭系统内重复而没有改新，亦无法促动规范更新。刑罚世轻世重，程序因犯罪事态而定，而不可能制定一个万事仪表的程序反复用于任何时间空间的犯罪。刑事法学者常将无罪推定、罪刑法定和改进对被告人权利保护等制度吁请、诉诸于名人名言，其中之一即溯源于贝卡利亚，从贝卡利亚的论述寻找话语支持，但贝卡利亚也早就说过为了打倒一头狂暴的扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。”[99]在正当程序理论策源地的美国，1970年面对有组织犯罪潮，尤其是对罪犯老大（crime bosses）起诉困难所凸显的传统法律的无力，美国颁布了“关于诈骗与腐败组织法”（1970 Racketeer Influenced Corrupt Organization Statute）（RICO），其中对追诉和审判都进行了新的锐利规定。[100]2001年“9 11”后，面对犯罪手段绝然不同于传统技法的“超限战”，美国国会深感整个刑事法总体性的软弱，颁布了旨在专门对付恐怖犯罪的PATRIOT（爱国者法案），在十个大类条款包括电子通讯的监听、截取计算机信息交流等侦查手段方面突破此前的立法和判例。[101]

时下中国刑事诉讼实践中，“双规”等非正式程序内的行为的出现，传递的是正当程序设计本身的理性不及。依西方政治哲学中绵延不绝的契约论思想，法律是公民和国家公权力之间的一个“清单”、“大宪章”、“契约”。[102]根据正当程序立论前要件之一的这种契约论思想，如果将刑事诉讼法作为一个契约，那么因为大量未来事态、事件、行为是不可预测的，契约是不可能完备的，无法穷尽各种不确定并预先规定在文本中。即使可以预测到，亦可能是不可描述的，因为描述要使用语言，而语言又是另一个不确定性的外部工具，因此，即使事先作了记载，事后的应用者也可能对同一个语词的涵义发生分歧，从而发生行为偏离。

因此，正当程序理论希冀的程序正当常被违反。遭遇“双规”，提示出正当程序的自我设计之不及，就本文分析的主题，所指向的即是：在政策性因素发生变化、社会基础结构能力等因素转变之后，在现有的实体法和证据、侦查等程序法供给条件下，检察院反贪案件机构独立发起侦查大案要案的侦查力能否建立。

六、余论

学界以正当程序和社会控制的二元对立作为中国刑事诉讼法学的立论空间，两者可能只是学术想象的对立。自由主义国家不是社会控制能力软弱的国家，即使在“守夜人”意义上的最小国家而言，利维坦也必须具有调处公民社会的力量，具有社会控制以及在公共生活受到侵害时实现刑法设定的报复、一般预防、特殊预防功能的能力，是谓“藏器于身，待时而动”。如果基础性的社会控制形态去软弱化，依托道德哲学、政治哲学内的悖反论题会逐渐丧失立论空间。

1997年之后中国反贪案件的局面与“双规”问题的凸显或可作为这一想象的学术对立之反射。“双规”成为现象，原本就在于1996年《刑事诉讼法》大幅地削弱了反贪案件能力，而制度供给又没有以新手段弥合需求。以激进的态度改变反贪案件线路以“走出双规”和2012年《刑事诉讼法》第73条，势必陷入又一个“革命第二天”问题：以断臂之勇变革陈规成功后怎么办，是回到过去还是听任陷入混乱 取消“双规”之后，反贪案件如何侦查 完全无能为力还是走回到另外一个别的名义的没有“双规”的双规 

“告别革命”和“革命再起”论[103]是政治历史大题，本文只在狭窄论题内，从技术发生角度，对“双规”问题作朴素的经验分析，进行不同于泛道德立场的社会物理学形态观察。虽然韦伯挖苦说，“专家没有灵魂，纵欲者没有心肝”，[104]但它使诛心论没有了对象，从而使得讨论只在事实因果间展开。

【注释】

[1]借用哈特曼的表述，（法）路易 阿尔都塞：《黑格尔的幽灵——政治哲学论文集〔1〕》，唐正东、吴静译，南京大学出版社2005年版，页157。

[2]参见《彭真传》（第四卷），中央文献出版社2012年版，页1319—1320。

[3]“最近邓小平同志明确指出：‘党要管党内纪律的问题，法律范围的问题应该由国家和政府管。’各级纪委不再作为党委领导打击严重经济犯罪斗争的办事机构，将这项工作连同纪委代管的打击严重经济犯罪活动办公室，交同级司法部门负责协调和管理。今后，凡是经济犯罪案件，均由司法部门受理；属于违反党纪的案件，由党的纪律检察机关负责处理。”《中共中央办公厅转发〈关于各级纪委不再作为党委领导打击严重经济犯罪斗争办事机构的请示〉的通知》，1986年12月13日，中办发〔1986〕38号。

[4]参见（法）E 迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，页106—137。

[5]在1997年《刑法》罪名上包括受贿罪、单位受贿罪、徇私枉法罪和《刑法》第九章以徇私舞弊为构成要件的渎职犯罪，管辖权均归检察院，分由反贪污贿赂工作局和反渎职侵权局（法纪）侦查。为表述简洁，对该类型犯罪，笔者径称为反贪案件。

[6]Richard Saferstein, Forensic Science： From the Crime Scene to the Crime Lab，Pearson Higher Education，2008，pp.38—163.

[7]典型如1988年12月，泛美航空公司103航班在苏格兰洛克比村上空爆炸，粉碎性解体，碎片散落在一百多公里长、面积两千多平方公里的田野中。但是，经过仔细搜寻，在洛克比空难附近区域找到了一块和手指甲差不多大的电路板，使得美国联邦调查局据此找到了炸毁飞机的利比亚嫌疑人。（美）路易斯 J.弗里：《我的FBI生涯》，姚敏译，社会科学文献出版社2010年版，页4。弗里1993年—2001年担任美国联邦调查局局长。

[8]Edmond Locard（埃德蒙 洛卡德）是著名法国刑事鉴定学家，该原理的核心是：所有的接触都会留下痕迹（Every contact leaves a trace）。James N. Gilbert，Criminal Investigation，Prentice Hall，1998, p.26.

[9]近十几年来在中国享有盛誉、被称为“神探”的美籍华裔李昌钰，其工作即是微量物证鉴定，但仅适用于有物理意义现场的案件。以中国刑侦语言表述，李昌钰的身份是刑科所的技术员、工程师，而非刑侦支队侦查员。参见（美）李昌钰等：《犯罪现场——李昌钰刑事鉴定指导手册》，李俊意译，台北商周出版城邦文化事业股份有限公司2009年版；（美）李昌钰口述，邓洪撰写：《神探李昌钰》，海天出版社2000年版。

[10]Jacqueline T. Fish, Larry S. Miller, Michael C. Braswell, Crime Scene Investigation, Anderson Publishing，2010，p.l.

[11]社会分层内每一层级与本层级和下一层级人交往比较容易，而与上一层级则较难。

[12]参见“市长刘相荣‘受贿案’”，载刘斌主编：《20世纪平反冤假错案案例纪实》，珠海出版社2001年版，页219—226。

[13]参见“审讯是一种科学——访两案审判工作小组成员原公安部预审局局长姚伦”，载李海文、王燕玲编：《世纪对话——忆新中国法制奠基人彭真》，群众出版社2002年版，页108。

[14]“另类副市长‘受贿济贫’ ”，载《文摘报》2005年8月7日，第3版。

[15]参见王建明：“在全国检察机关反贪案件技能研讨会上的讲话”，载最高人民检察院反贪总局：《反贪工作指导》（2004年第2辑），中国检察出版社2004年版，页15—17。

[16]《人民警察法》（1995年2月28日）第9条第2款规定：“对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至四十八小时。”

[17]2006年3月1日后，变更为《治安管理处罚法》第83条。

[18]《治安管理处罚法》规定治安拘留合并执行最长为20天。

[19]1998年1月25日，香港著名抢劫案嫌疑人张子强被广东警方抓获，自称陈庆威，不供述真实姓名。广东警方利用该条款对其刑拘，至7月2日其心理防线崩溃开始供述，于7月22日将其逮捕，9月25日起诉，12月5日交付执行。参见杨黎光：《惊天铁案》（上下），作家出版社2006年版，页9、597、629、653。

[20]因为劳动教养审批工作机构在地市级公安机关法制部门。“以劳代侦”作为经验被肯定，见“在广东、上海调研社会治安问题的报告”（1985年11月22日），载《乔石谈民主与法制》（上），人民出版社、中国长安出版社2012年版，页37。

[21]《中国共产党纪律检察机关案件检查工作条例》（1994年1月28日中共中央纪律检查委员会常务委员会第六十五次会议通过）。较早的已经被废止的根据，见《行政监察条例》（1990年12月9日）第21条：“（五）责令有关人员在规定的时间、地点就监察事项涉及的问题作出解释和说明。”

[22]参见《中国共产党纪律检察机关案件检查工作条例实施细则》（中共中央纪律检查委员会1994年3月25日印发）。

[23]《中共中央纪律检查委员会、监察部关于纪检监察机关依法采用“两指”、“两规”措施若干问题的通知》（1998年6月5日），载中央办公厅法规室、中央纪委法规室、中央组织部办公厅编：《中国共产党党内法规选编（1996—2000）》，法律出版社2001年版，页466。

[24]“看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的机关。”参见《看守所条例》（1990年3月17日）。

[25]2010年，司法解释将证人询问地点作为无害程序错误，予以宽容性规定，承认其证据能力。参见最高人民法院等印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010年7月1日）。

[26]“依纪依法查办案件，严厉打击腐败分子”（1999年10月13日），载尉健行：《论党风廉政建设和反腐败斗争》，中央文献出版社、中国方正出版社2009年版，页426。着重号为引者加。

