现代西方诉讼构造的观念体系下，司法体制改革的中心议程被设定为法官中心、法院至上。为实现此目标，研究者集中论证法院机构地位应拔高，法官待遇应提升，如此才能吸引法学精英、律政先锋进入法院，法院的公共信任度和民众认同才能改善。[①]

由此为导向，多年来颁布的众多方案，都以扩大法院干部职级比例、提升法官福利水平为真实内涵。法院的机构地位、法官的福利水平，从历时性看，获得巨大提高；从共时性分析[②]，较之许多同级党政机关和律师都有较大超出。但是，在有关法院的作品中，以法院福利待遇低为主题的研究始终弥散。晚近，“法官流失”一词开始被高频使用。[③]这些研究的归因逻辑线路是：法官流失→法官待遇差→法官缺乏职业保障→司法的人财物受制于外部。

本文对此归因路线进行拆解，对于法官辞职和由此牵引出的法院内部晋升中的积弊，重新进行分析。如何实现良好的法官晋升激励机制，应是法院改革的中心之一。将司法改革集中于去除人财物受制于外部的定位，遮蔽了真实的痼疾所在。本文使用的“转向”（turn）一词为借用。西方哲学先后经历认识论转向、语言学转向，每次都极大地丰富了西方哲学的内容。“转向”并非否定先前，而是自我更新。对法院改革进行内部转向，建立一个优良的法院内部治理，与践行系于司法的政策目标具有更紧密的关系。

一、 对法官“流失”相关数据的精细拆解

何谓法官流失 定义域内的“法官”，是指中央政法编制内助审员以上人员；“流失”指法院统计报表中，中央政法编制内助审员以上人数减少。两者都须辨析。

其一，不包括非中央政法编制人员。从“一五纲要”开始，法院书记员被要求实行合同聘任制。2004年之后试点法官助理的法院，部分法官助理也临时聘任。这两类人员，非中央政法编制。大量刚毕业学生，应聘担任合同书记员、法官助理，目的在于积累司法经验（俗称“刷履历”），三年合同期满即转考公务员、进律所或升学，人员流转极快。部分律所合伙人、学者见求职、考研者中有法院经历者日益增多，错以为大面积法官离职。

其二，同样是中央政法编制内法官离开法院，须细致区分以下各类情形。

第一类，并非“我要离开”，而是“要我离开”，是有意驱离。包括：（1）清理调出[④]。如最高法院规定在年度考核中，连续两年确定为不称职等情形应予清退。[⑤]（2）精简。如2000年中央编委要求法院在政法编制控制数基础上，按10％比例精简，部分法官“提退”。（3）因违纪被处分、双开，因犯罪被判刑。2003年，全国法院处理违法违纪案件1297人，其中法官794人。[⑥]

第二类，自然减少。包括：（4）正常年龄退休；（5）任职期间病故。

第三类，（6）职务晋升或交流至其他机关任职。

第四类，离职。2014年，中央决定法院保留39%的员额。但与历次党政机关机构改革时，干部向行业协会、企业分流不同，法院未入额人员并不分流到法院之外，仍保有公务员身份，只是不再担任法官。少数未入额法官因失落而离职，出现：（7）离职升学、转考其他公务员。（8）辞职做律师、法务。

由上可见，在日常生活世界中，法官离开法院这一行为每个个体意义各不相同，计量法学偏爱的大规模数量统计结果，在此没有一个统一意义。“流失”一词，仅增加了思维成本，属于奥卡姆剃刀所称“如非必要，勿增实体”的赘词。真正为普通公众关注，纳入本文讨论对象者，只有第8类。

但是，作为一种宣传策略，媒体并不仔细提供每一个数字指向的个体事实，而是采用典型事例加一般数据的手法，即：通过简单枚举，将最突出的法官辞职转做律师的例子进行放大，然后再给出一个规模数据。给外部观察者传递的印象即是：法官离职，都系法官待遇差和无司法自主权，导致留不住人。

如果不是从强烈意识形态前见出发，当代人对公务员离职都有平和的心态。现世的人追求的目标日益多样，尤其在当代电子、网络、交通条件下，时间感、空间感较此前大不同，人的心理体验异于以前，各种抱负多元。没有任何一个职位，能安放现代社会每一个人的心灵。即使在世俗者眼中身处高不可及职位的官员，都有辞职转做律师者。但对党政机关人员分流和辞职从事律师，部分研究者认为是解决机关臃肿、克服官僚化的治本之策，媒体的方向是鼓与呼，不会将之与待遇进行勾连。但一到法院，整个舆论被引导到法院待遇低、法官收入差，直至司法受制于人等大叙事。

法院将部分研究者对法官辞职原因的归纳，援为根据，将之作为诉求更多待遇改善的根由。2000年，中央编委部署全国法院减编10%，但编制返还，用于书记员改革。然而，在次年最高法院给中组部的报告中称：“审判人员的职级配备偏低、社会地位没有很好得到保障，影响了审判人员的工作积极性，致使审判队伍不稳，业务骨干外流，仅2000年一年之间全国四级法院共外流2017名干部。这也是造成法院取证难、办案难、执行难的客观原因之一，势必影响人民法院裁判的严肃性和法律的权威，也影响了党在人民群众中的形象。”[⑦]

将法官辞职进行单一归因，归结为法官待遇差的断言，首先遭遇比较法证伪。部分研究者对中国四级法院，包括对基层法院派出法庭法官进行制度设计，原型都出自美国联邦最高法院。美国有联邦和州两套司法系统，各州法院芜杂，州法官有任期限制、非终身，非任命制，而是选举，职权、声望远不及联邦法官。1789年宪法第3条规定，只要联邦法官行为端正（during good behavior）就可以保住职位（hold their offices），也就是除非渎职，哪怕重病至不能履职，如晚年的道格拉斯大法官，只要自己不离职，无法将其免职。[⑧]对整个联邦法院，按首席大法官罗伯茨的说法，2000-2005年有38位法官离开法院。波斯纳的数据是：这六年间，总数1200位现职和资深联邦法官中，有12位辞职；1969-1974年，总数720位法官中，有10位辞职。1981年到2007年，联邦上诉法院法官也有8位辞职。[⑨]按照最高人民法院给出的2000年流失2017人的数据，以当时中国法院政法编制30万人计算，流失比例0.7%。相比美国联邦法院，罗伯茨的数据为3.6%，即使按波斯纳的数据，比例也为1%。[⑩]

因法官待遇差、法院没有吸引力而选择辞职，这种看法也与普通公众日常经验发生矛盾。普通公众对职业选择热点的观察，有两个风向标：

一是军转干部。在1980年代前票证经济下的物资紧缺时代，军转干部最中意择业方向是百货公司、供销社等商业批发、零售单位。去公检法的人员，各方面能力要次一级。但市场经济条件下国有商业凋零后，公检法，尤其法院，是工作能力强的军转干部的首选。另一个是领导干部子女。一些地市、县区负责人在解决子女就业时，首选进政法机关。在通过公开招考录用法院公务员之前，一些人能进入法院，是基于家庭背景。[11]

“春江水暖鸭先知”，对各部门岗位的高低优劣，深深浸于体制内的亲历、参与者，其体验和判断必定胜于通过键盘、屏幕了解世界的书斋摇椅上的研究者。如果说法院待遇差、法官收入低，导致大批法官辞职，那么军转干部、领导干部子女的选择就是非理性的。这显然与经验抵牾。

当然，在离职法官中，并非政策性分流、退休、交流任职等情形，而是从事律师等市场职业者，有一定数量。但是，中组部等主管部门查知不少公务员辞职，目的是“接受原任职务管辖地区和业务范围内的企业、中介机构或其他营利性组织的聘任，从事与原任职务管辖业务直接相关的营利性活动。”[12]断言法官辞职从事律师即是福利待遇差，而不剔除目的是为了给权力贴现从事居间、中介的情形，难以服人。对此，最高法院政治部亦承认“实践中，确实存在极少数法院工作人员辞职后从事与原职务有经常性直接关联的业务活动，利用曾在法院工作的便利条件与法院内部人员进行利益输送，或借助自身的影响力扰乱正当的法律服务竞争环境等问题，引起社会有关方面和人民群众的议论和反感，造成了很坏的社会影响”。为此最高人民法院专门制定了《关于贯彻执行〈关于规范公务员辞去公职后从业行为的意见〉的实施意见》，对于法官辞职后的行为进行具体限制。[13]

经过以上精算，“流失”法官至少有8种情形，仅第8种为主动辞职从事律师、法务者，其中再剔除目的就是为了中组部等部门察觉的“从事与原任职务管辖业务直接相关的营利性活动”，剩下的动机单纯从事律师者，所占比例并不大。那么，仅就这一部分辞职法官的行为作根据，是否即可断言法院机构地位低、法官福利待遇差 假设是，那么，此意味着法官福利与离职之间具有一个正比例函数关系，如果法官福利改善，辞职即会减少，相应法院就福利改善，向媒体造势和决策层的吁请也会减弱。

谱绘近年法院、法官货币和非货币收益的图景之后，发现这一函数关系并不成立。

二、法官福利指数的改善证伪了其与法官辞职之间的正相关性

较之马斯洛心理层次说，极为直白的表达是俗语所称的千里做官，只为吃穿。列入法官个人福利多目标追求集合U=（a_1，a_2，a_n-1,a_n）中最重要的四个项目是：职级、个人货币收入（工资福利、个人住房等）、非货币收入（与职权相关的的职业尊严、办公场所条件等）、悠闲（工作负担等）。对法官福利指数改善的测评，有历时性和共时性两个向度。

（一）历时性向度

1、职级

分两种，一个是职，习惯称“实职”。另一个是级，习惯称“虚职”。如，地市级中院的庭长，是正科职位干部，但是区分资历，法院党组会与地方党委沟通，将部分任职年久者安排为副县级审判员。

从中发1979年64号文件开始，法院院长级别被高配[14] 1985年，中办又发文重申。[15]1987年，进一步对地方各级法院审判员、助审员级别给与规定。[16]为避免僧多粥少，1987年对法院各级别干部的比例进行了固定。2001年，又对比例进行了提高。[17]不仅在“虚职”上不断提高，对“实职”，中央和地方党委，通过给法院不断增设庭室、先后增加政治部主任、执行局长进党组、增设2-3名专委等职务新品种，给予倾斜性照顾。[18]2014年起，为最高法院先后增设六个巡回法庭，每个法庭设两名副庭长，每个副庭长都是正厅职。虽然庭长由本部副院长、专委兼任，副庭长由本部审判庭庭长调任，但是院本部提升部分干部补了审判庭庭长原位。

通过增设机构、增加职数比例的多年掘进，法院的职位数量激增。在广东高院，2013年，不到500名中央政法编制的规模内，领导班子成员20人，另有副厅级干部8人。不包括数量较多的处级、副处级审判员，实职副处以上共117人。[19]

2、工资福利等待遇

1998年，中央要求对政法机关的行政办公经费，按照高于当地一般行政机关一倍以上标准予以安排。按照财政部的数据，1995年，全国公检法支出298.84亿元，是1990年的3倍；人均公用经费支出11284元，比一般行政机关人均公用经费支出高5658元，基本达到一般行政机关的2倍。这种优先保障，一直持续，尤其在2009年后，政法经费实行中央与地方财政分级分类全额保障，更加强化。[20]

具体至法官个人，《法官法》仿照军衔、警衔，给法官设置了衔级制度。为其建立一个类似军衔、警衔的衔级制度，目的只在于效仿军队、公安增发薪酬。对于标准，最高法院提出“审判津贴标准本着与工资之和高于公务员平均工资水平的20％－25％确定。” [21]中央在2007年，同意最高法院要求，继军队军衔和公安、安全机关的警衔补贴后，根据法官等级每月发放180-340元的审判津贴。[22]

3、个人住房

2003年，著名的国发18号文件对房地产作为国民经济支柱产业的意义进行提示[23]，此后房地产业发展迅速，许多人的收入赶不上飞涨的房价。但是，对包括法院在内的国家机关，财政部门颁发了各种补贴。各地法院也多以集资合作建房等方式，以低价格解决本院干警住房。在北京，房价上涨迅猛，最高法院副院长李国光讲述：最高法院院长肖扬“亲自找国务院机关事务管理局，基本解决了正局级和部分审判骨干的住房。”[24]

4、与职权相关的职业尊严

在以法官个体独立为基本观念的思潮熏染下，2015年“四五纲要”推进法官个人责任制，提出“让审理者裁判，由裁判者负责”，对大多数案件，庭长、主管副院长、院长不再批案，具体案件的承办人自由裁量权日益扩大。按最高法院的数据，改革后，“取消行政化的案件审批制，确立合议庭、法官办案主体地位，提交审判委员会讨论的案件数量大幅下降，全国法院由独任法官、合议庭直接签发裁判文书的案件数量占到案件总数98%以上。”[25]法官的职务获得感线性增长。

5、办公场所

门楼高低、办公场所的优劣，构成人员非货币待遇的重要组成部分。据最高法院数字：“十五期间”，全国70%以上法院改建、新建了人民法庭、审判法庭和办公用房。全国法院新增车辆2万多辆。五年间，全国法院物质装备建设共投入资金近200亿元。[26]在各种激励作用下，法院办公场所建设在近三十年，获得极大发展。[27]

6、工作负担

法官工作的一项重要内容是文书撰写。传统上，法院判决书、调解书、审理报告、各种笔录等文书制作完全依赖手写，手写文书的审批、传递、打印、校改也耗用大量精力。疑难案件的法律适用、判例检索也极为辛苦。晚近，办公用计算机、数据库、办公局域网络、语音转换、电子卷宗等手段使用之后，相关工作负担大为减轻。在实行人员分类制改革后，合同制法官助理、书记员大量聘用，审理案件的法官主要精力集中在案件事实认定和法律适用上，事务性工作负担减轻。[28]

当然，各地案件负担极为不均衡，2017上半年全国法院受案数量排名前三位即是上海浦东新区、北京朝阳、广州越秀。[29]在受众印象中，抱怨案多人少、待遇差和法官辞职比例最高的主要是京沪穗三市。

为解决三市的案件负担，中央决策层给与了积极应对，方式之一是增设新法院。在京沪，一个中院在1995年拆分为一中、二中院。1998年上海、广州两个海事法院分别由交通部移交两市。2012年，驻在京沪穗的铁路运输中院及基层院，分别由对应的路局、分局划归三市。2013年增设北京三中院。2014年增设北京四中院（铁路），上海三中院（铁路），另为京沪穗增设三个中院级别的知识产权法院。2018年再为上海增设一所中院级别的专门法院上海金融法院，为京穗两市各增设一所基层院级别的专门法院：北京和广州互联网法院。加上司法改革后管辖跨辖区案件的专门法院北京、上海、广州、广州第二铁路运输法院，北京有5个中院，2个基层法院级别的专门法院；上海有5个中院[30]，1个（基层法院级别的）专门法院；广州有4个中院，3个（基层法院级别的）专门法院[31]。数量极大超出其他城市。

此政策效应溢出，产生正外部性，不仅为这三市法官实际减少了负担，更极大增加了职级比例。增设一个法院，需从全市调配法官，激活了全市法院职级调整，整个干部职级都动态提升。

由上可见，以历时性眼光看，在1979年中发64号文件三十多年以来，以干部职级和货币收入两项为核心的法院、法官整体福利待遇水平不断提高，整个曲线方向向右上倾斜。

（二）共时性向度

前部分通过历时性方式查勘了法官收益效用由多个参数构成，通过法官收益变化，证伪了法官离职与福利待遇低有关。再以律师、公司法务、其他政法机关人员作映衬，以共时性方式，对法官福利效用函数查勘，从对比中尤可看清真实状态：

1、职级。考评法院职级待遇，常被研究者作为参照物的是党委和行政机关。但中央组织工作文件，在对法院干部的职务配备上，明确要求“法院审判业务人员的职务配备规格和职数比例略高于同级党政机关工作人员。” [32]尤能体现法院职级待遇优越的是与检察院的对比。检察院反贪反渎和预防机构转隶之前，“一府两院”中，两院历来被等量齐观，但在实际职级待遇上，法院高于检察院。1996年机构改革，中央批准的方案中，高院内部机构为15至17个，对应的省级检察院为14至16个；中院为14个，对应的市级检察院为13个；基层法院设置9个，对应的县检察院为8个。[33]2001年机构改革，法院同样保持了对检察院的超出。[34]

2、工资福利等待遇

列入中央政法编制保障的法官，不仅是当期现金收入高且稳定，在丧失劳动能力后，还有完全可预期的退休收入，无生存压力之感。在律所工作，收入完全无预期，常有基本意义上的生存压力；在丧失劳动能力后，完全无退休工资；在任何公司工作，都会有破产、失业或被减裁之虞。

3、个人住房

1994年律师制度大变革之后，律师“不再使用生产资料所有制模式和行政管理模式界定律师机构的性质”，而是“不占国家编制和经费”，自愿组合、自收自支、自我发展、自我约束。[35]律师自嘲是法律个体户，不存在机关优惠集资建房和财政补贴等福利。

4、与职权相关的职业尊严

法官坐在法庭正中、高于检察官席的审判席上，面对站立侧旁接受质证的出庭侦查人员，以及需举手示意才能发言的公诉人、律师和各种诉讼参与人，法官有强烈的自我实现感和职业愉悦。从事律师，生存依赖于案源，拓展案源面临激烈竞争，需要加强社交和形象塑造，法官做久之后，角色转换并不容易。

将检察官和法官的职业尊严感进行对比，尤有说服力。检察工作基本以刑事案件侦查、批捕和起诉为主，法院更多是自然人、公司等私主体之间适用“处分原则”的民商事纠纷，不仅案件性质不同，而且人均案件负担差异极大，加之强调法官自主，所以在案件决定权的层级分布上，同为案件承办人，普通法官职权较之普通检察官大的多。虽然在2018年反贪反渎和预防三个机构职能转隶监察委之前，作为一个机构整体的检察院，在职权上与法院并无大的差距，但检察院奉行上下一体原则，上下级检察院之间和同一检察院内都是上级领导下级。检察权分布为倒金字塔型，大要案权力集中于上级检察院；在每一检察院内部，事权又集中于检察长、副检察长，承办人决定权极小。[36]因此，普通法官的自我认同要远高于普通检察官。

此外，随着可诉性、诉权的日益扩大，法官的自我认同、社会认同不断趋强。

5、办公场所

法院基本都有良好办公环境，设施维护运转，由财政和法院经费负担，无需法官个人承担任何费用。法官办公场所条件的优良，虽然不是直接注入的货币，但是作为非货币收入，实实在在地转换成了健康和幸福感。

许多律所也有豪华办公场所，原因在于律师提供的法律服务是一种信用品、经验品，而不是搜寻品，客户筛选律师只能依赖服务品质信号。所以，律所多使用资产符号传递品质信息，高端律所都租用豪华写字楼作为办公场所。但律所是以营利为目的的个人集合，律所各种费用由合伙人分摊，每个独立结算律师都根据自己使用律所场地的方位优劣和大小支付费用。做律师如逆水行舟，不管当期有无收益，租金和各种费用催收不免，压力、焦虑无时不在。

6、工作负担

与行政权的积极、主动相比，司法权被给出的职责是消极、被动。这决定了法官工作方式应当是在审判庭内听审，或是办公室阅读文书材料，基本不需要野外工作，尤其是审判工作性质不具有突发性、应急性，不需要在尽可能短时间内作出应对，拿出工作实效。[37]仅就工作负担最重的刑事公诉案件而言，按照刑诉法156、202条规定，审限也有三个月，如果“犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件”等情况，审限还可延长到6个月。在如此长审限内，法官可以自己调节工作节奏。对比公安人员，一线民警每四天一次24小时在单位备勤值班；不论酷暑的正午、严寒的深夜和节假日，不管潜在危险多大，值勤的男女民警，接到110出警通知后必须在规定时间内出警。而律师，不论时间早晚，更是要被委托人、客户随时电话备讯，被大客户召之即来，否则可能在当期会被投诉，更无法得到下阶段的委托和收费。

由此看，单独拆出来法官福利指标体系中某一个，与同级党委、行政机关中刻意选出的指标比较，法院可能不占优，以各项指标总和，以整体福利来比，法院具有最大优势。2017年员额制完成后，全国不少法官就地躺倒成为法官助理，但绝大多数都不选择辞职。最高法院公布了近年辞职法官的比例，仅在0.35%以下[38]，这对本文的论断进行了补注。

此外，作为不带偏见的学术研究，在方式上，以整体主义方式论证，会产生精准度欠缺，应将法官与律师进行个体主义比较。

律师内部，收入水平悬殊，阶级、阶层分化严重。在职级晋升上，升至厅级以上高级法官者固然是少数，但年收入千万级以上的“大par”（业内对高收入的高伙partner的习称）更是少数。作为研究者，不能隐匿律师业最大的制约条件——“案源”，否则，即会误导旁观者，给局外人带来一个错误印象，似乎是：法官转做律师，客户即扑面而来，“无边案源萧萧下，不尽收费滚滚来”。行业内人士都知道，在法律服务市场，拓展案源如任何有形商品市场一样残酷艰难。律师收入有名、暗收入之分，部分诉讼律师灰黑收入极高，原因在于有特殊通道，如黄松有、奚晓明案件中的律师。[39]这种收入模式，非其他律师能移用复制。2018年底，全国律师数量近40万人，大部分律师在从事收费低的简单业务。在访谈中，当初“冲冠一怒为待遇”而从法院离职做律师却案源匮乏，坦承后悔者不在少数。

但是，将法官和律师收入进行比对的研究者，其策略实际是一种变形后的“田忌赛马”。对律师序列，排序是：A京沪穗年收入千万级的律师；B京沪穗年收入五百万级的律师；C收入百万级的律师；D中西部年收十万元以下的律师。对法官序列：甲：县区法院院长、中院副院长以上法官；乙：中西部县区法院副院长；丙：中西部县区法院庭长；丁：中西部县区法院普通审判员、助审员。对比策略是：A —乙；B—丙；C—丁。但是，在律师群体中占最高比例的D，被弃置不提。而且，对比例不超过律师总数10%左右的ABC三类人，在媒体聚光下过度渲染，在报道上无限放大。

实际上，“一五纲要”以来历次司法改革，都以增大法院权力，扩大法院干部职级，提高法官福利待遇，为公开的或隐蔽的真实内涵。虽然在研究手段上，外部观察者极难获得一个较长时段内全国或一个省法官流失的数量和具体详情[40]，仅以法院和媒体给出的数据片段，传递的图景是法院和法官的福利不断增强，而法官流失越来越严重。这即证明法官离职与福利指数没有正相关性。以整体主义方法论，将法院待遇差、法官福利低，作为法官离职原因，无法成立。那么，实践中，确实有不少法官离职，原因何在 

三、法院内部职级晋升中的正式制度与非正式规则

细析本文作为分析根据的各项指标体系，其中办公场所、人员经费、福利等要素，对在同一个法院工作的法官群体来说，不因人员编制增长而边际收益明显降低，属于类公共品，所以在成员内部之间不具有竞争性。本文认为，测评“流失”法官中离职单纯从事律师那一部分人的离职原因，职级晋升是最值得关注的变量。理由如下：

（1）财政供养官员的货币收入与非货币收入，在现代官僚制建立后，都与个人职务职级正相关，福利目标集合中的其他各项条件，都与职务职级有对应关系；

（2）职级具有稀缺性。在科层制社会构成单元中，职务分布为金字塔型，对应的是差异性分布的人数，愈向上，人数越少，稀缺性愈强；

（3）人非索群独居，如亚里士多德说：“人类自然是趋向于城邦生活的动物（人类在本性上，也正是一个政治动物）”[41]与蚂蚁、蜂群等集群动物不同的是，作为城邦/社会集群中的人，建立了一种自我认同，即“我是谁 ”。这在库利的“镜中之我”理论看来，取决于“我”投射于外部后，别人的判断。[42]在职务高度稀缺的给定条件下，获得晋升，意味着能力、水平被认可，社交圈、被媒体关注度更高，自己抱负施展、自我认同的实现期许也更强。从而，职级一方面具有直接货币收入差异属性，另外则具有非货币意义上的尊严和认同属性，具有独立变量意义。因此，职级晋升成为公务机关内许多人的竞逐目标。

由于职级晋升引发竞争，职级差等成为撬动法官行为最有力的杠杆，法院因此刻意构建一个差异性的职级序列，利用职级对法官行为进行诱导和控制。之所以如此，因为在法院内部另具有不同于其他公务机关的特殊性：

（1）法官有最后裁断权，裁断之上无裁断，而大量诱致法官做出裁判的行动不可查测，据以做出裁判的内心纤细意志无法以外显方式展示；

（2）实体法、程序法、证据规则，对于法律适用具有约束力，但都无法完全禁绝法官在事实认定上的心证空间；

（3）为遏制法官寻租、权力贴现，通过事先规制、事中约束、事后监督，都只能起部分作用。不滥用自由裁量权，在相当程度上，依靠法官个人的自我内敛。

因此，建立一个晋升阶梯，通过职级晋升，保持对法官行为的激励，诱导法官对可能偏移的行为进行自我规训。在法官数量庞大的现实状况下，法院尤其需要一种控制机制实现内部秩序，细密的职级分层从而成为手段之一。

由上可见，个人的追求和法院的有意诱导，这两个因素的结合，使得职级晋升成为法院内部秩序中的中枢问题。职级晋升也因此成为微观政治中最复杂的现象。

之所以复杂，因为在各种政治机体内，都多少存在着职级晋升正式制度之外的非正式规则。职级晋升，标准应当是能力、业绩和政治忠诚。不管是现代国家还是前现代家产制下的政治体，正式制度的要求都如此。但是，在历来的政治中都存在各种非正式规则，对官员的升迁，具有实际影响力。非正式规则，不见于文，只可从现象中查知；非正式也不意味着不占支配地位。相反，非正式规则常能抑制正式制度。职级晋升中的非正式规则，为西方研究者所过度关注的是所谓站队、派系、山头（factionalism）等行为[43]，但在法院内，另有不为正式制度研究者所瞩目的许多微小却具有作用力的行动。例如：（1）在后勤设施陈旧时代的许多法院，早晨上班第一件事是内部勤务，包括拖地板，到单位的锅炉房给办公室的暖水瓶灌满开水。坚持这样做的普通干警，都会给其他人留下良好印象。（2）笔录和判决书、裁定书的稿本、审理报告以及各种文书都是手写，而一个人字写得好坏，影响庭长、主管院长、院长对一个书记员、助审员、审判员的评价。一些干部通过这样的方式，长期的自我“印象管理”，多会将一个勤勉的形象沉淀在领导和同事印象中。

各种法官职级晋升中的非正式规则能够畅行的一个原因，在于当时低度的司法知识专业化。中国大规模民商经济立法是在1992年邓小平“南方谈话”之后。此前，法院审判工作所需各种专业知识，基本流于粗放，案件主要是自然犯类型的刑事案件和婚姻家事案件以及简单民间债务纠纷等。其中多数案件，仅凭人生阅历和日常朴素的伦理观念即可裁断，法学科班出身与未受过学院内法学知识训练的法官，在专业能力上的位差，远无理工科、医学等门类那么明显。通过前述印象管理方式，非科班出身干警，也能在提拔时获得青睐。

本文例举的这两种非正式规则也在近年失去依托。原因不是来自强制规范的禁止，而是社会经济演化释放出的转变。多年来各级财政不断加大法院“两庭”建设投入，法院都兴建新办公楼，使用了自动热水器、饮水机，机关清洁多外包给物业公司；办公用电脑普及，司法文书都在各自电脑上敲击，部分“智慧法院”已实现裁判文书自动生成，通过办公系统传输审批、打印。通过打开水、拖地板、苦练硬笔书法等对形象塑造，在法官晋升中的意义淡化。

但是，包括地域、山头、职业出身和各种单位政治等在内的干部晋升中的更多的各种非正式规则，实际被压制，来自于中共中央对知识分子政策这一正式制度的颁布实施。

从1982年开始，以革命化、年轻化、知识化、专业化为标准，中共中央对各级干部大力更新换代。在四项指标中：（1）革命化，主要是看文革期间的表现。但不属于“三种人”，而是所谓随大流的“观潮派”和普通群众，数量庞大。[44]（2）年轻化。中央对省部、厅局、县处等不同级别拟选任干部年龄设定了上限，如省部级干部，“掌握在四十岁左右和四十五岁左右这样两批人”[45]。以中国人口基数规模，符合这两个年龄段的人，群体数量同样庞大。（3）知识化。建国三十年，全国大学毕业生只有30万人左右。作为知识化表征的文凭以其稀缺性成为强有力条件。（4）专业化。1980年全国仅4所政法学院、22个大学法律系，在校学生占高校学生总数0.5%，1949年到1978年毕业政法学生2.9万人，占同期大学毕业生总数的0.9%。[46]。因此，以同时符合这四项指标作为根据选拔干部，实际上是最具有稀缺性的法律本科文凭，成为杠杠支点意义的变量。俗称“文凭是个宝，年龄少不了”，“以文凭一刀切”，成为这一时期干部选用最大特点。

除了1980年代初中期破格提拔文革前大学生之外，在随后的干部提拔中，恢复高考后毕业的大学生迅速进入干部培养梯队。这与当时法官学历状况有关。从1984年统计看，全国法院15万人，大学法律专业毕业的为3%。[47]1990年，全国法院22.54万人中，初中以下文化程度的占24.9%，地方法院审判员和正副庭长中，初中以下文化程度的3.2万人。^[48]直到2002年《法官法》之前，法院大多数人都是“业大”专业证书文凭[49]。法院统计数据内获得本科学历的，也基本是党校函授、电大、自考等成人教育形式[50]。2001年，即使在文化教育水平相当发达的上海，规定选任审判长资格的学历条件时规定：一般应具有法律本科以上学历（含在读本科）。鉴于符合条件的人可能较少，放宽规定特别优秀的业务骨干须具有法律专科学历（含专业证书）。[51]

经过多年文凭政治演生历程后，决策层和组织部门有越来越多经验，逐渐不再以单一的文凭选拔干部。原因：其一、由于文凭附加值极高，在局部地方诱发入门壁垒松弛。1980年代中期之后，已可通过委培、定向等方式进入大学，文凭逐渐不必然证明较强知识能力。其二、知识与美德无关。原最高法院副院长奚晓明、黄松有都是科班出身，而且都是法学博士。以文凭做“一刀切”式干部提拔，遭致实践中各种否证。

根本导致传统干部晋升制度崩解的是，干部选拔四项指标中最具有自然稀缺性的普通高校文凭学历形态激变。1999年后高校扩招，法学学科设置泛化，法学本科学历供给量激增。稍后的研究生扩招，再次将学历稀缺性打破，研究生品种不仅有法学硕士，还增加了非法本法硕，又增加法本法硕。2015年，有权授予法律硕士专业学位的单位有186个。[52]高学历也加速量化生成，截止到2017年，全国有48个一级法学博士点。二级法学博士点和挂靠其他专业招收法学博士的难以计数。仅以西南政法为例，1979年招首届研究生11人，2009年为4679人[53]。三十年膨胀了425倍。

由于总供给巨幅增加，在学历供需上，卖方市场逆转为买方市场，作为学历颁发者的大学，处于激烈竞争生源状态，部分法学院为争抢法硕生源，竞相降低条件，如降总分、降单科分、免试先入学听课再补入学资格等。对于法官来说，拿到一个法律硕士文凭并不困难。读一个学士学位，还是继续读硕士、博士学位，逐渐成为个人一种生活方式选择，不再具有直接附加、可兑换的政治资本。

在加大的学历教育供给洪峰持续下，各层次的法学文凭稀缺依次被冲垮。此前仅靠一个文凭即能获得提拔重用的时代一去不复返。不管多高的洋学历、土学历，必须参与竞争，以实际能力获得认证。由此产生的另一个结果即是：以文凭为轴心的单一晋升规则崩解，机关政治内容发生巨变，另一种干部提拔使用的非正式规则逐渐抬头，再次扭偏了正式制度。怀抱旧有的“文凭大树下好乘凉”观念的一些法官，开始无荫可乘。

四、职级晋升规则的异化折射出法院内部治理的积弊

在革命化、年轻化、知识化、专业化四项指标都逐渐虚化后，如何建立一个形式理性化、可测评的标准根据，成为法官选任中一个突出问题。

一些法院在竞争上岗中，曾实行过简单以票取人做法。这遭致一些经验质疑，因为实践中常见部分工作能力强、坚持原则的法官，在票选政治下得票率并不高。反而个别工作能力一般，常以原则做交易，或者从不得罪人的老好人，会有极好的票面。对此，中组部副部长李铁林说：“应注意防止在决定干部任用时‘一切由群众说了算’的现象”，“党管干部和走群众路线都是我们在干部选拔任用工作中必须坚持的原则，在竞争上岗中要把二者有机地统一起。通过竞争上岗确定有关职位的人选，要充分听取和尊重群众的意见，把群众对竞争人员的评价作为决定干部任用的重要依据之一。同时，党委（党组）要牢牢掌握竞争上岗工作的主动权，从制定方案、设计程序到具体组织实施的整个过程，都要在党委（党组）的领导下，由组织人事部门具体承办。”[54]

原本从1995年《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》开始，到2002年正式颁布、2014年《条例》修正，干部选任的基础条件和资格、程序都有规定。但由于党委、人大、政府、两院等各机关人员差异性大，《条例》不可能具体规范至每个职位，对具体人员专业能力的识别，势必由本机关裁量。在干部选任“红”与“专”协调时，以专业性强或不足，作为干部任用或否决的理由，成为业务性强的机关自主决定权日益加重的根据之一。在法院，亦为突出。法院干部任用分为三个层级[55]：

1、法院院长，由上级党委主管，上级法院党组协管，任免决定权在上级党委，但是“任免、调动，应征得上级人民法院党组同意”。1998年之后，上级法院党组利用组工制度赋予的这一正式权力，在人选建议和任用上，具有极大分量。

2、法院副院长、党组成员、专委这一级干部，由同级地方党委主管，任免征求上级法院党组意见。虽然决定权不在本院，但本院具有强大的人选提名建议权，尤其对非中意人选，具有极强否决权。从日后工作协调、班子团结和全局工作出发，地方党委都会充分尊重、吸纳作为“一把手”的院长对副院长人选的意见。即使有院长不便直接拒绝的人选，在与上级法院汇报后，上级法院党组、政治部都会支持自己的下级法院，出面与地方党委协调，建议改变任命。实践中，将院长对副院长任用上有力的建议权和强硬的否决权，戏称为“成事不足，败事有余”。

3、法院内设机构正副职（俗称的中层），由本院党组主管。对所有中层，最后决定权在院党组会。在实际产生形态上，对中层副职，主管副院长即具有较大决定分量。对中层正职，主管副院长具有建议权，主要取决于作为党组书记的院长的态度。

由此可知，法院职级提升，决定力量不在于外部，而在法院自身。在学历条件消散后，以工作能力、业绩为选拔根据，很难建立可计算、可操作的测评根据，尤其是在边缘处界限模糊不清。这即为主观评测留下极大空间，为各种非正式规则的潜入，提供了通道。一些自生自发的非正式规则，再次处于超越正式制度的支配性地位，成为建立职级提升的新秩序规则。法官职务晋升，在部分法院，更多依靠裙带关系或者贿买。在部分法院，法官谋取晋升，依靠激烈的行贿竞争，贿金最高者胜出。近年判决的法院院长职务案件，受贿犯罪事实基本分两个部分，一部分是利用审判权，为他人谋取利益；另一部分是在干部调整、晋升中，收受贿赂。如原任深圳龙岗区法院院长、深圳中院副院长黄常青，2015年因受贿400万元被查处，除收受律师贿赂外，另外收受下属买官行贿款近百万，在收受贿赂后，将一些法官提拔为业务庭长、副处级干部。[56]2018年被立案查处的副省级城市长春中院院长张德友是法学博士，“他在担任吉林、长春两市法院院长期间，在干部任用工作中，利用职权，先后为多名基层法院院长在职级晋升中提供帮助，从中收受现金、高档烟酒等‘感谢’。”[57]

以上晋升方式，在部分地区的部分法院，成为常态。缺乏裙带关系，又不愿堕入行贿竞争者，或流于边缘化，或自我放逐，选择离职。

在基层法院，职级晋升尤为艰难。基层法院，院长为副县职，其他副院长是副科职、高配为正科级审判员。庭长基本是科员，或地方上称谓的股级，老资格的庭长会解决科级审判员。但因为县区法院人数相对较少，而且个人认同都是基于对比本人所在群体产生，如果公平晋升，并不会产生反向激励。而且全国80%的案件初审集中在基层法院，事权分量极重。

但是，1998年以来，法院纵向一体化现象严重。上级法院向下派院长、副院长数量日益增多。基层法院职级晋升艰难，主要不是职位少，而是来自于上级法院挤占。不仅中院不断将自己的庭长下派到基层院任院长，或副庭长担任副院长，连高院也加入其中，将普通的正科级助审员下派到条件好的县区法院任副院长。吉林即规定：省法院40岁左右的中层干部可选派到中院任副院长；省法院和中院35岁左右的正科级以上干部可以选派到基层法院任副院长。[58]这极大地挤压了下级法院，尤其是基层法院的晋升通道。

一方面，中国法院是一种锥形设置，平均12 个中院对一个高院，7.8个基层法院对一个中院，97.9个基层法院对1个高院。[59]因此，每一个下级法院院长，要升任到上一级法院任党组成员，都有多个来自平行职位的竞争者，晋升极为困难。

另一方面，与法院数量锥形分布相反，法院内设机构则是倒锥形，越往上越宽厚。按最近一次地方法院机构改革方案：高院设置15至18个机构；中院设置14至16个机构；基层法院设置9至12个机构。[60]这些内部机构不包括与审判庭平级的纪检、监察，也不包括中院以上政治部内设的3-5个处和执行局内设的3-5个庭室。此外，在中院以上，另设有基层院不设立的机关党委、离退休干部处，以及法官学院等事业编制机构。高院以上多有期刊，最高院另还有报社、出版社、应用法学研究所等事业单位和司改办等临时机构。法院内设事业单位的普通人员为事业编，但机构的正副职都是政法编制。由审判庭普通人员调到事业单位任正副职，即迈上了职级晋升和下派的台阶。

这种内设机构的倒锥性设置，对法院内部晋升的影响是：上级法院内设机构不断膨大，具有下派任职资格的正副职也随之倍增，上级法院又具有最强劲的干部任用支配权，有能力不断将自己的干部下派下级法院任职，四级法院层层挤压传递，一直掼到最底层，结果即是占全国法官人数80%的基层法院法官提拔最艰难，基本是至副院长即到天花板。

晋升院长如此，副院长及以下干部晋升也同样艰难。实践中，四级法院中央政法编制内人员，熬时间资历，从书记员到助审员再到审判员，都不会有障碍，只是迟早几年问题，但要担任副庭长、庭长，则面临激烈竞争。再向上晋升，则有诸多困难。原本一个副院长出缺，本院通过内部晋升可获得整体的最大福利改善，如将党组成员、政治部主任提拔，出任党组成员、副院长。党组成员、政治部主任留下的位置，可由作为专委的执行局长升任。执行局长空出的专委职位，可由办公室主任升任，还可再提拔两名干部任执行局长、办公室主任。依次跟进，全院实现动态的跟序晋升。但上级法院下派一人，将一个位置堵塞，整个法院晋升链的通道即停滞。

职级晋升的自变量意义，对纯粹的学院研究者而言可能会被认为分量过大。但实际上，对法官而言，昔日学生时代并无强烈的官职进取心，但处于机关氛围濡化日久，基础性导向即是以职级评价个人成功。一个双一流A类法学本科、法学硕士毕业，到法院工作，公认的业务骨干，但工作十年，仍只是普通审判员，而只是“业大”专业证书结业、网络教育函授本科毕业，曾做过自己书记员的人，业务一般，仅因有特殊渠道，就被提拔为领导自己的庭长甚至副院长，该审判员即会因严重不公而情感受挫。河南辉县法院民庭庭长刘建民中国政法大学法学硕士毕业，在法院工作14年，干部调整竞聘副院长失败，随即选择辞职做律师。[61]2016年，原本本职工作即是与媒体打交道，深为媒体熟悉的最高法院新闻发言人孙军工，任新闻局副局长七年后，辞职去了阿里巴巴公司。这一行为本身，而不是对着麦克风的发言，成为作为前发言人燃爆舆论的最后一次发言。[62]

每个离职法官的内心体验都未必愿与他人道来，要获得大规模公开数据统计支持极为困难，但逻辑和公开的个例指向一致。

五、法院改革的重新定向

由上可见，并不是决策层给予法院整体职级比例不足，更不是法官货币、非货币福利水平不高，而是以晋升为中心的法院内部治理需要重新设计。

职级晋升，在政治内部治理中，原本是为了给公务员中的优秀者以回报，并通过提升优秀者传递出信号，激励其他人员检视自己的行为，矫正可能的行为偏差。如果那些不依赖贿买或特殊关系渠道，而寄希望于业务精良、工作勤勉的人员，因无法获得相应职级回报，而不断选择辞职，公务员群体即会逐层劣化。

虽然单纯转做律师的法官比例极小，但由此折射出的是整个法院内部治理的积弊。那么，扩大法院职数，是否可能消解法官离职 这种策论也被证明只是一种无效应答式反应。因为职务和级别设立，都只能是少数人享有。在法官数量众多、案件数量众多的法院，以业务相同、相近为分类标准，设立多个次级管理单元（庭、处、室），由一人担当负责职务，目的在于效率。如每人都有独立意志，众声喧哗，效率尽失。基于“类案同判”朴素意识的当事人，也会因此怀疑公正。2017年，最高法院编制总数有1300人之多，入额法官高达367人，不计算审委会委员、巡回法庭主审法官，刑事岗位151人，民事岗位99人，行政赔偿岗位19人。[63]2018年11月第二批又入额法官40人。[64]如此多法官，如何统一审判尺度；如此多人员，如何对其行为进行管理，法院内部势必会发育出一套机制。任何体制下的负责机制，依然只能是一两人承担。另外，级别（虚职）设立，是为了奖掖先进，激励有为者，因此也只能是分配给少数人。如果无差别的由所有人齐平享有，南郭先生大行其道，则无以在内部实现有效秩序。因此，职务获得擢升者只能是少数，失意者常在。

从近年经验看，亦支持了这一看法。在职级上，最高法院院长是副总理级，各副院长只是副部级。决策层通过增设常务副院长（正部级）这一做法，拉升了法院职级。地方党委对地方法院也相继比照增设了常务副职。如前述，政治部主任、执行局长进党组，允许增设2-3名专委作为院领导等做法，也拉高了法院领导职数。通过增设更多法院、巡回法庭、内设庭室，更极大增加了干部职级比例。但是，因为职级晋升机制出现局部偏差，导致提高职级比例和增加职数，出现反向激励：在一些时候不仅未平息不满，反而诱发内部矛盾和不满。

研究二战期间士兵满意度的学者发现，美国空军比其他军警晋升要快，而且更可预期。但是，由于大多数空军人员都觉得自己比其他成员更为出色，所期望的要比实际获得的更多，反而有更强烈挫折感。研究者名之为相对剥夺（relative deprivation）感。[65]对中国法官离职现象进行深描，可查知这一诠释，同样对本文主题具有解释力。如前述，四级法院内中央政法编制法官，解决审判员都不存在问题。作为普通审判员，最高院是副厅级，高院为副处级，中院为副科级。但是高院的副处级审判员不会与中院副科级审判员相比而沾沾自喜。辞职法官的相对剥夺感，是基于自我设定的同一个群体——本院具有可比性的同辈人而滋生。

不仅导致未晋升者不满，这种内部晋升上的不公导致的反向激励，在获得晋升者中也被展示出来。因为原本因优秀而被晋升的干部，看到能力、美德远不及自己的人竟与自己平行，亦会滋生不满。如亚里士多德所言：“有些人看到和他们相等的他人占着便宜，心中就充满了不平情绪，企图同样达到平等的境界。另一些人的确有所优越，看到那些不能和自己相比拟的人们却所得相等，甚至反而更多，也就心中激起了不平情绪，企图达到优越（不平等）的境界。——这些情况也许都有道理，也许都不应该——较低的人们为了求得平等而成为革命家，同等的人们为了取得优越（不平等）也成为革命家。”[66] 此情形与金属铸币时代劣币驱逐良币一样：成色不足、重量不够的铸币进入流通，导致优良铸币的实际兑换价值被压低，最后只好退出市场。

那么，通过提高法官货币收入，是否能消解法官离职 时下，法院改革一个中心议程被部分研究者设定为提高法官待遇。最新理由是既然“以审判为中心”，就应给出与法官权力对应的报酬。根据仍是相沿多年的高薪养廉说：通过高薪，让法官意识到贪腐导致机会成本、预期收益损失过大，从而不想贪腐。

但是，高薪与“以审判为中心”之间并没有直接相关。十八届四中全会提出“以审判为中心”，目的是“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”[67]只意味着：证据质证在法庭，事实查明在法庭，控辩意见发表在法庭，判决根据形成在法庭。没有更多含义。而且，这种以高薪谋取清廉的策论，遭遇两个方面的否证：

其一，反向经验。意欲贪腐的个别法官对高薪丧失的顾虑，不抵一单大额受贿的激励。何况还有被查获的低几率，壮大了收益预期。

其二，司改不内部转向，继续通过外部注入福利，提高法官的货币收入福利指数，无法降低被剥夺感和减少辞职。在货币收益和福利待遇上，与前述职级上的相对剥夺感一样，离职法官的心理体验，不是在拿自己的优越与公安检察院对比，而是与自我设定的参照系——与自己年龄、学历、资历相当的本院法官对比。因此，无差别地提升法官的整体福利指数，而非公正地解决法院内的二次分配问题，并不能消除其差异感。

通过无限制抬升法官职级和货币福利及其他非货币收入，以挽留优秀法官的做法，之所以不被支持，更重要原因在于这种扬汤止沸的做法，遮蔽了合法性危机。

传统上，司法制度研究者中的浪漫派总期待法官只服从自己的良心，而不服从任何派别、舆论、民意、其他法官的干预，也因此认为只要通过在高学历、法学科班出身、律师中选拔并给予高薪等手段守护好法官的良心，就会有一个公正的司法。冷静的现实观察者并不这么看待。对法官进行行为经济分析的研究即认为：“许多传统法律学者关于法官行为的理论并不符合实际，却有着十分强大的影响力，并且得到了法官群体的支持。在他们的理论中，对名利的追求以及意识形态在司法决策中并不产生影响。”[68]

按照还原论观念，司法组织设计是司法的中枢设计，其在整个司法结构中的位置是：实体法受制于程序法，程序法受制于司法体制，而司法组织设计又在司法体制内处于基础决定位置，是司法内部秩序构建的柱梁。因不满而辞职从事律师的法官，虽比例极小，但这种行为表达出的信号内容清晰：

（1）不公正的晋升机制损伤了法院内部秩序。如果晋升与业绩、个人品行无关，只与贿金多少有关，那么，就可以不理会任何司法伦理和制度约束。

（2）作为一种微观政治异化，不公正晋升征表的是政治治理结构性危机。对于政治治理者而言，职位晋升激励的正式制度，如何能够有效践行，是关系到政治合法性的基础问题。官员因自己的优秀获得了正当晋升，使得官员对所处其中的国家机构形成高度认同；官员获得了国家机构内职级晋升的回报，也带来收入和各种福利的改善，从而使个体的利益与国家政治紧密相关。

法院内部不适当的晋升机制，会颠覆公众对司法公正和政治的信心。由此可见，在法院内部职务晋升中感到不满而离职，只是法院内部治理中大量反向激励、反效率做法这一最应予以改革的总病灶的病症之一，这一病灶真正破坏伤害的是公众的司法信任和政治正当。先前部分研究对于法院人财物受制于外部给予了过度的倾注，对于原本是法院内部治理中积存的痼疾，也习惯于归结为外部的人财物供给不足。对于更应给予优先性考量的法院职级晋升，却丢在观察的视域之外，如本尼迪克特·安德森所说：倒转望远镜看——物体虽近在咫尺但同时又远在天边。[69]

与部分研究者的认知偏差不同，中央有关部门则对此问题始终有清晰认识。2014年，中央第八巡视组巡视河南后向河南省委反馈巡视情况：“组织人事、法院系统等领域腐败案件增多。”“在干部选拔任用方面，买官卖官问题突出，跑官要官、拉票贿选问题一度也比较严重；干部带病提拔问题时有发生。”[70]2017年2月中央第二巡视组在巡视最高法院后的反馈意见中也尖锐的提出：“选人用人不够规范，干部管理不够严格，一些领域存在廉洁风险。”为此，要求最高法院“树立正确用人导向，严格执行干部选拔任用条例。坚持党管干部原则和‘好干部’ 标准，严把选人用人关，严格干部选任程序，坚决防止带病提拔、违规使用干部，营造风清气正用人环境。”[71]最高法院党组随后关于巡视整改情况进行通报，其中提出要“着力解决‘选人用人问题突出’问题”，“ 着力解决“廉洁风险不容忽视”问题”。[72]

本文由此认为，以法官晋升作为对象进行深入研究，是较大而化之的法院外部人财物约束边界更重要的问题域。在法院改革这一主题上，从关注外部到进行内部治理转向，中心问题是职级晋升。

在制度上，如何对法院进行深层次改革，需要纵深推进。2018年5月中央政法委即提出要“统筹推进政法组织体系改革”，“统筹推进司法责任制和综合配套改革”，“形成全方位深层次的政法改革新格局”。[73]政策研究者提出解决内部晋升的对策是对行政事务与审判事务进行二分。另外的建议是消解科层制。[74]在手段上，研究者关注两个[75]，其一，自然科技的深度运用，尤其是人工智能和各种网络、信息化手段在法院中的运用。技术约束条件给定的行为边界得到变化之后，法院内部人员构成会相应松动。其二，对司法化、可诉性等命题进行深度的调整。对这两种远端对策的实效，有待深度学术分析和经验中渐进的检验。

 

本文提交2017年11月18日中国人民大学社会学主办的第二届法律社会学论坛。发表于《法商研究》2019年第6期。

[①] Stanley B. Lubman: Bird in a Cage: Legal Reform in China After Mao, California: Stanford University Press，1999, p250-297；Randall Peerenboom，China’s Long March Toward Rule of Law，New York：Cambridge University Press，2002, p280-330.

[②]共时性与历时性见[瑞士]费尔迪南·德·索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1980年版，第143页。

[③]温薷：《北京高院院长慕平：5年流失500余法官》，载《新京报》，2014年3月12日，A10版；张智全：《基层法官流失的原因与应对》，载《人民法院报》，2014年8月16日，第2版；王俏：《陷入职业孤独的困境》、《合力保障 走出法官流失之困》，载《人民法院报》，2015年2月28日，第5版；严蓓佳：《法官流失的动因与防范》，载《人民法院报》，2015年4月13日，第2版。通过对《人民法院报》电子报数据库进行检索，仅2014年3月2日到2017年3月11日，《人民法院报》即密集报道了54次。

[④]中央纪委等《关于清理调出不适合做政法工作人员的通知》，1992年5月16日，政法[1992]7号。

[⑤]《最高人民法院关于进一步清理清退不适合法院工作人员的通知》，法发[1999]15号，1999年5月17日。

[⑥]李玉成：《在全国法院纪检监察工作会议上的工作报告》（2004年4月7日），载最高人民法院研究室编：《最高人民法院司法解释2004年卷》，法律出版社2005年版，第332页。

[⑦]最高人民法院政治部《关于调整人民法院部分职务配备规格和职数比例的意见》，2001年12月29日，法政[2001]225号。

[⑧] Bob Woodward &Scott Armstrong：The brethren inside the Supreme Court，New York ：Simon and Schuster , 1979，p471-478.

[⑨][美]波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第 152-153页。波斯纳2017年也从第七巡回上诉法院主动退休。

[⑩]其他法域也有例证：秋山贤三任法官24年后从东京高等法院辞职做律师。[日]秋山贤三：《法官因何错判》，魏磊杰译，法律出版社2019年版。

[11] 冯军旗：《中县干部》，2010年北京大学博士研究生学位论文，第56页。

[12]中央组织部等《关于规范公务员辞去公职后从业行为的意见》（2017年4月28日起施行）。

[13]罗书臻：《最高人民法院政治部负责人答记者问》，载《人民法院报》，2017年10月11日，第1版。

[14]《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（1979年9月9日）。

[15]《中央办公厅关于加强地方各级法院、检察院干部配备的通知》，1985年9月1日，中办发[1985]47号。

[16]《国务院工资制度改革小组、劳动人事部关于地方各级人民法院工作人员工资制度改革问题的通知》，1987年11月20日，劳人薪[1987]56号。

[17]《劳动人事部办公厅对最高法院审判员等干部兑现职务工资问题的复函》，1987年7月22日，劳人办干[1987]8号；《最高人民法院政治部关于调整人民法院部分职务配备规格和职数比例的意见》，2001年12月29日，法政[2001]225号。

[18]《中共中央关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》（1999年4月15日）；沈德咏：《司法改革精要》，人民法院2003年版，第330－331页；《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》（2006年5月3日，中发[2006]11号）。

[19]广东高级人民法院编：《广东法院年鉴·2013》，广东人民出版社2014年版，第203、205页。

[20] 篇幅所限，不细述。见中央办公厅等《印发<关于加强政法经费保障工作的意见>的通知》，厅字[2009]32号；财政部《关于印发<政法经费分类保障办法（试行）的通知>》，财行[2009]209号。

[21] 《最高人民法院关于落实审判津贴的报告》，2000年4月18日，法[2000]46号。

[22]《最高人民法院转发人事部、财政部<关于实行法官审判津贴的通知>的通知》（2007年8月7日）

[23]《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》，国发[2003]18号，2003年8月12日。

[24] 李国光：《我的大法官之路》，人民法院出版社2015年版，第219页。

[25]周强：《最高人民法院关于人民法院全面深化司法改革情况的报告》（2017年11月1日在十二届全国人代大常委会第三十次会议上），载《人民法院报》，2017年11月2日，第1、2版。

[26]肖扬：《在全国高级法院院长会议上的讲话》（2006年1月5日），载最高人民法院研究室编：《最高人民法院司法解释》（2006年卷），法律出版社2007年，第220页。

[27]《国家发展改革委关于印发<“十二五”政法基础设施建设规划方案>的通知》，发改投资[2011]2256号，2011年10月23日。

[28] “以‘法信”平台为代表的一批智能辅助办案系统成功上线并推广应用，为法官提供类案推送、文书纠错、数据分析等智能服务，帮助法官提升业务能力。江苏苏州中院等法院深度应用语音识别技术，庭审笔录的完整度接近100%，庭审时间平均缩短20%—30%。”见周强：《最高人民法院关于人民法院全面深化司法改革情况的报告》（2017年11月1日在十二届全国人代大常委会第三十次会议上），载《人民法院报》，2017年11月2日，第1、2版。

[29] 周斌：《收案前十法院都在京沪粤》，载《法制日报》2017年8月1日，第3版。

[30] 北京四中院与铁路中院，上海三中院、铁路中院、知识产权法院合署办公。

[31] 除专门受理跨辖区行政案件的广州铁路运输法院之外，肇庆铁路运输法院2016年迁入广州，列为广州铁路运输第二法院。

[32] 最高人民法院政治部《关于调整人民法院部分职务配备规格和职数比例的意见》，2001年12月29日，法政[2001]225号。

[33] 中央办公厅关于印发《地方各级人民法院机构改革的意见》和《关于地方各级人民检察院机构改革的意见》的通知，1996年6月1日，中办发[1996]16号。

[34]中央办公厅《关于印发<地方各级人民法院机构改革意见>和<地方各级人民检察院机构改革意见>的通知》，2001年3月24日，中办发[2001]9号。

[35]《司法部关于印发国务院批复通知和<司法部关于深化律师工作改革的方案>的通知》，1994年1月18日，司发[1994]003号。

[36] 《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012年10月16日通过）第6、7、10、13、14条。

[37] 执行权配置给法院，凸显了两者的冲突。十八届四中全会提出“完善司法体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。”《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日）

[38]《最高人民法院通报司法责任制等基础性改革情况》，载《人民法院报》，2017年7月4日第2版。

[39]最高人民检察院《中国检察年鉴》编辑部：《中国检察年鉴（2011）》，中国检察出版社2012年版，第540页。

[40]司法公开不仅意味着判决结论公开，也意味着司法管理数据更多公开。

[41]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第7页。

[42][美]查尔斯·霍顿·库利：《人类本性与社会秩序》，包凡一等译，华夏出版社1989年版，第118页。

[43]Kenneth Liberthal , Governing China——From Revolution Through Reform，New York: W·W·W· Norton &Company, 2004 ,p207-242.

[44]《中共中央关于整党的决定》（1983年10月11日十二届二中全会通过）

[45]《宋任穷同志在全国组织工作座谈会上的讲话》（1983年7月18日），载《组织工作文件选编（1978－1984年）》，中央组织部办公厅1985年编印，第4－5页。

[46]中国政法大学档案馆：《法大记忆——60年变迁档案选编》，中国政法大学出版社2012年版，第212页。江华说：建国三十年，学法律的一共不到两万。《江华司法文集》，人民法院出版社1989年版，第131页。

[47]郑天翔：《行程纪略》，北京出版社1994年版，第417页。

[48]最高人民法院关于印发《1991－1996年全国法院干部教育培训规划》的通知，1990年10月26日，法[教]发[1990]25号。

[49]“业大”为1984年创办的全国法院干部业余法律大学，分为专业证书班和学历证书班两种，前者在法院系统内承认大专。郑天翔：《关于创办全国法院干部业余法律大学的报告》（摘要）（一九八四年十二月十日），《行程纪略》，北京出版社1994年版，第417页。

[50] 《最高人民法院政治部关于不具备大学本科学历审判人员的培训意见》，2001年10月11日，法政[2001]191号；最高人民法院关于印发《2000年－2005年全国法院干部教育培训规划》的通知，2000年10月20日，法发[2000]25号。

[51]上海市高院《关于进一步规范上海法院独任审判员选任工作及运行机制的若干意见（试行）》的通知，2001年3月26日，沪高法[2001]167号。

[52]《全国法律专业学位研究生教育指导委员会会议召开》，载《法制日报》，2016年1月11日，第2版。

[53]《西南政法大学校史》编辑委员会编：《西南政法大学校史：1950-2010》，法律出版社2010年版，第126、313页。

[54]中央组织部等《关于印发李铁林同志在党政机关推行竞争上岗工作会议上的讲话的通知》，1998年8月12日·组通字[1998]38号。

[55]中央组织部等《关于印发<关于进一步加强地方各级人民法院、人民检察院领导干部选拔任用工作有关问题的意见>的通知》，2007年5月30日，中组发[2007]6号。

[56] 黄瑜：《麻将桌上失底线多年奋斗转眼空——广东省深圳市中级人民法院原副院长黄常青案件警示录》，载《中国纪检监察报》，2015年8月6日，第3版。

[57] 王洪武等：《贪欲作“砝码”，天平岂能不失衡——吉林省长春市中级人民法院原院长张德友严重违纪违法案剖析》，载《中国纪检监察报》，2018年7月18日，第7版。

[58]吉林省委组织部、吉林省高院关于印发《全省法院系统干部人事制度改革的若干意见》的通知，1999年4月22日，吉高法发[1999]6号。

[59]最高人民法院政治部编：《中华人民共和国人民法院机构名录（2004）》，人民法院出版社2004年版，第1页。

[60]最高人民法院《关于地方各级人民法院机构改革意见的报告》，2000年9月29日，法[2000]144号。司改之前法院内设机构执行该方案。2016年8月，中央编办、最高法院下发《省以下人民法院内设机构改革试点方案》，进行新试点。

[61]刘建民：《砺练：一位执业律师的30个感悟》，法律出版社2014年版，第351页。

[62] 孙军工，法学博士，2009年任最高法院新闻局副局长，主持工作。徐豪：《那些厅级新闻发言人都去哪儿了 》，载《中国经济周刊》2016年第23期，第27页。

[63]罗书臻等：《从严选任高素质法官 落实司法责任制改革》，载《人民法院报》，2017年7月4日，第1版。

[64]《最高人民法院2018年入额法官公示》，最高人民法院官网（http://courtapp.chinacourt.org）2018年11月5日发布。

[65][美]戴维·迈尔斯：《社会心理学》，侯玉波等译，人民邮电出版社2016年版，第358页。

[66]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆2009年版，第240页。

[67] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日）

[68][美]李·爱泼斯坦等：《法官如何行为：理性选择的理论和经验研究》，黄韬译，法律出版社2017年版，第2页。

[69][美]本尼迪克特·安德森：《比较的幽灵：民族主义、东南亚与世界》，甘会斌译，译林出版社2012年版，第 3页。

[70]《中央第八巡视组向河南省反馈巡视情况》，载《河南日报》，2014年7月8日，第1、2版。

[71]《中央第二巡视组向最高人民法院党组反馈专项巡视情况》，载《人民法院报》，2017年2月22日第3版。

[72]《中共最高人民法院党组关于巡视整改情况的通报》，载《人民法院报》，2017年4月28日，第1、2版。

[73] 《统筹推进政法口机构改革和司法体制改革 形成全方位深层次的政法改革新格局》，载《人民法院报》2018年5月19日，第1版。

[74] 蒋惠岭：《司法改革的知与行》，法律出版社2018年版，第233-263 页。最高人民法院编写组：《公正司法的理论与实践探索》，人民法院出版社2015年版，第86-91、129页。

[75] 最高人民法院司法改革领导小组办公室：《新时代深化司法体制综合配套改革前沿问题研究》，人民法院出版社2018年版，第3-59、88-137页。

初民时代的人群从自然状态进入到社会状态，结为一个共同体后，为共同生存和公共福利，都需有一个集合意志。[1]集合意志的作出，有两个端点，一端是寡头制的独裁专断，另一端是波兰曾实行的自由否决权（liberum veto）制度，这种“极端的、自我挫败式的”制度规定“每位议员都享有否决议会决议和终止本届议会的权力”，这一“毫无生气的政治体制”导致从1772到1795年，波兰三次被瓜分，彻底丧失了作为一个独立国家的地位。[2]

列宁领导的俄共（布）建立了民主集中制，将作为单个人集合的政党之组织力，发挥至最大，成为布尔什维克1917年夺权成功的组织前提。在帝制时代漫长且散漫的个体小农意识浓厚的中国，民主集中制被高度认同，国共两党都将其接受为基本组织原则。[3]对民主集中制的内容，中共中央的表述是“个人服从组织，少数服从多数，下级服从上级，全党服从中央。”[4]毛泽东说：“我们的目标，是想造成一个又有集中又有民主，又有纪律又有自由，又有统一意志、又有个人心情舒畅、生动活泼，那样一种政治局面。”[5]

1870年10月31日，国际共产主义运动第一次革命实践巴黎公社起义，建立了“摆脱清谈馆式的议会制”，而是由委员组成，兼管立法和行政的代表机关公社委员会。[6]在共产党建立政权后，设立委员会，作为民主集中制的实现方式，成为共产党对政治、经济、社会等各项事务治理时的基本组织形式。[7]其中，党委政法委员会的设立，是当代中国不同于西方司法体制的主要特征之一。

关于政法委，有大量中央和地方文献积累，但西方研究者历来对政法委实然的存在有极大认识偏差。[8]本文不做韦伯所说的“材料狩猎神”，不进行如科斯嘲讽的可以“一把火烧掉的”[9]对材料线性堆积式的描述，而是将其纳入中共中央通过委员会方式对同一主题事域进行政治领导这一框架下，对政法委作为议事协调机制设立的制度原因及其单位成员制的构成方式进行考察。对于这一协调机制在“小组”和“委员会”两种组织形式之间的变化，以及由此传递出的政法委与党委的关系，本文集中阐释从1978年中央政法小组到1980年中央政法委的转变。在这一转变中，突出的差别是中央政法委常设办事机构的建立。而区分议事协调性质的中央政法委和同一名称的中央政法委机关，是此后制度变迁的一个关节点。本文不带倾见，只在于发掘解释中国问题的中国叙事框架。

 

一、议事协调机制的委员会设立

当代中国政治实践中，建立了事权容量范围不同的各种委员会：⑴构成执政基础结构的党的委员会：中央政治局常务委员会、中央委员会、党的省、市、县/区委员会；⑵作为政体或基本政制内容的委员会：全国人大常委会、地方各级人大常委会，政协全国委员会和地方各级政协；⑶在不同部门、机构之间，建立的决策、议事、协调、执行、议行合一等常设或临时性的委员会；⑷机构内部建立集体领导、决定机制的委员会，如法院审判委员会、检察委员会，大学的学位委员会、职称评定委员会。各种类型的委员会，因对象、事权、政制内的位置等不同，具体运作有较大差异。其中，在中共中央的机关设置中，依具体领域重要性不同，冠以委员会名称有三种形态：

1、议事、执行两项职权议行合一的实体权力机构，如中央军委。

2、作为议事、协调机构，如中央保密委员会、中央社会治安综合治理委员会（2011年9月后更名为中央社会管理综合治理委员会）。

3、作为具体的工作执行机构，如中央国家机关工委、中直机关工委。

政府序列内作为国务院组成机构的委员会与中共中央序列内的委员会不同。[10]国务院组成机构的委员会是对于职权较重的部门或基于人事安排的特殊考虑，在规格上高于部、署、总局的一种机构待遇设置。如1954年正式确立人大领导下的“一府两院”政体，国务院序列内的国家计划委员会，主任为副总理李富春；国家体育运动委员会，主任为副总理贺龙。二人在1956年八大后又分别长期担任政治局委员。国务院的组成机构由部改为委员会，被认为机构重要性增强，如1985年教育部改为国家教育委员会，主任由副总理担任。[11]

以中共中央名义设立并主持的以议事协调为基本职能的委员会，主要是要通过组织一体化方式，抵消因分工而产生的壁垒和低效，提高部门间的合作效能。

近代以来，获得普遍认同的组织设计方式之一是以部门设置上的精细分工、专业化，提高效率。部门分工提高了辖域内的管理效能，但在各个分工的衔接处，因结合部的模糊或沟壑，反而出现空白或重叠，在部门内获得效率的同时，部门间反而因交易费用过高，导致效用减低。因此，在大的工作方向上，当需要多个部门协同、配合时，即催生建立一个综合协调机制。如1962年，为“在较短时期内取得原子能工业的更大成果”，毛泽东指示“要大力协同，做好这件工作”。中共中央成立了一个15人的“中央专门委员会”（简称“中央专委”），由周恩来为主任，贺龙（政治局委员、军委副主席、副总理）、李富春（政治局委员、书记处书记、副总理、国家计委主任）、李先念（政治局委员、书记处书记、副总理、财政部长）、薄一波（政治局候补委员、副总理、国家经委主任）、陆定一（政治局候补委员、中宣部长）、聂荣臻（副总理、军委副主席）、罗瑞卿（副总理、军委秘书长、总参谋长）、赵尔陆（国防工办常务副主任）、张爱萍（副总参谋长、国防科委副主任）、王鹤寿（冶金部部长）、刘杰（二机部部长）、孙志远（三机部部长）、段君毅（一机部部长）、高扬（化工部部长）为成员。“委员会主要任务是：组织各有关方面大力协同，密切配合；督促检查原子能工业发展规划的制订和执行情况；根据需要，在人力、物力、财力等方面及时进行调度。”[12]这一工作方式，是革命年代以来的基本经验。中央政法委的设立，在制度逻辑依循上，与此一致，是中共中央在“政法口”设置的协同机制。中共中央各种文件中常用的“归口管理”一词，是对这一工作方式的表达。[13]

“口”是当代中国政治词汇中一个习语，是对工作方向相近的领域内的若干部门，进行合并同类项之后的习惯指代。“对口单位”、“上下对口”也是政治、行政内的常用语。在国家层面，常用的有工交口、财贸口、农业口、外事口、政法口、文教口、宣传口等。“口”这个习惯上的概称，曾成为正式名称。1976年10月15日，抓捕了“四人帮”之后，政治局会议将负责新华社、人民日报、解放军报社、红旗杂志社、中央人民广播电台等部门的中央机构称为“中央宣传口”，由耿飚负责。直到1977年10月正式成立中央宣传部，调湖南省委第一书记张平化任中宣部长后结束。[14]在政法机关内部，亦习惯用“口”来作为类型化的称谓，如法院习惯将管辖婚姻家事、房产、知识产权等审判庭，合称为“民事口”；办公室、研究室、行装处等称为“综合口”；检察院将批捕、公诉、监所等合称为“刑检口”；反贪、反渎称为“自侦口”。分口划片、“归口管理”这一不论在宏观领域，还是微观领域上都习惯使用的工作方式，目的是为了通过组织化的部门协作，矫正部门分工导致的工作整合效用问题。从“政法口”各机关的消长演化可以清晰地看出其制度脉络。

1949年后，列入“政法口”的机关主要有公安部、最高检察署、最高法院、内务部、人民监察委员会（监察部）、司法部等。1954年宪法颁布后，近代西方意义上的各司法职能渐次建立，促成1956年中共中央设立中央法律委员会，至1958年设立隶属政治局、中央书记处的中央政法小组，完成“党管政法”的组织形态。由于政治变化，司法部和监察部在1959年被撤销，[15]两高的职能和机构也大幅压缩。1966年文革开始后，被列入政法口的各机关中断。1967年8月7日，谢富治在公安部大会上传递出“砸烂公检法”的口号，[16]1967年12月，中发67号文件决定对公安机关实行军管；1968年最高检察院军代表等提交了一份请示报告，撤销了高检院、内务办、内务部三个单位，公安部留下少数人，最高法院留下七八个人的办案组，地方法院的审判业务由公安机关军管会的审批组取代。[17]1967年，在开创全国第一个省级机构被夺权的上海，张春桥甩开上海市公检法机关，成立上海市政法指挥部，作为市革委会的一个部门。[18]公检法机构合一，机构间的协调议事需求消失，中央政法小组和地方党委对政法工作进行领导、协调的具体机构工作停止

从1972年起，先是地方法院恢复，到1975年1月四届人大恢复最高法院，1978年2月，五届人大决定重设民政部（此前的内务部），并通过新《宪法》重新设立最高检察院，侦查、批捕、起诉、审判、执行各职能分工负责、互相配合、互相制约的结构基本构建。为此，1978年6月中央决定重设中央政法小组。[19]1979年9月，五届人大常委会恢复司法部，诉讼结构中的代理、辩护职能恢复。又因政治调整，1980年1月中央政法委成立，1980年2月十一届五中全会恢复1956年中共八大设立的中央书记处，“作为中央政治局和它的常务委员会领导下的经常工作机构。”[20]至此，1958年6月完成的中共中央对政法工作的领导体制恢复。

这种跨越“一府两院”等多个机构的议事协调机制，之所以由党委主持（习惯称“牵头”），是因为在当代中国政体内，由国务院或人大等其他机构主持，与政制约束条件冲突。如1988年成立的国家机构编制委员会，作为国务院负责机构改革和管理机构编制的综合、协调、监督机构，主要职能是审核人大、政协工作机构、高法、高检、民主党派、全国性群众性团体工作机构的编制。并申明设立根据为《宪法》第89条第17款的规定。[21]但是，宪法该款规定表述为“国务院行使下列职权……审定行政机构的编制”。另外，在人大领导下的“一府两院”政体下，由国务院在名义上审核人大等机构编制，显失妥当。因此，1991年改设中央机构编制委员会，“统一管理全国党政机关、人大、政协、法院、检察院、各民主党派、人民团体机关及事业单位的机构编制工作。”[22]

与此情状类似，在政法事务上，在国务院序列内，文革之前曾始终有一个政法方面的统一机制，但出于政体限制，职责严格限制在政府序列内。1954年10月，国务院成立以政法、文教等为内容的第一至第八办公室，由罗瑞卿和林枫等分任办公室主任，协助总理领导有关部门的工作。[23]1959年6月，撤销国务院一办，设立国务院政法办公室，协助总理掌管内务部、公安部的工作。1960年12月，撤销政法办公室。[24]1963年4月，设立国务院内务办公室，统一管理公安部、内务部、民族事务委员会、宗教事务局等4个单位的政策性问题和重要业务。[25]这一领导机制，始终未及于法院、检察院，与两高的关系是负责“联系”。1997年，国务院规定“国务院议事协调机构承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。” [26]

政法事务的议事协调机制，如由人大常委会主持，也与人大的职权设置不一致。人大作为权力机关，在政法事务上，主要是人员选举、任命和工作监督。而监督被认为是事后，如果在事前以及事中监督，即成为实际上的领导关系。所以，从政治惯例创立之初，人大即没有被赋予对政法全局的领导职能。1979年2月，五届人大六次会议决定设立由80人组成的全国人大常委会法制委员会，主任为彭真，副主任是胡乔木等10人。[27]机构组成和规格，几乎与此前由100人组成的中央纪委相当。但是，彭真在法制委员会第一次全体会议上即作出职权划定：“我们是全国人大常委会立法工作的助手。公安、检察、法院是司法机关。中央政法小组是联系各部门的。我们不要把别人的职权侵犯了。”^[28]1998—2003年人大对于司法的监督程度较深，此后全国人大再次进行了调整，重新强调监督工作应遵循的三个原则：坚持党的领导，集体行使监督职权、不包办代替，“全国人大常委会对‘一府两院’的工作既要监督，又要支持，不代行‘一府两院’的行政权、审判权和检察权。”[29]

由于1954-1966年期间的国务院一办、政法办、内务办这样的国务院系统内的政法协调机制，与同期设置的中央法律委员会、中央政法小组存在较大的组织重叠，因此在1978年之后未再出现。而人大因职权所限，不可能作为政法工作事先和事中的领导机关，因此作为中共中央设立的“政法口”的唯一议事协调机制，中央政法委的作用趋强。这一作用，又因1980年之后政法体制的调整使得政法委成员增多而表现明显。

 

二、单位成员制

中共中央通过委员会的组织方式建立的议事协调机制，主要解决部门间统筹、步调一致或事权冲突等问题，但部门内哪些人员进入某一主题的委员会，是委员会运作的前置问题。就政法委而言，在确定成员资格上，需要前置解决两个层次的事项。

第一个层次，有两项焦点：⑴如果成员过多，可能议而不决，或代表某一个部门的成员过多，票决时则可能形成单方有利的结构；⑵经常参加议事的具体人员如不具有所在单位的主要决策成员资格，只是一个“带耳朵”来听、需回去再进行汇报的次要成员，则协调效率下降。这一认识，系在实践中逐渐获得。在既往经验中，政法委成员的边界并不固定，人员随政治和体制变化而调整。时下构成的确定，经历了渐进的演化。

1956年设立中央法律委员会，委员组成中，除彭真和公检法三长董必武、罗瑞卿、张鼎臣外，另一位委员是司法部党组副书记陈养山。[30]司法部长史良作为民盟中央副主席，显然不适合在中共党内机构任职，但基于复杂的原因，司法部党组书记郑绍文不是成员。1959年5月，副总理、公安部长罗瑞卿接替彭真担任政法小组组长，较1958年的五人成员，增加到九人，在公检法三机关的一把手之外，各有一位副职也成为小组成员，分别是高克林（最高法院常务副院长）、周兴（最高检察院常务副检察长）、徐子荣（公安部常务副部长）。[31]

1980年后，中央政法委成员的组成逐渐固定，在基本构成上为单位成员制，每个成员单位一名委员。因各政法机关实际都实行“首长负责制”，委员由各政法机关的行政首长出任。这一特征与中央委员任职资格相较即明显可见。中央委员的选任主要基于个人能力、资历、政治因素等考虑，并非担任部长、省长，即必然成为中央委员。但成为中央政法委委员是基于职务，即委员资格是基于任职的单位。只要担任政法机关行政首长，[32]则成为中央政法委委员，不再基于个人能力、资历或其他因素进行再次的甄别、遴选。正因为如此，如原任政法委委员的干部职务发生变化，即不再成为政法委委员，委员资格转由接替该职务的干部接任。这在职务变动较频繁的地方政法机关，尤为常见。这种单位成员制方式的任职，更加彰显政法委是部门间的一种议事协调机制。

由于实行单位成员制，哪些部门成为中央政法委的组成单位，成为制度设计的第二个层次的主题。其焦点亦有两个：⑴如果职责联系不强的机关进入政法委，则分散了精力，尤其是将与司法不相干的事务提交入该机制，可能造成中共中央一贯警惕的利用专政职能解决人民内部矛盾等问题；⑵因政体限制，有些机构如进入政法委，造成事权界限扩张，对政体造成伤害。

基于以上考虑，一方面，工商、税务、质检、海关、土地、环保等机关，虽然是重要的行政执法主体，但从未被安排进入政法委。另一方面，原本作为政法委成员的一些机构退出。政法委在晚近日益专门化为以刑诉、维稳等事务为中心工作的协调机制。在委员的构成上即为直接参与以刑案为主的政法事务的各机关。政法委构成的外延，依时势变化、司法改革和政策认识的变化而不断调整，具有一个历时性的生成过程。

1、增加解放军内部主管军法的机关。1980年1月成立中央政法委，时任解放军总政治部副主任的黄玉昆为委员。[33]直接的原因在于便利对即将开始的两案审判进行指导。1979年7月中共中央决定成立中央两案审理领导小组，对林彪、江青两个集团进行审查处理。在押的黄永胜等人都曾是军队高级干部，由军队抽调干部侦查、预审。总政为全军最高的政治机关，黄玉昆为分管保卫的副主任，被吸收为两案审理领导小组成员之一。1980年组成的特别法庭，黄玉昆为副庭长。[34]更制度化的基础性原因在于实践中有大量军地互涉案件，[35]军内侦查机关保卫部和军事检察院、军事法院由总政领导，吸收主管的副主任便于军地互涉案件协调。此后历届中央政法委组成成员中，总政均为成员之一。2015年军改之后，总政治部改为军委政治工作部，另增设了中央军委政法委，军委政法委书记李晓峰中将为成员。[36]

2、增加国家安全部。安全部的前身是中央调查部，1955年4月，军委联络部转移到中央系统内成立中央调查部，由李克农任部长，日常工作由中办主任杨尚昆联系，大事请示时任政治局委员、中央秘书长的邓小平解决。[37] 1956年八大后，杨尚昆任书记处候补书记，邓小平任政治局常委、总书记。在党内隶属上，政治局委员、书记处常务书记彭真任主任委员的中央法律委员会和此后的中央政法小组，与中央调查部平行，两者没有领导、指导关系。1983年，中央同意彭真、陈丕显提出的建议，将中央调查部与公安部反间谍等职能的局合并，设立国家安全部。[38]1983年9月，全国人大常委会决定国家安全机关承担原由公安主管的间谍、特务案件的侦查工作，是国家公安机关的性质，行使宪法和法律规定的公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权。[39]此后，国家安全部部长成为中央政法委成员。

3、增加武警部队。1983年，军委将担负内卫执勤任务的地方部队和警卫目标全部移交公安部，1983年4月成立“中国人民武装警察部队总部”，[40]1995年后武警领导管理体制改为“两统一分”体制，“由国务院、中央军委双重领导，实行统一领导管理与分级指挥相结合的体制”。2009年《人民武警法》第7、10条对武警在刑事诉讼中的权力、地位进行了详细规定和正式确认，规定武警协助公安、国家安全、司法行政、检察、审判机关依法执行逮捕、追捕、押解、押运任务，协助其他有关机关执行重要的押运任务”，“参加处置暴乱、骚乱、严重暴力犯罪事件、恐怖袭击事件和其他社会安全事件”。武警承担了日益重要的治安、刑侦工作，分担了部分刑诉职能。武警部队司令员在2008年被增加为中央政法委成员。[41]

4、1990年后，中共中央要求“各级政法委员会都要有同级人民政府负责人中的一位副职参加。”[42]此前的惯例，1958年中央政法小组五人成员中即有政治局候补委员、副总理乌兰夫。1959年政法小组成员中有时任国务院政法办公室副主任吴德峰。[43]时下，在地方各级政府中，有一位分管公安、司法行政、信访和联系国家安全、法院、检察院的副省/市/县/区长，习惯称政法副省/市/县/区长，为政法委成员。在国务院一层，1982年机构改革时，副总理职位由13人减为2人，另改设国务委员，“国务委员相当于副总理”，[44]为国务院党组成员、国务院常务会议组成成员。2003年，中央要求“各级党委可根据实际情况和干部任职条件，在领导班子职数范围内，有条件的地方逐步实行由同级党委常委或政府副职兼任省、市、县三级公安机关主要领导。”[45]晚近的三任公安部长、党委书记均由国务委员兼任，在中央政法委担任政法委副书记。因此，另由一位公安部党委副书记资格的副部长，以单位成员中公安部的成员身份，出任政法委委员。这种构成对于1986年成立的国务院法制局（1998年后更名为国务院法制办公室）负责人未列入政法委成员，也构成一个解释。因为国务院法制办主要行使行政法规起草、部委规章审查等行政立法事权，与诉讼并无大的楔入，此外，作为国务院内设办事机构，其工作由分管政法的国务委员进行领导，职能已被代表。

5、1991年中央决定成立社会治安综合治理委员会，下设办公室，同政法委合署办公。[46]中央综治办主任为正部级干部，担任中央政法委委员。

在以上单位新增为政法委成员单位的同期，民政部和全国人大常委会有关部门负责人不再成为中央政法委成员，使得政法委的职能更加清晰。

对于“政法委员会”一词，本文认为来自“政法”，而“政法”是法律作为政治上层建筑一部分，服从政治工作大局之意的略称。但司法实践中的老干警常认为，“政法委”的“政”字，是指民政部，原因即在于民政部长期归为“政法口”留下的记忆。民政部在1969年之前称为内务部，内务部建国初期事权范围极为宽泛，[47]如部长谢觉哉说内务与外交相对，政府的工作除了外交之外都是内务，在内务里，除了专管部门管理之外的工作，都是内务部的工作。[48]内务部从1949年即划入政法口，[49]受政务院政治法律委员会指导，1954年一届人大后，由国务院政法办公室指导。但1954年12月，陈毅在第三次全国民政工作会议上讲话后，民政以优抚、复员、救灾和社会救济为工作重点，[50]职权较建国初期大为收缩。1959年后，流动人口管理（原称游民改造）、收容和遣返事务突出，该事项与1957年全国人大常委会通过、由公安机关执行的《治安管理处罚条例》紧密相关。1959年5月，中央政法小组从五人成员增加到九人，其中有钱瑛。[51]钱瑛1953年之后先后任中央纪委常务副书记、中央监委副书记、监察部部长。1959年监察部撤销后，任中央监委副书记、内务部部长。[52] 1969年内务部撤销，1978年恢复设立民政部，在1978年设立的中央政法小组成员中，有民政部长程子华。[53]1980年1月成立中央政法委员会，程子华再次成为委员。[54]但是，民政部的各项主要工作，与诉讼并无切入，与其他政法机关也少有需要协调之处，另因组织调整，在1988年改设中央政法小组之后，民政部不再是成员之一。