[27]《中共中央纪委办公厅关于印发〈关于纪检机关使用“两规”措施的办法（试行）>的通知》，中纪办发〔2000〕1号，2000年1月20日。

[28]《关于对违反〈关于党政机关厉行节约制止奢侈浪费行为的若干规定〉行为的党纪处理办法》（1997年10月1日发布）。

[29]《中国共产党党员领导干部廉洁自律从政若干准则（试行）实施办法》以33个条文详细规定了对30种行为的处理。

[30]双规的适用程序、审批等，参见《中共中央纪委办公厅关于印发〈关于纪检机关使用“两规”措施的办法（试行）〉的通知》，中纪办发〔2000〕1号，2000年1月20日。

[31]见前注[23]。

[32]尉健行：“查办案件工作的方针政策”（2001年8月22日），见前注〔25〕，页568—569。

[33]“最高人民检察院检察长简历”，载《人民日报》1998年3月18日，第2版。

[34]王振川：“在全国检察机关反贪案件技能研讨会上的讲话”，见前注〔15〕，页6。

[35]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册 总论编），中国人民大学出版社2005年版，页233—234。

[36]与中共中央军委和国家中央军委、中央外宣办和国务院新闻办、中央对台办和国务院台办等其他“一套人马，两块牌子”机构稍有不同，中央纪委机关和监察部的合署办公，法律形式合法性意义获取更重。

[37]《刑事诉讼法》（2012年）第154、155、156、157条。

[38]《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，页17。

[39]相关程序和规定可参见《上海市革命委员会关于隔离审查的审批权限的规定》，沪革〔68〕第11号，1968年2月5日，载《中共中央文件汇编（1966.5—1968.5）》，1968年5月编，页474—476。

[40]1976年四人被逮捕后，则按照法律程序（1954年《逮捕拘留条例》）被关押进公安部看守所（秦城监狱），参见《李作鹏回忆录》（下），北星出版社2011年版，页741。

[41]参见周家鼎等：“无欲则刚——忆吴忠同志在京工作十年数事”，载《吴忠追怀录》，广东人民出版社1993年版，页207—208。吴忠曾为北京卫戍区司令员。

[42]1979年2月23日五届人大常委会第六次会议通过。

[43]《最高人民法院关于罪犯在逮捕前被“隔离审查”的日期可否折抵刑期的复函》（1979年4月27日）。

[44]《最高人民法院对揭批“四人帮”斗争中清查出来的犯罪分子在逮捕判刑前被隔离审查的日期可否折抵刑期的问题的批复》，1980年4月17日，〔80〕法研字第13号。

[45]《最高人民法院研究室关于隔离审查日期可否折抵刑期问题的电话答复》（1991年12月17日）；《最高人民法院关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》（1984年〔84〕法研字第16号）。

[46]参见（英）迈克尔 曼：《社会权力的来源》（第一卷），刘北成、李少军译，上海人民出版社2007年版，页1—45。

[47]2012年中国各地的房叔、房姐事件，使得此制度对于中国似更显制度收益。

[48]时下中国个人收入所得税之所以实际上沦为国家机关、国有事业、国有企业单位工作人员的工资税，而对更多高收入的私营企业主、律师、艺人等自由职业主没有征管力量，原因也出于始终无法建立对国民收入的基本的监控。

[49]参见（德）克劳斯 罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，页5—8。

[50]参见彭真：“在五大城市治安座谈会上的讲话”（1981年5月21日、22日），载《彭真文选（1941—1990年）》，人民出版社1991年版，页409。

[51]“关于打击经济领域严重犯罪活动的谈话”（1982年3月），载《江华司法文集》，人民法院出版社1989年版，页227。

[52]此方式是真正对应美国辩诉交易程序的中国行为，而此情形1997年以前即久已存在。学界纷扰的牡丹江铁路运输法院受理的孟广虎案是中国司法实践中更早就存在的赔钱减刑行为。

[53]王建明：“在全国检察机关反贪案件技能研讨会上的讲话”，见前注〔15〕，页15。

[54]《关于建立贪污贿赂罪案侦查局的请示报告》（粤检党字〔1989〕28号），载肖扬：《反贪报告——共和国第一个反贪污贿赂工作局诞生的前前后后》（附件三）法律出版社2009年版，页364—365。

[55]参见赵咏秋：《我当代表十年》，湖北人民出版社2008年版，页434—445。

[56]《中共中央关于加强公安工作的决定》，1991年10月31日，中发（1991）19号。

[57]《耳目工作细则（试行草案）》（公安部1978年6月21日印发）；公安部、财政部关于印发《公安业务费开支范围和管理办法的规定》的通知，1991年9月20日，公发〔1991〕12号。

[58]（美）约翰 马丁格：《秘密线人——最有价值的执法工具》，张辉等译，新华出版社2012年版，页1； Massiah v. United States,377 U.S.201（1964）。

[59]“在中央政法委员会扩大会议上的讲话要点”（1982年10月4日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，页302。

[60]彭真：“搞好政法工作的几个基本问题”（1985年9月26日），同上注，页392。彭真所称似系出于1961年4月，毛泽东外出视察期间发现中央办公厅机要室对其谈话进行录音，于是指示汪东兴报告中央书记处查处，中央书记处对叶子龙等人进行了处分。1961年5月17日《中央书记处关于录音、记录问题的决定》作出了关于中央和地方党、政、军、群一律不准搞录音等五项规定。参见《杨尚昆日记》（上），中央文献出版社2001年版，页715—716；《杨尚昆日记》（下），页1—44。

[61]《西北局关于目前锄奸问题的指示（初稿）》（1943年2月），载中央档案馆、陕西省档案馆编：《中共中央西北局文件汇集：1943（—）甲3》，页36；《公安部关于刑事侦察部门分管的刑事案件及其立案标准和管理制度的规定》（1979年12月24日）。

[62]参见《反洗钱法》（2007年1月1日实施）；《金融机构反洗钱规定》（中国人民银行令〔2006〕第1号，2007年1月1日实施）；《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》（中国人民银行、银监会、证监会、保监会〔2007〕第2号，2007年8月1日起实施）。

[63]《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，2003年11月13日，法〔2003〕167号。

[64]《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》（2007年6月）。

[65]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（2007年7月8日）。

[66]参见《北京市检察机关职务犯罪侦查工作规则》（2004月2月26日北京市检察院检委会通过）第120,121,145条。

[67]“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所。”

[68]Gary J. Aichele, Legal Realism and Twentieth—Century American Jurisprudence： The Chan- ging Consensus, Garland Publising，1990，pp.51—73； Karl N. Llewellyn,“A Realistic Jurisprudence The Next Step”，in William W. Fisher III ed，Morton J. Horwitz, Thomas A. Reed, American Legal Realism，Oxford University Press,1993，pp.53—58.

[69]《中共中央、国务院关于近期做几件群众关心的事的决定》（1989年7月28日）。

[70]参见《广东省志 检察志》，广东人民出版社2006年版，页106。

[71]时任最高人民检察院副检察长陈铭枢：“在最高人民检察院反贪污贿赂总局成立暨挂牌仪式上的讲话”，载《中国检察年鉴（1996）》，中国检察出版社1996年版，页101—102。

[72]“纪委对党的干部进行监督，对违纪的进行查处，是实现党管干部原则，加强党的领导的重要的有机组成部分。反腐败必须由共产党来领导。”参见尉健行：“反腐败既要坚决，又必须稳妥”（2002年11月10日），见前注〔26〕，页610。

[73]陈新秀三次受贿现金5000元人民币和一台价值842元的收录机，福建省检察院认定其构成受贿罪免予起诉，1993年最高人民检察院驳回陈申诉，维持原决定。参见崔敏：《中国刑事诉讼法的新发展——刑事诉讼法修改研讨的全面回顾》，中国人民公安大学出版社1996年版，页109—137；崔敏：《呼唤法制文明——为健全诉讼法制呐喊》，警官教育出版社1999年版，页709—718。

[74]1994-1995年泰安市检察院立案侦查了泰安市公安局副局长阎克争、局长李惠民案，并挖出泰安市委书记胡建学和市委副书记孙庆祥及3名市委常委、2名副市长受贿、贪污、挪用公款、流氓案，经山东省检察院侦查、移送起诉，分别被判处死刑、死缓、无期徒刑等重刑。参见《中国检察年鉴（1997）》，中国检察出版社1998年版，页421—422。

[75]《中共中央组织部、最高人民检察院关于对地、县两级人民检察院和反贪局领导干部进行普遍考察的通知》，1998年6月9日，组通字〔1998〕25号；《中共中央组织部、最尚人民检察院关于进一步加强地、县两级人民检察院领导班子组织建设有关问题的通知》，1998年12月18日，组通字〔1998〕58号。

[76]李鹏：《立法与监督——李鹏人大日记》（下），新华出版社、中国民主法制出版社2006年版，页489。

[77]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》（1978年12月22日通过），载《三中全会以来重要文献选编》，人民出版社1982年版，页14；《中央纪律检查委员会第一书记、第二书记、第三书记、常务书记、副书记、常委、委员名单》，载《人民日报》1978年12月25日，第1版。

[78]《中共中央办公厅关于印发〈深化干部人事制度改革纲要〉的通知》，2000年6月23日，中办发（2000）15号。

[79]使用的措辞不是“兼任”。虽然2007年之后中共中央部署地方党委副书记职数削减，地方纪委书记不再是副书记，但是因为副书记削减，除政府首长外，仅有一个综合协调的副书记，因此地方党委常委的权重较之前上升。

[80]《中国共产党中央纪律检查委员会第三次全体会议公报》，载《人民日报》，2004年1月14日，第1版。

[81]高振河：《喻屏传——一位老共产党员的人生历程》，中共党史出版社2005年版，页450。

[82]《中共中央、国务院关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》，1982年4月13日，中发（1982）22号，载中共江西省委打击经济犯罪活动办公室编印：《打击经济犯罪活动文件选编》1986年版，页3—14。