全国人大常委会有关部门不再成为成员。1959年中央政法小组九人成员之一有武新宇。武新宇1953年由内务部副部长调任政务院政治法律委员会秘书长，1954年后任全国人大常委会副秘书长、机关党组副书记、书记。由于时任人大秘书长的彭真主要精力在中央书记处和北京市委，故在较长的时期，武新宇主持人大常委会机关日常工作，并具体主持起草了《刑法》。文革后武新宇任全国人大常委会常务副秘书长、法制委员会副主任兼秘书长和法律室主任、全国人大常委会机关党组书记。[55]1980年彭真主持成立中央政法委，武新宇再次担任委员。[56]1988年之后，全国人大常委会的相关负责人不再列为成员。制度原因亦在于对政法委职能的认识。彭真1981年即认为立法和司法应适当分开，[57]而政法委主要协调的是司法过程中的事项。作为立法机关，淡出政法委，与此相关。

通过以上对单位成员制下的中央政法委结构演化的细述，对政法委工作方式的认识即获得一个组织意义上的基础：

1、构成。中央政法委的组织构成是同级政法机关，与其他议事协调机制如中央防治血吸虫病小组等不同，中央政法委不包括下级地方党委。各级政法委都是党委对同级政法工作进行领导的一种组织方式，“各级政法委员会受同级党委领导”，对于下级政法委，是“指导”关系，[58]政法委上下级之间没有领导和隶属关系。如需向下发政策性意见、决定，应报请同级党委决定、批转。

2、事权管辖范围。中央政法委成员严格限定，与中央国家安全委员会[59]等委员会相比，事权范围集中于诉讼，尤其是普通犯罪中的公诉案件和与诉讼相关的治安防控、维稳等事务，事权范围有限。

3、非实体领导机构。中央政法委委员有解放军总政副主任（中央军委政法委书记）、武警部队司令员。仅就武警部队而言，1996年中央军委下发《“九五”期间军队组织编制建设计划》，从乙种步兵师中挑选了14个军政素质好、有光荣历史传统的师转隶武警部队建制领导，并根据军委副主席张万年建议，武警机动师保留了原部队的师、团番号。[60]当代中国，“党指挥枪”原则具体的体现是武装力量由中共中央军委统一指挥。所以，由中央政法委这两个成员构成，即排除了部分研究者的错解，凸显中央政法委仅作为一个议事协调机制的职能，而不是一个领导机构实体。

在获得这一认识印象下，即可查知，在单位成员制下，作为一个议事协调机制的委员会，中央政法委的基本活动方式是民主集中制组织原则下的会议：

1、各委员单位，涉及到与其他机关的制度关系、基本刑事政策等事项时，提交委员会会议讨论，按照民主集中制“少数服从多数”方式进行决定。对其中重大事务，由政法委书记报请中央书记处、中央政治局决定，对于中央决定，根据民主集中制“下级服从上级”规定，各单位必须遵照执行。

2、单位成员制下，各主要委员都是所在单位的行政“一把手”，在“首长负责制”下，会议决定的事项，即可以在各单位较快获得推动。与巴黎公社议事、执行职能合一的机制有一致之处。

3、为能准确地将政法各机关的具体情形下情上达，同时将中共中央的意图准确地传递给各机关，尤其是能将中共中央全局性的工作安排体现在政法事务中，1980年后中央政法委书记均由政治局或中央书记处成员担任。但是，根据中共中央“集体领导，个人分工”的原则，主管政法事务的政治局委员、书记处书记只是中共中央领导集体中分工联系政法工作的成员，较大事务需提交政治局、中央书记处集体讨论决定。

4、中共中央有关政法事务的决定，其中需要各机关统一协作执行时，由中央政法委书记召集中央政法委会议进行部署，各单位根据“下级服从上级”原则，执行中央决定。

5、在委员会会议中，书记是主持人，决定哪些议题列入会议议程、提交讨论和交付表决，或提交中央决定，体现了“民主集中制”的“集中”成分。

在这一机制中，政法委与党委的事权之间具体的边界如何界定，成为议事协调机制的核心问题。而这在中央政法委制度史演化中，在1978年中央政法小组到1980年中央政法委的转变时，充分的传递出来。

 

三、中央政法小组到中央政法委员会的转变

在中共中央的协调机制建立上，常见的机构名称还有“小组”、“领导小组”。如1955年，毛泽东提出“七年基本消灭血吸虫病”的要求，因涉及到多个部委和南方多个省、市协调，中央设立防治血吸虫病九人小组，提出“一年准备、四年战斗、两年扫尾”的步骤。[61]基于对制度惯习的经验观察，选用“委员会”而不是“小组”名义，通常是：⑴“委员会”较之“小组”、“领导小组”更正式，多为常设机构所使用。“小组”等更多用于临时性、阶段性的机构；⑵在组织编制上，委员会比较“实”，“小组”多为“虚”设；⑶作为“民主集中制”思想的组织表达形式，“委员会”的“民主”色彩较多，而“小组”、“领导小组”有更多“集中”的含义。[62]

作为“党管政法”的一种议事协调、集体领导机制，中央政法委在组织形式上经过四次迴转变迁：⑴1956年7月设立中央法律委员会，1958年6月改设隶属于中央政治局、中央书记处的中央政法小组，文革开始后中央政法小组停止活动。⑵1978年6月设立中央政法小组，1980年1月改设中央政法委员会。⑶1988年5月撤销中央政法委员会，设立中央政法小组。⑷1990年3月撤销中央政法小组，恢复中央政法委员会。每一次组织形式转换，都是具有制度史研究吸引力的佳题。由于时下政法委的基本职权以及与党委、政法各机关关系的确立是在1980年，因此从1978年中央政法小组到1980年中央政法委的调整，是组织史迁转的枢机关节。

促成这种迁转发生的原因，第一个是组织调整。担任1978年中央政法小组组长的纪登奎，1938年入党，1959年任河南洛阳地委第一书记，1969年九大当选为政治局候补委员，1973年任政治局委员，1975年任副总理，1978年6月兼任中央政法小组组长。“两个凡是”与实践标准讨论结束、十一届三中全会闭幕之后，纪登奎被停止职务。1980年2月十一届五中全会接受他辞去政治局委员职务。[63]第二，政治路线变化。十一届三中公报宣布：“会议对民主和法制问题进行了认真的讨论。”“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”“检察机关和司法机关要保持应有的独立性。”[64]这样的提法、表述，在中央全会上是第一次。依照当代中国的治理思路，政治路线确定后，要由组织路线进行保证。一个符合新政治路线的机构和组织构成即进入政治议题。

十一届三中全会闭幕后第6天，中央将1966年即被打倒的彭真从被流放地陕西商洛接回北京。相较于此前的纪登奎，彭真是1923年入党的革命元老，1945年七届一中全会当选为政治局委员，1949年至1966年在政治局内分管政法工作。重新复出后，1979年9月十一届四中全会被增选为中央委员、当选为政治局委员。11月17日，政治局会议决定大力整顿社会治安，邓小平确定由彭真抓这项工作。彭真19日主持会议传达整顿社会治安的政治局会议精神，使用的会议名义是“中央政法机关第五次联席会议”。[65] 由此，一个正式的机构名称，作为党管政法的组织方式，即为当时之需。

在具体的机构名称上，组织惯例是机构职权和政制内的位阶发生调整，则要通过机构名称变化进行体现，意在通过名称变化将实质调整的信息传递出去。如1927年中共五大曾设立中央监察委员会，1949年改设中央纪律检查委员会。高饶事件后，1955年再改称中央监察委员会。[66]鉴于文革教训，1978年12月重新建立“维护党规党法，切实搞好党风”的机构，名称再次调整为中央纪律检查委员会。

由革命元老彭真领衔的的新机构中央政法委员会，在各方面都与1978年中央政法小组发生较大转变：⑴在机构形式上，与此前由另一位革命元老陈云担任第一书记的中央纪委相似，委员会设书记，而不再如1956年中央法律委员会时，称主任委员。⑵原1978年中央政法小组七人成员，保留四人，去掉三人，另增加五人；⑶第一次增设了秘书长、副秘书长职位，设置了常设办事机构。构成形式的变化是一方面，更重要的是事权调整。

由于时下中央政法委的事权，基本范围在1980年成立《通知》[67]中确定。以历时性的眼界，通过对比该《通知》与成立中央政法小组的1978年《通知》[68]的用语措辞的差异，对两个简短的文本进行厚重密实的描述，可对中央政法委的事权获得较清晰的考察和界定：

1、1978年《通知》在对事权项进行列举之前，有一个总述性的语言，对该机构进行基本的职权地位界定：“成立中央政法小组，协助中央管理高法院、高检院、公安部、民政部四个部门的一些事情”。1980年《通知》没有总述，直接列举事权，事权列举前两项是：“中央政法委员会在中央领导下，研究处理全国政法工作中的重大问题，向中央提出建议”，“协助中央处理各地有关政法工作的请示报告”。从立法法的法理上看，事项列举之前的总述，对后文的列举有一个统领作用，前者“协助中央管理”表明中央政法小组至少是协助性的领导机关，而1980年《通知》使用的语词弱化得多。

2、在具体事权上，1978年明确规定“审核应由中央批准的死刑案件，并向中央提出处理意见。并协调处理最高法院与省、市、自治区和中央有关部门有不同意见的案件。”1980年没有此规定。

3、在议事协调机制上，表述有差异，职权相近，1978年为“根据中央的方针、政策，协调四个部门的工作，使之互相配合，共同对敌。”1980年为“协调政法各部门的工作，对政法各部门共同的有关全局的问题，根据中央的方针、政策、指示统一认识，统一部署，统一行动。”同时，作为一项“虚”设的研究事权，两个文件表述也大致相近：1978年为“研究工作中带有方针、政策性的重要问题。”1980年为“调查研究贯彻执行中央方针政策和国家法律法令的情况；调查研究政法队伍的组织情况和思想情况。”

4、两个机构的关键差异在于1978年的文件规定中央政法小组“负责传达中央有关指示，并检查贯彻执行情况”、“审核四个部门报请中央批准或转发的文件”。这使得中央政法小组实际上成为公安部、最高法院、最高检察院、民政部各党组与中央政治局之间的一个层级。而1980年的文件完全没有此内容。

5、两个《通知》均各有一个结论性的概括规定，1978年为“上述工作，主要通过中央政法小组会议实行集体领导”，而1980年为“中央政法各部门的工作仍应直接向党中央、国务院、军委请示报告。”1980年有一个兜底性规定“办理中央交办的其他工作”，1978年没有。

6、1978年《通知》的关键词是：协助管理、负责传达、检查、协调、审核、研究；1980年《通知》的关键词是：研究、建议、协助处理、协调、调查研究。前者要“实”的多。

对于中央政法委的职权构成，彭真在第一次会议上的讲话，阐释的十分清楚：“政法各部门党组要直接向中央请示报告”，“文化大革命前十七年，我联系政法各部门，重大的事情没有不向中央请示报告的”，“我只是个联络员”，“政法各部门要在中央领导下工作，像头和胳膊、手指的关系那样，中央是头，政法各部门是胳膊、手指，头指挥胳膊、手指。不闹独立性，可以少犯错误，出了错也不会太大。”[69]在当代中国，“中央”指中央委员会、中央政治局常委会、中央政治局和中央书记处。彭真在文革前，作为七届、八届政治局委员和八届一中全会产生的书记处常务书记，所称的“向中央请示报告”，除了指向中央常委报告，另外是指向担负集体领导的中央政治局、中央书记处报告。彭真说自己“只是一个联络员” 不完全是谦称，因为彭真虽然是分管政法事务的负责人，但在中共中央“集体领导、个人负责”这一民主集中制方式的工作原则要求下，只是领导集体成员中的一员。

中央政法委的全称是“中国共产党中央委员会政法委员会”。对中央政法委和中共中央的关系，彭真在第一次会议的讲话中也交代的十分明确：中央政法委“给中央当参谋”、当“组织干事”、“给中央做秘书工作”，“就是要当参谋（不是当司令员、政委）”。[70]彭真强调是“当参谋”，不仅不是司令员、政委，也不是“参谋长”。从军事战争年代走来的彭真同时代的干部，都熟知军中一句习语：“参谋不挂长，说话都不响”。在军队中，“参谋长是司令部的首长”，各兵种部队中的参谋长是其“同级司令员、军长、师长、团长的第一代理人，掌握全盘军事工作”。^[71]而参谋，只是局部工作的一个辅助者和行动的建议者。用同时代人熟知的职务类比，彭真将中央政法委的职权交代的十分清晰。

1982年9月，十二届一中全会上当选中央书记处书记的陈丕显，接替此前分工政法的书记处书记彭冲，任职中央政法委，协助彭真分管政法，并拟接任彭真担任中央政法委书记。陈丕显到任熟悉工作期间，1982年10月彭真再一次就中央政法委的事权作出交代，重申了1980年中央政法委第一次会议讲话时确定的原则。[72]

由于政法各机关的核心工作是办案，政法委与各政法机关职权之间关系的处理上，另一个中枢问题是案件决定权。早在中央政法委前身的中央法律委员会1956年7月设立时，彭真讲话限定的任务是：办理中央交办的工作，研究法律工作的方针政策和各部门的分工制约等问题，不受理具体案件。各有关部门的党组直接对中央负责。[73]但是，如前述，1978年设立的中央政法小组与此不同，四项职权之一即是“审核应由中央批准的死刑案件，并向中央提出处理意见。并协调处理最高法院与省、市、自治区和中央有关部门有不同意见的案件。”[74]为此，在中央政法委成立之前的1979年7月7日，中共中央副秘书长胡乔木给时任全国人大副委员长兼法制委员会主任的彭真和政治局委员、负责中央日常工作的中共中央秘书长胡耀邦写了一封信，信中建议：“刑法、刑事诉讼法公布以后，建议中央发一个指示，着重说明各级党委要保证两法的严格执行（这是取信于民的大问题），并提出其中的几个关键性问题，因法律条文很多也很难懂，哪些与党委过去的习惯作法不合不是一眼就可以看出来的。附件所说的党委批案是其中之一，而且积重难返，非特别纠正不能解决问题。特此建议，当否请酌。”彭真、胡耀邦均同意胡乔木的意见，并在来信上作了批示。[75]9月份，中共中央即颁发了著名的1979年64号文件：“中央决定取消各级党委审批案件的制度。对县级以上干部和知名人士等违法犯罪案件，除极少数特殊重大情况必须向上级请示者外，都由所在地的司法机关独立依法处理。”[76]因此，在1980年1月列举中央政法委事权时，完全未直接授权规定对具体案件的审批、审核权。

1988年中央政法委撤销，改设中央政法小组，经过1989年后，1990年重新恢复政法委。此前，乔石于1985年接替陈丕显担任中央政法委书记，1988年改任中央政法小组组长，1990年继续担任恢复后的政法委书记。对于政法委的事权定位，乔石沿续了1980年彭真确定的框架。^[77]此后，中央政法委基本事权格局大致保持不变。

从中央政法小组到中央政法委的转变上，一个突出的机构编制差异是“实体”与“虚设”的不同，这集中表现为办事机构的设置。与学界和西方研究者的倾注点不同，政法各机关的办案人员更关注的不是政法委，而是政法委的办事机构——政法委机关。

 

四、办事机构

西方研究者的一个错误，在于未辨识出“中央政法委员会”系在两个语词意义上被界定，一个是作为议事协调机制的委员会，另一个是作为该议事协调机制的办事机构。

以议事协调为职能的委员会，主要工作方式为会议。以会议方式议事协商、统一认识以决定某一事项，需要一个秘书职能：⑴会前，具体负责会议召集、会务筹备，对会议待审议的事项进行预先的调研、资料收集，提出决策参考意见；⑵会中，对会议决定内容进行纪要、备忘；⑶会后，决定的内容如需发文件，则进行会签、呈送、下发；⑷会议决定事项如果重大，即另需要督办、催办、核查落实。

如前述，以议事协调为主要职能的委员会，均实行单位成员制，委员分散在各个机关，每一位委员又都是各常设机关的行政“一把手”。委员会的秘书性事务是跨部门的，而各个部门之间有利害关涉，并存在激励不相容之处，如交由其中某一个部门承担，有利益冲突，应予回避。从而势必交由一个具有超越地位的其他机构来承担。如这些事项工作量较小，该事务交由党委、政府的办公厅或某一个工作部门的秘书处兼理即可。对事权繁重工作量较大的协调机构，如由另外的机构兼理，则可能会被其主管的事项冲淡，而导致工作效能下降。因此，对于工作量大的委员会，均专设一个办事机构。低规格的办事机构径称为“××小组办公室”、“××委员会办公室”，负责人为办公室主任。较高规格的办事机构，在名称、机构编制上都有体现，通常设驻会的常务副书记，并设秘书长负责办事机构的日常事务。

1993年十四届二中全会通过了中央直属机构的改革方案，对12个中央议事性机构所设办事机构，进行了设置。以办事机构有无编制为标准，由大到小排序，分四种情况：⑴中央财经领导小组、中央机构编制委员会，任务具有特殊性，单设精干的办事机构。⑵中央社会治安综合治理委员会与中央政法委职能相近，其办事机构合署办公。⑶中央党的建设工作领导小组、中央宣传思想工作领导小组，按会议制形式活动，不设办事机构，只设少量秘书工作人员。⑷中央外事工作领导小组的具体事务由中央外事工作领导小组办公室暨国务院外事办公（列国务院序列）室承担，中央对台工作领导小组的具体事务由中央台湾工作办公室暨国务院台湾事务办公室承担，中央党史领导小组的具体事务由中央党史研究室承担，中央保密委员会的具体事务由中央保密委员会办公室暨国家保密局承担，中央密码工作领导小组的具体事务由中央办公厅机要局承担，中央保健委员会的具体事务由卫生部保健局承担。[78]国务院系统的议事协调机构，根据1997年国务院的规定“不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的国务院行政机构解决。”[79]

为议事协调机构设置的办事机构，放在政制系统中哪一个部位，考虑的是委员会所担负的职能在整个政制结构中的位置。1960年成立由公安部部长谢富治、中办主任杨尚昆等七人组成的中央保密委员会，谢富治任主任，职能为在中共中央领导下，统一领导党、政、军系统的保密工作，中央保密委办公室设在公安部，负责处理中央保密委的日常事务，公安部副部长杨奇清兼任办公室主任。但在工作中感到体制不顺，许多事情都要向中办报告和请示才能解决。1977年，根据公安部党组的建议，中央保密办由公安部划归中办。[80]1960年代的中央政法小组的办事机构曾设在国务院内务办，小组办公室与国务院内务办，一个机构，两块牌子，谢富治同时担任政法小组组长和内务办主任。[81]应出于同样的考虑，从工作便利和体制限制出发，1978年重设中央政法小组时，与1960年代政法小组办事机构虚设在国务院内部的方式不同，政法小组下设办公室，由小组成员尹肇之兼任办公室主任。[82]

在委员会的机构组织史上，一个重要的制度变化是1978年中央纪委和1980年中央政法委的设立。因两个委员会分别由两位革命元老担任书记，在规格上完全不同于其他委员会。中央纪委由第一、第二、第三、常务书记和11名副书记、24名常委和61名委员，共100人组成。[83]中央纪委委员与中央委员一样，由党的全国代表大会选举产生，因中央纪委的委员分散在党、政、军、群各个部门，所以设有一个常设机关，由副书记、秘书长、副秘书长负责日常工作。为了区别，习惯将此办事机构称为“中央纪委机关”。专业政治学者亦常辨识不清的是1993年中共中央、国务院批准与监察部合署办公的是“中央纪委机关”，而不是由党的全国代表大会选举产生的“中央纪律检查委员会”。[84]

实行单位成员制的中央政法委委员，在产生方式上与中央纪委不同，但在机构形式上，设有相似的实体办事机构。1980年中共中央通知中，决定刘复之任秘书长，王汉斌、尹肇之、张洁清任副秘书长，设立精干的办事机构。[85]但是，其他作为议事协调职能的委员会与办事机构名称不同，不会发生混淆，如中央保密委的办事机构是列入中办序列下属机构的国家保密局，[86]中央保健委员会的办事机构在卫生部。[87]然而，中央政法委的办事机构，与作为议事协调机制的委员会名称完全一致。只在组织、编制等党内书面文件进行严格区分时，与中央纪委机关一样，称之为“中央政法委员会机关”。仅就形式上的职官官署设置而言，如果中央政法委办事机构的名称，与组织部、宣传部、统战部、中联部等其他中央工作机构一样，名为政法部或政法工作部，则不易与议事协调职能混淆。但机构形式只是深层的制度构建的浮现。对此机构名称进行辨正，引申出的是政法体制的基本制度设计问题。

在中共中央工作体制设立的初始阶段，依党内分管组织人事工作的副主席刘少奇1952年的体制设想，即拟在中央设立与组织部、宣传部等机构同等规格的职能部门政法工作部。[88]“高饶事件”爆发前召开的著名的1953年全国组工会议结束后，中共中央曾改变组织部统一管理干部的作法，实行分部分级管理干部的制度，拟将干部分为九大类，分别对应由宣传部、农村工作部、统战部等管理。对拟议设立的政法部，职权中也包括对政法干部的管理。[89]但是，这一决定在其他部得到落实，中共中央核心决策层基于复杂的考虑，始终未在中央工作机构中增设政法工作部。1960年代的中央政法小组时期，办事机构不独立，人员极少。1963年中央政法小组办公室设在国务院内务办时，副主任是公安部副部长严佑民和内务部办公厅主任甘重斗，编制仅12人，含司机、勤务员各一人，人员从中央政法各机关挑选、借调而来。[90]

编制人事历来为公共事务管理者重视，因为事由人做，有人才能做事，机构是否有独立编制、编制人数多少，是机构地位、事权的前提。1980年2月，彭真在中央政法委第一次会上说“搞个办事机构，不要太大，很小了也不成，几十个人是需要的，成立秘书、理论、调查研究三个组。”[91]刘复之任秘书长的中央政法委机关确定为编制50人，对于办公场所的解决，因当时彭真同时担任全国人大常委会副委员长兼秘书长，政法委机关的办公地点在人民大会堂南3楼。[92]

“不要太大，很小了也不成”，这一居中的编制规模，也传递出彭真对政法委办事机构事权的设定。但是，任何组织在科层制内设立后，都会对上下边界进行溶蚀，职权会收缩或向外延展。如职权扩展，与其他部门的权力之间即会发生勘界问题。就本文讨论的主题而言，一方面，当多个部门在同一领域分工负责，历来是建立一个议事协调机制进行统筹、总揽。另一方面，议事协调机制建立后，即在具体权力上，与其所属的机制内被协调的机构形成摩擦或重叠。由于综合性的议事协调机制更多的设在党委内，在当代中国语境内，表现出来的问题即是党委与政府其他机构的职权界限划分。

1980年8月，邓小平就政治体制改革基本纲领进行讲话，主题之一是“党政分开”。[93]由于党委对政府各机构统筹协调的主要前置原因是部门分工过度细化、层次过多，因此，从1982年开始，机构改革的基本思路在两个方向推进。一个方向，在经济、社会事务等领域，大规模裁撤政府内的部委、合并各种机构职能、削减部委数量。1982年一次将国务院部委、直属机构、办事机构从100个减为61个。[94]典型如将国家经济委员会、国家农业委员会、国家机械工业委员会、国家能源委员会、建材工业部、国家标准总局、国家计量总局、专利局八个机构合并设立为国家经济委员会。[95]其次，减少层次，大规模撤销国务院内的议事协调机构和临时机构。如国务院中央军委空中交通管制委员会，具体工作由总参承担；全国绿化委员会，具体工作由国家林业局承担；全国爱国卫生运动委员会，具体工作由卫生部承担；撤销国家无线电管理委员会，工作改由信息产业部承担；撤销国务院证券委员会，工作改由证监会承担。[96]另一个方向，不再在党委内设置与政府对应的归口管理机构。中共中央五十年代曾先后设立过的对口管理经济的中央工业工作部、中央交通工作部、中央财贸工作部、中央农村工作部等机构，在1980年之后，再未恢复，或虚化设置（如中央农村工作领导小组）。

这一体制改革思路清晰，就是淡化分工，以降低部门间协调的需求，否则只要过细分工，即使裁撤了旧的协调机构，必然还会催生新的机构。从1982年到2012年，国务院组成部门的数量曲线一直向右下方倾斜，迄今已经降为25个。但是，与社会经济领域不同，在司法体制、诉讼领域，将社会治安管控、侦查、逮捕和部分侦查措施批准、起诉、审判、执行、辩护、监督等职能碎化，则恰恰被认为是司法现代性之方向。所以，与政府管理经济社会事务合并职能的方向相反，司法体制、诉讼领域的分工被愈来愈多的强调。这即形成一种制度上的张力。对于这一张力，政策制定者区分上下、表里，进行了有分别的设计。

在十三大之前的1986年12月，中央政改办举行例会，就邓小平提出的“党政分开”提出具体设置，认为：中央委员中做政法工作的搞个小组，研究问题，有必要。省、市、县级，不必要。[97]机构设置上即是保持作为议事协调机制的中央政法委，取消作为其办事机构的中央政法委机关。为将此机构调整信息以可见的符号方式标示出来，选择的方式与历来的政治惯例一致，即变更名称，将“实”的“委员会”改为“虚”的“小组”。1987年10月，中共十二届七中全会和十三大接受此方案，正式提出：在政法体制上实行党政分开。“党委办事机构要少而精，与政府机构重叠对口的部门应当撤销，它们现在管理的行政事务应转由政府有关部门管理。”中央政法委仍保留，但可改称中央政法协调小组，职能是研究大政方针，不直接分管政府各部门的工作，政府及相应部门的负责人可参加有关小组的工作，议定事项由政府按法定程序执行。法院、检察院应依法独立行使职权。要严格履行法定的办案程序，不宜再用党委领导下的公、检、法‘联合办案’的形式。加强国家权力机关和行政机关对政法工作的领导。党中央和省（市）委的政法委可考虑逐步由政法工作的领导机关转变为调研和协调机构，地（市）委和县（市）委的政法委可逐步撤销[98]。十三大闭幕后，1987年12月的中央政治局会议讨论并原则同意中央机构改革领导小组《关于党中央、国务院机构改革方案的报告》，并由中央书记处制定《党中央直属机构改革实施方案》对此进行实施。1988年5月，正式撤销了纳入中共中央工作机构序列的中央政法委机关。原中央政法委承担的议事协调这一制度成分，更名为中央政法领导小组继续存在。不设办事机构，列入公安部编制。[99]作为议事协调这一制度成分连续性的直观体现，原中央政法委书记乔石继续担任中央政法领导小组组长，此前的成员构成也基本沿革未变。方案颁布后，在当时的30个省、市、自治区中，撤销政法委机关的也有9个。[100]

经过1989年之后，1990年中央决定重新恢复设立中央政法委。由于作为议事协调机制，中央政法领导小组与此前的中央政法委并未中断，所以在机构编制意义上，“重新恢复”即表现为恢复中央政法委机关。对恢复后的具体的事权范围，乔石讲话中保持了1980年的规定：“其办事机关主要做调查研究工作，不要过于具体地干预部门的业务，以保证法院、检察院依法独立行使审判权和检察权，充分发挥政法各部门的职能作用”。^[101]就直观的编制数值标准看，1990年3月恢复中央政法委后，内设机构只有办公室和研究室两个局级机构，行政编制30人，1991年3月成立中央综治办，编制8人。到1994年增设队伍建设指导室，调整到1980年时的50人编制。[102]

 

五、办事机构的工作方式

1990年重设中央政法委机关后，对政法委机关的部门性质表述较之前曾有调整。此前1982年时的定位是“各级党委的政法委员会是党委的一个工作部门。”[103]1999年的表述改为“政法委员会是各级党委领导、管理政法工作的职能部门”。[104]与此相应，政法委机关的事权内容在语词表述上也有阶段性变化。

但是，不论事权的具体方式如何延展，中央对各工作部门和职能机构有一个大的原则界限，这就是在1980年十一届五中全会上重申的：“在任何情况下，都不许用其他形式的组织取代党委会及其常委会的领导。党委成立的研究处理任何专题的组织，必须在党委领导之下进行工作，不得代替党委，更不得凌驾于党委之上。”[105]这一规范的原旨含义被认为是针对中央文革小组在1966-1969年取代中央书记处这样的事件。但是，这一重申是中共中央对长期坚持的一贯制度原则的再次提示，适用于所有其他工作部门和职能机构。对此规范，文革前长期主管宣传的政治局候补委员、中央书记处书记、中宣部部长陆定一说：“中宣部不要取代中央发号施令，如果每个处都想对下面发号施令，那么究竟谁是中央呢 ”，“思想战线应该整个由党委来掌握，但党委掌握此事，要有一个机关，这就是宣传部。宣传部就用这个办法来作为党委的一个工作机关，管理思想战线，报纸、刊物、党校等，是思想工作的工具。”[106]彭真对政法委机关的定位与此相同：“政法委员干什么呢 政法委员会是中央的一个工作部门，是中央的助手，是政治局、书记处的助手。它的任务，一方面是，组织政法各部门统一步调贯彻执行中央决定；另一方面是，调查研究，发现问题，提出意见，报告请示中央决定。此外，就是处理中央交办的事项和各部门需要解决的问题。”[107]

以还原到具体的行动维度来细析中央工作部门的工作方式，即能清晰地查知政法委机关职权的界定。在党委各项工作中，最重要的工作方式之一是通过文件发布指示、决定的命令权，而作为党委所属的工作部门，办事机构的职权有限。

凡涉及政策、制度、工作方向等事务，必须发布文件要求各政法机关执行时，负责政法委机关事务的秘书长没有签发文件的权力，政法委机关不具有向下发文件的权力，必须由政法委全体会议讨论后，由担任政治局委员或书记处书记的政法委书记，提交政治局或中央书记处批准，以中共中央转发的名义，由中央办公厅以“中发文件”或“中办发”文件的文号发布。如2009年中央政法委《关于进一步加强和改进涉法涉诉信访工作的意见》，由中办、国办转发，为“中办”文号。^[108]此前的《深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，涉及到更大范围的体制和机制，以“中发”文件名义，由中办印发给各省级党委和中央各部委、国家机关各部委党组（党委）等。[109]

如不涉及到地方党委、政府主管的组织、编制、人事、财政等事权，而仅是诉讼相关事务，但又涉及到多个政法机关的职能，亦需经中央政法委全体会议议事协商，但不以“中发”、“中办发”的党内文件名义发出，而是根据《立法法》的相关规定，径以司法解释形式向社会公开公布。2010年著名的“两个证据规定”，因涉及到侦查、批捕、起诉、审判、辩护等多个职能的冲突、协调，由全国人大法工委牵头起草，2010年5月20日中央政法委书记主持召开中央政法委全体会议暨司法体制改革专题汇报会讨论通过，以两高三部名义发布。^[110]

在一些情况下，政法委机关可以向下级政法机关发出文件，文号为“政法”，所涉事项是极为细小具体的工作片段问题。如1996年刑诉法修正发布后，各地法检两院，因为审判台高低、开庭前起立等问题发生不睦，个别地区因此不开庭。政法委协调后，由中央政法委向“各省、自治区、直辖市党委政法委员会、高级人民法院、人民检察院”发出通知。从该通知的发文号“政法[1997]3号”可判断，该通知由中央政法委机关的办公室发出，不是作为时任书记处书记的政法委书记提交中办转发的通知，所以措辞极为拘谨：“与全国人大法工委研究，征得两高同意，报告中央有关领导同意。” [111]尤其引人注目的是有关两高的措辞为“征得两高同意”，既不是征求意见，更不是如中发文件或中办发文件，以“下级服从上级，全党服从中央”的形式出现。另形成对照的是，1996年刑诉法修正后出现的其他较该通知内容稍大的其他分歧事宜，如“四十八条”，则由两高三部一委，以司法解释的方式公开发布。[112]

对于地方政法委机关，按照历来“上行下效”的机构职能设计惯例，1990年中央通知规定“各地党委政法委员会的职责任务，可以参照中央政法委员会的职责任务，由各省、自治区、直辖市党委确定。”[113]各地政法委的办事机构，因为地方具体的社会治安情势以及负责人的资历、关注不同，在具体的职能发挥上，表现出阶段性、地区性的差异。此外，在级别管辖制度之下，四级公检法司机关和其他政法机关的具体事权内容不同，政法各机关上下级关系，组织、隶属、财政关系也不同，所以对应于各政法机关的中央政法委和地方政法委的事权结构不可齐一式的简单断定。晚近，在地方政法委机关，具体到案件协调、协助组织部管理政法人事方面，情形复杂，需进行另外细致、深入的分析。

 

五、余论

卢梭曾称：“当政府过于松弛的时候，就可以设立一些委员会来使之集中化，这正是一切民主制国家所实行的。”在这种情形下“是为了加强政府。”[114]在美国，虽然集中化的方式、内容与中国有差异，但是在政府分支和国会都设有各种委员会。对于国会内的大量委员会，美国学者评价：“虽然有些事情必须在议场展开辩论，但是国会大部分工作都在委员会与小组委员会完成。”如总统威尔逊曾说：“国会议员在开会的时候是给公众表演，国会议员在委员会里才是工作。”[115]

在中国，虽然如前述1980年代之后未在党内设置1950年代曾经有过的对口管理经济的机构，但是一旦情势变化有总揽协调需要时，中央决策层即改变组织设置以对相关事务进行集中领导。1997年，亚洲金融危机爆发，沉重地打击了亚洲经济。为了应对危机，中共中央成立中央金融工作委员会，加强中央对金融工作的统一领导。为了加强宏观调控，又成立了中央企业工作委员会。[116]本文所分析的政法口的党的委员会制，在方向上亦为集中化领导的表现。

“党对政法工作的领导”，晚近被不断强调，2004年全国政法工作会议提出：“坚持党对政法工作的绝对领导，是政法工作始终沿着正确方向前进的根本政治保证，是我们必须长期坚持的重大政治原则，是我国司法体制的政治优势和重要特征。”[117] 2007年再一次重申：“党对政法工作的领导，是我国政法工作的政治优势，也是我国司法机关与西方司法机关的本质区别。”[118]

对此，中美两国最高司法人员使用过一个共同的拟喻——戏剧，形象地传递了出两者的区别。对于戏剧，世俗社会内常人的理解为：所有登台人员必须服从一个导演，持同一个剧本，互相配合，有主角，有配角；有时合唱，有时独唱；合唱时，要区分不同声部。不能七嘴八舌、众生喧哗。但美国联邦最高法院大法官布莱克门说：联邦最高法院九位大法官并不必然采取一致立场，所有的大法官都是歌剧中的女主角（prima donnas）。[119]与之相对，1983年8月全国检察长座谈会上，最高检察院检察长杨易辰讲话说：“全国各级检察机关要‘念一本经，唱一台戏’”“一台戏’就是各级检察机关都要在各地党委的统一领导下，坚决贯彻执行中央的方针，与其他政法部门密切配合，协同作战，集中力量搞好‘严打’斗争。不能分台唱戏，更不能唱对台戏。”[120]

拟喻作为一种修辞方式，形象的传递出了两种制度构建所秉持的元观念的对立。在制度构建时，从不同的政治元观念出发，最后的具体设计必然存在差异。元观念之间不可通约，但是，准确的认识到差异之所在，是延展分析的共识之一。

 

[1][英]洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第59-61页。

[2][英]塞缪尔·E·芬纳著：《统治史》（卷三），马百亮译，华东师范大学出版社2014版，第13、14页；[英]斯蒂芬·布劳德伯利等著：《剑桥现代欧洲经济史：1700-1870》，何富彩等译，中国人民大学出版社2015年版，第60-61页。

[3]《王世杰日记》（第一册 手稿本），（台北）中央研究院近代史研究所1990年，第231-232页。

[4]《扩大的中共中央第六次全会关于各级党部工作规则与纪律的决定》（1938年11月6日通过），载《共产党人》，1939年10月20日出版，第78－80页。

[5]《一九五七年夏季的形势》（一九五七年七月），《建国以来毛泽东文稿》（第6册），中央文献出版社1992年版，第543页。

[6]马克思著：《法兰西内战》，人民出版社1961年版，第55页；列宁著：《国家与革命》，人民出版社1960年版，第34—44页。

[7] 1954、1982年宪法也分别在“总纲”第2、第3条规定人大、政府等国家机构实行民主集中制原则。

[8][美]魏斐德：《历史变化的模式：1839年～1989年中国的国家与社会》，载梁禾主编：《讲述中国的历史》，东方出版社2008年版，第693页；[美] 郭丹青：《中国的纠纷解决》，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第392－394页。

[9][德]马克斯·韦伯著：《社会科学方法论》，韩水法等译，中央编译出版社1999年版，第60页；[美]罗纳德·科斯著：《企业、市场与法律》，盛洪等译，三联书店上海分店1990年版，第252页。

[10]国务院也设有临时性的跨省区、部委，以议事协调决策为职能的委员会，如国务院三峡工程建设委员会、国务院南水北调工程建设委员会等，非国务院组成机构。

[11]仅就既往观察而言，国家计委（发改委）、国家科委等政府委员会主任即使在任期内并未在职级上超出其他部委负责人，但从任后职务晋升上，可以看出实际差别。在机构职权和人事意义改变后，委员会名称会再改为部、总局。在过渡期间，委员会称谓会稍延续。

[12]《中共中央关于成立十五人专门委员会的决定》（1962年12月14日），载《中共中央文件选集》（第41册），人民出版社2013年版，第426-427页。

[13]《中共中央、国务院关于改进和加强出国留学人员工作若干问题的通知》（中发[1986]11号）；《中共中央、国务院关于进一步清理整顿公司的决定》（1989年8月17日）；《中共中央关于进一步做好文艺工作的若干意见》（1997年1月11日）。

[14]《耿飚回忆录（1949－1992）》，江苏人民出版社1998年版，第296－298页。

[15]《第二届全国人民代表大会第一次会议关于撤销司法部、监察部的决议》（1959年4月28日），载《人民日报》，1959年4月29日，第2版。

[16]《谢富治关于砸烂公、检、法的讲话》（1967年8月7日），《中共党史教学参考资料》（第25册），载国防大学党史党建政工教研室1988年，第530页。

[17]《中共中央、国务院、中央军委、中央文革小组关于公安机关实行军管的决定》（1967年12月9日），载中央办公厅等编印《无产阶级文化大革命有关文件汇集》（第五集），1968年1月，第173-175页；《当代中国的公安工作》，当代中国出版社1992年版，第502页；《批判“砸烂公检法”》（1975年10月29日），载江华：《江华司法文集》，人民法院出版社1989年版，第1页。

[18]《陈丕显回忆录——在“一月风暴”的中心》，上海人民出版社2005年版，第222－223页。

[19]《中共中央关于成立中央政法小组的通知》，1978年6月20日，中发[1978]35号。

[20]《中国共产党第十一届中央委员会第五次全体会议公报（1980年2月29日通过）》，载《人民日报》1980年3月1日，第1版。

[21]《国家机构编制委员会工作规则（试行）》（1988年6月23日）。

[22]《中共中央国务院关于成立中央机构编制委员会的通知》，中发[1991]14号，1991年7月6日。

[23]中央文献研究室编：《周恩来年谱（1949-1976）》（上卷），中央文献出版社1997年版，第419页。

[24]中央组织部等：《中国共产党组织史资料·附卷一（上）》，中共党史出版社2000年版，第148页。

[25]张树军总主编：《中华人民共和国六十年实录（1949年－2009年）》（第二卷·下），吉林人民出版社2009年版，第673页。

[26]《国务院行政机构设置和编制管理条例》（1997年8月3日），第6条。

[27]《彭真传》编写组编：《彭真年谱》（第五卷），中央文献出版社2012年版，第3页。

[28]《彭真传》编写组编：《彭真年谱》（第五卷），中央文献出版社2012年版，第6页。

[29]《中共中央转发<中共全国人大常委会党组关于进一步发挥全国人大代表作用，加强全国人大常委会制度建设的若干意见>的通知》（2005年5月26日），载《十六大以来重要文献选编》（中），中央文献出版社2006年版，第895页。

[30]《董必武年谱》编簒组：《董必武年谱》，中央文献出版社2007年版，第465页。

[31]总参谋部《罗瑞卿传》编写组著：《罗瑞卿传》，当代中国出版社1996年版，第359－360页。

[32]1980年之后，与外交部等部委不同，中央各政法机关尚未有行政负责人与党委书记、党组书记分任情形，行政首长与党内负责人同一。

[33]《中共中央关于成立中央政法委员会的通知》，1980年1月24日，中发[1980]5号。

[34]黄火青著：《一个平凡共产党员的经历》，人民出版社1995年版，第232－233页。

[35]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、总政治部《关于军队和地方互涉案件几个问题的规定》（1982年11月25日）；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、解放军总政治部《办理军队和地方互涉刑事案件规定》（2009年8月1日）。

[36]《全面实施改革强军战略坚定不移走中国特色强军之路》，载《人民日报》，2015年11月27日，第01版；《把人民群众新要求新期待作为努力方向》，载《检察日报》，2016年3月18日，第1版。

[37]《杨尚昆日记》（上），中央文献出版社2001年版，第165、169、185页。

[38]中共江苏省委党史工作办公室编：《陈丕显年谱（1916－1995）》，中共党史出版社2000年版，第269、270页；凌云：《民族安危系心中》，载承志编：《历史风云中的一代英杰——伍修权》，当代中国出版社1998年版，第224－226页。

[39]全国人大常委会《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》（1983年9月2日第六届全国人大常委会第二次会议通过）

[40]梁彬著：《何正文将军》，作家出版社2004年版，第334－335页；《中央批转公安部党组<关于人民武装警察管理体制问题的请示报告>的通知》（节录），中发[1982]30号，1982年6月19日，载《机构编制体制文件选编（上）》，劳动人事出版社1986年版，第687－690页。

[41]《坚持科学发展　推动政法工作改革创新》，载《人民日报》，2008年12月19日，第4版。

[42]《中共中央关于维护社会稳定加强政法工作的通知》（1990年4月2日），载中国社科院马列毛泽东思想研究所编：《中国共产党党内法规制度手册》，红旗出版社1997年版，第684-688页。

[43]湖北省委党史研究室编：《吴德峰》，中共党史出版社2007年版，第136－148页。

[44]《精简机构是一场革命》，载《邓小平文选》（第3卷），人民出版社1994年版，第399页。

[45]《中共中央关于进一步加强和改进公安工作的决定》（2003年11月18日）

[46]《中共中央、国务院关于加强社会治安综合治理的决定》（1991年2月19日）

[47]《中央批转内务部党组关于四年来工作总结和今后工作意见的报告》（1953年12月3日），载《中共中央文件选集》（第14册），人民出版社2013年版，第386页。

[48]《民政部大事记（1949－1986）》，中华人民共和国民政部编，1988年， 第803－804页。

[49]《中央人民政府组织法》（1949年9月27日）第18条；中央文献研究室编：《陈云年谱》（中卷），中央文献出版社2015年版，第340页。

[50]《陈毅传》编写组著：《陈毅传》，当代中国出版社2006年版，第277－279页。

[51]总参谋部《罗瑞卿传》编写组著：《罗瑞卿传》，当代中国出版社1996年版，第359－360页。——原书为“钱正英”。但钱正英时任水电部副部长，列为中央政法小组成员可能性较小。疑为笔画输入法错误。

[52]刘克境：《钱瑛同志生平年表》，载帅孟奇主编：《忆钱瑛》，解放军出版社1986年版，第173-179页。

[53]《中共中央关于成立中央政法小组的通知》，1978年6月20日，中发[1978]35号。

[54]《中共中央关于成立中央政法委员会的通知》，1980年1月24日，中发[1980]5号。

[55]《武新宇同志生平》，载《人民日报》，1989年9月16日，第2版。

[56]《中共中央关于成立中央政法委员会的通知》，1980年1月24日，中发[1980]5号。

[57] 1981年1月3日，彭真嘱秘书告叶剑英，考虑辞去中央政法委书记职务，理由之一是立法和司法最好分开。见《彭真传》编写组编：《彭真年谱》（第五卷），中央文献出版社2012年版，第87页。

[58] 《中共中央关于维护社会稳定加强政法工作的通知》（1990年4月2日），载中国社科院马列毛泽东思想研究所编：《中国共产党党内法规制度手册》，红旗出版社1997年版，第684-688页。

[59]《坚持总体国家安全观 走中国特色国家安全道路》，载《人民日报》，2014年4月16日，第1版。

[60] 《张万年传》编写组著：《张万年传》（下），解放军出版社2011年版，第150页。

[61]《中央批转中央防治血吸虫病九人小组关于召开防治血吸虫病会议的报告》（1956年1月4日），《中共中央文件选集》（第22册），人民出版社2013年版，第1页。

[62]对于“委员会”和“小组”设置的分类和因果性归纳，盖出于经验，而非制度规范。出自经验的因果性归纳会因经验的多样性而获得细节补充或可能建立例外。

[63]纪坡民：《听父亲纪登奎谈人生经历》，载杨波等著：《新中国往事》，中央文献出版社2006版，第293-295页；于光远：《我亲历的那次历史转折》，中央编译出版社1998年版，第281、283页。

[64]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》（1978年12月22日通过），载《红旗》1979年第1期，第14-21页。

[65]《彭真传》编写组编：《彭真年谱》（第五卷），中央文献出版社2012年版，第41页。

[66]其间，1928六大年设中央审查委员会，1934年设中央党务委员会。魏明铎主编：《中国共产党纪律检查史》，河北人民出版社1993年版，第17-215页。

[67]《中共中央关于成立中央政法委员会的通知》，1980年1月24日，中发[1980]5号。

[68]《中共中央关于成立中央政法小组的通知》，1978年6月20日，中发[1978]35号。

[69] 《在中央政法委员会第一次会议上的讲话纪要》（1980年2月6日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第216-218页。

[70] 《在中央政法委员会第一次会议上的讲话纪要》（1980年2月6日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第216-218页。

[71]《八路军各级司令部（军、师、旅、团）暂行工作条例（草案）》，见《八路军军政杂志》1940年3月25日，第2卷第3期，第36页；《中央军委关于调整各级参谋长问题的决定》（1953年4月18日），载总参谋部办公厅：《参谋工作文献选编》，解放军出版社1992年版，第302-303页。

[72]《在中央政法委员会扩大会议上的讲话要点》（1982年10月4日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第302页。

[73]《彭真传》编写组编：《彭真年谱》（第三卷），中央文献出版社2012年版，第140页。

[74]《中共中央关于成立中央政法小组的通知》，1978年6月20日，中发[1978]35号。

[75]《致彭真并转胡耀邦》（1979年7月7日），载《胡乔木书信集》，人民出版社2002年版，第263页。

[76]《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》，中发[1979]64号，1979年9月9日。

[77]《加强社会主义民主和法制维护社会稳定》（1990年2月28日），载《乔石谈民主与法制》（上），人民出版社、中国长安出版社2012年版，第194页。

[78]《中共中央办公厅关于印发<中央编委办公室关于中央直属机构改革的实施意见>的通知》，1993年7月15日·厅字[1993]16号。

[79]《国务院行政机构设置和编制管理条例》（1997年8月3日），第20条。

[80]孙振：《“文革”前的中央保密委员会》，载祝春林：《历史瞬间》（1），群众出版社1999年版，第75-80页。

[81]严佑民：《公安战线五十年——一位副部长的自述》，群众出版社2005年版，第193页。

[82]《中共中央关于成立中央政法小组的通知》，1978年6月20日，中发[1978]35号。

[83]《中央纪律检查委员会第一书记、第二书记、第三书记、常务书记、副书记、常委、委员名单》，载《人民日报》，1978年12月25日，第1版。

[84]《中共中央关于印发<党政机构改革的方案>和<关于党政机构改革方案的实施意见>的通知》，1993年7月2日，中发[1993]7号。附：《关于党政机构改革的方案》。

[85]《中共中央关于成立中央政法委员会的通知》，1980年1月24日，中发[1980]5号。

[86]《国务院关于部委管理的国家局设置的通知》，1998年3月29日，国发[1998]6号。

[87]《彭真传》编写组编：《彭真年谱》（第二卷），中央文献出版社2012年版，第335页。

[88]《关于加强党中央办事机构问题》（1952年7月15日、18日），载《建国以来刘少奇文稿》（第四册），中央文献出版社2005年版，第333－337页。

[89]《中共中央关于加强干部管理工作的决定》（1953年11月24日），载《中国共产党党内法规制度手册》，红旗出版社1997年版，第526－528页。

[90]严佑民：《公安战线五十年——一位副部长的自述》，群众出版社2005年版，第193页。

[91]《在中央政法委员会第一次会议上的讲话纪要》（1980年2月6日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第218页。

[92]《刘复之回忆录》，中央文献出版社2010年版，第305页。

[93] 邓小平：《党和国家领导制度的改革》（1980年8月18日），《邓小平文选》（第2卷），人民出版社1994年版，第321页。

[94] 张志坚：《见证——行政管理体制和劳动人事制度改革》（上），国家行政学院出版社2012年版，第17页。

[95]《全国人大常委会关于国务院部委机构改革实施方案的决议》（节录）（1982年5月4日）

[96]《国务院关于议事协调机构和临时机构设置的通知》，1998年3月29日，国发[1998]7号。

[97]吴伟：《中国80年代政治改革的台前幕后》，新世纪出版及传媒有限公司2013版，第149、152页。

[98]《关于党政分开》（1987年10月14日），附：《政治体制改革总体设想》（1987年10月20日中共十二届七中全会讨论并原则同意，决定将其主要内容写入十三大报告）；《沿着有中国特色的社会主义道路前进》（1987年10月25日），载中央文献研究室编：《十三大以来重要文献选编》（上），人民出版社1991年版，第37页；

[99]中央文献研究室第四编研部：《新时期重要会议通览（1978-1998）》，中央文献出版社1999年版，第202页；中央组织部等编：《中国共产党组织史资料·第七卷（上）》，中共党史出版社2000年版，第224页。

[100]中央组织部等编：《中国共产党组织史资料·第七卷（上）》，中共党史出版社2000年版，第425、522、555、587、747、668、1036、1068页。

[101]《加强社会主义民主和法制维护社会稳定》（1990年2月28日），载《乔石谈民主与法制》（上），人民出版社、中国长安出版社2012年版，第194页。

[102]中央组织部等编：《中国共产党组织史资料·第七卷（上）》，中共党史出版社2000年版，第238页。

[103]《中共中央关于加强政法工作的指示》（1982年1月13日）载中央文献研究室编：《三中全会以来重要文献选编》（下），人民出版社1982年版，第1094－1104页。

[104]《中共中央关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》（1999年4月15日），载中央文献研究室编：《十五大以来重要文献选编》（中），中央文献出版社2001年版，第829页。

[105]《关于党内政治生活的若干准则》（中国共产党第十一届五中全会通过），载《人民日报》，1980年3月15日，第1版。

[106]陈清泉：《在中共高层50年——陆定一传奇一生》，人民出版社2006年版，第168、171页。

[107]《在中央政法委员会扩大会议上的讲话要点》（1982年10月4日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第301页。

[108]《中共中央办公厅、国务院办公厅转发<中共中央政法委员会关于进一步加强和改进涉法涉诉信访工作的意见>的通知》（中办法[2009]22号文件），转自《最高人民法院关于印发<人民法院涉诉信访案件终结办法>的通知》，2010年10月19日，法发[2010]42号。

[109]《中共中央转发<中共中央政法委员关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见>的通知》，中发[2008]19号，2008年12月5日印发，载《检察计划财务装备工作职业规范》，中国检察出版社2014年版，第46-47页。

[110]最高人民法院刑事审判第三庭编著：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第1页。

[111]《中央政法委员会关于实施修改后的刑事诉讼法几个问题的通知》，1997年1月31日，政法[1997]3号。

[112]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（1998年1月19日）

[113]《中共中央关于维护社会稳定加强政法工作的通知》（1990年4月2日），载中国社科院马列毛泽东思想研究所编：《中国共产党党内法规制度手册》，红旗出版社1997年版，第684-688页。

[114][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第99页。——卢梭的时代，尚无现代政党的出现，在政党普遍化于各国的时代，此处的“政府”改为“政权”即不易岐解。

[115][美]沃尔特·E·弗克默尔：《美国政府》，汪威译，上海社会科学院出版社2016年版，第169页。

[116]《中共中央关于完善金融系统党的领导体制，加强和改进金融系统党的工作有关问题的通知》（1998年5月19日）；《中共中央关于成立中共中央企业工作委员会及有关问题的通知》（1999年12月1日）。——两个委员会都在2003年撤销，对应职能转入国务院机构。

[117]《党对政法工作的领导只能加强不能削弱》（2004年12月7日），载《罗干谈政法综治工作》，中国长安出版社2015年版，第196页。

[118]《高举中国特色社会主义伟大旗帜，努力开创政法工作的新局面》（2007年12月24日），载中央文献研究室编：《十七大以来重要文献选编》（上），中央文献出版社2009年，第123页。

[119]David M. O’Brien, Storm Center——The Supreme Court in American Politics, New York: W. W. Norton &Company ,Inc.,10th edition, 2014,p132.

[120]《杨易辰回忆录》，中央文献出版社1996年版，第391页。

[小编按：地方党政领导干部出身的大法官]     厄尔·沃伦(Earl Warren,1891年3月19日-1974年7月9日)是美国著名政治家、法学家,担任过美国加利福尼亚州州长,1953年至1969年期间担任美国首席大法官。

 

中国现代的学科专业分类出自西方。对于学科专业化，沃勒斯坦认为：“十九世纪思想史的首要标志就在于知识的学科化和专业化。”“多元学科的创立乃是基于这样一个信念：由于现实被合理地分成了一些不同的知识群，因此系统化研究便要求研究者掌握专门的技能，并借助于这些技能去集中应对多种多样、各自独立的现实领域。”[1]就法学而言，恩格斯认为：“随着立法进一步发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性：一个职业法学家阶层形成起来了，同时也就产生了法学。”[2]这产生了三个逻辑递进的后果：

1、职业法学家阶层产生后，对自有利益的认识从自发到自觉，推动着法学进行有意识地固化和扩张，对于通过法学学历和经历所表现出的专业化，与其他学科竞争；

2、法学的学科化、专业化确立后，法律职业主义认为专业知识的训练符号，与该专业领域的职业实践者，两者之间应具有一一对应的映射关系，否则即是反现代化；

3、英语中学科（discipline）同时具有的含义是纪律/规训，选择某一个学科，意味着接受该学科既成知识体系规范的纪律约束或规训。

在西方法学发展上，这一进程有清晰历史：西欧绝对主义政体起用一批干练的律师充实其行政机构，他们“满脑子是关于君主法定权威的罗马法理论和法律条文统一的罗马法概念。在建立绝对主义国家的第一个关键世纪中，他们是王权集权化的狂热实行者。正是由于这个国际化的罗马法学家集团的作用，而非其他力量，文艺复兴时期西欧的司法制度罗马化了。”[3]在中国法院院长选任上的分歧，基本线路一方面重复了以上西方法学发展的历程，另一方面，中国法学又有自己的叙事逻辑。对于法学专业化及与政治的关系，司法职业主义[4]和政治法学[5]的分殊、对立，在近年中国政制下表现明显。司法职业主义和政治法学之间，并非是一种隐秘对话，虽然没有集中的阵地战交锋，但是分歧散碎的弥散于公开的、署名的交流，和私底的、隐名的隔空喊话之间。

本文分析、归纳了两者的立论和观点论证，以对抗制方式展开本文。两者的对立，可能是各自的一种对于对方的想象，这种想象夸张了差异，也加剧了自我的对抗。对于中国现实司法政治的粗糙观察，获得的印象是：法律职业主义坚持法学专业出身和司法经历出身这一主张，没有完全获得政治支持，也不被法官群体认可；而政治法学的过激主张亦趋于式微，晚近以来的中国司法政治通过知识类型的复合设置实现并表达出来。当代中国对于四级法院院长的知识类型，渐渐形成了具体的、复合的二元结构知识类型设置，政治性和司法技术分别对应于法院院长、副院长和法院不同层级，表现出不同匹配。

一、法院院长选任的对立

2008年地方人大换届，全国法院31位高院院长均具有大学本科以上学历。其中，5人具有博士学位，20人具有硕士及中央党校研究生学历，具有法学类专业背景的17人，其他均为中文、经济管理、哲学等专业背景。高院院长中，从法院系统内部产生的21人，占67.7%，从法院系统外调任的10人，占32.3%。在已换届的中级法院院长中，大学本科及以上学历325人，占89%；法律专业的286人，约占79%。在已换届的基层法院院长中，大学本科及以上学历2719人，约占91%；法律专业的共2656人，约占89%。 ^[6]司法职业主义对此提出尖锐批评：非法学专业、无法院审判工作经历，何以可以转任法院院长 从1995年，《法官法》规定担任法官必须具备的知识条件：法律大学专科毕业，或非法律大学专科毕业具有法律知识；通过最高法院组织的初任审判员、助理审判员全国统一考试。2001《法官法》做修改，学历改为大学本科，考试改为国家统一司法考试。对于法院院长选任知识类型的争议，即具体化为选任的法院院长是否应当符合法学学科、审判经历这一学科专业化规定。

司法职业主义认为：助理审判员、审判员、庭长、副院长、院长，是一个逻辑上的连续统，因为都要裁判案件，所以具有一个共相：均要符合法官的学历、知识条件。因此，法院院长首先应是法官，即应符合《法官法》（1995和2001）关于法官的资格条件。理据支持来自于对共相和殊相要求的形式逻辑一般规则：白马是马，而非白马非马[7]。

政治法学认为政治忠诚度是首要标准。即使按专业要求来看，普通法官与庭长、副院长，尤其是与院长之间，被赋予的职位目标不同，被设置的职位要求不同，院长不必符合《法官法》资格条件。理据支持来自于经验，而不是逻辑：比司法更专业化的军事领域，在美国，从士兵到参谋长联席会议主席，都是军职，但统帅三军的总司令总统和国防部长都是文职，无军役的历史和现实条件要求。

对法学出身、无审判经历的人出身法院院长，司法职业主义援引的一个根据是：不曾有从未习过医学的门外汉做医生动手术，为何能接受未学过法律的人当法院院长领导法官审判案件。

对立意见认为，这不是严谨的说理论证，只是一个松散的形似物之间的类比（analogy）。因为P→Q，其逻辑蕴含，并不能当然移用于解释M→N。类比会扭曲论证。现代外科医学是由建立在数学和实验方法之上的生理学、病理学、分析化学等自然科学的学科为知识基础，非经久研习无以窥其堂奥。而法律是社会共同体的连带手段之一，正当性取决于在地的社会共同体的认同，必须以普通人的社会常识（common sense）为基本依归。对法律进行研究的法学应本于社会人情，反社会相当性^[8]的法律和法学必然不可能持存。如果法学和法律规范，日益朝背离普通人情感和日知的语词、体系和结构演进，愈益要成为一个为法学家和法学职业群体控制，对于普通人而言感到神秘不可测的知识，那么，国家法治化，法治神秘化，国家就只是换了一批控制者而已。而且，医学、医生和医院，与法学、法官和法院相比，不具有政治上层建筑内涵，不属于国家权力成分。对于国家的政治控制而言，非同一个因果关系。

作为对立面的政治法学认为，革命的根本问题是政权问题。政权的根本问题在于政权组织内的人。中共是在与各种势力的血与火、权谋攻伐中武装夺权成功的革命政党，革命历程使得中共祛除了任何政治浪漫派的浮想，形成了彻底的、冷静的现实政治观。政权的要害在于政权机构，对政权组织的人产生、选任的控制，尤其是“枪杆子”、“印把子”、“刀把子”机构组成人员的任用控制权，成为最大的政治。在将经济、社会的大量事务交由市场调控之后，如不使得政权对社会的控制力减弱，在基础能源、交通、通讯、军队、政法等领域，以政治性作为首要标准，收紧任用权即成为唯一选择。

政治法学将政治性至上的主张，遭致从历史经验上进行的一个证伪。中国革命是土地革命，许多高级干部和大批中下级干部，都是因农村土地动员而加入革命的农民。因干部文化教育程度低，导致政治治理产生极大落差。王蒙回忆说：“一位担任过省市委书记的老同志讲，他几十年来的工作经验说明，中国的根本问题是文化低、教育程度差，工农如此，干部也是如此，甚至知识分子圈里，也缺少应有的文化素质与文化培训，这样，制定政策与贯彻政策之间，提出目标与实践目标之间，说的与做的之间，常有差距。他讲得我很受触动。”^[9]

司法职业主义认为审判是一门精确到具体动作步骤的精致技术，要知道诸如CIF、FOB条款间的差异，片面共犯、间接正犯的区别，知晓表见代理、先合同义务、初查程序、中间裁判。这样一种司法技术的知识类型要求，与木匠斧凿铣刨一件家具、电脑程序员编程、土木工程师进行楼房建造并无差别。依此定义域出发，审判是一种政治无涉（political -free）的中性的知识技艺，在不同法系、不同时代的任何地域，作为一种技术，形态上无差别。司法职业主义所坚持的司法技术观，立论根据在此。

政治法学坚持司法选任的政治性，基于现实主义的的理论，对历史和时下政治处境的考察，不论是东方拜占庭式的阴谋，或英美议会政治中的合纵连横，作为一种权力霸术，政治都符合卡尔·施米特的判断：“所有政治活动和政治动机所能归结成的具体政治性划分，便是朋友与敌人的划分”。[10]以此为典范，因国际—国内、敌人—朋友，这两种区别的永恒存在，政治信任和政治忠诚是所有政治体对官员任命的第一要求。审判是政治落入司法的外化形式之一，审判不是韦伯所说的投入诉状和诉讼费即自动产生判决书的机器，是由人的意志控制下的活动，而人有政治观念差异，“去政治性”、“不问政治”等口号是不见硝烟的政治较量时，单方施加于对手、对其进行隐蔽的政治瓦解的谋略，但自己放弃对具有政治差异的人的遴选，是自我缴械。

跃出两种对立之外来看，司法技术和政治性，分处于一个数轴的两段。现实政治的游标，在该数轴的两端之间滑动，不同的司法形态设置，只是是距司法技术一端多一些，还是距政治性一端多一些。在中国，对于法院院长选任的知识类型设计，即是如何从规范和经验看待司法技术和政治性在选任时的具体配置。从实定法规定看，2001年《法官法》修改，有关条款相对于1995年的条文变动中亦可见对初任法官和担任院长，进行有区分的差异性规定，立法意图清晰：

1、对初任法官，在学历和法律经历两个方面收紧，将1995年《法官法》第9条“担任法官必须具备下列条件”中“工作”改为“从事法律工作”，全国人大常委会法工委对“从事法律工作”进行了严格解释[11]；

2、对非职业任命的政治任命人员的范围收紧，将1995年《法官法》12条“担任院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长，应当从具有实际工作经验的人员中择优提出人选”中的“审判委员会委员、庭长、副庭长”划出，仅保留“院长、副院长”。

立法调整，并未平息分歧。从经验的角度，对于这一主题进行延展的分析，是更清晰的看待这一主题的一个尝试方向。

二、知识类型需求的差异

学科分化，进而知识类型专业化，是近代的事件，因此是处于时间内的范畴，是社会演化的产物，而非恒存的常物。这即提供了一个理解知识类型专业化的视窗：知识类型专业化因为需求而产生，专业化系相对于需要而言，而不同的需要对于专业化的内容和界限要求不同。每一个人都具有不同的专业知识和经历。对于作为复数的专业性及经历，和由此构成的不同的知识类型，具有不同的需求匹配。专业化不是一个坚硬的实体，不是一个客观实在物。超出某一项需求的专业化，可能是过度专业化或专业化不足[12]；而对另一项需求，这种过度或不足的专业化，可能是恰如其分。知识类型的正当，并非一个绝对的种类物，而是无数散碎的细目。每一项知识由职位所需来定义，适应该职位需要，妥当的贴合职位需求，即为正当。

比如，同样是法律职业，警察和法官即差异巨大。警察和法官两种职业需要不同知识类型。法官是与身体高大强壮无关的一种纸上文书作业，而抓捕犯罪嫌疑人，则必须在生物肌体上具有比嫌疑人更强大的体能条件，否则即使深谙武当少林，这种知识技艺可能也只是花拳绣腿的身体造型比划。所以，1934年，上海市公安局警察籍贯中有29.9%来自河北，23.8%来自山东。上海之所以到河北、山东等地招募警察，因为北方人身材高大、体质强壮。此时，上海警察的身高条件是1.86米。[13]1995年颁布《人民警察法》，担任警察的学历条件是高中，而法官、检察官都是大专；2001年《法官法》、《检察官法》都提高为大学本科，警察依然是高中，就是要在更广的范围内选材。原因即是需求导致的知识类型差异。

需求是主体的需求，那么，法院院长候选人知识类型是否贴合需求，即转换为贴合哪一个主体的需求。由于制度结构赋予的制度角色和个体期待不同，不同位格的主体对于一个具体公共职位的判断标准具有极大差异。法院院长的选任，在多元化主体下，成为以多样性标准进行遴选或评价的公共事件。这一多极格局，使得法院院长选任处于麦金泰尔句式[14]所传递的情境。进入这一讨论域的需求主体有：1、有选任权的机关（上级地方党委、本级地方党委、上级法院党组）；2、法院内的普通法官；3、公众；4、法学界中的司法职业主义者。对于需求并不完全一致的四个主体，任何知识类型的提出，都会在无数细节和大处，不符合某一个主体期望。如果对于法院院长的知识类型挑剔，不是仅仅为了心中自我设定的无论如何均要实现的几条定理，而是为了实现人的目的、国家目的、社会目的，那么四个需求并不完全一致的四个主体，就可能有一个重叠共识（overlapping consensus）[15]：法院院长必须是一个有能力的人，能将政治、司法的目标具体实现，而不是“做恶事不能，做善事不成”的碌碌无为的平庸者。而这样一个目的的达到，与法院院长被写在纸上的规范赋予的权力，并不当然相关，而是建立在院长相对于法官群体的个人威信的基础上。威信的获得只来自于法官的认同，认同出于内心，任何外部强力均无法施予或夺取。

任何处于公共管理职位的负责人，其威信的获取，其下属对其的评价，都主要不是对其个人私德、私人能力的评价，而是看待其对治下的公共组织体的贡献和所属个体的收益。大学老师评价本校校长，法学院教师评价院长，主要不是看其私人的学术水准，而是衡量其任内对本大学和学院实力的提升，尤其是看其给教师的办公条件改善、住房改善、工资和非货币福利指数的提高。对于政治人物更不例外，南唐后主李煜是著名词人，北宋徽宗皇帝是杰出工笔画家，但作为亡国之君，历代政治评价极低。在社会由神魅而转向世俗化的今天，法学专业及法官出身的院长，在文凭符号尚具有稀缺性的时代，具有获得初始认同的功能，但在随后的深度认同形成过程中，院长对于本单位法官的货币和非货币收入、福利待遇的促进、提升能力，即成为最重要的标尺。

位列各种对院长能力考评指数首位的，是其对于本院法官职务、职称、职级的改善提高。编委、组织部对于法院的各级干部职数有比例限制[16]，如在高院一级，审判业务人员中，处级干部与全院处级以下工作人员之比由一般为1:1.5，最高不超过1：1.3。对院长能力评价的一个指标在于如何能够获得编委、组织部支持，将职数比例在幅度内扩展至最大，在职数用尽的时候，如何能通过增设机构，增加新的干部序列，来达到新的增加职数的目的。这些惠及政策，并不总是具有制度性的规范根据，而是非制度化的，因此，能否实现，基本来自于院长与其他机关的沟通、协调能力。法官群体对于院长提出的知识类型要求，更看重的是观察院长协调外部各种关系的能力：1、干部职数、职级、竞争上岗等组织、人事事务上，与党委、组织部、编委协商；2、重大案件，与政法委、纪检委的关系处理；3、经费返还、工资调整、接受军转干部安置等事务上与财政局、人事局关系协调；4、法院审判庭、办公楼建设，与发改委（计委）、建委、国土等部门的关系沟通。

所以，法院院长被期待的知识类型与普通的法官承办人（助理审判员、审判员）和法院内部中层治理担当者副庭长、庭长，以及某一个领域审判业务的负责人主管副院长，完全不同。被誉为学者类型的院长，通常谙熟刑法犯罪构成和民商、行政、执行等各种司法解释的精微，具有细扣各种法律细节，甚至判决书的词语用法差错的功夫。但在非学院内而具体从事审判实践的法官们观察，此类型的院长多为此所累，常陷入对琐碎的条文使用和程序、实体法契合等屑微问题的挑剔。一种能力的突出，会抑制另一种能力。此种专业功夫，在法官们看来，通常压抑了另外一种能力，即深远的政治眼光、驾驭全局和协调各方的宏观掌控能力，甚至对个案的公共政策评估都缺乏预见。此种类型的院长，威信反而难以在法官群体中建立。1980年代中期之前，仅凭一纸法律文凭就可以被提拔至法院院长位置的情境，迅速被文凭学历大众化冲刷尽净后，在34万法官人人皆可有法学学历的氛围内，能力、实际的才能就被掘升为对法院院长评价的唯一依据。法官对于法院的一院之长的评价，不是一个法学证书和法官出身，最关心的是自己职务、职级调整、货币、非货币收益和办公条件、机关食堂改善等单位福利措施。这些均是院长个人威信建立的重要根基。一个没有法学学历及法官经历的院长，如果能在前述法官个人和单位福利等问题上进行较大改善，获得的优评、认同上会强于前者。

如山东德州德城区法院院长张兰珍，曾任全国律协常委、山东省律协副会长，在由德州市德城区司法局党组书记任上调德州中级法院任副县级审判员时，一些法官认为她没有法官资格。2003年张兰珍调德城区任法院院长。上任时，该院尚有400万元债务，张上任后，购买5辆汽车，全院统一更换办公桌椅，整修会议室、健身房，新建棋牌室、法官俱乐部，新建了标准化的立案大厅，安装了监控系统，统一了程控电话，建了职工食堂，中午干警免费吃饭。稍后，调整了包括4名党组成员在内的正科级、副科级干部16名，安排5名50岁左右的老法官离岗休息。迅速打开了工作局面。[17]

原最高法院副院长李国光回忆1998年最高法院院长更换之前，“机关管理松懈”“青年干部晋升渠道阻塞，后勤保障几乎瘫痪，干警住房极度紧张”。新院长到任后，办理了超龄审委会委员和老庭长的退休，提拔了包括后来任副院长的张军、江必新在内的18名年青年审判员到庭、室领导岗位。另外，新院长“亲自找国务委员、国务院机关事务管理局基本解决了正局级和部分审判骨干的住房，大力整顿后勤保障工作，成立机关服务中心，筹建了两个可以竞争的食堂改善了干部职工的伙食。”新院长“从办实事着手，引进了新风，很快站住了脚跟，取得了大家的支持和信任。”^[18]

对于县区、市委书记及其他党政主要干部出任院院长，法官们尤乐见其成。因为，在关系法院人、财、物方面需要与外部机构协商解决事务时，主管过党政全局工作的干部对于党委组织部门、编委、地方人大及其常委会、政府人事、计划（发改委）、财政等机构纸面上、实践中的工作方式，重要事项运作的要害、微妙之处，各个机构之间的协调、统筹上，均了然于胸，所以，其知识类型优势会非常突出的表现出来。比如，在最高人民法院，三十年来一直使用原苏联使馆旧址的两层楼，也没有审判庭。江华、郑天翔主政时期，报批以及修建了1.5万平方米的九层办公楼和5千平米的审判法庭，以及200多套住宅。[19]八十年代，最高人民法院在审判权扩展、法院自身组织人事扩大、行政事务也都有突破。江华是井冈山时代毛泽东的秘书，从1953年至1966年任浙江省委（第一）书记。郑天翔，曾任包头市委书记，1952至1966年，先后任北京市委秘书长、市委书记处书记、市委副书记，由于北京市委第一书记、市长彭真作为政治局委员、书记处常务书记，1956年后主要精力在中央书记处，郑天翔与刘仁一起，是文革前负责北京市全面工作的重要干部。文革后期，郑出任北京市革委会副主任、七机部部长。^[20]

法官乐见县区以上党政负责人转任法院院长，对于其知识类型优势的看重是主要根据。在与乡镇书记作对比时，这一点尤其清晰。基层法院法官对于乡镇党委书记出任法院院长高度排斥，因为虽然乡镇是政权的基层组织，但只是从县/区这一级起，党、人大、政府、政协、军（武装部）、公检法、工青妇等政权内的各要素齐全、功能齐备。担任过县/区委书记，对一级政权即有过全面领导经验。乡镇作为最基层的政权组织，所辖地域狭小且事权有限，传统的“七站八所”多是县区行政机关的派出机构，乡镇党委书记职权较窄，因此行政能力未见得强。

与学院内学者的一厢情愿不同，法官也更愿意能实现与党政机关的干部交流。除了扩展能力和视野之外，还在于法官自己职位提升的空间拓宽。由于法院干部职数有限，相同学历出身、同一年龄段的人在行政、党委序列，职级要比法院高出较多。如果通过各种正式的、暗行的规则，垫高法院进入的门槛，导致的后果就是外部的、非法院系统的人无法进入法院，随即的另一个后果是法院的人出不去。

当然，法院作为国家审判机关，是天下之公器，非法院内法官个人福利的休养所，如果法官个人福利指数提升与审判公正、公信力相冲突，必须二择一时，不能以法官个人私利之好恶，取代对政权正当的追求。以上种种法官个人的欲求，在追求一个纯净的法官治国理想者来说，都是不可迁就的向下的灵魂。因此，从理性类型构建出发，以上这些基于法官的欲求，可以按下不予支持。目前的这种格局受决定于中国法院所处的制度时态。一方面，普通法官对院长的评价体系中，将职级晋升和物质福利待遇，列入首要指标，院长的能力强弱，是通过对本院干警职级比例和货币与非货币待遇增加的指数来判断；另一方面，因为法官有此期待，与货币收益相关的内部职务、职级晋升、非货币福利待遇安排等手段，反过来成为法院对法官进行激励、控制、支配的最主要工具。但是，“休谟铡刀”告诫：“是”无法推出“应当”。具有强外部沟通协调能力的党政干部转任法院院长，所实际具有的知识类型优势（is），并不能支持法院院长应当由此知识类型的人担任（ought to be）。如果中国法院在内部治理上，建立起新的对法官审判滥用进行有效制约的手段，此前的“胡萝卜”和“大棒”政策都尽弃，对法院院长需求的类型形态即会变化。

那么，如果撇去前述对法院院长知识类型有需求的法官、公众、党委等其他三个主体，单独拎出四个主体中司法职业主义对法院院长知识类型的需求进行细究，是否有不同结论 司法职业主义有两个期待：1、在司法制度上，司法职业主义希望法院院长由法学专业出身和有司法经历的人出任法院院长；2、在政治上，司法职业主义期望具备此知识类型的院长能冲决旧体制束缚，进行改新，加快中国以某个方向为目标的现代化进程。

但三十多年中国法治历程，测证出这样两个目的具有悖反特征：

1、中国1979年之后的改革开放被称为第二次革命，革命意味着制度重建。司法职业主义的期望与新政治的期望一致，但是旧制度革陈，新制度如何构建 1979年彭真复出主持全国人大常委会立法工作，确立立法的基本原则之一是“宜粗不宜细”。不过细立法原则的一个政治功用在于，不使得早熟的立法成为不断变革中的中国社会的桎梏，尤其是不束缚“群众的首创精神”，以期在一个地域、一个部门，一点突破后，能通过中央转发和典型学习等做法，带动全局。

2、然而，对于研习法学出身、长久从事审判的司法职业者，如波斯纳的断言：“在法律职业中，可以稳妥地打赌，大多是形式主义者。”[21]法学，在品质上是守成的、保守的、墨守成规的。法学科班出身，从事法院审判多年，由助审员、审判员、副庭长、庭长、审委会委员、专委、党组成员、副院长逐级晋升至院长，形式主义的法条观念成为一种品格，政治上有强烈的自我审查，行事谨慎、细致。反而，党政干部出身的法院院长，行为表现上，符合司法职业主义对制度变革的期望：

1、党政官员出身的干部，非法律出身、非长期浸染于司法职业中，出任法院院长后，少有形式化规范观念的束缚；

2、在当代中国政治，在内部治理上实行党委一元化领导，在“党委一班人”中，书记是“班长”，县/区委书记、地/市委书记、省委书记均是统一领导地方辖域内“党政军民学”、“工农商学兵”和公检法等各项事务的中枢。由块块内的党政一把手，转至法院等条条内任职，因具有更开阔的政治视野，熟悉党委、政府全局的系统性工作，所以对法院这一局部要素和本人在整个政治内的功能，知悉大政策下，何者可为，何者不可为，有着清晰的认识，常在审判所及的各项社会、经济事务中，表现出突破陈规、革陈布新。

如1998年最高法院“一五纲要”推动“立审分立、审执分立”经验。该经验的最早作法出自深圳，深圳1991年设立了全国第一个立案处，开始立案、审判分离。深圳中院还有其他第一：1989年设立了全国第一个房地产庭，1993年设立了全国第一个破产庭[22]。1987-1994年间担任深圳中院院长的王常营，非法学科班出身，也无司法审判经历，14岁参加新四军，由中央纪委工作组留任深圳政法委专职副书记，1987年转任深圳中院院长。

非唯这种具体的构造细节变革，在具体的司法制度之上的层面，在经济体制上，司法职业主义更希望中国经济多元化，从而带动政治。对此的经验观察，司法职业主义的期望亦被否证。2012年浙江高院二审吴英案件，引发热议，此前浙江高院的作法引起关注^[23]。在浙江，私营经济发展迅速，浙江本地法律从业人员认为，与1980年代之后几任省高院院长相关。袁芳烈（1988－1993），为山东南下干部，任浙江高院院长前，曾任浙江省委常委、温州市委书记；接替的夏仲烈（1993－1998），此前任浙江省委常委、省公安厅长。接替夏仲烈的张启楣（1998－2006），是北京林学院毕业，任高院院长前，曾任绍兴市市长、副省长。三人都非法学出身，亦无法院经历，对法律规范的文辞和法学的形式、体系没有自我束缚感。浙江私营企业，在设立和经营上的大量作法，不符合立法、行政法规或最高司法解释规定。浙江高院表现出不轻易以主体、内容、意思表示、合同形式要件等认定合同无效或撤销合同；在经济纠纷与经济犯罪发生认定争议，并不轻易认定为经济犯罪，而尽量按照民事诉讼处理。[24]

对于司法职业主义者尤其希冀的司法自主运作，党政主要干部转任法院院长之后，因对全局工作更熟悉，对于出自各个机构，与法院有关的各种指令、意见、通知、决定的实际利害、真实意图，有更准确的把握，在选择坚决执行还是顶住或拖延、应付或仅做表面文章时，尺度、分寸把握都较好，反而是更好的实现了司法职业主义司法独立的追求。如2004年，时任浙江省公安厅长是省委常委，省高院院长只是普通的省委委员，但劳动教养行政诉讼的终审在省高院，因此就劳动教养地域范围，浙江省公安厅函请浙江省高院解释。浙江省高院复函中明确否定了1998年中央政法委关于协调劳动教养地域范围问题的会议纪要中的一个意见。^[25]

对于党政干部经历所培养出的工作视野、能力和开拓性，最高人民法院也深知。1999年时即提出：“要主动与地方党委沟通、协调，有计划、有步骤地对后备干部进行培养。如选拔业务型干部到党政部门锻炼；……要把一些重要的、关键性的工作压给他们，使他们在实践中不断得到提高。”^[26]在最高法院领导层内，原行政庭庭长江必新升任最高法院副院长之前曾经下派挂职担任重庆市政法委副书记；副院长沈德咏曾调任上海市委常委、纪委书记；副院长唐德华曾到大连担任两年市委副书记、市政法委书记；副院长熊选国至新疆任常委、政法委书记；知识产权庭庭长孔祥俊下派四川省政法委副书记。但是，强纲领的司法职业主义要求法官可以到党政机关任职，不允许党政干部对等交流到法院。

如果细化法院内部主体的需求，对于党政干部转任法院院长，普通法官是欢迎的，批评者来自高级法院、最高法院的庭长，和中级法院、高级法院的副院长们。因为在目前，党政干部转任法院院长，主要是至高、中级法院，基层法院基本是中院庭长下派。而中院院长，一个来源是高院庭长下派，另一个是中院副院长升任；高院院长，一个来源是最高法院庭长下派，另一个是高院副院长升任。如果有更大比例的党政干部，转任中院院长、高院院长，意味着上级法院庭长和本院副院长晋升的瓶颈更窄。坚持法院院长只能由法学专业毕业以及具有法院工作经历的人出任，最后达致的结果是法院院长在法院内封闭循环产生。而在中国法院体系下，最后就是固化目前已经普遍化的上级法院将自己的庭长下派到下级法院任院长，副庭长下派副院长，提前卡位，等待时机提任院长。组织任命上法院自上而下的派院长，将程序法上努力破解的“上定下审”弊疾，重新构建。而且，这种诉求落入司法经验中，也导致相反的结局。如果只能由法院内产生院长，而院长由副院长中遴选，副院长是由庭长中提拔，庭长从普通法官、副庭长中晋升，法院院长因为与其他法官有长期的同事关系，其他法官还担任过院长的上级，使得法院院长不容易建立威信，并且亦陷入利益集团、干部小圈子和派系之中，导致政治空洞。

至此，可得出结论，由学历、经历构成的知识类型，以及不同主体对知识类型的需求，在细细辨析后，并无初始时所想的分歧那么巨大，关节在于每一个主体都要认识到自己真实的利益之所在。其实，认知上，识得选任的党政负责人转至法院任院长，所可能具有的知识类型优势，并未在实践中产生如司法职业主义论所担心的，冲决法院院长在法院内部自循环产生这一堤防。因为事权不同，晋升空间差异巨大，历来最优秀的人才并不愿意去法院而是优先选择党政机关。同样，在干部配备中，工作能力最强干部会被组织部遴选到党政主官的位置。法院作为二线机构，多年来，各级党委对法院院长的人选配备要比对党政机关主要负责人要弱。如同根据波斯纳对美国法官的分析：在美国，因为薪水等因素，“至少在大都市中，总体而言，联邦法官不是从私人开业律师中的佼佼者，而是从私人开业律师中的平庸之辈中任命的，这一点也得到了其他研究的印证。”[27]与此类似，由于进一步提拔的空间、在政制内的受重视程度、权力量、能力挑战等因素，党政负责人中的卓越者，不会被吸引到法院这一空间较窄的领域。由对既往人事任命的观察可见，县区委、地市、省委书记如果并未至干部提拔临界年龄或因其他原因已至政治生涯的天花板，对于从党政系统转至法院的组织安排，反而被认为是一种最后的职务交代。这种在美国和中国都发生的反讽（irony），提示了司法职业主义过于忽略了社会政治的多维性。

三、“政治——知识”和“知识——政治”

在思想史上，福柯构建了“知识→权力、权力→知识”公式[28]，将原本被视为中性的、无色彩的、自然意义上的知识，与以支配、控制为内容的社会政治权力勾连起来。其中，对知识形态产生类型具有决定作用的生产者之间的争夺，本身就成为一种政治活动。如果甩开政治性，单独测度知识类型，不仅在现实可能上，在学术上也是一种幼稚病。法院院长毕竟不是法学院院长和医院院长，而是政治权力担当者。知识与政治，学历与司法政治，并非各自归各自的独立物，司法职业主义述称的中国法官和法院院长选任的职业主义化，由中国政治推动产生。