[83]郑天翔：“坚决执行依法从重从快的方针——同省、市、自治区法院院长的谈话”（1983年8月3日），载郑天翔：《行程纪略》，北京出版社1994年版，页370。

[84]参见“加强学习振奋精神做好政法工作”（1986年3月4日），见前注〔20〕，页84。

[85]“高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪”（1997年9月12日），载《江泽民文选》（第二卷），人民出版社2006年版，页46。

[86]《中国共产党章程》（中国共产党第十六次全国代表大会部分修改，2002年11月14日通过），载《人民日报》2002年11月19日，第1版。

[87]参见《人民检察院刑事诉讼规则》（1999年9月21日）；《浙江省人民检察院关于规范要案线索管理和初查工作的有关规定（试行）》，2002年1月17日，浙检反贪字〔2002〕13号。

[88]中央纪委书记吴官正在给中央书记处书记、中央纪委副书记何勇和其他中央纪委驻会领导的信中说：“财政部保证办案费用，我们更要自觉，更要带头，希望管理局加强管理，希望分管领导严格要求。”参见“大力发扬艰苦奋斗的作风”（2007年7月10日），载吴官正：《正道直行——党风廉政建设的实践与思考》，人民出版社2008年版，页487。

[89]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》（1978年12月22日通过），载《人民日报》，1978年12月24日，第1版。

[90]参见汪文风：《从“童怀周”到审江青》，当代中国出版社2004年版，页54、63。

[91]“回忆彭真同志领导下的‘两案’审判工作——访审判林彪案办公室副主任图们”，见前注〔13〕，页112。

[92]“在中央纪律检查委员会第一次全体会议开幕式上的讲话”（1979年1月4日），载《黄克诚纪念文集》，湖南人民出版社2002年版，页79。

[93]尉健行：“查办案件工作的方针政策”（2001年8月22日），见前注〔26〕，页568—569。

[94]参见《北京市检察机关职务犯罪侦查工作规则》（2004月2月26日北京市人民检察院检委会通过）；《公安机关办理刑事案件程序规定》（2012年12月13日颁布）第254—264条；《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012年10月15日颁布）第263—267条。

[95]当然不可能过长时间或回到1997年之前实际无时限的连续传唤。

[96]侦查实践为规避该数额限制，已经提出50万是立案时涉嫌数额，而不可能是侦查终结或判决认定数额，这或可导致该数额限制虚化。

[97]《最高人民检察院关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》（2009年9月4日起施行）。

[98]参见《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012年10月15日颁布）第110—128条。

[99]（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，页44。

[100]Stephen L. Mallory，UnderStanding Organized Crime, Jones and Bartlett Publishers，2012，pp.225—227.

[101]William C. Banks，“United States responses to September 11”，in Victor V. Ramraj, Michael Hor and Kent Roached., Global Anti—terrorism Law and Policy，Cambridge University Press，2005，pp.490—510.

[102]参见（法）卢梭：《社会契约论》，李平沤译，商务印书馆2011年版，页17—21；（法）让 博丹：《主权论》，（美）朱利安 H.富兰克林编、李卫海等译，北京大学出版社2008年版，页48。

[103]参见李泽厚、刘再复：《告别革命——回望二十世纪中国》（第五版），香港天地图书有限公司2011年版，页121-141。

[104]（德）马克斯 韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲等译，生活 读书 新知三联书店1987年版，页143。

“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个证据规定，^[1]在极高的被期待中颁布。细析条文，这两个规定是给办案人员提供了一个比较细致的办案指导守则、工作操作的引导指南，在对非法取证进行程序性制裁具有实质作用力的条款上，该规定并没有超出以往的制度增量，区别对待以非法方法获取的言辞证据和书证、物证的证据能力这种做法，也仍是沿袭了两高对1997年修正后的刑事诉讼法各自所作司法解释中的规定。

 

消除以刑讯逼供为主要表现的非法取证，从1980年刑事诉讼法实施的30年中，最高司法机关的关注从未松懈过，学界也持续投入研究，但根本的改观并未显现。除刑事政策选择、基础性的社会控制力等社会存在制约等原因外，在纯粹的侦查技术维度，外部观察者对于非法取证，甚至是刑讯逼供这样严重并且易于留下证据的行为，均难以识别、确证，是非法取证无法消解的一个最大的支撑因素。

 

本文以既有的制度投入在排除非法取证这一问题上何以无效，作为制裁程序性违法的构成性前提的被识别机制在中国刑事诉讼实践中的建立障碍为分析线索，表达程序性制裁规则在排除非法取证这一局部问题上的逻辑弱点，以及构建排除非法取证的强识别机制在中国刑事诉讼法制度、实践中的复杂，以期能对程序性制裁规则的制度实效获得延展性的认识。

 

一、从一元制裁到二元制裁

 

侦查员之所以会非法取证，学理上在两个方向推断，一是因为进行非法取证行为，即使恶劣如刑讯逼供，侦查人员无成本付出。如果加大侦查员程序性违法的成本，那么侦查员就会权衡其利害得失，从而放弃程序性违法。另外，非法取证行为可以为侦查人员带来收益，该收益刺激侦查人员不惜进行程序性违法，如果将该收益从侦查员的行为结果中抽取，那么在丧失收益预期后，侦查员就没有利益诱惑追求程序性违法。这样两个方向的学理推断在规范表现上，前者名为实体性制裁，后者名为程序性制裁，这是遏制以非法取证为主的程序性违法的两种制度上的应对路数。

 

以此来看，违反证据取得的禁止规定，在时下，中国并没有些微的制度滞后，与普通法国家的美国以及大陆法系的德国一样，均是采取了实体法、程序法的双重制裁：实体法上，“一来可能因此招致行政制裁，二来可能因触犯实体刑法而受追诉处罚”。程序法上，“刑事诉讼法本身，也以特定之诉讼效果来制裁该违法取证行为”，因为该效果是“‘依附于’违法取证而来的禁止使用之效果”，在德国法中被称为“非自主性之证据使用禁止”。^[2]

 

对非法取证最严重之刑讯逼供，中国1979年和1997年两部刑法都建立了严厉的实体性制裁机制，在“转化犯”的情况下，最高刑还可以援引刑法232条规定至死刑，^[3]在遏制刑讯逼供取证的实体制裁上，刑罚量投入已经耗尽。公安部作为四个享有侦查权的机关中最主要的侦查机关，其内部行政规定也动用了最严厉的惩戒：

 

发生刑讯逼供致人死亡案件，对有关民警和领导要严肃处理，绝不姑息。（一）凡发生刑讯逼供致人死亡案件的，对直接参与的民警，一律清除出公安机关，并支持、配合检察、审判机关依法追究其刑事责任。（二）对指使、授意民警刑讯逼供致人死亡的派出所、刑警队等单位领导，清理出公安机关并依法追究其刑事责任；没有指使、授意刑讯逼供的，也应追究其失职行为的法律、纪律责任，当班领导一律撤职，主要负责人一律免职，并调离公安机关。（三）对发生刑讯逼供致人死亡案件的县（市、区）公安局（分局）局长和主管副局长要给予记大过以上处分。案件情节恶劣，造成冤假错案，引发群体性事件或产生其他严重后果的，主管副局长一律撤职，并调离公安机关；局长一律引咎辞职，拒不引咎辞职的，要通过组织程序予以免职。^[4]

 

对于侦查人员非法取证等程序性违法活动，上述逻辑图式内之应对路数的第二个方面，在现世的制度进程中也得到迅速推进。19世纪末以前美国还采取二元化方式，一方面肯定行为结果，另一方面对侦查人员的违法行为进行制裁。^[5]但联邦从1914年的Weeks v. U. S案件，^[6]继而各州从1961年的Mapp v. Ohio案件开始确立了非法证据排除规则。^[7]

 

对于此程序性制裁机制，中国1997年《刑事诉讼法》条文中虽然只是做了宣言口号式的严禁刑讯逼供的规定，而没有具体的可操作的非法证据排除规则，但是在1997年1月1日以后的两高司法解释中都制定了细致的实施守则。^[8]作为最高裁判机关的最高法院表述得极为清楚：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”^[9]在地方上，江西、四川、江苏等还做了更细化的规定，在各该高院地域管辖范围内，其规范性文件的效力与两高司法解释和刑诉法并无功能差别。^[10]

 

然而反观自身，仔细辨析目前遏制非法取证的两种应对思路，尤其是晚近出现被寄予更高厚望的程序性制裁，有以下延伸看法：

 

程序性制裁意在将办案人通过程序性违法方式获得的收益抽取、剥离。仔细拆分这种收益，是分为两部分：首要的部分并不是办案人收取的收益，而是一种第三方收益，包括案件被顺利批捕、起诉、审判，犯罪得到惩处，社会秩序得到维护，被害人的利益得到平复等（收益Ⅰ）。这些收益并没有归属于办案人。办案人可能得到的是基于该部分收益所获得的次生的奖励性收益，如办案能手、优秀侦查员称号、办案奖金和领导的器重及随后潜在的升迁机会（收益Ⅱ）。

 

程序性制裁理论剥夺的收益Ⅰ，与办案人无关，不会对办案人产生刺激。剥夺的收益Ⅱ，会对办案人产生一定的刺激。但是，即使是收益Ⅱ也只是办案人没有收益而已，办案人本人并没有付出。只有某一个行为后果使得办案人不但没有任何直接收益，预期潜在的收益也不归属于本人，反而使得办案人必须付出一定的成本，尤其是这种成本只是基于一种非私人行为的公务行为付出，那么办案人才可能会放弃该种行为。所以实体性制裁比程序性制裁可能带来的激励效果更强烈，至少程序性制裁并不比实体性制裁具有更强的激励效果。因此，如果实体性制裁无效的话，程序性制裁可能更没有效果。

 

逻辑的和历史的是一致的。“两高”1997年关于排除非法取证的规定实施十余年，不仅精神性虐待、熬夜、诱供等形式的非法取证没有消除，连恶劣如暴力殴打方式的刑讯逼供这样的非法取证行为都没有得到遏制，从经验上对上述逻辑分析给予了支持。

 

症结在别处。

 

二、可能的方向

 

前述的实体、程序法规定均未遏制非法取证，对此，声音最强的一种见解是认为禁止规定约束力不够，而约束力不够是因为立法层级不高，只是“两高”司法解释或地方的非正式渊源，而不是全国人大或至少是全国人大常委会颁布的立法，因此应尽快启动刑诉法修正程序，将二元制裁规则补入立法。此种“权威缺乏论”并没有经验根据。从结果论上来看，“两高”司法解释对于司法实践的约束是和法律等同的，在很多情况下比法律更有直接的约束力，提高法律立法的等级对于司法实践没有影响。事实上，大量立法颁布后，并不能直接实施，而需要“两高”的司法解释做进一步细致补充，整个中国刑事司法实践离开了“两高”对刑法和刑事诉讼法的司法解释寸步难行。这一点抗阻了那种认为立法等级不高导致效果不显著的主张。

 

从中国实践来看，以禁止性规定权威度不够来切入非法取证屡禁不止也欠缺说服力。毛泽东是典型的卡里斯玛人物，^[11]尤其是在文革十年，具有最高权威。“毛主席的话，水平最高，威信最高，威力最大，句句是真理，一句顶一万句。”^[12]“理解的要执行，不理解的也有执行。” ^[13]毛泽东对于打人、刑讯逼供有过多次指示：“党的政策不主张打人。但对打人也要进行阶级分析。好人打坏人活该；坏人打好人，好人光荣；好人打好人误会。今后不许再打人，要摆事实讲道理。”^[14]“不要乱挖，面不要太宽了。批判还是要批的，但不要搞逼、供、信，逼、供、信靠不住。”^[15]但是，文革期间，连中央专案组亦以刑讯逼供取证。公安部长谢富治就明确对专案工作人员说：“审讯要有狠心，下得手。”“要集体审讯，一审几个钟头，非攻破不可。”^[16]

 

那么，症结何在 

 

从经验入手，以诸程序性违法行为中最严重的刑讯逼供为标本，^[17]从细致的证据分析展开此论题，可以看出是一元制裁和二元制裁均忽视了一个构成性前提。

 

刑事实践中，被害人声称受到了刑讯逼供，^[18]要求排除该非法取证，首要的就是判断刑讯逼供是否存在。但被害人在现实司法实践所受到的制约条件下，能举出的证据就是自己身上有物质形态留存的伤痕或没有伤痕，除此以外，只能自己声称被刑讯逼供，没有其他证据支持或补强。^[19]

 

根据刑讯逼供行为的构成形态，能够对被声称的刑讯逼供发挥证明作用的证据通常是下列证据：

 

1．被害人陈述；

 

2．被害人身上的伤痕鉴定；

 

3．实施刑讯逼供的嫌疑人供述；

 

4．如果没有嫌疑人供认，那么至少要有两个以上无利害关系的目击证人证言；

 

5．人监当天的看守所值班人员的身体检查记录、证言，同监号在押人员的证言或驻所检察人员的检查、记录等；

 

6．对于没有物质形态留存的非殴打性的精神性虐待如连续不让睡觉、不让喝水、蹲马步等所可能获得的证据更为苛刻，通常也只能是由刑讯逼供者本人、目击证人等证明；

 

7．如果要证明嫌疑人行为构成了刑讯逼供罪，那么证据要件就更为严格。姑且不讨论非殴打性的精神性虐待这种十分难以证明的情况，仅仅就遭受直接暴力性殴打的刑讯逼供来说，还必须要有确实充分的证据证明某人或某几个人实施了刑讯逼供，在几个人共同实施的情况下还必须以确实充分的证据区分出责任大小；在使用了棍棒、绳索等工具的情况下还须提取这些物证。

 

之所以对证据规格、形式进行这样的强调，是因为即使不考虑上述第七种情形对刑讯逼供犯罪嫌疑人进行刑事责任追究，对刑讯逼供行为发生的指控也必须能够排除以下逻辑分岔：

 

1，自己为逃避处罚的自伤。实践中常有犯罪嫌疑人被抓获后，自己将自己鼻子打破，将自己的头往墙上撞，用利刃、硬具将自己扎伤、刮伤，吞服订书钉、纽扣、戒指等行为。目的一是为了在送入医院疗伤的时候趁人多混乱逃跑，另外也可以日后嫁祸于侦查人员对其进行了刑讯逼供；

 

2．在抓捕过程中被围观的群众殴伤。实践中，对于一些盗窃、伤害、流氓性质的犯罪（不是指1979年刑法的流氓罪），经常有围观群众对被抓获的犯罪嫌疑人拳打脚踢的情况。尤其是在农村，对于外来的流窜作案犯罪嫌疑人进行殴打的情况经常发生；

 

3．在监管场所，被同号的羁押人员中的所谓“牢头狱霸”打伤或者是监号内犯罪嫌疑人之间的互殴致伤，如“躲猫猫”案件中之类的情形；

 

4．在作案过程中犯罪嫌疑人攀爬、跌落等导致自己被刮伤、碰伤或者是与被害人搏击、受被害人反抗受伤。

 

这种细究，并非出自反程序正义论的犯罪控制论的意识形态前见（prejudice），而是刑事诉讼实践经年发生的现实，也是制度周延的要求。依靠证据对事实进行还原推理的刑事证明的一个操作规程，依亚里士多德时代就开始的定义是“推理是一种论证，其中有些被设定为前提，另外的判断则必然地由它们发生”。^[20]“必然地”而不是还具有其他逻辑可能，是证明的基本的要求。“孤证不能定案”之所以成为刑事证明的一个基础定理，在于孤证或少证不能达到逻辑上的闭合，结论具有歧异的多个可能。程序正义理论是一种无差别的、不区别对待的具有普世气质的理论。如果不能排除至少上述四种抗辩，而仅根据被声称的刑讯逼供指控，或以被害人身上有伤来为裁断根据，那么被指控实施刑讯逼供的侦查员，也可能会成为程序正义理论视野下的无辜的犯罪嫌疑人。在对前案犯罪嫌疑人进行指控时，要遵守“孤证不能定案”这一刑事证明基本规则，那么在对前案侦查员进行刑讯逼供指控时，也要遵守此基本规则，这是理论的彻底性的要求。

 

由此可知，实体性制裁和程序性制裁这两种制裁都隐匿了本应作为前提的主题，即非法取证已经被识别、确证，如维特根斯坦所挖苦“摩尔的错误在于他通过说出‘我知道这件事情’来反驳关于人们不能知道这件事情的断言”。^[21]

 

两种制裁实践表现均无力的症结在于不管是实体性制裁还是程序性制裁，它们的启动都必须基于“已经发生了程序性违法行为”，如果：

 

1．并没有发生程序性违法行为，或者

 

2. 程序性违法行为发生了，但是却没有办法发现，或者

 

3．有人声称发现，却没有办法固定从而向任何第三人加以证实。信息在事后是不可验证的，任何拥有的程序性违法事实发生的信息都是私人信息无法进入公知领域，那么，“程序性违法行为的发生”的声称仍然等于并不存在。

 

所以作为实体性制裁和程序性制裁的前提都是程序性违法行为被识别出来。但是，有限理性的人面对的是一个信息涌现并不充分的世界，因此居于行为被识别与制裁之间的是被识别的几率（probability） 。^[22]

 

在United States v. Carroll Towing Co.一案中，美国上诉法院法官汉德（Learned Hand）将所有者的责任通过三种变量的设定对该案进行量化处理。汉德法官认为如果谨慎的负担（B）小于损害的概率乘以造成损害结果的危险性（PL），即B < PL，所有者就是有过错。此为著名的汉德公式（Hand Formula） ^[23]

 

汉德公式延展到程序违法行为的发生预防控制和对违法行为结果的制裁，其启发就是：如果制裁量乘以该违法行为被发现的几率大于该违法行为的预期收益时，该行为就会被遏制。因此，当违法行为的预期收益保持不变时，阻遏违法行为的发生取决于制裁量和发现概率这两个变量，只要其中一个变量恒定，另一个变量的提高就会有助于遏制行为发生。这就有两种可能：一是发现几率不变，而提高制裁量；二是制裁量不变，而发现几率提高。

 

第一种情形只是一种数学乘积上的可能，因为不管是在刑法、行政法等实体法制裁体系中，还是在程序法制裁体系中，制裁量都不可能无限制的提高，如刑法量刑的最高刑就是死刑，最多只是死刑执行方式的多样化。而且在阻遏非法取证的实体性制裁上，并不可能无限加大刑罚严苛度，制裁要与违法行为保持对应的比例。这种比例原则的合理性在于激励相容：犯罪分子的犯罪在于获得收益，刑罚制裁是一种预期成本，如果在收益和成本之间不保持一定的比例，而是不分轻重一律施以最重的刑罚的话，那么就意味着犯罪分子的预期成本相同，既然预期成本相同，而收益不一样，那么所有的犯罪分子都有更大的激励去追求更大的犯罪。所以违反比例性原则的制裁可能反而会诱导刺激犯罪发生。^[24]

 