直接的推动来自于政治代际更换的考虑。文革之后，出于解决最主要政治问题的考虑，对于文革中被打倒的干部，基本采用的是恢复原职、原位或原级的作法。班子调整，采用的作法是只进不出。在主要问题解决之后，面对的突出问题一是各级班子冗赘，二是如何将符合十一届三中全会路线标准的干部遴选出来。邓小平提出选拔干部“在坚持社会主义道路和党的领导的前提下的”知识化、专业化、年轻化。^[29]1982年中共十二大修改《党章》，将邓小平讲话精神写入第34条^[30]。邓小平1980年的该讲话是对此前陈云一个意见的援引。陈云在1982年《党章》修改后的谈话中，对于政治性与知识专业化的关系摆布，再次进行更明确的表述。^[31]但是，除去在文革期间已经行为、言论外显，无法自我抹去历史的文革“三种人”之外，政治性在干部选拔中，因为没有文凭、年龄条件可以测度，实际上是虚化的。所以，在1980年代，知识化、年轻化两个标准被实际置于优先标准。总书记胡耀邦明确提文凭第一、能力第二、政治第三的顺序：“选人材要有办法，先从文化程度上挑，然后再看他有没有魄力，能不能开创新局面，而后看‘文革’以来的表现，按这个次序来挑，比较顺利。”“选中委时，定六十岁以上的不进，从六十岁以下的来挑，搞了‘优选法’，一下子打开了局面。”[32]

将学历优于政治标准的作法的前提，仍在于对“知识——政治”关系的再理解，胡耀邦任部长期间的中央组织部对于知识分子的阶级出身进行了重新认识，认为“我国现有的知识分子队伍，百分之九十以上是解放后党培养教育出来的，百分之七十上出身于劳动人民家庭。即使是从旧社会过来的知识分子，经过党的长期教育和业务实践，经过历次政治运动的考验和锻炼，在世界观的改造上也有了很大进步。” ^[33]因此，从文革后期大树特树白卷英雄“张铁生”^[34]的极左作法，到1980年代以文凭为提拔选任的绝对指标，学历在中国政治选拔中的两端，摆荡振幅巨大。此后苏东和台湾发生的两个事件，使干部政治性的要求再次被重新置于优先位置：

其一，1989－1991年苏东巨变。在苏联，1985年戈尔巴乔夫被葛罗米柯等苏共元老遴选为接班人，一是年龄；其次，是学历。戈尔巴乔夫1931年出生，1955年毕业于莫斯科大学法律系，1967年又在斯塔夫罗波尔农学院函授班学习，获得两个学位。能与他竞争的对手列宁格勒州委第一书记罗曼诺夫1923年出生，只是列宁格勒造船学院夜校毕业；莫斯科市委第一书记格里申1914年出生，只毕业于莫斯科机车管理技术学校。[35]1991年8月24日苏共解散，12月26日苏联解体。中央政治局常委、中组部长宋平在苏联解体后第三天说：“我老想这样一个问题，怎么才能使我们的党保持战斗力。苏共原有1900万党员，为什么就顷刻之间土崩瓦解。我看关键是要把领导班子建设好。”^[36]

其二，台湾政治变局。蒋经国晚年糖尿病并发症重，1984年副总统候选人的提名，被视为其选定接班人的重要信号，蒋经国将该位置交给了李登辉，而不是孙运璿。除了蒋经国“崔台菁”政策外，李登辉是美国康奈尔大学毕业的农学博士，而孙运璿只是哈工大机电本科毕业[37]，被认为在政治天平上起到了砝码矫正作用。国民党原是另一个受俄共（布）、联共（布）组党原则影响的一个党，李登辉从内部瓦解国民党、推动“台独”后，国民党在台兴落的政治历程，被高度关注。

因此，1990年代及其后，在干部选任上，文凭的分量衰落，“知识——政治”关系也被进行了重新布局。但是，不管是苏联、中国，还是在台湾，在列宁主义气质的政治体内，没有公开的政治反对派挑战执政党，进入政体内的干部，基本上，公开的政治表态都是一致的。在中国法院院长选任上，对候选人的政治性测度要素，不如两党公开对立以及种族、民族多元、多样的美国那样直白外显。干部选任实际上仍是筛选知识类型，是将知识类型作为政治性的一个指标值，只不过此知识类型不再是简单的形式化的学历、文凭的专业化，而是知识专业出身和经历对于个人气质和知识结构的塑造。

就本文讨论的法学学历——法院院长这一关系项而言，司法职业主义最看重的是全日制普通高校法学院科班出身。“科班”一词出自戏剧梨园行，进班入科，意味着一招一式要按板眼来。法学科班，就是意味着要照法学的唱腔、身段来表现。中国标准的法学院科班教育，是从高中生招录法学本科生。这与美国法律教育从本科后开始完全不同。美国要求在进入法学院，读JD学位之前，必须先获得一个非法律学位的文、理、工等学位。这使得美国的法学院科班出身者：1，具有较大年龄，因而具有一定的社会阅历；2，其先修的学科的知识体系，已经使其心灵具有了自然科学、人文学科等底色基调，对于后习的法律具有一个自我的反思和再反思的知识基础。

中国普通高校法学院本科出身，意味着是高中毕业，刚结束初级的基础型教育，进入大学开始学习某一项技能，心灵尚处于白纸状态。这种状态最容易于为新知识所浸润，如果被浓墨重彩的涂抹上法律油彩，今生即难以尽弃技术性的、形式化的、体系性的法律规范知识。从成长过程来看，中国高考的竞争状况和中国社会当代独生子家庭的教育状况，使得中国的中学生极欠缺社会阅历。十七八岁的高中毕业生，脱离父母紧密管理的高中阶段教育，进入大学成为自在的本科生，才是人格塑造、世界观养成的紧要时期。

这一教育背景和成长的不同经历，使中国法科学生较之于美国，更可能迅速接受注释法学的形式化规范体系，因而更具有较强的法学主体性知识形态。即使日后有社会阅历和其他知识熏染，但也较难撼动已经成为心灵主位，成为一种终身的品格的法学训练。在学院内教育结束，即进入法院从事审判工作十几、二十年的职业法官，持续的固化所学知识后，当遭遇经济学、政治学、社会学等社会科学或工科、理科、医科等自然科学知识体系冲击时，会极自然的捍卫自己的知识话语，本能的以法学的原理、定理、定义等形式化的规则进行抵制。当本人持有的形式化的体系，被要求降低硬度，以适应政治需要时，内化于胸中的法科教义会本能的抗拒。对于指责自己困囿于封闭的条文世界，缺乏一个开放的、成熟的政治观的声音，认为是不懂法，是反法治。

对于非法学出身，尤其是非长期司法经历的党政干部而言，因为知识训练和经历不同，会更有意识到对法院工作在政治结构中的位置进行全景的认知。这不是政治性使然，而是知识形态所塑造，因为当一个人研习于一种知识状态中二十年、三十年后，对于将自己的知识话语体系对象化，对自己的思考对象化，然后进行再思考的能力弱化，其极难能以另外一种制度塑造下的知识看待世界，难以不受此先知识类型影响。此并非性有所异，而是每个人都无法克服自己的身体性，每个人的身体性都是自己的洞穴，是自己的显意识无法挣脱的决定力量。

在对“政治——知识”和“知识——政治”的关系，获得这样一种眼界后，即可获得一种视域，观察在中国法院院长选任中通过知识类型所实际表现出的司法政治。

四、复合的二元结构知识类型

1985年9月26日，中央政治局委员、全国人大常委会委员长彭真与刚任命的中央政法工作几个负责人谈话。一位是政治局委员、书记处书记，接替陈丕显任中央政法委书记的乔石，一位是接替刘复之任公安部长的阮崇武，还有一位是接替凌云任国家安全部长的贾春旺。乔石15岁入党，1940－1949年为中共上海地下党学委干部，此前任中央办公厅主任、中央组织部部长。阮崇武1951年入北京工业学院汽车系学习，1953－1957年在莫斯科汽车机械学院学习，此前是上海市委书记（当时设第一书记）、副市长。贾春旺1958－1964年清华大学工程物理系实验核物理专业学习，此前是北京市委副书记兼纪委书记。均非学法律出身，亦无政法经历[38]。彭真说：“你们说自己是外行。我看做政法工作也好，做其他工作也好，首要的问题都是贯彻执行党的总方针、总政策，坚持党性原则。从这个意义上讲，你们并不陌生，都是比较熟悉的。当然，政法工作的确有它的具体方式、方法，专门业务知识，是没早没晚天天作战的，需要特殊本领。”“当前，首先还是把党搞好，就是整党的四句话：统一思想，整顿作风，加强纪律，纯洁组织。这个做到了，别的好办。”“有了这一条，有了辩证法，外行就可以变成内行。不掌握这一条，有的内行还可能不如外行。这就是党的传统，就是马克思主义的核心。”[39]

彭真，曾经在国民党监狱中服刑六年。建国后，从1949年到1966年初，一直在中央政治局内分管政法工作。文革期间被专案审查、监禁、关押、流放13年后，于1979年复出，至1987年，在中央政治局内再次分管政法工作。此间，并先后于1956年、1958年担任中央法律委员会主任、中央政法小组组长，1980年担任中央政法委书记，对政法工作拥有丰富的切身经验。彭真的上述讲话，集中表达了中央高层对政法工作负责人“知识－政治”，或政治性与司法技术关系摆布的看法。此后迄今，公安、检察院、法院、司法行政、国家安全机关，在中央层级的负责人，仍多从党政机关负责人或有较多党政机关经历的人中选任，仅有少数由副职擢升。[40]

制度和政策设计，都是基于所处的社会形态而定。彭真讲话时，计划经济依然强劲，公有制为绝对主体，单位之间、个人之间、单位与个人之间的关系简单，即使有纷争，主要由非诉讼方式调节。法院工作的基本格局，主要是刑事案件，其次是婚姻家事纠纷。从1988年宪法修正案颁布，确立私营经济开始，中国社会多元化主体、多样化形态初现。1992年邓小平南方谈话，中国启动市场经济体制，成为中国社会复杂性（complexity）程度加深的最重要起点，通过法律对国家进行治理的主张也日益趋强。1993年，中共中央提出20世纪末“初步建立适应社会主义市场经济的法律体系”[41]，2002年又提出“到2010年形成中国特色社会主义法律体系”。[42]作为对社会复杂性程度进行回应的法律，从1993年颁布《公司法》，到2011年通过《车船税法》，其间立法繁密。至2011年初，全国人大常委会委员长吴邦国宣布建成有中国特色的社会主义法律体系时，这一体系包括法律239件，行政法规690件，地方性法规8600件[43]。

整个中国法律的规模体量、种类和琐细程度，已经远远超过刚刚撬动计划经济的初期和彭真讲话的1985年。对于法院院长所需知识类型中的法学成分要求增高。但是，外部复杂性导致法院同步产生剧烈的内部复杂性，对于法院院长知识类型中的管理成分要求也增高。而整个中国社会形态的剧烈演变，对于法院在政治内的所处的位阶，也发生了远不同于简单社会时代的认识。所以，对于政法各机关负责人是否需要法学专业出身和相关经历，逐渐对既有的政策补充了新认识，并对制度设计进行了细化。

新的认识和制度细化，对法院院长和副院长、庭长、法官进行了切分，仍强调法院院长选任的独特的知识类型，不同于法官选任。院长选任构成一个单独的主题，而不是从属于法官选任这一问题域。这种新认识的主要内容是：

1、中国法院法官编制数量庞大，各种人员规模巨大，庭室设立众多，如果法院院长仅是地位等同、平起平坐的法官群体中的“首席”，不享有对审判事务起支配作用的案件审批和财务、组织人事的决定权，那么法院内部的复杂性导致法院无法形成内部秩序；

2、中国政治在新的市场条件下，要继续保持战争年代以来形成的强效率组织结构。这一结构的特点是：在纵向上，各级地方行政区划内的权力集中于党委，由党委进行一元化领导；在横向上，政府各个机关以及人大、法院、检察院，权力集中于党委\党组书记。在各级党委/党组内部，党委\党组书记是“班长”“一把手”，党委\党组书记成为每一个治理单元网络上的纽结，信息传递、政策发布、政治动员，均是在各纽结之间进行，在各个纽结内，“一把手”被赋予的职责是要求能把政治意志充分实现。

其中，法院的内部治理，是整个政党政治治理的表现。这种新的认识内容要求作为党组书记的法院院长，第一，对于党委的政策有准确领会；第二，能将党委的政策在本单位内有效实施。从而，法院院长的知识类型中的首要成分被确定为：

Ⅰ、对法院在政党－国家（party-state）中的位置的理解和司法政策执行；

Ⅱ、与党组班子、行政班子成员的关系相处，作为“班长”、“一把手”与其他分管领导之间民主与集中的协调能力；

Ⅲ、对中层各部门负责人、普通法官和全院工作的领导、激励、管理和驾驭水平。

担任过党政主要干部，虽然非法律专业、法官出身，但其职务历练，使其通常被认为更符合法院院长的这三方面知识类型需求。在专业知识上，法律，并非玄妙的天文物理和分析化学，而是本于“人情事理”[44]，其所受的理工农医、文史哲、政经等学科知识训练，以及社会阅历、党政机关履历，使得其对法律能做到基本事理、法理清楚，匮乏的是细致的、技术性的推理，条文引用技术和细节的周全。

对于外部调入的院长在操作性的司法专业技术上的不足，组织设计是通过配备较强专业能力的副院长的方式来“搭班子”。选择法学科班出身，从书记员、法官助理、助审员、审判员、副庭长、庭长等逐层级提拔上来的业务精良者，出任副院长。对于审判权较重，事务量较大的高级别法院，另外设置一个级别高出其他副院长半级的常务副院长，选择具有民事、刑事、行政等多方面审判经验的副院长来出任。

这即清楚的表现出将院长与其他法官（副院长、庭长、审判员、助理审判员）区分开，将院长作为一种独立的知识类型角色看待，在法院内部实行双层次知识类型设置：

Ⅰ、作为政治性角色的院长；

Ⅱ、作为司法技术角色的副院长。

此种从组织人事结构上，对法院院长选任进行区隔的安排，只是司法政治的一个微观构造。最重要的司法政治制度是如何在中国这样一个面积等同于欧洲、人口近于欧洲两倍的单一制国体的国家中，对不同层级地方法院院长的政治性与司法技术的均衡进行设计。

中国法院实行四级两审终审制，三级地方法院因组织法、程序法制度不同，而具有极大的司法形态差异：1、从案件分布比例上分析：基层法院，承担了全国法院80%的案件审判任务；中院，在两审制下，是全国这80%案件中提出上诉的案件的终审法院，和剩余20%的案件中绝大多数案件的一审；高院，仅一审受理少量对政治、经济、社会影响较大的超大标的民商案件[45]，和极其个别的刑事案件，另对中院一审的大标的民商案件和无期徒刑、死缓、死刑案件判决进行上诉审或核准、复核；2、从法院设置数量上分析，到2004年，全国有3133个基层法院、402个中级法院、32个高级法院、1个最高法院[46]。这样的形态分布，导致从组织人事选任上看，中央对于3567个地方法院及其院长均进行直接监控，信息成本过大，没有效率。但是，四级法院并非匀质的权力配置，而是差异显著：

1、从事权量看，基层法院受理案件数量虽多，绝大多数是琐细的家事纠纷和小标的案件及刑期可能在二十年以下的刑事案件；中院一审民商案件标的较大，但也非对较大的经济区域具有重大影响的案件，并且终审在高院，所判刑事案件虽然刑期可能是无期、死刑案件，终审也在高院或最高法院；高院受理的民商案件标的巨大，并进行死缓核准，分量持重。

2、从法院组织法、程序法对四级法院配置职权看，虽然各级法院级别管辖权不同、审判权和事权大小不等，但组织法、程序法，赋予中国的上级法院一项不同于美国上诉审法院的权力，使得地方各级法院在在法院阶序中的位置不同。在美国，审级之间，上诉审法院只有当事人启动上诉，联邦最高法院只有当事人提出调卷令申请或上诉，才可以立案并进行重审。在中国，最高法院对地方各级法院、上级法院对下级法院所有生效判决和裁定，都有权提审或指令再审。目前，1个高院，平均辖12 个中院和98个基层法院，主动提审改判权这一自1954年以来即进入《人民法院组织法》的具有强政治统一意味的规定，赋予省高级法院在省以下的司法管辖区内审判事务上以超越地位。

由此，从政治治理上，如果仅对最高法院和32个高院院长强化管理，符合政治目标，也可能获得效率。从中共中央不断调整的制度设计看，司法政治是朝向突出省级高院这样一个方向。1980年代中期，中共中央对法院院长职级的调整，从干部选任制度上对四级法院区分阶序管理的结构，将省级高院的超越地位，转换为维护政治安全的一项制度。1984年7月，中共中央下放干部管理权限，对干部管理体制由“下管两级”改为“下管一级”。在将地厅级干部下放省管之后，1985年将其中认为应当由中央掌握的“刀把子”机关负责人的职级提升，以纳入到中管干部范围。中央办公厅下发专门文件对此前层级较低或表述含混的文件，进行了确定的规定，要求基层法院院长一般配备副县长一级干部，中院院长配备副专员一级干部，省高院院长一般配备副省长一级干部[47]。这样，高院院长作为副省级干部，由中央书记处、中央组织部决定、管理。又因为成为中管干部，更强的政治责任才可能被赋予高院院长一级，这使得高级法院院长作为政务官的色彩凸显。[48]

这在干部选任的组工制度上，表现出来的作法就是降低学历专业，尤其是在高院院长人选上，更多考虑其政治性，评测其管理能力，是否能打开工作局面以及驾驭整个审判管理。为更符合政治性条件，人选即不仅仅局限于法院一隅，党委、政府、人大、政法其他机关、高校等机构的合适人选均被纳入考虑、酝酿范围。此前，当干部选任多标准共同存在时，符合所有标准，能进入重叠区域的人选必定较少。如果不同的标准之间有位阶次序，被要求次优先满足的标准，服从于优先标准，会使得进入被遴选的候任人数增加，从而可在更广的范围内选择具有更高中意度的人选。将政治性作为不可移易的第一条件，弱化学历专业，使得包括党委、人大、政府系统内的干部等更多的人进入到法院担任高院院长，从而使法院的行动，更符合政治需要。

在一个更广的地域、工作领域范围内，交叉遴选干部，是中共中央在组织工作方面的突出特点[49]。按照司法职业主义的设计，要求法院院长只能从具有司法经历的人中选任，导致的结果即是候选人只能从法官中产生，法院院长选任即成为一个封闭的自循环体系。在法学院——法官——法院院长，这一利益排他联盟中，法学院处于初始独占地位，历久之后，重要中院、高院、最高法院院长即可能为少数几个精英法学院垄断。中共选任干部的一个基本指导原则是“五湖四海”[50]。其含义，第一是要避免干部群体出自同一地域；第二要避免干部来自同一出身背景。以防止在某一个政治单元内，因为干部群体的共同地域和出身背景造成的山头、派系，出现“明有山头暗有礁”的政治潜流，导致中央政治被架空。高院院长，作为副省级干部，由中央书记处、中央组织部在全国地域和党政机关、高校等较广的领域内进行选任。对多年来的选任实践观察，表现出中共中央对“五湖四海”原则的坚持，既要避免出现美国式的少数几个所谓常春藤大学独占，又要避免均为法学、法院出身的单一知识类型独占，而是知识类型多样化。

从而，对中国法院院长的选任实践观察，在对四级法院院长的知识类型进行选择和配置时，表现出以下形态：

Ⅰ、高院、最高人民法院院长作为一种知识类型，政治性置于首位，司法技术为其次。当司法技术和政治性冲突时，政治性优先；

Ⅱ、中院、基层法院院长作为另一种知识类型，司法技术的分量在整个知识类型的考量中分量更重，司法技术和政治性被等量齐观考量，实际是弱化了政治性。

从而，整个中国四级法院，除了法院内部的政治性和司法技术二元结构之外，呈现另外一个知识类型二元结构。至此，中国法院院长在选任的实践中，呈现出法院内和四级法院之间院长选任的复合的二元结构，其中的重心又是对四级法院院长区别进行的二元结构。

晚近时期，从中央组织部对于公安机关负责人的任职资格规定上，也十分清晰的看出在任职资格上区分层级、职务等级，在政治性和专业性上做出不同的差异性规定。2006年，中组部和公安部规定公安厅局长、副厅局长，党委书记、副书记，纪委书记、政治部（处）主任，县（市区）公安政委、副政委共三级公安机关领导干部的任职条件，在专业资历上，对于不同级别的任职，另外设置了不同的要求：

1、省级，“熟悉政法、公安业务和公安队伍”；

2、市（地），“熟悉公安业务，有较丰富的公安工作经验”“确因工作需要从公安机关以外交流到市（地）公安就干担任正职领导职务的，一般应具有从事政法、公安工作的经历”；

3、县（市、区），“熟悉公安业务，具有丰富的公安实际工作经验”“担任正职领导职务的，一般应具有政法、公安工作经验；担任副局长的，应具有在公安机关基层所队领导岗位任职三年以上的经历。”^[51]

决策层在公安厅局长、法院院长配置上的双层次设置这种转变，从党内规范变化上观察极为明显。原本在1983年，中央组织部曾规定“对实行双重领导的单位，主管一方在任免、调动、处分干部时，应在充分考虑另一方意见的基础上作出决定……要充分考虑这些单位的专业特点，不要不适当地把一些不懂专业的干部派到这些单位中去。”[52]在1999年，针对政法部门，中共中央特别规定“今后要注意从党政机关选调不同层次的优秀干部到政法部门工作”[53]

在四级法院院长选任上，区别对待，分层级考量政治性和司法技术等知识类型的做法，尤其是对于省法院院长，法学出身、法官出身的比例远低于中院、县区基层法院，从前文所述2008年地方人大换届中法律出身、司法经历的不同比例，清晰的反映出来。这种以政治治理效率为基点，突出法院院长的职权，并在四级法院院长中，尤其突出省高院以上院长统管权力的制度实践，为晚近以来司改中，强化省以下法院的统一领导（尽管提法不是法院垂直领导）和法院内部严重的科层化趋势，提供了制度支撑根据。这进一步导致法院纵向一体化的态势日益明显，为中国地方政治增加了不确定的复杂性。

五、余论

西方现代性发生的标示之一，在于以官僚制取代世袭制。现代官僚政治的基本要求是官员征募、选用，不以血缘、身份依附、种族、民族等为基本条件，而以政治忠诚、能力、既往业绩表现为基本条件。在美国这样法律之治被认为至为发达的政治下，不同党派的总统任命的联邦法官必是政治知己或同路人[54]。这一事实提示细密的规则并不能祛除人的因素在任何类型司法制度中的作用。曾任蒋介石侍卫长、南京国民政府全国警察总监的唐纵在1943年11月25日的日记中写到：“共产党的做法，每一首长最大任务为掌握干部、掌握政策，而不在于文牍事务之躬亲，一切为了干部，进而要求干部的一切。”“如果一个机关首长，不能掌握干部，不能掌握政策，虽劳无益。”[55]胡耀邦对于中共干部人事工作的字面文义的拆解解释，更形象的表达了这一政治特色：“事是人做的，人和事有密切关系，所以历来论事的时候就要谈人，谈干部。”[56]这是本文所讨论的官员选任主题，在中国政治治理内是中枢问题的原因之一。

本文主题并非是1950年代以来“红与专”、“外行领导内行”命题的当代版本。“红与专”“外行领导内行”命题在于1949年进城之后，大批从根据地、解放区来的干部，政治忠诚，对于群众动员、土改、农业等工作极为娴熟，但是，对于如何管理城市、工厂、大学等则完全没有经验。而受过高等教育，具有现代自然科学素养的人员，在1949年之前，通常是出身能负担起留洋读学位费用的官绅之家，或至少是有能力在国内读大学费用的中等之户^[57]，在列宁主义政党政治视野的社会分层之内，属于地主阶级、资本家阶级。此外，大学在民国时期，一类是国民政府的国立大学，二类是国外教会控制的教会大学，三类是官绅资本设立的私立大学，所受教育被认为均是非无产阶级的。因为出身和所受教育内容，使得这批人员在政治上不可能为新政权所信任，阶层归属上单列称为“知识分子”^[58]。因此，对于大学、工厂等需要专门化知识的领域，产生“红与专”的冲突，即政治可靠与具有专业化知识之间何者为优先。

柏拉图讲过一个政治寓言：一个船长在体形和力量方面超过船上所有人，但他耳朵聋，眼睛看不清，懂得的航海知识也有缺陷。一些从没学过航海技术的人，因此弄倒了船长，统治了全船。虽然“真正的舵手必须集中精力研究一年的日期、季节、天空、星座、气流以及一切和这门技术密切相关的东西”，但是，在这个船上，真正的舵手反而会被篡夺掌船权力的人称作“天象的观赏者、喋喋不休的智术师、不中用的家伙。”[59]对于精于文本分析的施特劳斯传统的学者，此故事可能被赋予丰富的政治寓意。在本文讨论的主题内，它所传递的是专业知识与行使支配权的可能性之间的关系。在中国法院院长这一职务上，何种知识才能使其被认同并具有支配权，是本文的关键。

 

[1] [美]华勒斯坦等：《开放社会科学：重建社会科学报告书》，刘锋译，三联书店1997年版，第8-9页。

[2] [德]弗 恩格斯：《论住宅问题第三篇》，载《马克思恩格斯选集》（第三卷），人民出版社2012版，第261页。

[3] [英]佩里·安德森：《绝对主义国家的系谱》，刘北成等译，上海人民出版社2001年版，第13-14页。

[4] Stanley B. Lubman: Bird in a Cage: Legal Reform in China After Mao, California: Stanford University Press，1999，p250-297; Ronald C. Brown, Understanding Chinese and Legal Process: Law with Chinese Characteristics, The Netherlands :Kluwer Law International,1997,p97-107.

[5][美]马丁 夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生等译，中国政法大学出版社2005年版；[德]卡尔·施米特：《施米特与政治法学》，刘锋等译，华东师范大学出版社2008年版。

[6]李飞：《以改革创新的精神加强地方法院班子建设——全国地方法院院长换届工作综述》，载《人民法院报》，2008年3月4日，第4版；《加强审判检察队伍建设的重要举措——部分省区市高级人民法院院长、人民检察院检察长交流任职工作纪实》，载《法制日报》，2008年3月1日，第3版。

[7]公孙龙“白马非马论”，见孙中原：《中国逻辑史（先秦）》，中国人民大学出版社1987年版，第147页。

[8]刑法上的相当性理论，关照的就是一般人、一般经验。[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第203－207页。

[9]王蒙1982－1992年间曾担任三年中央候补委员和七年中央委员。王蒙：《大块文章》，花城出版社2007年版，第181页。

[10] [德]卡尔·施米特：《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社2003年版，第138、139页。

[11]法工委的解释包括了从事政法委以及政府部门的法律工作等人员。《最高人民法院关于贯彻落实<中共中央关于认真做好2003年省级人大、政府、政协领导班子换届工作的通知>认真做好地方各级人民法院院长换届工作的通知》，2002年9月16日，法[2002]210号。

[12]1999年“一五纲要”提出按照三大诉讼法来设置审判庭。由于法学本科不分专业，一种看法认为如按最激进司法职业主义的要求，只有刑法、刑诉法双专业毕业研究生才可以任职刑庭；只有婚姻家庭法专业出身才可就职民一庭；只有商法专业出身，才可在民二庭；进而，研究金融法的，不能对破产案件发言；研究公司法的，不能对非法人的合伙表态。

[13] [美]魏斐德：《上海警察，1927-1937》，上海古籍出版社2004版，第45-46页。

[14]著名社群主义者麦金泰尔有书《谁之正义 何种合理性 》。此后，“Whose ……  Which …… （“谁之…… 何种…… ”）成为一个被广泛借用的设问句式。

[15]重叠共识对于其《正义论》中的新康德主义立场是一个矫正。[美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2011年版，第123-159页。

[16]《国务院工资制度改革小组、劳动人事部关于地方各级人民法院工作人员工资制度改革问题的通知》，1987年11月20日，劳人薪[1987]56号；《最高人民法院政治部关于调整人民法院部分职务配备规格和职数比例的意见》，2001年12月29日，法政[2001]225号。后者是给中共中央组织部干部一局的报告。

[17]张兰珍：《命运无声：一个法官成长的心路历程》，法律出版社2006版，第151、168-169页。

[18]李国光为原上海高院副院长、最高法院副院长，见李国光：《我的大法官之路》，上海高级人民法院2009年印刷出版，第297、302页。

[19]江华1975-1983任最高法院院长。《江华传》，中共党史出版社2007年版，第444－446页。

[20]郑天翔1983-1988年任院长。《最高人民法院院长简历》，载《人民日报》，1983年6月21，第3版。与江华、郑天翔两人同一时期，中共中央选任黄火青、杨易辰出任最高检察院检察长，两人对检察院的恢复、创建和发展做出巨大贡献，黄火青曾任天津市委第一书记、辽宁省委第一书记，杨易辰为黑龙江省委第一书记。

[21] [美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第52页。

[22]《深圳市志 法制政务卷》，方志出版社2006年版，第230-234页。

[23]吴英案，涉及一个刑事政策问题。多年房地产政策导致经济失衡，生产性企业资金短缺，而因金融管制，需要资金的企业只好民间融资，从事非法集资者亦借此掩护兴起。非自然犯的法定犯，形式非法性诱致的原因在于政策管制，那么，《刑法》13条的“社会危害性”如何看待。

[24]袁主政温州时，即平反当地私营商业“八大王”。袁芳烈：《回顾法院工作的几点感想》，载魏新璋主编：《<浙江审判>庆祝改革开放三十周年专刊》，2008年12月30日出版；张启楣：《光辉的岁月难忘的历程》，同上书，第50－58页；

[25]《浙江省高级人民法院对<关于劳动教养地域范围审查问题的函>的复函》（浙高法[2004]266号，2004年12月21日）

[26]与中共中央的决定表述有不同。《最高人民法院关于印发<关于贯彻中共中央<关于进一步加强政法干部队伍建设的决定>建设一支高素质法官队伍的若干意见>的通知》，1999年7月29日，法发[1999]22号。

[27] [美]理查德·波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第33页。

[28]“权力的行使不断地创造知识，而反过来，知识也带来了权力。大学里的学历录用制度只不过是这个事实的最明显、最僵化、也最无危险性的一种形式。”见《福柯集》，杜小真编选，上海远东出版社1998年版，第 280页。

[29]这是邓小平1980年8月在中央政治局扩大会议的讲话。邓小平：《党和国家领导制度的改革》（一九八○年八月十八日），《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版，第326页。

[30]“党按照德才兼备的原则选拔干部，……要求努力实现干部队伍的革命化、年轻化、知识化、专业化。”见《中国共产党章程》（中国共产党第十二次全国代表大会一九八二年九月六日通过）

[31]“选干部，首先要看德，有才缺德的人不能用。德好，才差一些不要紧，放到领导岗位上锻炼几年，才干是可以练出来的。”《选拔干部首先要看德》（一九八二年一月十三日、九月二十三日），载《陈云文集》（第三卷），中央文献出版社2005年版，第498－499页。

[32]胡耀邦任职总书记时视察广东的讲话，见《中央对广东工作指示汇编（1983年—1985年）》，中共广东省委办公厅编印，1986年5月，第14页。

[33]《中央组织部关于落实党的知识分子政策的几点意见》，1978年11月3日·[78]组通字31号。

[34]当时认为是“教育战线上两条路线、两种思想斗争中的一个重要问题。”《一份发人深省的答卷》，载《人民日报》，1973年8月10日，第1版。

[35]陈之骅等主编：《苏联兴亡史纲》，中国社会科学出版社2004年版，第617页； [美]小杰克 F 马特洛克：《苏联解体亲历记》（上），吴乃华等译，世界知识出版社1996年版，第49页。

[36]苏东政治激荡期间，从1989年到1991年12月，中共中央专门成立了苏东局势研究小组，进行跟踪关注和研究，研究简报分送中央决策层。此为宋平对该小组的讲话。《继续研究苏联东欧演变的经验教训》（1991年12月29日），《宋平论党的建设文选》，中央文献出版社2000年版，第258、261页。

[37]Jay Taylor, The Generalissimo’s Son Chiang Ching- Kuo and the Revolutions in China and Taiwan, Massachusetts: Harvard University Press,p377-381;杨艾俐：《孙运璿传》，（台北）天下杂志1989年版，第260-262页。

[38]《中国共产党历届中央委员大词典（1921－2003）》，中共党史出版社2004年版，第588、615、260页。

[39]《搞好政法工作的几个基本问题》（1985年9月26日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992版，第388页。

[40]建国后，政法各机关由副职升任主官者，十二任公安部长中仅陶驷驹；四任国家安全部长，仅耿惠昌；十任最高法院院长中仅任建新；九任最高检察院检察长，仅张思卿；九任司法部部长无从副职提起者。

[41]此由中国共产党第十四届中央委员会第三次全体会议通过，见《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》（1993年11月14日）

[42]该计划写入十六大报告，见《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面》（二○○二年十一月八日）

[43]这是当年全国人大常委会工作报告中的内容，另见《依法治国的基石——写在中国特色社会主义法律体系形成之际》，载《人民日报》，2011年3月10日，第1版。

[44]孙晓楼：《法律教育》，中国政法大学出版社1997年版，第12-13页。

[45]京沪等五高院可一审管辖诉讼标的额在2亿元以上，海南等18高院管辖诉讼标的额在1亿元以上，《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》，法发[2008]10号，2008年2月3日。

[46]《中华人民共和国人民法院机构名录（2004）》，人民法院出版社2004年版，第1页。

[47]节省篇幅，省略了检察院部分。《中共中央组织部关于按甲类职务任免省、市、自治区高级人民法院院长和人民检察院检察长的复函》，1980年12月23日，（80）干办字652号；《中共中央办公厅关于加强地方各级法院、检察院干部配备的通知》，1985年9月1日，中办发[1985]47号。

[48]鉴于中国与欧洲的地域面积大致相当，省的数量（34个）少于欧洲的主权国家（48个），对省级干部配备的政治分量，对于保持民族国家的统一，似由此可见。

[49]1965年根据彭真指示，中组部等选调南下干部中的90名地委正副书记、县委书记等到文化部、教育部、高教部等单位，并从这些单位交流一批“机关蹲久”的干部到省、市工作。《中共中央关于选调地、县委书记到文教部门工作给中央宣传部的批复》（1966年1月9日），载《中共中央文件选集》（第五十册），人民出版社2013年版，第28－29页。

[50]2002年的条例也有此表述。《党政领导干部选拔任用工作条例》（2014年1月15日）第2条。

[51]具有七个共同条件，前两个是：具有坚强的党性，坚定的政治立场；具有牢固的大局意识和严明的组织纪律性，坚决执行党委、政府和上级公安机关的指示，确保政令、警令畅通。《中共中央组织部中共公安部委员会关于印发<地方公安机关领导干部任职条件>的通知》，2006年9月22日·组通字[2006]40号。

[52]法院由地方党委领导，上级法院党组协管。《中共中央组织部关于改革干部管理体系若干问题的规定》，1983年10月5日，中组发（83）15号。

[53]这一个态势2008之后更明显。《中共中央关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》，1999年4月15日，中发[1999]6号。

[54][美]亨利·J·亚伯拉罕：《法官与总统——一部任命最高法院法官的政治史》，刘泰星译，商务印书馆1990年版，第58页。

[55]《在蒋介石身边八年——侍从室高级幕僚唐纵日记》，群众出版社1991版，第392页。

[56]郑仲兵主编：《胡耀邦年谱资料长编》（下），香港时代国际出版有限公司2005版，第991页。

[57]对比冯友兰和刘少奇。冯自述说：“我祖父大概有一千五百亩土地”。冯友兰之父是进士，以知县任用。冯1915入北京大学。冯友兰：《三松堂自序》，三联书店2009年版，第1-58页。刘少奇：“1919年暑假到北京，考了几个大学均考上。北大六年毕业，要几百元，入不起——无钱。”见《个人历史简述》（一九五二年），载《建国以来刘少奇文稿》（第四册），中央文献出版社2005年版，第546页。

[58]“知识分子的阶级出身，依其家庭成分决定。”《政务院关于划分农村阶级成分的决定》（1950年8月4日政务院第44次政务会议通过，1950年8月20日公布）

[59][古希腊]柏拉图：《理想国》，王扬译，华夏出版社2012版，第219页。

2004年11月公安部南京会议（全国侦破命案工作会议）上，公安部认可此前湖北、河南等地所作的尝试，正式提出“命案必破”口号。[1]此后，媒体和学者对之提出了一系列批评，认为“命案必破”要求过高，是浮夸；而且在“命案必破”这样一个不切实际的口号压力下，必然刺激办案民警进行刑讯逼供，从而侵犯犯罪嫌疑人的权利。在近期，媒体、学界密切注意一些刑事错案，刑诉法、刑法、司法制度甚至法理学领域的很多学者都投入相当多的学术精力对错案的问题进行关注，在这些学者对于错案的归因上，也大多诉诸于“命案必破”，将“命案必破”作为错案发生的一个重要诱导因素。[2]虽然公安部刑侦局局长何挺公开亮明态度，表示“命案必破不会引发逼供”，但并未作出有力的回应，而只是声称：各相关执法部门为“命案必破”设置了两道关卡即检察机关直接监督和公安机关内部的完整的案件质量审核把关机制，特别是命案实行的“一长双责制”或者说“三条防线”即检察机关监督＋案件质量审核＋增加办案透明度，可以避免错案发生。[3]

由本文的分析切入思路来看，就“命案必破”话题而言的批评文字，对于公安机关的分析和评价都是采用了一种整体论（holism）的方式，将公安机关内部视为一个“黑箱”，将公安机关作为一个“质点”或“单子”（monad）[4]，而不是能够细致地进入公安机关内部，感知公安机关作为一个由各个分支单元部门组成的组织在如何运作。因此就无法考量执政党和上级公安机关如何对于公安组织内部进行信息识别和提供激励，进而没有力量分析公安机关内部的组织变化如何影响作为一个整体的组织的外部绩效。 而这恰恰是分析公安机关提出“命案必破”口号的来由以及“命案必破”在制度上何以可能的关键点。

本文观点认为，“命案必破”口号提出后，在其统领下又相继出台了一批据以实现该口号的具体制度、规则[5]，从而对整个普通刑事案件的侦查工作和公安机关的机构、资源配置都产生了极大影响，已经成为“严打”方针之下一个极为重要的中观层面的刑事政策。本文试图重新对这一问题进行审视，从“结构－组织”维度来看待行动主体的外显行为，但是方法上大抵秉持陈寅恪所说的“同情的理解”，首先对“命案必破”进行尽可能“主位的”（emic）分析，然后提出本文的认识。

 

一、作为话语正当的“命案必破”

 中国政治条件下，作为一个政权科层体系中的公安部门，其作法只要都做到让“二老”（老干部、老百姓）[6]满意，就具有合法性，而不必考虑其他因素。每一个具体工作部门在出台任何一个激励口号的时候，都会考虑该口号和既定政策方针的兼容，而不会突兀的提出一个没有政策传统的新花样以冒政治上犯错误的风险。

“命案”并不是一个刑法、刑事诉讼法中的法律语词，而是泛指有人被杀死的刑事案件。盘点1997年刑法，不考虑刑法理论上复杂的牵连犯、想像竞合犯、结果加重犯等情形，仅从刑事侦查中“常见多发”为标准来考虑，“命案”大致包括以下罪名：刑法第二章“危害公共安全罪”中的放火、爆炸、投毒，刑法第四章“侵害公民人身权利罪”中的故意杀人罪、故意伤害（致死）罪、强奸罪，刑法第五章“侵犯财产罪”中的以故意杀人为手段的抢劫罪、绑架罪或者其他造成人员死亡的刑事个罪。公安部通知要求的“命案”范围基本上就是这个范围。它实际上是一个以出现人命后果为唯一标识的类概念。

在这一点上，命案这个语词的使用，和公众的一般常识性的认知是一致的：公众不可能也不会细致地从刑法理论上作出区分，而只听说、传布、关心自己所在的社区、村庄有人被杀死了这个事态；至于应该在刑法上按照什么犯罪构成进行裁量，是专门机关的事情。公安部使用的“命案”一词非常准确地传递了公众习惯认知所赋予该词的全部内涵。

但是，有这一点就足够了。因为人命案件是对公众的安全感、社会安定的信心破坏力最大的案件，是普通公众最关心的案件，更是公众对整个政权维护社会秩序的能力进而对于政权的正当性（legitimacy）判断最基础的标识之一。

所以，文革后复出、重新统领中国政法工作的彭真对于命案一类的刑事案件确立了今日依然奉行的“重重，轻轻”的刑事政策：“对于凶杀、强奸、抢劫、放火、爆炸和其他严重破坏社会秩序的现行刑事犯，目前应该继续依法从重、从快处理”；“对他们的放纵、宽大就是对人民的残忍。现在，群众对治安情况已很不满，不从重、从快判处就会脱离群众，对国家对人民不利”。[7]2003年的全国政法工作会议上，中央政治局常委、中央政法委书记罗干的讲话保持了相同的表述。[8]稍后，在作为全国所有政法机关工作指导的“社会主义法治理念”讲话和教育活动中，这种刑事司法政策都得到了重申。[9]

该刑事政策在刑法中得到具体贯彻，体现了中国在命案的刑事政策上保持的最强硬态势。其一，《刑法》在故意杀人罪的量刑上一反通常升幂的量刑排序，而是将死刑作为优先适用刑种，然后逐渐降低为无期徒刑、10年以上有期徒刑。其二，《刑法》规定只有已满16周岁的人犯罪才应当负刑事责任，但是基于对严重危害社会的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒这八种犯罪的顾虑，刑事政策表现出“趋重”的倾向，刑法17条第2款降低了法定刑事责任年龄，规定已满十四周岁不满十六周岁的人要对所犯的八种罪负责。公安部规定的“命案必破”所涉及的八种罪，除了将贩卖毒品置换为绑架之外，整体趋向是和刑法17条2款一致，和中国刑事政策的一贯态度保持一致。

而“命案必破”只是“宽严相济”、“重重轻轻”之整个刑事政策的一个面向，批评者较多忽视了该刑事政策的另一面向，即“宽”和“轻”的一面。在强调“命案必破”的同时，对于大量社会危害性、人身危险性较小的犯罪、犯罪人，在刑事诉讼的不同阶段，允许以自诉、和解、不起诉[10]、社区矫正等方式进行处置，以节约刑事司法资源集中用于更严重的刑事案件。批判者割裂整个刑事政策，单独拎出来一个“命案必破”进行否定，就显得没有说服力。

另外，从语词使用的外观上看公安部提出的这个口号也是慎重的，至少是一个“不失职也不越权”的提法：破案是公安机关的义务，也是职权，但公安部只是提出命案必“破”。而批评者实际基本上是在命案必“判”的层面上对公安部进行批评的[11]。对于破案标准，修正后的97年《刑事诉讼法》实施后，公安部作出了新的《公安机关办理刑事案件程序规定》（1998年5月14日发布施行），其第166条规定的是：1、犯罪事实已有证据证明；2、有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；3、犯罪嫌疑人或者主要犯罪嫌疑人已经归案。[12]这样一个证据条件远远低于起诉和判决标准，大致等同于1997《刑事诉讼法》第60条和最高检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（1999年1月18日施行）第86、87条所要求的逮捕条件。

以上文字的叙述，有着极重的返观回溯的意味，是从“命案必破”制度确立后回看该口号在知识谱系上和既有刑事政策的暗合和继承关系，而并不是现实中该制度之所以确立的促使因素。该制度的提出主要来自下文的因素。

 

二、为什么提出“命案必破” 

即使依照与批评者同一种思维路径，选取终极还原论和政治哲学的“大词法学”姿态切入，也会对否定“命案必破”产生惶惑。因为可以有把握地说，现世的每一个人都是偏好生命的，因为如果不是将生命置于最高位阶，那么这样的人就因为无法将自己的基因传递给下一代，事实上会在亿万年不断的物竞天择的基因选择中被淘汰了。所以，现世的人都是基因遴选中偏好生命的。[13]这种最强偏好的意义在于当生命和财产、身体的一般伤害、自尊、爱等放置在一起作择一选项的时候，人都会将生命作为优先选择。所以，一旦发生一起未破命案，公众一方面会尽最大可能进行防护，舍弃其它利益；另一方面，则会对公权力行使的机构寄予最大的期望。一个城镇中，发生一起入室抢劫杀人案件，会导致所有的居民在几夕间安上防盗门、防盗窗，会组织治安巡逻和夜间的值班守护；发生一起拦路强奸杀害下夜班女工案件，会导致所有的工厂和家属都会安排保卫科或亲属进行接送。因此，命案在各种刑事案件中会带来最大的负外部性，为了防护命案的发生，也会耗费巨大的社会资源[14]。其外部性不仅仅是被害人本人和亲属的私人成本的付出，更多的是社会成本的耗散。更重要的是由于所有的公众都将生命置于最高的位置，对于一个政权来说，命案无法破获，导致的就是政权合法性的丧失，而“合法性”是一个政权存在的根本。一地的命案始终无法破案，公安局就会被老百姓讥讽为粮食局，公安局长会被嘲笑为粮食局长。老百姓会说：政府不行。这种浅表层的情感流露实际上就是在闲言碎语（gossips）[15]之间质疑政权的合法性，用新近流行的政治语言说就是“我党的执政能力不行”。至少在霍布斯的意义上[16]，公民之所以将自己的一部分权利让渡出去交于一个机构，形成一个公共权力机关，在于该机关能够比在公众的私人状态下更好地保护公众的生命、财产和自由。公权力存在的正当性就在于“结束了朝不保夕的生活”。生命权的保护是最基础的也是最高的。

以上的社会生物学和政治哲学思路，从逻辑上来说，应该是不错的。但是，逻辑的和历史的并不必然同一[17]。而且可能因为社会生物学、政治哲学的解释过于宏大，传递到最后的因果力反而不是最强。能够解释一切，其实是什么也没有解释。

真正使得“命案必破”成为公安部不得不面临的问题，是出自更微观的原因，而这个原因却是论者都不愿提及或忽略的。

就本文观点而言，“命案必破”源起于1996和1997年《刑事诉讼法》、《刑法》的修改而导致的公安内部组织的变化。对公检两机关而言，1997年《刑事诉讼法》震动最大的变化就是对公安、检察院的侦查管辖权作了大的调整[18]，将原来配属于检察院经济犯罪侦查部门[19]的涉税、打假等经济案件的管辖权划给公安部门。1997年10月1日实施的《刑法》量体裁衣、因人设事，进一步比照先一年的管辖权调整对一部分犯罪的罪名设置、犯罪主体进行了变更，从而对案件的实际管辖权又作了实质性的变化。1998年1月19日，以两高三部一委的“四十八条”[20]为最终形成标志，确定了新的管辖格局。

1998年11月23日，公安部部长会议通过了《公安部刑事案件管辖分工规定》，将划分给公安机关的侦查管辖权进行了内部的分工，确定将74种经济案件的管辖权配属给了新成立的经济犯罪侦查部门。各地基本上是将原来的公安内保部门改建为经济犯罪侦查部门，从公安部往下到县级公安机关分别称为经济犯罪侦查局、总队、支队、大队[21]。原来相对于刑侦、预审、法制等部门略显边缘的内保部门一下子成为公安机关内部最受领导重视、也最受民警青睐的岗位[22]。各级公安部门尤其是担负犯罪侦查、社会治安职责最重的市、县两级公安机关，局长的关注点和主要警力都开始向经侦部门倾斜。

之所以如此，是因为在目前的“收支两条线”制度和“办案追缴赃款返还制度”下，更多的缴获赃款可以获得更多的财政经费返还，而经侦支队所管辖的刑法第三章“破坏社会主义经济秩序犯罪”八个小节92个条文中，不管是金融领域的诈骗罪、破坏金融监管秩序的犯罪还是公司、税收、知识产权领域的各个犯罪基本上都是涉案金额巨大的犯罪，对于公安机关整体的经费收入都具有极大的诱惑力。但是，原来各级公安机关内保部门的人员由于事权的限制，人员普遍偏老，基本上常年没有几起刑事案件办理，人员的侦查、预审能力和相关的经济知识素养普遍无法适应管辖权调整后的需要。所以，各级公安机关都将原来刑侦、法制等部门一批优秀的侦查、预审[23]骨干调入经济犯罪侦查部门。

为了提供更好的激励，一方面，各级公安部门都给经侦部门提出了一定的罚没收入上缴指标，指标之外可以留利（分成租佃）。因此，经侦部门内部都有超出其他部门的极为良好的福利待遇。[24]另一方面，在公安机关的机构改革中，很多地方的经济犯罪侦查部门率先升格，高出一般的公安机关内设部门。比如在升格前，很多普通的地市级公安机关，国保支队、经侦支队、刑侦支队、治安支队、交警支队、巡警支队、禁毒支队、网络支队、监管支队等都是正科级编制规格。而经侦支队升格后成为副处（县）级编制规格，支队下辖的各个大队都成为正科级编制规格。对于长期以来职务、级别待遇偏低的公安民警来说，这种超出的符号性收益诱惑也激励了更多的优秀人才到经侦部门。

与经侦支队的火热相比，原来公安机关中最受重视的刑侦支队对民警的吸引力和在公安领导心目中的受重视程度开始下降。一方面，公安内部管辖分工调整后，刑侦部门受理侦查的主要是故意杀人、抢劫、绑架等普通刑事案件。本文所讨论的“命案”所涉及的八种犯罪，即全部由刑侦部门管辖；而它们大多都是一种需要公安部门持续投入经费，占用大量警力，而几乎没有任何物资利益产出，无法给公安机关带来巨额赃款返还的“没有油水”的案件。另一方面，精干人员被大量抽出，局长给与的重视度下降。所以，在管辖权调整后，负担命案侦查的地市级公安机关刑侦支队和县局、分局公安刑侦大队，在车辆、通讯器材等装备和经费划拨以及警力素质上在绝对意义上都远远低于经侦支队、经侦大队，甚至低于从前的刑侦支队、刑侦大队。刑侦支队在很多地方，对民警的吸引力还不如管辖权调整后对假冒伪劣商品等95种刑事案件进行侦查的治安支队和以及处理嫖娼、赌博等治安案件的基层派出所。因此，公安部搞刑侦制度改革，一提出驻所刑警制度之后，各地也同时为了改善刑警的福利待遇，就立即将刑警大队分解为各个中队驻到各个派出所了。

此外，由于公安机关内部有严格的职能分工，而“命案”主要是刑警（支）队的事情，公安内部跨管辖权办案又是一个讳莫如深的事情，在很多大要案警力不足，需要经侦、治安、派出所等其他警种配合的时候，分管刑侦工作的副局长是没有号令其他支队的权力的，因此如果没有对“命案”提出特别激励的话，公安各警种分散的警力和各级公安部门主官分散的精力导致的一定是“命案破不了”。

我并不是说公安机关将全部警力用于创收，而不去办命案，而是说在2004年以前，由于持续的投入不足以及资源调配的不均衡，造成命案上的产出率（命案的侦破率）的下降甚至命案侦破上的无所作为、不作为。

这种状况积久后，最后造成的最极端的情形就是黄勇案件、杨新海案件所凸现出来的悲剧。河南驻马店市平舆县农民黄勇从2001年9月到2003年11月，通过上网交网友方式先后将骗到自己家中的17名青少年杀死（另有一名未遂）[25]，而两年多来最初几起案件被害人的父母持续向当地公安机关反映孩子失踪均未引起重视，致使更多的被害人被杀。最终推动公安部下决心在全国施行新的激励制度的另一个触发案件是杨新海案件：河南省驻马店市正阳县农民杨新海从1999年11月到2003年8月，在皖豫鲁冀四省连续抢劫、强奸、杀人、伤害，杀死67人、奸污尸体19具，但是都多次逃脱了公安机关的十分不得力的搜捕。

至此，可以清晰地看到，命案给整个政权的正当性带来巨大破坏，同时导致巨大的社会成本；而命案的侦破会增强公众对政权的认同并减少社会成本付出，但是并不会给公安机关带来物质上的收益，相反，公安机关必须在财政预算经费包干的现实体制下，持续进行投入以保证命案的侦破。这样就存在社会收益和部门成本[26]支付之间的张力。

但是，行政可以按照上述分析所展示的那样只根据刺激的变化来追逐部门和个人最大化的收益，而政治则要考虑整个政权的正当。由于在中国目前的政制架构下，并没有一个将民众意见充分地传递到下层政府部门中的机制，各个具体部门对于民意的反应基本上是麻木的。各种大的决策实际上的施行往往是中央主导的，是一个政治转化为行政的过程。即作为最高决策层感受到民众诉求，出于各种政治考虑按照中国的政治运作习惯以提出一个口号[27]，或者一项专项运动的方式，然后才能拉动下层的职能机构作出反应。所以，所选的政治治理方式一定是政治的化解行政的。

提醒公安机关考虑政治而不是部门收益这一点，修正后的诉讼法一颁布，就有人提示过。1996年刑事诉讼法修正，将涉税等案件的侦查权从检察院划归公安机关。在最高检察院举办的全国检察机关修改后的刑事诉讼法培训班上，时任最高检察院副检察长张穹以复杂的语气叹息[28]说：任何有政治头脑的公安局长都不会把主要警力放在税案、打假上，而一定是在杀人、抢劫这些恶性案件上。

对此，我的理解是，在以细致化的分工为首要特征的现代官僚体系构建过程中，各个部门分支的地位是由其服务于整个政权的功能性力量大小来标定的，用中国部门领导人常说的一句话就是“有为才有位，有位才有威”。尤其是自1987年“十三大”以来，中国政界就始终保持机构职能改革高压，同时，自2003年以后中共中央又由中央政法委牵头组织启动了新一轮司法体制改革，要对政法各部门的权力重新进行配置。虽然公安作为社会治安维护“老大”的地位在“稳定压倒一切”的政治既定路线下不可能过多的撼动，但是对于将公安拆分为刑事侦查和治安管理两部分职能机构的学术态度始终存在。在这种情势下，公安机关也必须有所作为才能确保位置。

基于此，2004年底，公安部在南京召开全国公安机关侦破命案工作会议，周永康提出“命案必破、黑恶必除、两抢必打，逃犯必抓”的口号，正式肯定并推广湖北、河南等省公安机关已经提出的“命案必破”的作法[29]，并成立了公安部侦破命案专项行动办公室对此工作进行领导，由此命案侦破作为公安各项工作中一项最强的激励制度提了出来。

之所以称最强激励，是相对于各种激励而言的。从目前对于公安机关的各项要求来看，公安部在公安工作的很多领域都提出了较高的目标，如国保领域，在对敌斗争和维护国家安全和社会稳定方面，2003年11月公安部召开“第二十次全国公安工作会议”[30]提出了“三个严密防范和严厉打击”、“两个绝不允许”、“三个维护”；在维护社会治安稳定上提出“两个坚决”、“两个确保”的总要求和总目标；《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》强调要打击经济犯罪，“二十公”提出了打击经济犯罪的“三个最大限度”；对基层派出所的基础工作提出要作为“整个公安工作的根基”。

 对一个组织而言，当存在着许多工作目标、任务的时候，哪一个任务的激励最强，代理人就会把资源调配到那个任务上来（套利现象arbitrage）。当公安部提出“命案必破”的时候，那么各级公安部门的主官就要考虑这一和政绩、升迁、任免相挂钩的责任制给自己带来的风险，[31]才会避免在重大恶性案件发生之后，由于警力不足和精力不济导致延误侦查时机的情形。

事实上，也正是在施行“命案必破”制度以后，在各地公安机关，一旦公安指挥中心接到命案报案后，公安机关的主要负责人局长、政委和分管刑侦的副局长都会赶赴现场，并且根据案件情况，迅速调集最得力的刑事技术人员和刑侦、交警、巡警、治安警、各派出所民警甚至武警[32]等各个警种设卡盘查、同时进行拉网式排查，最大限度的对犯罪现场进行控制。“命案”不再是刑侦一个部门的事情，以前受制于刑侦队长的职权范围和人员调用范围所形成的不足被克服。这种被公安机关内部经验总结称为“局长挂帅”、“靠前指挥”、“多警种配合、协调作战”的方式非常有成效地提升了命案侦破率。

“二十公”之后开始提高对命案侦破要求的一个最突出的典型个案就是马加爵案件的侦破：2004年2月23日云南大学学生宿舍发现四具尸体，马加爵被列入重点怀疑对象后，昆明市公安局逐级上报云南省公安厅和公安部，2004年3月1日公安部就向全国发出了A级通缉令，两周后的3月15日马加爵在远离作案现场和自己家乡的海南三亚被群众辨认出来，随即被当场抓获。这样一种迅速启动立案侦查程序，并在全国内进行抓捕的行动跟黄勇、杨新海案件形成显明对比。按照公安部的统计，2004年公安部部署开展侦破命案专项行动后，现行杀人案件破案率和抓获的命案逃犯数比2003年提高了8.4％和79.2％，积案破案数比2003年增加了一倍多。全国3425个县市区级立案单位中，1436个实现命案全破，占41.9％； 2005年上半年全国公安机关在命案侦破中抓获的逃犯数同比上升11.5％，命案发案数同比下降13.6％。[33]

 这样的措施所遵循的逻辑就是：必须加大公安机关整体的非物质收益，对“命案侦破”提出最强的激励，从而诱导整个公安内部有限的资源流向，实现命案侦破率上升，导致公安机关内部的收益和社会收益的相容、趋向一致。

 

三、“命案必破”在政制上何以可能 

从目前来看，“命案必破”制度得到了比较好的执行，公安部作为全国公安机关最高的指挥机关的调控目的得到了实现。

然而，从现实主义的冷静来看，这并不是公安部作为一个符号性的权力机关当然可以实现的结果。因为权力并不必然带来权威，符号性的权力更并不必然能够转化为对现实行动的支配力[34]。比如1998年3月的人大会换届后不久，新一届的最高法院、最高检察院、公安部在中央政法委牵头组织下，进行了声势极为浩大的全国政法机关教育整顿，但是对司法中的痼疾并没有真正的触动。一次运动来了，“处理了多少人”是通常政法干警判断这项运动力度大小的标示，但是教育整顿运动中并没有多少人被开除、清退。时任全国人大委员长的李鹏在出席全国人大内司委的汇报会上的讲话中对教育整顿取得的阶段性成果都认为“不可估计过高”[35]。

公安部的指令能够在全国公安机关产生如此强的调控力，是因为公安部对于全国公安机关的支配能力增强，达到了建国以来最强的时期。“命案必破”制度能够提出来，并成为一项得到有效执行的制度，受益于公安整体科层制（bureaucracy）[36]的强化。“命案必破”制度能够得到有效的遵守既反映了当下公安科层制的有效运作，“命案必破”制度的推行也进一步强化了这种科层制。

在此之前，虽然考虑到公安工作的专业性，在对公安干部的调配使用上始终强调听取上级公安机关的意见[37]或者协管，如1980年9月29日，中央组织部批复同意公安部协助地方党委管理和考察公安系统的干部。在公安部发布的《关于公安机关协助党委管理和考察干部的暂行办法》中规定“公安部协同省、市、自治区党委管理和考察省、市、自治区公安厅、局的副厅、局长，政治部正副主任，劳改局局长、党委书记（政委）[38]。但是，这种协管毕竟不是组织部那样强有力的主管。[39]地方党委在任免、调动这些干部时，应考虑公安部党委的意见，但决定权仍属于主管这些干部的同级地方党委。而且不管是文革前和文革后，彭真分管政法工作的时代，都强调公安机关不能垂直领导[40]。

1999年之后尤其是2003年之后，上级公安机关对于下级公安机关的支配力日益增强。中共中央先后对公安机关的内部组织人事管理权做了较大调整：“地方各级政法部门继续实行干部双重管理。地方党委决定任免政法部门的领导干部，要征得上一级政法部门党组（党委）同意。”[41]“理顺上级公安机关对下级公安机关工作的领导和指挥关系”“各级公安机关内设机构的领导干部由本级公安机关任免。按照干部管理权限应当由党委组织部门审批的，由公安机关提名呈报。”“各级党委可根据实际情况和干部任职条件，在领导班子职数范围内，有条件的地方逐步实行由同级党委常委或政府副职兼任省、市、县三级公安机关主要领导。”[42]实现了公安管理体制上“统一领导、分级管理，条块结合、以块为主”，其中“统一领导”被放在首位，也就是“明确当地党委、政府对公安机关领导的同时，理顺上级公安机关对下级公安机关工作的领导和指挥关系。”

在这个问题上，更重要的是，在中国的政制条件下，一个部门的权力总是和该部门的首长（一把手）在党内的地位、排名息息相关的。公安部之所以强化了对各级公安机关的支配，除了地方各级公安厅、局的负责人对下级公安机关和相对于政府其他部门的支配力增强之外，最重要的是中央最高决策层在中国社会转型期对公安部首长的空前重视，这就是由政治局委员、书记处书记出任公安部部长。

2002年11月，周永康由四川省委书记任上在十六届一中全会上当选为中央政治局委员、中央书记处书记，2003年3月十届人大一次会议上成为国务委员，出任公安部部长。除开政治局委员之外，周永康最引人瞩目的就是身兼书记处书记的职务，而学界平素对中央书记处职务在党内的位置似关注不够，但这正是理解当下公安部机构地位的一个枢纽。中央书记处是1980年2月中共十一届五中全会重新恢复设置的，该机构的设置按照叶剑英当时的说法“中央书记处，我考虑就是准备接中央的班的。”“中央书记处是培养和锻炼党的高级干部的场所。将来进入政治局和中央常委的同志，先在书记处工作一段时间，就能比较容易驾轻就熟。”“书记处是党中央的书记处，不是中央政治局的书记处，也不是中央常委的书记处。书记处处于第一线，中央常委、政治局处于第二线。”[43]1982年十二大《党章》后中央书记处的地位更加突出，《党章》不再规定中央委员会设立主席、副主席，而在第21条规定：“中央书记处在中央政治局和它的常务委员会领导下，处理中央日常工作。”“中央委员会总书记……主持中央书记处的工作。”1997年十五大修正的《党章》更明确为中央书记处“是中央政治局和它的常务委员会的办事机构。” 2002年十六大之后，党的政治局常委基本上是一个常委对一个书记处书记，在政法口就是常委罗干，中央政法委副书记周永康为书记处书记。除了党内作为政治局委员、书记处书记之外，在政府内周永康还同时具有国务委员身份。这同样是一个非常重要的职务。1982年国务院改革时，大幅度减少了副总理职位，而设立了国务委员。“这些国务委员相当于副总理，将来可以出访。国务委员的任务可以比较机动，总理可以分配他做这样那样的事。”[44]“国务委员的职位相当于副总理级。”[45]这样，公安部在中共中央日常决策机制、国务院日常决策机制中就都具有极强的言论能力。

纵观文革之后，赵苍璧、刘复之、阮崇武、王芳、贾春旺等历任公安部部长，除了王芳任过国务委员[46]，其他公安部部长都没有在党内这么高的地位。对于公安部部长职务的加强，下边这种说法是有解释力的：“与此同时，社会稳定仍是首要问题。周永康被任命为领导全国160万警察的公安部长，这是25年来首次由政治局委员出任公安部长。社会秩序似乎将得到加强，而不是放松。”[47]在本文观点看来，公安部部长在党内的排名靠前和地位的重要，使得公安部对于全国公安机关的支配力大为增强。前边所举的黄勇、杨新海两起极为轰动的系列杀人案件都发生在河南，由于命案侦破不利，“二十公”之后，河南省公安厅厅长张程锋被免职。因为“命案”上的侦破不利，动用了在党内惩戒上相当严厉的措施——组织调整手段，将一个省的公安机关的最主要领导的职务免除，在公安机关历史上是不多见的。它既是公安部对下级公安机关支配力强化的表现，同时也通过这样一个行动，传递了一个重要的信号（signal）即命案上的不力，会影响各级公安机关领导个人职务。在组织内部的激励措施上，这是一个最强的激励。新的河南省副省长兼省公安厅厅长秦玉海上任甫始就提出了“命案必破”的口号。

公安部部长职位在组织上的这种极大的加强，使得公安部在与党委组织部门、政府人事、财政部门和地方党委、政府等机构的关系协调上更有力量。2003年《中共中央关于进一步加强和改进公安工作的决定》（二〇〇三年十一月十八日）颁布以及在中央到各地落实之后，各级公安机关多年以来一直提的“从严治警，从优待警”的口号真正以可以观察的事件表现了出来。此前，基层公安民警在职级上非常低。不仅仅是机构规格低，而且是职数少，更重要的是人员众多，晋级晋职的机会比党委系统、政府系统其他机构和法院、检察院要少的多。如省辖市公安局的城区分局只是正科级人事编制，派出所和分局刑警大队、治安大队是所谓的“股级”，能进入副科级以上的只是分局副局长以上的局领导干部。公安机关本身编制职数少、级别低，在90年代中后期以后开始的干部公开选拔录用（“公选”）活动中，罕有公安民警可以交流到其他政府、党委部门任职[48]。原因就在于大多数公安民警不符合起码的任职级别要求。一个人本科毕业到公安机关刑警支队工作，从普通民警开始干，然后提拔到副中队长、中队长、副支队长后，才是副科级。由于一个支队通常就有几百名干警，只有非常出色的才可能提拔为副支队长，十年时间提拔上来已经是非常快的了。非货币的利益激励机制严重不足，因此不能通过外在的激励机制刺激公安民警对自己行为的有效自我约束。《中共中央关于进一步加强和改进公安工作的决定》不但规定了规定了局长、政委的高配。“二十公”后，公安民警待遇上继续保持和进一步实现了“高于地方、略低于军队”。比如达到国家一级派出所标准的就可以配为县（处）级，二级派出所的就可以配为正科级。各级公安部门实现了建国以来在职级待遇上最大的跨越，各地的公安民警从来没有感觉到“一个公安部长离自己这么近”。

此外，公安部提出“命案必破”的口号，我认为，也是给下级公安机关向当地财政申请改善技术、通讯、交通装备经费和专案经费的一个非常好的“口实”。地方政法机关向当地财政局的行财部门申请经费追加必定要有一个“由头”。1997年《刑事诉讼法》规定检察院向法院提起公诉，不再移送侦查案卷，而是主要证据复印件，以此法律规定为借口，地方各级检察院得以向财政部门申请添置复印设备。最高法院要求基层法院必须建设好“两庭”即审判庭和法庭，基层法院也才因此有“由头”申请获得地方财政的拨款。公安部此举当然是给下级公安机关的一个支持。

通常在职级待遇福利问题上，各个机关的说法都是“要让马儿跑，就要让马吃草”。而公安机关实现了这么好的待遇，那么“从优待警”之后一个必然的逻辑就是“从严治警”[49]，那么现在“命案必破”就成为作为刑事侦查、社会治安管理的公安机关的首选的目标了[50]。

但是，“从优待警”和作为“从严治警”要求之一的“命案必破”不仅仅是公安部协调就能解决的问题，还必须有地方党委的支持，而这又是在组织上理解“命案必破”的另一个关键点。虽然在公安部的推动下，中共中央要求各地党委给公安部门落实职级待遇，要“从优待警”。但是，各地党委、政府之所以在职级待遇、人员编制控制这么严格的今天，打破部门平衡，打破因袭多年的惯例，给地方公安机关提职、提级、增加编制和经费并支持公安部的口号的最重要的一个推动因素就是公安机关能够为地方党委“分忧解愁”，尤其是能在关系到地方党委领导政绩的问题上增分添彩。

   这是因为九十年代以来，中共中央高度强调稳定，提出“稳定压倒一切”，社会治安问题在中国社会当下的转型期得到了空前重视。在社会治安问题上，中央先后出台了一系列控制机制：凡是被下达《重大问题领导责任查究通知书》的单位，要被实施社会治安综合治理一票否决，在一年内取消被评为文明、先进、模范等各种荣誉称号的资格。负有领导责任的干部和直接责任的干部，当年不得晋升职务，推迟一年晋升工资档次，在治安面貌改变之前，取消干部本人评先受奖的资格。[51]对于社会治安的忽视还直接影响到了各级干部的职位：“要严格执行领导责任查究制度，进一步加大对因领导干部工作不力而导致发生严重危害社会稳定和社会治安问题的地方、单位及部门进行领导责任查究的力度，坚决实施一票否决，追究有关领导的责任。”[52]相关部门具体建立了社会治安综合治理目标管理责任制、社会治安综合治理领导责任制和社会治安综合治理一票否决制三个责任制，“要把各级党政领导干部抓社会治安综合治理工作的实绩，列为干部考核的重要内容，并把考核结果作为干部升降奖惩的重要依据，与晋职晋级、奖惩直接挂钩。各级党委组织部门在考察党政主要领导和分管治安工作的领导干部工作实绩时，须征求所在地区、部门社会治安综合治理领导机构的意见。”[53]2004年，深圳宝安区委书记、政法委书记因为宝安区恶化的社会治安现状而被免职。

由此，公安部作为中央一个单一部门提出的“命案必破”口号，同时契合了下层各级地方党委的需求，所以得到其大力支持。在相当多的地方，发生命案后，当地党委分管政法工作的副书记和政法委书记都会在第一时间赶赴现场，在人员调动、警力调配和相关部门配合、跨区域的设卡、查堵工作上进行协调。公安部和地方党委在这个问题上，相互呼应：作为“条条”的公安机关和作为“块块”的地方党委两个不同的系统所受到的激励，实现了“结构的耦合”——两个结构彼此互动、互相借力，共同促成了一致目标向行动的转化，促成了“命案必破”制度的实现。

 

四、复杂的因果关系传递

对于“命案必破”的最强的批评是认为此举可能导致或者至少刺激公安侦查活动中的刑讯逼供。

这种担心可能并不是空穴来风。2006年国务院《信访条例》实施后，公安部率先表率，“开门大接访，人人都能见局长”。但在一些地方上，甚至出现了极端的作法，如很多基层公安机关为了降低针对公安机关的上访申诉率，对于一些长期得不到解决的轻伤害案件中被害人的金钱补偿上，公安机关自己拿钱补齐被害人一方的要求和伤害人愿意拿出的钱之间的差价，以获得被害人的满意，减少上访。所以，过于强激励的要求“命案必破”未必不会出现为了破案而刑求嫌疑人的现象，甚至作假案以其他人员顶替的现象。[54]

但是，本文观点以为，刑讯逼供的原因极为复杂，抛开超规范的社会因素、科技制约因素不谈，仅仅从规范内看，之所以无法遏制的原因就可以从刑法的犯罪构成过窄即主体资格限定、罪状表述等方面寻找到。当然更重要的，我认为是因为刑讯逼供无法确证（confirm），即被发现、证明、查处的或然性（probability）过低，从而使得任何实体性、程序性制裁都无从启动，因此刑讯逼供成了一种只有预期收益，而边际成本可以忽略不计的活动。[55]

以可能导致刑讯逼供对“命案必破”持批评态度的看法可能过于简化了复杂世界中的因果关系。因为世界是普遍联系的，任何一个细微的因素的变化都可能导致整个系统的变化，而整个系统的根本变化，也可以在逻辑上被任意归于任何一个因素。布洛赫曾经举过一个例子：“假设某人沿着山路行走，不慎摔了一跤，从悬崖上掉了下去，事故是由很多因素造成的，如重力作用，因长期地质变迁形成的地形，还有那条从某村庄通往夏季牧场的山路等等。如果天体力学法则是别一种说法，地球的演变不是现在的样子，如果牧群的季节性迁移也不是高山地带的基本经济基础，那么，就完全有理由说，这场事故肯定不会发生。然而，在调查事故原因时，任何人都会答道：‘失足’。”[56]

因果关系并不是一种无边界的任意联系，而只是前件（precedent）对于后件（consequent）的发生、引起的“恒常结合”（constant conjunction）[57]关系。逻辑上的可能并不必然是现实的可能，因为逻辑上可能的因果关系链是无限的：北京一个蝴蝶扇动了一下翅膀，在周围形成了一个小的湍流，湍流不断放大，三个月后美国刮了一场飓风；一个鞋匠在马掌上少钉了一个蹄钉，一个蹄钉的缺失导致损失了一匹战马，一匹战马的损失，导致骑马的将军阵亡，将军阵亡导致一场战斗的失败，一场战斗的失败导致一个国家的灭亡；恺撒和安东尼喜欢上了克娄巴特拉的高鼻梁，那么克娄巴特拉的鼻子如果再矮一点，罗马帝国的历史和世界历史是不是就不再是今天的样子[58]。这些说法都被认为是“联系过度”。所以，“喜鹊叫喜、乌鸦叫丧”被认为是错误的归因，就是迷信。

如果不是孤立、静止的看待刑事司法实践，都会明晓现实中的侦查人员是受到多种规则约束的，不但有“命案必破”的激励，但更有《刑法》、《刑事诉讼法》的限制和来自外部、内部组织的制约，还有细密的错案责任追究、引咎辞职、国家赔偿、责任倒查和各种内部的考核考评机制进行约束。撇开所有现实的约束条件，只孤零零的择出一个“命案必破”来，那么所凸显的副作用就是遮掩不住的。按照这种无限制的因果关系确定方法，任何对于刑事案件侦查有激励作用的举动，哪怕是专为保护犯罪嫌疑人权利所设计的制度，都会在逻辑上对刑讯逼供有诱导作用。比如刑事诉讼法学界强烈主张遏制超期羁押。超期羁押形成的一个重要原因是侦查阶段证据不足、事实不清，以至于移送审查起诉没有达到证明标准，而无罪释放又有大量证据指向犯罪嫌疑人实施了犯罪，案件成为“食之无味、弃之可惜”的“鸡肋”。过分的强调反对超期羁押，比如提出“超期必纠”口号，也会诱导侦查人员刑讯逼供：使用威胁、引诱甚至强迫手段，逼取口供，以顺利移送检察机关审查起诉。再有，学界一直强烈要求律师介入侦查阶段，而目前律师之所以会见难，对侦查机关来说，是因为侦查初期案件证据固定还不扎实，担心律师介入后，案件信息外露，从而导致毁灭证据、伪造、变造、隐藏证据。如果将律师介入作为“必办”，在提出申请的24小时以内安排会见，提出“会见必办”的口号，那么就会在逻辑上出现这种可能：会见规定是无法违反的，而案件的证据还不充分，为了尽快的收集到易变的证据并进行固定，于是就必须刑讯逼供。

就研究的知识脉络而言，一些文章之所以会对“命案必破”制度有强烈的批评，只是出于各自的观念前见。培根认为：围困人们心灵的假相共有四类。其中第二类叫做洞穴的假相。“洞穴假相是各个人的假相。因为每一个人（除普遍人性所共有的错误外）都各有其自己的洞穴，使自然之光屈折和变色。这个洞穴的形成，或是由于这人自己固有的独特的本性；或是由于他所受的教育与别人的交往；或是由于他阅读一些书籍而对其权威性发生崇敬和赞美；又或者是由于各种感印，这些感印又是依人心之不同（如有的人是‘心怀成见’和‘胸有成竹’，有的人则是‘漠然无所动于中’而作用各异的；以及类此等等。”[59]培根的这个著名的洞穴比喻恰当地喻取了深处各种主义之争的现代人的处境。因为每一种主义、主张都具有自己的理论前提预设，对于不接受另外一种理论的预设前提的人来说，就不可能相信这种理论。而每一个理论的前提预设也因此就成为它的洞穴。对分处于不同洞穴中的我们，使得他人分享另外一个洞穴中的光景的前置工作就是展示这种理论的基底预设。

反躬一下本文论述的问题域所栖身的“总问题”，认为“命案必破”因为可能会导致刑讯逼供从而否定命案必破的观点，是出自程序正义理论。中国刑事诉讼法学中程序正义理论的理论来源出自美国1960年代斯坦福大学教授赫伯特·帕克的的论文Two models of the Criminal Process[60]。在这篇文章中帕克认为刑事诉讼理论是分野于正当程序（Due process）和犯罪控制（Crime control）两个模式。当然这种区分仍然是建立在传统的二元对立的思维框架中，似乎非此即彼，不能骑墙。但是这种区分只是对刑事诉讼实践进行了一种“理念型”（ideal type）[61]划分，并不是对现存制度的实际描述，实践中也没有任何一个国家，包括沃伦法院（1953－1968年）后期最极端的时候的美国[62]，完全是纯色的某一个模式[63]。但是，在当代中国刑事诉讼法学界，正当程序成为一个极强的意识形态，其他各种对刑事诉讼进行解读的理论都声音暗哑。另外，帕克概括了刑事诉讼两种模式，他也并没有对这两种模式作出任何位阶和遴选次序的判断，其处理方式其实是对刑事诉讼同样无法摆脱现代性叙事中的“诸神之争”这一点的认同。但是在中国，程序正义理论是将正当程序摆到了优先于犯罪控制的位置。当然，我们完全可以不同意任何一种边沁牌号的理论，转而从康德那样一种“绝对命令”意义上来分析“命案必破”的正当性[64]，可在中国程序正义理论弘扬正当程序理论的独立性和优先性的时候，始终无法摆脱理论上如何获得自圆其说时的一个阻隔，这就是以被告人权利为导向的程序正义理论何以必然优先于刑事被害人权利和社会秩序 

通过以上分析，本文想展示出，只是以正当程序理论为典范出发，才会断言“命案必破”与刑讯逼供之间的引起与被引起关系。而任何一个断言在该典范不移转，不跃出其系统之外，是无法受到挑战的。本文不意突破其系统，因为系统是以始基为支点的，不同的始基是不可化约的。但是，从上节的描述，本文试图想申明的只是这种因果链是极复杂的，任何一个制度也都是置身于互相牵连制衡的制度丛中的，所以轻易否定一个制度可能是不慎重的。

 

五、余论

亚里士多德一个看法是：“诗人和画家或其他形象的制作者，是个摹仿者，在任何时候，他都必须从如下三者中选取摹仿对象：（一）、过去或当今的事，（二）传说或设想中的事，（三）应该是这样或那样的事。”[65]借用他的这种分类，法律社会学方法的刑事诉讼法学研究鼓吹的大致相当于第一种，而正当程序理论牌号的刑事诉讼法学研究大致相当于后两种。第一种秉持的观点是，研究对象是要能够经验到感知到的事物，从而可以描述出来，也可以为他人所分享，为他人所重复感知。所坚持的基本心态是要细致地描述出刑事诉讼的现实局限条件，发现各种制度、规则在行动中未能够如设想的一样平滑的运作的限制因素。

正当程序理论在气质上和前者截然不同，它始终坚持的是一种超越，是一种对更高的、永远在先的“物自体”的追求。正当程序理论作为高扬于刑事诉讼实践之上的一种现实批判观念，时刻和功能主义理论保持着一种“必要的张力”，从而不断克服既有的因袭、利益和守成，在一种和当下复杂的纠葛中，拉动了刑事诉讼的演化，从这一点来说，正当程序理论从来不应被低估。

只是，在当下，正当程序理论已经成为中国刑事诉讼法学研究中唯一正确的理论，几乎成为唯一的声音，它并且试图对中国刑事诉讼的各种事件、事态、行为进行统一的解释。表现在在刑事诉讼法研究方法上，正当程序理论持有的惯常的一种研究路径就是使用刑事诉讼的各种原则、定理来解释诉讼行为。但是，在绝大多数情状上，这种方法的解释力是稍有局限的。实际上，刑事诉讼中的很多行为是由于司法组织的内部管理、控制和组织形态的不同“外化”出来的，只有通过对公安、检察院、法院的“结构－组织”才能获得大致不错的因果关系图谱。这是本文希望能够有所延伸的一点。

此外，本文试图努力做到的还有一点就是研究上的“同情”直至“无情”——对研究对象不要过多的感情涉入，而是持一种较平和的心态去静观。中国社会正在激荡的变迁，中国刑事诉讼制度和实践在同样历经艰难的变革和试错（trial and error）。而刑事诉讼法学一直是法学中最激进的学科[66]，整个当下的中国刑事诉讼机关和制度仿佛具有“原罪”（Sin）：任何举动都会被学界激烈的批评，任何现实的规则和作法都受到无情的嘲弄的批判。而且这种激进还具有道德上的优越感，任何仅仅、哪怕是学术上的异议甚至社会科学所要求的冷静和客观，都被斥为是保守、反动。

其实，激进也好，保守也罢，被粘贴上的标签并不是重要的，重要的是细致准确的对事态的认知，是对“生活世界”[67]中刑事诉讼实践的描述，然后才是意气之争。

 

[1]“命案必破、一抓三年，实现‘两降一升’”，载《法制日报》，2004年11月5日，第1版；“周永康要求全国公安机关深入推进侦破命案工作，全面提升打击犯罪能力”，载《法制日报》，2004年11月6日，第1版。

[2]“通报2004年全国公安机关打击刑事犯罪维护社会治安情况”，载公安部新闻发言人办公室编：《2005公安部新闻发布》）（2005年2月3日），中国人民公安大学出版社2006年5月第1版，第53－54页；郝宏奎：“侦查学的发展、困惑与反思”，载《侦查论坛》（第三卷），中国人民公安大学出版社2004年10月第1版；崔敏：“关于‘命案必破’的冷静思考”，载陈光中等主编：《诉讼法理论与实践——司法理念与三大诉讼法修改（2006年卷）》，北京大学出版社2006年9月第1版，第58－62页；“法学专家发表看法‘命案必破不应成为长期目标’”，载《新京报》，2006年5月17日，A04版。

[3]“三条防线确保命案侦破质量”，载《人民公安报》，2006年5月17日，A1版；“力推‘命案必破’，避免错案发生”，《新民晚报》，2006年5月17日，A1、12版。

[4]北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《十六－十八世纪西欧各国哲学》，商务印书馆1961年5月新版，第292－308页。

[5]责任倒查制度、公安局长领导下的专案组长负责制和刑事技术部门负责人负责制、市、县两级公安局长对本地侦破命案工作负领导责任（包案负责制）、统计评比奖惩制度等等。

[6]王朔、老霞：《美人赠我蒙汗药》，长江文艺出版社2000年8月第1版，第53页。喻取了中国语境下政治行为要遵守政治正确、民意正确的政治正当性。另一个戏谑的说法是法学院学者同样要让“二老”满意，只不过此处的“二老”是让“老师、老婆（或老公）”满意。虽然都是戏谑，但是形象的反映了两种行为进路冲突的根源，学者和民警所处的“场域”（fields）不同，行为趋向因此不会一致。

[7]彭真：“在五大城市治安座谈会上的讲话”（一九八一年五月二十一日、二十二日），载《彭真文选（1941－1990年）》，人民出版社1991年5月第1版，第409页。

[8]罗干：“切实维护社会稳定”（二〇〇三年十二月十二日），载中共中央文献研究室编：《十六大以来重要文献选编》（上），中央文献出版社2005年2月第1版，第549－550页。

[9]中共中央政法委员会：《社会主义法治理念教育读本》，中国长安出版社2006年4月第1版；最高人民法院《关于深入开展社会主义法治理念教育的通知》，法发[2006]24号，2006年10月18日。

[10] 2003年之后，很多省区法院、检察院出台意见规定对于故意伤害（轻伤）案件，起诉阶段当事人调解成功的，可以不起诉。可见最高人民检察院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》（2006年12月28日）。

[11]比如批评“命案必破”会导致冤、假、错案。但是案件的最后的判定是法院作出的，公安机关和检察机关只是追诉，没有最后的决断权。

[12]第3个条件是新增加的条件。

[13] [英]理查德·道金斯：《自私的基因》，卢允中、张岱云译，科学出版社1981年版，第5－14、90－120页。

[14]典型如陕西省山阳县农民彭妙计（小王）等三人的“豫陕苏皖特大系列抢劫杀人案件”，给陕西、河南交界处的农村中造成持续性的大面积的村民恐慌。参见王国庆：《追捕杀人恶魔》，法律出版社2001年1月第1版。该书对此案件进行了极细致的纪实描写。

[15] James C Scott, Weapons of the Weak: Everyday Forms of Peasant Resistance , New Haven: Yale University Press, 1985.

[16] [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年9月1版，第131－132页。

[17] [德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年7月第2版，第191页。

[18]而不是在法律中写进了某一个口号和原则。

[19]最高检察院内部称为二厅、省级以下称为二处、二科，即后来的反贪总局、反贪局。

[20]俗称的六部委“四十八条”即1998年1月19日最高法院、最高检察院、公安部、安全部、司法部、全国人大法工委最终联合出台的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》。

[21]各地公安局仍有内保机构，如北京市公安局设有内保局，上海市公安局内保处设在治安总队内。

[22]为了行文方便以及更清晰的分析各种变化，下文我均以公安部门中最重要的地市一级公安机关为表述对象，此处的机构变化在地市级公安机关就是将内保处改为经济犯罪侦查支队。

[23]我此处所指的“预审”是指作为一种工作岗位的“预审”，而不是指1997年公安部“石家庄会议”刑侦改革“侦审一体化”以前的预审处的预审员。

[24]我亦不否认可能会有更多的寻租机会所形成的诱惑，如知名的“大款警察”聚敛财富5800多万元的林福久被立案侦查前就是鞍山市公安局负责税侦的分局的局长。

[25]法院认定17起，而黄勇本人交代了杀死25人。黄勇案件判决后，从黄勇的埋尸体坑中，又挖出2具尸体。

[26]从理论上说，公安机关的经费是由财政供给的，办案投入不能视为是部门成本。但是在目前的财政预算包干体制下，加之专案经费不能保证支付，公安机关负责人必须考虑经费的节约使用。因此，经费的分配使用，以及人员（劳动力）调配、流向诱导，就成为一种有限的部门成本。

[27] 2003年之后，中共中央新一代领导集体所提的一个口号就是“权为民所用，利为民所谋，情为民所系”。

[28] 1996年刑事诉讼法修改，学界最关心的是无罪推定原则是否写进去了等问题。公安、检察机关最关心的是侦查管辖权的调整。

[29]此前，公安部就已经认识到问题的严重性，公安部刑侦局已经部署提高对命案侦破的要求，“南京会议”既是对这一项工作的正式高规格、高标准的提出，也是对此前这种作法的确认肯定。

[30]下文均按照公安机关内部的习惯简称为“二十公”

[31]关于这种非物质收益的解释，请参考下一节分析。

[32]武警总部由国务院和中央军委双重领导，地方武警部队由地方政府和上级武警部队双重领导，1982年武警部队重新组建后，公安部、厅、局长兼任同级武警部队第一政委。

[33]“去年全国近九成命案告破”，《人民日报》，2005年，2月4日，第10版；“公安部通报今年上半年全国社会治安情况 刑事案件：立案数降、破案数升”，《人民日报》，2005年，8月12日，第10版。

[34]吉登斯定义的权力就是“改造能力，这种能力是指能够对一系列既定的事件进行干预以至于通过某种方式来改变它们。”[英]安东尼·吉登斯：《民族－国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，三联书店1998年5月1版，第7页。

[35]李鹏：《立法与监督——李鹏人大日记》（下），新华出版社、中国民主法制出版社2006年1月第1版，第489页。

[36] From Max Weber: Essays in Sociology, translated, edited and with a introduction by H. H. Gerth and C. Wright Mills, London: Routledge, 1991, pp.196-244.

[37]“中共中央组织部关于公安保卫干部调动问题的规定”（1950年6月23日），“中共中央批转公安部党组关于加强公安干部管理问题的报告”（1961年7月20日）

[38] 1983年两劳系统划归司法部。

[39]从具体的操作规程上表现为：公安部协管范围内的干部调动、任免时，省、市、自治区公安厅、局应将《干部任免层报表》抄报公安部。协管考察范围之外的各业务处处长或相当于正处级干部的调动、任免也应报公安部政治部备案。相应的，省、市、自治区公安机关管理和考察下两级干部（担任主要领导职务的干部和县公安局局长）。见《关于公安机关协助党委管理和考察干部的暂行办法》（[80]公发（政治）175号）

[40]彭真：“在五大城市治安座谈会上的讲话”（一九八一年五月二十一日、二十二日），载《彭真文选（1941－1990年）》，人民出版社1991年5月第1版，第416页。

[41]《中共中央关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》（一九九九年四月十五日）

[42]《中共中央关于进一步加强和改进公安工作的决定》（二〇〇三年十一月十八日）

[43]叶剑英：“在党的十一届五中全会第一次会议上的讲话”（一九八O年二月二十四日）

[44]邓小平：“精简机构是一场革命“（一九八二年一月十三日），载《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1994年10月第2版，第399页。

[45]赵紫阳：“关于国务院机构改革问题的报告”（一九八二年三月八日）。当时为加强集中统一领导，将13个副总理，减为2人。由国务院总理、副总理、国务委员和秘书长组成国务院常务会议，作为国务院的日常领导工作机构。1982年宪法对此进行了确认，沿用至今。

[46]但是王芳在党内却不是中央委员，见王芳：《王芳回忆录》，浙江人民出版社2006年9月第1版，第334页。

[47] [美]罗伯特·劳伦斯·库恩：《他改变了中国：江泽民传》，谈峥、于海江等译，上海译文出版社2005年1月第1版，第430页。

[48]“公选”一名副县级的干部，地方上实践中的做法要求一般都是现在职级为正科级，或任副科级满三年，35岁以下，大学本科学历。大致可参见《党政领导干部选拔任用工作条例》（中共中央2002年7月9日发布施行）第7、49条。

[49]如“五条禁令”、“大练兵”。

[50]周永康在“南京会议”上有一系列说法：命案是社会治安状况的综合反映，破命案是公安机关战斗力的集中表现；群众看公安，关键看破案；大道理，小道理，侦破命案才是硬道理；命案必破，对公安机关来说是责任，对公安民警来说是决心，对犯罪分子来说是震慑，对人民群众来说是鼓舞。

[51]《中央社会治安综合治理委员会、中共中央纪委、中共中央组织部、监察部、人事部关于对发生严重危害社会稳定重大问题的地方实施领导责任查究的通知》，2000年8月8日，综治委[2000]17号。

[52]“中共中央、国务院关于进一步加强社会治安综合治理的意见”（二〇〇一年九月五日）

[53]“中共中央、国务院关于进一步加强社会治安综合治理的意见”（二〇〇一年九月五日）

[54]明清时节，坊间常有以下故事在社会上流传：京师发生震动性的命案，皇帝限期缉拿，九门提督遍查无果，遂从永定门外的乞丐群中抓一个过来，割断喉管，草草过堂后，于菜市口砍头，报皇帝结案。

[55]该问题涉及到目前整个刑讯逼供罪侦查问题，因篇幅所限此处无法赘述，见拙文：《激励中的或然性：程序性违法事实的发现机制分析——以刑讯逼供为表述对象》（待刊稿）。

[56] [法]马克·布洛赫：《历史学家的技艺》，张和声、程郁译，上海社会科学院出版社1992年6月第1版，第139页。

[57] [英]休谟：《人性论》（上册），关文运译，商务印书馆1980年4月第1版，第105页。

[58] [英]尼尔·弗格森：《未曾发生的历史》，丁进译，江苏人民出版社2001年9月1版，第17页。

[59]  [英]培根：《新工具》，许宝骙译，商务印书馆1984年10月第1版，第20页。

[60] Herbert L.Packer, The Limits of the Criminal Sanctions, California: Stanford University Press, 1968, pp. 149-173.

[61]我并没有按照通常翻译的“理想类型”。因为“理想”有种情感或价值欲求在内，而ideal此处的用法原本是出自柏拉图的理念论的引申。

[62] Lucas A. Power Jr., The Warren Court and American Politics, Massachusetts: The Belknap Press of Harvard University Press, 2000.

[63]这是一种过于本质论的思想方式即动辄将真实世界中纷繁多变的现象化约为一个似乎是恒久的实体，称为“模式”。

[64]康德：“道德形而上学基础”（1785年），载北京大学哲学系外国哲学研究所教研室编译：《十八世纪末－十九世纪初德国哲学》，商务印书馆1975年6月第2版，第101、102页。

[65] [古希腊]亚里士多德：《诗学》，陈中梅译注，商务印书馆1996年7月第1版，第179页。

[66]钱满素教授对激进有过一个很精辟的看法：激进“可以说一种情绪、一种气质，这些人总是比常人偏激一些，总是拿现实与他们的理想相比，对人间期望甚高，因此较常人更难接受现实中的不足，也就倍感到激愤。”“任何社会也不可能做到毫无压抑，人人满意。即便一时满足了，新的不满足肯定马上又会产生”。“穷人在各种福利项目帮助下改善了，就将抗议的能量集中在同性恋的合法权的问题上，而在同性恋也被认可后，就要求同性恋的结婚权、收养子女权等，当然还有女权、环保等具有号召力的旗帜。”钱满素：《美国自由主义的历史变迁》，三联书店2006年5月第1版，第144－145页。

[67]即无立场的、无成见的，面对实事本身。见[德]埃德蒙德·胡塞尔：《生活世界现象学》，倪梁康等译，上海译文出版社2005年5月第1版，第266－280页。

       

☆：文章正式发表的文字与此略有差别，如需引用，请参考正式版本。

1986年，最高人民法院在六届人大四次会议工作报告中说：“在经济活动领域内，一些干部……把法律当成保护本地区局部利益的工具。……如果法院判决本地应偿还外地的债务，就不高兴，就指责法院‘胳膊肘往外拐’；甚至阻挠法院对一些案件的受理、判决和执行。”这是第一次在国家最高议事议政仪式上提出地方保护主义话题。1988年七届全国人大一次会议上，以上现象在最高法院的工作报告中被正式称谓为“地方保护主义”。^[1]自1988年开始到2001年的历年全国人大会上的最高法院工作报告，都批评“地方保护主义”对法院审判、执行的干预。对当代中国民商事审判进行观察的西方学者，在审判不公、法官滥用权力的归因上，亦多认为系出于体制所导致的司法地方保护主义（local protectionism）。[2]对于司法地方保护主义的批评，逐渐演化为一种控制性话语形态，成为主导1990年代末启动司法体制改革以来，直到晚近，对中国司法政治治理进行重构的基本叙事。

从地方保护主义叙事形成迄今三十年，已沉淀出一个可进行感知的较完整图像，从而使得对地方保护主义话语形态进行评析，成为可经验检验、测证的事件。本文从地方保护主义发生的制度结构切入，试图表达和论证以下事实：地方保护主义叙事来自于1990年代初期之前的印象。1992年后，剧烈的变革所产生的制度外部性，使得地方党委、人大、政府，进行地方保护主义的激励和所享有的支配力不断衰退；从当事人的案件收益、寻租成本、搜寻成本以及各项风险量值来分析可清楚的判知，并非地方党委、人大，而是上级法院，是当事人寻求对案件进行干预的优先选择，持续三十年的司法地方保护主义叙事遮蔽了该事实。对于司法改革这一总前提的厘清、查勘，是司法改革政策设计再出发的起点。

 

一、司法地方保护的初始发生条件

  “地方保护主义”的语义所指，在三个词语关系项的背景下获得界定：⑴“中央—地方”关系内，先地方，后中央；强地方、弱中央；⑵“地方—地方”关系间，一地阻隔、封锁另一地，以邻为壑；⑶“条条—块块”关系中，作为地方的块块利益优先，条条中的上级被抑制。由于在中国，“中央”和“地方”，基本的指涉为党委之间的关系，“条条—块块”关系中的“块块”，指涉为地方党委、人大、政府，所以这三个词语关系项，在以法院为讨论主题时，具体表现为：⑴县委/区委—市委/地委—省委—中央，在这一梯级内的地方下级党委，对于利益获取，优先于上级党委，尤其是中央之上；⑵地方党委、人大、政府将本区域的利益置于同级其他地方所辖区域之上；⑶地方党委、人大、政府，强调本地政治经济社会利益，将本地政治、经济、社会后果的最优结果实现作为至上，排斥本级法院的上级法院、最高法院的规范性要求。

最高法院批评的司法上的“地方保护主义”中的“地方”，显然非虚空的地理所指，也不是普通百姓手持铁锹“暴力抗法”，而是指地方党委、人大、政府。因此，司法地方保护主义叙事的基本外延，是在前述“地方保护主义”三个词语关系项的第一、二种的部分形态和第三种形态内。在具体的发生因果上，地方党委、人大、政府三个机构各自具有不同权力，对地方法院的事务介入，表现方式也不同。以学院内的视角来看，1980年代的司法地方保护主义的发生来主要自于两个方面：

（一）“无利不起早”，地方党委、人大、政府有利益激励。这种激励，分为外在和内在两个方向：外在激励，在非归属于官员私人利益的公共事务的职务责任上，与当地公共利益有密切的一体连带关系；内在激励，在个人私利上，与诉讼中一方当事人有个人亲缘或其他非公共的私人性交往，基于该当事人请托或贿请，而出面干预个案。

（二）地方党委、人大、政府之所以能对地方法院发布各种指令，是因为地方法院的“人财物受制于地方”，两类主体之间因单向的“支配－顺从”关系，司法被迫偏离，具体表现为：法院的组织任免受制于地方党委和人大，编制、人事受制于地方政府；法院的财和物，包括工资、经费以及审判庭、法庭“两庭”建设等，受制于地方政府。

将以上促生地方保护主义的利益激励和支配关系，置于历史时间和社会空间中，在具象的、真实发生的语境内，一一铺陈开进行分析可见，1980年代和1990年代初期，当时的“司法”和“地方”两个方面的宏观、微观状况，面对“保护主义”，或无力抗拒，或有其发生根由。

首先，在郑天翔院长批评地方保护主义的1980年代中后期，经济背景是所有制结构上，除东部极少量外资成分的企业外，经济主体的基本形式是国营企业和集体企业。查1986年4月最高法院工作报告拟定时所依据的经济数据得知，1985年底，全国工业企业46.32万个，全民所有制的9.37万个，集体所有制企业36.78万个，其他所有制占0.17万个。[3]地方党委、政府，作为本地国营经济的产权管理人、资产的具体代表人，对国有资产负有保值增值的制度义务。在计划体制“一盘棋”的既定政策，和当时法院干部的业务素养、审判水平下，如果地方党委、政府对法院审判、执行，不进行实质性的审查关注，反而可能构成玩忽职守。其次，以1980年为界，至1993之前，中央财政与地方财政，由“一灶吃饭”改为“分灶吃饭”，实行“划分收支，分级包干”，实行多种形式的包干体制，[4]因此，地方党委、政府尽可能留利地方，不让肥水外流。

其次，因实行单一制经济主体、管制经济、票证经济、单位制，加之人口较少流动等因素，纠纷极少，法院刑事之外的业务基本只以解决婚姻、家事和简单民事纠纷为主，也并无现代西方将法院作为对行政机关等进行司法审查的制度，法院在政权内的分量极其轻微。以法院为专门的治理机制，而设计区别于政权内其他机关之外的单独的审判人员任命和人财物体制，意义微小。

再次，除两个激励方向和两个支配手段之外，另曾有两个背景纵深因素曾对地方保护发挥作用：1、在郑天翔院长作报告的1986年，立法和司法解释的总体规模极为微小，调整商事关系的规范网格极为稀薄，整个民商经济方面的实体法，除简陋的57个条款的《经济合同法》之外，基本空白。2、计划经济年代，物资调拨、资金划转等，都由地方政府通过各局、委、办，依照上级计委下达的计划统一调度。1985年开始城市经济体制改革，基本经济制度正从计划经济，向“计划为主、市场为辅”和“有计划的商品经济”过渡，体制处于剧烈的调整时期。地方政府在管理经济社会事务时，方式、手段上，进退失据。如对于银行贷款无法收回，1987年前，多是银行与主管局委，通过行政手段扣款解决。当异地法院以借款为案由介入收贷，尚未试点体制改革的地方政府会认为这是反制度行为。[5]

 

       二、初始条件的变化

以上制度状况以1993年为转捩点，发生根本性变化。[6]随着法院被赋予的处理经济、社会事务的力量增强，对法院的治理也渐列入单独序列而别于其他机关。

对于利益激励第一个方向的外在激励：首先，1994年开始实行分税制，中央和地方财政区分税种和比例分别征管，[7]不同企业的当家税种不同，对于地方的利益不同。2012年“营改增”后，地税更加萎缩，地方政府以留税留利在地方为目的进行地方保护的冲动衰减。其次，1997年中共十五大后进行大规模国有企业改制，各地政府“抓大放小”，剥离、重组后的国有独资和国资控股的企业占地方企业数量巨幅减少。[8]目前各地，除中央企业在本地分、支公司之外，地方国有企业数量比例较此前已极小，少数保留的国企都是本地利润表现优质，呆坏账、拖欠等诉讼纠纷较少的企业。

对于利益激励第二个方向的内在激励，即个人私情、私利上，中共中央逐步建立了严格的地域回避、避籍任职制度，以切断党政官员与地方的人情、利益联系。1995年，中共中央规定“地方党委和政府领导成员在同一职位上任职满十年的，必须交流；县（市）委书记和县（市）长不得在原籍任职。^[9]2002年之后，一方面将避籍任职范围扩大，另外，由于人口流动，因父籍而发生的本人籍贯意义衰微，所以将几类重要干部的避籍任职改变为“本人成长地”回避。^[10]因普遍异地做官，周末和节假日地方党委、政府大院空巢，以及党政官员听不懂本地方言，成为政坛新现象。本地诉讼当事人与本地党政领导层极少有深厚的、无法扯断、无法躲开的亲缘关系。

  滋生地方保护主义的第二个方面，即地方党委、人大、政府及于地方法院的“支配－顺从”力量，尤其需细分出个项辨析。对于“人、财、物受制于地方”，这句成为成见的表述，细致拆分后的形态如下：

（一）“人、财、物”中最重要的“人”，分为组织任免、编制、人事三项事权。

首先，组织任免。地方各级法院干部的任免，是一种多重的条块耦合结构。由于法院事实上是行政首长院长负责制，所以上级党委对院长任免的决定权，在法院内部管理上是最高支配权力，本级地方党委对副院长级干部的决定权，嵌套在上级党委对院长决定权这一前提内。激起地方保护的案件，通常较为重大，而重大、疑难、复杂案件，合议庭提交院长主持的审判委员会讨论，基本上消解了承办人、庭长、主管院长这些由地方党委、组织部管理的干部承受的压力。

其次，编制。地方法院编制原由地方政府管理，法院增编、用编需向地方政府人事部门申请。1982年之后单列中央政法编制，中共中央要求中央组织部等把政法机关编制“从国家机关总的行政编制中划分出来，分别单独列为国家公安编制、司法编制和检察编制。实行统一领导，中央和省、市、自治区分级管理。”[11] 1988年设国家机构编制委员会，此后历届编委主任均由总理担任。1991年升格为中央机构编制委员会（中央编委），其常设办事机构中央编办单列为正部级，机构性质“既是党委的工作部门，也是政府的工作部门”，权威度增强。[12]地方各级法院编制由中央编委统一领导。法院增编，层报中央编委、编办批准，仅编制内用编，报地方编办核准。[13]地方政府人事部门的权力进一步弱化。

再次，人事。地方法院新进非领导职务的普通法官，原由同级地方政府人事局派遣，“法院想要的人进不来，法院不想要的人顶不住”。[14]2004年后，主任科员以下非领导职务初任法官，一律实行省级统一招考，考试录用由省级党委组织部主管。基层法院、中院的进人计划报高院，由高院统一审核汇总，报省级党委组织部审批，统一向社会公布。考试由省级党委组织部会同高院组织实施，考务工作由省级人事厅考试中心统一组织考试，分数线由高院商省级党委组织部确定，拟录取名单经高院审核，报省级党委组织部审批。[15]市、县、区各级地方政府人事局对于法院招考、录用处于无权状态。

（二）“人、财、物”中的“财、物”部分，其实际形态也已发生巨大流变，并非西方观察者所想象的一笼统地估堆式由法院所在政府财政拨款，而是区分类别，区分财政级别，根据“财、物”内容的不同种类，分别由中央财政、省财政和法院所在的市、县财政分级进行保障，保障原则也不同。中、基层法院所在的同级政府的制约力下降。[16]

此外，立法供给和计划经济体制下的政府构成这两个因素，以邓小平“南方谈话”为起点，也迅速变化。首先，在加大法律供给，提高法院自组织能力上，1993年后，以民商事、经济为立法中心的各级立法腾跃，到2010年底，“涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全；各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定”。[17]中国司法过程中，另有巨量的司法解释和批复、纪要等非正式规范发挥着规范作用。以政策、原则为遮蔽，实际注入地方个体利益的干涉，日益遭遇到成文立法的阻遏。其次，1992年后，各级政府经历了1993、1998、2003、2008四次大规模的机构裁减、合并、职能下放，直接管理经济的纺织、商业、冶金、轻工、电子等部、委、局、办，裁撤合并完毕。地方政府通过这些职能机构直接介入经济流转的具体手段衰弱。

综上所言，地方党委、人大、政府对于本地法院审理的案件利益“保护性”介入，经过二十年的制度改新，较之郑天翔、任建新院长时代，驱动已极大衰微，支配力也巨幅衰落，来自地方政府的制约大部消散，地方党委、人大有支配力的制约亦仅在在副院长以下的干部任命上。当然，在权力的毛细血管层面，目前地方党委、人大、政府各种潜在的激励和具有的支配，也依然丝丝缕缕。但是，如由此作为出发基点，对地方保护主义进行单线一维的制度主义独断，漠视了人是处于行动中，而非被教室黑板上板书、幻灯片标绘的模式图所设定。当事人借重地方党委、人大提供“保护”，的确是实践中可能存在的一种情形，但只是情形之一，而现实中有多种可能作为备选，如果寻求其他手段，付出的成本，获得的收益，以及行为风险量值，都小于前者，那么地方保护主义就只是一种逻辑上的可能备选项，而非行动中的人的必然选择。

在实践的发生中，制度逻辑上的激励因素和支配，落入现实的复杂的司法场域后，呈现出的外观是：寻求案外干预的当事人优先选择的是寻求上级法院，“地方保护主义”常处于被“存而不论”的境地。

 

三、司法地方保护发生的可能方式

地方保护主义的断言，是以非个体论的视域来看待法院和地方党委、人大、政府，但是黯淡了任何组织都是由有着现实利益盘算的个人构成。诉讼中的行为由人实施，被纳入地方保护主义这一主题进行分析的行动中的人有：诉讼当事人、地方党政官员、受理案件的法院法官、上级法院的法官。成熟的、会算计的人，不会因为一个空的指号——大家都在本地工作生活，仅因为这种非理性的情感性因素，而幼稚地“保护”激烈对抗的各方当事人中的本地一方。以此视角，对地方党委、人大、政府介入法院审判，进行仔细打量，可将“地方保护主义”分为三种类型：

类型Ⅰ：地方党委、人大主管负责人，出于职务职责担当所系，基于社会公共政策、政治需要考虑，对法院某个案件做出指示；

类型Ⅱ：地方党委、人大的某些官员，收受一方当事人贿赂后，转以组织名义对案件进行介入。

类型Ⅲ：地方党委、人大、政府、政协或者公安、检察院等其他政法机关的官员，因在职务交往中，与法院的院长、庭长、普通法官建立了熟人关系。受一方当事人委托，利用脸熟，向审理案件的法院出面请托。此种类型中，彼此的职务关系，只是一个“由头”，仅起到居间、搭线的桥梁作用，实质介入案件起作用的是贿赂。司法实践中习惯将此称为“管闲事”、“说情”。因行为可能构成受贿罪（间接受贿、斡旋受贿）、关系人受贿罪、介绍贿赂罪、徇私枉法罪或至少是违纪，彼此均讳莫如深，案卷中完全不留痕迹，外界更难以知悉。

对以上三种介入，法院自身的各种报表、各项统计数据中，没有列项，也难以统计，外来的观察者更无从有实证的数据来证实或证伪立论。但是，作为一个精于计算的公务人，每个官员都会对自己行为的成本、收益和风险量值进行精算。具体情况包括：1.组织获得收益、私人支付成本的行为，个人没有激励去实施；2.私人支付成本、私人也获得超出边际成本的收益时，个人才有激励去实施；3.如果是组织支付成本，私人获得收益，个人具有最大激励。

以此作为分析工具，来看这三种类型。

类型Ⅰ，如果仅是当地企业获得保护，而官员个人没有超出的好处，但却要担负来自政治上的责难，导致政治前途黯淡，那么，没有官员会去行动。作为公务人，官员的目标是晋升。如果自己的公务行为并不有利于晋升，反而需要官员支付私人成本、职务风险，遭致政治上的降级和责难，那么官员没有任何动力去实施。

类型Ⅱ，与类型Ⅰ在外观上相同，都是启动组织程序，或利用职务，公开地打招呼，而不是私底下贿买法官。但这两种方式在诉讼中发生的可能性并不高，原因是这两种方式在诉讼中有着极高的被发现概率。第一种以组织名义正式介入案件，方式是党委、人大办公机关启动草拟－审核－签署－传递公文流程，最后发送于法院，对应的法院办公机关收文－呈送－会签－下发审判庭，而不会是“一对一”两人交易于密室。第二种没有正式公文，只是党委、人大负责人的批示或电话交代。对此，司法实践中历来的做法是，将批示附入案卷的副卷；如果没有书面指示，仅是电话通知或会议协调，则由案件承办人写一个备忘纪要，由合议庭、审判庭相关知悉人共同签名，附入副卷内，以资凭证。

但是，与党政机关处理的行政事务不同，法院处理的事务是诉讼，而诉讼由对立、冲突的控辩双方构成，法院只是一个裁断者。因此，诉讼不是封闭的、信息密不透风的单方内部审核，而是由势不两立、剑拔弩张的冲突对抗中的当事人与法院三方构成的多重互动关系。在持续的当事人主义诉讼模式推动下，中国民商事诉讼的职权主义已弱化。出自法院职权、导致诉讼情势中双方当事人的任何细微颤动，都会被情势不利的当事人所迅速感受到。如果承办法官个人没有在党政领导“打招呼”的案件中获得较大个人私利，那么法官为避免追责和将矛头对准自己，多会以确定的或晦明的，哪怕是点到为止的方式将领导批示这一信息，明示、暗示传递给另一方当事人，以为自己卸责。

由此可见，如果地方党委、人大以组织方式介入争议中的诉讼，偏袒一方当事人利益，将导致该事实被对立方当事人牢牢的抓住，诉诸于更高党委、人大机关、媒体舆论的救济。而实践中，能够牵动地方党委、人大，以组织名义介入的案件，必定是重大标的案件，双方当事人均有较强的社会活动能量。即使是地位极低下的当事人，也会以“弱者的武器”方式进行越级上访、信访、自媒体形式的网络攻击，从而导致地方党委、人大官员个人政治上的不利。所以，类型Ⅱ和类型Ⅰ，尤其是类型Ⅰ，主要发生在近年流行的官场小说中，司法实践中并不常见。

类型Ⅲ，并非出于公心，而基于个人利益，通过私密、隐蔽的利益勾兑、权力贴现方式，介入、干预诉讼，这两种方式，不是郑天翔院长所称的地方保护主义。这种没有职务制约关系，而是通过贿赂搭桥的情形，与地方党委、人大的职权对于法院的支配关系无关，任何能够与法院的承办人、庭长、主管院长等人实现权力互惠、利益互换的人，包括地方党政机关、人大、政协、公安、检察院的官员、私营企业主、有支付能力的任何布衣乡民，都可以以此方式涉入案件。对司法冷静的观察，获得清晰的认识：案件裁断结果发生不正常的偏差，必然是货币或可兑现为货币的非现金收益方式在进行支配，而绝不是一个简单的“脸熟”、人情面子在起作用。只要能够支付购买审判权力对价的任何人，有能搭上线的渠道，即可能实现贿买目的[18]。诉讼实践中表现出的情状，确如马克思所说：“把一切封建的、宗法的和田园诗般的关系都破坏了。它无情地斩断了把人们束缚于天然尊长地形形色色的封建羁绊，它使人和人之间除了赤裸裸的利害关系，除了冷酷无情的‘现金交易’，就再也没有任何别的联系了。”[19]

因此，即使通过司法结构变动，法院彻底独立于地方，不管是省级以下统管或最高法院垂直统一领导，还是法院原子式的独立，都无法排除贿买行为。反而是，人财物独立于地方，只能更加增大法院与这些官员、老板、资本拥有者私底下进行权力贴现、勾兑、创租时，法院一方的筹码和收益，对于改变法院、法官徇私枉法没有任何撼动。因此，进入本文讨论主题的只有类型Ⅱ和类型Ⅰ。但由于类型Ⅱ和类型Ⅰ在外观上无法区分，所以，必须从内容上再进行界定。类型Ⅱ虽然不是郑天翔院长批评的那种地方保护主义，但是，因为其一方面利用对法院的职务制约关系，另一方面个人收受贿赂，非常具有隐蔽性，这被认为是地方保护主义的主要发生形态，是本文讨论的重点。

从驱动力上看，类型Ⅱ地方保护主义的发生，是一方当事人游说、捕获了地方党委、人大的官员。对于当事人而言，其目的是要通过贿买党政干部和法官，改变不利于自己的诉讼，在一起零和博弈（zero-game）的诉讼中，一方当事人预期自己败诉，因此寻求贿请外部干预诉讼，改变不利处境。如果行贿后，实际诉讼支出少于预期败诉损失，即：法院实际裁决的支付数额，加上行贿的成本开支总和，少于预期败诉损失，那么当事人就会有激励选择贿买。对此进行公式方式计量表达式为：当事人贿买诉讼的最后所得=（预期败诉损失数额—法院裁决支付数额—行贿成本）>0。对此进行简单换算：

第一步：（法院裁决支付数额+行贿成本）＜预期败诉损失；

第二步：[诉讼收益（预期败诉损失—法院裁决支付数额）-行贿成本]＞0。

该公式的文字意义为：只要当事人通过贿买（bribery）介入诉讼的预期效用（expected utility），EU（B）＞0，也就是法院裁断结果，可以少支付或不支付，当事人就会有动力去贿买党政干部和法官，即EU（B）=（诉讼收益-贿买成本）＞0。

在诉讼实践中，贿买的具体的基本形态是：1.当事人先搜寻到合适的官员，贿买该官员，该官员同意出面请托对法院有支配力的目标官员。2.目标官员向法院打招呼，要承担政治名誉损失，另有被追责可能，因此当事人必然以支付贿金方式，弥合该官员的显在和潜在损失。3.即使当事人贿买了高级别的目标官员，在由法院具体审判执行时，必须再向法官具体的相关人行贿。当事人完成这一流程，有两次大的跳跃：首先，搜寻到目标官员，支付了对价，目标官员同意向法院“打招呼”，官员“打招呼”的有效性如何，存在极大不确定性：继而，因为贿买官员和法官行为是犯罪行为，一旦被查知、追诉，带来人身自由丧失和案件收益丧失的双重后果，必须评估自己行为败露的风险，如果风险稍大，即使有收益，不足以启动贿买司法行为。这两次跳跃，实际是双重风险，其中任何一次风险发生，都将导致当事人的贿请支付行为失败，没有收益。所以，细化当事人的成本-收益表内的各项指标为：1.成本包括：搜寻官员需要支付的成本；贿买官员需要支付的成本；贿买法官需要支付的成本；2.诉讼收益是当事人从案件胜诉获得的直接收益；3.风险量值为高度不确定值，数额可能为0~∞,0为无风险，∞为无穷大。

因此，在引入风险量值后，公式换算后为EU（B）=（胜诉收益-贿买成本）-风险量值＞0，进一步贴合当事人采取实际行动的心理估算进行考量，当事人通过贿买介入诉讼的预期效用的心理行动路线，用以下公式表达：EU（B）=（胜诉收益-搜寻官员成本-贿买官员成本-贿买法官成本）-风险量值₁-风险量值₂＞0。

 

四、司法地方保护发生的低可能性

拆解前述公式，对当事人的成本-收益表内的各项指标，进行分析如下。[20]

（一）搜寻成本

批评地方保护主义主要剑指基层，即县区和市。中国政制下，在一个市、县、区中，能对法院进行批示，要求法院汇报工作，从而正当介入司法的制度角色有3-5位。因为中国法院80%的一审案件由县区基层法院受理，因此，为节简表述，以基层法院所在的县为例，能合法介入司法的制度角色是：书记、分管政法工作的副书记、作为常委的政法委书记，人大主任、分管内务司法/法工委工作的人大副主任。2004年9月，中共十六届四中全会决定提出“减少地方党委副书记职数，实行常委会分工负责”的要求。^[21]副书记职数削减，不再有分管政法工作的副书记和同时担任纪检委书记的副书记以及分管组织、分管协调等工作的副书记，除作为副书记的县长之外，仅有一位协助书记、负责统筹协调的副书记。在书记兼人大主任的县，能通过组织方式介入地方法院，并对案件做批示的只有4位：书记（人大主任）、副书记、作为常委的政法委书记、分管内务司法/法工委工作的人大副主任。在区、市、省一级，虽然级别不同，但有支配力的官员数量大致保持不变。

对于司法政治的这种形态，部分作品的认识有偏差，认为地方政府序列内的官员经常干预司法。实际上，在中国的政治架构下，地方政府不可能对法院采取组织方式的干预。原因在于：

首先，中国政体架构是人大领导下的“一府两院”，法院与政府平行，所以政府序列内的官员，无权以组织方式介入法院案件，即向法院发出批示或要求法院来汇报案件。这是政制基本规则。由于80%的案件由县区基层法院受理，中院是最重要的上诉审法院，再以中级法院所在的市为表述对象析之：不仅作为市委副书记的市长、有常委身份的其他副市长无权以组织方式介入法院案件，分管政法的副市长也无此项组织权力。市政府中虽然有一位分管政法工作的副市长，但其分管的是政府法制、公安、司法行政、信访等部门，对于国家安全机关、法院、检察院，职责仅是负责联系。依照中共党内“集体领导、分工负责”的组织原则，如果其向法院发出指示，不仅有违基本政制、组织原则，而且僭越了党委内分工政法工作负责人的职权，为政治纪律所不容。某些文学、影视作品，为夸大政府对于法院独立的干预，多设计副省长、副市长等官员要求法院汇报案件的情节，背离基本政治常识。以法律与文学材料理解中国司法的部分学术作品，亦以此为据，显与政制和实践不符。这些干部介入诉讼，方式是隐蔽的、私底的关说，起根本作用的是利益交换，而非组织制约。

其次，政府内计划、财政、人事等部门的实权派官员，虽对法院有局部工作约束关系，但此种约束如前文所述，已日益萎缩。由于法院负责人在职级上高出同级政府部门负责人半级，依照中国的政治架构，这些官员更不可能通过组织体系对法院审判进行批示，或要求法院院长、主管院长前来汇报工作。如果其出面介入诉讼，是俗称的“说情”，法院为之枉法，原因必然是货币贿买，或者这些部门负责人能够和法院院长、主管院长、庭长等控制案件的行政负责人进行利益交换，如安排法院院长、副院长、庭长的亲朋好友或关系人就业、为关系人进行职务提拔或其他利益照顾。性质属于前述类型Ⅲ利用“脸熟”居间进行的贿请。

这即导致能提供给当事人，以组织方式向法院施压的官员具有稀缺性。另外两个原因导致该稀缺性进一步加剧：其一，前述中共中央严格实行干部避籍任职、不得在本人主要成长地任职等规定后，异地交流、提拔到本地任职的主要官员，对本地当事人来说是“陌生的异乡人”，短期内能建立超越组织关系的私密感情的人极少，搜索链过长。其二，任何现代社会都存在基于职业、职位、资本、出身、学历等各种因素所存在的社会分层，在社会分层的层级内，跨层级建立私密关系极困难。

因此，一方面，能对法院办理的案件有制约力，法院在人财物等方面有求于之，因而会听命于其指令的人，数量有限；另一方面，有人脉关系网络，能找到上述人物，并且能游说动这些人出面给法院施加有效的压力的诉讼当事人数量又极其屑微。虽然从党委、人大主要干部的社会交往而言，社会上必然会有与本地、上级党委、人大主要干部有私密关系的人，但因为政治、社会、组工纪律等各种限制，这种关系基本是极小范围获悉，不必然公开地招摇、示形于江湖。找到目标官员，方式往往是层层打听、托人，即使找到目标官员，该官员的品质德性，是否会接受该当事人贿买，又属于极不确定要素。因此，即使能找到目标，方式通常是：当事人→中间人₁→中间人_n-1→中间人_n→地方党委政府中的关系人→法院，搜寻成本过大。当然，诉讼中具有这种搜寻能力的当事人是存在的，无法否定确有当事人能直接搞定市、县区委书记，但是，这种当事人还要考虑以下变量。

（二）贿买官员成本

当事人即使有能力可联系到这些官员，这些官员愿意出面向法院发出指令，当事人需要支付的成本极高，贿金大小既与受请的官员级别高低正相关，也和请托的案件标的大小成正比例。

（三）风险量值₁

首先，与知识壁垒和专业化限制相关。地方党委、人大的官员，对诉讼所涉及的高度复杂化的实体法、程序法通常极为陌生，对案件的构成、证据、法律适用精微之处也完全隔膜，面对民商事诉讼专业槽日益细密、精深的普通法律术语诸如缔约过失责任、先合同义务、避风港原则、维斯比规则、INCOTERMS2010等都不明就里。所以，来自党委、人大负责人对正在办理案件的批示，即使要求限期报结果，并由有关部门督办的高级别领导人的函件，其所做的案件批示，都罕有技术性的直至案件中枢，而是内涵包容性大，并符合政治正确。多数只能是概括性、原则性的笼统提出要求“依法处理”，难以在极关节位置的证据、事实、法律适用要害处，直接点示。

其次，从社会心理上看，地方党委、人大官员介入诉讼，非因公共利益，而是受个人私下所托，居间向法院游说说情，这是一个分寸拿捏需极其细微的活动。对官员心理而言，从推动力上，因个人情面以及金钱利益驱使，势必要向法院打招呼。但是，一方面如前述，案件所涉证据、事实、实体法、程序法的法律适用高度专业化，官员的专业知识完全不匹配，因此，只能是笼统的提出请照顾，而不是具体的提出要求如何。另一方面，在官场上历练多年、升迁至一定职位的党政官员，都有一个基本的社会经验：案件是双方争议，不能仅听请托人一方之辞，请托人通常有隐藏的私密信息不会透露。^[22]所以，官员说情都有基本的限度，此限度的边界就是足以自保，不能使这种说情成为“硬说情”，从而导致自己陷于可能的被动。这种心理决定了官员的说情通常只是笼统的转告法院“在法律允许的范围内给予关照”。

再次，地方党委中能卡住法院的几位干部，其职权治下有干部职务提拔、房地产项目、工程发包或安排贷款居间等事项，此类事项既为他人办“好事”，又不存在“零和博弈”下有确定的利益受损者可能引发持续信访。与在诉讼中因为受贿压法院，导致对方当事人利益受伤相比，这些事项风险小的多。既然有可在“避风的”领域受贿这一“等功能替代品”，而且风险较小，所以，面对请托在民商事诉讼中打招呼，精明的党政官员通常会谨慎对待。实践中，党政官员对无法磨开情面的请托，采用的方式往往是将自己出面打招呼的行动，能让请托人明确知悉，即可交代得过去。

以上这些能被开放式地做各种理解，左右摇摆、摇曳多姿的批示、“打招呼”，与指向明确的附有“要结果批示”的转办函相比，差异明显，力度一望即知，而且可以被法官用精细的技术性知识所化解，对于当事人往往用处不大。这导致当事人贿买官员所支付的成本，具有极大不确定性，极有可能没有收益。

（四）贿买法官成本

这一环节，只有在第三个环节顺畅运转之后才能发生，如果在第三个环节，即“风险量值₁”阶段风险发作，第四个环节即不会发生，此前当事人的所有付出，在该案件中全部沦为沉淀成本（sunk cost）。如果第三个环节顺畅流转至本阶段，其继续的逻辑如下：因为当事人所获收益并不正当，因此打招呼通常不是一般的以势压人，而是在沟通、搭桥之后，另由请托的当事人以财产性利益和非财产性利益进行实质性的权力贿买。所以，即使在官员做出的批示转至法院后，当事人仍要不同程度地层层贿买法院的院长→主管院长→庭长→承办人，费用极高。

（五）案件直接收益

按照最高法院1999—2008年的民事经济案件管辖权划分，基层法院的民商事案件级别管辖权极低，如在华东的安徽，合肥除外，包括沿长江经济发达的安庆、芜湖在内的各中院，受理以财产为内容的一审民事案件，争议金额为20万元以上不满3000万元；经济纠纷案件争议金额为40万元以上，不满3000万元。全国多数县区法院都执行20万、40万的标准。[23]40万、3000万，都是规划的最大值，在实践中，县区基层法院实际受理的经济案件中，能接近40万元标的上限之中线（即20万元）的案件都极少。2007年，全国法院受理民商案件472万件，案均标的金额15万元。[24]在争议标的额中，当事人有效利润又只占百分之几。为了区区几千、几万元的利益，当事人层层托人，请动一个县/区委书记、副书记，向法院施加压力，或可能产生效果，但成本收益付出不对称。

（六）风险量值₂

首先，事情败露风险。在持续经年的批判“审者不判，判者不审”，呼吁“让审理者裁判，让裁判者负责”的口号下，民商事案件中的多数，由承办人提出意见并签发。如果是地方党委、人大中的领导人打招呼，根据经验中社会分层对等的规则，必然不是直接找没有脸熟机会的低职级的承办法官，而是直接找因长期共事、一起开会等原因而熟悉，并且级别职位相当的院长或副院长，再由院长、主管院长向庭长布置，庭长向承办法官布置。因此，为谋取不正当利益的徇私枉法的发生，通常是层层寻租进行权力贴现，步骤通常是：诉讼当事人→（中间人₁→中间人_n-1→中间人n→）地方党委、政府中的关系人→法院院长或副院长→庭长→承办人，这一代理链条过长，交易成本过大，而且因为环节多，信息发散可能性大，风险高。在每一个环节链条，好处费层层转交，送给官员的好处费是赤裸裸的行贿。这种情形，如前述，在当事人对抗的条件下，发生明显偏离的诉讼结果，信息又极为分散，收受这种案件上的贿赂，败露的不确定性极大。

其次，二审改判风险。1990年代以来，各地为发展区域经济大规模招商引资，地方政府以各种优惠搭台，实现经贸唱戏，尤其是给招入本地的利税企业大户各种袒护。因此，具有极强的游说、交易贿买能力的地方企业是存在的。但是，即使一审中通过地方党委、人大压法院，造成请托当事人的有利结果，诉讼审级制度具有纠错功能，如果对方上诉至二审法院后原审胜诉方败诉，则一审中的巨额付出皆归于负数，整个风险量值₂的阈值范围（0~∞）即直接发作为无穷大。

  综上所言，通过贿赂地方党委、人大有支配权的3-5位官员，向法院施加压力获得胜诉，这在逻辑是通畅的，但是成本付出和预期收益之间的不确定性过大。即使所有环节走通，最后赢得胜诉，最后极容易落入“赢者的诅咒”（the winner’s curse）[25]这一困境。

 

五、一审程序中的上级法院介入

理性的当事人从不必然按照书斋安乐椅上研究者键盘敲击出的文字指示来行动。如果有两种以上方式（EU（B）_ｉ,ｉ≥2）都可以实现（诉讼收益-成本）-风险量值＞0，那么，当事人一定会选择（诉讼收益-成本）-风险量值诸方式中，效用最大的一种（EU（B）_ｉ＞EU（B）_ｉ-1）。实践中，当事人更多选择是（案件胜诉收益-搜寻上级法院法官成本-贿买上级法院法官成本-贿买法官成本）-风险量值₁-风险量值₂＞0这一种方式，而不是寻求地方党委、人大官员这一方式。

以前述的六个指标值，来测评贿买上级法院法官这一方式。

（一）搜寻成本

首先，与能对法院案件进行介入的数量有限的3-5位党政干部相比，在法院内部，因为审判关系，能介入一审法院案件的不仅是上级法院院长、主管院长，也包括对口的上级法院审判庭的内勤、助理审判员、审判员、审判长（常任）、副庭长、庭长。由于中国法院编制的分布是倒置的金字塔型，级别越高的法院，人数越多，对口业务庭的上级法官数量层层递增，上级法院的千根线，都系在下级法院一根针上。目标数量较大。

其次，《党政干部选拔任用工作条例》限制的地域任职回避，仅限法院院长。副院长、庭长、副庭长、审判长（常任）、普通审判员、助审员，均不在避籍、回避主要成长地任职范围，这些法官管理者和法官生于斯、长于斯，血亲、拟制血亲、同学、亲朋、故旧在本地众多，对于当事人来说，低搜寻成本地找到一个上级法院目标法官，较之找到能“打招呼”的党政官员容易得多。

再次，搜寻到上级法院法官的概率极高的更重要原因在于律师的居间。与前述搜寻到能与党委、人大主要干部进行居间的关系人十分困难的状态相比，能与法官居间的一个重要角色是律师。而长期在各个级别的法院所在地，以诉讼为主营业务的律师，有相当部分与本人主场所在地的法院各庭法官有各种人情关系。这表现为以下形态：律师是合法、公开介入诉讼，提供法律服务的社会中介组织人员，以该身份为介质、桥梁，可以提供法律服务形式遮蔽之下的居间作用；某个律所和律师所提供的敞开式法律服务的内容和优势，以及律师个人的出身、交往等特殊关系，以名片发送、网页介绍、报纸广告以及餐桌饭局、聚会时的言谈夸口、博客、文章等各种方式广而告之，昭告天下；律师服务遵守“出租车排队法则”（cab rank rule），只要客户能支付得起费用，服务对象无差别，为任何向他们寻求服务的客户提供服务。[26]

最后，从可选择性看，如前述，法官与党政干部相比，党政干部事权较宽，有意贪腐的官员可在职位提拔调动、房地产项目、工程发包、安排贷款等多个领域，有受贿空间且风险较小，而有意贪腐的法官，唯有“吃案件”一途，较之党政干部，贪腐的法官对寻价的律师具有更强的迫切性甚至主动性，创租者和寻租者能在一起案件中心领神会，此后即一拍即合。

从搜寻成本角度审视，在实践中，法官和律师具有错综复杂的亲密关系，使得以律师为渠道找到法官，极为便捷。两者的亲密关系有以下形态：1.法官的配偶和子女从事律师工作，此现象极为普遍，以致需要连续发司法文件进行规范。[27]2.法官辞职、退休后担任律师或律所顾问，虽不得再在原法院进行代理，但是无法根绝帮其他律师介绍案件、牵线、分成。3.因强调法律职业共同体建设，排斥从其他途径进入法院，律师和法官群体逐渐均为法学院科班出身者，许多法官和律师是法学院的师生、校友、同学，甚至同门师兄弟。4.法学院教师极高比例地担任兼职律师，而许多法官在法学院担任法律硕士兼职导师甚至博士生导师，法官在职读学位、到法学院参加业务培训，法学院教师到法院挂职，加深了彼此的业缘。[28]5.部分刑辩律师和法官，虽然没有亲缘、血缘、业缘、同学等紧密关系，但部分贪腐的法官，刻意结识部分不良律师，双方长期合作，彼此信任，结成介绍案件—利益均沾共享意义的“法律共同体”。

所以，在诉讼当事人游走、搜寻于各家律所时，寻获具有此种交易能力的律师极为容易。即使受托律师本人没有直接关系，寻找到目标法官都并非难事，原因是律师圈所发挥的作用。社会互动研究的一个基本范畴是“圈子”。圈子的一个特征是内成员/局内人（insiders）彼此共享一些成员之外的人（outsiders）不知悉的信息、规则。从事诉讼业务较多的律师，对于圈内哪位律师与哪个法官或庭长、院长有特殊默契，大都心中有数心照不宣。只要当事人具有强支付能力，委托律师会直接与目标律师进行联系，以共同代理人的方式进行合作，收益分成。即使是案件诉至最高法院，寻找到与相关法官，甚至主管院长有私密关系的律师进行勾兑，都不断有案例披露。最高法院原副院长黄松有被认定的受贿罪共五起，金额为390万元，其中四起为收受律师陈卓伦、陈文以及北京某高校教师赵某某的贿赂，向下级法院或本院承办人打招呼、作出书面批示。[29]

因此，从交易达成的可能性来说，通过地方党委、人大介入案件，除极个别有强交易能力的当事人之外，对绝大多数当事人属于不可能。而通过律师居间上级法院是普遍可以达致目标的行为。即使对于跨市、跨省诉讼，案件发生在本人住所地、经常居住地之外、距离极远的外地法院，找到避籍、交流任职的当地党委、人大主要官员，几乎不可能，但通过法院所在地律师居间，与主审法官建立暗线联系，并非难事。在郑天翔院长做报告的1986年及此后的几年中，中国法律服务市场极不发达，从业人员的社会活动能力也不足。因缺乏替代性手段，寻求以案外方式介入诉讼的当事人，求诸地方党委、人大、政府的官员，几乎是唯一形式，所以极其突兀。在律师数量从1986年的2万人上升到2014年的27万人，尤其是律师的来源、构成，以1992年为起点，逐渐发生大变之后，如果在诉讼中当事人意欲以非正当方式切入案件，对居间角色的扮演，党政官员基本被律师替代。

实践中，通过上级法院干涉案件的步骤通常是：当事人→律师→上级法院法官。这与前述通过贿买官员的方式相比，环节少，交易成本极低。

（二）贿买上级法院法官成本

假定与贿买地方党委、人大官员成本一致。

（三）风险量值₁

上级法院对口业务庭的法官，对各种司法技能微妙之处了然于胸，进行的影响多直接、具体，且在法律上难以为旁人查知。在方式上，上级法院的主管院长、对口业务庭室的庭长、副庭长或分片的审判长，可以要求承办法院来汇报案件并简单阅卷，或直接调阅案卷，从而会对案件的证据、事实、法律适用，有准确的认知。不用如党政官员一样担心专业技术知识不具备，以及受到信息屏蔽，而被请托的当事人错误诱导下套。这些法官能直击要害，从单个的证据证明力、证明能力和系统性的证据体系，以及细致的诉讼程序和微妙的实体性构成事实、程序性构成事实等司法技术性知识切入，可以解构或重建整个案件的基本方向。从对诉讼当事人的收益来说，这种收益显然更大。所以，对于贿请的当事人而言，只要其贿赂到位，一般能得到预期收益。此前因知识格栅限制等导致地方党委、人大官员的踟蹰、犹豫，从而对案件具有的不确定性，在此降至极低。

（四）贿买承办法官成本

假定与前述通过贿买官员的方式切入上，成本一致。

（五）案件直接收益

与寻求党政官员的方式不变。

（六）风险量值₂

首先，事情败露风险。对于律师居间的情形而言，贿赂是以委托律师的收费名义出现，尤其是对所谓“风险代理”，即根据事后判决所得收益，支付了极高诉讼代理费的案件，彼此对这种超高律师收费背后的因素都心照不宣。在风险防范上，从关系链条的第一环开始，违法性即被阻却。在关系链条的最末一段，因为律师和法官具有前述的各种血缘、亲缘和其他人身关系，不仅犯罪违法性再次被阻却，而且相较于发生于陌生人之间的受贿，对这种亲密关系人之间的受贿，在该当—违法—有责的各环节，出罪的裂隙多，尤其是围堵、闭合证明标准对侦查的要求高，取证难度巨大。这对各角色的风险极小。

其次，二审改判风险。在前述诉讼当事人通过地方党委、人大打招呼，案件判决后，被上诉或抗诉到上级法院，如果被改判，则一审中的付出悉归于零。而通过上级法院对口业务庭向下级法院打招呼，事实上两审合一审，一次勾兑，两次受益。由于中国审判是两审终审，实际是一次勾兑，终身受益。

在此种方式上，有一个环节上微妙之处，即之所以诉讼当事人已搜寻到愿意进行权力贴现的上级法官，还要转而向下级法院打招呼，而不是坐等上诉至二审法院再改判，原因在于：1.除了法学课堂上研判的证据、程序、实体之外，法官优先考虑的是业绩测评考核，由于改判将影响到上级法院对下级法院的考核、评比，牵连到的不再是某个诉讼当事人的个体利益，而是下级法院与本院的整体机构利益，因此一般不会轻易做出改判。2.一审判决后，二审如果仅维持原判，在二审法院内部，承办人即可决定，而如果改判，则要报庭长或主管院长审批，内控机制复杂，[30]这会导致寻租成本巨大。所以，诉讼中，对口的二审法院法官向尚在一审环节的案件承办法官打招呼，对于两级法院法官来说，结果都是最优：⑴一审法官不用担心判决有偏而被改判；⑵二审法官作出维持原判的裁定，内控机制最简单。因此，在许多案件中，即使当事人找到地方党委、人大负责人出面勾兑，一审法院中被请托人会告知其最好找一个上级法院的法官、庭长来出面，因为这样对一审法院也是风险最小。

所以，当事人诉诸于上级法院寻求“保护”，而不是诉诸于地方党委、人大、政府，是实践中最高频次发生的现象。

 

六、上诉审程序中地方保护发生的低可能性

前文分析以一审案件为对象。如果是二审案件，在目前两审终审制下，二审法院裁定即终结，那么二审法院所在的地方党委、人大，是否会被当事人更优先选中 经验测知，这种情形并没有超出上述分析，即寻求二审法院的上级法院的方式。

（一）搜寻成本

一个县区法院一审判决的案件，县区的当事人要在市一级寻找到能对法院有支配力的3-5位官员；中院一审的案件，要到省一级寻找目标官员。从社会分层意义上以及前述干部任职回避、交流制度导致的后果上看，跨越层级和地域找人，搜寻难度进一步增大，概率进一步减少。

（二）贿买地方党委、人大官员的成本

首先，一审已经败诉的当事人，二审想翻盘，成本付出会更高，因为二审如果不是裁定维持而是改判，如前述，变更一审判决，对于一审法院、二审法院来说，都影响业绩考评，所以，当事人贿买费用必须能弥补法官的业绩考评损失。其次，改判在二审法院内部，相对于维持原判而言，内控机制复杂，这进一步加重了当事人的寻租成本。再次，贿买官员的形态依然为：当事人→（中间人₁→中间人_n-1→中间人n→）地方党委、政府中的党政官员→二审法院院长或副院长→庭长→承办人，链条、环节仍然过长。加重了的成本，摊在各个环节。

综合以上三项内容而言，在中小标的案件中，通过党政官员方式进行的贿买，成本之大使得行为无效率，甚至抵销案件收益，从而使得贿买行为不足以开展。

（三）风险量值₁

一审已经败诉，接受贿请的官员要干预二审改判，前文所述的知识格栅、社会心理等因素会更重，其干预会更迟疑、犹豫，从而导致启动二审法院改判的有效性更低。

（四）贿买承办法官成本

假定保持不变。

（五）收益

当事人从案件中获得的直接收益，亦如一审时发生的情形。

（六）风险量值₂

这在二审时变得更复杂。虽然在诉讼收益上，因为两审终审，如能通过二审法院所在的省市党政官员搞定二审，当事人不存在败诉风险，但是，这变量受到以下因素影响，而变得不确定：

1.不管是哪种外力方式介入，对二审法院进行干预，可能忽略了案件证据、基本事实、法律适用对案件判决所起到的确定性。如果证据、事实、法律适用，完全不利于某一方当事人，而通过请托地方党委的方式专横干预做枉法裁判，是完全摒弃了三十多年来中国立法、司法解释进行规则之治的成果。如果一审法院证据确实、事情清楚，仅法律适用有错，二审法院可以径行改判；如果原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，应当优先适用“裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”，其次是“或者查清事实后改判”。[31]这是审级制度中初审对二审的反制约。该因素对于通过党政官员介入和上级法院介入的限制，结果一致。

2.自1982年以来，《民事诉讼法》规定，即使二审法院改判的案件，也由一审法院执行。二审法院粗暴蛮横地将一审法院判决径行改判，因为影响到一审法院考评，一审法院可能会进行反报。虽然改判的直接结果由某业务审判庭承担，但影响到一审法院院长的整体业绩考评，一审法院院长有多种方式使案件在本院执行局的执行环节，表面上“用力很大，但纹丝不动”，实际上得不到执行。

3.如果一审时一方当事人胜诉，二审结论直接翻转，判对方当事人胜诉，使得败诉当事人会直接甩掉申诉程序，而进行上访、闹访、媒体访。两份结论突兀对立的判决书会给观者以深刻印象，导致寻租方权力贴现活动败露的风险加大。所以，地方党政官员和上级法院法官都不会简单地被一个诉讼当事人的请托所绑架，作出强硬蛮横干预。

4.前文已述及，为何二审法院不是坐等上诉至二审法院再改判，而是提前介入至一审的原因，这一因素在本节论域中更突出。对于一方当事人通过请托地方党委、人大来干预本法院二审的案件，二审法官必须实现一个利益平衡，即二审法院、一审法院、二审法官、一审法官的利益平衡，机构和个人各方都没有利益恶化。如果一起原告胜诉的案件，被告通过请托地方党委向二审法院施压，导致二审法院将一审法院判决直接改判为被告胜诉，那么，在案卷评查、绩效考评时，一审法院和一审承办法官都可能因此被苛责或丢分，从而导致一审、二审法官之间关系不睦。这种简单破坏上下级法院关系的行为，对于上级法院来说是极力避免的。因此，即使在二审时地方党政负责人介入案件，二审法官通常的作法是发回重审，或调解，使双方都各让一步，以回避以上各种风险。但如果是各让一步的调解，会导致诉讼收益降低，从而使得诉诸密集的寻租活动一方的当事人，没有效益。

由此，在上诉审程序中，当事人请托地方党委、人大官员依然是低概率发生的现象。   

 

七、上诉审程序中的上级法院介入

 

如果当事人继续选择寻求二审法院的上级法院，相较而言，依然在成本收益上是有效率的方式，即一起县区法院判决的案件，对方当事人上诉至中院，另一方当事人会继续寻求、请托高院进行寻租，而不是在中院所在的市委、市人大寻找关系；如果是中院判决的案件，对方当事人上诉至高院，另一方当事人会继续诉诸于最高法院进行寻租，而不是在高院所在的省委、省人大寻找关系。这种行动，从表面上看似乎是反正式制度的，因为二审终审制下，二审法院对手上的二审案件说了算，不存在二审案件被三审上诉而被改判，但这是对中国法院上下级关系过于图式化的理解，这也正提示了时下中国法院上下级关系的非制度化。这种行动逻辑的根由在于：

首先，与美国严格区分初审、上诉审法院不同，中国地方各级法院都可受理一审案件，中院、高院，分别作为县区基层法院和中院的终审法院，每年都审理大量二审案件。这种一审和二审的错叠关系，使得中院、高院分别作为终审法院的同时，又在自己审理的一审案件中，接受高院、最高法院的二审。以中院为例，虽然中院对上诉案件是终审，高院对口业务庭对于时下手上的案件没有审级关系，即使是再审，也是由高院审监庭审理。但是，预期的长期交易合作关系，会影响时下短期行为的选择判断，上下级法院对口业务庭，不是一个简单的个案中的上诉审关系，而是一个长期的领导、指导、服从、支配关系，中院不会在一起个案或几起个案中，因一时意气而与作为上级法院的高院弄僵关系。对于作为二审的中院，虽然案件终审权在手，但是在其他自己一审的案件中，要服从二审的高院。

其次，除了上下级法院错叠的一审、二审关系之外，大量法院审级之外的支配关系，包括纪检监察、诉讼费上缴、组织人事任免、业绩考评、评查案卷、排名等各种手段，将上下级法院关系进行了重构。尤其是在上级法院不断的将庭长、副庭长下派到下级法院担任院长、副院长的背景下，上下级法院关系更远超过了《人民法院组织法》所限制的形态。

上述因素使得二审法院的上级法院介入二审案件，并享有支配力成为可能。对于（诉讼收益-成本）-风险量值＞0这一公式进行拆解后的分析，表明这种可能会转化为现实：

（一）搜寻成本

与搜寻级别越高的党政官员越困难不同，当事人以律师为中介、居间，找到高级法院的法官，并不与审级增高而成正比例关系。

（二）贿买成本

一审败诉的当事人二审翻盘，成本付出比一审要高，但是相比于寻求党政官员，环节依然较小：当事人→律师→上级法院法官，比较成本同样较低。

（三）风险量值₁

相比于寻求党政官员，通过二审法院的上级法院介入，在知识格栅限制和当事人从案件中获得的直接收益两个方面，都能给当事人带来更大回报，因为出现二审法院的上级法院这种情形，在四级两审制下，被选中的法院要么是最高法院、要么是高院。高院和最高法院的知识优势表现在以下方面：

首先，中国审判实践中，实际起作用的规范，除了全国人大及其常委会通过的法律和最高法院正式公布的司法解释之外，在司法行动精微的中枢关节之处，是大量的非正式规范在起着极大的作用，包括各种座谈会纪要、批复、内部明传电报（通知）、政法机关的联席会议、标有密级的指示、主管院长在审判工作会议上的讲话、上级法院庭长、副庭长简单的口头电话意见，甚至具体操办案件业绩考评的内勤所提出的技术性要求。立法、司法解释在一地实施时的各种细微差异，只有同处于一个对口的审判领域的人员才能尽悉。这些非正式规范大多由最高法院、高院发布，高审级法院对口业务庭的庭长、副庭长、法官掌握有一定的话语解释权。

其次，审判中有大量无言的、隐蔽的司法知识，如果不是持久从事民事、商事、行政、执行某一个具体的司法领域的法官，即使是法学院中以此为专攻之术业的优秀学者和专业律师，都无法窥测、感知到。司法制度规则、实体法、诉讼法的法律、司法解释，以及前述的各种非正式规范日益繁密，如果长时间未身在该具体审判业务序列之内，即使是法院内另外审判庭的法官，都难以洞悉案件的关节中枢。

因此，通过办理案件表现出来的与实体、程序等各种责任追究、考评，以及明确的、潜行的管控指标和印象管理参数，最主要的测评主体即是高院和最高法院。大量可以轻易拿来搪塞作为外行的地方党委、人大负责人的口实，完全无法作为抵御上级法院的借口。高院、最高法院相比于同级党委的知识优势表现的淋漓尽致。风险量值最低。

（四）贿买承办法官成本

假定与寻求党政官员相比，保持一致。

（五）收益

与寻求党政官员相比，保持一致。

（六）风险量值₂

在此方式下，一审法院已经查明的事实和法律适用对于二审同样有制约，对方当事人信访的压力也始终存在。此外，二审法院的上级法院介入二审案件，翻转了一审判决结果，与党政官员介入的情形一样，同样会使得一审法院、二审法院、一审法官、二审法官业绩测评不利。但是，每一级地方法院的测评都是由上级法院作出的，中院的测评由高院做出，高院的测评由最高法院作出。如果一起案件的改判是由高院介入导致，那么高院势必会在考评时对此做出技术性处理，从而不使该中院利益恶化。最高法院介入的情形亦如此。这种内部测评上的变通关照，是法院体系之外的党政官员所不具有的。这降低了一审法院、一审法官对于二审改判后抵制的风险。

这种寻求二审法院的上级法院相对于寻求党政官员所具有的比较优势，在一些极端情形中表现得尤其明显。当一方当事人的请托寻租方是上级法院，对方当事人的请托寻租方是地方党委，两种意见发生冲突，地方法院必须作出二择一的选择时，会选择倒向上级法院。制度性的原因在于长期交易互动的期待。在普遍实行党政干部交流、避籍任职制度之下，地方党委的负责人在一地任职，时间很短，几年时间即会升迁、转任，或实现隐含的层级内提升。这一组织人事上的政治设计，对于中国地方政治产生的影响之一，即是作为扎根于本地的法院法官，要考虑短期收益和长期收益。地方党委的官员在任职避籍回避、任期制下，与上级法院相比，是“流水的地方党委”。虽然主管院长和庭长有轮岗的规定，但只是法院内部分工和有限庭室之间的轮岗，要求是任期满十年之后，而不是如党政官员异地交流，而且这种轮岗要求因出自法院内部自律，在多地是并未执行的柔软的规范。即使跨庭室交流，由于上级法院内设庭室分工更细致，从民一庭庭长交流到本院民二庭或民三、民四庭任庭长，对于下级法院民事口来说，依然是对自己审判业务进行领导的上级法院庭长。而且副庭长以下审判人员不属交流范围。所以，上级法院的主管副院长和庭长、副庭长、分管某片区的审判长，代表的是“铁打的上级法院”。

因此，对于二审案件的当事人，继续寻求二审法院的上级法院进行寻租，就是一种可期待的行为。在实现可能性上，这种期待同样是在成本、收益、风险量值的比值上，在地方党委人大和上级法院之间进行对比时，后者更有效率。当然，对于（诉讼收益-成本）-风险量值＞0，这一公式中拆解出的六个指标值，单独看某一项，都容易找到例外，但是各种因素以乘积的方式，结构性的发挥作用时，寻求上级法院总是比诉诸党政官员有效率，因此成为作为理性人的当事人的优先选择。[32]

 

         八、余论

以上只是制度逻辑分析，经验上的结论趋向与此基本一致。前述分析的结论，即寻求案外干预的当事人，寻求上级法院优先于寻求地方党委、人大负责人，获得了统计数据的支持。以最高人民检察院《中国检察年鉴》刊载的案件为检索对象，对从1987年出版以来至2012年期间，任职地方市、县区的党委书记、副书记，人大主任、副主任，包括政府正副职负责人，对其判决认定的受贿案件进行检索，没有发现一起受贿干预或影响民商事审判执行的，包括密集收受贿赂的被告人，如沈阳市常务副市长马向东受贿69起，累计970万，山东济宁副市长李信受贿40起，金额450万，安徽阜阳市颍泉区委书记张治安受贿30起，金额359万。仅有的两个例外，都不是批评和对策所剑指的县区、市，而是是省一级的官员，一起是贵州省委副书记黄瑶与其特定关系人李季秋共谋，对一起股权上诉案件打招呼，收受贿赂245万。另一起是曾任河南省委常委、郑州市委书记、省人大党组副书记、副主任的王有杰，受贿干预河南高院对河南银基房地产开放有限公司与拆迁户回迁纠纷一案。[33]

对于人、财、物受制于地方的流行叙事，究其实，与经验偏差也极大。时下中院、基层法院院长高比例的来自上级法院的庭长，或副庭长下派任党组副书记几年后提任，而不是地方县区委、乡镇党委书记或局委办主任，这一现象本身就检证了地方党委“保护”能力的衰弱。就财、物而言，虽然对于法院“两庭”（审判庭、法庭）建设，财政多有倾斜性的保障支持，但法院每每以超出地方财政、经济、社会发展和其他本地局、委建设的水平，修建规模巨大的豪华办公楼，一旦地方财力无力支持，即被学界批评为法院财、物受制于地方。

当然，中国司法的表现具有极为复杂的面向。依目前的管辖制度，目前80%的案件由县区基层法院审理。两审终审制下，中院是绝大部分案件的终审法院。在时下政制语境下，对于有强大交易能力的当事人，勾兑县区、市级重要党政干部，给法院施压，目前的司法体制并不能抗制。对于有极强的能力建立权力贴现、货币输送关系的大资本所有者，制度设计尤无法防止。如果扩大样本收集范围，细致筛查，找到市、县区地方党委、人大负责人干预司法的例证，是不困难的。但是，对于地方保护这一相比较而言低概率、小比例发生的现象，研究者给予了过度的倾注，上级法院也极力将高概率、大比例发生的上级法院干预现象虚化，置于地方保护主义的阴影之中。2008年，最高法院副院长黄松有在回答记者提问时说：执行难的原因主要有地方保护主义和部门保护主义、法律制度不够完善。^[34]原湖南高院院长吴振汉也提出：“应尽快设立最高人民法院分院，以避免司法权的地方化和行政化。……有利于防止和克服地方保护主义。”^[35]但此后两人均因重大受贿犯罪而案发，分别被判无期徒刑、死缓，犯罪事实中多有干预下级法院案件。由此可见，原本是上级法院常态性的干涉下级法院案件，但培育多年的地方保护主义话语成功地将批评锋芒转致到外部的地方党委、人大、政府，遮蔽了最高法院对全国法院、上级法院对下级法院在审判、执行上，以个体利益为目的进行不当干预这一经常现象。

在中国政制架构下，地方各级法院，在制衡关系上，出自于两个方向：⑴垂直方向，来自于上级法院的“上诉审——审判监督”关系；⑵水平方向，来自于地方党委和人大的领导，以及同级政府对经费、物质保障上的制约。最高法院和上级法院三十年来通过“法院—研究者”话语互动，不断反对地方党委、人大的领导和政府的制约，形成具有控制性的反地方保护主义话语形态，在后果意义上，水平方向上的制衡逐渐弱化、淡出。缺省的空间，被研究者自然而然地理解为转而由上级法院担当，促使决策层颁布政策，或支持法院自己出台新政策，加强最高法院对全国法院、上级法院对下级法院的统管，使得垂直方向上级法院的支配权膨大，上级法院对下级法院的控制强化。这改变了中国地方司法政治的结构，为今后地方政治治理带来新的趋向。

 

[1]郑天翔：《第六届全国人大四次会议最高人民法院工作报告》（1986年4月8日）；《第七届全国人民代表大会第一次会议最高人民法院工作报告》（1988年4月1日）

[2]Randall Peerenboom, Economic and Social Rights: The role of Courts in China , in John Garrick(ed.), Law and Policy for China’s Market Socialism, UK, Oxon: Routledge, 2012,p174；Yuwen Li, The Judicial System and Reform in Post-Mao China: Stumbling Towards Justice, England: Ashgate Publishing Limited,2014, p159.

[3]《中国统计年鉴（1986）》，中国统计出版社1986年版，第23页。

[4] 高培勇主编：《中国财税体制发展道路》，经济管理出版社2013年版，第48－53页。

[5]前文称地方政府可能构成玩忽职守，即是此情形，在主管局委领导国企时代，按照最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》（1987年8月31日）规定的诸罪状之一“上级主管单位领导人，对明知是违反国家统一的财政制度、财务制度规定的收支决定办理或者坚持办理，情节严重，给国家造成损失在五万元以上的。”

[6]《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》（1993年11月14日通过）。

[7]《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》（一九九三年十二月十五日）

[8]《中国统计年鉴（1999）》，中国统计出版社1999年版，第17页；《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》（2003年10月14日）。

[9]《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》，1995年2月9日，第38、39条；《中共中央组织部关于做好1998年地（市、州）级党政主要领导干部跨省交流工作的通知》，1998年7月8日；《党政领导干部选拔任用工作条例》（2002年7月9日），第53条；《党政领导干部任职回避暂行规定》（2006年8月6日），第5条；《中共中央组织部、人力资源和社会保障部关于印发〈公务员回避规定（试行）〉的通知》，2011年12月12日 中组发[2011]31号。

[10]“担任县（市）委书记、县（市）长职务以及县（市）纪检机关、组织部门、人民法院、人民检察院和公安部门主要领导职务的，一般不得在本人成长地任职。”《党政领导干部选拔任用工作条例》（2002年7月9日），第53条。

[11]《中共中央关于加强政法工作的指示》（一九八二年一月十三日）。

[12]《中共中央国务院关于成立中央机构编制委员会的通知》，中发[1991]14号，1991年7月6日；《中共中央办公厅印发中央机构编制委员会办公室职能配置、内设机构、人员编制方案的通知》，厅字[1994]2号，1994年1月30日。

[13]《中央办公厅、国务院关于进一步加强机构编制管理工作的通知》，2002年8月30日，厅字[2002]7号。

[14]参见《关于人民法院在人、财、物方面的严重困难情况的报告》（一九八三年六月三十日），《江华司法文集》，人民法院出版社1989年版，第308页。

[15]《中共中央组织部最高人民法院最高人民检察院关于进一步加强地方各级人民法院、人民检察院考试录用工作的通知》，2004年11月19日·组通字[2004]50号；《中共中央组织部、最高人民法院、最高人民法院检察院关于印发〈公开选拔初任法官、检察官任职人选暂行办法〉的通知》（2008年8月14日）。

[16]限于篇幅此处大幅删减，可参见《中共中央办公厅、国务院办公厅印发〈关于加强政法经费保障工作的意见〉的通知》，厅字[2009]32号；《财政部关于印发〈政法经费分类保障办法（试行）〉的通知》，财行[2009]209号；中央政法委员会政法研究所：《司法在改革中前行》，中国长安出版社2011年版，第460页；谢旭人主编：《为国理财 为民服务——党的十六大以来财政发展改革成就（2002－2012）》，人民出版社2012年版，第248－250页。

[17]《中共中央转发〈中共全国人大常委会党组关于形成中国特色社会主义法律体系有关情况的报告〉的通知》（2011年4月12日），载全国人大常委会办公厅等编：《人民代表大会制度重要文献选编（四）》，中国民主法制出版社2015年版，第1524-1529页。

[18]实践中一些案件，外地当事人因具有比本地当事人更强的贿买能力，导致案件裁判结果极大的偏离常规，向外地当事人利益大幅倾斜。

[19]马克思：《共产党宣言》，《马克思恩格斯选集》（第一卷），人民出版社1995年版，第274－275页。

[20]考虑到不同内容之间有认知的先后次序，不按照公式各项的顺序展开。另外，对司法地方保护主义的批评集中在民商诉讼内，本文亦仅以民商诉讼为分析。

[21]《中共中央组织部关于印发〈关于在市、县、乡换届中推进领导班子配备改革有关情况的通报〉的通知》，2006年12月31日·组通字[2006]50号。

[22]传于民间的一则传统司法笑话是：某人上控，称因捡拾路旁的草绳被处杖刑。上级官员指斥下级官员暴戾枉法，但调阅案件才知，草绳后栓着一头牛。

[23]《最高人民法院批准各高级人民法院辖区内各级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件级别管辖标准》（1999年8月1日）；《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2008]10号，2008年2月3日）

[24]《2007年全国法院司法统计说明》，载《最高人民法院公报》，2008年第3期，第24页。

[25]竞价者为赢得胜利，支付了高于价值的估价，虽然胜出，但过高的出价导致收益不足以抵偿。见[美]理查德·H·泰勒：《赢者的诅咒——经济生活中的悖论与反常现象》，陈宇峰等译，中国人民大学出版社2007年版，第47-59页

[26] [美]理查德·L·埃贝尔：《美国律师》，张元元等译，中国政法大学出版社2009年版，第41页。

[27]《中共最高人民法院党组关于最高人民法院庭（局）级以上领导干部的配偶、子女从事有偿法律服务活动和商务活动的若干规定》（法发[2000]27号，2000年11月7日）；《最高人民法院印发〈关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定（试行）〉的通知》，法发[2011]5号，2011年2月10日。

[28]《最高人民法院、司法部关于印发〈关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定〉的通知》，法发[2004]9号，2004年3月19日。

[29]《中国检察年鉴（2011）》，中国检察出版社2012年版，第540页。

[30]北京高院规定：“改判的案件，合议庭应听取一审人民法院的意见。”“维持原判的案件，合议庭成员意见一致，可以由合议庭作出决定。”“改判案件，应当向庭长汇报。”《北京市高级人民法院民事案件办案规范》第292、300、304条，载北京市高级人民法院编：《审判工作规范》，法律出版社2006年版，第117-118页。

[31]《民事诉讼法》（1991年4月9日通过，2007年10月28日修订）第153条。2012年民诉法修改（第170条），此部分稍改。

[32]香港城市大学贺欣教授提出质疑，比如华为对于深圳，财税关涉较大。地方党委对异地企业在本地提起的诉讼势必过问。本文认为如案值千万元级或以下，则对于本地财税影响极小，官员权衡损益，收益不足以使地方干部冒风险启动干预。如案值过亿，根据级别管辖一审即由省高院立案，超出市的支配范围。虽然深圳负责人职级高，但省内有分管事项差异，且二审至最高法院。非单独计量一个指标，而以本文的公式计算各因素的乘积后，此种可能性并未构成例外。

[33]参见《中国检察年鉴》2002、2006、2011、2012、2009年卷，中国检察出版社出版，第419、441-444、549、475、430页。

[34]《高法高检有关负责人接受集体采访　改善司法环境　促进司法公正》，载《人民日报》，2008年3月16日，第9版。

[35]吴振汉：《避免司法权地方化行政化》，载《人民日报》，2004年3月7日，第7版，“两会建言”。

1990年代中期以后，正当程序（due process）理论几乎为中国刑事诉讼法和诉讼法学研究提供了全部的想象空间。作为正当程序理论两个核心命题之一，以下判断影响至深：真理就是从这一立场出发而获得解释的总体正当/可接受性既不在于过程起点的规定性，也不在于过程最后所得出的结果，而只在于过程本身。[1]但是何为正当、由谁设计、以什么标准设计的程序为正当，在不同的持论下，始终难以获得共同接受的界定。以实定法作为最低限度的正当，这一愿景亦不断被诉讼实践否弃。在行动中的刑事诉讼实践内，“双规”、撤回起诉等非诉讼法规定的程序在实际发挥着功能。

原本在1978年12月中央纪委成立和1979年初彭真主持《人民检察院组织法》修改时，已经确立了此后两者各自的性质分工：纪委负责的案件是违反党纪、政纪，检察院监督的范围则是犯罪。[2]1986年，根据邓小平的指示，又进行了重申和机构调整。[3]但是，在1997年前后，纪委和检察院在重大职务犯罪上的关系变成了纪委立案调查、查清事实，然后移送检察院，反贪局实际仅作为纪委的预审机构出现，检察院独立发现重大案件、立案侦查的比例大幅下降。在两者关系形态中，起决定性作用的节点之一是纪委的“双规”手段。

1993-1998年任最高人民检察院检察长的张思卿曾说，反贪案件有十八般武艺，即刑事拘留、监视居住等五种强制措施和传唤、讯问等十三种侦查手段。为何这些手段被弃之不用而转向非刑事诉讼法规定的“双规”手段，反贪案件机关为何自我放弃自主性而选择依附，成为本文主题的提示性问题。

本文的分析、行文脉络是：作为反贪案件对象的犯罪在自然属性上迥异于公安机关侦查的故意杀人、抢劫等普通刑事案件，这导致反贪案件对于口供的极度倚赖，口供成为“证据之源”，而口供获取需要较长时间地限制嫌疑人人身自由以及屏蔽内外信息渗透。在1996年《刑事诉讼法》修改后，传统反贪案件手段趋于无效，检察院由此全面转向与纪委合作，依靠“双规”作为案件突破的保障性手段。此现象的原因是中国经济、社会的基础结构能力软弱和刑事法总体性的缺失。诉讼程序之外的刑事政策亦是检察院行为选择的重要考量因素。因此，反贪案件形态是被制度和技术结构决定的次生产品。对正当程序理论过于僵硬解读而采取的齐一的侦查程序设计，必然对特殊类型案件形成管制，而管制会催生各种非正式程序，反而使得程序正当之设计目的落空。

包括“双规”等非正式程序在内的刑事司法行为的发生，其引起和被引起的制度与技术结构复杂，不是站在道德制高点上的几个语词的衍生就能全部概括的。转变以道德哲学、政治哲学的立场进行昂扬批评的姿态，而以司法是一种细腻的手艺的理路，仔细地辨析其工艺中的一招一式的展开，社会性地研究社会事实，[4]对“双规”问题进行拆解分析，是回应正当程序理论何以无法践行的有意义的解读。

中共中央政治局常委、中央纪委书记王岐山

一、反贪案件的自然属性

“双规”问题域的发生起点在于反贪案件的犯罪在类型上的殊异。人的认知发生不是裸色的，须由一个他物作为认知背景，认知对象的意义通过这一背景才可以获得。反贪案件[5]的个性特征系相对于故意伤害、故意杀人、强奸妇女等公安机关侦查的普通刑事案件而获得认知意义的。在犯罪的自然属性上，反贪案件的自然属性特征是：

其一，无被害人。有被害人和无被害人（victimless crime）作为一种学理上的犯罪分类，对于侦查的行动意义在于：故意伤害、强奸妇女等案件中的被害人是最重要的证据来源，因亲身经历犯罪，对犯罪有最切近的感知，并有最强的意愿提供所知的证据、线索以指证犯罪，是犯罪侦查可以低成本展开的源头。在1996年修正的《刑事诉讼法》将被害人列入当事人之前，被害人陈述即在中国证据法中从证人证言内分出，被单列为六种证据形式之一。多数案件中，被害人陈述是重要的“直接证据”，即单独一个证据即可以证明犯罪构成中的主要部分，即使是仅有“间接证据”或线索意义，被害人陈述亦是还原犯罪（reconstruction of crime）的最重要根据之一。而反贪案件无被害人，受贿和行贿是刑法理论上的“对合犯”，双方利益扣合，行贿者不会轻易举发受贿者从而导致自己利益丧失。

其二，无物理意义上的现场（crime scene）。故意伤害、故意杀人、盗窃、抢劫等普通刑事案件均会在时空中留下痕迹，因此有一个可供勘验的物理意义上的现场。无论案件如何复杂，均有一个可以发掘的线索证据仓。[6]只要足够细致，即能根据现场重构犯罪事实。[7]洛卡德原理（Locard’s principle）[8]因此构成绝大多数普通刑事案件的侦查前提。然而，反贪案件，留存在时空中的仅有行贿、受贿双方头脑中的记忆感受，没有物理现场可供考掘，普通刑事案件侦查仰赖的痕迹学、DNA鉴定、现场勘验、指纹库、微量物证鉴定技术等利刃对反贪案件侦查无法提供相匹配的支持。[9]

其三，无目击证人、视听资料和物证、书证等不变证据。许多普通刑事案件有直接目击证人或能证明案件片段的证人、提供可供延伸切入侦查的案件线索的知情人。近十年来，中国城市犯罪侦查、防控，日益依赖密布城市街巷、楼宇的监控摄像（电子目击证人）。物证等证据被称为沉默的证人（silent witness），[10]是无口供定罪的基本根据。但反贪案件交易于密室，“一对一”，无目击证人、视听资料证据和其他不变证据作为资凭。据以定案的多是口供、证言等言词证据，而言词证据难固定、易翻覆。

其四，嫌疑人反侦查能力强。盗窃、抢劫、强奸等普通刑事案件犯罪嫌疑人在统计意义上的多数是社会分层中的下层，受教育程度低，基本没有侦查、证据、法律知识，尤其没有中上层的社会交往关系。[11]而反贪案件是特殊主体犯罪，嫌疑人均为国家工作人员，通常有过良好的学历教育和丰富的政治、社会历练，反侦查能力强。在体制内有良好的交际、朋友关系和利益链条，一旦被立案，被体制内的人员关注度高。反贪案件面临的政治压力远高于普通刑事案件，如果侦查人员证据、事实、程序发生错误，会对本人带来极大的职业、政治损伤，司法错误成本（error cost）巨大。[12]