因此，第一种情形是不可取的。第二种情形，发现几率的提高是可能的。在某一个违法行为的制裁量是确定的时候，提高对违法行为发现的几率是遏制违法行为的逻辑出路。而目前识别刑讯逼供发生的困难节点就在于：①大量案件是精神折磨，没有或基本没有皮下出血等伤痕，据以定案的被害人伤情这样一种最重要的证据先天缺失；②案件一般发生在侦查机关审讯室内部，极少有外界的证人目击到审讯或能听到呼喊。绝大部分案件没有目击证人和证人证言等佐证；③能参与、接触到案件的基本上都是侦查机关内部人员，且或多或少参与刑讯或负有不作为责任。因此在侦查刑讯逼供案件时，彼此利益一致极易串供，订立攻守同盟，形成辩护证据一边倒而控诉证据匮乏；④刑讯逼供案犯罪嫌疑人作为公安、司法人员，对法律熟悉，反侦查能力强，有罪供述口供极难获得；⑤证据体系中犯罪嫌疑人口供、被害人陈述等可变证据多，有较强证明力的物证书证等不变证据少，致使证据易反复。案件证据基础不牢固，翻证、翻供现象多；⑥相当多的案件中，被害人眼睛被蒙住，无法指认犯罪嫌疑人。

 

三、几率如何提高

 

为了扩大被发现的几率，就要尽可能的使各种诉讼行为的信息被传递到外部，从而使得任何一种程序性违法行为容易被外部力量识别出来。如果不顾及经验层面的支持可能，这个目的从逻辑上可以通过三个方面的手段达到：①强化程序性违法的调查机构的发现能力；②对立的利益主体各方参加到诉讼中来，从而使得破坏任何一方利益的行为都可能被及时察觉；③各种程序行为充分公开，所有诉讼行为都要以一种形式理性化的方式进行，即可以被外在化、可测量化、以可以被第三人观察的方式进行。

 

目前主流学界提出的克服以刑讯逼供为主要表现的非法取证的制度对策中，在理路上与上述被识别几率的提高相关的方案有四种，以下分别从经验中来查看其实践中的表现。

 

（一）强化侦查机关

 

最高检察院在文革之前有违法乱纪斗争厅，1978年检察院恢复后内设有法纪厅。从2005年最高检察院法纪厅和地方各级检察院的法纪部门、渎职侵犯犯罪侦查部门统一更名为反渎职侵权局，^[25]其主要职责就是面对国家机关工作人员的刑讯逼供、滥用职权、徇私枉法等渎职行为进行侦查。但是，检察院内设有一个重要的侦查部门—反贪局，对反贪局的程序性违反行为的耳闻也不绝如缕。而且，由于①渎侦人员和反贪侦查人员共处于一院，作为同事之间，有密切的熟人关系；②反读局侦查到的本院反贪局的程序性违法行为同样会影响到检察长的政绩，影响到本院的业务考核，可能导致检察长的引咎辞职。在归属于同一个检察长领导，在奉行检察一体的检察院内部，反渎局去侦查哪怕是下级检察院反贪局的程序性违法都是艰难的。

 

此外，反读局自身作为侦查机构，在侦查案件中出现程序性违法行为时会导致一种制度困局，即可能出现一种层层嵌套现象：某犯罪嫌疑人被指控故意杀人罪（原案），公安刑警队在侦查过程中对该嫌疑人进行了刑讯逼供。该犯罪嫌疑人遂以刑讯逼供案件被害人身份向检察院提起控告，检察院反渎（法纪）部门在侦查原案侦查员的刑讯逼供案件中，又对该侦查员进行了威胁、利诱。于是，原案的犯罪嫌疑人成为被害人，原案的侦查人员成为犯罪嫌疑人；到了新的刑讯逼供案件中，原案的侦查人员又成为被害人，负责侦查刑讯逼供案件的渎职犯罪侦查人员又成了新的犯罪嫌疑人。又是，出现卢曼所说的自我指涉的（self-referential）情形或自反身性（self-reflexivity） ^[26]

 

再者，反读局的侦查对象均是已经构成犯罪的，对于那些不构成犯罪的，但是也属于程序性违法行为的，只能交由公安内部的纪检、监察、督察、法制等部门来调查。也同样会出现上述“内力不作功”等调查的艰难和制度困局。

 

当然，根据管辖权，1997年刑法修正时414个罪名中，322个罪名由公安机关侦查，^[27]在实际的立案数量上也占了大多数。在统计意义上，最大量的非法取证发生在公安机关。但是，检察院的读侦机关对于公安的刑讯逼供行为侦查非常力不从心。而最主要的原因非出自检察院内部，而是来自外部：中国社会转型期，“稳定压倒一切”^[28]是基本政治方略。面对高发的犯罪率，决策者要适当保持对社会治安控制机构的公安机关的激励，而不使其打击锋芒受挫，公安机关在整体上处于强势状态。所以，实践中，检察院对公安机关的刑讯逼供侦查立案，要上提至少一级，对于牵涉到一个即使只是区县公安分局刑警队长一级的刑讯逼供，除了要由地市检察院立案外，通常还要由省级渎侦机构派人来支持。检察院文革后恢复32年，反读（法纪）始终是内敛而不是个性张扬的侦查机构。强化反渎侦查机关，以事后的追究来控制非法取证，在既有的诉讼格局下，力量已经用尽。^[29]

 

（二）诉讼利益各方主体在场

 

为保证侦查讯问阶段的合法性及维护自己的合法权利，由侦查对立方的犯罪嫌疑人聘请律师讯问时在场，被认为是一种有效的遏制行为。

 

这种作法从事理上说，应当获得各方的满意。除了有助于防止刑讯逼供之外，首先，对律师提前介入至侦查阶段，学界多年疾声呼吁，对于1996年刑事诉讼法修改律师只能有限制的介入，而不能介入到侦查阶段的审讯中，学界持不同意见。近年多个刑诉法修改专家建议稿，均朝此方向迈进。这也是实现由侦查法官／治安法官进行审前程序控制的诉讼构造之重要一步。所以，实现律师的讯问在场，为学界期待。其次，这种侦查讯问阶段的深度介入对于律师来说，由于介入案件的深度加大，对于日后成功的辩护更有利，而不必如现在一样抱怨辩护只是对侦控方的现成文字材料“挑刺”。辩护的实质作用力增加，这也意味着刑辩律师收费的提高。再次，犯罪嫌疑人聘请的律师在场，对于侦查控诉机关来说也是一种非常有效率的行为：①聘请律师的费用是当事人自己承担，不需要自己来支付费用保证审讯的合法性外观；②极大地防止了犯罪嫌疑人及家属有可能的对于侦查讯问违法或者侦查人员徇私、侦查讯问不利等的指责。

 

但是，要允许当事人自己信赖的委托人在场，那就不仅仅只允许犯罪嫌疑人的委托律师在场，也应当允许被害人或者已死亡被害人的近亲属委托的诉讼代理人在场。因为在刑事诉讼中，被害人的主要追诉权都让渡给了国家行使，但是国家并不是和被害人利益完全重合的利益主体，尤其是当作为国家代理人的侦查、控诉、审判机关具有大量无法被委托人发现的私人信息的时候，真正代理拟制的国家行使职权的侦、控、审人员的行为也可能会偏离、甚至侵害被害人的利益。1996年刑事诉讼法修改增加被害人作为刑事诉讼当事人，正是回应了对此问题的关注。这样，从程序正义理论的有效参与、平等对抗原则出发，最彻底的实现应当是在侦控人员讯问犯罪嫌疑人的时候，在外观上也是一种第三方主持下的控诉平等对抗格局：主持讯问的侦查或控诉人员，犯罪嫌疑人的委托律师，被害人或已死亡被害人的近亲属委托的诉讼代理人。按照彻底的程序正义理论的要求，只有在这种第三方主持下的控诉、辩护两个利益主体充分参与、平等对抗的诉讼结构下，讯问得到的证据才具有合法性。

 

但是，对于侦查机关而言，更担心的是信息的泄漏。因为侦查机关对于犯罪嫌疑人的侦查、预审完全依赖的是双方信息的不均衡，在基于不完全信息场域下的博弈中，嫌疑人不知道侦查机关已经控制了自己哪些犯罪信息以及下一步的侦查方向和侦查切入点。侦查机关尽量维持一个封闭的讯问空间，主要担心的就是信息的扩散。但是一旦犯罪嫌疑人的委托律师、被害人或已死亡被害人的近亲属委托的诉讼代理人介入之后，在目前中国的社会控制水平下，侦查机关就难以控制侦查信息不被披露出去，并准确地查缉到信息泄露者。所以，侦查机关情愿维持以往封闭的讯问，并由自己负担维护侦查讯问合法性的费用。

 

围绕对程序违法发现的概率，决策者和侦查机关有一种心理纠结：决策者要坚决遏制破坏政治形象并具有恶劣政治影响的刑讯逼供，但遏制手段会使得犯罪控制水平下降；侦查机关在有的案件中并没有出格的程序性违反行为，但犯罪嫌疑人／被告人或其律师指控侦查员刑讯逼供，侦查机关辩解说这是泼脏水战略，但却没有令人信服的方式将自己洗清。设计一种既能以全息的方式固定信息，又能保证在侦查机关有效控制下的封闭式讯问的方式，成为政策设计者的考虑方向。一个可能的折中方案是将涉及国家安全、贩毒、涉黑等重大案件和普通刑事案件区别对待，或者在律师介入讯问时，被讯问人仅处于律师视线内，但以封闭隔音但透明的玻璃将律师与被讯问人隔开。

 

但是，律师全程介入侦查讯问的方案，除了侦查机关反对之外，也遭到原本最应该支持该方案的律师的反对。虽然对于中国绝大多数的低收入的县区基层律师和乡村赤脚律师来说，这是一种增加收入的诉讼制度改新，但是这个群体在影响立法上是失声的，对能够施加立法影响的大牌律师们来说，这种赋权是一种负担，因为它限制了律师受理案件的范围和数量。因为，一个刑事案件的侦查、预审、审查起诉到判决的周期通常延宕经年，接受委托的律师必须能够做到“随叫随到”，否则就会被当事人以违约到律协投诉。尤其是对于在全国范围内接受大案、要案委托的大牌律师而言，就不能如现在一样在一个城市或多个城市同时接受委托介入多起案件。即使个案收入提高，但是受案数量下降，总利润规模仍然降低，这种制度改进大大减少了这些律师的收入。所以，在律师所呼吁的程序正义、维护被告人人权和自己的个人收入发生冲突的时候，有立法影响力的律师们选择了后者。