其五，公安机关侦查的普通刑事案件和检察院自侦的渎职“侵权”等案件均事态清晰。侦查线路是以事实结果追踪、倒推犯罪嫌疑人，以确定嫌疑人身份信息和捕捉到流动状态中的嫌疑人。而反贪案件嫌疑人身份信息清楚，侦查线路是由人及事，目标是挖掘其利用职务便利收受财物的事实。多年来，巨大经费投入社会控制体系建设所建立的常驻居民户籍管理、流动人口管理、网络查缉手段、电子围栏技术等，对于反贪案件的意义屑微。

由此，“口供是证据之源”这一命题表述，对于中国反贪案件，在侦查上比任何其他类型的犯罪都更切中要害：

第一，侦查以口供为原点。必须有行贿人或受贿人，其中一方开口，将仅留存于其头脑中的记忆，以言词的方式表达出来，供述出以下内容：①赃款、赃物来源；②赃款数量、赃物属性；③谋取利益事项；④知情人等。

第二，证明以口供为中心。在获得口供交代后，预审人员迅速告知侦查取证人员，循口供取以下不变证据、言词证据：①固定银行取款、存款书证，②物证的扣押、鉴定，③谋利事项所涉的书证、证人证言，④对方的口供，⑤寻找案件线路上尽可能多的知情人补强口供。按照上述方向取得各种实物证据、言词证据等旁证后，回溯补强、印证口供，从而以口供为中心形成闭合的证据链，最后完成反贪案件证明。

受制于受贿案件的自然属性，1979年以来《刑事诉讼法》“无口供定案”的证据法保障条款，对于反贪案件远不及对普通案件具有更大意义。1979年，彭真主持起草《刑事诉讼法》期间，鉴于此前“两案”审理进入预审阶段的张春桥一句话不说、从不签字，因此在《刑事诉讼法》第35条规定“没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。[13]一起普通的入室盗窃案件，如果有现场提取的被告人的指纹、脚印、被告人家中提取的部分失主的物品、被告人的ID在网上发布的卖赃信息、买赃人的证言、提取的物证等证据，即使被告人零供述，亦可定案。但是，反贪案件犯罪构成的关键要件在于“收受他人财物”，而这一构成仅有行贿人、受贿人感知器官反映于头脑中的记忆，如果没有至少其中一人的口供，这一关键要件即完全难以证明，其他证据又无从指向这一要件。

以受贿案件和故意杀人案件为具体表达意向的所指，两者的侦查路线图式分别如下：

受贿罪：C—-S——E0——E1

①获得一些微量线索（eines），根据侦查经验，某人有重大犯罪嫌疑（suspect），但仅是一些模糊的证据片段，甚至不足以达到立案的最低限度（所以以虚线—-表示）。

②通过初查，证据（evidence）量由空无、屑微（E0）逐步增多（E1）。

故意杀人罪：CS——S——E2

①发现一个犯罪现场（criminal scene），经过现场勘查、重建，犯罪事实指向某人（suspect）。

②当嫌疑人能被明确指向的时候，证据量已经达到较多（R），足以采取刑事拘留等强制措施。

但是，反贪案件图式中的S——E0——E1，即由嫌疑人为侦查原点获取证据是一个极为艰难的过程。不管是行贿人还是受贿人，均极难开口供述。作为趋利避害的理性人，所有人都会选择沉默。行贿人担心自己被追究行贿责任，即使被告知其不是侦查目标，只要如实供述，即可获得不起诉，但是担心今后在政界、商界会被列入不可靠、不被信任的交易对象，从而难以立足。受贿者更是明晓自己的供述就是摧垮自己的唯一证据源。在重大案件中，受贿人往往从低级官员做起，逐级升至高位，在政界多年，熟稔各种人情世故，历经无数风雨，各种经验丰富，反侦查能力极为强大。曾经在市纪委工作过十多年、担任过纪委副书记的湖南临湘市副市长余斌因受贿40多万被判刑，他曾直击要害：“我太熟悉办案流程了，只要我不说，是很难查出来的。”[14]

因此，与公安刑事科学技术在普通刑事案件侦查中的地位不同，相当长时间内，反贪案件最重要的功夫在于通过审讯掏口供，各种办案技巧、侦查攻略、预审计谋运用几乎均是围绕获取口供为中心展开。犯罪嫌疑人在强大的侦查攻势下会选择供述，以释放自己的心理压力。

反贪案件“审讯——口供——证据”这一图式能够实现，依赖以下必要条件：①能够较长时间地控制嫌疑人人身自由。预审人员所持的经验是嫌疑人从被传唤到案件突破，要经历“惊恐——抗拒——崩溃”的过程。从抗拒到崩溃，需要进行心理较量，而突破嫌疑人心理防线需要一定时间；②涉案信息不被泄露。反贪案件关键犯罪构成由口供、证言等言词证据支持，极易翻转，为防止案件信息泄露导致嫌疑人与相关人员串供或毁灭证据，必须控制嫌疑人信息不外漏至外部，外部信息不内渗至嫌疑人。

在1979年《刑事诉讼法》的规范下，检察院的反贪案件实现以上两个必要条件的侦查技术主要是：第一，连续使用《拘传证》或《传唤通知书》，以达到控制嫌疑人人身自由的目的。1979年《刑事诉讼法》对于拘传、传唤的时间均未作限制，且没有明确限制连续使用拘传、传唤。使用拘传、传唤，可以将嫌疑人带至反贪办案所在地，而使用其他手段均无法达到此目的：①取保候审、监视居住均是非羁押性强制措施；②刑事拘留必须交付公安看守所执行，不能长时间控制在反贪审讯人员手中；③历年的侦查经验表明，对于有较大社会活动能力的国家工作人员嫌疑人，尤其是作为高级别干部的嫌疑人而言，看守所无法控制信息外漏和内渗，串供、订立攻守同盟等行为完全无法隔绝。1994年《国家赔偿法》规定刑拘后如果未获终审有罪判决，尚有国家赔偿之虞，而拘传传唤不在国家赔偿之列。第二，利用宽泛的侦查权进行隐蔽侦查，“以案掩案”。1996年修正《刑事诉讼法》之前，检察院反贪案件部门除管辖受贿案件之外，还管辖偷税、假冒商标等案件。另外，根据“认为条款”，还可以侦查自己认为应当由自己侦查的案件。为了防止侦查意图暴露和引起侦查对象警觉，反贪案件部门常以侦查其他犯罪罪名为由切入案件，比如以偷税为名先将涉嫌行贿单位的财务会计账册调取查封以固定证据。

此外，1979年《刑事诉讼法》的两个规定亦给反贪案件带来极大的制度便利：第一，《刑事诉讼法》第110条规定，律师介入时间在检察院将案件起诉到法院，法院决定开庭审判后（至迟为庭审日的前7天）。整个侦查阶段、审查起诉阶段没有律师介入，审讯完全是在封闭的条件下进行。第二，检察院拥有免予起诉权，即对被告人作有罪宣告，但可以不起诉到法院进行审判。对于经过侦查但未达到起诉、审判证明标准的案件，可以自我“下台阶”。

但是，1996年3月《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》对1979年《刑事诉讼法》进行了重大修改，反贪案件所依赖的上述四项制度尽被取消：第一，传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时，不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。第二，检察院自侦案件仅限贪污贿赂、渎职侵权两大类犯罪，反贪案件管辖仅限12种犯罪，大量原由反贪案件的案件转归公安经侦部门，提供“以案掩案”的侦查手段的空间不复存在。第三，律师介入提前至犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，检察院无法将案件信息在起诉之前束缚、限制于封闭空间。第四，免予起诉权被取消，而三种不起诉权均无此前的有罪宣告成分，一旦侦查不利被迫作不起诉，即给检察院带来政治被动。

随后的1997年10月，《刑法》第93条在核心规范上将受贿罪主体“国家工作人员”限制为“国家机关中从事公务的人员”。“以国家工作人员论”的主体部分由于1997年十五大后开始的大规模的国企改制“抓大放小”，使实际人员数量急剧缩减。

受贿罪主体在形式和实质上的双重变化，使得反贪案件对象基本转向体制内交际广、反侦查能力强、难以轻易“突破”心理获取口供的国家机关、国有事业单位、国企工作人员。虽然此后检察院反复强化正式立案前的秘密“初查”阶段的各种技术，[15]强调初查阶段要在完全不暴露侦查意图、不接触嫌疑人之前获取充分的立案证据，然后再立案采取强制措施，即所谓“先抓证据后抓人”，但是，整个侦查制度和技术的翻转，导致在相当多案件中，“初查”仅是对嫌疑人基本身份信息了解等非重要事实的摸查，抓到有强证明力的证据极为困难。“先抓证据后抓人”、“捉贼先捉赃”等侦查模式转移宣示，成为一个仅有语言修辞意义却缺乏实质行动支持的口号。

在政治决策对反腐的重视以及民意声浪下，既要办案，又不得触犯强行性的禁止规定，检察院反贪案件因此寻求新的出路。

二、倚赖双规

反贪案件寻求新的实现路径，最重要的促变原因在于1996年《刑事诉讼法》的修正。刑诉法的变动对于公安和检察院的侦查程序均有约束，但由于前述公安侦查的普通刑事案件不同于反贪案件的自然属性和制度处遇，条文修正并不对公安的案件侦查构成实质性的挑战。即使有重大、复杂、难突破的案件，12小时拘传、传唤讯问时间不复使用，公安机关亦可转圜：①因为公安机关兼有治安管理和刑事侦查双重职能，可借用1995年《人民警察法》规定的盘问留置24小时、延长留置盘问48小时程序。[16]②借用《治安管理处罚条例》第34条规定的查证时间24小时的规定。[17]③重大案件，借用治安拘留15天“以拘代侦”。[18]④对特殊案件，可机巧利用《刑事诉讼法》第128条第2款的规定“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算”。[19]⑤对更加极端案件，公安可利用自己负责审批劳教的权力“以劳代侦”，边劳教边查清问题。[20]

由此，在齐一的侦查程序设计思想和立法体例之下，真正在1996年《刑事诉讼法》修正后遭遇全面束缚的是检察院的职务犯罪侦查。其一，检察院没有公安机关的双重性质所具有的第二套手段；其二，因国家工作人员职务犯罪的案件性质不同于公安的普通刑事案件，所有嫌疑人均身份信息明确，检察院完全不可能享用《刑事诉讼法》第128条等特别授权规定。1996年《刑事诉讼法》在条文表象上壮大了检察院反贪案件权，在“侦查”一章中，列专节即“第十节”规定“人民检察院对直接受理的案件的侦查适用本章规定”，并正式赋予了检察院刑事拘留权。但实际上，检察院的侦查力被削弱抽空。

在此制度夹隙中，反贪案件转向了与纪委合作，从初查到立案阶段，在手段上完全依赖于纪委的“双规”。“双规”的规范根据来自中央纪委1994年的规定：“凡是知道案件情况的组织和个人都有提供证据的义务。调查组有权按照规定程序，采取以下措施调查取证，有关组织和个人必须如实提供证据，不得拒绝和阻挠。”其中第3项规定，“要求有关人员在规定时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”。[21]根据此规定，“双规”因其以下几个方面特征而成为反贪案件技术上的等功能、超功能替代物：

①适用对象。在条文上，其外延极宽，适用对象为“有关人员”，而没有限制为“被检查的党员”。可以迂回切入案件，待证据握实后再正面接触主要目标，而不致事先惊扰。

②“规定时间”。1994年中纪委该规定和随后的细则均未进行明确的时间限制，[22]没有传唤、拘传限制为12小时、并且不得连续拘传、传唤的限制，亦没有检察院自侦案件刑拘限制为14天等约束。

③“规定地点”。1994年中纪委该规定和随后的细则均未作限定，仅规定“不准使用司法机关的办公、羁押场所和行政部门的收容遣送场所和不准修建用于采用‘两指’、‘两规’措施的专门场所”。[23]没有刑事拘留和逮捕要在看守所执行，[24]询问证人要在办案机关所在单位和证人的单位、住所等限制。[25]此项内容对涉嫌职务犯罪的高级别官员、政法系统官员尤其具有意义。因为看守所由公安机关管理，而监室数量有限，人员混关混押，分处于从刑拘、逮捕、起诉、一审、二审到等待投劳、留所执行等不同程序阶段的犯罪嫌疑人/被告人因提审、开庭、投劳等原因不断出入，极难封闭案件信息，无法防止串供、毁证。纪委选择封闭、偏僻、保密的招待所等地点作为“规定地点”，防止了涉案信息内外双向的渗入。

④“双规”性质。原中央纪委书记尉健行讲话中说‘两规’和‘两指’是党的组织和行政监察机关在确属必要的情况下，对一些重要或复杂的案件所涉及的有重大嫌疑的党员、干部和有关人员进行内部审查的一种措施。”[26]中纪委办公厅印发规定称：“双规”是党内法规规定的纪检机关查处违反党纪案件的一项纪律约束措施和组织措施。[27]由此，纪委对党员涉嫌违犯党纪进行调查，不是刑事立案程序，“双规”既不是讯问，也不是强制措施，所以不存在1996年《刑事诉讼法》第96条所规定的犯罪嫌疑人在被第一次讯问后或采取强制措施后即可聘请律师介入案件的问题。

此外，纪委介入亦修复了此前反贪案件“以案掩案”的侦查方式。纪委对大量细密的事务拥有极为宽泛的管辖权、调查权，纪委在实践中形成“三项工作”的格局，即领导干部廉洁自律、查办违法违纪案件、纠正部门和行业不正之风。如到上级领导机关所在地宴请领导机关工作人员，利用各种学习、培训之机互相宴请，[28]以及违反规定买卖股票、违反规定配备、使用小汽车、擅自使用公款配备、使用通信工具[29]等均为纪委查处之列。这样，在行动谋略上，纪委可以先以非主攻方向事由，对涉案人员进行谈话直至执行“双规”，或采取层层剥笋战术，从外围人物、事件切入先固定证据，从而掩盖真实的意图，防止可能的主攻方向上的涉案人员提前知悉真实目的后潜逃、串供、毁灭证据。[30]

作为一种并非普遍的现象，1997年之前，检察院反贪局和纪委联合办案在实践中即有出现，但在基本态势上完全依赖纪委、手段上依赖“双规”，则出现在1997年之后。由于检察院自身在反贪案件上的困境及与之相对应的“双规”强大的功能替代，以及纪委对此前反贪案件的侦查谋略的修复，最高人民检察院出台的《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》第16条规定：“各级检察院要积极支持纪委对有关案件的协调。对纪检监察机关查办的重大违纪违法案件，需要了解情况，熟悉案情的，应该积极介入；对纪检监察机关移送的涉嫌犯罪的案件，要认真进行审查，属于检察机关管辖且符合立案条件的，要及时立案，开展侦查；检察机关受理或者立案侦查，尚不构成犯罪或者依法作出不起诉决定的案件，认为需要追究党纪政纪责任的，要移送纪检监察机关。”当1998年1月两高三部一委“四十八条”规定颁布后，为解决办案机关的犹疑，中央纪委、监察部专门在1998年6月通知：“两指”、“两规”“是国家法律和党内法规规定的纪检监察机关查处党纪、政纪案件的必要措施。实践证明，正确采用这项措施对于突破案件具有十分重要的作用，应当继续依法采用。”[31]2001年中央纪委进行了重申：“这些年来的实践表明，‘两规’对突破一些重大案件发挥了很好的作用，必须继续使用。”[32]

这就在工作方式上，表现为：第一，纪委、检察院联合办案。检察院发现了犯罪线索，主动请纪委介入，以纪委名义将嫌疑人“双规”，待证据收集齐全后，再正式转为检察院名义的立案侦查。第二，纪委办理的案件，在案件突破后，单起犯罪事实金额5000元以上，认为需要移送司法机关处理的，移交检察院进行立案、刑拘、批捕。在合法的羁押期限内，检察院深挖事实、扩大战果，发现更多犯罪事实，全案移送起诉审判。第三，相当多重大案件中，纪委在封闭的“双规”期间，在较长时段内，待查清全部可能的犯罪嫌疑，再移交检察院，由反贪局将纪委阶段的取证转化为符合刑事证据规范所要求证据能力的证据。

检察院反贪局与纪委成为类似1997年公安部石家庄会议刑侦体制改革之前的公安刑警支队和预审处的关系，反贪局成为事实上的纪委的预审机构，而自己基本丧失了独立突破案件的能力（窝案、串供中已经构成共犯可以采取强制措施的除外）。1997年中共十五大当选的中央纪委常务副书记韩抒滨于1998年出任最高人民检察院检察长，[33]又给上述三种做法提供了一种组织正当外观。最高检分管反贪工作的副检察长王振川在1996年《刑事诉讼法》实施七年后仍然喟叹：“近年来，检察机关加强同纪委的协调配合，涉及县处级以上领导干部的不少案件都是先由纪委审查，再移送检察机关进入司法程序的。长期下来，一些地方因此形成了过于依赖纪委的现象，检察机关的侦查主要变成了审查转换证据，侦查职能未有效发挥，侦查权趋于弱化。”[34]

由上可见，“双规”是被发现和被择取的。行动者的行为并不是在某个时间、某个地点恰巧的偶然和随意，而是由制度所塑造，是一种被决定的选择。作为一种规范，“双规”的制度力量并非原本即被赋予和被识别出来的，而是在实践中被逐渐挖掘出来并放大的，这种被逐渐放大的规范力量和实践意义，是由检察院反贪案件在1996年《刑事诉讼法》后的能力萎缩中而获得的。“双规”这一初始潜行而后逐渐为学术界、公众所知的制度，逐渐引来许多批评：

第一，形式的合法性问题。1998年中国签署（尚未加入）的《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1项规定：“除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”2000年《立法法》第8条规定了十项只能制定法律的事项，其中第（五）项包括“限制人身自由的强制措施和处罚”，由此《纪律检察机关案件检查工作条例》的“双规”规定在合法性上与《立法法》冲突。

第二，依据实体性的正当程序原理及“比例性原则”，[35]“双规”的制度根据被质疑。

对于前者，“双规”形式的合法性问题因中央纪委的组织体制调整而解决。1993年2月22日中共中央、国务院批准了中央纪委机关、监察部《关于中央纪委、监察部机关合署办公和机构设置有关问题的请示》，规定中央纪委、监察部合署办公，实行一套工作机构、两个机关名称的体制。[36]而1997年《行政监察法》第20条第3项规定：“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出说明和解释，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁。”由此，在合法性上，“双规”的来源就不再是1994年中央纪委《纪律检察机关案件检查工作条例》第28条的“两规”，而是《行政监察法》第20条的“两指”。形式上的合法性危机被化解。对于后者，批评是无法回避的。因为一个符合《刑事诉讼法》第79条规定的逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”的犯罪嫌疑人，逮捕之后的羁押期限一般是2个月，最长7个月。[37]何以仅“有违反行政纪律嫌疑的人员”被限制人身自由时间即可无期限 批评意见拿出域外法例如《法国刑事诉讼法》“侦查之无效”第171条“违反本法典或其他刑事诉讼程序条款规定的某项实质性手续，已经危害到与诉讼有关的当事人的利益时，即产生无效”。[38]此外，《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3项“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”

悬置一个更高法，据此可以轻易对实定法和实践行为进行激昂的批评，但是解释双规如何发生，则是解决问题所必需且必须平和地细致搜索的。因为任何两个行动方案，如果制度收益相同，行动者一定会选择低成本的方案。如果是一个具有更高政治可责难性和制度成本的方案被适用，一定是有行动者身不由己之处。这个使行动者身不由己的点何在 

三、“双规”如何发生 

在较长时段里，党内对于重大政治案件多使用隔离审查手段。[39]隔离审查最大的制度效用除了能提供充分的侦查取证时间之外，还更在于关押地点可以根据对象的社会关系网络和政治利害需要采取的安全防护级别而进行选择。1971年“九 一三”事件之后的黄永胜、吴法宪、李作鹏、邱会作等人于1971年9月23日晚被隔离审查，[40]四人均是中央政治局委员并分别担任总参谋长、空军司令员、海军第一政委、总后勤部长。在直到1976年的整个隔离审查期间，四人均被关押在北京卫戍区的营房区内，吴忠要求担任看管的师、团的首长负责，做到不死、不跑、不被抢走。[41]

1979年《逮捕拘留条例》[42]颁布，解放军军事法院请示最高人民法院：在《条例》公布前，有些单位用“行政看管”、“隔离审查”代替逮捕、拘留，剥夺了被告人的人身自由，现在判刑时，“看管”和“隔离”的时间应否折抵刑期、如何折抵刑期。最高人民法院批复解放军军事法院：“看管”、“隔离”一日折抵刑期一日。[43]1979年6月《刑法》、《刑事诉讼法》颁布后，最高人民法院又批复福建高院对审前隔离审查折抵刑期问题进行确认。[44]但这均属于文革期间遗留问题。1991年广西玉林中院经广西高院请示的县纪检、监察部门对一批贪污、受贿案件被告人在逮捕前放到招待所隔离审查折抵刑期问题进行请示，直接触及到在《刑事诉讼法》实施十年后，纪检部门继续使用隔离审查的问题。[45]这实际上是在后果意义上确认了隔离审查等同于刑事强制措施，因而一旦被告人无罪，会倒究此前的隔离审查。此后，隔离审查少有使用，逐渐淡出办案实践。

然而，规范的更易可以在纸上随意划出，现实的个体能动者/行动者（agent）非生活在意识形态天空，而是匍匐于现世的规则丛中，受制于制度结构。在结构未移易之前，个体的行为形态不可能变化，只能是名义进行更换。摘掉了某一个制度形式，而没有改变刚性的需求，此需求又不是可有可无的修饰性要件，那么需求和制度供给之间就会有一个紧张的对立关系。取消了隔离审查，对于特殊类型的特殊嫌疑人，普通的程序适用在时间和地点安全性上完全无法应对，此张力如何克服 在此局促下，1994年“双规”产生，1997年之后的检察院反贪案件也开始基本上依靠纪委“双规”。

“双规”并非隔离审查的一个简单历史性回归，而是被中国反贪案件这一问题域所矗立于内的中国现实经济、社会存在所塑造，这一视域下的特征表现为：

第一，经济、社会的基础结构能力（infrastructural power）[46]软弱。在管制经济时代，粮票、布票、副食券等各种票证的一个非预期功能是社会控制。1980年代以后中国逐渐取消计划经济下的票证，纸币作为货币符号真正成为中国市场充当一切商品的统一价值表现材料的、唯一的一般等价物。此后，现金的流转监控始终是中国社会控制的一个难项，而受贿罪中最难查证亦最普遍发生的犯罪形式即是现金收受。反观西方现代银行业，其近代以来逐渐发展出了金融实名、客户身份识别、交易报告、防止拆分洗钱交易（smurf）等制度，以及货币流转以精准个体性识别方式流动（一定金额以上货币交易强制性的使用支票、汇票等票据，以及电子转账、实践中普遍的使用信用卡），逐渐收紧了现金监管。为建立一个可提供信赖的市场交易秩序，现代市场体系亦培育了多种制度，如完备的不动产物权登记、公开等制度。[47]此外，基于国家管控需要，还建立了严密的税收征管体系和反洗钱犯罪制度以及公务人员财产申报等制度。以上制度大多并非专为反贪案件所设，但是其制度收益溢出，表现出了正的外部性（positive externality），为受贿犯罪侦查提供了一个非物质的却是实在的“现场”（crime scene）。而诸制度在中国1996年《刑事诉讼法》修正前和修正后极长时间没有建立或者没有有效实施。[48]

第二，刑事法总体性（totality）的缺失，即刑事法没有在中观和微观层面为反贪案件提供助力。19世纪的德国刑法学家李斯特建立了“全体刑法学”观，[49]将这一观念从学科建设向行动力上延伸，以刑事法总体性的眼界审视即是“刑法—刑事证据—刑事侦查”的一体化：①宽疏不等的刑法犯罪构成要件设置，为刑事证据的证据能力、证明力、证明标准悬置了不同的要求。②不同的证据能力、证明力、证明标准要求，为刑事侦查提出不同的侦查手段、侦查技巧选用方式和侦查难度。方向翻转之后的逻辑线路是：第一，侦查力强弱，为证据实现提供了不同的可能。第二，证据实现程度，为刑法犯罪构成要件成立提供了不同的基础。三个层级的互相依赖和力量传递关系明显。那么，如果侦查实践出现与制度法相扭的大的偏转，就极可能不是侦查一隅的缺失，而是直接与刑事实体法和证据法所规定的犯罪构成相关，是刑事法总体性不足所致。

以此“刑法—刑事证据—刑事侦查”一体化的刑事法总体性的眼界来看，就反贪案件而言，在“刑法—刑事证据”这一环，1979年《刑法》、1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和1997年《刑法》对于受贿罪构成要件的规定过于宽疏：①“为他人谋取利益”是客观要件还是主观要件曾莫衷一是；②国家工作人员在模糊人群内的边界存在重大争议；③犯罪构成出罪要件极多，如远低于市场价的“购买”、事后补借条、打麻将点炮、合资入股但仅少量出资、两口子行为、认干亲从而将受贿转化为亲友间情谊往来、有非对称交易外观等大量手段均可规避、消解犯罪构成。这些因素导致构成犯罪的支撑条件过于苛厉，必须有极细腻的证据体系才能达到证明标准所设置的要求，而这种过高的证明标准又为搜集证据的侦查提出了极严苛的难度，需要在多个证据、事实方向事先堵漏，侦查负载沉重。但是，基于1980年代以来的刑事政策设计，反贪案件的证据标准和各项证据要求、证明标准并未有任何降低，反而是在部分普通刑事案件中适用特殊证明标准保障，反贪案件依然执行最严格的证明要求。

普通刑事案件侦查有一个特殊证据规则庇护，即“两个基本”。1981年5月，时任中央政法委书记彭真针对当时凶杀、强奸、抢劫、放火、爆炸和其他严重破坏社会秩序的现行犯因“证据不完全，就判不下去”的情况，对于他1980年即提出的“两个基本”做了更为详细的阐述：“一个案件只要有确实的基本证据，基本的情节清楚，就可以判”，“要求把每个犯人犯罪的全部细节都搞清楚，每个证据都拿到手，这是极难做到的”。“至于判决性质不错或基本上正确，只是判刑轻重稍有不同意见，就不要长期翻腾”，“总的看来好，基本好，基本正确，就应该肯定是好，是正确”。[50]该讲话由中共中央以中发〔1981〕21号文件进行批转，“两个基本”作为一项基本刑事政策被固定。但该规则仅适用于普通刑事案件，而不适用于反贪案件，反贪案件依最高人民法院院长江华所说定案的事实必须是查证属实的，不清楚的、有怀疑的问题就不能认定。总之，案件事实一定要清楚，证据要扎实。”[51]比如“赃款去向不明”这一因素，在普通盗窃案件中并不影响犯罪构成，但对于受贿案件则属于重要证据链条断裂或直接颠覆犯罪事实成立。

这样的反贪案件技术和证据规则约束，还导致了长期以来为学术界和社会所诟病的另一个司法陈习，即行贿人很少被追诉、交付审判。因为反贪案件机关只有将行贿人转化为与“污点证人”（tainted witness）同位格的司法角色，不对行贿人进行追诉，才能通过此辩诉交易（plea bargaining）[52]以稳定作为对合犯的受贿罪两端之其中一端的言词证据，否则整个证据体系即被认为重大破损而无法认定。

由此，前述分别以受贿罪和故意杀人罪为示例所反映出来的两类案件的标示线路图，在侦查后续阶段更表现为不同。完整的图示表现为：

受贿罪：C—-S——E0——E2——En——D——G

①获得一些微量线索（clues），根据侦查经验，某人有重大犯罪嫌疑（suspect），但仅是一些模糊的证据片段，甚至不足以达到立案的最低限度（所以以虚线—-表示）；

②通过初查，证据（evidence）量由空无、屑微（E。）逐步增多（E1）；

③经过立案后充分侦查，达到“事实清楚，证据确实充分”的证明标准（En），犯罪嫌疑人才可以被侦查终结、作为被告人（defendant）被起诉、定罪（guilty）。

故意杀人罪：CS——S——E2——En-1——D——G

①发现一个犯罪现场（criminal scene），经过现场勘查、重建，犯罪事实指向某人（suspect）；

②当嫌疑人能被明确指向的时候，证据量已经达到较多（R），足以采取刑事拘留等强制措施；

③立案后侦查取证，不需要达到事实清楚、证据确实充分（En-l），即可以侦查终结、起诉、定罪。

以此为逻辑起点，再根据“刑法—刑事证据—刑事侦查”一体化的刑事法总体性眼界，来看反贪案件的“刑事证据—刑事侦查”这另一环，会顺应得出结论：应在侦查技术上对反贪案件作倾斜性规定，以提高侦查力。侦查力不是一个单变量结果，其不但取决于侦查技术，而且取决于侦查对象。但目前一方面，受贿案件日益隐蔽，侦查对象反侦查能力日益增强，另一方面，旧有的侦查技术手段完全无法担当。曾任最高检反贪总局局长的王建明承认目前我们发现犯罪的能力还不强，主要体现为依赖、等靠思想严重，过分依赖举报和纪检监察机关移送案件，发现犯罪的途径和渠道较为单一。”[53]然而，基于各种复杂的政治考虑，从1978年检察院恢复、1979年《刑事诉讼法》颁布，检察院建立经济犯罪侦查机构，到1996《刑事诉讼法》修改，反贪案件手段始终狭窄，完全无法匹配受贿类型犯罪的实际。1989年7月18日，中共广东省检察院党组曾给广东省委常委写请示报告，其中第4项说：“权力：除通常侦查手段外，经检察长批准，可以商请公安、安全机关采用秘密侦查措施；根据侦查工作的重要，可以建立专案和社会调查的特情耳目。”[54]2005年3月，第十届全国人大代表、黄石市监察局副局长赵咏秋提交了《关于提升纪检监察机关反腐职能的建议》，在腐败多发地或程序环节设置“线人”跟踪侦探，或用电子设备进行隐蔽的取证（卧底反腐）。[55]这些建议中提到的相关技术手段在普通刑事案件侦查中被赋予重要地位，[56]在公安机关办理的毒品、恐怖犯罪、黑社会犯罪等孤证、少证案件中，使用特情的经费开支作为常规手段被列入财政业务费开支范围。[57]美国国税局刑事调查部的探员马丁格说秘密线人（confidential informant）是最有价值的执法工具，“好线人，好案件；坏线人，坏案件；没线人，没案件”。[58]

但是，反贪案件机关决定并直接使用各种技术侦查手段是政治问题而非简单的侦查技术问题。1982年，在中央政治局内分管政法工作的彭真即申明：

党内一律不准搞侦听、搞技术侦查。这是党中央决定的，是党中央多年来坚持的规定。在这个问题上，敌我、内外界限要分明，不能混淆。如果允许在党内使用此类技术侦查手段，此例一开，影响所及，势必在党内引起不安，引起一些疑神疑鬼、互相猜忌的现象，势必损害同志关系，损害党内民主团结和生动活泼的政治局面，并且会被阴谋家、野心家和帮派分子用来为非作歹，这对共产主义事业是很不利的。[59]

1985年已经担任全国人大委员长的彭真继续强调：

党内不许搞侦听。搞侦听，后患无穷，实际上也解决不了什么问题。“文化大革命”以前，我和小平同志早就直接请示过毛主席、中央政治局常委，毛主席、常委同志同意我们的意见，明确决定不要搞那一套。现在技术发达了。搞这个太容易了。但是，一定不要用。在人民内部搞这一套没有什么大用，并有可能被敌人利用来做各种坏事。这种办法用到党内，就要造成疑神疑鬼，互不团结，并影响党的正常生活。切不要搞这种东西。[60]

在公安侦查的普通刑事案件中，除监听、专案耳目、特情等手段之外，监视、密取证据、卧底侦查、秘密搜查等手段是从战争年代到前刑诉法时代再到刑诉法规范细密建立以来，经年使用的基本手段。[61]但基于政治考虑，这些手段在反贪案件使用上时亦有诸多限制而讳莫如深。例如检察院反贪部门商请党委组织部，通过正式组织手续将一个充当卧底的侦查员（undercover）配给某握有重权的部门负责人任秘书，或通过其所在单位配给其任专职司机，或将其办公室主任转化为一个专案耳目。对此移用公安侦查手段于反贪所造成的政治后果，政治层面的考虑认为对政治的损伤远大于司法收益。

由此，原本由于反贪案件和普通刑事案件在自然属性上即存在重大差异，导致两类案件侦查难度迥异。而从刑事总体性下“刑法—刑事证据—刑事侦查”一体化视野看，对整个反贪案件总体的制度处遇的逆向区别，所产生的二元性又使得两类案件侦查力差别巨大。

以上情状在1996年《刑事诉讼法》实施后，基础结构能力和刑事实体法供给有适度改变：

其一，2007年中国金融监管机构加强金融监管，要求金融机构遵循“了解你的客户”的原则，了解客户及其交易目的和交易性质，了解实际控制客户的自然人和交易的实际受益人，确保能足以重现每项交易，以提供识别客户身份、监测分析交易情况、调查可疑交易活动和查处洗钱案件所需的信息，在金融机构客户身份识别、客户身份资料和交易记录保存等方面收紧了管理。[62]

其二，2003年最高人民法院对受贿罪“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”的认定等七个方面作了细化规定，[63]2007年中纪委八条[64]及随后最高人民法院、最高人民检察院对《刑法》受贿罪犯罪构成作扩大解释，对于以交易形式、收受干股方式、合作开办公司等合作投资名义、委托理财、赌博形式、以特定关系人为中介、收受汽车、房屋等未变更权属登记、收受财物后退还或上交、离职后收受财物等十个问题作了规定。[65]

其三，各种侦查手段也有了新的改变。第一，对重大反贪案件，检察院经常商请公安机关使用技术侦查手段，经过双方内部繁复的审批，由公安行动技术部门实施。当然其严格内审措施、实施条件和双向制约形态，[66]并非赋予检察院独立的实施行动技术权力，并未超出彭真所界定的政策范围。第二，晚近以来，江浙等多地检察院开始利用1996年修正后的《刑事诉讼法》第57条的模糊性，对重大贿赂案件犯罪嫌疑人使用6个月的指定监视居住强制措施，以在此其间获取口供。[67]

但是，反贪案件在初始立案上依附于纪委、借重于“双规”的局面并未改变，尤其是在高级职务国家工作人员受贿的大案要案中，仍几乎无一例外地系由纪委移送反贪局。诱致因素首先仍在于更具决定性的政治、经济、社会的基础结构能力和证据法、侦查手段被赋予的二元性并未根本改观；其次，这是指导反贪案件侦查的基本刑事政策考量和检察院进行的自我选择的结果等原因所导致。

四、刑事政策考量与检察院的策略性选择

卢埃林、弗兰克一系的美国现实主义法学（American legal realism）关心纸上的法条之外的因素对法规范和诉讼的影响。[68]但是，美国的学院派法学研究关注的诉讼以法官和法院审判为中心，以美国法学研究范式为摹本的中国研究视域亦黯淡了政治的、社会的因素对于侦查的制约，而公安管辖案件的侦查和作为刑事程序第三手的法院审判所感受到的程序外因素均远不及反贪案件，这是诠解反贪案件倚赖于“双规”的又一节点所在。

1978年检察院恢复，1979年8月最高人民检察院设立经济检察厅，反贪案件踉跄起步。

1982年《中共中央、国务院关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》颁布，将打击贪污受贿等经济领域犯罪列为“党中央着重抓的两件大事”之一，这促成各级检察院经济犯罪侦查初具形态。1989年7月，中共中央审时度势，决定做几件群众关心的事，其中第七件事要求“严肃认真地查处贪污、受贿、投机倒把等犯罪案件，特别要抓紧查处大案要案”。[69]此后两高发布“通告”，掀起反贪工作的第二次高潮。以此为转砺，检察院经济犯罪侦查工作渐创出格局。1989年8月18日，广东省检察院撤销经济检察处，成立全国第一个集举报、侦查、预防犯罪为一体的反贪污贿赂工作局（副厅级）。[70]1995年最高人民检察院成立反贪总局，并与税务检察厅一个机构、两块牌子，兼查办偷税、抗税、假冒商标等案件。[71]“反贪局”渐成一个声名响亮的机构，“反贪局在行动”甚至成为迄今风靡不衰的官场小说内必有的素材。

但是，在当代中国政制，“党管干部”是一项根本的组织人事原则。“管干部”被理解为既包括提拔干部，也包括审查、处分干部。[72]检察院反贪案件声势渐壮后，坊间熟语称“组织部提干部，赶不上检察院查干部”，这显然表现出检察院已实际涉入干部管理。1993年福建高院院长陈新秀受贿案、[73]1995年泰安事件[74]等案件发生后，反贪案件在制度内的位置布局被高度关注。

在诉讼中，检察院既负担刑事案件批捕、起诉，又享有对看守所、劳教所、监狱、劳改场的监所监督和对法院民事、行政案件的监督，同时又有反贪、反渎（法纪）两项大的侦查职能。从1990年代中后期开始，“谁来监督监督者”的声音渐起，检察院在政治上、学术上渐处于低位。1996年修正《刑事诉讼法》和1997年修正《刑法》，检察院的侦查手段、实际侦查管辖范围等受到了极大调整，并被取消了免予起诉权。从1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》开始，到1996年《刑事诉讼法》实施后几年内，法检两院之间的矛盾冲突亦达到顶点。要求取消检察院的批捕权、法律监督权尤其是反贪案件权，将反贪合并于监察部，改造为类似香港的廉政公署样式的机构，仅保留公诉，甚至取消整个检察院的声音，在学术界、律师界、司法界均不绝于缕。此声潮直接影响了最高决策层对检察院的基本认识。1998年人大换届，政法机关进行教育整顿，检察院尤其是反贪局成为教育整顿中的重点。[75]其间，九届人大委员长李鹏约肖扬、韩抒滨二人谈话，谈了四个问题，其中之一即是“高检对公安和法院都能起监督作用，惟独高检未明确自己由谁来监督”。[76]

在此情形下，检察院本不具有在政治全局上的权威，又逢司法体制内和学术评价危机，因此采取了政治上最安全的方式，即将最被各界关注的反贪案件收敛于纪委之下。因为纪委在当世政治架构内，是一个政治位阶极高的党内机构，它消解了检察院从事反贪案件的各种政治顾虑。

1978年成立的中央纪委，较之1949年设立的中央纪委和1955年设立的中央监委，在职能、地位、权力上均完全不同。1978年中央纪委成立，陈云任第一书记、邓颖超为第二书记、胡耀邦为第三书记，黄克诚为常务书记，王鹤寿等十一人为副书记，由100人组成中央纪律检查委员会。[77]在中国政体内，机构的权威与机构负责人在中共党内排名为正相关。陈云在1934年即任中央政治局常委，与邓小平是文革后两位仅存的中共1956年第八届中央政治局常委，第一代领导集体核心之一。此后历届中央纪委书记均由中央常委担任。从1982年十二大开始，中纪委委员与中央委员、中顾委委员（1982、1987年）一样，均由党的全国代表大会选举产生。2000年，中共中央还赋予纪委介入传统上由各级组织部固有行使的干部日常考核、选拔任用中，规定“加强对党政领导干部和干部选拔任用工作的监督。建立和完善……组织部门和纪检、监察部门联席会议制度”。[78]中共中央又规定“为适应反腐败斗争的需要，进一步加强党的纪律检查工作，中央决定逐步做到地方各级纪委书记由同级党委副书记担任”。[79]2004年之后，中共中央更作了一个新的重大变更：决定中央纪委、监察部全面实行对派驻纪检组、纪委进行统一管理，[80]从而使得纪委更不易受制于地方的组织、利益牵扯和干预。由上可见，纪委从1978年建立迄今，在政治上，相对于党内其他工作部门、办事机构和政府、人大、两院等所有机构，日渐强势。在具体的反贪事务权力行使上，纪委逐渐被赋予全局的组织协调地位，检察院反贪案件则纳入纪委领导之下。

最高人民检察院从恢复组建、开始工作之初，在两项自侦案件上即确立了与中纪委的密切关系。1980年1月《刑法》、《刑事诉讼法》正式实施，当月召开的高检院务会议上，主持工作的高检院党组副书记喻屏就提出法纪检察和经济检察工作，可以说基本上还没有开展。过去干部少，没有力量，现在干部多了，可以抓了。首先要抓办案，不能坐而论道。这两项工作都和端正党风党纪有直接联系，要和中纪委建立密切联系。”[81]

从1982年打击经济领域犯罪开始，中共中央规定：“党的各级纪律检查委员会应当成为党委领导这场斗争的坚强有力的办事机构。”[82]而对于两高在此运动中的位置，时任最高人民法院院长郑天翔说关于经济犯罪案件，由中纪委牵头，高检、高法派人参加，共同研究，哪些该判，哪些该杀，然后分头办理。”[83]1986年全国政法工作会议，政治局委员、书记处书记、中央政法委书记乔石明确界定：“特别是打击经济犯罪，法律、政策界限不易掌握，需要在党委领导下，会同各有关部门共同研究”，“查处经济案件不宜由政法部门来牵头，必须由各级党委来统一领导，组织各有关部门协同配合”。[84]

随着职务犯罪在1992年之后逐渐成为政权内突出问题，“党内不正之风”的提法在官方话语体系中亦被直白的“腐败”一词所替代，对此事关政治全局的事项，纪委的份量更加持重。1997年中共十五大报告确立“党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众的支持和参与”的反腐败领导体制和工作机制。[85]2002年中共十六大修改《党章》，将“纪委组织协调反腐败工作”写入党章第44条，[86]纪委在制度内的规范地位至此被以最高规格的党内规范固定。

因此，由于纪委的政治位阶和实际政治地位，对检察院而言的案内外顾虑，于纪委而言均不构成障碍。目前，检察院案件侦查管辖实行分级立案侦查，线索管理、初查与此保持一致：县（处）级干部和其他市地管理的干部涉嫌职务犯罪的案件线索由市院负责管理和初查、侦查，地（厅）级干部和其他省管干部涉嫌职务犯罪的案件线索由省院负责管理和初查、侦查，省部级干部由最高人民检察院侦查。[87]这种依干部职级划分案件侦查管辖与党委、党委组织部“下管一级”的组织人事体制一致，而与法院仅根据标的大小、量刑、刑种划分民商案件、刑事案件审判管辖形成鲜明对比。纪委虽然也执行此级别管辖尺度，但是驱动因素则完全不同。对于反贪案件而言，上收一级的管辖体制主要是考虑在目前分层治理、横向管理、“块块为主”的体制内，侦查机关受同一层级组织人事、编制、财政、土地等各个机关的制约而力量受限，或为此后工作造成困难。

即使在这样的反贪案件管辖体制下，侦查经验表明的政策制度微妙亦并非没有学术关注意义。如果某县委书记的受贿案件不是由上级交办，而是检察院自查收集证据认定，虽然在1988年案件请示报告制度建立之后，未获得同意的立案、强制措施采取甚至初查都较难启动，但是如果有确实证据证实，罕有地方党委会作否定指示。但这种先造成既定事实再要求批准的做法，不仅可能会被认为侵蚀了对干部的管理权，有关办案人任职前途受影响，而且其他部门亦会对检察院避而远之。在“机关办社会”的现实下，干部职级、职数配备、经费、办公、办案用房和人员家属住房等各方面都会得不到支持，这是检察反贪案件的主要案外顾虑。而这些案外考虑对于纪委几乎不成为影响。即使在学院内研究而言是微不足道的细节，但于办案实践却极重要的制约条件，办案费用问题，对需要向本级财政申请专案经费补助的检察院来说，始终是个敏感、头痛的主题，但是对于纪委，经费完全不构成制约。[88]

尤须提及的是，侦查机关实际作为纪委的预审机构这一关系形成，在中国政治语境下，有现实的政治考虑，即对特殊政治性案件的查办，检察院的政治分量不足。1978年之后，由林彪、江青两案开始了先例。1978年十一届三中全会公报宣布“必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。……检察机关和司法机关要保持应有的独立性”。[89]但原由汪东兴领导的“林江两案”中央专案组在十一届三中全会闭幕之后，移交给了中央纪委。中央纪委成立了“林彪、江青反革命集团案件审理领导小组”，中纪委副书记刘顺元领导一组，审查林彪集团案件；中纪委副书记张启龙领导二组，审查江青集团案件；中纪委副书记王鹤寿、章蕴领导三组，审理康生、谢富治的问题。[90]至1980年4月以后，江青集团移交给公安部预审，林彪集团移交给总政预审，预审完毕移交最高人民检察院审查起诉。[91]这一模式为此后三十年大要案办理所沿袭。

五、走出双规 

1979年纪委成立初期，中央纪委常务副书记黄克诚曾担心：一些案件可能中央纪委再三督促地方党委也不办，不答复，考虑要请《人民日报》帮忙，而如果有些事《人民日报》也推不动，就要请最高人民检察院和最高人民法院帮忙，“如果我们没有这种决心和勇气，就只是‘养老院’了”。[92]三十多年间不断的制度调整使得黄克诚的担心没有出现，纪委成为既具有超越于被查处对象的至高政治地位，同时又有坚实的具体手段的反贪机构，这些坚实手段突出的表现在“双规”措施上。在刑事政策设计上，“双规”的制度功能具有技术纽结意义。目前反腐败领导体制的既定政策“党委统一领导”、“纪委组织协调”于1997年10月确立，制度调整需由技术细节获得支持，这一体制通过前述1996的《刑事诉讼法》修正获得实际保证。如果检察院反贪局具有独立的发起对大案要案的侦查能力，则该体制势必会被弱化。

但是，如前文所述，对“双规”的批评是无法回避的，其只是一个阶段性政策的产物。2001年，时任中央纪委书记尉健行就表示有的被审查人员被‘双规’半年、一年，甚至更长。这当然与案件复杂有关系，也与办案条件有关系。现在要就‘两规’规定一个时限也难，但还是要有一个大致的时间规定。”[93]在基本治理思路上，晚近中国不断宣示法治化道路，在“双规”这一各界瞩目之问题上近期亦渐作出调整。

2012年《刑事诉讼法》修正即可看出立法在试图“走出双规”方向上对反贪案件手段上的努力：①第148—152条规定对于“重大的贪污、贿赂犯罪案件”，检察院可以使用技术侦查手段，此措施被学界给予较高关注。②将传唤时间由12小时改为24小时。但是，此次修法规定技术侦查，实际上并非反贪案件手段具有实质意义的制度增量措施，只是对前述多年来侦查实践做法的一个法律确认，内审程序和条件、形态亦如此前。[94]24小时规定相对于反贪案件“案件突破”的必要时间而言，制度的边际收益意义并不大。[95]在侦查行动力上，具有制度增量意义的是第73条的规定。2012年《刑事诉讼法》第73条规定：“对于涉嫌特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院批准，也可以在指定的居所执行。”该条是从侦查技术上解决检察院反贪案件依赖纪委“双规”问题的一个条款。然而，此努力却遭致学界意见反弹，该条从征求意见稿公示开始即引发强烈批评。

从前文细述的受贿案件的自然属性和制度处遇以及基础结构能力、刑事法总体性的弱势而言，该条是在反贪案件能力所受到的结构性约束形态下的一个被决定条款。从“双规”到第73条指定监视居住，对正当程序论而言，显然是一种改进：①检察院由人大产生，受人大监督，整个检察院有组织法、程序法、实体法制约。②指定监视居住并非如“双规”是一个封闭的程序，按照2012年《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师可以同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信、提供法律咨询，会见不被监听，自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。③时间，不是指定时间和无期限羁押，最长时限6个月。④只能适用于犯罪金额50万元以上的案件，[96]而不是琐细案件。⑤指定监视居住措施必须报上一级检察院批准，审批机关至少是地市级检察院，加上2009年之后地方检察院自侦案件逮捕由上级检察院决定，[97]则使立案机关因事先的自我审查和事中、事后上级机关的审查而受到严格约束。⑥按照最高人民检察院细则，整个程序亦建立了诸多内部约束机制和适当的开放性。[98]

当然，就本文所述检察院相对于纪委在政制内的位阶和结构性权力而言，该条可能并未能完全取代对高级别国家工作人员受贿犯罪初始突破时依赖“双规”的局面。但该条规定是对2012年之前江苏、浙江等地反贪实践中即开始施用的指定监视居住做法的一个形式合法性的确认。通过立法的正式纳入，修补了此前利用立法漏洞进行各种机会主义司法的弊端，维护了正当程序论之威信。而且，依经验而非理论跳动来看，在江苏、浙江一些市县反贪案件实践中，指定监视居住手段的使用使检察院在部分非重要职务案件中已不再依赖“双规”。

笔者认为，刑诉法修改甫定，鉴于中国社会的复杂，刑诉法条文需要经历时间沉淀，才可辨识出制度效果，过早的断言是一种自负。但此前经验支持这样一种印象：相对于基础结构能力和整个刑事法的总体性而言，目前刑诉法齐一的规定侦查程序的立法体例，依然构成对反贪案件的一种管制，而在没有通过根本的结构性制度供给满足侦查需求、提高侦查能力的情势下，管制只会催生出非正式程序以进行功能替代。而在基础结构能力大规模提升有限甚至困难的局促下，“走出双规”对正当程序论提出的一个自我理解的问题就是中国刑事诉讼是否需要建立特别刑事程序的问题。

本文开头所描述的相对于普通刑事案件的反贪案件的自然属性和制度处遇，构成“双规”问题域的起点。这种事态所提示的另外一个意义在于刑事立法可能存在的偏差：刑事立法者在侦查制度构建时的认知原型（Prototype），显出自公安机关侦查的故意杀人、抢劫、强奸妇女等普通刑事案件，反贪案件仅是《刑事诉讼法》第二编内规定十个小节的普通侦查49个条款后5个条款的附录，对反贪案件的殊异个性估计不足。此外，基于各种政治考虑和刑事政策设计，反贪案件和普通刑事案件在刑法、证据法、侦查权力赋予反而表现出来一种并非倾斜于反贪案件的二元性。失范由此而起。

失范，是行为为既有系统所不容，但是失范标示社会演化并推动社会改新，如果所有的行为都是中规中矩，那么表明社会始终是在封闭系统内重复而没有改新，亦无法促动规范更新。刑罚世轻世重，程序因犯罪事态而定，而不可能制定一个万事仪表的程序反复用于任何时间空间的犯罪。刑事法学者常将无罪推定、罪刑法定和改进对被告人权利保护等制度吁请、诉诸于名人名言，其中之一即溯源于贝卡利亚，从贝卡利亚的论述寻找话语支持，但贝卡利亚也早就说过为了打倒一头狂暴的扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。”[99]在正当程序理论策源地的美国，1970年面对有组织犯罪潮，尤其是对罪犯老大（crime bosses）起诉困难所凸显的传统法律的无力，美国颁布了“关于诈骗与腐败组织法”（1970 Racketeer Influenced Corrupt Organization Statute）（RICO），其中对追诉和审判都进行了新的锐利规定。[100]2001年“9 11”后，面对犯罪手段绝然不同于传统技法的“超限战”，美国国会深感整个刑事法总体性的软弱，颁布了旨在专门对付恐怖犯罪的PATRIOT（爱国者法案），在十个大类条款包括电子通讯的监听、截取计算机信息交流等侦查手段方面突破此前的立法和判例。[101]

时下中国刑事诉讼实践中，“双规”等非正式程序内的行为的出现，传递的是正当程序设计本身的理性不及。依西方政治哲学中绵延不绝的契约论思想，法律是公民和国家公权力之间的一个“清单”、“大宪章”、“契约”。[102]根据正当程序立论前要件之一的这种契约论思想，如果将刑事诉讼法作为一个契约，那么因为大量未来事态、事件、行为是不可预测的，契约是不可能完备的，无法穷尽各种不确定并预先规定在文本中。即使可以预测到，亦可能是不可描述的，因为描述要使用语言，而语言又是另一个不确定性的外部工具，因此，即使事先作了记载，事后的应用者也可能对同一个语词的涵义发生分歧，从而发生行为偏离。

因此，正当程序理论希冀的程序正当常被违反。遭遇“双规”，提示出正当程序的自我设计之不及，就本文分析的主题，所指向的即是：在政策性因素发生变化、社会基础结构能力等因素转变之后，在现有的实体法和证据、侦查等程序法供给条件下，检察院反贪案件机构独立发起侦查大案要案的侦查力能否建立。

六、余论

学界以正当程序和社会控制的二元对立作为中国刑事诉讼法学的立论空间，两者可能只是学术想象的对立。自由主义国家不是社会控制能力软弱的国家，即使在“守夜人”意义上的最小国家而言，利维坦也必须具有调处公民社会的力量，具有社会控制以及在公共生活受到侵害时实现刑法设定的报复、一般预防、特殊预防功能的能力，是谓“藏器于身，待时而动”。如果基础性的社会控制形态去软弱化，依托道德哲学、政治哲学内的悖反论题会逐渐丧失立论空间。

1997年之后中国反贪案件的局面与“双规”问题的凸显或可作为这一想象的学术对立之反射。“双规”成为现象，原本就在于1996年《刑事诉讼法》大幅地削弱了反贪案件能力，而制度供给又没有以新手段弥合需求。以激进的态度改变反贪案件线路以“走出双规”和2012年《刑事诉讼法》第73条，势必陷入又一个“革命第二天”问题：以断臂之勇变革陈规成功后怎么办，是回到过去还是听任陷入混乱 取消“双规”之后，反贪案件如何侦查 完全无能为力还是走回到另外一个别的名义的没有“双规”的双规 

“告别革命”和“革命再起”论[103]是政治历史大题，本文只在狭窄论题内，从技术发生角度，对“双规”问题作朴素的经验分析，进行不同于泛道德立场的社会物理学形态观察。虽然韦伯挖苦说，“专家没有灵魂，纵欲者没有心肝”，[104]但它使诛心论没有了对象，从而使得讨论只在事实因果间展开。

【注释】

[1]借用哈特曼的表述，（法）路易 阿尔都塞：《黑格尔的幽灵——政治哲学论文集〔1〕》，唐正东、吴静译，南京大学出版社2005年版，页157。

[2]参见《彭真传》（第四卷），中央文献出版社2012年版，页1319—1320。

[3]“最近邓小平同志明确指出：‘党要管党内纪律的问题，法律范围的问题应该由国家和政府管。’各级纪委不再作为党委领导打击严重经济犯罪斗争的办事机构，将这项工作连同纪委代管的打击严重经济犯罪活动办公室，交同级司法部门负责协调和管理。今后，凡是经济犯罪案件，均由司法部门受理；属于违反党纪的案件，由党的纪律检察机关负责处理。”《中共中央办公厅转发〈关于各级纪委不再作为党委领导打击严重经济犯罪斗争办事机构的请示〉的通知》，1986年12月13日，中办发〔1986〕38号。

[4]参见（法）E 迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，页106—137。

[5]在1997年《刑法》罪名上包括受贿罪、单位受贿罪、徇私枉法罪和《刑法》第九章以徇私舞弊为构成要件的渎职犯罪，管辖权均归检察院，分由反贪污贿赂工作局和反渎职侵权局（法纪）侦查。为表述简洁，对该类型犯罪，笔者径称为反贪案件。

[6]Richard Saferstein, Forensic Science： From the Crime Scene to the Crime Lab，Pearson Higher Education，2008，pp.38—163.

[7]典型如1988年12月，泛美航空公司103航班在苏格兰洛克比村上空爆炸，粉碎性解体，碎片散落在一百多公里长、面积两千多平方公里的田野中。但是，经过仔细搜寻，在洛克比空难附近区域找到了一块和手指甲差不多大的电路板，使得美国联邦调查局据此找到了炸毁飞机的利比亚嫌疑人。（美）路易斯 J.弗里：《我的FBI生涯》，姚敏译，社会科学文献出版社2010年版，页4。弗里1993年—2001年担任美国联邦调查局局长。

[8]Edmond Locard（埃德蒙 洛卡德）是著名法国刑事鉴定学家，该原理的核心是：所有的接触都会留下痕迹（Every contact leaves a trace）。James N. Gilbert，Criminal Investigation，Prentice Hall，1998, p.26.

[9]近十几年来在中国享有盛誉、被称为“神探”的美籍华裔李昌钰，其工作即是微量物证鉴定，但仅适用于有物理意义现场的案件。以中国刑侦语言表述，李昌钰的身份是刑科所的技术员、工程师，而非刑侦支队侦查员。参见（美）李昌钰等：《犯罪现场——李昌钰刑事鉴定指导手册》，李俊意译，台北商周出版城邦文化事业股份有限公司2009年版；（美）李昌钰口述，邓洪撰写：《神探李昌钰》，海天出版社2000年版。

[10]Jacqueline T. Fish, Larry S. Miller, Michael C. Braswell, Crime Scene Investigation, Anderson Publishing，2010，p.l.

[11]社会分层内每一层级与本层级和下一层级人交往比较容易，而与上一层级则较难。

[12]参见“市长刘相荣‘受贿案’”，载刘斌主编：《20世纪平反冤假错案案例纪实》，珠海出版社2001年版，页219—226。

[13]参见“审讯是一种科学——访两案审判工作小组成员原公安部预审局局长姚伦”，载李海文、王燕玲编：《世纪对话——忆新中国法制奠基人彭真》，群众出版社2002年版，页108。

[14]“另类副市长‘受贿济贫’ ”，载《文摘报》2005年8月7日，第3版。

[15]参见王建明：“在全国检察机关反贪案件技能研讨会上的讲话”，载最高人民检察院反贪总局：《反贪工作指导》（2004年第2辑），中国检察出版社2004年版，页15—17。

[16]《人民警察法》（1995年2月28日）第9条第2款规定：“对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至四十八小时。”

[17]2006年3月1日后，变更为《治安管理处罚法》第83条。

[18]《治安管理处罚法》规定治安拘留合并执行最长为20天。

[19]1998年1月25日，香港著名抢劫案嫌疑人张子强被广东警方抓获，自称陈庆威，不供述真实姓名。广东警方利用该条款对其刑拘，至7月2日其心理防线崩溃开始供述，于7月22日将其逮捕，9月25日起诉，12月5日交付执行。参见杨黎光：《惊天铁案》（上下），作家出版社2006年版，页9、597、629、653。

[20]因为劳动教养审批工作机构在地市级公安机关法制部门。“以劳代侦”作为经验被肯定，见“在广东、上海调研社会治安问题的报告”（1985年11月22日），载《乔石谈民主与法制》（上），人民出版社、中国长安出版社2012年版，页37。

[21]《中国共产党纪律检察机关案件检查工作条例》（1994年1月28日中共中央纪律检查委员会常务委员会第六十五次会议通过）。较早的已经被废止的根据，见《行政监察条例》（1990年12月9日）第21条：“（五）责令有关人员在规定的时间、地点就监察事项涉及的问题作出解释和说明。”

[22]参见《中国共产党纪律检察机关案件检查工作条例实施细则》（中共中央纪律检查委员会1994年3月25日印发）。

[23]《中共中央纪律检查委员会、监察部关于纪检监察机关依法采用“两指”、“两规”措施若干问题的通知》（1998年6月5日），载中央办公厅法规室、中央纪委法规室、中央组织部办公厅编：《中国共产党党内法规选编（1996—2000）》，法律出版社2001年版，页466。

[24]“看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的机关。”参见《看守所条例》（1990年3月17日）。

[25]2010年，司法解释将证人询问地点作为无害程序错误，予以宽容性规定，承认其证据能力。参见最高人民法院等印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010年7月1日）。

[26]“依纪依法查办案件，严厉打击腐败分子”（1999年10月13日），载尉健行：《论党风廉政建设和反腐败斗争》，中央文献出版社、中国方正出版社2009年版，页426。着重号为引者加。

[27]《中共中央纪委办公厅关于印发〈关于纪检机关使用“两规”措施的办法（试行）>的通知》，中纪办发〔2000〕1号，2000年1月20日。

[28]《关于对违反〈关于党政机关厉行节约制止奢侈浪费行为的若干规定〉行为的党纪处理办法》（1997年10月1日发布）。

[29]《中国共产党党员领导干部廉洁自律从政若干准则（试行）实施办法》以33个条文详细规定了对30种行为的处理。

[30]双规的适用程序、审批等，参见《中共中央纪委办公厅关于印发〈关于纪检机关使用“两规”措施的办法（试行）〉的通知》，中纪办发〔2000〕1号，2000年1月20日。

[31]见前注[23]。

[32]尉健行：“查办案件工作的方针政策”（2001年8月22日），见前注〔25〕，页568—569。

[33]“最高人民检察院检察长简历”，载《人民日报》1998年3月18日，第2版。

[34]王振川：“在全国检察机关反贪案件技能研讨会上的讲话”，见前注〔15〕，页6。

[35]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册 总论编），中国人民大学出版社2005年版，页233—234。

[36]与中共中央军委和国家中央军委、中央外宣办和国务院新闻办、中央对台办和国务院台办等其他“一套人马，两块牌子”机构稍有不同，中央纪委机关和监察部的合署办公，法律形式合法性意义获取更重。

[37]《刑事诉讼法》（2012年）第154、155、156、157条。

[38]《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，页17。

[39]相关程序和规定可参见《上海市革命委员会关于隔离审查的审批权限的规定》，沪革〔68〕第11号，1968年2月5日，载《中共中央文件汇编（1966.5—1968.5）》，1968年5月编，页474—476。

[40]1976年四人被逮捕后，则按照法律程序（1954年《逮捕拘留条例》）被关押进公安部看守所（秦城监狱），参见《李作鹏回忆录》（下），北星出版社2011年版，页741。

[41]参见周家鼎等：“无欲则刚——忆吴忠同志在京工作十年数事”，载《吴忠追怀录》，广东人民出版社1993年版，页207—208。吴忠曾为北京卫戍区司令员。

[42]1979年2月23日五届人大常委会第六次会议通过。

[43]《最高人民法院关于罪犯在逮捕前被“隔离审查”的日期可否折抵刑期的复函》（1979年4月27日）。

[44]《最高人民法院对揭批“四人帮”斗争中清查出来的犯罪分子在逮捕判刑前被隔离审查的日期可否折抵刑期的问题的批复》，1980年4月17日，〔80〕法研字第13号。

[45]《最高人民法院研究室关于隔离审查日期可否折抵刑期问题的电话答复》（1991年12月17日）；《最高人民法院关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》（1984年〔84〕法研字第16号）。

[46]参见（英）迈克尔 曼：《社会权力的来源》（第一卷），刘北成、李少军译，上海人民出版社2007年版，页1—45。

[47]2012年中国各地的房叔、房姐事件，使得此制度对于中国似更显制度收益。

[48]时下中国个人收入所得税之所以实际上沦为国家机关、国有事业、国有企业单位工作人员的工资税，而对更多高收入的私营企业主、律师、艺人等自由职业主没有征管力量，原因也出于始终无法建立对国民收入的基本的监控。

[49]参见（德）克劳斯 罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，页5—8。

[50]参见彭真：“在五大城市治安座谈会上的讲话”（1981年5月21日、22日），载《彭真文选（1941—1990年）》，人民出版社1991年版，页409。

[51]“关于打击经济领域严重犯罪活动的谈话”（1982年3月），载《江华司法文集》，人民法院出版社1989年版，页227。

[52]此方式是真正对应美国辩诉交易程序的中国行为，而此情形1997年以前即久已存在。学界纷扰的牡丹江铁路运输法院受理的孟广虎案是中国司法实践中更早就存在的赔钱减刑行为。

[53]王建明：“在全国检察机关反贪案件技能研讨会上的讲话”，见前注〔15〕，页15。

[54]《关于建立贪污贿赂罪案侦查局的请示报告》（粤检党字〔1989〕28号），载肖扬：《反贪报告——共和国第一个反贪污贿赂工作局诞生的前前后后》（附件三）法律出版社2009年版，页364—365。

[55]参见赵咏秋：《我当代表十年》，湖北人民出版社2008年版，页434—445。

[56]《中共中央关于加强公安工作的决定》，1991年10月31日，中发（1991）19号。

[57]《耳目工作细则（试行草案）》（公安部1978年6月21日印发）；公安部、财政部关于印发《公安业务费开支范围和管理办法的规定》的通知，1991年9月20日，公发〔1991〕12号。

[58]（美）约翰 马丁格：《秘密线人——最有价值的执法工具》，张辉等译，新华出版社2012年版，页1； Massiah v. United States,377 U.S.201（1964）。

[59]“在中央政法委员会扩大会议上的讲话要点”（1982年10月4日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，页302。

[60]彭真：“搞好政法工作的几个基本问题”（1985年9月26日），同上注，页392。彭真所称似系出于1961年4月，毛泽东外出视察期间发现中央办公厅机要室对其谈话进行录音，于是指示汪东兴报告中央书记处查处，中央书记处对叶子龙等人进行了处分。1961年5月17日《中央书记处关于录音、记录问题的决定》作出了关于中央和地方党、政、军、群一律不准搞录音等五项规定。参见《杨尚昆日记》（上），中央文献出版社2001年版，页715—716；《杨尚昆日记》（下），页1—44。

[61]《西北局关于目前锄奸问题的指示（初稿）》（1943年2月），载中央档案馆、陕西省档案馆编：《中共中央西北局文件汇集：1943（—）甲3》，页36；《公安部关于刑事侦察部门分管的刑事案件及其立案标准和管理制度的规定》（1979年12月24日）。

[62]参见《反洗钱法》（2007年1月1日实施）；《金融机构反洗钱规定》（中国人民银行令〔2006〕第1号，2007年1月1日实施）；《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》（中国人民银行、银监会、证监会、保监会〔2007〕第2号，2007年8月1日起实施）。

[63]《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，2003年11月13日，法〔2003〕167号。

[64]《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》（2007年6月）。

[65]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（2007年7月8日）。

[66]参见《北京市检察机关职务犯罪侦查工作规则》（2004月2月26日北京市检察院检委会通过）第120,121,145条。

[67]“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所。”

[68]Gary J. Aichele, Legal Realism and Twentieth—Century American Jurisprudence： The Chan- ging Consensus, Garland Publising，1990，pp.51—73； Karl N. Llewellyn,“A Realistic Jurisprudence The Next Step”，in William W. Fisher III ed，Morton J. Horwitz, Thomas A. Reed, American Legal Realism，Oxford University Press,1993，pp.53—58.

[69]《中共中央、国务院关于近期做几件群众关心的事的决定》（1989年7月28日）。

[70]参见《广东省志 检察志》，广东人民出版社2006年版，页106。

[71]时任最高人民检察院副检察长陈铭枢：“在最高人民检察院反贪污贿赂总局成立暨挂牌仪式上的讲话”，载《中国检察年鉴（1996）》，中国检察出版社1996年版，页101—102。

[72]“纪委对党的干部进行监督，对违纪的进行查处，是实现党管干部原则，加强党的领导的重要的有机组成部分。反腐败必须由共产党来领导。”参见尉健行：“反腐败既要坚决，又必须稳妥”（2002年11月10日），见前注〔26〕，页610。

[73]陈新秀三次受贿现金5000元人民币和一台价值842元的收录机，福建省检察院认定其构成受贿罪免予起诉，1993年最高人民检察院驳回陈申诉，维持原决定。参见崔敏：《中国刑事诉讼法的新发展——刑事诉讼法修改研讨的全面回顾》，中国人民公安大学出版社1996年版，页109—137；崔敏：《呼唤法制文明——为健全诉讼法制呐喊》，警官教育出版社1999年版，页709—718。

[74]1994-1995年泰安市检察院立案侦查了泰安市公安局副局长阎克争、局长李惠民案，并挖出泰安市委书记胡建学和市委副书记孙庆祥及3名市委常委、2名副市长受贿、贪污、挪用公款、流氓案，经山东省检察院侦查、移送起诉，分别被判处死刑、死缓、无期徒刑等重刑。参见《中国检察年鉴（1997）》，中国检察出版社1998年版，页421—422。

[75]《中共中央组织部、最高人民检察院关于对地、县两级人民检察院和反贪局领导干部进行普遍考察的通知》，1998年6月9日，组通字〔1998〕25号；《中共中央组织部、最尚人民检察院关于进一步加强地、县两级人民检察院领导班子组织建设有关问题的通知》，1998年12月18日，组通字〔1998〕58号。

[76]李鹏：《立法与监督——李鹏人大日记》（下），新华出版社、中国民主法制出版社2006年版，页489。

[77]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》（1978年12月22日通过），载《三中全会以来重要文献选编》，人民出版社1982年版，页14；《中央纪律检查委员会第一书记、第二书记、第三书记、常务书记、副书记、常委、委员名单》，载《人民日报》1978年12月25日，第1版。

[78]《中共中央办公厅关于印发〈深化干部人事制度改革纲要〉的通知》，2000年6月23日，中办发（2000）15号。

[79]使用的措辞不是“兼任”。虽然2007年之后中共中央部署地方党委副书记职数削减，地方纪委书记不再是副书记，但是因为副书记削减，除政府首长外，仅有一个综合协调的副书记，因此地方党委常委的权重较之前上升。

[80]《中国共产党中央纪律检查委员会第三次全体会议公报》，载《人民日报》，2004年1月14日，第1版。

[81]高振河：《喻屏传——一位老共产党员的人生历程》，中共党史出版社2005年版，页450。

[82]《中共中央、国务院关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》，1982年4月13日，中发（1982）22号，载中共江西省委打击经济犯罪活动办公室编印：《打击经济犯罪活动文件选编》1986年版，页3—14。

[83]郑天翔：“坚决执行依法从重从快的方针——同省、市、自治区法院院长的谈话”（1983年8月3日），载郑天翔：《行程纪略》，北京出版社1994年版，页370。

[84]参见“加强学习振奋精神做好政法工作”（1986年3月4日），见前注〔20〕，页84。

[85]“高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪”（1997年9月12日），载《江泽民文选》（第二卷），人民出版社2006年版，页46。

[86]《中国共产党章程》（中国共产党第十六次全国代表大会部分修改，2002年11月14日通过），载《人民日报》2002年11月19日，第1版。

[87]参见《人民检察院刑事诉讼规则》（1999年9月21日）；《浙江省人民检察院关于规范要案线索管理和初查工作的有关规定（试行）》，2002年1月17日，浙检反贪字〔2002〕13号。

[88]中央纪委书记吴官正在给中央书记处书记、中央纪委副书记何勇和其他中央纪委驻会领导的信中说：“财政部保证办案费用，我们更要自觉，更要带头，希望管理局加强管理，希望分管领导严格要求。”参见“大力发扬艰苦奋斗的作风”（2007年7月10日），载吴官正：《正道直行——党风廉政建设的实践与思考》，人民出版社2008年版，页487。

[89]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》（1978年12月22日通过），载《人民日报》，1978年12月24日，第1版。

[90]参见汪文风：《从“童怀周”到审江青》，当代中国出版社2004年版，页54、63。

[91]“回忆彭真同志领导下的‘两案’审判工作——访审判林彪案办公室副主任图们”，见前注〔13〕，页112。

[92]“在中央纪律检查委员会第一次全体会议开幕式上的讲话”（1979年1月4日），载《黄克诚纪念文集》，湖南人民出版社2002年版，页79。

[93]尉健行：“查办案件工作的方针政策”（2001年8月22日），见前注〔26〕，页568—569。

[94]参见《北京市检察机关职务犯罪侦查工作规则》（2004月2月26日北京市人民检察院检委会通过）；《公安机关办理刑事案件程序规定》（2012年12月13日颁布）第254—264条；《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012年10月15日颁布）第263—267条。

[95]当然不可能过长时间或回到1997年之前实际无时限的连续传唤。

[96]侦查实践为规避该数额限制，已经提出50万是立案时涉嫌数额，而不可能是侦查终结或判决认定数额，这或可导致该数额限制虚化。

[97]《最高人民检察院关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》（2009年9月4日起施行）。

[98]参见《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012年10月15日颁布）第110—128条。

[99]（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，页44。

[100]Stephen L. Mallory，UnderStanding Organized Crime, Jones and Bartlett Publishers，2012，pp.225—227.

[101]William C. Banks，“United States responses to September 11”，in Victor V. Ramraj, Michael Hor and Kent Roached., Global Anti—terrorism Law and Policy，Cambridge University Press，2005，pp.490—510.

[102]参见（法）卢梭：《社会契约论》，李平沤译，商务印书馆2011年版，页17—21；（法）让 博丹：《主权论》，（美）朱利安 H.富兰克林编、李卫海等译，北京大学出版社2008年版，页48。

[103]参见李泽厚、刘再复：《告别革命——回望二十世纪中国》（第五版），香港天地图书有限公司2011年版，页121-141。

[104]（德）马克斯 韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲等译，生活 读书 新知三联书店1987年版，页143。

晚近以来，程序正义理论的一个基本命题认为只有经由“中立第三方”主持、双方当事人平等对抗下的三角结构，所得出的结论才是唯一可接受的结果[1]。其方法论立场系出于自然科学：古典物理学为便利研究，将运动中的物体如赛马、帆船等视为一个可以不考虑大小，无体积、形状的“质点”（mass point），从而引入几何学坐标系进行计算。近代以来，人文、社科研究受自然科学研究方式影响甚重[2]。然而，人文、社会研究中，这种方式的物理简约却可能自我斩断能对事态作出真正有力的解释的因果关系项。

将法院看作一个“质点”在程序法内跃动，忽略了法院是一个有着复杂的内部结构关系的组织，忽视了法院的构成尤其是编制规模导致的内部治理所产生的组织内行为会对组织外程序的产生决定性的影响。

本文对三十年（1978-2008）中国法院编制规模作出尽可能细致的数据变化描述，以此为逻辑起点，在“内部组织结构——外部程序行为”这一视域下，展开对以下问题的初步分析：

政治治理观念转型，将更多公共治理职能转移给法院担当，由此导致的三十年法院编制规模巨观化，使得法院内部组织出现了非预期的后果，即表象上的日趋坚硬的科层化，及由此所导致的结构上的困境，即司法行为的作出，被内部组织样态所决定，产生巨大的负外部性，原本期望的国家政治治理方式转变目标恰恰因追求目标的手段自身而被削弱。在学理上，以法院为中心的法治化新叙事，获得了正当程序理论“中立第三方”命题的理论支持。在不反思这一命题的前提下的诸种对策，被1998年以来的司法改革经验证实效果不彰。法院编制激增，不仅带来司法效率问题，也导致了新的“宪政时刻”问题。

一、三十年（1978-2008）编制变迁 机构编制规模，是一个机构事权大小与制度内地位的重要根据。1951年时任中央政治局委员、国务院副总理、政务院政治法律委员会主任董必武曾提议为法院增编。[3]1954年即将出任最高法院院长之前的董必武再次呼吁说：法院只有三万多人，还需要有三万人左右。[4]但计划经济的建立、统购统销的完成、多种产权形式的萎缩和逐渐消失，使得法院无以有大编制的社会需要。1955年的编制方案规定最高法院现有编制404人，要减少编制111人，达到293人。[5]1955年整编后的最高法院编制草案实际人数为265人。[6]

以1978年12月的中央工作会议和十一届三中全会为拐点，中国政治开始了由“人的改造”来建设新社会，到“行为规制”的转变。中共中央全会上第一次提出“检察机关和司法机关要保持应有的独立性”[7]，标示着司法从政治边缘要逐步被推进至前台。1979年6月五届人大二次会议上，一次即通过包括《刑法》、《刑事诉讼法》两部基本法律在内的七个法律。为此，中共中央副主席、全国人大委员长叶剑英说“我们必须调集足够数量的优秀干部充实司法部门。”[8]最高法院院长江华据此提出“建议把法院系统现有人员由五万八千人，在今后两三年内分期分批地增加到二十万左右。”“干部的来源，可从党政机关选调一部分，原来做过法院工作的归队一部分，从城市高中毕业的知识青年中择优招收一部分。在今年下半年内，先调配一批优秀干部，增加五万人，充实和加强法院的审判力量，以应急需。”[9]邓小平明确的支持了增编进人的作法“现在我们能担任司法工作的干部，包括法官、律师、审判官、检察官、专业警察，起码缺一百万。可以当律师的，当法官的，学过法律、懂得法律，而且执法公正、品德合格的专业干部很少。”[10]

此后，最高决策层扩充政法机关人员的既定政策，在历次伤筋动骨的机构改革、裁军、人员分流运动中都没有变动，反而是呈现了其他党政军机构缩编，法院增编的反向趋势：

从1970年代中后期开始，根据邓小平的指示，军队大规模“消肿”[11]。军转干部中“需要分配工作的约有××万人”[12]“这批转业干部的去向主要是充实政法战线，分配的数量一般应占省、市、自治区接受总数的百分之五十左右（司法和公安系统各占百分之二十五左右）。”[13]

从1981年到1984年，扩大政法队伍，增编进人成为各级组织、人事、编制部门的重要工作。1982年初彭真主持起草的《中共中央关于加强政法工作的指示》中指示“扩大、充实、整顿和提高政法队伍，争取在一九八二年内取得决定性的进展。中央决定，在一九八一年到一九八四年的四年内，有计划地分期分批把政法队伍从现有的××××万人扩大到××××万人。” [14]

这一时期法官数量的增加是巨大的：1978年，全国各级法院实有干警5.9万余人，到1982年12月增至13.4万余人。[15] 1984年全国法院有15万名干警，到1985年就增至18名万干警。[16]

从农村转入城市经济体制改革后，1987年4月13日，中共中央、国务院发出严厉通知制止机构、编制和干部人数膨胀。[17]但是，在压缩其他党政、事业机构编制的同时，中央决策层继续向政法机关倾斜，为政法机关增加编制。1987年9月，中央政法委员会、中央组织部、劳动人事部提出“为了加强法制建设，充实政法队伍，保证社会秩序安定和建设、改革工作的顺利进行，根据中共中央、国务院关于今明两年给政法部门在一九八五年编制控制数的基础上增加编制二十万人的指标精神，经研究协商，分配检察系统三万一千人，法院系统五万五千人，公安系统（不包括武警部队）六万三千人，司法行政系统（包括劳改劳教单位）四万八千人，国家安全系统三千人。”[18]

这次增编后仅仅过了两年，1989年，国家机构编制委员会1989年第八次会议审议提出“同意全国地方人民法院编制在235420名的基础上，增加12000名，达到247420名。主要用于地方各级人民法院为实施行政诉讼法，建立行政审判机构所需的编制，以及适当解决一些比较突出的问题。”[19]

1992年开始进行社会主义市场经济体制改革，为去除计划经济体制下直接管理经济的部门对经济的管控，中共十四大提出下决心裁撤机构和削减人员[20]。1993年4月2日中共中央政法委印发《关于进一步做好清理调出不适合做政法工作人员工作的通知》：截止1992年底，已审查确定需清理调出不适合做政法工作人员约17000名，现已调出近9000名。[21]

但是在这种大的政策趋势下，中央决策层依然向法院等政法机关倾斜，1993年4月3日中央政法委等五部门联合发出《关于给政法部门增加编制的通知》“根据中央政治局全体会议决定，在‘八五’期间给政法部门增加编制20万人。”“于1993年至1995年分三年实施完成，每年各增编三分之一。”“分给法院系统42000人”[22]

2000年，中央决策层又一次决定进行机构精简，法院也在精简之内，但是这次机构改革仍然表现出了对法院的偏爱。其他机构“总体上按原编制人员50%的比例定编定岗。”比如：中央国家机关现有公务员3.3万人（编制为3.4万人）。“按照中央确定的机构改革目标，中央国家机关编制总数减少一半，在1998至2000年的三年中，需分流安排人员16000人左右。”[23]但是，对于法院，只是“在中央下达的政法行政编制控制数的基础上，按10％的比例精简。”而且，“精简后的空余编制，不从全国总编制数中扣除，由中央机构编制委员会办公室和最高法院统一掌握使用。”最高法院颁布《关于人民法院书记员实行单独序列管理的若干规定（试行）》后，即将该编制返还，最高法院将返还的机构改革精简的10％的编制，主要用于书记员改革。[24]

2004年，中央再次为地方法院补充政法专项编制12782名。[25]

2006年死刑核准权收归最高法院[26]，最高法院刑庭增加编制300人。最高法院为了避免未来因为死刑案件的事实、证据瑕疵给自己带来的责任，要求死刑案件二审必须开庭。[27]因此各省级高院在原有基础上增设了刑三庭（或刑四庭），招考、调进了大批刑事法官。为此，中央编委2007年一次为全国法院补充25000个政法专项编制。[28]

历经持续三十年的扩编，到2008年元旦，时任最高法院院长肖扬的新年献词提供了一个法院规模的数据：全国法院系统法官及其工作人员有30多万[29]。

按照公开披露的上述文件所提供的以上数据，法院编制总额在2008年应是32.7万（327202人），国家政法编制内的法院规模30年扩展了5.5倍。但各法院在2007年底增编进入计划尚未完成，另外有的法院超编，存在冲编，因此肖扬给出的实际工作人数是一个不确定的估数。但是，32.7万是政法编制数额，实际在法院工作的人员超出该编制，其数量之不确定无法统计。由是，提出一个必须将内涵边界勘定清晰的前置问题：在什么身份条件意义上，我们称呼具有该身份的人为法官。

根据1995、2001年《法官法》，中央组织部、最高法院政治部关于法官任职资格的各种规定中严格界定的内涵[30]，政法编制内的法官是指符合以下条件的法院工作人员：①国家正式录用干部②编委正式批准③政法编制内④财政全供⑤助理审判员以上法律职称。如果是军转干部或普通高校毕业生，通过公务员考试，进入法院，担任书记员或法官助理，虽然尚未获得助审以上法律职称，但是符合前四项条件的，计入法院编制讨论数据之内。[31]

但是，各级法院都普遍存在着至少以下五种情形的人员：

1、属于编委正式批准的法院工作人员，财政全供，但是非国家正式录用干部，属于聘用制干部，组织人事部门只承认其工人身份，在组工部门的统计序列内称为“以工代干”人员。但是具有助理审判员职称，在本法院内承认其法官资格，可以独立办案。这是《法官法》颁布之前的历史遗留的人事问题，法院内戏称这种身份是“地方粮票”，即不能跨地域流通。

2、属于编委正式批准的事业编制人员，财政全供，但是不具有法官资格。如法院内的法官学院、业大、法学研究所等单位，如果该工作人员是事业单位编制，不能被任命为法官。[32]

3、没有编委正式编制，但是通过政府人事部门办理了本院的正式进入手续，由本院经费供给的人员。主要是书记员、法警。

4、没有编委正式编制，通过劳动部门，以劳动代理合同方式进入法院的临时聘用人员。主要是合同制书记员[33]、聘用制合同法警。

5、法院的司机、后勤服务等人员，数量较大，流动性极强，难有确定数据。

2002年的中国法院编制中，共有首席大法官1人、大法官41人、高级法官3万余人、法官18万余人。[34]时任最高法院院长肖扬说：“现在我们20多万名法官中，真正从事审判工作的只有15万左右，有近5万名法官并不在审判岗位。这是最高法院统计的，我估计不在审判岗位的法官人数还要多。”[35]在缺乏全国数据的情况下，以一个具有严格组织人事管理的城市个例或能说明此状况。作为首善之区的北京市统计，截止到2005年，北京市21个法院中，共有干警4374人，其中具有审判职称的审判人员2509人，在审判一线从事审判工作的1573人。[36]

二、编制激增的非预期后果

以域外经验来比对，1996年，不包括326位联邦破产法官、1070人的联邦行政法官，以及联邦司法官或治安法官，美国50个州包括地方分支机构，共有四万名法官和1500名联邦法官。[37]中国最高法院和地方各级法院法官的数量和美国联邦系统、州系统法院的法官数量比反差巨大。但考虑到美国2.6亿和中国13亿这一人口基数比例，这种数量并不显得突兀。我从来不以域外经验为正当性根由，如果仅因为与作为参照系的美国法院尤其是联邦最高法院的法官数量相比，中国的法院、特别是最高法官规模巨大，并不会在任何意义上贬损中国本土制度的妥当性，只要运行良好，完全不能引起任何质疑。

现实的问题是，法院规模历经三十年的持续激增，导致法院内部结构样态发生巨大变化：内设庭室越来越多，人员分类、分层、分级管理日益繁复。巨大的法官数量和由此决定的坚硬的科层制造成中国司法出现大量痼疾，以法官数量的增加来应对案件数量的增长，出现大量非预期后果。以最高法院为例，1978年4月，最高法院仅设刑庭、民庭两个业务审判庭和司法行政教育厅、办公厅、政工组五个局级单位。[38]此后，庭室不断分解、功能细化，刑庭分解为刑一、二、三、四、五庭，民庭分解为民一、二、三、四庭，三个非业务审判的综合部门更是不断裂变，三十年间，最高法院正局级机构从5个增加到31个。[39]

在法院人员高速膨胀后，继分庭管理措施之外，分类管理、分级管理也被选为大规模群体内部治理的基本手段。在建国前的根据地时期，因为物资匮乏和军事作战需要，曾将非战斗人员亦纳入供给制管理，建立大灶、中灶、小灶的差序层级。这种因为进行大规模人群管理所必需实行的分类、区隔的技术在三十年的法院编制激增中亦清晰显现。

由于财政供给、非货币收入、荣誉面对大规模人群的稀缺，差等是必须的选择。一方面，通过分级、分类解决资源待遇稀缺问题。另外，亦依赖差等差序制造出并激励竞争，对行为趋向进行诱导。尤其是在司法裁判中，因为在时下的司法体制下，程序运行可以涌入大量无法为外部所识别的破坏规制因素，所以保持法官行为正洁（integrity）成为需要由法官本人内敛、自我克制才得以实现的结果。而目前实现法官正洁，政策设计对策之一是对法官行为进行外部诱导，即以职级的奖励性晋升发挥激励作用，而职级晋升直接与各种物质、非物质收益正相关。

此前传统上，法院仅有以下三个序列：1、1979年《人民法院组织法》规定的审判职称，分为助审员、审判员、审判委员会委员；2、1979年《人民法院组织法》规定的行政职务，在一般工作人员之上是副庭长、庭长、副院长、院长；3、1950年代以来的干部组织人事管理制度，将法院内部的职级分为科员级直到副总理级。[40]

随法院人员编制不断扩大，又创设出新的梯级科层序列。1995年《法官法》颁布，将1954年《人民法院组织法》以来助理审判员、审判员的名称统一改称法官，法官分12级：首席大法官、大法官、高级法官、法官，大法官分三级，高级法官分四级，法官分五级。以最高法院为例，这种科层序列是：院长：首席大法官；副院长：一级大法官至二级大法官；审判委员会委员：二级大法官至二级高级法官；庭长：一级高级法官至二级高级法官；副庭长：一级高级法官至三级高级法官；审判员：一级高级法官至四级高级法官；助理审判员：一级法官至三级法官。[41]

更重要的举措是在正式的分层制度架构基础上，不断细密化各层级：

1、提升副院长职级等级。

1985年，中央办公厅发文规定：基层法院院长一般配备副县长一级干部，审判员一般配备科一级干部和股一级干部；中院院长配备副专员一级干部，审判员一般配备副处一级和科一级干部；省高院院长一般配备副省长一级干部，审判员一般配备处一级干部。[42]但是，并没有对副院长的职级作出明确规定。在组织序列内，最高法院副院长是副部长级干部，地方法院副院长的职务配备规格仍然是与同级政府的副职在职级上相同：高院一般为副厅长级、中院为副处长级、基层院为副科长级干部。1998年后在最高法院，增加了常务副院长职位，确定为正部长级干部。2001年最高法院又吁请中央组织部对地方法院做了调整：高院副院长一般配备正厅长级干部；现为副厅长即且任满现职三年以上的，经考核后可根据干部的条件和工作需要，晋升为正厅长级。中、基层法院副院长，按照同级政府职能部门的正职配备。[43]

2、增加副院长级班子成员（党组成员）数量，拉动整个法院的干部职级提高。

各级组织部、编委对领导干部职数在“三定方案”中有严格限制，如1996年，中央批准的法院机构改革方案规定：高级法院正副院长按1正4副配备。中级法院正副院长按1正3副配备；基层法院正副院长按1正2副配备。高、中、基层法院可根据当地的实际情况和审判工作的需要，在上述规定职数的基础上增加或减少1名副职[44]。所以，在法院人员编制激增后，职位过少就显激励不足。因此，1999年最高法院促成最高决策层规定法院政工部门的主要领导干部由同级副职兼任或由同级副职干部专任。[45]1999年中共中央印发了著名的解决执行难的中发[1999]11号文件，最高法院抓住中央11号文件中“改进管理体制”这一语词，“鼓励在法律无禁止的前提下的大胆创新”督促各级法院执行庭改执行局，以及“执行机构领导干部高配”[46]由此，在院长、副院长、纪委派驻的纪检组长、政治部（处）主任等党组成员之外，如果获得地方党委支持，执行局长亦成为为党组成员。

3、增设审判委员会专职委员。

在党组班子领导职务职数不可能再增加时，2003年，最高法院向中共中央打报告，请求在干部职数中增加副部级的专职委员，在审判委员会委员中列出专职委员，作为领导职数。中央编办经商中组部并报中央编委批准，同意了最高法院按照副部级干部条件，产生1-2名副部级审判委员会专职委员。[47]这样，在各级法院均增设了审委会专职委员一职务，虽然不是党组班子成员，但基层法院一般定为正科级，中院定为正县处级，高院定为副厅级，最高法院定为副部级。被认为是院领导成员。

4、增加审判委员会委员数量。

非领导职务的法院审判组织审判委员会委员，并不是班子成员，也不必然带来职级提升[48]，但作为一种待遇标志和荣誉信号，在法院人员编制巨大的情况下，依然具有激励作用。除了院长、副院长、纪检组长、政治部主任以及进入党组的执行局长作为当然审委会委员之外，法院最重要的两个审判领域民事口、刑事口一般至少各有一位资深庭长进入审委会。晚近时期，最高法院又对其他一些中层负责人做制度性的进审委会的安排。2006年最高法院提出“从有利于工作考虑，各级人民法院的研究室主任，凡符合法律规定条件的，应当被提请任命为本级人民法院审判委员会。”[49]稍后，又提出各级法院的行政庭庭长进审委会的问题[50]，以提高法院内较不受重视的这一审判庭庭长的非货币收益。2007年，最高法院又进一步提出“认真解决行政审判庭庭长进审判委员会的问题，法院的专职审判委员会委员中也应当考虑有熟悉行政审判业务的人员。[51]

5、审判长常任

审判长作为按照普通程序审理民事、刑事案件的合议庭的庭审的名义主持者[52]，本来是一个“一案一组成”的临时审判职称。最高法院在“一五纲要”中将其确定为固定的、相当于副庭长级别的审判职务，组织进行了大规模的公开竞聘[53]。虽然并没有超出《人民法院组织法》之外，但是审判长作为固定的合议庭负责人，实际上成为庭长之下、助审员、审判员之上的一级干部职务，成为法院干部体系内的一个新层级。

6、在书记员与助审员两个层级之间增加法官助理。

2004年9月，最高法院颁布《关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》，确定在北京海淀区法院、深圳中院等18个法院进行试点。最高法院2007年12月在贵阳召开的西部基层人民法院法官助理试点工作会议后，为解决西部法官短缺，从2008年起在西部12个省、自治区、直辖市进行实行。[54]建立法官专司审判、法官助理协助配合，书记员负责法庭记录的机制。最高法院认为在西部十一个省区的有条件的基层法院全面实行法官助理制度，“把审判活动中事务性、程序性工作分解出来，交给助理去完成，让数量有限的法官得到一定程度的解脱，集中精力和时间专心用于审判，弥补法官不足的局面。”[55]

7、提升职级比例。

组织、编制部门考虑到财政负担等多种因素，对于法院职级、职数有严格比例限制，但在法院人员数量大幅增加的情况下，如果要继续发挥诱导，措施就只能是调整比例。2001年地方各级法院的职级比例比1987年有了全面提高：1、高院审判业务人员中，处级干部与全院处级以下工作人员之比由一般为1:2.3，最高不得超过1:1.7，提高为一般为1:1.5，最高不超过1：1.3；另外增加配备了副厅长级审判委员会委员，按正、副院长职数的1/2配备。2、中院审判业务人员中，处级干部与全院处级以下工作人员之比由一般为1:4.2，最高不超过1:3.5调整为一般为1：3.5，最高不超过1：3.3；科级干部与全院科级以下工作人员之比一般为1:1.6，最高不超过1:1.3调整为一般为1：1.3，最高不超过1：1；另外增加配备了正处长级审判委员会委员，按正、副院长职数的1/2配备。3、基层法院审判业务人员中，科级干部与全院科级以下工作人员之比由一般为1:2.3，最高不超过1:1.9调整为一般为1：1.7，最高不超过1：1.5 。并明确规定高院书记员配备正处长级至科员级干部；中院书记员配备副处长级至科员级干部；基层法院书记员配备正科长级至办事员级干部。[56]

由此，为解决人员编制激增而进行内部治理，在法院内部出现日益细密的层级分等，在最高法院和部分大的中院、高院就显示为：书记员—法官助理—助审员—审判员—审判长—副庭长—庭长—审委会委员—审委会专委—党组成员—副院长—常务副院长—院长，仅一级法院内部就分13个层级。由是在中国法院内部出现了以下非预期后果：

1、司法人员数量的投入本是为了化解诉讼的爆炸式增长，但是司法人员数量却也因此而爆炸式增长，在司法机构内部和外部产生应对此数量爆炸的新的管理、监督机构。对法官进行管理、内部监督的人员增多，从事审判的法官平均办案数量被摊平，平均每个法官的办案数量比率反而减少，司法投入并未带来相应正比例的回报：①不断的进行资源投入，但投入没有取得正比例的效益，边际收益下降；②投入被投入自身所侵蚀，恰恰是所用以增加效益产出的手段同时导致效益产出减低，从而出现内卷化（involution）[57]

2、由于法院人员数量过多，根本无法实现全员听审，各个独任审判员之间、合议庭之间、办案片区甚至审判庭之间，均无法彼此聆听，致使法院在所辐射的司法管辖区域内无法做到司法统一，不能做到在同一个事态上以一个声音说话。结果，同一个法院内，因为裁判人员的不同，对同一案件的结论不同，导致司法的裁断几乎完全无法做到可预测，难以获得“不同案不同判”这一朴素的平等观出发的公众的认同。最终的修复手段只好选择建立集中统一的领导：原本增加法官数量是为了消解案件激增，而法官数量增大后，为了避免众声喧哗，抑制可能的案件承办人的滥权以及裁断不统一，做到一个声音说话，法院内部必然构建一个层级化的控制结构，而层级化的控制结构形成进一步强化了对承办法官的意见由较高层级的法官进行复核、核准、签发这一积久的作法。委托—代理链条的延长，导致法院内部效率进一步降低，就单位时间来统计，反而表现为法院积案增多，从而又产生进一步增加法官数量的需求。效率低—需求—反馈—投入—效率更低—再需求—再反馈—再投入……，形成结构化的恶的再生产。

3、司法人员数量增加，导致管理层级增厚，传递链增密，意志机关对末端人员行为的识别钝化，法官徇私枉法、滥用职权的机会主义心理倾向增加。原本构建以司法替代群众运动和行政主导作为新的治理方式，以有效化解冲突、消解矛盾，从而增强政治正当的愿望，反而由于司法权恣意成为制造更大冲突、扩大更多不满、激化更激烈矛盾的因素，政治正当被冲击。类比罗纳德·里根的著名句式，最后很可能成为：法院不是解决问题的办法，它就是问题。[58]

4、法官人数众多，法官的自我认同降低、社会认同弱化，职业的荣誉感淡漠。如此大规模的法官行走于社会，公众、舆论等对法官行为的监控困难，难以通过及时的和事后的准确行为识别以遏制权力贴现。中央和地方财政亦均难对如此数量巨大的法官群体进行大规模的福利提升，无以通过货币收益实现行为诱导。不断涌入法院的法官候选人进一步稀释了只是在职位稀少条件下普通法官才具有的职业荣誉感，刺激普通法官和下级法官只有通过晋级、晋职而获得超越。

5、在任何非鲁滨逊世界的以人集聚的群体中，只要进行层级序列分类，就会搅动原本平和的状态，激活每个人的超越自我和超越他人的克服、竞争欲，以实现自我满足和社会认同，而当这种分类不仅带来稀缺性的物质实利也带来非物质的荣誉、荣耀感时，实现社会分层内的向上流动冲动更强。以上述诸种货币和非货币的诱导为工具，上级法院对下级法院、法院院长对本院，强化了内部的以服从和被服从为特征的行政支配，从而实现了“管人与管事相结合”，通过管住人达到管住事的目的。多年来学界疾呼的司法自主，最终只是在法院内部形成越来越强的“上命下从”甚至“主动请命”。法官为了晋升、提级、提职，一方面业务上取悦上级，另一方面审判、执行事务上不惜徇私、索贿，以获取向上层层运动的资本。整个食物链的最初级对象是当事人。社会不满虽仅指向承办案件的法官，但坚硬的科层制序列实际是诱导司法腐败的一个主要的刺激源。

舒马赫曾有名言：“小的是美好的”。[59]为什么机构是小的就一定是美好的 因为一个小编制规模的法院，才会消解因大而产生的上述流弊，实现意志与执行力合一，使得中国法院成为有作为的法院。法院编制增加导致的法院规模巨观化，以及由此导致的法院效能降低的结果，促使我们对以编制增加应对案件数量增长的思路进行反思。

三、错误归因及应对措施的无效

本文第一部分细致的描述了每一次法院编制增加所处的时代政治，由此可体会到三十年法院的编制激增是整个中国政治治理方式转变之时势使然，每一次增编均系之于政制的改动，非法院吁请所能做如此大动作。[60]

但是，整个编制增加是基于一种简单的数学乘积公式的思路：单个法官单位时间内办理案件数量Q（quantity），法院的编制规模S（scale），案件发生数量A（amount），三者之间的关系为A/Q=S或QS=A。如果A扩大，则S势必扩大，否则无以应对。这种思路的一个变种是以人口为法院编制根据，即假定每单位人口发生冲突、纠纷的比例大致固定，那么人口增加，法院编制势必增加。以人口计算法院编制，与以案件发生数量计算法院编制的思路只是远因近因之别，归因思路一致。

传统的应对思路，即以这一公式的两个自变量切入：

自变量之一，案件发生案件数量A，被高度关注，但对此的立场是认为由于中国社会处于转型期，社会矛盾增多，是时势使然，仅能应对，较难改变。所能采取的只能是分流、降低进入诉讼的纠纷数量。

对另一个自变量，单个法官一年办理案件数量Q，多年来亦通过一些方式力图提高单个法官办案效率。但是各种提升效率的做法远不及增加编制对各级法院的激励那么强烈，由于人员激增导致的管理层增厚、委托-代理链条延长，实际导致提升单个法官办案效率的做法被抵消。

细读法院编制变迁历史，这一应对思路的脉络及效果无力清晰。

从数据来看，1979年《人民法院组织法》实施后的第一年，从1980年10月到1981年9月，地方各级法院共审结一审刑事案件20万9千6百件，二审刑事案件4万1千件；共审结一审民事案件63万2千件，其中婚姻家庭纠纷36万5千件，财产权益纠纷26万7千件，二审民事案件4万件；各级法院共受理1万4千6百件经济案件，其中还有一部分是与这类纠纷有关的刑事犯罪案件。[61]而肖扬“一五改革纲要”前的1998年，全国地方各级法院就共受理各类一审案件541万余件，其中，受理刑事一审案件48．2万余件，受理民事、经济、行政、海事等各类一审案件492．9万余件，全国法院还受理了当事人申请执行的各类案件220万余件。[62]2010年一年审理案件一千一百多万件（11712349件）。[63]

将这一数据变迁与中国同期政治经济社会相比，这一数据的基本走势是可信的。从1978-2008年，中国政治经济社会体制发生巨大变迁。此前的三十年（1949—1978），不包括1954、1975、1978年3部《宪法》和7部组织法、1部选举法，仅在1950年由中央人民政府颁布过《婚姻法》、《土改法》、《工会法》3部法律。而2010年底中国法律体系中包括法律239件，行政法规690件，地方性法规8600件[64]。在这激荡的三十年历史中，中国政治经济社会改革对法院影响日深。仅就民事、经济审判而言，1979年7月五届人大二次会议上与《人民法院组织法》一并颁布的《中外合资经营企业法》标志着中国多种产权形式的出现，1988年颁布的《宪法》第一个修正案允许私营经济的存在。这使得在公有经济一家天下的情况下，可以依赖共同的上级机关进行行政式的调处的方式逐渐萎缩。权力的重心日益向法院倾斜，大量冲突、纠纷的最终出口和决断正在或将要由法院裁判。

法院决策层即是以案件数量增加来主张编制增加应对。原最高法院政治部副主任、时任最高法院专委王秀红在2008年全国政协会议上说：法院受理的案件量越来越大，审判工作的难度越来越大，各种新类型案件不断涌现，而法院现有的政法专项编制数量远远不能满足审判工作需要，建议为法院补充政法专项编制。[65]全国人大代表、河南高院张立勇院长在2008年全国人大会上亦呼吁说：1985年全省法院共有编制11020名，受理案件11万多件。2007年共有编制18810名，受理案件50多万件。编制增加了70%，而任务量增加了4倍。[66]

从三十年法院历程来看，法院编制激增直接动因似确是自变量一（案件数量A）激增这一前提，诉讼爆炸、受案激增表象上确是时势使然。

但是，这一前提的细节部分仍需要重新打量，法院编制数量和法院立案数量，双曲线之间的变量关系，绝不是一个简单的法院立案数量作为施动者和法院编制数量作为受动者之间的单向关系，双方互为因变量，彼此是一次双向互动关系：

1、相当多案件是由法院激活或诱导、制造，从而进入诉讼程序的。在收支两条线和2008年由中央财政保障法院经费之前，法院会定期到辖区企业、电信、银行等部门主动上门揽案，以执行后再交诉讼费等优惠，对拖欠手机、网络、电话费和银行贷款、货款、其他合同纠纷案件以诉讼方式进行清缴。最高法院副院长唐德华曾毫不讳言的指出：“现在，为什么有的地方还在找案源，其中不能不说有个利益驱动的问题，说白了，就是为了多弄点诉讼费。”[67]

2、法院通过自己对执行权的垄断对仲裁、调解、赋予强制执行力的公证等非诉讼纠纷解决方式形成超出优势，使得更多的纠纷转而使用诉讼方式解决。

3、坊间熟语“官出数字，数字出官”不仅存于行政官员，法院亦有表现。在不再实行诉讼费提成、返还而以案件数量由财政拨付法院经费的制度开始后，法院立案、结案数量是法院、院长政绩考核、法官业绩考评、奖金分配的一个最重要根据，为提高效率、刺激多办案，法院建立了各种案件考评制度。但这一制度反向导致案件数量的虚假。人员、经费、办公场所、审判庭使用、文书纸张等所有的司法资源都是有稀缺的，只有法院使用阿拉伯数字的立案编号是可以无限供给的。如集体购买某种子公司种子的六百户农民起诉该种子公司的假种子案件，作为一个集团诉讼或代表人诉讼，审理并不复杂，但却一定要在立案时，案号上分立为600起案件。只要仍然坚持立案、办案数量考评的方式，立案报表上的各种手脚就会存在，而许多手脚是符合诉讼法规定却是实际上没有司法效率的。[68]

除了将法院作为一个机构进行考量，以个体主义的思路切入，可以发现“案多人少”、案件积压这一几乎成为学界成见的命题，其背后的直接导因亦来自法官。比如2001年，中央政法委、全国人大启动全国范围内的大规模的刑事案件清理超期羁押，在旧案逐渐结清后，新收案件在公安、检察院阶段和法院一审阶段，均严格的遵守羁押、审理期限，但是迄今二审的刑事审判仍存在非常普遍的无期限审理，甚至以一审判决刑期为羁押时限，只要羁押不超一审判决时限则始终关押，到期仍未能下判的，则变更强制措施候审。最高法院还根据自己享有的司法解释权自我授权，超越刑事诉讼法规定，延长期限。[69]许多律师们也均懂得法官的一个秘而不宣的职业秘笈是“拖”。通过“拖”，拉长时间，创租、寻租。促使当事人找尽可能多的人向办案人、直接领导进行交易。如果速审速裁，当事人尚不及找到合适的说情人或中间人。“拖”的另一个功能是对于如果有上级批示的案件，通过拖，打出批示的真正目的：是简单的敷衍他人之拖，还是实质性的关注。

在法院编制增加上，与以案件数量作为前提根据的另一个相似的思路是按照人口计算法院编制。最高法院院长江华曾以四川为数据根据向中央书记处报告：“四川法院全省共有干警一万零六百人，其中审判人员五千四百余人，平均近两万人口中有一名审判人员。百万人口的大县，如射洪县人民法院，全部干警不过六十五人。全省要建一千四百六十六个人民法院，按正常工作量，全省的人民法院最低需要配备七千三百余人，现在实有三千人，仅人民法庭即缺干警四千余人。全国概算，大约需建一万八千个人民法庭，至少需要配备法庭干部九万人，现在只有三万人，尚缺六万人。”[70]目前法院编制确是根据辖区地域内常住户籍人口数量为基础根据，并参考案件负担。[71]

但是户籍人员和常住人口与法官编制的比例，在中国的大区域范围内，表现十分不均衡。如珠三角、长三角、京津地区等经济活跃，外来流动人口激增的地区，外来流动人口倍数于常住人口。亦因为流动人口众多，对大多数个体而言，居住地是无根的陌生人地域，犯罪、冲突、纠纷易高发。珠三角东莞等许多法院靠从广西玉林、贵港或粤西茂名等案负较轻但讲广州话（白话）的地区租借法官办案。但在占中国更大地域、人口区域比重的绝大数中西部地区，案件增长缓慢，甚至绝对数量下降，出现“案件荒”。只是这种数据和声音表达无法在主流媒体中获得传播，从而被视为不存在。另外，法院受理案件不同年度不均衡，在同一年度内也表现出较强的季节差异，这突出表现在农耕地区的县区基层法院，即每年春耕、夏收、播种、秋收的时候，起诉数量极少，法官长时间无事。2008年“次贷危机”发生以及广东实行“双转移”政策后，东莞等大批外地人口迁走，案负剧减。

对于以法院编制增加应对立案数量及两者的同步攀比增长，法院亦曾有反思。长期从事贸促会工作、具有非诉讼纠纷解决方式经验的最高法院院长任建新在1992年就看出法院编制的这种扩大之弊，他说：外国法官看了中国法院的开庭以后，“对法庭上当事人举证不很充分，特别是证人出庭作证比较少，有些证据由法官来宣读，有些证据由法院去调查等不大理解。”“我们应当进一步强调当事人的举证责任，必要时法院可以做调查，就是以当事人举证为主，法院调查为辅，应尽快建立这样一个制度，否则法院再增加编制和经费也解决不了问题。”[72]

法院和学界在十几年来的司法改革研究中提出了各种对策，依照A/Q=S或QS=A这一思路，表现为：

一、对于自变量一（案件发生案件数量A），无法削减，但减少进入法院诉讼的数量：

1、针对民商事纠纷，扩大应用人民调解、仲裁、赋予强制执行效力的公证等非诉讼的纠纷解决方式（ADR）；

2、提高诉讼费，抬高进入法院诉讼的门槛，遏制滥诉。

二、对于自变量二（单个法官办案数量Q），增加办案效率：

1、法院内部司法制度的改革，如人员分类管理，加强合议庭职能等等；

2、民商事案件中，增加双方当事人雇佣律师的比率大幅度，由律师对双方争议事项所涉及的证据、事实、法律适用进行梳理。一方面能极大的分担法官的工作量，另一方面，律师雇佣费用由私人承担，非由公共开支，减少了财政对法院的负担；

3、诉讼程序上的改新，如构建民事审判前的准备程序、刑事审判预备程序、普通程序简易审和审前调解、设置速裁庭等各种繁简分流措施；

在以上对策中，多数措施在最高法院1999年开始的“一五纲要”和2004年开始的“二五纲要”时已经付诸制度实践，但法院的巨观规模并无改变，经验检证无效。未实施的，制度实效虽无法获得经验支持，但从逻辑上却有诸多可挑剔之处：

1、扩大非诉讼纠纷解决方式。中国并不缺少非诉讼纠纷方式，早已有仲裁、赋予强制执行力的公证、民调和其他调解方式。另外，最高决策层在2002年中央农村工作会议后开始突出强调做好调解工作，此后民调从来没有被忽视。但是，各种ADR并没有有效分流诉讼，ADR解决纠纷数量反而下降。[73]原因之一是法院在审判权之外，独占强制执行权。任何非诉讼纠纷裁断结论的实现，均须再返诸法院。综合考虑寻租、时间、货币、精力等成本，各种ADR均高于诉讼。诉讼成为优化选择方案，其他方式萎缩。

2、提高诉讼费。对此学界呼声最盛，但流弊可能最甚。因为由于诉讼费增加，民事诉讼壁垒抬高，当事人会转而寻求更有效率的替代品，社会也迎合此需求。1989年法院即曾大规模提高诉讼收费[74]，导致此后出现下列更严重的政治社会后果：

①“人质型”非法拘禁数量增加。1989年后在全国范围内出现以索取合法债务为目的的拘禁债务人本人、近亲属的现象[75]；

②逼使当事人寻找更有效率的黑社会，使黑恶行为因为有社会需求而难消止；

③触发各种公开、隐形的民间的讨债公司出现，讨债公司通过贴身索债等极端方式索要债务；

④放弃诉讼，直接通过围堵党委、政府、铁路、公路或自杀秀等制造群体性事件方式追债。

由是，原本通过司法可以吸纳的冲突和消解的不满，被以更激烈的方式诉诸于其他的当事人支付低成本而社会支付高成本的方式实现，最后成为政治问题。

3、人员分类管理。但因为各种人员均被纳入一个共通的职级标准，所有人员均受副科级、正科级直至副部级、正部级这一干部职级序列调整，因此审判部门、综合部门的人员可以互相转任兼容。由业务审判庭的副庭长转任综合部门的行政装备处、机关服务中心、办公室等部门正职，意味着职位晋升。职位不仅与岗位津贴、工资福利正相关，也意味着事权的扩大，尤其是获得了进一步职位提升的台阶。如普通地市中院审判庭副庭长作为副科级干部不可以下派基层法院任院长，但刑、行、民事审判庭副庭长提升为办公室主任后，即可在任职满年限后下派基层法院任院长。所以，人员分类管理时下仅有形式意义。

4、当事人雇佣律师的设计。民商案件中雇佣律师，是商业性的契约行为，不可能由制度强制当事人雇佣律师。扩大律师介入，由律师审前对各自当事人证据事实进行条分缕析和寻找最恰当的法律适用根据，从而分担法官任务，在事实上充当法官工作量之功能替代物的作法，也遭到一个经验数值的反驳：1986年中国律师21546人，民事代理162999件；2009年全国律师173327人，民事诉讼代理1499105件。[76]律师和法官数量同比快速增长而非此消彼长。

5、对于各种庭前准备程序，原本是为了减少某些案件在正式庭审时在枝节事实和证据形式的可采性等问题上浪费时间，提高单个法官的庭审效率，以降低法院编制扩张需求。但是，这一制度却被反向理解为一个必经程序，反而增加了各方成本，徒增讼累，并成为法院以新增程序，多占人手，向编委申请增编的由头借口。进行法官助理试点的法院，申请增编的理由就是需要增加新类型的法院工作人员法官助理，由其主持刑事案件控辩双方或民商事案件原被告双方的预备庭。[77]

找寻三十年法院编制激增的真实因果性[78]，必须另外择路。

四、编制激增的真实原因

依公共选择学派的视域来看，[79]目前刺激法院编制增长最大的推动系源出于法院的利益考量。法院或其他争编制的机关均明晓一个道理：有为才有位，有位才有威，有威才有为。机构编制增大，机构“见事”[80]的行动力就增强，于是机构的事权越来越大，机构在整个国家体系中的地位就增大。机构地位重要性增强，然后可进一步申请增加编制，编制增加，在下一次事权变更配置的时候，在不同的机构进行竞争的时候，就会考虑配置更多的事权给编制比较多的机构。以此实现了要素投入的彼此促进，实现了机构—编制—事权的扩大再生产。1996年刑事诉讼法修改，将检察院的部分案件侦查权转给公安机关的理由之一在于检察院自侦力量不足。新一轮司法体制改革中，法院不愿将民商事案件执行权交给司法行政机关的理由之一，亦是各级法院执行局的人员数量充足，实现了中发[1999]11号文件要求执行人员占法院编制15%的要求。[81]

这一推动因素是显然的。但这个因素可以被各级编委和决策层以行政手段阻遏。而从诉讼制度、程序规则等复杂的司法技术切入，编制激增的原因，因为涉及到司法的内部治理，要平衡效率和司法公正之难题，所以难以简单由行政手段遏制。这一原因可能是更纵深且不易仅以行政手段化解的。分析如下：

考察法院编制的原因及正态分布，一个观察切入点是法院的内设机构。对四级两审制下的中国法院，以深圳市罗湖区法院、深圳中院、广东高院、最高法院为横切面，可见：

最高法院正局级规格的审判机构14个：立案一、二庭，刑一、二、三、四、五庭，民一、二、三、四庭，行政庭、审监庭、赔偿办、执行局；正局级规格的综合部门17个：办公厅、政治部（内设组织人事部、法官管理部、宣传教育部、警务部）、研究室、审管办、外事局、司法行政装备管理局、中纪委派驻纪检组、监察室、机关党委、离退休干部管理局，机关服务中心、司法科学技术研究所、国家法官学院、人民法院报社。[82]

广东高院：2009年，广东省高院正处级规格的审判机构16个：立案一、二庭，刑事一、二、三、四庭，民事一、二、三、四庭，执行局（综合处、执行一、执行二处），行政庭、审监庭、赔偿办；正处级规格的综合部门16个：办公室、政治部（机关干部处、地方干部处、宣传处、教育处）、纪检组/监察室、审判管理办公室、研究室、司法行政装备处、机关党委办公室、离退休人员管理处、法警总队、法官学院、信息中心。[83]

深圳中院：2009年，深圳中院正处级规格的审判机构15个：立案庭、刑事一、二庭，民事一、二、三、四、五、六、七庭、行政庭、审监庭、执行局（副局级，下辖综合处，执行一、二处）；正处级规格的综合部门11个：书记员处、政治部（副局级，下辖干部处、教育培训处）、办公室、研究室、督导室、法警支队、机关服务中心、市纪委第八派驻组/监察室、机关党委。[84]

深圳罗湖区法院：2008年，正科级审判机构11个：立案庭、刑事一、二庭、民事一、二、三、四庭、行政庭、审监庭、执行局（执行一、二科）；正科级综合机构6个：办公室、研究室、纪检组／监察室、政治处、法警大队、机关服务中心。[85]

由以上列举可以看出，法院内设机构分为三类：

第一类，对法院受理的纠纷进行审判的机构，如民事、刑事、行政各庭；

第二类，对这些审判庭进行业务监督、审判管理的庭室，包括立案庭、审监庭、审管办；第三类，各业务庭室之外从事行政事务管理的综合机构，包括政治部、办公室等部门。

这三类机构增长具有不同的原因，但共同促成了法院整体编制的增加。

从逻辑顺序和经验感知，法院编制增加首先出自第一类审判机构的增加，而审判机构的增加在于法院事权的激增，即三十年间法院的审判权由点到线，由线到面，再由面到体不断膨大。这一过程是：

1、法院固有受案范围内某一个单项事权的扩大。如民事案件的借款纠纷是法院固有受案范围，但初期仅限于公民个人的民间小额债务纠纷，1980年代中期，企业、个人拖欠银行、信用社发放的贷款，开始作为借款纠纷，由法院受理；

2、法院固有受案范围大类内的大项的扩展。如法院民事案件的传统受案范围仅是婚姻、继承、析产等家事纠纷，《商标法》、《专利法》、《著作权法》的相继颁布，法院开始受理知识产权纠纷；1986年《工业企业破产法》颁布，法院开始受理国营企业破产；1991年《民事诉讼法》修正颁布，扩大到更多所有制类型的企业；

3、法院受案范围大类的扩张。如法院恢复之初仅受理民事、刑事纠纷，1989年，《行政诉讼法》颁布，法院正式开始受理此前已经启动的行政相对人起诉行政机关的案件。

一个可能的近似的标绘法院近十年事权的扩张过程，是观察法院立案庭（告审庭）的案由在2000年之后的变化：2000年最高法院规定的民事案件案由分为四部分54类361种[86]，2008年调整为第一级案由10个，第二级案由30个，第三级案由361个，第四级案由260个。[87]2011年修改后的《民事案件案由规定》第二级案由增加到42个，第三级案由增加到424个，第四级案由增加到367个。[88]案由数目激增，主要不仅是对同一事物认识的细化的结果，而是经济社会关系的反应，随着物权、合同、侵权、各类知识产权、公司、破产和保险、证券、基金等大量民事、商事、金融法和行政许可、劳动合同等法的颁布、不断修正，新法律关系的不断涌出，权力不断伸展的结果。

但是，法院在一个极小规模，事权极小的状态时，承办法官对每一个个案中的事实问题的判断，均因为要受到来自行政上级庭长、主管院长、院长甚至审委会的复核、审查，所以，事实问题判断的可接受性及权力滥用并不突出。法院审判权急剧扩张后，带来的首要问题即目前各级法院事实认定的可信性。事实问题是法院裁判的基础，也是各审判制度下必须首先解决的问题，而公众对法院裁判不满，主要的不是法律问题，而是事实问题。弗兰克的以下看法在时下中国是适用的：“初审法院的事实认定是司法工作中最困难的部分。正是在这一环节，司法机关最难令人满意；正是在这一环节，发生了绝大多数的司法不公；同样地，正是这一环节最需要改革。” [89]

因为初审法院的事实确认，总是不被当事人接受，也不为上级法院信赖，所以中国上诉审始终未确立事实审、法律审区分的技术，在目前的审判制度下，中国一审法院内部、二审法院直至最高法院的很多精力和制度构建都用在了确认事实或辨认争议的事实上。如死刑案件，2005年之前中院一审，在内部审核上，要求必须经过承办人—合议庭—庭长—主管院长—审委会这一程序。高院二审，同样要经过上述内部程序，但是承办人可以通过书面阅卷完成审判。在将死刑核准权收归最高法院后，因担心一审事实确定不当，最高法院要求高院二审必须开庭。原来由一个助审员或一个书记员[90]一人通过办公室内阅读案卷材料，就可以完成的工作，转而必须由三至五名助审员以上法律职称的人组成合议庭开庭审理，并由一名书记员做庭审笔录记录。与一人伏案阅读案卷相比，在由公诉人、被告人以及律师出庭的情况下，按照刑诉法规定排期开庭，进行法庭调查、法庭辩论等必须的步骤和各种法庭礼仪限制下的走程序活动，工作量激增，继最高法院增编，高院刑庭也大幅增编。[91]

正因为在法院审判权急剧膨胀之后，在对事实问题进行裁断约束上，司法制度依然坚持此前编制小规模状态下大致可行的法院内部行政复核、审批方式的权力约束机制和上诉审法院“不受上诉范围”的全案事实审查机制，从而导致一审法院内部、二诉法院内部，在审判事务管理上的更大规模的膨胀，从而导致第二类机构审判事务管理机构的增加。

三十年来，法院通过成立各种审判事务管理的机构，介入审判程序内对审判进行管理，这一逻辑传递顺序表现的非常清楚。最高法院最初由办公室和业务庭各分担一部分审判管理和告诉申诉职能，1987年成立告申庭，1996年分解为立案庭和审监庭，2009年立案庭再分解为立案一庭、立案二庭，2010年又在职能上解析出一个审管办。原本一个告审庭的职能拆分，立案一庭负责立案登记、流程管理和涉诉信访；立案二庭负责再审的审查[92]；因为2007年民诉法修改后规定“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理”[93]，基层法院审监庭主要职能亦转为评查案件，做内部审判管理；2010年成立的审管办综合协调整个审判管理体系[94]，并明确赋予更大职权“在人民法院审判管理工作格局中，审判管理办公室是审判委员会、院长的参谋助手，是承上启下、连接各方的枢纽，是人民法院专事审判管理的综合审判业务部门。”[95]催生出的四个机构叠床架屋，为此增加大量人员编制。

在审判、审判事务管理这两类机构激增、编制规模膨胀之后，即诱导第三类机构审判程序之外的大量行政事务管理机构涌出，以实现对审判事务、审判人员的监督、控制和服务。1982年之前，法院的司法行政事务由司法部和地方司法厅局负责， 1982年7月，中共中央决定将法院的司法行政工作交由法院自己管理，1983年9月，全国人大常委会据此修改了法院组织法。[96]删去第十七条第三款“各级人民法院的司法行政工作由司法行政机关管理。”将原第三十七条第一款“各级人民法院按照需要可以设助理审判员，由司法行政机关任免。”修改为：“各级人民法院按照需要可以设助理审判员，由本级人民法院任免。”删去第四十二条“各级人民法院的设置、人员编制和办公机构由司法行政机关另行规定。”[97]此立法变动，从功能分析，目的是达到对法院审判事务进行自上而下的管控，即通过控制人和行政事务以支配审判程序，通过管人达到管事的目的。所以，最高法院从1978到2008年，正局级的行政事务管理机构从三个增为16个，其中1978年的一个政工组，三十年间，先改为人事局，再改为政治部，政治部又升格，并下设组织人事部、法官管理部、宣传教育部、警务部四个正局级单位。

综上文可见，由于审判权扩张，审判庭大量增设、法官编制规模激增，导致审判事务管理机构增加；审判庭大量增设、审判事务管理机构增加，又共同导致行政管理事务机构同比大幅增加。随着公众对裁判结果认同的降低以及涉诉上访的增加，又进一步促使法院不断增加审判事务管理和行政管理机构。

这一法院编制逐年扩张的连环传递现象，不仅在历时性的（diachronic）[98]法院编制、机构增加上反应出来，在由深圳罗湖区法院—深圳中院—广东高院—最高法院这一横切面，亦可以清晰的看出：法官数量增加，并非是在四级法院中均衡的正态分布，而是四级法院随着级别越高，机构、人员越多。这其中，上级法院增加显著的不是从事审判的机构和人员，而是从事审判事务管理、行政事务管理的机构。

截止到2004年，全国共有1个最高法院，32个高级法院，402个中级法院，3133个基层法院。平均1个高院受理12 个中院上诉案件，1个中院受理7.8个基层法院上诉案件，一个高院平均对97.9个基层法院。[99]两审终审制下，高院、最高院受理的案件远不如基层法院和中院，审判人员在法院编制的比例并不高。但是，但是级别越高的法院，审判事务管理机构和人员越多，进而行政事务管理机构和人员越多。所以，在中国四级法院内，外观上，并非是审级越高，法官数量越少[100]，反而是，就单个法院而言，最高院、高院、中院、基层法院的人员编制数量呈倒金字塔形状，审级越高，法院人员编制数量越多。

五、结论：司法的边界

观念可以任意挥洒，将法院抽象为一个处于控辩审结构等腰三角形顶点位置上，无内在组织形态、无内部构成的质点。但任何观念均无法避开现实校验，“中立第三方”这一质点化的符号处理方式，在经验层面上被否证：将更多权力注入法院，中国法院的过度扩张导致法院编制增加、规模扩大，而内在组织构成影响外部行为，不但出现文本所说的效率上的内卷化，更进而导致一系列司法痼疾。

但为了构建一个法院作为“中立第三方”主持下的对控辩双方以对抗方式进行的冲突进行裁判的三角结构，晚近以来的司法改革对策论依然主张在司法体制改革中，重塑法院的权力结构，还要进一步注入更多的权力给法院，主要立法设计有：

1、将检察院的批准逮捕权划归法院；

2、由法院作为审前的侦查程序审查机关，对侦查机关的搜查、扣押、羁押等侦查行为进行程序性控制；

3、将地市级人民政府劳动教养委员会审批（地市公安机关实际负责）的劳动教养案件交由法院，作为轻罪或保安处分进行判决；

4、为化解涉法涉诉上访信访，扩大法院再审，以完全吸纳目前行政方式主导的信访上访；

5、为遏制可能的“多数人暴政”（ tyranny of the majorities）[101]、加强对立法机构的制约，赋予法院以司法审查权；

6、区分刑事案件的定罪与量刑，对定罪、量刑进行分别的独立庭审；

7、改变目前最高法院以书面阅卷方式核准死刑，而代之以检察院出庭公诉、被告人及其辩护律师参加的开庭审理方式。

这些立法建设，均有充足的根据，其对既有司法体制的批评令人印象深刻。但是，法院不是一个可以被符号化为物理学、解析几何学的质点，这些立法建议实现后，加上目前法院享有的司法解释权、审判权、执行权（既包括法院判决、调解案件的强制执行权，更包括行政机关行政裁决案件的强制执行权），中国法院成为罕有的事权规模巨型容量的法院。

而三十年法院编制膨大的结果，不仅使得增加法官编制应对案件数量增长，这一原初目的恰恰被意图达致该目的的手段本身所侵蚀、熔解，更进而导致组织“内爆”（implosion），所有内部区隔、差异、界限被抹平[102]，中国法院表现出日益强烈的“纵向一体化”[103]趋势：

由于法院具有巨大的事权和巨大的编制，催生了更大的审判事务管理、行政事务管理机构和人员，最高法院、上级法院建立起的这些庞大的审判事务管理、行政事务管理机构和人员，不断延展、扩张自己的权力，整个中国法院体系也因此发生了另一个组织变化。原本根据1986年《人民法院组织法》17条规定，中国上下级法院关系是“下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督”，但是审判管理、行政管理两项事权与审判工作监督的结合，导致最高法院对全国法院，上级对下级法院在1998-2008年，越来越突出的在组织、人事、装备财务等各种事项上日益增强自上而下的支配。最高院对高院、高院对中院、中院对基层法院，不仅是审级上的上诉审法院，而且成为审判、行政事务上进行管理、监督、指导的上级法院。

学界论证结论要将各种权力的最终裁断权交诸法院，而法院又日益“纵向一体化”，各级法院的权力最后聚拢于最高法院，最高法院成为一个“合法的”政治中心，由此导致政治结构巨大的变化，在政治云波诡谲时，最高法院可能成为政治角逐者的出鞘之剑。这是由法院编制、规模、权力边界这一技术问题所引发而需要进行延展分析的。

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[1][美]马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年11月第1版，第2－4页；[美]马丁·P·戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年11月第1版，第240-241页。

[2][英]丹皮尔：《科学史及其与哲学和宗教的关系》，李珩译，商务印书馆1975年版。

[3]“全国有二千一百六十县，每县需要有了解政法政策的人，县府秘书、民政科、法院、检署、监委各一人，这样就需要一万二千到一万五千人。”“再加上省及大行政区政法干部，全国即需要二万多人。”《对加强政法院校教育工作的意见》（一九五一年五月十八日），《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年2月第1版，第159页。这一时期，董必武反复列举这几组数据，另见：《目前政法工作的重点和政法部门工作人员存在的几个问题》（一九五一年九月十一日），载《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年2月第1版，第168页。

[4]《关于党在政治法律方面的思想工作》（一九五四年五月十八日），载《董必武选集》，人民出版社1985年8月第1版，第357页。

[5] 《国务院编制工资委员会、财政部、司法部关于各级人民法院和司法行政机关编制名额分配问题的通知》，（1955年9月5日），国编字第146号，（55）财行范字第132号，（55）司人字第2009号。

[6]《最高人民法院自第一届全国人民代表大会第一次会议以来的工作》（一九五五年七月三日），载《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年2月第1版，第397页。

[7]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》（一九七八年十二月二十二日通过）

[8]《健全社会主义法制》（一九七九年七月一日），载《叶剑英选集》，人民出版社1996年3月第1版，第512页。

[9]《为实施几个重要法律做好准备》（一九七九年七月），载《江华司法文集》，人民法院出版社1989年7月第1版，第90页。

[10]邓小平：《目前的形势和任务》（一九八○年一月十六日），载《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年10月第2版，第263页。

[11]邓小平：《军队整顿的任务》（一九七五年七月十四日），载《邓小平文选》（第二卷），第20页。

[12]中共中央《关于妥善安排军队退出现役干部的通知》（中发[1980]72号），1980年9月24日。

[13]国务院、中央军委《批转< 关于全国军队转业干部安置工作会议情况的报告>和< 关于做好今明两年军队转业干部安置工作的意见>的通知》[1981]18号，1981年6月22日。

[14] 原文如此，见《中共中央关于加强政法工作的指示》（一九八二年一月十三日）。在最高法院院长郑天翔的一次谈话中可以看到该增加的数量是二十万：“中央政法委员会提出为政法系统增加二十万人，会分到法院系统一些。”见郑天翔：“坚决执行依法从重从快的方针——同省、市、自治区法院院长的谈话”（一九八三年八月三日），载郑天翔：《行程纪略》，北京出版社1994年8月第1版，第375页。

[15] 《江华传》编审委员会：《江华传》，中共党史出版社2007年7月第1版，第439页。

[16]郑天翔：《关于创办全国法院干部业余法律大学的第二次报告（摘要）》（一九八五年一月二十九日），载郑天翔：《行程纪略》，北京出版社1994年8月第1版，第421页。

[17]《中共中央、国务院关于制止机构、编制和干部队伍膨胀的通知》（中发[1987]12号）

[18]《中共中央办公厅、国务院办公厅转发关于调整干部结构和政法部门增加编制两个文件的通知》（中办发[1987]18号）及附件中央政法委员会、中央组织部、劳动人事部《关于政法部门增加编制及分配意见》（1987年9月25日）

[19]《国家机构编制委员会关于地方人民法院增加编制的通知》，1990年12月30日，国机地编[1990]18号。

[20]《加快改革开放和现代化建设步伐，夺取有中国特色社会主义事业的更大胜利》（一九九二年十月十二日），载《江泽民文选》（第一卷），人民出版社2006年8月第1版，第237页。

[21]中共中央组织部研究室编：《党的组织工作大事记（1993～1997）》，党建读物出版社1999年12月第1版，第24页。

[22]《中央政法委、中央组织部、中央编委办公室、人事部、财政部关于给政法部门增加编制的通知》（1993年4月3日 政法[1993]10号）。

[23]《中央国家机关人员定编定岗实施办法》和《中央国家机关人员分流安排实施办法》（中办发[1998]12号）

[24]最高人民法院政治部主任苏泽林：《在全国法院队伍建设工作会议上的总结讲话》（2002年7月7日）

[25]《中央机构编制委员会办公室关于为地方法院、检察院补充政法专项编制的通知》（2004年1月7日）

[26] 2006年全国人大常委会修改《人民法院组织法》，规定“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。” 见全国人大常务委员会《关于修改< 中华人民共和国人民法院组织法>的决定》（2006年 10月31日通过）。但是，如前文引证，中央司法体制改革领导小组的初步意见是在2004年底就提出来的，此后最高法院就开始为正式实施做准备，组织法的修改只是在各项准备做好后的正式启动。

[27]“各高级法院要在当地党委的领导下，积极争取政府及有关部门的支持，切实解决开庭审理死刑第二审案件所涉人、财、物保障及相关问题。”《最高人民法院关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，法[2005]214号，2005年12月7日。

[28] 最高法院政治部主任李克：《在全国法院队伍建设座谈会上的讲话》（2007年4月25日）

[29] 肖扬：《新年献词》，载《人民法院报》，2008年1月1日，第1版。

[30]《中共中央组织部、人事部、最高人民法院、最高人民检察院关于做好地方各级人民法院、人民检察院增编补充干部工作的通知”（1993年8月13日），人录发[1993]2号；《最高人民法院关于抓紧法官队伍清理做好法官等级首次评定准备工作的通知》，1998年10月26日，法[1998]127号。1995年规定的大学专科学历和2001年规定的大学本科学历属于前任命条件，而非身份条件。另外大多数不符合学历条件的法官通过法院业大或2001年后的大学远程教育等手段均解决了学历问题，而且没有达到学历条件的法官是历史问题，即使没有达到学历条件，按照过去从宽，今后从严的政策，只要列入政法编制，在本文所讨论范围内，学历变量不属于影响因素。

[31]在法院内俗称为“正式干警”。

[32]《最高人民法院关于人民法院事业单位的工作人员能否任命或提请任命法官职务的批复》，2002年1月17日，法[2002]4号。

[33]《最高人民法院关于人民法院书记员实行单独序列管理的若干规定（试行）》，实行书记员的编制单列、职务序列单列、普遍实行聘用制。最高人民法院政治部主任苏泽林：《在全国法院队伍建设工作会议上的总结讲话》（2002年7月7日）

[34] 最高人民法院副院长祝铭山：《大力加强法官职业化建设 努力开创人民法院队伍建设新局面——在全国法院队伍建设工作会议上的讲话》（2002年7月6日）

[35]最高人民法院政治部主任肖扬：《在全国法院队伍建设工作会议上的讲话》（2002年7月5日）

[36]北京市高级人民法院课题组：《北京市高级人民法院关于进一步加强北京市法院建设的调查报告》，第1页。21个法院，包括1个高级法院，2个中级法院，18个区县基层法院，54个派出法庭（涉及13个区县法院）。

[37][美]亨利·J·亚伯拉罕：《司法的过程：美国、英国和法国法院评介》（第七版），泮伟江等译，北京大学出版社2009年8月第1版，第22页。

[38] 《江华传》编审委员会：《江华传》，中共党史出版社2007年7月第1版，第353-355页。

[39]《最高人民法院机关内设机构及新设事业单位职能》，2000年12月4日，法发[2000]30号；《最高人民法院关于本院执行工作办公室更名为执行局的通知》，2008年10月8日，法发[2008]31号；《最高人民法院关于五个刑事审判庭职责分工的通知》，法发[2006]1号，2006年1月13日；《最高人民法院党组< 关于印发我院立案一庭、立案二庭主要职责的通知>》（法组[2009]97号）；《最高人民法院审判管理办公室正式成立》，见《人民法院报》，2010年1月24日，第1、2版。纪检组、监察室虽然合署办公，但机构人员编制、干部职数单列，所以我列为两个机构。

[40]《最高人民法院政治部关于印发评定法官等级有关公文格式的通知》，1998年12月22日，法政[1999]1号，附：《法官等级与公务员级别对照表》。

[41]《中共中央组织部、人事部、最高人民法院关于印发< 中华人民共和国法官等级暂行规定>的通知》（1997年12月12日　组通字［1997］50号）

[42]《中共中央办公厅关于加强地方各级法院、检察院干部配备的通知》，1985年9月1日，中办发[1985]47号。

[43]《最高人民法院政治部关于调整人民法院部分职务配备规格和职数比例的意见》，2001年12月29日，法政[2001]225号。

[44]《中共中央办公厅关于印发< 地方各级人民法院机构改革的意见>和< 关于地方各级人民检察院机构改革的意见>的通知》，1996年6月1日，中办发[1996]16号。

[45]《中共中央关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》（一九九九年四月十五日）

[46]《最高人民法院关于认真贯彻全国高级法院院长会议和全国地方人民法院机构改革座谈会精神积极推进执行工作改革的通知》，法明传[2001]224号，2001年4月28日。

[47]《中央机构编制委员会办公室关于最高人民法院审判委员会、最高人民检察院检察委员会配备副部级专职委员问题的复函》（2004年5月17日，中央编办[2004]47号）。我省略了该函检察院部分的内容。

[48]2001年最高法院的指导意见是：高院审委会委员配备副厅长级、正处长级干部；中院审委会委员配备正、副处长级干部；基层法院审委会委员配备正科长级干部。《最高人民法院政治部关于调整人民法院部分职务配备规格和职数比例的意见》，2001年12月29日，法政[2001]225号。因最高法院的指导意见并未与组织部门联合行文，对该部分，地方党委、组织部中执行不一。

[49]沈德咏：《以社会主义法治理念为指导努力做好新形势下人民法院调研工作——在全国法院调研工作座谈会上的讲话》（2006年1月22日）

[50] “要精心选配行政审判庭庭长并切实解决进入审判委员会的问题。”见肖扬：《充分发挥行政审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供有力的司法保障——在全国法院加强行政审判工作妥善处理行政争议电视电话会议上的讲话》（2006年10月25日）

[51]《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》，法发[2007]19号，2007年4月24日。

[52] 由于案件繁多或案件证据、事实繁琐，所以绝大多数案件中，都仍然是承办人实际主导庭审，审判长只是位置居中，在庭审礼仪上和庭审开始时按照程序交待权利义务等方面表现出主持者。

[53]《人民法院五年改革纲要》（1999年10月20日），《人民法院审判长选任办法》（试行）2000年7月11日。

[54]《从18到800——法官助理制度的改革成效与问题对策》，载《人民法院报》，2007年12月17日，第1版。

[55] 最高人民法院政治部主任李克：《在全国法院队伍建设座谈会上的讲话》（2007年4月25日）

[56]《国务院工资制度改革小组、劳动人事部关于地方各级人民法院工作人员工资制度改革问题的通知》，1987年11月20日，劳人薪[1987]56号。附：《地方各级人民法院工作人员工资制度改革实施方案》；最高人民法院政治部关于调整人民法院部分职务配备规格和职数比例的意见，2001年12月29日，法政[2001]225号。

[57]“内卷化”出自格尔兹，转自[美]杜赞奇：《文化、权力与国家：1900-1942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社2008年6月第1版，第53-56页。

[58]2004年之后中国政治词库中出现一个新词“涉诉上访”，即针对法院判决不服的上访信访。北京市高级法院副院长马艾地承认：公安、检察院、司法局信访案件还没有法院的一半多。见《信访受理今后禁扯皮》，载《新京报》，2006年5月26日，A05版。

[59][美]E·F·舒马赫：《小的是美好的》，虞鸿钧等译，商务印书馆1984年版。

[60]《关于筹设中央政法干部学校方案的说明》（一九五一年七月二十日），载《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年2月第1版，第162页。

[61]江华：《第五届全国人民代表大会第四次会议最高人民法院工作报告》（1981年12月7日）。

[62]肖扬：《第九届全国人民代表大会第二次会议最高人民法院工作报告》（1999年3月10日）

[63]王胜俊：《第十一届全国人民代表大会第四次会议最高人民法院工作报告》（2011年3月11日）

[64]《依法治国的基石——写在中国特色社会主义法律体系形成之际》，载《人民日报》，2011年3月10日，第1版。

[65]《王秀红：法院人员编制紧张问题不容忽视》，《人民法院报》，2008年3月11日，两会特刊，第1版。

[66]《张立勇代表：法官退休制度应符合法院特点》，法制日报，2008年3月6日，第5版。

[67]《学习先进，发扬优良传统，全民深入开展审判方式改革》（1996年6月21日），载《民商审判——唐德华文集》，吉林人民出版社1999年3月第1版，第481页。

[68] 限于篇幅，我另文细述法院立案中的作伪现象。

[69]《最高人民法院< 关于严格执行案件审理期限制度的若干规定>》（2000年9月14日最高人民法院审判委员会第1130次会议通过 ）

[70]《关于人民法院在人、财、物方面的严重困难情况的报告》（一九八三年六月三十日），载江华：《江华司法文集》，人民法院出版社1989年7月第1版，第306页。本文是江华向胡耀邦、习仲勋等中央书记处人员的报告。

[71]《中央机构编制委员会关于地方各级党政机构设置的意见》，中编［1993］4号，1993年8月28日。

[72]《加强法院自身的改革（节选）》（1992年8月13日），载任建新：《政法工作五十年——任建新文选》，人民法院出版社2005年2月第1版，第313页。

[73]《最高人民法院、司法部关于印发罗干同志、肖扬同志和张福森、曹建明、段正坤同志在全国人民调解工作会议上的讲话的通知》，司发[2002]15号，2002年10月20日；《最高人民法院、司法部关于印发肖扬同志和吴爱英、郝赤勇同志在全国人民调解工作会议上的讲话的通知》，司法[2007]9号，2007年7月16日。

[74]《人民法院诉讼收费办法》（1989年6月29日最高人民法院审判委员会第四百一十一次会议通过）

[75]《公安部、最高人民检察院、最高人民法院关于在商业贸易活动中发生非法拘禁案件情况的通报》，1990年9月8日，公通字[1990]89号；《最高人民检察院关于查处“人质型”侵犯公民人身权利案件的若干意见》，1990年10月26日，高检发法字[1990]1号。此行为虽然犯罪构成上可能构成非法拘禁罪，但其社会危害性、人身危险性都远小于一般的非法拘禁罪，此前一般主体的非法拘禁罪作为检察院法纪案件侦查时，将其单列为一种特殊形态的非法拘禁，称为“人质型非法拘禁罪”。

[76]“表33 1986年全国律师人员、机构统计表”，载《中国法律年鉴 1987》，法律出版社1988年版；中国律师年鉴编辑委员会编辑：《中国律师年鉴·2009》，人民法院出版社2011年1月第1版，第208页。

[77]同注55。

[78] [美]约翰·塞尔：《心灵、语言和社会——实在世界中的哲学》，李步楼译，上海译文出版社2001年2月第1版，第10页。

[79][英]丹尼斯· C·缪勒：《公共选择理论（第3版）》，韩旭、杨春学等译，中国社会科学出版社2010年8月第1版，第542-578页。

[80]1961年6、7月，四川省委开三级干部会议，传达毛泽东对四川的批评“见事迟，转得慢。”许梦侠：《回忆李井泉在四川的工作》，载《李井泉百年诞辰纪念文集》，载中共江西省委党史研究室：《李井泉百年诞辰纪念文集》，中共党史出版社2009年10月第1版，第162页。

[81] 《中共中央关于转发< 中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告>的通知》 1999年7月7日，中发[1999]11号。

[82]同注33。

[83] 广东省高级人民法院编：《广东法院年鉴2009》，广东人民出版社2010年10月第1版，第218-243页。

[84]《深圳政法年鉴》编辑委员会：《深圳政法年鉴2009》，海天出版社2010年2月第1版，第93-98页。

[85]丁建华主编：《罗湖法院26年发展历程》，深圳市罗湖区人民法院2008年5月，第106页。

[86]《最高人民法院关于印发< 民事案件案由规定（试行）>的通知》，法发[2000]26号，2000年10月30日。

[87]《民事案件案由规定》（2008年2月4日发布）

[88]《最高人民法院关于修改< 民事案件案由规定>的决定》（法发[2011]7 号），2011年2月18日

[89][美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院：美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年10月第1版，第4页。

[90]与一个具有助审员以上职称的人合署名即解决法律赋权问题

[91]英美式陪审团审判制度下，通过随机筛选陪审员、一案一组成、裁判不需要说明理由等制度，以尽可能的过程公正使得结果具有最大的可接受性。而陪审团确定的事实不可变更，从而使得其意义不仅仅是减少了常设的专业法官的数量，更重要的是减少了上诉法院用于复核事实的精力，而有可能区分事实审、法律审，而将上诉审构建为仅专注于法律审，此亦减少了上诉审法院法官的数量。James Masschaele, Jury,State,and Society in Medieval England, New York: Palgrave Macmillan,2008；Randolph N. Jonakait, The American Jury System, New Haven: Yale University Press, 2003; James Oldham, Trial by Jury: the Seventh Amendment and Anglo-American special juries, New York: New York University Press, 2006.

[92]《最高人民法院党组< 关于印发我院立案一庭、立案二庭主要职责的通知>》（法组[2009]97号）

[93]《民事诉讼法》（2007年10月28日修改）181条。

[94]《最高人民法院审判管理办公室正式成立》，见《人民法院报》，2010年1月24日，第1、2版。

[95]《最高人民法院印发< 关于加强人民法院审判管理工作的若干意见>的通知》，法发[2011]2号，2011年1月6日。

[96]《充分发挥国家审判机关的职能作用更好地为“一个中心、两个基本点”服务》（1988年7月18日），载任建新：《政法工作五十年——任建新文选》，人民法院出版社2005年2月第1版，第209页。

[97]《全国人民代表大会常务委员会关于修改< 中华人民共和国人民法院组织法>的决定》（一九八三年九月二日通过、公布施行）

[98] [瑞士]费尔迪南·德·索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1980年11月1版，第143页。

[99]“全国有1个最高法院、32个高级法院、402个中级法院、3133个基层法院”，见最高人民法院政治部编；《中华人民共和国人民法院机构名录（2004）》，人民法院出版社2004年11月版，第1页。

[100]仅作为认知的底色映衬，2005年，美国联邦最高法院有9名法官，13个上诉审法院共有法官179名，94个地区法院有法官677名。Daniel John Meador, Appellate Court in the United States, Thomson/West，2006，pp. 99-100, 103-104.

[101] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年12月第1版，第287页。

[102]关于“内爆”的理论，参见[美]道格拉斯·凯尔纳、斯蒂文·贝斯特：《后现代理论——批评性的质疑》，张志斌译，中央编译出版社2011年10月第1版，第132-135页。

[103][美]罗纳德·哈里·科斯：《企业的性质》，载《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，三联书店上海分店，1990年10月第1版，第1-22页。

       从1990年代初期启动审判方式改革，到颁布三个“人民法院五年改革纲要”，法院三大诉讼审判持续的进行制度革新。与表层结构朝向正当程序论的设计目标改动的同一时间序列内，在深层结构上，法院组织进行反方向运动。表层结构的意义受决定于深层结构[1]，这一不同方向的运动，使法院审判改革只是表象上的纷繁，实际形态并未根本撼动。

　　这一深层结构的内涵是：在法院内部建立细密的层级体系，并通过竞争上岗制度，将这一静态的体系激活，成为控制等级（cybernetic hierarchy）[2]，从而建立起以“命令—服从”为特征的内部控制机制。

　　学界曾以“行政化”来表达这一结构之表象的片段。但“行政”一词，出自日语，在中国法律内是常用语，如行政庭、日常行政工作、司法行政装备处、行政处罚、行政审批、司法行政机关等。“法院行政化”所言之“行政”，词义因堕入上述词汇丛中，使得实际所指含混模糊。其意欲表达的所指，实际是在韦伯的官僚制（bureaucracy ）[3]意义上展开。而至迟从延安时代[4]以来，尤其是1951年“三反”运动中“反官僚主义”[5]之后，官僚制之“官僚”一词，在中国词库内，不具有韦伯意义上的中性形象，而成为政治上极力避免的词汇，“官僚制”亦被置换为科层化、行政化等新表达。但这种置换，导致识者误读错解。

　　本文即对中国法院这一内控制秩序建立的历史和政治形成过程进行描述，分析其在当代中国法院内部支配实现的中枢作用，阐明为何在诸多影响法院审判程序的因素中，激活格、职、级体系的竞争上岗机制成为决定表层结构意义的深层结构，同时对因误读造成的并无效果的对策论进行延展评析。

　　一、内部秩序实现工具：格、职、级

　　在内部治理形态上，中国的组织人事制度，并不将法院与其他机关区隔开来，而是对党委、人大、政府、法检两院、国有事业单位等进行一体化纳入，适用齐一的管理工具，各机关仅在细部有所不同。就法院而言，情形具体如下：

　　1、格。凡地理空间较大、非古典时代城邦形态的政治体，均进行分层治理。按照1982年宪制，中国行政区划层级为中央—省—县（区）—乡，地区为省的派出机构。1983年之后，大规模地改市，市实际成为省与县之间的一级。地方行政区划不仅是治理单元，而且被纳入一个位差序列，被设定高低不同的格（规格），省、市、县（区）、乡名称本身即是规格位差标示。当代中国组织人事管理制度亦将地方区划层级与政府内设职能部门在规格上建立起一一对应关系：省——部、地市——厅局、县区——处、乡——科。由于四级普通法院设置严格对应中央—省—市—县（区）的行政区划设置[6]，法院规格由此发生，四级法院实际被“当作同级政府的职能部门”[7]，即分别为省部级、地厅级、县处级、乡科级规格。与此顺应，四级法院内设机构规格分别为厅—处—科—股级。

　　2、职。法院内的职务序列分为三类：

　　（1）审判管理职务：审判长（常任）、副庭长、庭长、审判委员会专职委员、副院长、常务副院长、院长；

　　（2）党内职务：党支部书记、机关党委书记、党组成员、党组副书记、党组书记；

　　（3）非审判序列管理职务：副科长、科长、副处长、处长、副主任、主任、副局长、局长。

　　3、级。法院内的级别序列有四类：

　　（1）对应公务员序列的级别依次为：乡科级副职、乡科级正职、县处级副职、县处级正职、厅局级副职、厅局级正职、省部级副职、省部级正职、国家级副职。

　　（2）对应公务员非领导职务：办事员、科员、副主任科员、主任科员、副调研员、调研员、助理巡视员、巡视员。[8]

　　法院内部另有两类法院独有的级别：

　　（3）审判职称：法官助理[9]、助理审判员、审判员、审判委员会委员；

　　（4）法官等级：法官（一至五级）、高级法官（一至四级）、大法官（一至二级）、首席大法官。

　　这套工具的基础形态逻辑袭自传统中国以来对文官系统的治理：作为文官等级结构，区分品位分类（personnel rank classification ）、职位分类（positionclassification system ）两大类型，“品位分类是以‘人’为中心的，结构富于弹性，官阶的存在给了文官较大的稳定安全之感，即使职务变动也不致丧失位阶、待遇下降，而且它比较简单易行。职位分类则以‘事’为中心，因而避免了同职文官品位不同、因而同工不同酬的现象，它强调专才专用，重视科学管理与效率，保证公开性与民主性。”[10]

　　格、职、级三者的关系是：法院内的“职”对应职务分类，“级”大致等于品位分类，而“格”（规格）则统制两者，格制约着职务的级别。同为庭长这一职务名称，最高法院级别为司局级正职，地方法院则依次为县处级正职、乡科级正职、科员。如果所在的行政区划升格，那么所有机构规格均提高，干部职级随之提高。如1994年中央编委确定重庆、广州、武汉、哈尔滨、沈阳、成都等16个城市行政级别定为为副省级市，辖域内市直工作部门为副厅级，内设机构为处级。中院院长的职务任免报中央组织部备案。[11]

　　但某一法院所在行政区划规格提升，是上级编委不会轻易决策的大制度变动，对法院而言属可遇不可求之事宜。然而，对法院内部单个机构的升格，从而拉动一下法院干部职级调整则属于可操作事项。1995年前后，最高检和各地检察院内设的经检部门先后更名为反贪局，并渐次升格，因此，在1999年中发11号文件之后，鉴于“一府两院”形态下两院的对等考虑等因素，一些地方党委、编委批准法院执行庭更名为执行局并升格。[12]1999年，中发1999[6]号文提出：要重视和加强政法机关政工部门的建设，政工部门的主要领导干部由同级副职兼任或由同级副职干部专任。[13]政治部主任进入法院党组的规定，扯动法院政治部内设机构升格，2000年最高法院机构改革，政治部内设组织人事部、法官管理部、宣传教育部、警务部四个厅级单位。[14]

　　二、治理转型

　　从1980年地方法院院长被明确职级[15]迄今，中国法院内科层分类、层级日益细密，令人惊异。惊异[16]，由此在（here and now）经验到的现象和先前接受的现象发生不一致和冲突而产生。如果没有前理解，心灵只是一个洛克所称的“白纸”[17]，不会产生惊异。形成惊异在于与前理解内的两个形象的冲突：中国建国前三十年以及美国联邦法院系统。不管是历时性的前三十年和后三十年相比，或是共时性的与普通法系典型国家的美国相比，时下中国法院内部形态与之均差异巨大。因为此差异，而产生惊异。分殊、差异之如何形成是分析的起点，而不对何者为善哉进行评价。

　　在夺权之前的根据地时代，由于物资供应紧张及实行供给制的需要，党政军民学所有体制内人员，均被划入一个齐一的等级系列进行排序，建立不同伙食单位，分大、中、小灶吃饭[18].因为首要工作是战争，军队处于中心地位，且军队中总部、师、旅、团、营、连、排、班，层级清楚，便利按照不同层级供给，因此，地方种类繁多的党政、学校、文艺团体等大量非军事作战单位，其供给标准，均参照军队层级设计。

　　但中国共产革命具有高度的革命浪漫主义气质，只是保持了适应军事作战的最低限度的等级制，将韦伯认为官职序列中科层制最严的军队中的称谓率先变革，各种官长、兵士一律称为“员”，意为都是为人民服务的“一员”：司令官在中共党领导下的队伍中称为司令员；从事政治工作的负责人不称政训处长而分别称指导员、教导员、政治委员；给首长喂马的士兵不是如旧军队中称马夫而是饲养员；保证首长安全的不称保镖而是警卫员；做饭的不称伙夫而是炊事员；为首长内务服务的士兵不称勤务兵，而是通讯员；吹军号的号兵称司号员；副官、马弁称协理员；照顾小孩的保姆称保育员；随军从事包扎救护的医工称卫生员。[19]亦对法院作出明确规定“审判官过去叫推事，现在一律改为审判员。”[20]1954年《人民法院组织法》，保持这种做法，没有出现法官称谓，而是分助理审判员、审判员、人民陪审员、执行员，另设书记员。

　　1949年进城之后，供应制下既有的管理制度随着人员搬迁，从根据地、解放区移转到了新的政权内。朝鲜战争结束，1954年军队开始“不走样地”学习苏军，进行正规化建设，实行义务兵役制、薪金制、军衔制三大制度。1956年开始建立三十级国家机关工作人员工资标准。由于实行票证制的计划经济，仍然是按不同级别配给工资、粮油布票副食券。在这种制度下，维持一个具体的等级次序来划定配给标准，是票证制实行的基础。所以，最初以军队为称谓标尺，政权常规化后，以行政机关为标尺。渐次，省军级、地师级、县团级的称谓确定，此划分亦从一种政治治理方式演化为一种社会性的评价体系。

　　此迅速与革命时代形成的传统和革命理想主义发生冲突[21]，在等级制、工资制、分配形式等方面均发生争论[22]，意识形态宣传开始提出反资产阶级等级制度，破除资产阶级的法权的声音[23].1958年11月23日，毛泽东在武昌洪山宾馆召集中共中央政治局扩大会议上讲话，其中第六个即讲破除资产阶级法权问题：“等级过分悬殊，老爷态度，猫鼠关系，一定要破除，而且破得越彻底越好。”[24]至1965年，将历来官僚制化最明显的军队进行极简的去等级化变革，取消军衔制，所有军官士兵一律穿外观上无任何区分的“一颗红星头上戴，革命的红旗挂两边”[25]的绿军装，仅在士兵和军官两个大的序列上做细小区分，即军官上下四个兜，普通士兵下边两个兜，但是军官序列内的排长和大军区司令员、总参谋长，均为军官，没有任何外在标志区分。文革期间，包括中共中央、国务院、中央军委和中央、国家机关部委的机构都压缩为科层制序列内的最小单元名称“组”。[26]

　　革命时期极简化的内部层级是基于特殊的发生机制：在夺权年代和建政初期，整个政治不是通过西方式的倚赖外部强制规则进行约束的治理机制，而是通过严格识别的先锋党成员基于崇高事业的感召力、共同信仰的认同、强烈的使命感以及不断的思想整风规训、战争年代艰苦岁月的自然洗刷、自我选择和先锋党的组织设计等制度进行。如1947年12月，时任东北民主联军副总司令黄克诚在会议上说：“蒋介石天天下命令杀人，那样硬，但还是天天打败仗。毛主席只颁布了三大纪律、八项注意，我们天天打胜仗，陕北每天只发一些新闻消息、社论、文章，又不给大家老婆、钱、房子，但几百万党员就这样自觉地干下去了，这是什么道理呀 就是坚强的政治工作。”[27]

　　但是，在政治转型后，传统的政治意识形态动员、聚合功能急剧衰弱，以货币和与货币等价关联的利益激励手段成为主轴，在政治世俗化、社会商品化后，“革命的总发条松弛”，意识形态的怀远、激荡渐渐平淡，如何集合大众成为新治理的思考方向。毛泽东也意识到彻底的破除资产阶级法权之不可能：“例如工资等级，上下级关系，国家一定的强制，这些还不能破除。”[28]革命渐远，新的治理方式开始转向。

　　1977年9月，分管军队和教育的中央副主席邓小平讲话称：“决定恢复科研人员的职称。这是很大的决策，解决了很多重要的问题，会引起震动，会影响到教育、工业等方面。教育部门要紧紧跟上。大专院校也应该恢复教授、讲师、助教等职称。许多年来，许多同志在考虑恢复职称的问题。”[29]稍后，邓小平再次说：“中央政治局讨论一致决定，要建立岗位责任制，物资奖励还是要的。好的工程师要放在重要岗位上，当得好，称职，过一段时间，就可以提级嘛！提级就长工资。将陈景润提为研究员，还提了两个副研究员，在国外反应很强烈。”[30]

　　现实的具体因素也催生了等级制的迅速复生。同样未脱出韦伯所称的军队。1979年对越作战，因取消军衔制，在建制打乱后的野外作战，无法识别各自职务高低而迅速建立起战斗组织。1980年邓小平提出恢复军衔，1988年军队正式恢复军衔。

　　治理转型，提供了法院层级制度迅速细密化的基本制度架构。此外，1978年后新法治叙事对法院逐渐倾斜，要通过提高法院职级来体现重视；进而，新治理思路表现在法院人员、编制上的增加。法院编制膨大以及由此而生的自我利益扩张，成为法院深层结构固化的微观机制。

　　三、内在驱动与自我利益生长

　　在最高法院的新法治叙事内，法治几乎被断言为法院之治。对法治的重视，等同为对法院是否重视，对法院内的人是否重视，等同为法院的规格和法院院长的党内排名，以及与政府首长相比而言的级别。对法治化程度的测度，法官的职级、福利待遇水平高低成为观测变量[31].