 

（三）同步录音录像

 

至迟从1997年1月1日修改后的《刑事诉讼法》增加规定了“视听资料”作为证据形式后，侦查机关，主要是反贪侦查机关就开始广泛使用录音录像固定口供、证人证言等言辞证据。虽然这种录音录像只是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解或证人证言这两种证据形式的新的载体，而不是独立的视听．资料证据，但是录音录像作为证据内容直观再现的表现形式，对于依赖自由心证定案的刑事诉讼证明来说，非常有利于内心确信形成。这种录音录像固定证据作法的最初源发刺激并不是来自程序性违法事实的发现和学界对于人权维护的呼吁，而是一方面出于强化庭审时的控诉力，二是检察院出于维护自身形象的“自保”。因为一旦犯罪嫌疑人／被告人指控其刑讯逼供后，公众、媒体以及包括对侦查机关有制约力的机构，虽然并没有办法确证，但都是持一种更倾向于认可的态度。正是为了消除这种对自身不利的社会心理，侦查机关开始使用录音录像这种直观媒质来固定证据。^[30]

 

以防止对视听资料证据形式误读和自保为起点，促成了强制性的正式制度的颁布。2005年11月1日，最高检察院决定在自己立案管辖的反贪、反渎案件中讯问职务犯罪人时实行全程同步录音录像，各地检察院重新购置符合要求的同步录音录像设备、保存数据的磁盘硬件，各级反贪局、反渎局、技术处都增加了人员编制（因为要求讯问人员与录制人员相分离）。^[31]从使用录音录像固定证据到全程同步录音录像在制度上是一个巨大的跨越。因为前者的使用仅是在案件突破以后，^[32]为更直观反映犯罪嫌疑人当时的表情、体态、语气，使用录音录像设备与纸质笔录平行固定证据，是工具性的服务于办案。而全程录音录像则是检察院的一种自我限制，是对被讯问人的一种保护。

 

但是，公安机关始终对此保持了消极态度。^[33]原因之一，相比每年立案数较少的检察院，公安机关既是刑事侦查机关，又是社会治安管理机关，既根据《刑法》、《刑事诉讼法》规定受理大量刑事案件侦查，又根据《治安管理处罚法》，对大量一般行政违法行为进行调查、处理。两类案件，公安机关每年的立案数量巨大，而两种行为在初始阶段不易区分，可能会发生彼此转化。在不对治安管理权和刑事侦查权进行机构拆分的前提下，如果对所有案件均使用同步录音录像，在目前分级人事、财政的体制下，公安的一个理由在于人员编制、物质装备投入均难以支持。

 

此外，在于两个侦查机关侦查对象的差异。检察院在1997年1月1日修改后的刑诉法以及1997年10月1日修正后的刑法开始实施后，实际的侦查对象主要是国家机关工作人员和国有企业、事业单位的人员。^[34]公安机关的受案范围中包括一般主体的故意杀人、爆炸、抢劫、贩毒、恐怖、涉黑等严重危害社会治安的犯罪。如果在非检察院侦查的职务犯罪案件之外的普通刑事案件中也实行完全的同步录音录像，则非法取证手段被公开化，在目前的社会控制能力水平和侦查技术水平下，许多恶性危害社会治安的案件可能束手无策。所以侦查机关并不将反非法取证当作康德训诫的“绝对律令”，而是在“效率优先、兼顾公平”的既定政策下，处理改革、发展、稳定三者关系时，对于功利正当的权宜接受。两类不同主体的不同犯罪，在刑事政策考量上显然是有差异的。检察院的同步录音录像作法是贾春旺在最高检察院检察长任期（2003 - 2008 ）内作出的，而贾春旺此前担任另外两个重要的侦查机关的最高首长即安全部长（1985-1998）和公安部长（1998-2003）期间，并没有推出此举措。^[35]

 

由此，遏制非法取证并没有技术屏障，是否采纳同步录音录像遏制可能的非法取证取决于刑事政策遴选，最终取决于基础性的社会控制能力和受制于此的侦查水平。这一判断的另一个印证来自于检察院：对于目前已经制度化的检察院的同步录音录像，相当多的一线办案机关并没有坚持“全程”，实施一段时间后，依然退回到2005年之前，即只是在犯罪嫌疑人心理防线被突破，进行交代的时候，才进行录音录像，侦查预审期间讯问的全过程并未完全再现。

 

（四）举证责任转换

 

在遏制刑讯逼供上，在上述制度实践遇到阻力和无奈的时候，一种思想实验提出了一种进路，这就是举证责任转换。

 

这种思想实验就是不依从“谁主张，谁举证”的证明责任规则，而是一旦犯罪嫌疑人／被告人提出程序性违法事实的指控，那么侦查机关就成为“程序性意义上的被告”，并且举证责任马上转移，由侦查机关负担没有发生违法事实的责任。如果侦查机关不能向中立第三方提出达到证明标准的证据，那么就认定为发生了程序性违法事实。

 

为了保护每一个人的实体权利，诉讼法的诉权理论对人的控诉权的享有给予了充分的配置，发起一个指控的法律障碍非常小。但是一种不受限制的诉权行使可能会使社会上的他人处于一种随时可能发生的生活不确定状态，因此从诉讼权利上进行某种设置以使各方的风险负担保持一种均衡，才是一种可以接受的分配正义设计。由此要求产生了一个均衡设置，这就是控方负担举证责任，“谁主张，谁举证”成为一个重要的诉讼规则。积极主张某一种事实成立的人应当负举出证据的责任，而消极的否认某一个事实的人不承担责任。这样一种权利配置方式就把败诉的风险负担给了在诉权行使上非常容易的控诉方。对此隐喻式的诠释是：于控诉方，存在一个正方向的推力，即可以随时发动的诉权；同时在从程序意义上的诉权向实体意义上的诉权转化的时候，配置了一个负方向的阻力，即与所主张的权利相匹配的证据提供义务；于被控诉方，这两种作用力正好相反。在这种张弛相间的力量紧张（tension）中，双方的权利、风险处于一种大致相当的状态。在“我主张，你举证”的举证转换规则下，作为程序性原告，程序性违法事实的举证上没有任何证明责任负荷，就从根本上打破了风险负担的均衡配置，使得对方在诉讼中处境恶化。

 

对举证责任转换的作法导致的这种困境，思想实验的进一步延展提出了一种应对思路，将程序性违法事实认定内的实体与程序再次区分。也就是当犯罪嫌疑人／被告人提出侦控人员对其刑讯逼供的“诉中诉”时，马上启动“审判中的审判”，令侦控人员这些程序性的被告人负担自己取证合法的证明责任，如果不能令法官信服，则判定存在程序性违法事实，侦控人员所取证据的合法性被排除。

 

尽管侦查控诉机关控制着犯罪嫌疑人的人身自由，导致双方的信息能力不一样，由侦控机关披露信息的成本也比较低，因此将举证责任配置给侦控机关是有效率的。但是“说有容易，说无难”，否定存在一种事态要比肯定存在一种事态所需要的信息量大得多。比如，前述从1997年1月1日修改后的《刑事诉讼法》实施后，出于自保心理和维护自身形象考虑以及防止翻供，反贪侦查机关就广泛的适用录音录像作为固定证据的方法，在重大案件中，往往对整个讯问过程进行录像。另外，为了控制牢头狱霸，相当多的公安看守所也在监号内安装了24小时监控录像。但是犯罪嫌疑人仍然指控说在反贪侦查人员向看守所羁押交接的时候，有人给他注射了精神药物或在审讯室受到了射线辐射、被实施了催眠术、精神控制术。^[36]所以侦控机关的证明责任要达到什么界限，证明标准划定到什么程度都是一种在抽象层面容易提出，但是在具体操作层面难以确定的命题。

 

而且，这种程序性违法事实认定仅仅限于程序后果，而不导致实体后果，即侦控人员并不因此承担刑讯逼供责任。这种“人与事态分开”的作法是一种非常奇怪的人为区分，因为事态是由人作出的，事态被宣布为违法而被撤销，但是却并没有任何人对此承担责任。其次，法院的生效裁断与公知事实、自然规律一样本来是当事人不需要负担举证责任的证据，被刑讯逼供的犯罪嫌疑人／被告人却不能够以该法院判决为根据提出追究侦控人员的主张。在此，实际上是回避了作为前在条件的程序性违法事实存在与否的问题，程序性违法的事实并不是被“发现”了，实在的状态是什么并没有“确证”（confirm），而只是一种约定（commitment）。只是在纸面作业上完成了“发现”，而这种“发现”与行动中的实在无关。

 

四、低识别几率下的程序性制裁

 

书斋中一维的玄想或教室黑板上的板书是容易的，外边世界中的制度实践往往是艰难的。从前文可以看出，与民事诉讼、行政诉讼、仲裁等纠纷解决方式相比，刑事诉讼是一个多主体的多样化利益的交叉冲撞、连横合纵较量的角力场，侦查、预审、批捕、起诉、审判、被害人、犯罪嫌疑人\被告人、诉讼代理人、辩护人各自从己身利益出发强调可取的制度，设计对自己最有利的诉讼规则。刑事程序条文中简单的一条、一款、一项的增减、修正，都受制于外在的司法制度、利益结构和政治考量。

 

上一节内容展示出提高非法取证等程序性违法的被识别几率的诸项技术性主张搅动了整个司法组织，除已言明的各诉讼角色利益性的诉求外，可以觉察到其间一个主导性的顾虑来自决策层，面对中国社会的急剧转型伴生的高犯罪发生的局面，决策层对社会控制有效性不无担忧。对司法在政治中的功能，基本政策认为“中国特色社会主义事业的发展进步，必须有一个和谐稳定的社会环境。否则，一切都无从谈起。发展是硬道理，是第一要务；稳定是硬任务，是第一责任。发展是政绩，稳定也是政绩。政法战线要切实担负起维护党的执政地位、维护国家安全、维护人民权益、确保社会大局稳定的首要政治任务。”^[37]但是，政策是宏观的，在具体事态上的应用可以作出各种解读。以维稳为理由下的一些案件处理失当，成为大规模的涉诉涉法上访的原因，反而在更大规模和更严重程度上制造了不稳定因素。而且，限制非法取证的诸措施举步维艰，有相当程度上是侦诉审机关的人员在各自的微观激励目标作用下拒斥的结果，诉诸维稳大叙事，只是一种行动策略。反而是最高决策层在排除部门的利益屏障，以强力推进刑事司法革新。^[38]

 

转换论域，搁置在人权、科技发展水平、社会转型、陌生人社会等宏观话语下谁也无法说服谁的口水战法，从具体的刑侦技术的角度而言，各方对以刑讯逼供为最恶劣表现的非法取证有一个误读，这种误读使得正反对立的观点有时并没有真正形成交锋。刑讯逼供并不是简单地看嫌疑人的态度“承认犯罪就不打，不承认犯罪就打”。对嫌疑人进行刑讯逼供的心理起点在于侦查员根据初步的线索、模糊的证据片段或单一证据形成了心证，虽然远没有达到符合起诉、判决证明标准的证据量，但根据侦查经验和证据指向所形成的内心确信，确认嫌疑人就是实际的罪犯，然后在此心理驱使下实施刑讯逼供，以逼使嫌疑人交代出仅有嫌疑人独自知晓的作案事实。我以一个具体的个案作表述对象来展示刑讯逼供发生的心理路线图谱：某女失踪，家属报案。侦查员根据家属提供的线索密查曾一直追求该女的某男。查知该男在该女失踪的当天下午曾给该女发过短信要求见面，并在该男住宅墙角提取到少许暗红色肉屑和黄色脂肪，经与该女家中梳妆台提取的该女头发作DNA鉴定，与该失踪女性同一。初步判断失踪某女系被某男杀害。但案件无目击证人或知情人提供案件切入点，到处搜寻排查尸体亦无果，全案应系犯罪人孤知事实。侦查员遂拘传某男。该男不供。侦查员采取连续审讯三天三夜的方式，最后嫌疑人交代出杀人、碎尸经过，交代出自己杀人时穿的沾染了被害人血污的血衣的丢弃地点，杀人使用的铁锤和分割尸体用的剔骨刀购买的商店，铁锤和剔骨刀在作案后被抛弃的地点，分割的尸体被分别抛弃在五个方位的具体场所等等。刑警支队侦查员根据其交代，在辖区派出所民警、该男所在单位保卫科长、所在居委会治保主任、两名市人大代表的参与见证下，分别在各地点勘验了现场，提取了上述物证。并根据其口供，按照其作案准备、实施、抛尸等路线，搜集到其他物证、书证及一些不变证据和间接的证人证言等证据，坐实、补强了案件。这是大多数刑讯逼供发生的心理线路图。这种线路导致侦查实践中确有错案发生，即依据证据片段或模糊的侦查线索所形成的侦查员内心确信无法鉴别，是否作假案、冤案，并不易区分。而侦查员群体坚持刑讯逼供可采的最大心理支持，在于其多年的侦查经验中，绝大多数情况下，被心证指向的嫌疑人在可统计的大数比例下确是罪犯，否则如上例中作案凶器的购买、抛弃地点和抛尸等地点等孤知事实不可能知晓。

 

这就使得对提高非法取证的程序性违法的可识别度的聚讼从属于正当程序理论和犯罪控制论的分歧，而这又涉及义务论（deontology）和目的论（teleology）之对立，前者坚持善良意志本身的绝对价值，完全不讲求功用。^[39]后者坚持“通过对周围环境和他人客体行为的期待所决定的行为，这种期待被当作达到行动者本人所追求的和经过理性计算的目的的‘条件’或‘手段’。”^[40]从此看来，两种分歧和对立是学术典范之争，没有善与非善之分。在程序正义理想国的美国，程序性制裁也是争议不绝。对在联邦层面开创程序性制裁的Weeks规则，在1926年的Peoplev．Defore案件中，时任纽约州最高法院首席法官的卡多佐并没有依从1914年联邦最高法院在Weeks v. United States中的态度，而是继续确认了23年前纽约上诉法院对Peoplev.Adams案件的判决，认为从被告人那里非法扣留的证据在对被告人的刑事审判中可以采用。^[41]而且增加了此后常被用来批评非法证据排除规则的一句话：“因为警察犯了错误，犯罪者将获得自由……一件房屋被非法搜查，并发现了一个被谋杀男人的尸体……这一房间的私隐受到侵犯，杀人者因此得以逍遥法外。”^[42]

 

而且，两种对立分歧，究其实，都持同一立场。本文讨论提高非法取证等程序性违法的被识别的几率，是要能确定地发现真实，然而正当程序理论和犯罪控制理论在案件真实观上却是同一种气质的理论，虽然两者基本趋向对立，但是在事实性和自己坚守的典范的有效性冲突时，均以有效性取代事实性，^[43]以自己立论的初始命题排斥真实发现。正当程序理论认为以非法方式取证，即使获取了证明案件事实的重要证据，也不能以结果证明手段正当，不能以对绝对真实的追求伤害权利保护，案件真实被发现这一事实应予以排除。犯罪控制论认为，虽然获取符合犯罪构成要件的重要证据的手段非法，但是只要有利于控制犯罪，该证据必须接纳，不能以方法的瑕疵消解目的的可接受性，手段违法这一事实应予以消解。

 

由以上的简述可以得出一个判断，因刑事政策的价值遴选或外部制约，提高非法取证的被识别几率的手段在制度上或在政策设计评估考量时，被不同程度的削弱，或并不能实现其被期望的制度效果。提高被识别的几率，是一个被政治大叙事、具体侦查技术无奈、利益对立、思想意识形态分歧等僵持住了的论题。

 

如果在刑事诉讼中肯定了这点，也就是程序性违法事实发现的低几率，那么对实体性制裁和程序性制裁两种方式而言，在不牵扯经验，仅就制度绩效作逻辑演算来评价，实体性制裁是会比程序性制裁更具有激励效果的制度。因为几率P（probability）保持不变，制裁S（sanc-tion）的值越大，那么行为人的预期损失L（lost）越大。实体性制裁给办案人带来的是直接的成本-存量资产的损失，而程序性制裁并不给办案人带来此种损失，而最多只是无收益，不实现资产收益增值。

 

因此，对程序性违法的遏制，从一元制裁到二元制裁，对培育出的程序性制裁，究竟是一种制度冗余，还是一种改新，在不同的制度予境（context）中会有不同的评价。在俗世的生活内，作为一种禁止性的制度规则设计，并不只是一种头脑风暴，而必须考虑到一个局促就是人是被抛进世界的，是无法选择社会存在的。从侦查、公诉到审判，在整个刑事程序过程中，无法克服的局面就是“完全不充分的信息”，凡俗的制度都是在不充分的信息状况下力图最优的后果，几率就是我们的不得已而为之的方法。^[44]几乎成为中国刑诉法现代性标尺的美国刑事诉讼法，其开展搜查、扣押等侦查行为的条件确定为“适当的理由”（probable cause），判决的证据标准也只是“排除合理怀疑”（beyond a reasonable doubt），而不是“绝对确定”（ absolute certain-ty） ，^[45]都是承认这一前提。如果能摆脱来自真实世界的这样一个的限制，实现任何确定的时间点的“完全充分信息”，那么不管是实行正当程序论、犯罪控制论，还是职权主义、超职权主义、当事人主义、纠问模式、对抗模式，其制度绩效都是相同的。正是由于我们的任何刑事程序制度设计都是在这种有限信息的条件下展开的，在发现真相和正当程序这两种对立的思想形成的张力之中，不同的倾向的制度设计才会产生不同的结果。承认在经验世界中，每一个人面对的世界都信息涌现完全不充分，而理性同时又残缺不全，那么不同制度的激励效果在此信息不充分和有限理性状态下才有比对意义。

 

 五、余论

 

魏斐德对刑讯逼供有一个表述：

 

用刑的基本心理是把世界分成“我们”和“他们”。刑讯者们必须相信他们的世界是正义的，才能对受害者疯狂地施暴。这种信念的结果之一是，审讯者把受害者视为自找苦吃，这些受害者的受刑实际上是罪有应得。这种精神状态是虐待他人的前提，于是，对那些会把受害者当作对社会秩序的威胁的人来说，它成为灭绝人性的心理条件。^[46]

 

中国刑事实践中一种主导的犯罪观就是将犯罪嫌疑人、被告人看作是“人渣”，是应社会上清除的“社会渣滓”，是非我族类的“另类”、“他者”（the other），而不是康复理论视行为出现异常的可以矫治的“病人”，因此，就应该挨打，所以是“不打白不打。”^[47]此外，对犯罪嫌疑人、被告人进行刑讯逼供，是不受惩罚的—无成本的，是被识别不出来的，所以是“打了也白打”。既然是没有成本付出的，所以是“白打”，因此“白打谁不打 ”对刑讯逼供的态度，最后归结为就是“不打白不打，打了也白打，白打谁不打 ”

 