　　1979年7月，《刑法》、《刑事诉讼法》等七部法律颁布，社会主义法制被认为开始高度重视。而加强法制，一个物质标示手段被认为是加强对从事法制的人的职级待遇。中组部通知明确称：首先要把人民法院的班子配备好；省、市、行政公署和县法院院长应配备相当于同级党委常委条件的干部。最高法院的审判员要配备司局级或正处级干部，助理审判员要配备处级或科级干部。省级法院的审判员要配备处级干部，助理审判员要配备处级和科级干部。[32]

　　新治理启动，但迅速即被认为不足。1983年1月在研究司法干部队伍建设问题的工作座谈会上，江华说“人民法院的院长、副院长、庭长、副庭长能有几个人。审判员可以终身从事审判工作，当一辈子审判员，同时要给以相应的政治待遇和物质待遇。高级法院可以有厅局级审判员。最高法院为什么不可以有部级审判员 这需要与中共中央组织部商量，给个职称，可以试验嘛。”稍后江华就提出最高法院审判员分四级：一级是副部级、二级是正局级、三级是副局级、四级是正处级。省高级法院审判员是正局级、副局级、正处级、副处级。以此类推。[33]

　　对最高法院的吁请，1985年中办进行了回应：基层法院院长一般配备副县长一级干部，审判员一般配备科一级干部和股一级干部；中院院长配备副专员一级干部，审判员一般配备副处一级和科一级干部；省高院院长一般配备副省长一级干部，审判员一般配备处一级干部。[34]

　　1987年最高法院再次向中组部调配局提出：除院长和审判员按中办发（1985）47号文件规定执行外，对其他审判业务人员的职级配备，最高法院党组认为：1、地方各级法院的正副庭长，按47号文件规定的审判员配备的职级确定；2、高院助审员配备科级，书记员配备副科级、科员级；中院助审员配备副科级、科员级，书记员配备科员、办事员级；基层法院助审员配备科员级，书记员配备科员、办事员级；4、地方各级法院副院长的职级，按照同级政府职能部门的正职还是按照副职确定，应根据干部的条件，按照干部管理权限审定。“在人民法院工作人员职务系列和相应的职务工资标准制定以前，拟暂按照国家行政工作人员职务系列进入职务工资。”中央组织部同意最高法院的意见。[35]庭长、副庭长职级确定后，待遇工资标准即相应确定。[36]

　　在普遍适用的职位、职级两类分层管理序列之外，法院建立了第三层级序列，即法官等级制度。

　　1983年接任最高法院的郑天翔之前曾任七机部（航空航天）部长，熟悉工业技术领域的职称制度，郑天翔提出“由行政制改为职称制。法院队伍主要由法官组成。现行制度不承认审判人员如同教授、副教授、讲师、助教；高级工程师、工程师、助理工程师；研究员、副研究员、助理研究员等等一样，是专业干部。这不利于专业化、正规化，也难以落实知识分子政策。我们准备草拟一个条例，评定法官职称，报中央审查。”时任政治局委员、书记处常务书记习仲勋对郑天翔的信表示同意。[37]1988年郑天翔在向全国人大的工作报告中正式提出“为了建立具有中国特色的社会主义的法官制度，我们正在起草法官法。”[38]至1995年，全国人大常委会通过《法官法》，将助理审判员、审判员统一改称法官，法官分12级。完成了中国法院职务、级别、法官等级的三种序列。

　　原本，由于武装夺权的残酷性，列宁主义政党在内部建设上，逐渐培育出了独有的方式。其中一个重要的工具是将干部区分层级，逐级晋升。晋升的根据是忠诚度和能力。对忠诚度的需求，视职位高低需要的纯度而不同。考核的基本变量系数是参加革命时间长短，参加革命时间愈长，通常表明经受住党内斗争和对敌斗争的考验愈久，被认为忠诚度愈高。能力判断的标准，则视既往层级职位上的表现。能胜任低层级的职位，则可能再被晋升为上一层级。组织部门规定某级法院审判员配备某级干部的规定，出于该层级职位对忠诚度和能力的要求。但是，在政治日常化之后，该因果关系倒置：不再是某一职位，需要以职级为外部标识的某一忠诚度和能力的干部来出任，而是凡进入该职位的人员，需要提升到该职位既往所配备干部的职级。

　　最高法院1990年代后期在观念上接受程序正义论的命题“可接受的结论只产生于正当的程序”，在独任审判员、审判长、合议庭、审委会等职能和民事、刑事、行政审判方式、诉讼程序上做了大量改新。程序法的改新和决策层政治上对法院的支持，都被法院抓住，成为做强内部支配的新杠杆，这在审判长设置、执行体制改革、专职审委会委员设置上明显表现出来：

　　“一五纲要”规定：“除合议庭依法提请院长提交审判委员会讨论决定的重大、疑难案件外，其他案件一律由合议庭审理并做出裁判，院、庭长不得个人改变合议庭的决定。”但这一规定是“在审判长选任制度全面推行的基础上”为前提的。[39]审判长这一诉讼法上的临时审判职称，成为副庭长和普通办案人之间一个新层级，在最高法院和高院、大的中院，成为晋升副庭长的必经职务。最高法院规定可享受特殊津贴。上海市规定“1、审判长可以享受补贴。各法院根据实际情况，审判长可按副庭长岗位目标考核规定享受有关待遇；也可按高于所在合议庭审判员岗位目标考核奖的一定比例来确定；2、在选送出国业务培训和国家法官学院业务培训时，在同等条件下可以优先考虑。”[40]

　　1999年中共中央以一个专门文件（中发11号文件）来解决法院执行难这一司法具体问题，成为建国五十年第一次。文件下发后，最高法院不断督促全国法院向同级党委请示促成执行庭升格[41]，反复强调“执行工作的全方位改革的核心是体制改革，突破口是机构改革”“黑龙江省委常委会听取法院执行工作汇报之后，根据中央11号文件精神，办了几件实事：一是三级法院成立执行局，省法院执行局是副厅级单位，执行局长进入院党组，下设两庭一处都是正处级单位，局长由省人大常委会任命”[42]“检察院反贪局80年代就搞起来了，人家不声不响就上去了。中央给我们发了11号文件，提出可以搞一个执行工作新体制。如果我们不趁此时机把这个蛋糕做大，就是我们自己的失误。搞新体制，需要一个新机构作为载体，根据工作需要，干部级别高一点，人员多配一点，顺利成章的事，但我们就是做不出来，所以不能不反思。”[43]

　　鉴于审判委员会委员和法院党组成员的高度重叠性，在党组成员和若干重要庭室的负责人任审委会委员之外，任建新1989年就提出审判委员会设专职委员，有三方面的作用[44]，这一专职委员的设想在2003年，由最高法院向中共中央打报告，成为副部级。[45]2005年最高法院“二五纲要提出：”四、改革和完善审判组织与审判机构23、改革人民法院审判委员会制度。……改革审判委员会的成员结构，确保高水平的资深法官能够进入审判委员会。“[46]最后结果是将配备为副院长级别的专职委员扩大到全国各级法院[47]

　　法院自身的编制规模所产生的内部治理需要，也产生了催化作用。至2008年，中国法院政法编制内的法官有33万多人[48].多数省高院和副省级城市的中院，法官和各种人员合计在千人以上。在一个人数规模如此巨大的群体内，不通过科层治理，进行群体内的区分——再区分是不可能的。在一个人员数量众多的群体内，如果要使群体成员成为朝向一个方向的整体，而不是看不出统一意志力的面向不同方向发散的群氓，则必须结成一个组织，并在该组织内产生一个统一协调群体成员行动的意志集中者，即寡头（oligarch）。在结成组织后，为了使得组织能够有效率运作，必须将组织边界确定，然后根据组织规模，在组织内部再划分出层次不同的次组织，产生一级管理者和二级、三级……管理者。军队是最典型形态。从信息传递和不可观察信息识别等角度而言，层级化管理较之寡头直接管理单个成员，最大的节约了组织费用，实现了效率目的。

　　目前，最高法院内部设立案一、二庭，刑一、二、三、四、五庭，民一、二、三、四庭，行政庭、审监庭、赔偿办、执行局共14个最高法院正局级规格的审判机构和近千名法官。在其内部，即使不设任何机构名义，对于此群体内大量事务，内部仍会发育出一个非正式的“命令—服从”功能。功能相对于需要而生，只要需要不消失，即使采取任何强力措施，功能应对均会以各种隐蔽方式重生。

　　法官数量众多，是解释中国法院内部高度科层化的一个重要变量。但是，这种变量可能只是在有限的范围内起作用，而并不具有全部的因果解释力。可能的否证（falsification ）实例就是大型律师事务所。在中国一些大型的律师事务所中，执业律师甚至普通合伙人都人数众多，远远超过一些基层法院、中院，尽管为了管理需要，高级合伙人、全球合伙人之间会推举一些人出任律所的主任，或者分管人事、财务等某一个方面事务的副主任，但是高级合伙人、普通合伙人、一般律师，主任、副主任、部门主任、普通律师之间，并没有法院内部那么强烈的管理与被管理、服从与被服从的关系。这是由机构目标决定的。律师事务所，是单一激励目标，即利润最大化。彼此结成一个律所，主要是基本成本考虑，每一个律师的收入高低与所并无必然关联。而法院，是多元目标机构，虽然法院也将诉讼费、罚金、执行费收入作为比较优先的追求目标，但是一旦政治任务赋予时，压过利益冲动。如何能实现政治目标优先的效果，建立起有效的“命令—服从”控制机制，这是制度设计者的首要追求。

　　四、职级的激励功能

　　中国法院内“命令—服从”特征的控制机制，与作为学者设计的理念型（idealtype）的法院相冲撞。学者理念型的法院是由原子化的法官个体组成，法官个体仅共享初审、上诉审、终审法官的符号，彼此之间没有任何意志的命令服从和隶属关系。但是，中国法院内部层级分类、分等渐增，最高法院认为：开展审判管理，要着力完善人民法院内部的层级管理体系。院长、庭长、审判长要在依法监督指导办案的同时，切实承担起管理法官、管理案件的职责。[49]

　　分歧在于两种立场差异：学术内的立场在吁求司法自主、扩大司法权而设定法官权力时，法官是一个大写的、抽象人（Justice/Judge ），一旦落至个案和法官个体，法官的学历、年龄、出身的社会层级、性情、阅历、地域等因素将法官下降为一个小写的、具体人（justice/judge ）。经验提示法官同样是有一个沉重肉身的凡夫俗子。树立法袍崇拜，将法官圣化，主张法官治国、司法中心论，或是新意识形态制作术

　　作为一种学术姿态，均认可公正的司法裁决前提是法官既不受大棒之迫，也不受胡萝卜之惑。但由于立法不可能做到严格规则，刑法不可能实行绝对法定刑，民商立法不可能没有大量授权性规定，加之语言准确传递信息之不及，使得大量影响法官做出裁判的行为不可查测，法官据以做出裁判的内心纤细的活动无法以任何规则限制。试图遏制法官进行寻租、权力贴现的事先规制、事中约束等企图，仅能限制极小一部分。由此引发的是对司法中心论的担忧，即对作为原子的、个人自主的法官，当表现出反社会相当性的任性和恣意的滥用权力与不正当行使权力时，如何进行约束 

　　西方的一种方案是：政治上，有竞争性的轮替政党；政体内，有议会、行政分支的制衡；社会上，有服务于多元、多样利益集团从而表现为开放的媒体对敌手行为进行针孔渗入；在诉讼内，由细密的实体法、判例和对抗制的诉讼结构，以及消极的、克制的法官角色等具体规范限制其行为边界；在司法制度上，通过学历、资历等严格的壁垒，精英而非大众化的法官规模，从年龄较长的资深者中选任等法律之外的设计，来尽可能使得被择出的法官是一个品行端正、行为内敛的道德先锋。

　　这被认为只是一种低度的消极防止擅权设计。对于要求不同权力积极合力实现政治目标的政治设计者而言，此方案被认为力量不足。在作为中国司改最重要制度参照物的美国，1937年大萧条期间，罗斯福提出一系对策，但新政方案多被美国联邦最高法院否决。面对美国联邦最高法院不支持“中心工作”的行动，罗斯福提出“填塞最高法院”（court —packing plan）的人事重组计划。由于罗斯福以历史高票连任总统，拥有最广大的民意拥护和国会的强力支持，面对大棒，欧文。罗伯茨调转姿势，四大“黑暗骑士”以退休等方式选择不阻挠立场，罗斯福将自己的主义知己任命为大法官，从而解决了最高法院带来的政治危机。[50]

　　但任何行为，如果非出于本人意志，行为无法支配。因此，对行为所由出之意志，仅能根据“刺激—反应”公式，对不同行为匹配以差异后果，以进行诱导，促使意志做出有利于设计者的行为选择。这种手段，霍布斯认为是利益和荣誉。[51]目前中国法院内部建立的“利益和荣誉”手段主要有：1、与收入待遇、社会认同、自我认同正相关的职务、职级、法律职称晋升；2、非货币收益但却具有潜在的职务、职级晋升指标意义的评先、评优。

　　以最近一次国务院通过的工资制度改革方案来看位阶差异性的利益激励手段的建立：

　　2006年国务院工资改革方案规定公务员由职务工资和级别工资两项构成。公务员级别由15个调整为27个，每一职务对应若干个级别，每一级别设若干的工资档次。年度考核称职及以上的，一般每五年可在所任职务对应的级别内晋升一个级别，一般每两年可在所任级别对应的工资标准内晋升一个工资档次。最高法院院长（国家级副职）到中院副庭长（乡科级副职）一职，职务工资分别为3200、2510、1900、1410、1080、830、640、510、430元；从法院正厅级审判员（内厅局级）到基层法院书记员（办事员）等非领导职务职务工资标准为：1290、990、760、590、480、410、380、340元。公务员级别工资标准表和和职务级别对应关系表复杂，我仅以普通中院院长（厅局级副职）和中院庭长（县处级副职非领导职务）和助审员（科员级非领导职务）作例：中院院长级别为10—15级，庭长为14—20级；助审员为18—26级，级别工资从10级到26级又分别有11、12、13、14、14、14、14、13、13、12、11、10、9、8、8、7、6个档次。10级11档的级别工资为2244元，14级14档的级别工资为1835元，26级第6档的级别工资为455元。[52]

　　那么，不计算法官实际工资中的地区附加津贴和岗位津贴和其他项，仅以国务院批准的两项名义工资计算，如果均以最低级的最高档来计算，三个职位的每月职务工资+级别工资分别为：助审员380元+455元=835元；庭长590元+1835元=2425元；院长1080元+2244=3324元。

　　在职务、级别两个手段之外，最高法院从1995年到2007年孜孜不倦的建立与收入挂钩的法官等级制度，更在本文所分析的问题上具有极强的制度宣示意义。

　　衔级制度中军衔的设置是本为了方便在战场上指挥。如1949年10月24日，三野十兵团下辖的28军82师244团和246团的3营，以及84师的251团、29军85师253团，与87师259团的四个排，近9000人，登陆金门。登陆部队分署于五个团，没有一个师级指挥员随同登陆指挥，与四万名国民党军作战，打散后“缺乏统一指挥，有几个人打几个人仗”，作战失败。[53]此后的解放军《内务条令》32、33条规定“军人的职务和军衔，构成了首长和部属、上级和下级以及同级的关系。”“在职务上没有构成隶属关系时，职务高的是上级，职务低的是下级，职务相当的是同级。如果相互不知道职务时，军衔高的是上级，军衔低的是下级，军衔相同的是同级。部属、下级必须服从首长、上级。”“军人在战斗中与上级失掉联系时，……应自动组织起来，由职务高的负责指挥，不易区别职务高低时，由军衔高的负责指挥。”[54]警察因为可能要多警种共同处理案件，所以1992年后建立警衔制。

　　军衔、警衔的建立虽然有增加工资福利激励考虑[55]，但是都存在一个现实的作战、办案的需要。法官建立一个类似军衔、警衔的衔级制度，对法官等级评定的意义，在于效仿公安，发警衔补贴，成为一种内部的物质激励措施。

　　2000年4月，最高法院专门向人事部、财政部打报告，请求落实审判津贴。“审判津贴标准本着与工资之和高于公务员平均工资水平的20％－25％确定。”“法官按照法官等级执行相应的津贴标准”[56]2000年，时任最高法院院长在“法官法修正案（草案）的说明”中提出几项建议，其中就提到：“为了……落实中央‘从优待警’的政策，参照世界大多数国家法官工资高于公务员的通例，《修正案》将《法官法》第三十四条增加一款，作为第二款：”法官的工资福利待遇从优‘。“[57]但是，最高法院提出的建议案，在2001年6月30日全国人大常委会《关于修改的决定》中全部没有被接受。

　　但是，即使只建立一个虚空的法官等级体系，最高法院和上级法院就已经从符号性的荣誉上控制了下级法院，法院控制了内部的法官，如果法官等级再和个人收入津贴上一体对应，那么最高法院、上级法院就又更强化了控制。由于上级法院对下级法院党组成员以上组织任命的协管权加重，以及法官等级晋升，都要到上级法院培训，晋升高级法官要到国家法官学院培训合格，才能晋升。此为最高法院控制下级法官提供了一个极好的平台。所以，自1995年《法官法》就法官等级制度的规定颁布实施后，最高法院就一直在法院内部持续的耗用大量人力做法官等级评定的细致工作。目的就是如同公安机关的警衔和工资、补贴挂钩一样，力图使得目前只是一个虚的荣誉称号的法官的级别能够同现实的物质福利统一起来。

　　2007年，法官等级在实行12年后，最终与工资挂钩，完成了制度构建目标。每月各等级的法官审判津贴标准为：首席大法官340元，一级大法官318元，二级大法官298元，一级高级法官278元，二级高级法官262元，三级高级法官246元，四级高级法官233元，一级法官220元，二级法官210元，三级法官200元，四级法官190元，五级法官180元。[58]一个被评为一级高级法官的中院院长，每年收入比初任助审员的五级法官多1176元人民币，最高法院院长比基层法院派出法庭的助审员年收入仅多1920元。

　　综上述，以前所例举的中院院长、中院庭长、中院助审员三人计算为例说明，如果均取三人的法官等级为中间位，分别为二级高级法官、四级高级法官、四级法官[59]，加上每月的审判津贴，三人的收入分别为：3324+262元=3586，2425+233=2658元，835+190=1025元。院长和庭长分别是作为法官的助审员的3.49倍和2.59倍。[60]

　　虽然在中国时下的房价、物价水平下，这个工资差异对于购房和重要物品而言，边际效用（marginal effect ）极小。但它具有的制度标示意义显明。因为本文分析完全剔除了从幽暗意识的权力寻租、贴现等不可计算的角度分析权力职级的差异，也不从自我认同和社会认同的实现等心理角度分析，亦不从职位差异所带来的非货币收入等方面计算职位高低效益值的差异，将复杂性简化，仅截取国务院下文的名义工资差这一细微的制度片段来分析其制度目的。但这一片段已经能突出的标示出制度设计者的思路，反应了本文所述治理转型对于中国法院深层结构强化所具有的作用。制度设计者的目的十分明确，就是“进一步理顺工资关系，合理拉开不同职务、级别之间的工资差距”“坚持职务与级别相结合，增强级别的激励功能，实行级别与工资等待遇适当挂钩”[61]2006年的工资改革取消了此前基础工资和工龄工资，仅计算职务和级别工资，对于通过职级拉大收入，增强激励的意图跃然纸上。这种名义工资的差异，作为一个制度片段，是医疗、住房、用车、职务保障[62]和身后公墓埋葬区域等各种福利总额差异的最直观的数值显示。

　　有比较意义的是美国1787年宪法共4379个单词的条文中，在Article III Section1用了27个单词规定最高法院和下级法院法官在指定日期因其服务而获得报酬（compensation），报酬在连续履职期内不得被减少（大棒）。足见美国宪法之父们亦看到报酬对于法官司法行为的正向或反向刺激。但宪法层次未规定能否增加（胡萝卜），也没有规定是否能在同一地域、同一审级的联邦法官之间作差别待遇。

　　对于法官在合法履行职务期间报酬收入不得被减少，被认为是保障司法自主的重要条件。但是，中国实践提示的是履行职务期间报酬收入增加，也能作为支配司法自主的手段。从中国的制度结果看，目前的制度完全达到了设计者的目的。法院内部这种与收益挂钩的细密的层级划分充分建立，成为法院内部秩序建立的稳定的深层结构。剩下的就是将这一层级划分充分激活，而将整个分类、分等、分级激活的一个手段就是竞争上岗。

　　五、竞争上岗

　　在包括法院在内的各部门推行竞争上岗最早在1987年就提出。1987年是中国政改最重要的一年。中共十三大报告第五部分“关于政治体制改革”单列一个子部分“（四）改革干部人事制度。”认为“‘国家干部’这个概念过于笼统，缺乏科学分类；……要按照党政分、政企分开和管人与管事既紧密结合又合理制约的原则，对各类人员实行分类管理。主要有：……审判机关的领导人员和工作人员，建立类似国家公务员的制度进行管理；”“无论实行哪种管理制度，都要贯彻和体现注重实绩、鼓励竞争、民主监督、公开监督的原则。竞争机制引入企业管理，……竞争机制还应当引入对其他专业人员的管理。”[63]

　　1995年《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》颁布后，法院院长交流任职、避籍任职、任期制等组织措施制度化[64]，院长更迭成为常态。新一届院长上任一段时间后往往即进行干部人事调整。普通法官从幽暗的角度来看待此做法，其一如熟语所说“一朝天子一朝臣”；其二如坊间所言“要想富，动干部”。

　　这只是一种事实逻辑。制度设计者的目的在于如何实现对法官行为的诱导，以将如此众多的法官纳入到政治的有效治理中。韦伯以来的一个判断是只要在集群内部将人员分类、分层，每个人的自我实现感、寻求差异优越感会被激活，一方面会引起内部竞争、冲突，每个人都因为对稀缺目标的竞争，而形成事实上的“一切人反对一切人”的战争（all against all ），消解了群体成员团结一致凝成一个集合意志对外的可能，群体成员聚合发动群体性行动的可能性极低。另外，所有人都会顺应这种竞争机制，以能力展示，尤其是输诚、表现出充分的服从，来获得上级认可，实现本人的晋升，实现本人“利益和光荣”的追求。近三十年来，法院内部不断裂变式的分庭以多设职位，人员不断细密的分类、分等、分级，每一个法官都在网格中被标绘出坐标图线，因此成为整个法院内部形态上最引人注目的现象。

　　1998年以后，这一思路表现日益明显。竞争上岗成为中枢手段，即将人员分类、分层，列出一个清晰的职务、职级的位阶晋升排序清单，并以公开竞争上岗的方式进行竞聘。[65]除了因机构调整、增设岗位、原任职人员退休、免职等原因空缺岗位之外，对于既有岗位在一定年限后也重新布置。北京高院规定“正职中层领导干部在同一岗位任职不应超过10年；副职不得超过8年。超过任职年限的，一般应实行交流（轮岗）”。[66]

　　竞争上岗的八步程序是：公布职位—公开报名—资格审查—考试—演讲答辩—民主测评（充分听取群众意见）—组织考察—党委（党组）集体讨论决定任命。[67]其中“民主测评”和“党组集体讨论决定”两个程序，在本文论题内是两个节点。

　　中组部规定“应在一定范围内对考试成绩合格者进行民主测评，充分听取群众意见。得不到多数人拥护的，不能选拔任用。”[68]民主测评会将个别虽有工作能力但与周边同事人事关系极为紧张或性格极为乖张、怪异的人筛选出局。这与法院党组的期望亦是一致的，因为不管多么有私心，法院决策层都会希望有能力、能服众、有威信的人出任法院中层，负担起某一个方面的工作，而不是坐视该领域坍塌，不断产生事故甚至政治事件。前文第四部分提示出对法官治国、司法中心论命题的一个悖反挑战：由于社会的变迁和社会生活的繁杂多样，使得法官不可避免具有极大自由裁量权；但任何通过立法、法院组织、政治等手段对于法官可能滥用权力行为的制衡，又极可能导致对司法的干预，使得正常司法被扭曲。西方选用的外部制衡是克服方式之一。但是，司法所出现的日益细密的知识专业化，和司法活动中极为细腻但可能起重要作用的纤细信息是外部各种力量不可查测的，只有同一空间内并具有相同知识的局内人才可能捕捉到，所以，中国以职级晋升为诱导的竞争上岗，通过引入法官同事（peers ）之间的民主测评作为手段之一，实现了内部人员之间的牵制，弥合了外部制衡之不足。

　　但是基于对受差评的测评人个人形象保护等公开原由，民主测评结果往往不公开，只是法院党组、法院政治部主任和极个别经办人内部控制的信息。民主测评的意义仅是为党组了解某个候选人的民意基础提供信号，而不是将民主测评作为决定性根据。如果民主测评结果完全公开，则法院决策层担心会为民意所左右，完全丧失对局面的控制力，导致法院党组因丧失决定权而没有威信，选任出的可能也只是一个工作能力不强、仅在为人处世上为所有人接受的老好人。所以民主测评并不意味着法院党组丧失决定权。时任中组部副部长李铁林讲话提醒说：要防止“一切由群众说了算”的现象，有的地方当场按得票多少宣布谁当选等做法是不妥的。党管干部和走群众路线两个必须坚持的原则，要在竞争上岗中有机统一起来，党委（党组）要牢牢掌握竞争上岗工作的主动权。[69]

　　在法院内，竞争上岗获得任命的决定权仍在党组。党组尤其是院长最中意的人可能会因民主测评、考试、演讲答辩等原因选不上，但是院长、党组不中意的候选人一定无法获得选任。最后获得选任至少是院长、党组有较高信任度的可接受人选。虽然是党组集体领导，但分管某一个口的党组成员、副院长对所分管的普通人员和副职有较强建议权，对中层正职有建议权，作为党组书记的院长所有人员尤其是中层正职有事实上的最后决定权。如果一个法官能力和政治品德不为院长、主管院长所接受，那么中层正副职的竞争上岗不可能成功。

　　在庭长、副庭长职位竞聘完成后，就会“双向选择”庭内人员，即：一个方向是竞争上岗成功的庭长选择本庭法官，另一个方向是作为普通法官，选择是否继续留在本庭或到另外一个庭，方式是向所在庭的庭长填表申请。双向选择结束，庭长将本人签字同意的表格统一交本院政治部。一个普通法官，如果因为能力、道德、日常习惯或者不可外化的其他因素，而不为庭长所接受，即面临着转岗、待岗、下岗可能。1999年，上海浦东新区法院颁布《关于组织中层以下领导人员岗位目标考核的实施意见》，经双向任用、竞争上岗后，四名干警待岗，后法院党组研究，分配到民庭、执行庭等部门试岗。[70]其情状势如福柯所描述的边沁设计的全景敞视建筑，虽然注视只及于极少数人，但这极少数人是不确定的，每个人都会想到可能被注视。规训（discipline）因此而生成[71].虽然浦东法院待岗人员仅占当时在编人员的2%，但是，由此生成的压力基于每一个人，所谓“人人头上有目标，个个身上有压力”。在最高法院亦如此，2000年最高法院机构改革，人员调整，时任主管执行的副院长说：“很多人都来找我，找执行办领导，想去执行办。”[72]通过以职级晋升为手段的外部激励，对法官的行为实现了预期的诱导。

　　本文之所以在决定和影响法院审判的诸多因素中，将激活格、职、级的竞争上岗机制，作为决定法院表层审判程序意义的深层结构，原因即在于竞争上岗机制使得院长、副院长、庭长、承办人（审判员、助审员）之间的关系，不是类似律师事务所内的律师之间的契约束关系，而是政治性的管理控制、支配服从关系。如果没有以控制等级为主要诱导形式的行为激励机制，由于许多裁决所根据的情状属于非亲历无以获得的非公共信息，仅靠内部的请示报告制度，对承办法官判决、裁定、决定、调解书等指向外部的司法行为的约束，较为困难。

　　目前法院案件的内部审批机制（承办人—合议庭—庭长—主管院长—院长—审委会）极简化过程就是：承办人提出意见——庭长复核——主管院长签发。如没有自上而下的超规范控制机制，可能会出现承办人、庭长、主管院长三个不一致的书面意见，虽然可能订立规范要求最后服从副院长意见，但导致没有激励，也导致责任。在本文所说的内部行为诱导、支配机制建立后，法院内部控制秩序超预期的建立：

　　1、对法院内部规章设定的需请示案件，承办人会向庭长、主管院长事先地、主动地、积极地口头请示、协商，待主管院长和庭长、承办人庭外意见一致后，再进行公文操办，在《司法文书审签笺》[73]主管院长、庭长意见栏内，都表现为“同意承办人意见”；

　　2、对于法院内部规章没有设定的需请示事项，但超出例行之外可能对案件有影响，承办人也会主动请示汇报，甚至“事无大小，皆决于上”；

　　3、庭长、主管院长没有查知的缺漏事项，承办人法官也会揣测上意，积极主动地“想庭长之所想，想主管院长之所想”地提请关注。

　　从而，法官行为表现出自觉的、能动的，而非消极的由外部强制力驱使的服从自觉性。在中层治理上，一个方向是那些“听招呼”、“有眼力”、“用着顺手”的法官可能会晋升；另一个方向是对普通法官的支配秩序实现上，建立了法官的自我规训（self-discipline ），即普通法官即使不晋升，也要避免“双向选择”时待岗、下岗。院长对全院、主管副院长对分管的庭室、庭长对整个庭的审判事务具有的超越程序法、组织法规定之外的超规范支配，得以从容建立。由此，法院内部的微观支配机制和整个政治治理机制对接，完成了包裹司法的政治的内部有效治理，其形态是：

　　1、在法院内部的微观治理上，从院长/党组书记到副院长/党组成员、审委会委员、庭长、审判长、审判员、助理审判员、书记员，建立起自下而上的服从关系；

　　2、四级两审制下的四级法院党组，均受本级党委的领导；

　　3、从中共中央到各省委、市委/地委、县委/区委，建立严格的自下而上的服从关系；

　　通过此组织设计，实现了“一块整钢”的组织目标。这被认为是中国的政治优势。所以，在最高法院历次审判方式改革、内部司法工作机制改革中，这种法院内部秩序的深层结构都没有被触动，并且更加强化。2013年7月全国组工会议对竞争上岗机制进行重新认识，方向是改变过于看重考试，而要重视实绩。这样一种方向的调整是使得法院党组在竞争上岗中的裁量权重更大。[74]

　　六、对司法行政与审判分离的误读与错解

　　有著名读本使用“合一制”[75]一词指称司法行政与审判合二为一。该词具体的符号意义所指为1959年司法部撤销后，原司法部所承担的公证、律师、司法教育、法制宣传等工作交由法院管理。司法行政事务与审判合二为一情形出现在两个短暂时期，即1959-1966年，和1970年代中后期法院恢复后，至1979年司法部和全国司法行政机关复建之前[76].在1979年后，各级法院负担的这一事务量极小的工作移交司法行政机关。

　　而1990年代之后为学界批评的“法院行政化”本意所指是指在作为审判机关的法院内部，审判人员区分职务、职级，审判权依职务、职级高低进行区分，院长、副院长、庭长等行政领导通过组织人事、批案等日益多的手段对审判具有支配权，从而与西方近代以来所定义的审判权内涵和形成的司法治理观念及正当程序理论相冲突。如文初所称，此“行政化”实为避讳“官僚化”的修辞产物，

　　由于司法行政机关曾简短地兼管过法院的编制和助审员任命等事项，出现对前文读本所称的“合一制”的误读，将司法行政与审判“合一制”下的“行政”与法院行政化之“行政”错解，进而导致一种错误的对策论，即认为移转法院的干部任免等职权给司法行政机关，可消解法院的行政化。反对法院行政化，成为重新匹配权力的司法体制改革中，司法行政机关扩权的一个学术支持。[77]

　　但是，司法行政机关曾介入法院的组织人事任命，其短暂的制度和历史实践提供了可判断的经验，表明上述策论并无实际效果。

　　1954年《人民法院组织法》第14条规定“各级人民法院的司法行政工作由司法行政机关管理。”该条具体表现为第2、19和34、40条规定上：1、法院设置由司法行政机关报请国务院或省级人委（人民委员会）；2、在上级司法行政机关授予的职权范围内管理司法行政工作；3、地方各级法院助理审判员由上一级司法行政机关任免，最高法院助理审判员由司法部任免；4、法院的人员编制和办公机构由司法部另行规定。对于“在上级司法行政机关授予的职权范围内管理司法行政工作”这一模糊条款具体的界定，根据时任司法部长魏文伯的解释是：管理法院的设置和人员编制、干部教育和管理、组织制度的建立，掌握审判政策的执行情况，管理司法统计和财务等工作。[78]

　　1979年彭真主持起草《人民法院组织法》时，认为1954年法院组织法比较成熟，没有如检察院组织法等做较大的变动。1979年《人民法院组织法》的第17、22、37、42条基本保持了与1954年相同的规定。直至1983年法院组织法修改，删去17条第3款和42条，并修改37条第1款，助审员由本级法院任免，法院的设置、人员编制和办公机构等工作不再由司法行政机关管理。

　　在1959年司法部撤销后，最高法院设司法行政庭，高院设立司法行政处，中院有司法行政科，兼有法院内部人事管理和司法行政机关此前管理的政法教育、干部训练、管理人民调解委员会、人民法庭、人民陪审员，以及政策法律宣传、公证、法院的设置和编制等项工作。[79]

　　原司法行政机关的职权和法院自身人事管理职权在法院内部的分合，只是法院内部机构设置问题。1979年司法行政机关恢复前，最高法院下设五个局级单位中，既有政工组、办公厅，亦有司法行政教育厅。[80]司法行政职权划出后，法院单设了人事局。

　　即使回到1954—1959和1979—1983年间的作法甚至扩大，并不会有任何改观。

　　1、法院内部控制的诸方式，在1949——1959年和1979-1983年司法部、厅、局管理法院的司法行政工作期间，始终存在。因为上级司法行政机关对下级法院助理审判员进行任免，其必经前置程序是法院党组的提名。如果没有法院内部的审查、提名程序，上级司法行政机关的任免程序无以启动，增加一个后程序完全没有撬动前程序中法院内部的运行规则。增设任何外部决定机关，均难消解法院内部的先手程序。

　　2、在历史上极端情况下，情形亦未变。1953年出任司法部党组书记、副部长的魏文伯，稍后担任最高法院、司法部联合党组书记。由于司法部长为民盟中央副主席史良，最高法院院长为民盟中央副主席沈钧儒，在人事权最终决定上，最高法院、司法部为事实上的组织一元。但在当时，因为上级司法行政机关的任免范围极其狭小，仅限于助理审判员。对于审判员、审判长、副庭长、庭长、审判委员会委员、副院长均没有决定甚至建议权。组织史经验表明对于整个法院的“命令—服从”体系，触动面极窄。

　　3、如果扩大范围至所有审判职称，会导致另外问题。目前法院院长之下的审判职称从审判员、副庭长、庭长、审委会委员、专委、副院长并非是自我决定，均由同级人大常委会任免。在履行法定程序之前，在中国政治语境下，根据拟任职的级别，由党委组织部进行考核或报批，并依管理权限分别由组织部或同级党委决定。改由司法行政机关任免，只是在法院本院党组提名之后，党委或组织部决定后，人大常委会任命之前，再多一道手续，在更严重性上将人大常委会架空为“橡皮图章”，导致更大的宪法空洞。

　　4、司法行政机关在中国政制下，权威度远不及党委及组织部。如果由司法行政机关行使决定权，与“党管干部”这一由《公务员法》确立的执政党的基本组织人事原则冲突，会使司法行政机关尴尬。1959年撤销司法部的缘起即是在1958年夏，第四届全国司法工作会议（司法整风会议）召开，司法部党组被认为犯了四个错误，其中之一即是“反对党对司法工作的领导”，中共司法部党组成员被认定为“反党集团”。[81]

　　所以，这种对策论，其效果或远非设计者所期待。

　　但以“法院行政化”为观念表达的论点直接影响到了决策，提及法院内部组织改革，即落到与司法行政机关或行政管理部门的分、合之内，这种误解误导了最高法院对法院内部组织改革的举措。早在“一五纲要”制订时，最高法院即认为：司法行政人员占编比例过大，为此，《纲要》提出精简和合并职能重叠的司法行政管理部门，确定审判部门与司法行政管理部门的人员比例的改革方案。[82]

　　本文认为的中国法院内部秩序的深层结构是以严格的层级支配体系下的“命令—服从”为特征的内部控制机制，这是治理转型后，新法治叙事下庞大的从事审判的法官内部治理问题，与司法行政机关和法院内的行政管理部门分、合无关。能够最贴近理解的例证是对法院进行批评的法学院的内部治理。2006年后中国的高校内多发生了风波，原因在于新的更细化的职称评定办法：高级专业技术职务正高级的岗位包括一至四级，副高级的岗位包括五至七级；中级岗位分为3个等级，即八至十级。其中，二级、三级、四级岗位之间的比例为1：3：6.[83]在评定二级教授、三级教授、四级教授时，前文所述的因果力和政策设计功能即依然发生了作用。

　　七、结语

　　任何治理形式，不管是帝制王权，还是人民主权，只要是对集群进行治理，即会有公共事务产生，并有对治理者自身组织形式进行二阶治理（对治理的治理）的问题。这样的治理，无论于专制或民主政体，受限制于信息费用（制度费用），都不可能是君王、总统或少数寡头的直接支配，而是“委托－代理”方式，治理依赖于专门人员，这些人员被称为官员－公务员。

　　在逻辑上，产生的第一批官员，都是直接从事事权管理的官员。由于地域广阔的程度、被管理人口、事务数量大小的束缚，直接受委托的官员又会生发出次级委托—次级代理、再委托－再代理……，由此形成一个层级相继的委托—代理链条。在第一层级和处于末梢的官员之间，由于经过了多个层级转承关系，存在着命令被过失或故意的扭曲执行、事态被虚假呈报等治理难题。这样，在逻辑上就会有第二批官员产生，即对直接从事事权管理的官员进行组织、管理、选拔、监督、考核的官员。这些官员不直接进行事权管理，而是对第一批官员的内部组织秩序进行控制。这样两个部类的官员并不能完全界定区分出来，但是在功能区隔上明显。本文所论及的法院内部控制即出于此。

　　经年来，学界对司法自主的关心都较少及于法院内部，而更多是指向法院外部，认为要害在于地方干预，呼吁改变地方党委、人大、政府对于法院人财物的管理，而改由中央或至少是省级对应机关来管理，但细密的域外比较法研究表明实行分权体制的政制内，立法、行政分支和基于政党因素对法院人员的塑造，较之其他法域并无差异。真正差异的是法院内部组织方式。

　　1787年美国制宪和随后的政治将洛克、孟德斯鸠以来的政治设计思想进行了践行，一是分权，二是分支间制衡。但，值得关注的是，三个被匹配行使不同权力的分支，其指向外部的权力表现不同，内部组织形态亦有巨大差异：

　　1、参众两院议员有限任期，均向本州选民负责，彼此之间的关系只是参议院或众议院这两个麻袋中裹着的马铃薯[84]；

　　2、行政分支内的部、委、署、院，实行首长负责制和严格的科层制，上命下从；

　　3、联邦法官，秉承“行为端正原则”，即除法定事由，终身任职，不向任何人负责，彼此之间没有任何从属关系。

　　中国各机关内部，行使不同权力的机构内部实行相同的内部组织关系设计，法院与其他国家机关、国有事业、国有企业单位实行没有差异的同等的组织形态。由本文分析可见，中国法院内对表层结构产生决定的深层结构的形成，是政治设计、诉讼形态控制需要、内部利益伸张等多种因素所致。地处同一地域、同一审级的同一法院内部而且诉讼法规定审判权平权的法官，具有极大的内部管理权力和工资福利待遇、非货币收益差别，这种权力和工资福利待遇差别，又与职级正相关，而低职级的法官的攀升由高职位的法官决定，那么，法院内部法官之间的支配关系即不可避免。

　　一个共识是司法改革是嵌于更基础的改革之内的次级制度革新，即“我们所有的改革最终能不能成功，还是决定于政治体制的改革。”[85]但跃出宏大叙事，仅就法院内部治理而言，为实现法官判案自主，如果仅仅是削掉法院的综合部门，取消案件内部审批制度，那么一定会发育另一个内部控制秩序，新秩序与是否在形式上有院长、庭长等行政职务的名号都没有关系。因为任何非极小规模的群体，如果要维持边界，成为一个群体，而不是成员之间彼此不负责任，对集团不负责任，那么，都会自我创生出一个秩序模式。在目前中国法院如此巨大的法官数量和目前程序法、组织法及各种规范对机会主义司法的约束条件下，这一秩序模式仍然是会趋向支配和控制。

　　最近设立的珠海横琴新区法院被认为对法院综合改革构想具有重要的探索意义，对全国法院改革都具有示范意义，因为横琴新区法院不设审判庭，没有通常法院十多个常设部门，也没有案件审批制度，由法官会议这一自我管理、民主决策的机构决定相关业务。[86]但这个意义是被过度化断言的。对比上海浦东新区法院的一年受案9万件，法官超过700人，横琴新区法院的法官仅8人，预期未来每年仅2000-2500件收案量。这样的法官数量和案件受理量，原本作为珠海香洲区人民法院的一个派出法庭即可，但仅为了匹配横琴新区作为副厅级的国家新区，也一定要设立为单独的法院。而且即使这么小编制的法院，竟也设立了审判管理、人事监察、司法政务三个办公室，一个执行局，一个法警队。所以，横琴新区法院这一个新样板是从另一个方向支持了本文的判断。

　　在目前给定值条件下，这似成了一个无法破解的难题。长久以来，中国司法进步被以“诉讼化”作为标杆，任何冲突、纠纷，由行政机关解决就被认为是人治，由法院处理就被认为是法治。从文革后期法院恢复到现在，法院权力不断扩容，但法院内部治理问题随即凸显，为实现法院内部秩序而不断强化内部控制，使学界所定义的“法治化”内涵中心的法官裁判自主，又被尽弃。期望的越多，到手的越少，因为期望所赖以实现的工具，又恰恰是导致期望渐行渐远的器物。

　　由高密度关注中国法院外部的政党、政府等机构对法院人、财、物的制约，到转向法院内部，以中国法院内部治理为中心，或应是更为优先关注的方向。

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　　*刘忠，上海同济大学法学院副教授。

　　[1][美]诺姆。乔姆斯基：《句法理论的若干问题》，黄长著、林书武等译，中国社会科学出版社1986年版，第127-145页。

　　[2]Talcott Parsons ，Societies：Evolutionary and Comparative Perspectives，Englewood Cliffs，N.J.：Prentice Hall，1966，pp11-15.

　　[3]From Max Weber：Essays in Sociology，translated ，edited andwith a introduction by H.H.Gerth and C.Wright Mills，London ：Routledge，1991，pp.196-244.

　　[4]《致谢觉哉、陈正人》（1942年8月19日），载《毛泽东书信选集》，人民出版社1983年版，第199页。

　　[5]《中共中央关于实行精兵简政、增产节约、反对贪污、反对消费和反对官僚主义的决定》（一九五一年十二月一日）

　　[6]有湖北汉江中院等少数例外。

　　[7]“由于一直没有明确法院的机构规格，长期以来有的地方除了院长一人按同级政府副职配备外，把各级法院当作同级政府的职能部门。”见《最高人民法院政治部关于调整人民法院部分职务配备规格和职数比例的意见》，2001年12月29日，法政[2001]225号。

　　[8]《公务员法》（2006年1月1日起施行）第16、17条。

　　[9]法官助理借鉴美国的judicial adjuncts ，无立法根据，出自司法解释。见最高人民法院《关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》（2004年9月27日）

　　[10]阎步克：“论汉代禄秩之从属于职位”，载《乐师与史官——传统政治文化与政治制度论集》，三联书店2001年版，第170-171页；阎步克：《品位与职位——秦汉魏晋南北朝官阶制度研究》，中华书局2002年版，第5、8页。

　　[11]中央编委《印发的通知》，中编发[1995]5号，1995年2月19日；中组部《关于广州等16城市干部管理范围问题的通知》，1994年10月11日，组通字[1994]28号。

　　[12]《最高人民法院关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》，（法明传[2000]437号，2000年9月30日）

　　[13]《中共中央关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》（1999年4月15日）

　　[14]《最高人民法院关于印发的通知》，法发[2000]30号。

　　[15]《关于按甲类职务任免省、市、自治区高级人民法院院长和人民检察院检察长的复函》，1980年12月23日，（80）干办字652号。附：关于按甲类职务任免省、市、自治区高级法院院长和检察院检察长的报告。

　　[16]“古往今来人们开始哲理探索，都应起于对自然万物的惊异。”见[古希腊]亚里士多德：《形而上学》，吴寿彭译，商务印书馆1959年版，第5页。

　　[17][英]洛克：《人类理解论》（上），关文运译，商务印书馆1959年版，第68页。

　　[18]《西北局工作人员待遇的规定草案》（1942年7月29日），载中央档案馆等编：《中共中央西北局文件汇集一九四二甲2》，第170页。

　　[19]1942年各地曾有建立军衔制的反应，中央军委批复：超过现有物质基础，而过分强调正规化，则有陷于主观主义之危险，无益反而有害。艰苦环境要求干部同生死同患难，等级之明白划分有碍干部之团结。详见《中央军委关于军队干部暂不实行军衔等级制度的指示》（一九四二年四月二十四日）

　　[20]《刘景范代主席在边区参议会常驻议员、政府委员暨晋绥代表联席会议上的总结报告》（一九四九年二月十七日），载《陕甘宁边区政府文件汇编》（第十三辑），档案出版社1991年版，第81页。

　　[21]在实行供给制，相较于国统区而高度平等，颇具原始共产主义色彩的延安，王实味依然认为“衣分三色，食分五等”，“等级制度严重”。见王实味：“野百合花”，载朱鸿召编选：《王实味文存》，上海三联书店1998年版，第125-132页。

　　[22]“关于资产阶级法权问题的一些争论”，载《前线》1958年，创刊号，第24-25页。

　　[23]“破除资产阶级的法权思想”，《人民日报》1958年10月13日，第7版。

　　[24]《〈毛泽东年谱（1949-1976）〉选载之三：第一次郑州会议至庐山会议前期纠“左”的努力》，载《党的文献》，2013年第2期，第7页。

　　[25]出自样板戏《智取威虎山》。

　　[26]取代中央书记处的中央文革小组，取代国务院常务会议的国务院业务组会议，中央军委的日常办公机构为军委办事组，各部党委为党的核心小组。之所以称为组，盖出自战争年代习惯，连、排、班正式军事建制之下的最小单位为战斗小组。

　　[27]《黄克诚传》，当代中国出版社2012年版，第293页。

　　[28]同前引《〈毛泽东年谱（1949-1976）〉选载之三》。

　　[29]“教育战线的拨乱反正问题”（1977年9月19日），载《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版，第70页。

　　[30]《邓小平年谱（1975－1997）》（上），中央文献出版社2004年版，第234页。

　　[31]《关于调整人民法院部分职务配备规格和职数比例的意见》，2001年12月29日，法政[2001]225号。

　　[32]《中共中央组织部关于迅速给各级司法部门配备干部的通知》，（79）组通字44号，1979年10月31日。

　　[33]《江华传》，中共党史出版社2007年版，第441页。

　　[34]《中央办公厅关于加强地方各级法院、检察院干部配备的通知》，1985年9月1日，中办发[1985]47号。

　　[35]中组部1987年7月28日批复，干办字（87）19号，附：最高人民法院函，法（人）函，[1987]93号。

　　[36]“地方各级法院庭长、副庭长，按照本级法院审判员确定职级，并执行相应的职务工资标准。”国务院工资制度改革小组等《关于地方各级人民法院工作人员工资制度改革问题的通知》，1987年11月20日，劳人薪[1987]56号。附：《地方各级人民法院工作人员工资制度改革实施方案》

　　[37]“给胡耀邦同志的信”（1984年8月1日），载郑天翔：《行程纪略》，北京出版社1994年版，第415页。

　　[38]《最高人民法院工作报告》（1988年4月1日在第七届人大一次会议上）

　　[39]《人民法院五年改革纲要》（1999年10月20日）

　　[40]《上海市各级人民法院审判长选任实施办法（试行）》（2000年11月1日）

　　[41]《最高人民法院关于人民法院执行机构有关问题紧急通知》，1999年9月30日，法明传（1999）394号；《最高人民法院关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》，法明传[2000]437号，2000年9月30日。

　　[42]“以改革精神抓好中央11号文件的贯彻落实”（2001年2月26日），载沈德咏：《司法改革精要》，人民法院2003年版，第330-331页。

　　[43]沈德咏：“解决‘执行难’的根本出路在于改革”（2001年2月11日），同前注[42]第328页。

　　[44]“关于加强最高人民法院审判委员会工作的意见”（1989年4月29日），载任建新：《政法工作五十年——任建新文选》，人民法院出版社2005年版，第245－247页

　　[45]编办同意最高法院按照副部级干部条件，产生1-2名专委。中央编办《关于最高人民法院审判委员会、最高人民检察院检察委员会配备副部级专职委员问题的复函》（2004年5月17日，中央编办[2004]47号）

　　[46]《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》，最高人民法院法发[2005]18号，2005年10月26日。

　　[47]《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》（2006年5月3日）（中发[2006]11号）

　　[48]12767+247420+42000+12782+25000=339969人，但1993年前后整个政法机关清掉出不适合做政法工作人员近9000人，法院数据不清。所以法院编制应至少为33万人。见《国家机构编制委员会关于地方人民法院增加编制的通知》，1990年12月30日，国机地编[1990]18号；《中央政法委、中央组织部、中央编委办公室、人事部、财政部关于给政法部门增加编制的通知》（1993年4月3日政法[1993]10号）；《中央机构编制委员会办公室关于为地方法院、检察院补充政法专项编制的通知》（2004年1月7日）；《中央机构编制委员会办公室关于为地方法院、检察院补充政法专项编制的通知》（2006年4月17日中央编办发[2006]9号）；最高法院政治部主任李克：“在全国法院队伍建设座谈会上的讲话”（2007年4月25日）

　　[49]《最高人民法院关于加强人民法院审判管理工作的若干意见》，法发〔2011〕2号，2011年1月6日。

　　[50]William E.leuchtenburg，The Supreme Court Reborn ——The ConstitutionalRevolution in the Age of Roosevelt，New York ：Oxford University Prss，1995，pp82-162，213-236.

　　[51][英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第130、557页。

　　[52]《国务院关于改革公务员工资制度的通知》（2006年6月14日，国发[2006]22号）及附：《公务员工资制度改革方案》和附表一：《公务员职务工资标准表》、附表二：《公务员级别工资标准》。

　　[53]丛乐天等主编：《回顾金门登陆战》，人民出版社1994年版，第7、9、74、80、94、249页。

　　[54]《中国人民解放军内务条令》，解放军出版社1984年版，第19、20页。

　　[55]《人民警察法》（1995年2月28日通过）第40条。

　　[56]《最高人民法院关于落实审判津贴的报告》，2000年4月18日，法[2000]46号。

　　[57]《最高人民法院关于提请审议》，2000年5月30日，法[2000]88号。着重号为引者加。

　　[58]《最高人民法院转发人事部、财政部的通知》（2007年8月7日）。

　　[59]中央组织部等《关于印发的通知》（1997年12月12日组通字［1997］50号）

　　[60]2006年，美国联邦最高法院大法官收入为203000美元，首席大法官为212000美元。David M.Brien，Storm Center ：The Supreme Court in AmericanPolitics，New York ：W.W.Norton Company，2008，p.103.

　　[61]同注54.

　　[62]《中共中央、国务院关于印发实施方案的通知》，2006年4月9日，中发[2006]9号，附：《公务员职务与级别管理规定》第19条。

　　[63]“沿着有中国特色的社会主义道路前进”（一九八七年十月二十五日），载《十三大以来重要文献选编》（上），人民出版社1991年版，第41-42页。

　　[64]《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》，中发[1995]4号，（1995年2月9日）。

　　[65]中组部《关于印发的通知》，1998年7月23日。组通字[1998]33号。

　　[66]《北京市高级人民法院关于部分中层领导职务竞争上岗的实施意见》（2000年2月25日）。

　　[67]中办《关于印发等五个法规文件的通知》，2004年4月8日，中办发[2004]13号，附：《党政机关竞争上岗工作暂行规定》。

　　[68]同注67.

　　[69]《中组部人事部关于印发李铁林同志在党政机关推行竞争上岗工作会议上的讲话的通知》，1998年8月12日。组通字[1998]38号。

　　[70]《上海浦东新区审判志》，法律出版社2013年版，第366页。

　　[71][法]米歇尔。福柯：《规训与惩罚》，刘北成等译，三联书店2003年版，第223－255页。

　　[72]沈德咏：“关于执行工作和执行改革有关问题的说明”（2000年11月3日），同前注[42]第315页。

　　[73]是承办人呈请报批意见的法院内部制式文书，也有叫《签发稿》、《案件呈批表》、《拟文稿头》等名称。

　　[74]“审议通过《党政领导干部选拔任用工作条例》”，载《人民法院报》，2013年12月31日，第1版。

　　[75]《当代中国的司法行政工作》，当代中国出版社1995年版，第52页。

　　[76]“在第八次全国人民司法工作会议上的报告”（1978年4月25日），载江华：《江华司法文集》，人民法院出版社1989年版，第23页。

　　[77]“我国司法行政体制改革与发展30年——回顾与展望”，载司法部研究室编：《改革开放30周年司法行政理论文集》，法律出版社2009年版，第66-79页。“改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。”见“全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面”（2002年11月8日），载《人民日报》，2002年11月18日，第3版。

　　[78]魏文伯：《对于基本问题的认识》，法律出版社1955年版，第14页。

　　[79]“中共中央转发最高人民法院党组关于恢复和健全司法行政机构的请示报告”（1963年6月23日）

　　[80]《江华传》，中共党史出版社2007年版，第353-355页。

　　[81]周天度等：《史良》，群言出版社2011年版，第358页。

　　[82]祝铭山：《关于的说明》，（1999年10月20日）。

　　[83]《人事部关于印发实施意见的通知》，2006年8月31日，国人部发[2006]87号。

　　[84]借喻自马克思“广大群众，便是由一些同名数简单相加形成的，好像一袋马铃薯是由袋中的一个个马铃薯所集成的那样。”见“路易。波拿巴的雾月十八日”，载《马克思恩格斯选集》（第一卷），人民出版社1995年版，第677页。

　　[85]“在全体人民中树立法制观念”（1986年6月28日），载《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年版，第164页。

　　[86]见“珠海横琴新区人民法院揭牌成立”，载《人民法院报》2013年12月28日，第1版：“横琴新区法院不设审判庭”，载《南方都市报》，2013年12月27日，A16版。

“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个证据规定，^[1]在极高的被期待中颁布。细析条文，这两个规定是给办案人员提供了一个比较细致的办案指导守则、工作操作的引导指南，在对非法取证进行程序性制裁具有实质作用力的条款上，该规定并没有超出以往的制度增量，区别对待以非法方法获取的言辞证据和书证、物证的证据能力这种做法，也仍是沿袭了两高对1997年修正后的刑事诉讼法各自所作司法解释中的规定。

 

消除以刑讯逼供为主要表现的非法取证，从1980年刑事诉讼法实施的30年中，最高司法机关的关注从未松懈过，学界也持续投入研究，但根本的改观并未显现。除刑事政策选择、基础性的社会控制力等社会存在制约等原因外，在纯粹的侦查技术维度，外部观察者对于非法取证，甚至是刑讯逼供这样严重并且易于留下证据的行为，均难以识别、确证，是非法取证无法消解的一个最大的支撑因素。

 

本文以既有的制度投入在排除非法取证这一问题上何以无效，作为制裁程序性违法的构成性前提的被识别机制在中国刑事诉讼实践中的建立障碍为分析线索，表达程序性制裁规则在排除非法取证这一局部问题上的逻辑弱点，以及构建排除非法取证的强识别机制在中国刑事诉讼法制度、实践中的复杂，以期能对程序性制裁规则的制度实效获得延展性的认识。

 

一、从一元制裁到二元制裁

 

侦查员之所以会非法取证，学理上在两个方向推断，一是因为进行非法取证行为，即使恶劣如刑讯逼供，侦查人员无成本付出。如果加大侦查员程序性违法的成本，那么侦查员就会权衡其利害得失，从而放弃程序性违法。另外，非法取证行为可以为侦查人员带来收益，该收益刺激侦查人员不惜进行程序性违法，如果将该收益从侦查员的行为结果中抽取，那么在丧失收益预期后，侦查员就没有利益诱惑追求程序性违法。这样两个方向的学理推断在规范表现上，前者名为实体性制裁，后者名为程序性制裁，这是遏制以非法取证为主的程序性违法的两种制度上的应对路数。

 

以此来看，违反证据取得的禁止规定，在时下，中国并没有些微的制度滞后，与普通法国家的美国以及大陆法系的德国一样，均是采取了实体法、程序法的双重制裁：实体法上，“一来可能因此招致行政制裁，二来可能因触犯实体刑法而受追诉处罚”。程序法上，“刑事诉讼法本身，也以特定之诉讼效果来制裁该违法取证行为”，因为该效果是“‘依附于’违法取证而来的禁止使用之效果”，在德国法中被称为“非自主性之证据使用禁止”。^[2]

 

对非法取证最严重之刑讯逼供，中国1979年和1997年两部刑法都建立了严厉的实体性制裁机制，在“转化犯”的情况下，最高刑还可以援引刑法232条规定至死刑，^[3]在遏制刑讯逼供取证的实体制裁上，刑罚量投入已经耗尽。公安部作为四个享有侦查权的机关中最主要的侦查机关，其内部行政规定也动用了最严厉的惩戒：

 

发生刑讯逼供致人死亡案件，对有关民警和领导要严肃处理，绝不姑息。（一）凡发生刑讯逼供致人死亡案件的，对直接参与的民警，一律清除出公安机关，并支持、配合检察、审判机关依法追究其刑事责任。（二）对指使、授意民警刑讯逼供致人死亡的派出所、刑警队等单位领导，清理出公安机关并依法追究其刑事责任；没有指使、授意刑讯逼供的，也应追究其失职行为的法律、纪律责任，当班领导一律撤职，主要负责人一律免职，并调离公安机关。（三）对发生刑讯逼供致人死亡案件的县（市、区）公安局（分局）局长和主管副局长要给予记大过以上处分。案件情节恶劣，造成冤假错案，引发群体性事件或产生其他严重后果的，主管副局长一律撤职，并调离公安机关；局长一律引咎辞职，拒不引咎辞职的，要通过组织程序予以免职。^[4]

 

对于侦查人员非法取证等程序性违法活动，上述逻辑图式内之应对路数的第二个方面，在现世的制度进程中也得到迅速推进。19世纪末以前美国还采取二元化方式，一方面肯定行为结果，另一方面对侦查人员的违法行为进行制裁。^[5]但联邦从1914年的Weeks v. U. S案件，^[6]继而各州从1961年的Mapp v. Ohio案件开始确立了非法证据排除规则。^[7]

 

对于此程序性制裁机制，中国1997年《刑事诉讼法》条文中虽然只是做了宣言口号式的严禁刑讯逼供的规定，而没有具体的可操作的非法证据排除规则，但是在1997年1月1日以后的两高司法解释中都制定了细致的实施守则。^[8]作为最高裁判机关的最高法院表述得极为清楚：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”^[9]在地方上，江西、四川、江苏等还做了更细化的规定，在各该高院地域管辖范围内，其规范性文件的效力与两高司法解释和刑诉法并无功能差别。^[10]

 

然而反观自身，仔细辨析目前遏制非法取证的两种应对思路，尤其是晚近出现被寄予更高厚望的程序性制裁，有以下延伸看法：

 

程序性制裁意在将办案人通过程序性违法方式获得的收益抽取、剥离。仔细拆分这种收益，是分为两部分：首要的部分并不是办案人收取的收益，而是一种第三方收益，包括案件被顺利批捕、起诉、审判，犯罪得到惩处，社会秩序得到维护，被害人的利益得到平复等（收益Ⅰ）。这些收益并没有归属于办案人。办案人可能得到的是基于该部分收益所获得的次生的奖励性收益，如办案能手、优秀侦查员称号、办案奖金和领导的器重及随后潜在的升迁机会（收益Ⅱ）。

 

程序性制裁理论剥夺的收益Ⅰ，与办案人无关，不会对办案人产生刺激。剥夺的收益Ⅱ，会对办案人产生一定的刺激。但是，即使是收益Ⅱ也只是办案人没有收益而已，办案人本人并没有付出。只有某一个行为后果使得办案人不但没有任何直接收益，预期潜在的收益也不归属于本人，反而使得办案人必须付出一定的成本，尤其是这种成本只是基于一种非私人行为的公务行为付出，那么办案人才可能会放弃该种行为。所以实体性制裁比程序性制裁可能带来的激励效果更强烈，至少程序性制裁并不比实体性制裁具有更强的激励效果。因此，如果实体性制裁无效的话，程序性制裁可能更没有效果。

 

逻辑的和历史的是一致的。“两高”1997年关于排除非法取证的规定实施十余年，不仅精神性虐待、熬夜、诱供等形式的非法取证没有消除，连恶劣如暴力殴打方式的刑讯逼供这样的非法取证行为都没有得到遏制，从经验上对上述逻辑分析给予了支持。

 

症结在别处。

 

二、可能的方向

 

前述的实体、程序法规定均未遏制非法取证，对此，声音最强的一种见解是认为禁止规定约束力不够，而约束力不够是因为立法层级不高，只是“两高”司法解释或地方的非正式渊源，而不是全国人大或至少是全国人大常委会颁布的立法，因此应尽快启动刑诉法修正程序，将二元制裁规则补入立法。此种“权威缺乏论”并没有经验根据。从结果论上来看，“两高”司法解释对于司法实践的约束是和法律等同的，在很多情况下比法律更有直接的约束力，提高法律立法的等级对于司法实践没有影响。事实上，大量立法颁布后，并不能直接实施，而需要“两高”的司法解释做进一步细致补充，整个中国刑事司法实践离开了“两高”对刑法和刑事诉讼法的司法解释寸步难行。这一点抗阻了那种认为立法等级不高导致效果不显著的主张。

 

从中国实践来看，以禁止性规定权威度不够来切入非法取证屡禁不止也欠缺说服力。毛泽东是典型的卡里斯玛人物，^[11]尤其是在文革十年，具有最高权威。“毛主席的话，水平最高，威信最高，威力最大，句句是真理，一句顶一万句。”^[12]“理解的要执行，不理解的也有执行。” ^[13]毛泽东对于打人、刑讯逼供有过多次指示：“党的政策不主张打人。但对打人也要进行阶级分析。好人打坏人活该；坏人打好人，好人光荣；好人打好人误会。今后不许再打人，要摆事实讲道理。”^[14]“不要乱挖，面不要太宽了。批判还是要批的，但不要搞逼、供、信，逼、供、信靠不住。”^[15]但是，文革期间，连中央专案组亦以刑讯逼供取证。公安部长谢富治就明确对专案工作人员说：“审讯要有狠心，下得手。”“要集体审讯，一审几个钟头，非攻破不可。”^[16]

 

那么，症结何在 

 

从经验入手，以诸程序性违法行为中最严重的刑讯逼供为标本，^[17]从细致的证据分析展开此论题，可以看出是一元制裁和二元制裁均忽视了一个构成性前提。

 

刑事实践中，被害人声称受到了刑讯逼供，^[18]要求排除该非法取证，首要的就是判断刑讯逼供是否存在。但被害人在现实司法实践所受到的制约条件下，能举出的证据就是自己身上有物质形态留存的伤痕或没有伤痕，除此以外，只能自己声称被刑讯逼供，没有其他证据支持或补强。^[19]

 

根据刑讯逼供行为的构成形态，能够对被声称的刑讯逼供发挥证明作用的证据通常是下列证据：

 

1．被害人陈述；

 

2．被害人身上的伤痕鉴定；

 

3．实施刑讯逼供的嫌疑人供述；

 

4．如果没有嫌疑人供认，那么至少要有两个以上无利害关系的目击证人证言；

 

5．人监当天的看守所值班人员的身体检查记录、证言，同监号在押人员的证言或驻所检察人员的检查、记录等；

 

6．对于没有物质形态留存的非殴打性的精神性虐待如连续不让睡觉、不让喝水、蹲马步等所可能获得的证据更为苛刻，通常也只能是由刑讯逼供者本人、目击证人等证明；

 

7．如果要证明嫌疑人行为构成了刑讯逼供罪，那么证据要件就更为严格。姑且不讨论非殴打性的精神性虐待这种十分难以证明的情况，仅仅就遭受直接暴力性殴打的刑讯逼供来说，还必须要有确实充分的证据证明某人或某几个人实施了刑讯逼供，在几个人共同实施的情况下还必须以确实充分的证据区分出责任大小；在使用了棍棒、绳索等工具的情况下还须提取这些物证。

 

之所以对证据规格、形式进行这样的强调，是因为即使不考虑上述第七种情形对刑讯逼供犯罪嫌疑人进行刑事责任追究，对刑讯逼供行为发生的指控也必须能够排除以下逻辑分岔：

 

1，自己为逃避处罚的自伤。实践中常有犯罪嫌疑人被抓获后，自己将自己鼻子打破，将自己的头往墙上撞，用利刃、硬具将自己扎伤、刮伤，吞服订书钉、纽扣、戒指等行为。目的一是为了在送入医院疗伤的时候趁人多混乱逃跑，另外也可以日后嫁祸于侦查人员对其进行了刑讯逼供；

 

2．在抓捕过程中被围观的群众殴伤。实践中，对于一些盗窃、伤害、流氓性质的犯罪（不是指1979年刑法的流氓罪），经常有围观群众对被抓获的犯罪嫌疑人拳打脚踢的情况。尤其是在农村，对于外来的流窜作案犯罪嫌疑人进行殴打的情况经常发生；

 

3．在监管场所，被同号的羁押人员中的所谓“牢头狱霸”打伤或者是监号内犯罪嫌疑人之间的互殴致伤，如“躲猫猫”案件中之类的情形；

 

4．在作案过程中犯罪嫌疑人攀爬、跌落等导致自己被刮伤、碰伤或者是与被害人搏击、受被害人反抗受伤。

 

这种细究，并非出自反程序正义论的犯罪控制论的意识形态前见（prejudice），而是刑事诉讼实践经年发生的现实，也是制度周延的要求。依靠证据对事实进行还原推理的刑事证明的一个操作规程，依亚里士多德时代就开始的定义是“推理是一种论证，其中有些被设定为前提，另外的判断则必然地由它们发生”。^[20]“必然地”而不是还具有其他逻辑可能，是证明的基本的要求。“孤证不能定案”之所以成为刑事证明的一个基础定理，在于孤证或少证不能达到逻辑上的闭合，结论具有歧异的多个可能。程序正义理论是一种无差别的、不区别对待的具有普世气质的理论。如果不能排除至少上述四种抗辩，而仅根据被声称的刑讯逼供指控，或以被害人身上有伤来为裁断根据，那么被指控实施刑讯逼供的侦查员，也可能会成为程序正义理论视野下的无辜的犯罪嫌疑人。在对前案犯罪嫌疑人进行指控时，要遵守“孤证不能定案”这一刑事证明基本规则，那么在对前案侦查员进行刑讯逼供指控时，也要遵守此基本规则，这是理论的彻底性的要求。

 

由此可知，实体性制裁和程序性制裁这两种制裁都隐匿了本应作为前提的主题，即非法取证已经被识别、确证，如维特根斯坦所挖苦“摩尔的错误在于他通过说出‘我知道这件事情’来反驳关于人们不能知道这件事情的断言”。^[21]

 

两种制裁实践表现均无力的症结在于不管是实体性制裁还是程序性制裁，它们的启动都必须基于“已经发生了程序性违法行为”，如果：

 

1．并没有发生程序性违法行为，或者

 

2. 程序性违法行为发生了，但是却没有办法发现，或者

 

3．有人声称发现，却没有办法固定从而向任何第三人加以证实。信息在事后是不可验证的，任何拥有的程序性违法事实发生的信息都是私人信息无法进入公知领域，那么，“程序性违法行为的发生”的声称仍然等于并不存在。

 

所以作为实体性制裁和程序性制裁的前提都是程序性违法行为被识别出来。但是，有限理性的人面对的是一个信息涌现并不充分的世界，因此居于行为被识别与制裁之间的是被识别的几率（probability） 。^[22]

 

在United States v. Carroll Towing Co.一案中，美国上诉法院法官汉德（Learned Hand）将所有者的责任通过三种变量的设定对该案进行量化处理。汉德法官认为如果谨慎的负担（B）小于损害的概率乘以造成损害结果的危险性（PL），即B < PL，所有者就是有过错。此为著名的汉德公式（Hand Formula） ^[23]

 

汉德公式延展到程序违法行为的发生预防控制和对违法行为结果的制裁，其启发就是：如果制裁量乘以该违法行为被发现的几率大于该违法行为的预期收益时，该行为就会被遏制。因此，当违法行为的预期收益保持不变时，阻遏违法行为的发生取决于制裁量和发现概率这两个变量，只要其中一个变量恒定，另一个变量的提高就会有助于遏制行为发生。这就有两种可能：一是发现几率不变，而提高制裁量；二是制裁量不变，而发现几率提高。

 

第一种情形只是一种数学乘积上的可能，因为不管是在刑法、行政法等实体法制裁体系中，还是在程序法制裁体系中，制裁量都不可能无限制的提高，如刑法量刑的最高刑就是死刑，最多只是死刑执行方式的多样化。而且在阻遏非法取证的实体性制裁上，并不可能无限加大刑罚严苛度，制裁要与违法行为保持对应的比例。这种比例原则的合理性在于激励相容：犯罪分子的犯罪在于获得收益，刑罚制裁是一种预期成本，如果在收益和成本之间不保持一定的比例，而是不分轻重一律施以最重的刑罚的话，那么就意味着犯罪分子的预期成本相同，既然预期成本相同，而收益不一样，那么所有的犯罪分子都有更大的激励去追求更大的犯罪。所以违反比例性原则的制裁可能反而会诱导刺激犯罪发生。^[24]

 

因此，第一种情形是不可取的。第二种情形，发现几率的提高是可能的。在某一个违法行为的制裁量是确定的时候，提高对违法行为发现的几率是遏制违法行为的逻辑出路。而目前识别刑讯逼供发生的困难节点就在于：①大量案件是精神折磨，没有或基本没有皮下出血等伤痕，据以定案的被害人伤情这样一种最重要的证据先天缺失；②案件一般发生在侦查机关审讯室内部，极少有外界的证人目击到审讯或能听到呼喊。绝大部分案件没有目击证人和证人证言等佐证；③能参与、接触到案件的基本上都是侦查机关内部人员，且或多或少参与刑讯或负有不作为责任。因此在侦查刑讯逼供案件时，彼此利益一致极易串供，订立攻守同盟，形成辩护证据一边倒而控诉证据匮乏；④刑讯逼供案犯罪嫌疑人作为公安、司法人员，对法律熟悉，反侦查能力强，有罪供述口供极难获得；⑤证据体系中犯罪嫌疑人口供、被害人陈述等可变证据多，有较强证明力的物证书证等不变证据少，致使证据易反复。案件证据基础不牢固，翻证、翻供现象多；⑥相当多的案件中，被害人眼睛被蒙住，无法指认犯罪嫌疑人。

 

三、几率如何提高

 

为了扩大被发现的几率，就要尽可能的使各种诉讼行为的信息被传递到外部，从而使得任何一种程序性违法行为容易被外部力量识别出来。如果不顾及经验层面的支持可能，这个目的从逻辑上可以通过三个方面的手段达到：①强化程序性违法的调查机构的发现能力；②对立的利益主体各方参加到诉讼中来，从而使得破坏任何一方利益的行为都可能被及时察觉；③各种程序行为充分公开，所有诉讼行为都要以一种形式理性化的方式进行，即可以被外在化、可测量化、以可以被第三人观察的方式进行。

 

目前主流学界提出的克服以刑讯逼供为主要表现的非法取证的制度对策中，在理路上与上述被识别几率的提高相关的方案有四种，以下分别从经验中来查看其实践中的表现。

 

（一）强化侦查机关

 

最高检察院在文革之前有违法乱纪斗争厅，1978年检察院恢复后内设有法纪厅。从2005年最高检察院法纪厅和地方各级检察院的法纪部门、渎职侵犯犯罪侦查部门统一更名为反渎职侵权局，^[25]其主要职责就是面对国家机关工作人员的刑讯逼供、滥用职权、徇私枉法等渎职行为进行侦查。但是，检察院内设有一个重要的侦查部门—反贪局，对反贪局的程序性违反行为的耳闻也不绝如缕。而且，由于①渎侦人员和反贪侦查人员共处于一院，作为同事之间，有密切的熟人关系；②反读局侦查到的本院反贪局的程序性违法行为同样会影响到检察长的政绩，影响到本院的业务考核，可能导致检察长的引咎辞职。在归属于同一个检察长领导，在奉行检察一体的检察院内部，反渎局去侦查哪怕是下级检察院反贪局的程序性违法都是艰难的。

 

此外，反读局自身作为侦查机构，在侦查案件中出现程序性违法行为时会导致一种制度困局，即可能出现一种层层嵌套现象：某犯罪嫌疑人被指控故意杀人罪（原案），公安刑警队在侦查过程中对该嫌疑人进行了刑讯逼供。该犯罪嫌疑人遂以刑讯逼供案件被害人身份向检察院提起控告，检察院反渎（法纪）部门在侦查原案侦查员的刑讯逼供案件中，又对该侦查员进行了威胁、利诱。于是，原案的犯罪嫌疑人成为被害人，原案的侦查人员成为犯罪嫌疑人；到了新的刑讯逼供案件中，原案的侦查人员又成为被害人，负责侦查刑讯逼供案件的渎职犯罪侦查人员又成了新的犯罪嫌疑人。又是，出现卢曼所说的自我指涉的（self-referential）情形或自反身性（self-reflexivity） ^[26]

 

再者，反读局的侦查对象均是已经构成犯罪的，对于那些不构成犯罪的，但是也属于程序性违法行为的，只能交由公安内部的纪检、监察、督察、法制等部门来调查。也同样会出现上述“内力不作功”等调查的艰难和制度困局。

 

当然，根据管辖权，1997年刑法修正时414个罪名中，322个罪名由公安机关侦查，^[27]在实际的立案数量上也占了大多数。在统计意义上，最大量的非法取证发生在公安机关。但是，检察院的读侦机关对于公安的刑讯逼供行为侦查非常力不从心。而最主要的原因非出自检察院内部，而是来自外部：中国社会转型期，“稳定压倒一切”^[28]是基本政治方略。面对高发的犯罪率，决策者要适当保持对社会治安控制机构的公安机关的激励，而不使其打击锋芒受挫，公安机关在整体上处于强势状态。所以，实践中，检察院对公安机关的刑讯逼供侦查立案，要上提至少一级，对于牵涉到一个即使只是区县公安分局刑警队长一级的刑讯逼供，除了要由地市检察院立案外，通常还要由省级渎侦机构派人来支持。检察院文革后恢复32年，反读（法纪）始终是内敛而不是个性张扬的侦查机构。强化反渎侦查机关，以事后的追究来控制非法取证，在既有的诉讼格局下，力量已经用尽。^[29]

 

（二）诉讼利益各方主体在场

 

为保证侦查讯问阶段的合法性及维护自己的合法权利，由侦查对立方的犯罪嫌疑人聘请律师讯问时在场，被认为是一种有效的遏制行为。

 

这种作法从事理上说，应当获得各方的满意。除了有助于防止刑讯逼供之外，首先，对律师提前介入至侦查阶段，学界多年疾声呼吁，对于1996年刑事诉讼法修改律师只能有限制的介入，而不能介入到侦查阶段的审讯中，学界持不同意见。近年多个刑诉法修改专家建议稿，均朝此方向迈进。这也是实现由侦查法官／治安法官进行审前程序控制的诉讼构造之重要一步。所以，实现律师的讯问在场，为学界期待。其次，这种侦查讯问阶段的深度介入对于律师来说，由于介入案件的深度加大，对于日后成功的辩护更有利，而不必如现在一样抱怨辩护只是对侦控方的现成文字材料“挑刺”。辩护的实质作用力增加，这也意味着刑辩律师收费的提高。再次，犯罪嫌疑人聘请的律师在场，对于侦查控诉机关来说也是一种非常有效率的行为：①聘请律师的费用是当事人自己承担，不需要自己来支付费用保证审讯的合法性外观；②极大地防止了犯罪嫌疑人及家属有可能的对于侦查讯问违法或者侦查人员徇私、侦查讯问不利等的指责。

 

但是，要允许当事人自己信赖的委托人在场，那就不仅仅只允许犯罪嫌疑人的委托律师在场，也应当允许被害人或者已死亡被害人的近亲属委托的诉讼代理人在场。因为在刑事诉讼中，被害人的主要追诉权都让渡给了国家行使，但是国家并不是和被害人利益完全重合的利益主体，尤其是当作为国家代理人的侦查、控诉、审判机关具有大量无法被委托人发现的私人信息的时候，真正代理拟制的国家行使职权的侦、控、审人员的行为也可能会偏离、甚至侵害被害人的利益。1996年刑事诉讼法修改增加被害人作为刑事诉讼当事人，正是回应了对此问题的关注。这样，从程序正义理论的有效参与、平等对抗原则出发，最彻底的实现应当是在侦控人员讯问犯罪嫌疑人的时候，在外观上也是一种第三方主持下的控诉平等对抗格局：主持讯问的侦查或控诉人员，犯罪嫌疑人的委托律师，被害人或已死亡被害人的近亲属委托的诉讼代理人。按照彻底的程序正义理论的要求，只有在这种第三方主持下的控诉、辩护两个利益主体充分参与、平等对抗的诉讼结构下，讯问得到的证据才具有合法性。

 

但是，对于侦查机关而言，更担心的是信息的泄漏。因为侦查机关对于犯罪嫌疑人的侦查、预审完全依赖的是双方信息的不均衡，在基于不完全信息场域下的博弈中，嫌疑人不知道侦查机关已经控制了自己哪些犯罪信息以及下一步的侦查方向和侦查切入点。侦查机关尽量维持一个封闭的讯问空间，主要担心的就是信息的扩散。但是一旦犯罪嫌疑人的委托律师、被害人或已死亡被害人的近亲属委托的诉讼代理人介入之后，在目前中国的社会控制水平下，侦查机关就难以控制侦查信息不被披露出去，并准确地查缉到信息泄露者。所以，侦查机关情愿维持以往封闭的讯问，并由自己负担维护侦查讯问合法性的费用。

 

围绕对程序违法发现的概率，决策者和侦查机关有一种心理纠结：决策者要坚决遏制破坏政治形象并具有恶劣政治影响的刑讯逼供，但遏制手段会使得犯罪控制水平下降；侦查机关在有的案件中并没有出格的程序性违反行为，但犯罪嫌疑人／被告人或其律师指控侦查员刑讯逼供，侦查机关辩解说这是泼脏水战略，但却没有令人信服的方式将自己洗清。设计一种既能以全息的方式固定信息，又能保证在侦查机关有效控制下的封闭式讯问的方式，成为政策设计者的考虑方向。一个可能的折中方案是将涉及国家安全、贩毒、涉黑等重大案件和普通刑事案件区别对待，或者在律师介入讯问时，被讯问人仅处于律师视线内，但以封闭隔音但透明的玻璃将律师与被讯问人隔开。

 

但是，律师全程介入侦查讯问的方案，除了侦查机关反对之外，也遭到原本最应该支持该方案的律师的反对。虽然对于中国绝大多数的低收入的县区基层律师和乡村赤脚律师来说，这是一种增加收入的诉讼制度改新，但是这个群体在影响立法上是失声的，对能够施加立法影响的大牌律师们来说，这种赋权是一种负担，因为它限制了律师受理案件的范围和数量。因为，一个刑事案件的侦查、预审、审查起诉到判决的周期通常延宕经年，接受委托的律师必须能够做到“随叫随到”，否则就会被当事人以违约到律协投诉。尤其是对于在全国范围内接受大案、要案委托的大牌律师而言，就不能如现在一样在一个城市或多个城市同时接受委托介入多起案件。即使个案收入提高，但是受案数量下降，总利润规模仍然降低，这种制度改进大大减少了这些律师的收入。所以，在律师所呼吁的程序正义、维护被告人人权和自己的个人收入发生冲突的时候，有立法影响力的律师们选择了后者。

 

（三）同步录音录像

 

至迟从1997年1月1日修改后的《刑事诉讼法》增加规定了“视听资料”作为证据形式后，侦查机关，主要是反贪侦查机关就开始广泛使用录音录像固定口供、证人证言等言辞证据。虽然这种录音录像只是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解或证人证言这两种证据形式的新的载体，而不是独立的视听．资料证据，但是录音录像作为证据内容直观再现的表现形式，对于依赖自由心证定案的刑事诉讼证明来说，非常有利于内心确信形成。这种录音录像固定证据作法的最初源发刺激并不是来自程序性违法事实的发现和学界对于人权维护的呼吁，而是一方面出于强化庭审时的控诉力，二是检察院出于维护自身形象的“自保”。因为一旦犯罪嫌疑人／被告人指控其刑讯逼供后，公众、媒体以及包括对侦查机关有制约力的机构，虽然并没有办法确证，但都是持一种更倾向于认可的态度。正是为了消除这种对自身不利的社会心理，侦查机关开始使用录音录像这种直观媒质来固定证据。^[30]

 

以防止对视听资料证据形式误读和自保为起点，促成了强制性的正式制度的颁布。2005年11月1日，最高检察院决定在自己立案管辖的反贪、反渎案件中讯问职务犯罪人时实行全程同步录音录像，各地检察院重新购置符合要求的同步录音录像设备、保存数据的磁盘硬件，各级反贪局、反渎局、技术处都增加了人员编制（因为要求讯问人员与录制人员相分离）。^[31]从使用录音录像固定证据到全程同步录音录像在制度上是一个巨大的跨越。因为前者的使用仅是在案件突破以后，^[32]为更直观反映犯罪嫌疑人当时的表情、体态、语气，使用录音录像设备与纸质笔录平行固定证据，是工具性的服务于办案。而全程录音录像则是检察院的一种自我限制，是对被讯问人的一种保护。

 

但是，公安机关始终对此保持了消极态度。^[33]原因之一，相比每年立案数较少的检察院，公安机关既是刑事侦查机关，又是社会治安管理机关，既根据《刑法》、《刑事诉讼法》规定受理大量刑事案件侦查，又根据《治安管理处罚法》，对大量一般行政违法行为进行调查、处理。两类案件，公安机关每年的立案数量巨大，而两种行为在初始阶段不易区分，可能会发生彼此转化。在不对治安管理权和刑事侦查权进行机构拆分的前提下，如果对所有案件均使用同步录音录像，在目前分级人事、财政的体制下，公安的一个理由在于人员编制、物质装备投入均难以支持。

 

此外，在于两个侦查机关侦查对象的差异。检察院在1997年1月1日修改后的刑诉法以及1997年10月1日修正后的刑法开始实施后，实际的侦查对象主要是国家机关工作人员和国有企业、事业单位的人员。^[34]公安机关的受案范围中包括一般主体的故意杀人、爆炸、抢劫、贩毒、恐怖、涉黑等严重危害社会治安的犯罪。如果在非检察院侦查的职务犯罪案件之外的普通刑事案件中也实行完全的同步录音录像，则非法取证手段被公开化，在目前的社会控制能力水平和侦查技术水平下，许多恶性危害社会治安的案件可能束手无策。所以侦查机关并不将反非法取证当作康德训诫的“绝对律令”，而是在“效率优先、兼顾公平”的既定政策下，处理改革、发展、稳定三者关系时，对于功利正当的权宜接受。两类不同主体的不同犯罪，在刑事政策考量上显然是有差异的。检察院的同步录音录像作法是贾春旺在最高检察院检察长任期（2003 - 2008 ）内作出的，而贾春旺此前担任另外两个重要的侦查机关的最高首长即安全部长（1985-1998）和公安部长（1998-2003）期间，并没有推出此举措。^[35]

 

由此，遏制非法取证并没有技术屏障，是否采纳同步录音录像遏制可能的非法取证取决于刑事政策遴选，最终取决于基础性的社会控制能力和受制于此的侦查水平。这一判断的另一个印证来自于检察院：对于目前已经制度化的检察院的同步录音录像，相当多的一线办案机关并没有坚持“全程”，实施一段时间后，依然退回到2005年之前，即只是在犯罪嫌疑人心理防线被突破，进行交代的时候，才进行录音录像，侦查预审期间讯问的全过程并未完全再现。

 

（四）举证责任转换

 

在遏制刑讯逼供上，在上述制度实践遇到阻力和无奈的时候，一种思想实验提出了一种进路，这就是举证责任转换。

 

这种思想实验就是不依从“谁主张，谁举证”的证明责任规则，而是一旦犯罪嫌疑人／被告人提出程序性违法事实的指控，那么侦查机关就成为“程序性意义上的被告”，并且举证责任马上转移，由侦查机关负担没有发生违法事实的责任。如果侦查机关不能向中立第三方提出达到证明标准的证据，那么就认定为发生了程序性违法事实。

 

为了保护每一个人的实体权利，诉讼法的诉权理论对人的控诉权的享有给予了充分的配置，发起一个指控的法律障碍非常小。但是一种不受限制的诉权行使可能会使社会上的他人处于一种随时可能发生的生活不确定状态，因此从诉讼权利上进行某种设置以使各方的风险负担保持一种均衡，才是一种可以接受的分配正义设计。由此要求产生了一个均衡设置，这就是控方负担举证责任，“谁主张，谁举证”成为一个重要的诉讼规则。积极主张某一种事实成立的人应当负举出证据的责任，而消极的否认某一个事实的人不承担责任。这样一种权利配置方式就把败诉的风险负担给了在诉权行使上非常容易的控诉方。对此隐喻式的诠释是：于控诉方，存在一个正方向的推力，即可以随时发动的诉权；同时在从程序意义上的诉权向实体意义上的诉权转化的时候，配置了一个负方向的阻力，即与所主张的权利相匹配的证据提供义务；于被控诉方，这两种作用力正好相反。在这种张弛相间的力量紧张（tension）中，双方的权利、风险处于一种大致相当的状态。在“我主张，你举证”的举证转换规则下，作为程序性原告，程序性违法事实的举证上没有任何证明责任负荷，就从根本上打破了风险负担的均衡配置，使得对方在诉讼中处境恶化。

 

对举证责任转换的作法导致的这种困境，思想实验的进一步延展提出了一种应对思路，将程序性违法事实认定内的实体与程序再次区分。也就是当犯罪嫌疑人／被告人提出侦控人员对其刑讯逼供的“诉中诉”时，马上启动“审判中的审判”，令侦控人员这些程序性的被告人负担自己取证合法的证明责任，如果不能令法官信服，则判定存在程序性违法事实，侦控人员所取证据的合法性被排除。

 

尽管侦查控诉机关控制着犯罪嫌疑人的人身自由，导致双方的信息能力不一样，由侦控机关披露信息的成本也比较低，因此将举证责任配置给侦控机关是有效率的。但是“说有容易，说无难”，否定存在一种事态要比肯定存在一种事态所需要的信息量大得多。比如，前述从1997年1月1日修改后的《刑事诉讼法》实施后，出于自保心理和维护自身形象考虑以及防止翻供，反贪侦查机关就广泛的适用录音录像作为固定证据的方法，在重大案件中，往往对整个讯问过程进行录像。另外，为了控制牢头狱霸，相当多的公安看守所也在监号内安装了24小时监控录像。但是犯罪嫌疑人仍然指控说在反贪侦查人员向看守所羁押交接的时候，有人给他注射了精神药物或在审讯室受到了射线辐射、被实施了催眠术、精神控制术。^[36]所以侦控机关的证明责任要达到什么界限，证明标准划定到什么程度都是一种在抽象层面容易提出，但是在具体操作层面难以确定的命题。

 

而且，这种程序性违法事实认定仅仅限于程序后果，而不导致实体后果，即侦控人员并不因此承担刑讯逼供责任。这种“人与事态分开”的作法是一种非常奇怪的人为区分，因为事态是由人作出的，事态被宣布为违法而被撤销，但是却并没有任何人对此承担责任。其次，法院的生效裁断与公知事实、自然规律一样本来是当事人不需要负担举证责任的证据，被刑讯逼供的犯罪嫌疑人／被告人却不能够以该法院判决为根据提出追究侦控人员的主张。在此，实际上是回避了作为前在条件的程序性违法事实存在与否的问题，程序性违法的事实并不是被“发现”了，实在的状态是什么并没有“确证”（confirm），而只是一种约定（commitment）。只是在纸面作业上完成了“发现”，而这种“发现”与行动中的实在无关。

 

四、低识别几率下的程序性制裁

 

书斋中一维的玄想或教室黑板上的板书是容易的，外边世界中的制度实践往往是艰难的。从前文可以看出，与民事诉讼、行政诉讼、仲裁等纠纷解决方式相比，刑事诉讼是一个多主体的多样化利益的交叉冲撞、连横合纵较量的角力场，侦查、预审、批捕、起诉、审判、被害人、犯罪嫌疑人\被告人、诉讼代理人、辩护人各自从己身利益出发强调可取的制度，设计对自己最有利的诉讼规则。刑事程序条文中简单的一条、一款、一项的增减、修正，都受制于外在的司法制度、利益结构和政治考量。

 

上一节内容展示出提高非法取证等程序性违法的被识别几率的诸项技术性主张搅动了整个司法组织，除已言明的各诉讼角色利益性的诉求外，可以觉察到其间一个主导性的顾虑来自决策层，面对中国社会的急剧转型伴生的高犯罪发生的局面，决策层对社会控制有效性不无担忧。对司法在政治中的功能，基本政策认为“中国特色社会主义事业的发展进步，必须有一个和谐稳定的社会环境。否则，一切都无从谈起。发展是硬道理，是第一要务；稳定是硬任务，是第一责任。发展是政绩，稳定也是政绩。政法战线要切实担负起维护党的执政地位、维护国家安全、维护人民权益、确保社会大局稳定的首要政治任务。”^[37]但是，政策是宏观的，在具体事态上的应用可以作出各种解读。以维稳为理由下的一些案件处理失当，成为大规模的涉诉涉法上访的原因，反而在更大规模和更严重程度上制造了不稳定因素。而且，限制非法取证的诸措施举步维艰，有相当程度上是侦诉审机关的人员在各自的微观激励目标作用下拒斥的结果，诉诸维稳大叙事，只是一种行动策略。反而是最高决策层在排除部门的利益屏障，以强力推进刑事司法革新。^[38]

 

转换论域，搁置在人权、科技发展水平、社会转型、陌生人社会等宏观话语下谁也无法说服谁的口水战法，从具体的刑侦技术的角度而言，各方对以刑讯逼供为最恶劣表现的非法取证有一个误读，这种误读使得正反对立的观点有时并没有真正形成交锋。刑讯逼供并不是简单地看嫌疑人的态度“承认犯罪就不打，不承认犯罪就打”。对嫌疑人进行刑讯逼供的心理起点在于侦查员根据初步的线索、模糊的证据片段或单一证据形成了心证，虽然远没有达到符合起诉、判决证明标准的证据量，但根据侦查经验和证据指向所形成的内心确信，确认嫌疑人就是实际的罪犯，然后在此心理驱使下实施刑讯逼供，以逼使嫌疑人交代出仅有嫌疑人独自知晓的作案事实。我以一个具体的个案作表述对象来展示刑讯逼供发生的心理路线图谱：某女失踪，家属报案。侦查员根据家属提供的线索密查曾一直追求该女的某男。查知该男在该女失踪的当天下午曾给该女发过短信要求见面，并在该男住宅墙角提取到少许暗红色肉屑和黄色脂肪，经与该女家中梳妆台提取的该女头发作DNA鉴定，与该失踪女性同一。初步判断失踪某女系被某男杀害。但案件无目击证人或知情人提供案件切入点，到处搜寻排查尸体亦无果，全案应系犯罪人孤知事实。侦查员遂拘传某男。该男不供。侦查员采取连续审讯三天三夜的方式，最后嫌疑人交代出杀人、碎尸经过，交代出自己杀人时穿的沾染了被害人血污的血衣的丢弃地点，杀人使用的铁锤和分割尸体用的剔骨刀购买的商店，铁锤和剔骨刀在作案后被抛弃的地点，分割的尸体被分别抛弃在五个方位的具体场所等等。刑警支队侦查员根据其交代，在辖区派出所民警、该男所在单位保卫科长、所在居委会治保主任、两名市人大代表的参与见证下，分别在各地点勘验了现场，提取了上述物证。并根据其口供，按照其作案准备、实施、抛尸等路线，搜集到其他物证、书证及一些不变证据和间接的证人证言等证据，坐实、补强了案件。这是大多数刑讯逼供发生的心理线路图。这种线路导致侦查实践中确有错案发生，即依据证据片段或模糊的侦查线索所形成的侦查员内心确信无法鉴别，是否作假案、冤案，并不易区分。而侦查员群体坚持刑讯逼供可采的最大心理支持，在于其多年的侦查经验中，绝大多数情况下，被心证指向的嫌疑人在可统计的大数比例下确是罪犯，否则如上例中作案凶器的购买、抛弃地点和抛尸等地点等孤知事实不可能知晓。

 

这就使得对提高非法取证的程序性违法的可识别度的聚讼从属于正当程序理论和犯罪控制论的分歧，而这又涉及义务论（deontology）和目的论（teleology）之对立，前者坚持善良意志本身的绝对价值，完全不讲求功用。^[39]后者坚持“通过对周围环境和他人客体行为的期待所决定的行为，这种期待被当作达到行动者本人所追求的和经过理性计算的目的的‘条件’或‘手段’。”^[40]从此看来，两种分歧和对立是学术典范之争，没有善与非善之分。在程序正义理想国的美国，程序性制裁也是争议不绝。对在联邦层面开创程序性制裁的Weeks规则，在1926年的Peoplev．Defore案件中，时任纽约州最高法院首席法官的卡多佐并没有依从1914年联邦最高法院在Weeks v. United States中的态度，而是继续确认了23年前纽约上诉法院对Peoplev.Adams案件的判决，认为从被告人那里非法扣留的证据在对被告人的刑事审判中可以采用。^[41]而且增加了此后常被用来批评非法证据排除规则的一句话：“因为警察犯了错误，犯罪者将获得自由……一件房屋被非法搜查，并发现了一个被谋杀男人的尸体……这一房间的私隐受到侵犯，杀人者因此得以逍遥法外。”^[42]

 

而且，两种对立分歧，究其实，都持同一立场。本文讨论提高非法取证等程序性违法的被识别的几率，是要能确定地发现真实，然而正当程序理论和犯罪控制理论在案件真实观上却是同一种气质的理论，虽然两者基本趋向对立，但是在事实性和自己坚守的典范的有效性冲突时，均以有效性取代事实性，^[43]以自己立论的初始命题排斥真实发现。正当程序理论认为以非法方式取证，即使获取了证明案件事实的重要证据，也不能以结果证明手段正当，不能以对绝对真实的追求伤害权利保护，案件真实被发现这一事实应予以排除。犯罪控制论认为，虽然获取符合犯罪构成要件的重要证据的手段非法，但是只要有利于控制犯罪，该证据必须接纳，不能以方法的瑕疵消解目的的可接受性，手段违法这一事实应予以消解。

 

由以上的简述可以得出一个判断，因刑事政策的价值遴选或外部制约，提高非法取证的被识别几率的手段在制度上或在政策设计评估考量时，被不同程度的削弱，或并不能实现其被期望的制度效果。提高被识别的几率，是一个被政治大叙事、具体侦查技术无奈、利益对立、思想意识形态分歧等僵持住了的论题。

 

如果在刑事诉讼中肯定了这点，也就是程序性违法事实发现的低几率，那么对实体性制裁和程序性制裁两种方式而言，在不牵扯经验，仅就制度绩效作逻辑演算来评价，实体性制裁是会比程序性制裁更具有激励效果的制度。因为几率P（probability）保持不变，制裁S（sanc-tion）的值越大，那么行为人的预期损失L（lost）越大。实体性制裁给办案人带来的是直接的成本-存量资产的损失，而程序性制裁并不给办案人带来此种损失，而最多只是无收益，不实现资产收益增值。

 

因此，对程序性违法的遏制，从一元制裁到二元制裁，对培育出的程序性制裁，究竟是一种制度冗余，还是一种改新，在不同的制度予境（context）中会有不同的评价。在俗世的生活内，作为一种禁止性的制度规则设计，并不只是一种头脑风暴，而必须考虑到一个局促就是人是被抛进世界的，是无法选择社会存在的。从侦查、公诉到审判，在整个刑事程序过程中，无法克服的局面就是“完全不充分的信息”，凡俗的制度都是在不充分的信息状况下力图最优的后果，几率就是我们的不得已而为之的方法。^[44]几乎成为中国刑诉法现代性标尺的美国刑事诉讼法，其开展搜查、扣押等侦查行为的条件确定为“适当的理由”（probable cause），判决的证据标准也只是“排除合理怀疑”（beyond a reasonable doubt），而不是“绝对确定”（ absolute certain-ty） ，^[45]都是承认这一前提。如果能摆脱来自真实世界的这样一个的限制，实现任何确定的时间点的“完全充分信息”，那么不管是实行正当程序论、犯罪控制论，还是职权主义、超职权主义、当事人主义、纠问模式、对抗模式，其制度绩效都是相同的。正是由于我们的任何刑事程序制度设计都是在这种有限信息的条件下展开的，在发现真相和正当程序这两种对立的思想形成的张力之中，不同的倾向的制度设计才会产生不同的结果。承认在经验世界中，每一个人面对的世界都信息涌现完全不充分，而理性同时又残缺不全，那么不同制度的激励效果在此信息不充分和有限理性状态下才有比对意义。

 

 五、余论

 

魏斐德对刑讯逼供有一个表述：

 

用刑的基本心理是把世界分成“我们”和“他们”。刑讯者们必须相信他们的世界是正义的，才能对受害者疯狂地施暴。这种信念的结果之一是，审讯者把受害者视为自找苦吃，这些受害者的受刑实际上是罪有应得。这种精神状态是虐待他人的前提，于是，对那些会把受害者当作对社会秩序的威胁的人来说，它成为灭绝人性的心理条件。^[46]

 

中国刑事实践中一种主导的犯罪观就是将犯罪嫌疑人、被告人看作是“人渣”，是应社会上清除的“社会渣滓”，是非我族类的“另类”、“他者”（the other），而不是康复理论视行为出现异常的可以矫治的“病人”，因此，就应该挨打，所以是“不打白不打。”^[47]此外，对犯罪嫌疑人、被告人进行刑讯逼供，是不受惩罚的—无成本的，是被识别不出来的，所以是“打了也白打”。既然是没有成本付出的，所以是“白打”，因此“白打谁不打 ”对刑讯逼供的态度，最后归结为就是“不打白不打，打了也白打，白打谁不打 ”

 

对于这种刑讯逼供的不人道，从康德到贝卡利亚再到萨义德，论述极多。但词语的高昂和态度的激越，都不是一种解决问题的姿态。在刑事诉讼法学界素有犯罪控制论和正当程序论之分野，^[48]而作为规范的刑事诉讼法所能提供的是犯罪控制和正当程序之间激励与制约恰当结合的制度控制框架。学术上超越规范的过分的突出犯罪控制或人道、人权等某一方在道德上的崇高和利益上的优先，都可能只是一种掩饰实现实利益的意识形态制作术。

 

本文没有选择任何学术站队，也没有骑墙。基本的努力方向是将刑讯逼供这么一个已经被高度道德化的论题用一种去道德化的方式进行分析，但是我的立论前提是确定的，这就是祛除刑事诉讼中的刑讯逼供。对于刑讯逼供，没有人比彭真说过的话更令人警醒了：“今后的问题主要在公安机关，因为预审主要由公安机关负责。不要以为这一条是整公安机关的，不是，它是反对任何人、任何机关搞刑讯逼供的。它不仅是保护人民的，也是保护公安人员的。同志们想一想，公安部除谢富治外，有几个副部长在文化大革命中没有受过刑讯迫害 严禁刑讯逼供，是保护所有的人（包括犯人）、所有干部和群众的。”^[49]治建设。

 

【注释】

[1]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（法发[2010]20号，2010年7月1日实施）

[2]林钰雄：《刑事诉讼法》（上册 总论编），中国人民大学出版社2005年版，页431; ErwinChemerinsky& Laurie L. Levenson ; Criminal Procedure, New York: Aspen Publishers, 2008，pp. 291 、356

[3] 1997年修订后的《刑法》第247条增加规定司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪从重处罚。

[4]公安部《关于进一步加强对刑讯逼供致人死亡案件追究领导责任和逐级汇报检讨等项工作的通知》（公通字[1999]45号，1999年6月16 日）

[5]参见（日）松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，页3。

[6]232 U. S. 383（1914）

[7]367 U. S. 643（1961）．

[8]《人民检察院实施＜中华人民共和国刑事诉讼法规则＞（试行）》（1997年1月15日）第233条规定；最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（1998年9月8日起施行）第61条；《人民检察院刑事诉讼规则》（1998年12月16日修订）第265条。

[9]最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（1998年9月8日起施行）第61条。

[10]四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》，第23、24条，（川高法[2005]19号，2005年3月16日）；江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅《关于刑事案件证据若干问题的意见》，第61-66条，（苏高法[2008]101号，2008年3月31日）；江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅《关于规范故意杀人死刑案件证据工作的意见（试行）》,（2007年11月15日，赣高法发[2007]38号）

[11]参见（德）马克斯 韦伯：《经济与社会》（第一卷），阎克文译，上海人民出版社2010年版，页351-366。

[12]“高举毛泽东思想伟大红旗坚决执行突出政治的五项原则—中国人民解放军总政治部主任萧华同志在全军政治工作会议上的报告摘要”，载《人民日报》1966年1月25日，第1版。

[13]“关于加强军队组织纪律性的一段谈话”（一九六八年五月二十日），载《建国以来毛泽东文稿》（第十二册），中央文献出版社1998年版，页497。

[14]《毛主席语录》（一九六六年六月），载《毛泽东思想万岁》,1967年3月31日出版，页366。

[15]“关于清查‘五 一六’问题的意见”，（一九六九年五月、一九七0年二月），载《建国以来毛泽东文稿》（第十三册），中央文献出版社1998年版，页45。

[16]王文正口述：《共和国大审判—审判林彪、江青反革命集团亲历记》，沈国凡采写，当代中国出版社2006年版，页115-119、128。

[17]重者不止，轻则无从止。与商鞅的下列看法相反，商鞅认为“行刑。重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。”《商君书 说民第五》。

[18]此处的被害人是指声称自己被刑讯逼供的当事人。该当事人在刑讯逼供案中是被害人（苦主），在原案中的身份是犯罪嫌疑人／被告人。刑讯逼供案件中的犯罪嫌疑人是原案中的侦查、公诉、审判人员。为表述节俭，此处的被害人是指声称自己被刑讯逼供的当事人。

[19]参见“龚刚模案：刑讯逼供之谜未解”，载《南方周末》2010年1月7日，第A3版。

[20]苗力田主编：《亚里士多德全集》（第一集），“论题篇”，徐开来译，中国人民大学出版社1990年版，页353。

[21] G. E. M. Ancombe、 G. H. Von Wright编：《论确实性》，张金言译，载涂纪亮主编：《维特根斯坦全集》（第10卷），河北教育出版社2001年版，页279。

[22] probability是知识论中的一个重要概念，按照该领域的译法译为或然性，见徐向东：《怀疑论、知识与辩护》，北京大学出版社2006年版，页74。我用的是较日常的译法。另有译为盖然性。

[23] Richard A. Posner: Economic Analysis of Law， sixth edition, New York: Aspen Publishers 2003，pp. 168-170.（美）威廉 M．兰德斯、理查德 A．波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强等译，北京大学出版社2005年版，页94-97。

[24]“在中国抢劫又杀人的处凌迟，对其他抢劫就不这样。因为有这个区别，所以在中国抢劫的人不常杀人。在俄罗斯，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所以抢劫者经常杀人。”（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，页92。

[25]最高人民检察院《关于地方各级人民检察院渎职侵权检察机构统一名称的通知》,（2005年5月25日，高检发政字[2005]25号）。

[26]Niklas Lumhmann: Law as a Social System, translated by Klaus A. Zieget edited by Fatima etc. , OxfordUniversity Press, 2004.

[27]《公安部刑事案件管辖分工规定》，（公通字[1998]80号，1998年11月23日）。诸刑法修正案颁布后，又增加了44个，见公安部关于印发《公安部刑事案件管辖分工补充规定》的通知，（公通字[2008]9号，2008年2月19日颁布）。

[28]“全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面”，载《人民日报》2002年11月18日，第1版。

[29]参见赵文隆：《检察官的生涯》，海燕出版社2001年版，页308-332；杨易辰：《杨易辰回忆录》，中央文献出版社1996年版，页423-431。赵文隆为文革前最高检察院负责法纪的二厅副厅长、文革后曾任河南省检察院检察长；杨易辰曾任最高检察院检察长—引者注。

[30]参见《人民检察院刑事诉讼规则》（1997年1月15日通过，1998年12月16日修订），第144条。

[31]参见《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》 （2005年11月1日）；《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》；《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统建设规范（试行）》（2006年12月4日）

[32]“突破”是检察院自侦案件侦查实践的习语，指犯罪嫌疑人心理防线被突破，开始交代犯罪事实。

[33]《公安机关办理刑事案件程序规定》（1998年5月14日发布）规定：“讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音、录像。”

[34]1997年“十五”大后对国有企业实行“抓大放小”的改制，虽然贪污受贿案件的主体仍然是国家工作人员，但是实际发案立案的主体是以国家机关工作人员、国有事业单位人员、大型国企工作人员为绝大多数。

[35]参见贾春旺：《法律监督与公平正义》（上下卷），中国民主法制出版社2008年版。

[36]德国刑诉法即有明确的立法例。见（德）克劳思 罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，页232。

[37]“坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者”（2008年6月16日），新华月报社编：《时政文献辑览（2008年3月-2009年3月）》，人民出版社2009年版，页279。

[38]“两高三部”联合作出的这两个证据规定是根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，由全国人大法工委牵头起草，2010年5月20日中央政法委书记主持召开的《中央政法委员会全体会议暨司法体制改革专题汇报会》，讨论通过的，只不过以“两高三部”名义发布。见“确保办理的每一起案件都经得起法律和历史的检验—最高人民法院等五部门就两个＜规定＞答记者问”，载《人民法院报》2010年5月31日．第4版。

[39]参见（德）康德：“道德形而上学基础”（1785），载北京大学哲学系外国哲学研究所教研室编译：《十八世纪末-十九世纪初德国哲学》，商务印书馆1975年版，页101 -102。

[40]（德）韦伯：《社会学的基本概念》（《韦伯作品集》Ⅶ） ,顾忠华译，广西师范大学出版社2005年版，页32-33。

[41]参见（美）A L 考夫曼：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，页406。

[42]（美）阿奇博尔德 考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，页248-249。

[43]参见（德）哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年第1版。

[44]参见陈克艰：《上帝怎样掷骰子—因果性、概率与归纳》，四川人民出版社1987年3月第1版；（加）伊恩 哈金：《驯服偶然》，刘钢译，中央编译出版社2000年版。

[45]Erwin Chemerinsky＆Laurie L. Levenson supra note 2 , pp. 82-96,806-809.

[46]（美）魏斐德：《间谍王：戴笠与中国特工》，梁禾译，团结出版社2004年版，页159。

[47]这种犯罪观有一个无意识的作为前置的确定的条件，那就是所面对的对象已经是确定无疑的犯罪人。

[48] Herbert L. Packer: The Limits of the Cnminal Sanctions, California: Stanford University Press, 1968，pp. 149-173.

[49]彭真：《在全国检察工作座谈会、全国高级人民法院和军事法院院长会议、第三次全国预审工作会议上的讲话》（一九七九年七月二十七日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，页174 。 （1949 -1959年曾任公安部部长的罗瑞卿于1966年3月跳楼自杀未果，将腿摔断，文革后期被解放，1978年为医治腿伤赴西德，猝死在医院；曾任过副部长的多人中，常务副部长徐子荣被打成“六十一人叛徒集团”之一，1969年死于监禁中；部党组副书记、副部长杨奇清1968年肺部被打成内伤，关押在秦城监狱，释放出来后不久去世。其他副部长中汪金祥、凌云也均被多次殴打，先后于1967、1968年被逮捕，刘复之、尹肇之被监督劳动，与60多名局处级干部一起被关入“黑帮队”。已调离到其他部门的副部长严佑民、王昭、许建国、梁国斌等也被暴力殴打、关押。见祝春林主编：《历史瞬间》（1），群众出版社1999年版。

传统政治学、宪法学，受西方学术范式影响，高度关注中央地方关系。[1]但西方学术植根于西方经验，不可完全通约于中国问题。中央地方关系在毛泽东时代，是中共中央和各中央局、中央分局、省委（区党委）、地委、县委、区委的权力分配关系。在当代，主要是中共中央和省、市、县/区委的关系[2]。虽然全国人大、国务院和各省、市、县的人大、政府之间也有上下协调、权力划分关系，但是，由于中国共产党实行党委一元化领导，地方人大、政府、政协和工会、共青团、妇联等人民团体，都要首先服从同级党委的领导，因此，中央与地方关系最终是党内关系，是中国共产党中央委员会和省、市、县/区委员会的权力层级关系。

在中国的地方治理中，本文认为最重要的是条块关系。条块关系，是在中国共产党地方政治治理中出现的特殊政治形态，其中的条条指的是从中央到地方纵向的、工作性质一致的部门体系，如最高法院、高级法院、中级法院、基层法院。块块指的是中共中央、省、市、县/区地方党委。之所以称谓条条、块块，盖来自于一个知识隐喻（metaphor）：在对机构设置进行图状表示时，相同工作性质的机构以条型的树状图表示，而所有的这些机构又均置于一个地方行政区划内，地方行政区划在平面地图中一块一块的标绘，拼成一个更大的区划，而每一级区划都由该级地方党委统一领导。

条块关系比中央地方关系形态更复杂，对现实的中国政治实践影响更大。条条与块块关系之间的权力配置中最重要的是人员任用权力的分配，条与块各自权力量的大小最主要表现为人员任用上的决定权份量，财税汲取的支配权划分只居于其次。由于非家产制[3]下的官员，都只向产生自己的官员负责，所以不管是条条还是块块，都清晰地意识到只有管住人，才能管住事；管住人，人事两全；只管事，管不住人，人事两空。

1990年代以来，鉴于地方保护主义、部门保护主义的抬头，最高法院和上级法院开始强化最高法院对全国各级法院、上级法院对下级法院在组织人事任命、审判、行政装备等事务上的纵向一体化[4]领导。这最突出的表现在地方法院院长的任命上。在地方法院院长这一重要组织任免上，块块中的上级党委行使决定权，条条中的上级法院和本级党委，分别行使协管、建议任免权，由此条条与块块的关系形态日显复杂。

法院院长在法律、干部组织人事规定内的任职资格以及地方人大在法院院长产生上的分量和其他技术性的约束，我另文细述。本文仅力图在制度细节上通过地方法院院长的任命，来展示政治治理如何在条块之间推动；以条与块之间在法院院长任命上的权力分配比为表述对象，考量政治决策对国家内部政治控制的不同思路。司法的政治意义，至少是学术分析理路上以政治入司法，是理解当代中国司法的一个走不出的背景。[5]

 

一、块块中的上级党委

当代中国现代化推进中，至迟从1956年建立三十级国家机关工作人员工资标准[6]开始，逐渐建立了一个彻底的高度科层化的职业化官员体系[7]，为政权的内部治理构筑了一个基本的平台。科层制下的一个外部标示是从部门、机构负责人的职级来评价该部门的地位。1954年和1982年《宪法》规定的中国政体都是人民代表大会制，在架构上是人大领导下的“一府两院”。在法理上，政府和法院、检察院平行。“一府两院”虽然在《宪法》上地位是平行，但是这种地位长期以来只是抽象的政治意义上的，就具体的权力容量、三个部门之间的关系摆布来看，政府极大的超出于两院。在编制序列上，法院的机构规格并没有明确，各级法院规格上等同于同级政府的内部职能部门，一个中级法院与所在的市的农业局、财政局、林业局、水利局等机构无异。[8]从对政府和法院、检察院“一府两院”首长的职级位置来看，两院首长是套用政府的行政职级，处于同级政府副职的位置。这种政府副职的位置并不是1954年以来《宪法》规定的“一府两院”法律地位平行的当然延伸，而是1979年由中共中央以中央文件形式确认。

著名的中共中央1979年64号文件规定：地方各级人民法院院长都应当从具有相当于同级党委常委条件的干部中慎选。[9]据此，1980年，中央组织部明确：省、市、自治区高级人民法院院长应同省长、副省长、自治区主席、副主席、直辖市市长、副市长一样，列为甲类职务。[10]1985年，中央办公厅发文规定：基层法院院长一般配备副县长一级干部，审判员一般配备科一级干部和股一级干部；中院院长配备副专员一级干部，审判员一般配备副处一级和科一级干部；省高院院长一般配备副省长一级干部，审判员一般配备处一级干部。[11]

提高法院院长的职级，在当代的政治与境中，是机构重要性和权威的体现。时任中央政治局委员、中央书记处书记胡乔木在1986年的全国政法工作会议上讲话时明确说：“由于长期形成的习惯，法院、检察院的干部配备规格比较低，没有权威；同时两院自身有自卑感，结果往往关门办案，同各方面的联系比较少。所以，必须下决心提高各级法院、检察院领导干部的质量，限期调整好各级领导班子，选调一定规格的政治上强、身体较好的干部充实两院系统，使两院树立起权威。”[12]

至此，在干部配备上，院长作为同级政府的副职干部选任，高于同级政府的其他职能部门，在党内干部管理任职上得到了固定。此后，国家公务员制度、法官制度的建立，为对整个法院内部的组织人事管理确立了更精致的依据。

1993年，《国家公务员暂行条例》颁布，《条例》第十条将国家公务员的级别分为十五级，职务与级别的对应关系是：国务院总理：一级；国务院副总理，国务委员：二至三级；部级正职，省级正职：三至四级；……到办事员：十至十五级。[13]随其后，1995年《法官法》颁布，第十六条规定法官分为十二个等级：最高人民法院院长为首席大法官，二至十二级法官分为大法官、高级法官、法官。[14]最高法院根据职务、行政职级、任职时间、工作年限等条件，细致规定了从部长级法官到科员级法官的等级。[15]结合最高法院政治部关于法官等级评定的通知，可以清楚的识别出中国四级法院院长对应于同级政府的职级：最高法院院长、首席大法官对应副总理级，常务副院长、一级大法官对应正部长级，其他最高法院副院长、二级大法官对应副部长级；省高院院长、二级大法官对应副部长级，副院长分别对应正厅长、副厅长级；中院院长对应副厅级、副院长分别对应处长级、副处长级；基层法院院长对应副处长级，副院长对应科长、副科长级。[16]

由此，地方的高院、中院、基层院的正副院长，职务等级序列清晰标列。其意义在于，这种不同等级在党委管理干部的职务名称表中具有不同位置，四级两审审判制下四个层级的法院院长归口管理的党委级别不同，在同一个法院内的干部也分属于不同的党委干部管理序列，这是“党管干部”政策的具体表现方式。

在政权建设上，中国共产党坚持的一个基本政治治理思路和由此形成的政治优势就是“党管干部”。《公务员法》将此前仅含摄于党内文件中的“党管干部”的原则显明的规定在第4条，作为根本原则进行了规定。[17]“党管干部”的内涵就是党委负责干部的产生、任命、考核、奖惩、免职。在具体工作中，由党委组织部专门负责管理干部。按照1984年中央组织部的规定，在干部管理体制上“采取分级管理，层层负责，适当下放人事管理权”，中央组织部由下管两级调整为下管一级，“中央原则上只管下一级主要领导干部”。[18]这样，在地方法院，只有省高院院长，因为是副省级干部，由中央管理，其他干部由省委、省委组织部管理。地、市中院院长，作为副厅级干部，由省委管理，其他干部由地、市党委、组织部管理。基层法院院长，作为副处级干部，由市委管理，其他干部由县、区委、组织部管理。从而形成每一级法院内都是嵌套的、双层的组织管理体制，这是党委对法院组织人事进行管理的基本结构。

在实际的管理中，对于法院院长这样专业性、职业性越来越强的职位，党委在制度上会参考其上级法院对本人业务能力的评价。文革后重新颁布法院组织法、检察院组织法，重启司法治理道路之初，中共中央明确规定“为了保持县以上公、检、法机关领导骨干的相对稳定，恢复由上级公、检、法机关协助地方党委管理、考核有关干部的制度。地方党委对公、检、法机关党员领导干部的调配，应征得上级公、检、法机关的同意。”[19]

但在制度安排上，则按照管理序列，坚持上级党委的主管权，在两种权力碰撞的时候，毫不含糊的突出上级党委的主管权。如中央组织部规定：凡任免调动干部，主管方须事先征求协管方意见。征求意见要正式行文，并附干部任免呈报表，属于提拔任用的应附考察材料。一般情况下，协管方应在接到征求意见函后一个月内作出书面答复，逾期不复的，可视为没有意见。[20]1995年《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》第26条规定：“部门与地方双重管理干部的任免，主管方须事先征求协管方的意见，进行酝酿。协管方在收到主管方意见一个月内未予答复的，视为同意。双方意见不一致时，正职的任免报上级党委组织部门协调，上级党委组织部门应当在一个月内提出意见；副职的任免由主管方决定。”[21]

在上级党委对法院院长任免事项的管理中，具体事项和日常工作由党委组织部负责，此外，政法委对政法各机关也被赋予协管权。政法委的“协管”与组织部的“主管”的差异就表现为：中央政法各部门领导班子中属于中央管理的干部的任免，由中央组织部考察后征求中央政法委员会的意见，或者由中央组织部考察组吸收中央政法委员会有关同志参加，共同考察提出任免意见，按照有关程序报中央审批。[22]

通过调整法院院长职级、“下管一级”等组织措施，法院院长的任命决定权在党委内部归属于上级党委，但是法院所在地的本级党委对于法院院长产生的份量绝非无足轻重。

 

二、块块中的本级党委

在机构设置上，四级两审制下的中国普通法院（不是海事、铁路运输等专门法院）的一个特征就是与行政区划设置同一，每一个地方法院均是一级地方政权内的法院[23]。虽然法院院长作为上级党委管理的干部，同级地方党委没有决定权，但是，目前的组织制度赋予本级党委对法院院长以“提出选拔任用建议的权利”。[24]在制度之外的实际的人选决定上，本级党委的意见亦举足轻重。

地方党委对于法院院长人选的权重，首要表现在对法院院长任内评价指标中，本院内设机构设置、机构人员编制、干部的职数、职级调整等事项的决定权。此事项的基本决策由地方党委常委会决定，在日常事务和具体事项管理上，由同级党委组织部、编委办公室[25]管理。法院历次机构改革、庭室增设、干部高配，最高法院的意见仅是指导性的、建议性的，对于地方党委没有约束力，需由地方法院院长向地方党委请示，争取获得支持。即使是最高法院按照中办统一下发的中共中央对于全局性的文件规定进行布置，但由于中央文件会考虑各地条件的不均衡，在较多事务上做一些幅度、柔性规定，所以具体实施仍由地方党委依据本地财税供给等状况决定。经上一级人民法院审核同意的下级人民法院的机构改革方案也必须“报同级地方党委批准后组织实施。”[26]典型如1999年中央11号文件之后，最高法院力促地方法院执行庭升格、执行庭长高配，但是地方党委对此态度迥然不同[27]，迄今十余年后区域间法院执行机构设置名称、规格仍差异极大。

地方党委的权重还表现为，除院长之外，法院副院长级的干部任免决定权是在本级党委，这一任免范围包括所有副院长、纪检组长、政治部主任等院党组成员，和非党内职务的副院长级的干部。之外的庭长、副庭长等内设机构负责人虽然主要是本院党组决定，但是均需要报同级党委组织部批准。

上述地方党委对于院长之外的其他人员的这种任免决定权和编制、职级、行财装备等事项上的审批权对于院长构成一种反制。如果在一些事态上院长与地方党委发生冲突，作为上级党委管理的干部，法院院长可以超脱，但其他人员不可能超脱。法院院长必须考虑在自己的任期内，本院干部的职级提拔和干警福利。这是优于审判事务的法院院长的首要任职目标之一。院长的年度考核与升迁、调任时按照党内组织程序规定，要在本院中层及一定职级以上干部对院长作民主测评，如果在本院副院长、庭长、副庭长、审判员的职位、职数、职级、福利等问题上院长不能与地方党委协调得到较好安排，那么此对于院长威信的削弱远甚于院长业务水准不精，而民主测评的结果不高，则可能会影响院长的晋职、晋级或调任。[28]

除了机构、组织、人事之外，在法院的业务活动中，在审判、执行清案中，有较大政治、社会外部性或涉及到与公安、检察院、政府其他部门的协调时，法院会无能为力。而中国政治实践中，只有党委才有协调各方、总揽全局的权能，所以，相关事务，法院要向地方党委请示报告获得支持。如解决执行难，在通过提高法院执行机构规格、扩权等方式无效后，法院认识到“执行难是政治、经济、文化等各种因素相互交织所产生的社会综合性矛盾，要彻底解决执行难，单靠法院一家的努力是远远不够的，必须运用国家和社会的各种力量，多管齐下，形成合力，标本兼治。”第一就是“发挥好党委的领导作用。”[29]在法院的行政财务装备事项上，经费返还、预算和预算外收入管理、办公用房、“两庭建设”都事项虽属于政府管理，但在基层的县区，资源比较稀缺的地方，也需交由县委、区委讨论决定。

因此，地方法院院长作为上级党委管理的干部，在任职时，上级党委和人选本人都关注地方本级党委在任职后是否支持其工作展开。如果拟任职的法院院长人选被地方党委所不能接受，如果硬性安排任职，该人选日后在当地的工作会较难展开局面。为了避免选举僵持，将挑剔释放于事先，在干部选拔程序上，设置了“酝酿”程序。“酝酿”一词含义深刻，意义颇值寻味。标题为“酝酿”的《党政领导干部选拔任用工作条例》第五章规定了任前的协商程序，意在避免可能出现的政治僵局。其第29条规定“党政领导职务拟任人选，在考察前，讨论决定或者决定呈报前，应当充分酝酿。”第30条规定“酝酿应当根据党政领导职位和拟任人选的不同情况，分别在党委（党组）、人大常委会、政府、政协等有关领导成员中进行。”第46条规定法院院长在内的领导班子换届应当事先向民主党派、工商联主要领导成员和无党派人士中代表人物通报有关情况，进行民主协商。对此的实际的操作，通常是被拟任命的法院院长先被本级党委任命为拟任职法院的党组书记，先到拟任职法院主持一段实践的工作。一方面让其在过渡期熟悉该法院的人员构成、审判事务等情况及当地的政治、社会状况，以便正式任命后尽快开展工作。但另一方面也是在此简短的过渡期内，考察该人选和地方党委、人大、政府各个部门沟通、协调的能力和状况，聆听主要是来自地方党委、人大与该人选接触后的印象和意见。由此来避免在此后正式的人大会上，突然出现政治被动局面。[30]引入任前的酝酿程序、代理院长等做法之后，实际上使得本级党委的分量比正式制度下更趋重。

对上级党委而言，在法院院长任命上充分考虑本级党委意见的原因之一在于地方法院受理的案件，除了极少数的指定管辖之外，根据民事、刑事诉讼法关于地域管辖的分工，都是至少一方当事人在本地的案件，所面对的具体的财产流转关系、失范行为等各种民商事、刑事、行政案件主要与本地利益相关，行为后果由本地担当。尤其是在市场条件下，法院对地方经济的影响日显持重。上级党委在法院院长这一人事任免上，在上级党委行使决定权的前提下，细致考虑法院院长人选与本级党委、政府、人大等部门的相容，聆听本级党委的意见，是在处理中央与地方关系、上下级关系时“发挥两个积极性”[31]这一基本政策的表现。

 

三、块块中的地方人大

法院院长由上级党委决定任命，但在合宪性上，在党内任命程序完成后必须由同级地方人大选举，以地方本级党委提请任命建议的方式，交付人大表决产生。地方人大选举通过，是法院院长产生的唯一法理授权根据来源。

在目前普遍使用异地交流任职的情况下，人大代表对人选不熟悉，对人选不给予信任投票的可能性较大[32]。另外，在上级党委提名人选之外，“省、自治区、直辖市的人民代表大会代表三十人以上书面联名，设区的市和自治州的人民代表大会代表二十人以上书面联名，县级的人民代表大会代表十人以上书面联名”也可以提出法院院长的候选人；法院院长的“候选人数一般应多一人，进行差额选举；如果提名的候选人只有一人，也可以等额选举。”[33]院长候选人产生后落选即成为制度现象。

为了保证党委提名的人选通过，地方人大常委会需要做工作。由于“中共党员在全国人大代表中和人大常委会委员中所占比例都在70%以上”，时任人大委员长李鹏推进了此前人大设临时党组织的做法，建议：人大专门委员会成员和部分常委会成员的党组织关系转到人大机关，常委会会议分组审议的小组可以设党的支部。“党委向人民代表大会或者人大常委会推荐需要由人民代表大会或者人大常委会选举、任命、决定任命的领导干部人选，应当事先向人民代表大会临时党组织或者人大常委会党组和人大常委会组成人员中的党员介绍党委的推荐意见。人民代表大会的临时党组织、人大常委会党组和人大常委会组成人员及人大代表中的党员，应当认真贯彻党委推荐意见，带头依法办事，正确履行职责。”[34]地方人大常委会党组的分量在选举中更加持重。

但中国地方政治生态复杂，政治任命引入多极力量之后，图景会非常繁复。在当代政治实践中，一种常见地方政治格局为：书记根据避籍任职的规定异地交流来本地，而本地人大主任是老资格的本土干部，属于地方实力派。基于工作协调、配合等关系，书记会对人大极力反对的非政治原则事务较少强力扭转。如果地方人大主任对拟任职的院长人选有政治成见或未曾意会的龃龉，则任命可能会不顺利甚至被搁置。地方党委与地方人大的这种冲突，最后就形成一种政治尴尬：法院党组书记职务已经获得地方党委任命，而院长任职在人大未获通过。由于副院长一职也需人大常委会任命，拟任职人选连副院长（代院长）的身份也无法获得，而仅以法院党组书记的窘迫身份长期主持工作。

此时有发生的现象并未引起学界惊异。在中国语境下，对政党与法院的关系，历来论争较多。但是，对人大之于法院，理论上，至少有“人民主权”等学说支持；在美国立法例上，不仅联邦法官要由参议院批准任命，而且除联邦最高法院外的低审级法院（inferior courts）亦是由国会“不时规定和设立”的（as the Congress may, from time to time, ordain and establish）。[35]所以，不仅从理论上，而且对惯于以美国成例比照中国司法的学者来说，对现实中的人大对法院的支配，均极少指摘。早先的宪法、司法制度研究者惯常言称人大是“橡皮图章”，此倾见，亦在思想上支持了人大对于法院的各项工作的支配力。

细致辨析，在“人大”这一词项下，有以下分享这一名义的具体担当者：人大代表、人民代表大会、人大常委会、人大常委会主任、人大常委会党组；就与法院发生关联而言，还有人大法制委、内司委、人大常委会法工委[36]。地方法院院长不仅在产生上，需要地方权力机构地方人大完成法理上的确认，而且在院长任职后的经常工作中，需要人大常委会及内司委、法工委等工作部门的支持。与英美议员不同，人大代表行使职权也不是以个人名义进行，而要通过人大常委会机关。由此，即使因为党委协调，院长在选举时得以踉跄通过，如与人大常委会有隔阂，仍会带来工作艰难。

十届人大以来，虽然在提法上，人大不再对法院进行个案监督，但人大对于法院的执法检查、人大司法评议等活动依然被认为是人大对于法院监督的体现[37]。这种监督权力的根源在于《宪法》和《人民法院组织法》规定的除地方人大对于本级法院院长人事任命的决定权之外，对于本级法院审判员、副庭长、庭长、审委会委员、副院长的职务任命决定权。即上述人员，在党内手续履行完毕后，均要由同级人大常委会任命。在具体实施表现上，地方人大常委会发展了多种形式，比如人大常委会对法院新任审判员、副庭长、庭长进行资格考试，以书面闭卷方式测试宪法、法律和政治常识，不及格者不予以任命。而每年一次的人大会，对于地方院长都是一次“大考”，法院工作报告得票率低都会导致院长的政治被动，为此各级法院在1998年后都成立了专门承办人大代表提案、建议的工作机构。此外，亦因享有合宪及获得学理支持的人事任命权，地方人大内司委、法工委在对法院、检察院等部门的工作协调上，有超过党委政法委的更强的案件协调能力。

从而，在现实关系上，地方人大对于本级法院院长的产生，成为另一个具有决定力的力量：不仅在院长产生时行使合宪权赋予，而且与地方本级党委的权重类似，即以对法院院长任职后的事务支配力对其任职产生影响。

人大及人大常委会的渐趋强势在中国政治中的表现曾颇引人注目。为了避免可能出现的政治分立、合法性危机以及其他政治考量，1998年开始，中共中央规定除中央政治局委员兼任党委书记的省、直辖市除外，其他省、直辖市宜提名党委书记作为同级人大常委会主任人选。”“市、县两级是否提名党委书记作为同级人大常委会主任人选，由各省、自治区、直辖市党委根据本地实际情况确定。”[38]时任委员长李鹏在2002年11月18日的日记中记载了向新一届中央政治局有关同志谈在全国人大工作的体会说“当前，许多省党委书记兼任人大常委会主任，党对人大工作的领导在组织上有了保证。”[39]

这样，地方人大在地方法院院长的产生上，支配力有相当一部分转为地方党委行使。法院院长人选在正式由人大选举时，人大、政府、政协等机构尤其是较多人大代表对人选有异议的，选举上的褶皱要由地方党委熨平。在省、市委书记广泛兼任同级人大常委会主任的情况下，对中高级法院而言，审判员、副庭长、庭长、副院长在人大常委会层面上的任免及相关事项，仍需要地方党委支持。基本权力格局仍回复到块块中的上级党委和地方党委这一框架内。

 

四、条条中的上级法院

上级党委、本级党委，在法院院长产生上分别有决定权和建议权，另外，作为块块，本级党委对法院的各项工作进行统一领导是基本格局。但在近年，上级法院不仅在审判业务上，更在下级法院院长选任上，表现出极强的司法能动（judicial activism）。由于法院是一个专业性知识很强的业务型机构，尤其是法院之间有着审级分工、工作指导等关系，因此对于现任法官和即将出任法官的人员所需要的业务水准、专业技能，在内部信息识别上，上级法院具有超出地方党委的优势。上级法院对于下级法院院长产生上，会利用这种优势发挥影响力。各级法院在文革后期渐次恢复三十年多年来，上级法院对于下级法院院长的任命，较此前，分量逐渐趋强。

早在1949年建政之初，政务院曾规定“今后各地调用司法工作主要干部时，应事前经上级司法部门的同意”[40]。《人民法院暂行组织条例》规定的过渡时期法院组织体例是：中央人民政府最高人民法院为全国最高审判机关，并负责领导和监督全国各级审判机关的审判工作。[41]当时的政法委员会分党组干事会十次会议上“同意各地法院、检察机关当前应由中央与地方政府双重领导，以逐渐走向中央统一领导的原则。”[42]但1954年《人民法院组织法》的正式颁布改变了此前法院上下级之间的体制，确立为审判工作中监督关系，法院的司法行政工作由政府的司法行政机关管理。[43]1957年毛泽东确定：“在不违背中央政策法令的条件下，地方政法文教部门受命于省市委、自治区党委和省、市、自治区人民委员会，不得违反。”[44]

文革后，保持以上格局，但地方党委对于法院院长的决定权，在制度和实践中，逐渐吸收上级法院介入。如前述，1979年中共中央恢复上级公、检、法机关协管权，地方党委对公、检、法机关党员领导干部的调配，应征得上级公、检、法机关的同意。[45]1983年干部组织人事管理体制大调整的时候，亦保持了这种“主管＋协管”的做法。[46]

具有研究意义的是1988年后曾有过局部的制度试验。1987年10月中共十三大提出进行政治体制改革，理顺党组织与人民代表大会、政府、司法机关和其他各种社会组织之间的关系，做到各司其职，并且逐步走向制度化。[47]循此政策，1988年8月9日最高法院以中共最高法院党组名义给时任中央组织部部长宋平和中央政法领导小组组长乔石写了一份报告[48]，根据1987年十三大提出的“关于干部要实行分类管理，管人与管事既紧密结合又合理制约的原则，以及审判机关的工作人员要建立类似国家公务员的制度进行管理的要求”，最高法院起草《法官法》，准备改变“双重领导，以地方为主”的法院干部管理体制，建立一套以法院管理为主的党内干部管理制度。而在拟定的《法官法》制定实施之前，最高法院提出对法院干部党内管理体制作某些改革，作为过渡。选择了黑龙江、浙江、福建和内蒙古四个省区进行试点。试点内容是在基层法院和中级法院，实行上级法院党组和地方党委共同管理，以法院党组管理为主的干部管理办法，将中级法院副院长和基层法院正副院长等审判人员由地方党委为主管理改为由高级或中级法院党组为主管理。高院院长、副院长和中级法院院长管理办法暂不变。[49]

试验在1990年初期后停止，日后中共中央对于政法工作的各决定中，仍然坚持双重管理，将上级法院界定为协管权。1997中共中央重申“地方各级政法部门继续实行干部双重管理。地方党委决定任免政法部门的领导干部，要征得上一级政法部门党组（党委）同意。”[50]中共中央在对司法改革中的法检两院的制度设计上，再一次规定进一步完善人民法院领导干部双重管理制度，稍不同的表述是：加大上级人民法院党组协管干部工作的力度[51]。

上级人民法院协管权的具体实现方式，采用的是协商、提建议、参与考察以及任免调动时的征求意见。2006年中发11号文件规定上级法院党组要加强与地方党委的沟通协商，积极提出领导班子配备的意见和建议，参与考察工作，严格把好任职资格关，配合地方党委做好干部交流工作，强化干部监督。中组部对此的细化意见是“党委组织部门考察人民法院领导班子、领导干部时，上级人民法院党组应当派员参与考察。地方人民法院党组书记和院长的任免、调动，应征得上级人民法院党组同意。地方人民法院党组副书记和副院长的任免、调动，应征求上级人民法院党组意见。上级人民法院党组应当及时研究，并在规定时限内作出书面答复。[52]

这种协管身份是一个可以被吸纳入协商的被聆听者，最终决定权并没有交付给上级法院。然而，1995年全国人大常委会《法官法》的颁布和2001年《法官法》的修改，在实质意义上强化了上级法院对下级法院院长产生时的协助管理权，权力得以强化的支点在于对法官任职资格的规定：1995年《法官法》规定担任法官必须具备的条件中第（六）项规定：“高等院校法律专业毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识，工作满二年的，或者获得法律专业学士学位，工作满一年的；……”[53]按照1977年恢复高考到1990年代中期之前的高校学生就业政策，普通大中专院校的毕业生还是接受学校或者生源地人事部门指令性计划分配，而分配的主要根据仍基本按照专业，法律专业学生主要是在政法机关，从而《法官法》这一规定使得法官的产生收窄，而出任法院院长又被理解为必须首要具有法官任职资格前提。虽然地方党委组织部门在此后曾规定凡是进法院班子的也就是成为党组成员的，包括院长、副院长、纪检组长、政治部主任的不需要进行考试，但该规定被认为缺乏正当根据，在普通法官群体中也较难获得威信。[54]

《法官法》实施四年后，中共中央颁布了《关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》，在该《决定》中对于包括法院院长在内的政法主要领导职务的任职，表述为：“各级党委要高度重视政法部门主要领导干部的选拔任用工作，把政治强、作风硬、熟悉政法工作、具有丰富工作经验和较强组织领导能力的优秀干部选拔到政法部门的主要领导岗位。政法部门的主要领导干部，必须知法懂法，有较强的法制观念和群众观念，具有较高的执法能力和领导水平。缺少必备的法律知识和工作经历的领导干部，要经过专门的任职培训方能上岗。拟安排担任政法部门主要领导职务的政法系统以外的干部，除接受上岗前的培训外，还应采取提前调入担任常务副职，或者到上级政法部门挂职锻炼的办法，使其熟悉业务。本地区、本部门没有合适人选的，由上级党委交流选配。”[55]决策者盖出于统一调配干部的考虑，在该规定中的任职资格条件都较柔软。

而最高法院在给全国法院发布的贯彻中共中央决定中，使用了稍不同的表述方式：

第一，增加了一点“法院的主要领导干部必须具有法官任职资格。”

第二，在“本地区本法院没有合适人选的”之后，将“由上级党委交流选配”改为“由上级人民法院协助其同级党委选配。”[56]

当时的最高法院力图借重于《法官法》排除从其他党政机关、军转干部中进入法院的通道，“逐步实行上级人民法院的法官从下级人民法院的法官中择优选拔的制度。上级人民法院要通过多种途径，考察、发现下级人民法院优秀的审判人才，适时选调到上级人民法院工作，并将法官逐级选拔与干部交流、挂职锻炼等工作结合起来。”[57]另外，在2000年最高法院对基层法院院长的选任通知中要求“基层人民法院的院长应当从具备法官条件的人员中推荐；副院长应当从优秀法官中选拔。”[58]措辞的细微之处看到差别就是院长可以从法院之外的人中调用，只要符合《法官法》和中央组织人事政策的文件规定，而对于副院长则都是要从法院内部产生。

综观1995年《法官法》，只是初步对法官任职资格做了限定，学历和法律职业背景的强调并未达到刚性程度。但在2001年《法官法》之后，上级法院以修正后的法官任职学历文凭和职业经历背景为壁垒，将“上级人民法院党组协助管理”这一赋权，从白纸黑字激活为现实的支配权。

2001年《法官法》对1995年《法官法》的法官任职资格进行了修正：“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年，……”[59]此处的学历增加为本科，不是关键修改。许多党政领导干部在党校、函授和各种业大、夜大、自考教育中获得了本科文凭，九十年代后期以后，大量领导干部均为普通高等院校的科班出身，甚至大量是在各种硕士课程班上接受教育，然后拿到硕士、博士学位的。党校的学历教育中，人数最多的两个专业一个是行政管理，另一个就是法律。关键之处在于2001年《法官法》“将原来笼统规定的‘工作’改为‘从事法律工作’。”[60]

对“从事法律工作”具体应作何理解 2002年，全国人大常委会法工委对“从事法律工作”进行了答复：“‘从事法律工作’是指：从事国家和地区的立法工作；从事审判、检察工作；从事公安、国家安全、司法行政工作；从事律师、法律教学和研究工作；从事党的政法委员会以及政府部门的法律工作等。”[61]

全国人大法工委的规定中有从事“地区的立法工作”的表述，使得在地方人大工作经历被认为是从事地区的立法工作。但《立法法》第63－73条对立法权限有严格规定，规章制定仅在市以上，没有县区，而且即使是市，仅指“省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”由于各地级市市委书记较多兼任市人大常委会主任，从法理上无法限制“较大的市”的市委书记出任法院院长。而县区委书记兼任本县区人大常委会主任者较少，即使兼任，也不被认为是从事“地区的立法工作”。事实上，使得中院一级，排除了县区委书记出任中院院长一途；在县区法院，排除了乡镇党委书记升任县区法院院长。此规定颁布后，拟出任中院院长的县区委书记即使具有法律本科文凭，但是不符合“从事法律工作满二年”这个条件，可能的方式是先调入法院，没有审判员、审判委员会委员等法律职称，担任两年专职党组副书记[62]。但是在干部“年轻化”“年龄是个宝”的巨大压力下，更多的县区委书记不愿意在副职岗位上浪费两年，而且担心未来有变数。客观上，就极大的减少了进入法检两院的党政干部和高级别的军转干部。上级法院从本级法院下派或从下级法院选任的权力趋强。

另一项不期然的制度即差额推荐、异地交流的制度使得上级法院在下级法院院长产生上份量更重。2006年中发11号文件沿用了此前已开始的差额推荐制度，规定地方各级人民法院院长可实行差额推荐考察[63]。由于实行“差额推荐考察”，往往表现为本级党委推荐一人，上级法院推荐一人，上级党委在其间选择。结果取决于本级党委和上级法院谁在上级党委的言论分量更重。但强调避籍任职，“实行异地交流任职”的做法，使得上级法院推荐的人选更容易胜出。中共中央规定：新提拔担任审判、检察等十个部门的主要负责人，一般不得在其原籍、出生地、生长地所在的县（市）任职。已在其原籍、出生地、生长地所在的县（市）任职满一届的，必须交流。[64]根据此规定，某新任中级法院院长需异地交流，这种交流是在省内的不同市间进行，获得A市委强烈支持的干部，换到B市，超出了该市委的辖域，立刻会有无力之感。但却仍是省高院的地域管辖范围内，获得省高院支持的干部，依然会在审判、执行等各项业务上获得省高院支持。所以，实行异地交流任职的广泛推行，实际上使得上级法院更便利于下派干部。

非法院系统内的人员在近十年越来越难以进入法院担任院长，另一个最主要的根由在于中国法律知识密度的急剧增厚。2011年全国人大常委会委员长吴邦国宣布建成有中国特色的社会主义法律体系，这一体系包括法律239件，行政法规690件，地方性法规8600件[65]。除去成文法和司法解释，各种实体法、程序法的非正式渊源、习惯做法和各种地方性司法知识，使得法院院长进入的知识壁垒（barrier）越来越高，非长期在法院工作，即使曾经法律科班出身，对厚实的司法知识亦感觉困难。所以，三十年法制建设，实际上将司法职业主义的梦想一步步塑造为现实。

历经多年的制度点滴渐进和不期然的制度改变所客观上形成的有利位置，上级法院在下级法院院长选任上将抽象规范所涵括的权力空间充盈到极大。2006年中级法院、基层法院换届，最高法院通知就极为主动：“上级人民法院要按照干部管理的有关规定，充分发挥协管职能，积极协助地方党委，做好人民法院院长的换届工作。要主动沟通，充分协商，抓紧时机开展工作，切实做好院长换届选举的各项准备工作。上级人民法院党组要充分发挥熟悉干部、了解干部的优势，主动推荐优秀人选。”[66]2008年1月，省级人大换届选举，全国20个省区市共26名省级高院院长、检察长交流，加上本地轮岗的2人，共28人，交流、轮岗面占近50%。从2007年8月以来，“中央组织部与最高人民法院、最高人民检察院党组进行了多次沟通协商，并征求有关省区市党委意见后，提出了这次省级法检“两长”交流的原则意见。”根据交流的原则意见，中央组织部与最高法院、最高检察院党组又“通盘考虑省级法检‘两院’领导班子建设和干部实际情况，围绕具体人选进行多次研究，并征求有关省区市党委意见后，慎重研究提出了具体交流方案。”[67]从上述文字中对最高法院的份量可窥一斑。在文字之外的实际表现力上，2008年全国28名省高院院长、检察长交流、轮岗时，最高法院民四庭庭长和最高法院办公厅主任分别被派到重庆高院和贵州高院任院长。“现任高级法院院长中，从法院系统内部产生的21人，占67.7%，从法院系统外调任的10人，占32.3%。”[68]根据我访谈的一些材料，目前广东、浙江、河南、陕西一些地市的基层法院院长全部是中院下派的庭长或原有中院下派担任副院长后几年转任院长的。

 

五、“条块结合，以块为主”的地方治理机制

综上可得出中国法院院长产生的基点：

1、上级党委对人选确定行使最后决定权；

2、上级法院和本级党委有提名、建议权；

3、人选由上级党委与上级法院、本级党委协商，并征求政府、人大和政协、各民主党派等各方意见；

4、由本级人大选举产生。

最后，一个法院院长候选人，达到的效果，以中国公文写作中习惯的表达方式表述就是：“上级党委满意，本级党委放心，上级法院赞成，本级人大支持，基本群众拥护。”具体到一个中级法院院长，就是“省委满意，市委放心，高院赞成，市人大支持，中院群众拥护。”它表明地方各级法院院长职务的产生任命依循的是“条块结合，以块为主”的地方治理机制，它是目前在处理条条与块块的关系上的一个基本政策。

 

这种块块优先于条条的政策设计的一个支持在于地方党委和受其领导的法院等机构均在一个地域，对于不能为大叙事所通约的本地域的地方性知识和条条的命令在本地的受制约条件，有更切近的感知，因此其政策治理比地处江湖之远的条条上级在本地的适用性更强。然而，这样一个中国共产党地方治理上的基本政策，其形成绝非该技术因素所能涵括，该政策是中国共产党从夺权——举政——建政的不同时期，历经历史的不断认识过程，最终确立，而在改革开放三十年后因为新的时势，又不断固化。[69]

“条块结合，以块为主”工作体制的建立由中共党内组织体制加以固定和支持。在中共党内组织动员关系上，只有党委才具有领导、服从关系。根据列宁的《共产主义运动中的“左派”幼稚病》[70]和俄共（布）、联共（布）党章经验，中国共产党高度强调“四个服从”。1938年10月12－14日，毛泽东在中共六届六中全会上作政治报告《论新阶段》，鉴于张国焘严重地破坏纪律的行为，重申党的纪律：（一）个人服从组织；（二）少数服从多数；（三）下级服从上级；（四）全党服从中央。谁破坏了这些纪律，谁就破坏了党的统一。”[71]此内容写进了政治决议案[72]。但下级服从上级，只解决了一个服从关系，中国共产党在政权的不同层级中均设立有党组织，“四个服从”中的下级服从上级，所指为何 在条与块之间的关系上确立后，下级服从上级中的上级非常明确的规定为是地方党委而不是也设有党组织的条条上级。

为了能在组织设计上将该这种机制确立下来，中共中央通过党委、党组的不同权限安排，在《党章》中固定下来。从1927年第三次修正中共《党章》开始，党内设“党团”。“在所有一切非党群众会议及执行的机关（国民党国民政府、工会、农协会等等）中，有党员3人以上，均须组织党团。”“各级党团均隶属各级党的委员会。”七大《党章》第六十条将党团改为党组“党组干事会及书记，由所属党委指定之。”[73]

这就从组织上确定了一个规则：条条之间是没有组织服从关系的，条条在党组织关系上服从本级党委。在各级党委之间，严格执行“四个服从”，从而形成只有党委才能建立一种自上而下的领导关系的政治结构。

在本文所讨论的司法论域内，1949年11月，最高人民法院设立，最高人民法院与最高人民检察署成立联合党组，直属于中央政治局领导。[74]此外，最高人民法院与最高人民检察院又设立党委[75]。但是，过渡期结束，《宪法》和两院组织法颁布后，1954年11月16日，最高法院向中共中央报告成立最高法院党组。[76]内部另成立机关党委，任务是发展党员等事项，而就是该机构，也要受中直党委领导。

“条块结合，以块为主”的机制在文革后的改革开放年代从制度上再次被强。1982年9月十二大《党章》将“党组”专门列为一章，规定：“党组的成员，由批准成立党组的党的委员会指定。党组设书记、副书记。党组必须服从批准它成立的党的委员会领导。”在中央一级，设中国共产党的中央委员会；全国人大、国务院、全国政协、最高法院、最高检察院，均是设党组，而不是设党委或者分党委；省、市、县/区各级地方，分别设立省委员会、市委员会、县/区委员会，而各该级的人大、政府、政协、法院、检察院亦均是设党组。党组只可以领导该单位的机关党委，而不可以领导下级党组。

这样，就在法理上，使得每一级政权内的人大、政协和“一府两院”五套班子体系的党组都要由党委产生，向党委负责。就法院而言，从最高法院到高级法院、中级法院都是建立党组而不是党委的这样一种设计，排除了上级法院对下级法院通过党的组织系统来进行领导。

但是，这种法院院长产生方式受到较多批评，要求法院垂直领导的声音不绝于缕。有西方学者批评说“任命和撤销法院领导尽管全由同级的人民代表大会决定，而决定权实际掌握在地方的组织部门。地方政府同时掌握了法院的收入、物质供应和法院工作人员及其家属的其他福利。因此，即使法院想这样做，也很难去违背地方政府的意愿。”[77]2010年3月两会期间，《南方周末》对40名全国人大代表和政协委员进行问卷调查，全部赞同法院、检察院经费由中央财政统一支出，两院人、财、物不受地方行政控制，实行垂直管理。[78]

然而，细究这种意见，流弊可能益甚。法院实现垂直领导，哪怕只是在组织人事、后勤财务管理等非审判的行政事项之一的统管，必然都会使得下级法院在审判事务上的全面倒向服从上级法院，学界所诟病的“上定下审、审者不判、判者不审”只不过换了一个新的支配者，审级制度构建所意图实现的不同层级的法院功能分化，事实审、法律审、法律统一适用的区隔，上下级之间的制衡，均会悉被内部的组织一体化所瓦解。

对于另外的两种可能的设计制度，从逻辑上也会有政治上的担心：

第一，法官完全地方选举。以这种方式产生的法官可能只是地方强势利益集团的政治代理人，为了回报选区诉求，可能会搁置中央利益。

第二，由全国人大常委会或至少省级人大常委会任命基层法官。在目前全国法院有30万名法官[79]的情况下，人大常委会要实际测评候选人是不可能的。而上级法院基于上诉审、业务指导等各种密切的交往，实际上是上级法院对下级法院人员的政治伦理水准和业务能力更熟悉，导致全国人大常委会或省级人大常委会的决定权被架空。最后仍然是法院内的纵向一体化领导。

由此导致的政治上的风险，时任中央政治局委员、中央政法委书记彭真曾经表达过担心：“政法机关是专政机关，掌握生杀大权，更要置于各级党委的领导之下。如果不要党的领导，或者自成系统，实行垂直领导，脱离各级党委的领导，不紧紧依靠党的领导，就不可能把工作做好，不可能胜利完成任务。……在这方面，中国、苏联的经验教训是不可少的。”[80]两个可能的逻辑推测是：第一，如果法院上下垂直领导，在中央层面，最高法院仍然接受中共中央的领导，所以似不存在不接受党委领导的问题；第二，如果法院上下垂直领导，在最高法内部的领导核心是党组，只需将党组改为党委，所以，也似不存在不接受党的领导的问题。但彭真的讲话完全排除了这两点，由此可见彭真的讲话意思非常明显，就是抵制那种排斥地方党委对地方公检法领导的观点。

彭真的这种主张在中国实行市场经济后，制度的功能性更加明显，而法院纵向一体化垂直领导的作法，除了上述审判技术性事务上的灾难性后果外，在政治上的后果可能不可测。

前文述及1984年为了发挥地方积极性，将中共中央组织部管理的干部，由下管两级，改为下管一级，这在中央与地方的关系上是一个重大的变化。此前中央直管地、厅一级干部，虽然防止了省一级任用私人，地方势力坐大，但可能导致省一级与地厅一级干部在工作信任度、工作方式上可能扦格不入。将地厅一级的干部交给省一级管理，增强了省一级的正激励，从而使得省一级能选任自己在政治上、能力上信任的干部。但是，这种调整又因为以下因素而有政治风险：

1、此前，革命战争年代以来不断的思想整风和党内运动，形成了意识形态强大的统合力量，弥合了因为地域辽远、信息传输等原因可能产生的组织上的服从不足。但在政权常规化之后，尤其是近年，意识形态的统合作用趋弱；

2、计划经济成分逐步减少成为经济改革的基本方向，此前计划经济下中央在重大事项上具有的对地方控制力降低，以物质调拨、财税分配等经济因素所担当的中央对地方的支配权松弛；

3、中共中央下管两级干部时代，在省一级干部使用上，出于统战等政治因素，可以任用并非完全为中央信用的干部，但由于地、厅一级干部也为中央任用，那么可以“以小制大”。

因此，1978年开始的以放权松绑为特征的改革开放，尤其是从1984年以市场取向的改革声势渐壮后，由于中央在经济上的控制权弱化和在组织人事任免上下放管理权的作法，必然导致在中央直管的省一级干部的使用上，中央要强化控制权，保证省一级干部完全为中央所信任的干部担任。另外，在下管两级时代，法院院长这一级干部虽然只是同级政府职能机构负责人的职级规格，但是任命权依然在上一级党委，在从“下管两级”改为“下管一级”时，如果依然沿用此前的职级，那么上级党委将失去任命权。所以，在改为下管一级时，同时将重要的职位的职级提高，使得对一部分下级职位组织任免权放松的同时，对更重要职位所分管的领域的管理增强。

这种思路表现明显，继1985年明确给法检两长升格后，2003年中共中央规定“各级党委可根据实际情况和干部任职条件，在领导班子职数范围内，有条件的地方逐步实行由同级党委常委或政府副职兼任省、市、县三级公安机关主要领导同志。”[81]公安、法院、检察院被认为是人民民主专政的“刀把子”，在社会转型后，地位更加重要，所以继“党管干部”的原则后，决策层又明确提出“党管政法”[82]。公检法三长职级均由中共中央文件明确规定提升，对于本人来人说职级晋升，待遇提高，体现对于该岗位的重视超出其他部门，而政法三机关负责人职级的提升，更重要的是意味着任免权的上收一级，对于上级党委来说是对下一行政区划重要人权、事权的控制收紧。

对于公检法各机关来说，上级党委加强对三长的任命权力，还出于业务上的一项变化。1979年中共中央64号文件规定取消各级党委审批案件的制度[83]，在具体的事权上，党委不再直接与闻，对操持生杀大权的政法部门负责人的任用，对上级党委来说意义就更加凸显。1979年复出后重新分管政法工作的彭真在当年同时召开的公检法三机关的会上说“党委不批一般案件，是不是否定或者削弱党的领导 不，决不是这样。相反地，要加强党委对公、检、法的领导，特别要领导和支持两院独立行使职权，检查、督促公、检、法认真执行党和国家的方针、政策，严肃、正确执行法律，严格依法办案、依法办事，还要为公、检、法特别是检察院、法院配备足够的政治上可靠、思想作风好、有工作能力的称职的干部，不能把一些不能胜任的干部当作包袱推给公、检、法。”[84]目前，在组织人事上，实行“下管一级”的体制，实际上是以嵌套的方式，保证了每下一个层级的主要负责干部都由上级党委任免。除了党委、人大、政府、政协四大班子之外，由于1980年后，法院院长、检察长在干部职级上配备为同级政府副职规格，使得两院首长也由上级党委任命。

改革开放初期的这一任职资格确立，其政治效果在三十年后更加凸显。在计划经济年代，地方在国民经济和社会发展上依赖于中央的统配调节计划，地方在政治上不服从中央的空间极小。在1992年实行市场经济后，尤其是在1993年施行中央地方分税制后，中央和地方的利益权重有形分离，中央对地方通过经济上的调控日益弱化。因此，中央从组织人事上加强对下一级行政层级的控制力，就是一个最后可依赖的手段。如果不能控制这最后一点，那么决策层担心中国在边疆地区出现巴尔干化，在内地出现诸侯政治、诸侯经济。就法院而言，原来计划经济下由行政方式解决的各种纠纷日益由诉讼方式裁量，各种冲突逐渐改由审判方式化解，法院在整个国家治理中的位阶已经非常突出，对时下中国司法现实的政治含义考量的一个重要事实就在于今天中国法院的政治位置。1980年全国法院办理的民事、经济案件总和只有64万多件，一审刑事案件仅20多万件[85]。中国法院近年受理的案件每年都超过一千万件，结案标的超过一万亿元，其中2010年一年审理案件11712349件，地方各级法院结案标的额15053.43亿元，各级法院全年审结一审刑事案件779641件，判处罪犯1006420人。[86]法院对整个国家的经济、政治、社会影响日益重大。法院内部又实行行政式的管理，院长一职在政权内的地位比法院文革后期恢复之初的十年益显突出。法院院长的产生任命，因此成为重要的政治过程。从暴力垄断行使看[87]，将和平时期最重要的暴力行使机关——公安、检察院、法院的最重要人员的人事任命由上级控制，避免了“宪政时刻”[88]可能的政治风险。

由此可见，中国地方各级法院院长在产生上之所以形成上述的格局，更多是出于中国政治的历史积累和对时下政治现实的考量。

然而，对于中国法院院长、法官的产生方式另有来自域外尤其是美国经验参照的批评。在域外正当论看来，美国联邦宪法第二条第二款第二项规定：总统“提名，并经咨询参议院和取得其同意，任命……最高法院法官。”在任命实践中，美国联邦法官的任命要经过总统提名、美国联邦调查局的调查、美国律师协会司法委员会的认可、美国国会参议院司法委员会听证、美国参议院通过投票表决方式的批准。美国总统及其幕僚基本是提名和自己政党、宗教、政见、意识形态相同、相近的人选。[89]

仔细拆分所有的制度事实，其制度基点是：

1、美国所有联邦法官的产生是非民选；

2、上一审级联邦法院无权参与下一个、下两个审级的联邦法官的任命；

3、联邦法官任命流程中最重要的“提名－启动”程序完全行政主导，总统的行政权力是法官独立司法权行使的起点；

4、总统综合考虑被提名对象的党派、宗教倾向、政治力量平衡、与本人的亲近熟悉程度、被考察人的既往司法经历和未来的行为趋向等等，筛选过程就是一个寻找意识形态知己和排除异己的过程[90]；

5、总统不会考虑当地州长对联邦地区法院法官人选以及所涉及的几个州对联邦上诉法院法官的可能的反应；

6、总统与各方力量协商，由总统提名，参议院决定通过。

与中国法院院长要由人大会民主选举产生相比，美国联邦法官的这种产生方式根本排出了民选。因为在“一人一票”的民选制度以及代议制的制度下，代议士的正态分布必定受到了选民构成样态的决定。民选制度下，被选举出的人员要服从、迁就自己所代表的利益集团、民众群体，而不能完全按照自己的意愿以一种超越于自己所由产生的势力集团的立场来行动。因此，民选官员会使自己的意志妥协。作为非民选的法官在制度因果性上则不必然会受到民众成分的影响。美国因此在参众议员、总统两个民选职位之外，将法官列为一个特殊的职位：任命式而不是选举产生；严格筛选出来的知识上的司法精英；终身任职。这种安排意在使法官在产生之后能具有不受制于派别、利益集团、社群之外，以超越于政治意识形态、宗教等冲突的观念之外的真正的洞见、智识来行使职务。但是这个任命岗位要先后经过总统、参议员司法小组两个民选职位的人员的提名、许可和任命。总统和参议院，尤其是总统会优先考虑和自己政见、思想相同、相近的人选。由于任命时已经将不自主的成分注入进去，所以，自主只是在法官判决的时候，而不是任命的时候。

因为美国联邦法官非民选，是任命式的，既然非民选，法官的合法性根基没有民选官员那么坚实，所以法官的任命要经过如此多机构的认可，最后达到一个最大公约数的人选才能获得通过。这种多方面渗入任命的方式，扩大了其合法性基础。而且，由于法官是一经任命就终身任职且独立行使职权，在知识上、道德操守上、政治、宗教意识形态上，尤其是司法观念上，如果有较大瑕疵的话，会对整个国家政制造成损伤。所以，多面向的任前资格磋商认定，是一种预防。这与《党政领导干部选拔任用工作条例》中的“酝酿”程序在制度功能上一致。

以上述基点和中国法院院长产生方式的各基点来作比照，可知两者的趋近远大于分离，中国法院院长产生要经过民选一点，也更符合中国式的革新论。所以，对于司法的不公正，解决之途可能在别处，力图通过改变法院院长、法官的选任来达到遏制司法恣意，理由并不能完全信服。

 

六、补语

学界由《新约》中的著名陈述“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”或德尔图良的一句“耶路撒冷的归耶路撒冷，雅典的归雅典”蔓延出一个类句式“政治的归政治，司法的归司法”。然而司法与政治的二分，这一前提本身就是一个人为构建，如布洛赫所称“社会划分归根到底知识由于观念而存在，人们用观念构造了社会划分。”[91]在非观念的经验世界中，不管是使用“司法与政治”还是“政治与司法”或者“司法中的政治”、“政治中的司法”，所意欲表达的都是同一意向，如前述无论美国联邦法官的产生还是中国地方法院院长的产生，都是一种政治行为。

承认以及不承认司法包裹于政治或溶于政治内，差异的可能只是对两个语词定义的不同，而标注司法、政治的内涵是一个经验的、具体的而非语词内的玄思可以独断式地勘定的。这非本文篇幅内所能展开的。我的一个努力目标为不是“西方理论在中国”，也不是“中国的西方理论”[92]，而是如何尽力发现解释中国现象的中国叙事框架。

 

【注释】

{1}美国宪政中有关于联邦、州关系的经典案件麦考洛克诉马里兰案（McCulloch v. State of Maryland）、吉本诉奥格登案（Gibbons v. Ogden）等。在研究中国问题上，传统学术思路亦由此切入关注中国的中央与地方关系，见James C. F. Wang, Contemporary Chinese Poltics: An Introduction, New Jersey: Prentice all, 2002, pp.161-177；[美]斯通等著、葛维宝等编：《中央与地方关系的法治化》，译林出版社2009年版。

{2}邓小平说过：“过去在中央和地方之间，分过几次权，但每次都没有涉及到党同政府、经济组织、群众团体等等之间如何划分职权范围的问题。”《党和国家领导制度的改革》（一九八O年八月十八日），载《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版，第329页。

{3}[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（第一卷），阎克文译，上海人民出版社2010年版，第344-345页。

{4}“现代的话语彻底合并了‘宪法’和‘法律’、‘法律’和‘法院’的意义，以至于我们失去了描述这一特定范畴的语言；在今天，抓住习惯宪法之根本的最好方法可能（也正如一位历史学家所做的）是称之为‘政-法’的（political-legal）的方法。”[美]拉里·克雷默：《人民自己：人民宪政主义与司法审查》，田雷译，译林出版社2010年版，第31页。

{5}参见 Max Weber: Essays in Sociology, translated, edited and with a introduction by H. H. Gerth and C. Wright Mills, London: Routledge, 1991,pp.196-244。

{6}《最高人民法院政治部关于调整人民法院部分职务配备规格和职数比例的意见》，2001年12月29日，法政[2001]225号。

{7}《中共中央关于坚决保证〈刑法〉、〈刑事诉讼法〉切实实施的指示》（1979年9月9日）。该指示的行文中同时包括检察院，为俭省篇幅，该处和以下党内文件，我均略去了关于检察院部分的规定。

{8}《中共中央组织部关于按甲类职务任免省、市、自治区高级人民法院院长和人民检察院检察长的复函》，1980年12月23日，(80)干办字652号。附：中共最高人民法院党组、中共最高人民检察院党组关于按甲类职务任免省、市、自治区高级人民法院院长和人民检察院检察长的报告，1980年11月21日，法组字[1980]30、高检党发[1980]22号。

{9}《中共中央办公厅关于加强地方各级法院、检察院干部配备的通知》，1985年9月1日，中办发[1985]47号。

{10}《重视社会主义法制建设》（一九八六年二月二十五日在全国政法工作会议上的讲话），载《胡乔木文集》（第三卷），人民出版社1994年版，第216-217页。

{11}《最高人民法院关于印发〈评定法官等级实施办法〉的通知》，1998年11月12日，法[1998]135号。

{12}《最高人民法院政治部关于印发评定法官等级有关公文格式的通知》，1998年12月22日，法政[1999]1号，附：《法官等级与公务员级别对照表》，载最高人民法院政治部编：《法官等级评定工作必备手册》，人民法院出版社2000年版。

{13}《中共中央管理的干部职务名称表》（1984年7月14日下发）。

{14}《中共中央关于坚决保证〈刑法〉、〈刑事诉讼法〉切实实施的指示》（1979年9月9日）。

{15}《中共中央组织部关于干部双重管理工作若干问题的通知》（1991年11月15日）。

{16}2002年7月《党政领导干部选拔任用工作条例》第31条保持了同样的规定。

{17}《中共中央组织部、中共中央政法委员会关于中央政法委员会协助管理政法部门领导干部有关问题的通知》，1997年4月2日，组通字[1997]14号。

{18}有湖北汉江中院等少数例外。

{19}“属于上级党委（党组）管理的，本级党委（党组）可以提出选拔任用建议。”见《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》（1995年2月9日）第27条、《党政领导干部选拔任用工作条例》（2002年7月9日）第32条。

{20}中共中央办公厅关于印发《地方各级人民法院机构改革的意见》和《关于地方各级人民检察院机构改革的意见》的通知，1996年6月1日，中办发[1996]16号；《最高人民法院关于印发〈地方各级人民法院机构改革的实施意见〉的通知》，1996年8月1日，法发[1996]25号；《最高人民法院关于地方各级人民法院机构改革意见的报告》，2000年

9月29日，法[2000]144号。

{21}沈德咏：《以改革精神抓好中央11号文件的贯彻落实》（2001年2月26日在贯彻中央11号文件精神西北片座谈会上的讲话），《关于执行工作改革若干问题》，载沈德咏：《司法改革精要》，人民法院出版社2003年版，第330-331及第364页。

{22}民主测评是《党政领导干部选拔任用工作条例》第22及第26条规定的考察党政领导职务拟任人选的必经程序之一。第55条还规定：在年度考核、干部考察中，民主测评不称职票超过三分之一、经组织考核认定为不称职的，一般应当免去现职。

{23}最高人民法院副院长黄松有：《以社会主义法治理念为指导力争在解决执行难上有所突破——在全国法院集中清理执行积案现场会上的讲话》（2006年4月26日），载最高人民法院研究室编：《最高人民法院司法解》（2006年卷），法律出版社2007年版。

{24}由于全国人大会的惯例是在每年三月份，地方人大会一般是在年初召开，所以如果是正常换届时的任职，地方党委任命党组书记、代院长一般是在年末。

{25}《论十大关系》（一九五六年四月二十五日），《毛泽东选集》（第五卷），人民出版社1977年版，第275页。

{26}西方选举经验表明在差额选举中，对投票者越陌生的人越容易当选，等额选举则相反。

{27}《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（1979年7月1日通过）第21、22条。

{28}李鹏：《立法与监督——李鹏人大日记》（下），新华出版社、中国民主法制出版社2006年版，第474-475、第502-503、第898及第899页。

{29}美国联邦《宪法》第3条第1款。

{30}全国人大称法律委员会，地方省级人大一般称法制委员会。

{31}《关于改进全国人大常委会执法检查工作的几点意见》，载全国人大常委会办公厅秘书局编：《全国人大常委会2000年执法检查资料选编》，中国民主法制出版社2001年3月第1版，第12-14页。

{32}《中共中央关于提名省、自治区、直辖市党委书记作为同级人大常委会主任人选问题的通知》，1998年12月13日，中委[1998]409号。

{33}李鹏：《立法与监督——李鹏人大日记》（下），新华出版社、中国民主法制出版社2006年版，第898-899页。

{34}《中央人民政府政务院关于加强人民司法工作的指示》（1950年11月3日），载《人民日报》，1950年11月5日，第2版。

{35}《董必武年谱》编写组：《董必武年谱》，中央文献出版社2007年版，第385页。

{36}《中华人民共和国人民法院组织法》（1954年9月21日通过），第14条。

{37}《一九五七年夏季的形势》（一九五七年七月），载《毛泽东选集》（第五卷），第459页。

{38}《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（1979年9月9日）。

{39}《中央组织部关于印发全国组织工作座谈会四个文件的通知》（1983年10月5日），附二：《关于改革干部管理体制若干问题的规定》。

{40}《沿着有中国特色的社会主义道路前进》（一九八七年十月二十五日），载中央文献研究室编：《十三大以来重要文献选编》（上册），人民出版社1993年版，第36页。

{41}《中共最高人民法院党组关于开展地方各级人民法院管理体制改革的一些意见》（1988年8月9日），载最高人民法院政治部编、姜兴长主编：《法院组织人事工作文件选编》，人民法院出版社2000年版。

{42}详细操作，请见《中共中央组织部、中共最高人民法院党组关于开展地方各级人民法院干部管理体制改革试点工作的通知》，1988年11月24日，法组[1988]38号。

{43}《中共中央关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》（1999年4月15日）。

{44}《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》（2006年5月3日）（中发[2006]11号）

{45}《中共中央组织部、中共最高人民法院党组、中共最高人民检察院党组关于印发〈关于进一步加强地方各级人民法院、人民检察院领导干部选拔任用工作有关问题的意见〉的通知》，2007年5月30日，中组法[2007]6号。

{46}2001年5月，曾经任全国律协常委、山东省律协副会长的张兰珍，由山东省德州市德城区司法局党组书记任上调德州中级法院任副县级审判员。当时，德州中院一些法官认为她没有法官资格。2003年张兰珍出任德城区法院院长。张兰珍：《命运无声：一个法官成长的心路历程》，法律出版社2006年版，第151页。

{47}《中共中央关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》（1999年4月15日）。

{48}《最高人民法院关于印发〈关于贯彻中共中央〈关于进一步加强政法干部队伍建设的决定〉建设一支高素质法官队伍的若干意见〉的通知》，1999年7月29日，法发[1999]22号。

{49}同上注。

{50}《最高人民法院印发〈关于加强人民法院基层建设的若干意见〉的通知》，2000年8月13日，法发[2000]17号。

{51}胡康生主编：《中华人民共和国〈法官法〉释义》，法律出版社2001年版，第21页。胡康生为时任全国人大常委会法工委副主任。

{52}《最高人民法院关于贯彻落实〈中共中央关于认真做好2003年省级人大、政府、政协领导班子换届工作的通知〉认真做好地方各级人民法院院长换届工作的通知》，2002年9月16日，法[2002]210号。

{53}2001年全国法院机构改革，方案中专门强调不设专职党组副书记，被认为针对该现象。

{54}《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》（2006年5月3日）（中发[2006]11号）。

{55}《党政领导干部交流工作暂行规定》（经中共中央批准，中共中央办公厅1999年4月22日印发）。

{56}《依法治国的基石——写在中国特色社会主义法律体系形成之际》，载《人民日报》，2011年3月10日，第1版。

{57}《最高人民法院关于认真做好中级、基层人民法院院长换届选举工作的通知》，法[2006]151号。

{58}《加强审判检察队伍建设的重要举措——部分省区市高级人民法院院长、人民检察院检察长交流任职工作纪实》，载《法制日报》，2008年3月1日，第3版。

{59}《以改革创新的精神加强地方法院班子建设——全国地方法院院长换届工作综述》，载《人民法院》，2008年3月4日，第4版。

{60}1942年中共中央改变此前做法，开始实行地方党委一元化领导，见《中共中央关于统一抗日根据地党的领导及调整各组织间关系的决定》（1942年9月1日），载《王稼祥选集》编辑组：《王稼祥选集》，人民出版社1989年版，第328-339页。该文件由王稼祥为中共中央起草，由中共中央政治局通过。

{61}列宁：《共产主义运动中的“左派”幼稚病》，人民出版社1964年8月第3版。

{62}《中国共产党在民族战争中的地位》（一九三八年十月十四日），《毛泽东著作选读》（甲种本上册），人民出版社1965年版，第148页。

{63}《中共扩大的六中全会政治决议案》（抗日民族自卫战争与抗日民族统一战线发展的新阶段，一九三八年十一月六日中国共产党扩大的六中全会根据毛泽东同志报告通过的决议）。

{64}中共中央党校党章研究课题组编著：《中国共产党章程编介（从一大到十六大）》，党建读物出版社2004年5月第1版，第177、193页。

{65}《中共中央关于在中央人民政府内建立中国共产党党组的决定》（1949年11月），载中国人民解放军国防大学党史党建政工教研室编：《中共党史教学参考资料》（第十九册）（1986年3月），北京大学图书馆藏书。

{66}中央人民政府党委会下，暂分设六个分党委，其中有最高人民法院及最高人民检察署党委。《中共中央关于在中央人民政府内组织中国共产党党委会的决定》（1949年11月中央政治局通过），载中国人民解放军国防大学党史党建政工教研室编：《中共党史教学参考资料》（第十九册）（1986年3月）。

{67}《董必武年谱》编写组：《董必武年谱》，中央文献出版社2007年版，第446页。

{68} Donald Clark Jeter Murrell and Susan Whiting:《法律在中国经济发展中的作用》，载[美]劳伦·勃兰特、托马斯·罗斯基：《伟大的中国经济转型》，方颖等译，格致出版社、上海人民出版社2009年版，第334页。

{69}《40名全国人大代表和政协委员会接受本报司法改革意向调查100%赞同：法院垂直领导彻底吃“皇粮”》，载《南方周末》，2010年3月25日，第A3版。

{70}肖扬：《新年献词》，载《人民法院报》，2008年1月1日，第1版。

{71}彭真：《在五大城市治安座谈会上的讲话》（一九八一年五月二十一日、二十二日），载《彭真文选（1941-1990年）》，人民出版社1991年版，第416页。

{72}《中共中央关于进一步加强和改进公安工作的决定》（二OO三年十一月十八日）。

{73}《高举中国特色社会主义伟大旗帜，努力开创政法工作的新局面》（二〇〇七年十二月二十四日），载中共中央文献研究室编：《十七大以来重要文献选编》（上），中央文献出版社2009年版，第132页。

{74}《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（一九七九年九月九日）。

{75}彭真：《在全国检察工作座谈会、全国高级人民法院和军事法院院长会议、第三次全国预审工作会议上的讲话》（一九七九年七月二十七日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第178-179页。

{76}《最高人民法院工作报告》（1981年12月7日第五届全国人民代表大会第四次会议）。

{77}《最高人民法院工作报告》（2011年3月11日第十一届全国人民代表大会第四次会议）。

{78}[德]诺贝特·埃利亚斯：《论文明、权力与知识——诺贝特·埃利亚斯文选》，斯蒂芬·门内尔等编，刘佳林译，南京大学出版社2005年版，第131-150页；[美]莱因哈特·本迪克斯：《马克斯·韦伯思想肖像》，刘北成等译，上海人民出版社2002年版，第409页。

{79} Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Harvard University Press, 1999.

{80}[美]亨利· J.亚伯拉罕：《法官与总统部任命最高法院法官的政治史》，刘泰星译，商务印书馆1990年9月1版。2001年起，小布什总统任内，其政府任命法官，不需要美国律师协会的评价意见。但美国律协仍旧品评被提名者，并将自己的评价提交参议院司法委员会。David M.0'Brien,Storm. Center The Supreme Court in American Politics, New York; W. W. Norton & Company, Inc., 5th edition, 2000,p.41, pp.45, 50.

{81}在1957年2月5日的日记中，艾森豪威尔记录了他和自己的亲信、司法部长赫伯特·布劳内尔晚间谈话的内容，“我告诉他，如果他有志于法院，我们可以立即任命他到有空缺的纽约受理上诉的法院去，然后，当最高法院有空缺时，我就可以任命他去。”[美]罗伯特· H.费雷尔编选：《艾森豪威尔日记》，陈子思等译，新华出版社1987年版，第446页。

{82}[法]马克·布洛赫：《封建社会》（上），张绪山译，商务印书馆2004年版，第26页。

{83}冯友兰：《中国现代哲学史》，三联书店2009年版，第183页。