对于这种刑讯逼供的不人道，从康德到贝卡利亚再到萨义德，论述极多。但词语的高昂和态度的激越，都不是一种解决问题的姿态。在刑事诉讼法学界素有犯罪控制论和正当程序论之分野，^[48]而作为规范的刑事诉讼法所能提供的是犯罪控制和正当程序之间激励与制约恰当结合的制度控制框架。学术上超越规范的过分的突出犯罪控制或人道、人权等某一方在道德上的崇高和利益上的优先，都可能只是一种掩饰实现实利益的意识形态制作术。

 

本文没有选择任何学术站队，也没有骑墙。基本的努力方向是将刑讯逼供这么一个已经被高度道德化的论题用一种去道德化的方式进行分析，但是我的立论前提是确定的，这就是祛除刑事诉讼中的刑讯逼供。对于刑讯逼供，没有人比彭真说过的话更令人警醒了：“今后的问题主要在公安机关，因为预审主要由公安机关负责。不要以为这一条是整公安机关的，不是，它是反对任何人、任何机关搞刑讯逼供的。它不仅是保护人民的，也是保护公安人员的。同志们想一想，公安部除谢富治外，有几个副部长在文化大革命中没有受过刑讯迫害 严禁刑讯逼供，是保护所有的人（包括犯人）、所有干部和群众的。”^[49]治建设。

 

【注释】

[1]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（法发[2010]20号，2010年7月1日实施）

[2]林钰雄：《刑事诉讼法》（上册 总论编），中国人民大学出版社2005年版，页431; ErwinChemerinsky& Laurie L. Levenson ; Criminal Procedure, New York: Aspen Publishers, 2008，pp. 291 、356

[3] 1997年修订后的《刑法》第247条增加规定司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪从重处罚。

[4]公安部《关于进一步加强对刑讯逼供致人死亡案件追究领导责任和逐级汇报检讨等项工作的通知》（公通字[1999]45号，1999年6月16 日）

[5]参见（日）松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，页3。

[6]232 U. S. 383（1914）

[7]367 U. S. 643（1961）．

[8]《人民检察院实施＜中华人民共和国刑事诉讼法规则＞（试行）》（1997年1月15日）第233条规定；最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（1998年9月8日起施行）第61条；《人民检察院刑事诉讼规则》（1998年12月16日修订）第265条。

[9]最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（1998年9月8日起施行）第61条。

[10]四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》，第23、24条，（川高法[2005]19号，2005年3月16日）；江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅《关于刑事案件证据若干问题的意见》，第61-66条，（苏高法[2008]101号，2008年3月31日）；江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅《关于规范故意杀人死刑案件证据工作的意见（试行）》,（2007年11月15日，赣高法发[2007]38号）

[11]参见（德）马克斯 韦伯：《经济与社会》（第一卷），阎克文译，上海人民出版社2010年版，页351-366。

[12]“高举毛泽东思想伟大红旗坚决执行突出政治的五项原则—中国人民解放军总政治部主任萧华同志在全军政治工作会议上的报告摘要”，载《人民日报》1966年1月25日，第1版。

[13]“关于加强军队组织纪律性的一段谈话”（一九六八年五月二十日），载《建国以来毛泽东文稿》（第十二册），中央文献出版社1998年版，页497。

[14]《毛主席语录》（一九六六年六月），载《毛泽东思想万岁》,1967年3月31日出版，页366。

[15]“关于清查‘五 一六’问题的意见”，（一九六九年五月、一九七0年二月），载《建国以来毛泽东文稿》（第十三册），中央文献出版社1998年版，页45。

[16]王文正口述：《共和国大审判—审判林彪、江青反革命集团亲历记》，沈国凡采写，当代中国出版社2006年版，页115-119、128。

[17]重者不止，轻则无从止。与商鞅的下列看法相反，商鞅认为“行刑。重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。”《商君书 说民第五》。

[18]此处的被害人是指声称自己被刑讯逼供的当事人。该当事人在刑讯逼供案中是被害人（苦主），在原案中的身份是犯罪嫌疑人／被告人。刑讯逼供案件中的犯罪嫌疑人是原案中的侦查、公诉、审判人员。为表述节俭，此处的被害人是指声称自己被刑讯逼供的当事人。

[19]参见“龚刚模案：刑讯逼供之谜未解”，载《南方周末》2010年1月7日，第A3版。

[20]苗力田主编：《亚里士多德全集》（第一集），“论题篇”，徐开来译，中国人民大学出版社1990年版，页353。

[21] G. E. M. Ancombe、 G. H. Von Wright编：《论确实性》，张金言译，载涂纪亮主编：《维特根斯坦全集》（第10卷），河北教育出版社2001年版，页279。

[22] probability是知识论中的一个重要概念，按照该领域的译法译为或然性，见徐向东：《怀疑论、知识与辩护》，北京大学出版社2006年版，页74。我用的是较日常的译法。另有译为盖然性。

[23] Richard A. Posner: Economic Analysis of Law， sixth edition, New York: Aspen Publishers 2003，pp. 168-170.（美）威廉 M．兰德斯、理查德 A．波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强等译，北京大学出版社2005年版，页94-97。

[24]“在中国抢劫又杀人的处凌迟，对其他抢劫就不这样。因为有这个区别，所以在中国抢劫的人不常杀人。在俄罗斯，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所以抢劫者经常杀人。”（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，页92。

[25]最高人民检察院《关于地方各级人民检察院渎职侵权检察机构统一名称的通知》,（2005年5月25日，高检发政字[2005]25号）。

[26]Niklas Lumhmann: Law as a Social System, translated by Klaus A. Zieget edited by Fatima etc. , OxfordUniversity Press, 2004.

[27]《公安部刑事案件管辖分工规定》，（公通字[1998]80号，1998年11月23日）。诸刑法修正案颁布后，又增加了44个，见公安部关于印发《公安部刑事案件管辖分工补充规定》的通知，（公通字[2008]9号，2008年2月19日颁布）。

[28]“全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面”，载《人民日报》2002年11月18日，第1版。

[29]参见赵文隆：《检察官的生涯》，海燕出版社2001年版，页308-332；杨易辰：《杨易辰回忆录》，中央文献出版社1996年版，页423-431。赵文隆为文革前最高检察院负责法纪的二厅副厅长、文革后曾任河南省检察院检察长；杨易辰曾任最高检察院检察长—引者注。

[30]参见《人民检察院刑事诉讼规则》（1997年1月15日通过，1998年12月16日修订），第144条。

[31]参见《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》 （2005年11月1日）；《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》；《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统建设规范（试行）》（2006年12月4日）

[32]“突破”是检察院自侦案件侦查实践的习语，指犯罪嫌疑人心理防线被突破，开始交代犯罪事实。

[33]《公安机关办理刑事案件程序规定》（1998年5月14日发布）规定：“讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音、录像。”

[34]1997年“十五”大后对国有企业实行“抓大放小”的改制，虽然贪污受贿案件的主体仍然是国家工作人员，但是实际发案立案的主体是以国家机关工作人员、国有事业单位人员、大型国企工作人员为绝大多数。

[35]参见贾春旺：《法律监督与公平正义》（上下卷），中国民主法制出版社2008年版。

[36]德国刑诉法即有明确的立法例。见（德）克劳思 罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，页232。

[37]“坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者”（2008年6月16日），新华月报社编：《时政文献辑览（2008年3月-2009年3月）》，人民出版社2009年版，页279。

[38]“两高三部”联合作出的这两个证据规定是根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，由全国人大法工委牵头起草，2010年5月20日中央政法委书记主持召开的《中央政法委员会全体会议暨司法体制改革专题汇报会》，讨论通过的，只不过以“两高三部”名义发布。见“确保办理的每一起案件都经得起法律和历史的检验—最高人民法院等五部门就两个＜规定＞答记者问”，载《人民法院报》2010年5月31日．第4版。

[39]参见（德）康德：“道德形而上学基础”（1785），载北京大学哲学系外国哲学研究所教研室编译：《十八世纪末-十九世纪初德国哲学》，商务印书馆1975年版，页101 -102。

[40]（德）韦伯：《社会学的基本概念》（《韦伯作品集》Ⅶ） ,顾忠华译，广西师范大学出版社2005年版，页32-33。

[41]参见（美）A L 考夫曼：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，页406。

[42]（美）阿奇博尔德 考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，页248-249。

[43]参见（德）哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年第1版。

[44]参见陈克艰：《上帝怎样掷骰子—因果性、概率与归纳》，四川人民出版社1987年3月第1版；（加）伊恩 哈金：《驯服偶然》，刘钢译，中央编译出版社2000年版。

[45]Erwin Chemerinsky＆Laurie L. Levenson supra note 2 , pp. 82-96,806-809.

[46]（美）魏斐德：《间谍王：戴笠与中国特工》，梁禾译，团结出版社2004年版，页159。

[47]这种犯罪观有一个无意识的作为前置的确定的条件，那就是所面对的对象已经是确定无疑的犯罪人。

[48] Herbert L. Packer: The Limits of the Cnminal Sanctions, California: Stanford University Press, 1968，pp. 149-173.

[49]彭真：《在全国检察工作座谈会、全国高级人民法院和军事法院院长会议、第三次全国预审工作会议上的讲话》（一九七九年七月二十七日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，页174 。 （1949 -1959年曾任公安部部长的罗瑞卿于1966年3月跳楼自杀未果，将腿摔断，文革后期被解放，1978年为医治腿伤赴西德，猝死在医院；曾任过副部长的多人中，常务副部长徐子荣被打成“六十一人叛徒集团”之一，1969年死于监禁中；部党组副书记、副部长杨奇清1968年肺部被打成内伤，关押在秦城监狱，释放出来后不久去世。其他副部长中汪金祥、凌云也均被多次殴打，先后于1967、1968年被逮捕，刘复之、尹肇之被监督劳动，与60多名局处级干部一起被关入“黑帮队”。已调离到其他部门的副部长严佑民、王昭、许建国、梁国斌等也被暴力殴打、关押。见祝春林主编：《历史瞬间》（1），群众出版社1999年版。