一、十字路口的中国农地法律制度
土地法律制度是“三农”领域的热点问题，也是学者和社会各界关注的焦点之一。尤其是十七届三中全会前后，学者们在农村土地法律制度上展开了激烈讨论。土地是农业的基础，而农业是国民经济的基础命脉，中国以占世界7%的耕地养活了占世界22%的人口，土地法律制度因此构成了中国的基础制度；土地是农民的命根子，九亿农民离开了土地，其生活和前途就充满了风险和不确定性，土地法律制度因此对农民具有重要意义；伴随着城市化发展的深入，农地的非农使用可以产生巨额的级差收益，土地因此牵涉到广泛人群和多种主体的重大利益。农地不但关涉农民和市民的切身利益，还牵涉到整个社会的稳定，其法律制度安排不可避免地牵涉到中国的现实国情，它还关涉中国现代化的前途与和平崛起的前景，因此是中国崛起进程中的发展战略问题。
在这种背景下，土地制度成为社会各界关注的焦点，这是很自然的事情。由于土地制度牵涉社会不同群体的巨大利益，因此对它的讨论很容易被罩上各种迷雾，牵扯到许多说不清、道不明的复杂关系。有关土地法律制度的讨论有时被高度意识形态化的话语裹胁，被人为地道德化和情绪化；有时又被经济学的和法律的技术化话语裹胁，被自觉不自觉地教条主义化。众所周知，意识形态、道德情绪、教条主义都是无法解决具体中国问题的，甚至连理解中国问题都不可能。因此，我们需要透过各种迷雾，厘清中国土地问题的实质，讲清土地的法理，进而才可能较为有效地探讨农地法律制度的具体安排。由于土地法律制度是中国崛起进程中的战略问题，我们应该格外慎重。我们应该从“立法者”的角度，而不仅仅是“法律人”的角度，[1]思考中国农地法律制度的安排；应当将农地法律制度放到中国和平崛起的广阔视野，而不仅仅是经济学和法律的技术化视野去思考。基于此，本文将从农地的政治和社会功能切入，探讨中国农地法律制度应当何去何从。
目前，农地法律制度的可能出路有多种，其中多种曾是或仍是实践中的土地制度形态，几乎每种土地制度形态都有学者和社会力量支持。总的说来，有国有制（国家所有+承包权永佃化）、集体所有制、私有制三种方向。集体所有制又包括“集体所有+集体经营”模式、“集体所有+承包权债权化”模式、“集体所有+承包权物权化”模式、“集体所有+承包权永佃化”模式等多种思路。各种模式具体如下：
- “集体所有+集体经营”模式。在1950-1970年代，全国实行人民公社制度，农村土地实行集体化制度，土地的归属关系和利用关系是集体所有、集体经营。农村土地所有权的主体——“集体”在具体不同时期有所不同。起初，“集体”是农业生产合作社。继而，农业生产合作社的土地和社员的自留地、坟地、宅基地等一切土地，收归公社所有，这时的“集体”转变为“政社合一”的人民公社，集体的规模更大、公有化程度更高，公社对土地进行统一规划、统一生产、统一管理，分配上实行平均主义。党的八届十中全会通过了《农村人民公社工作条例修正草案》（简称“人民公社六十条”），确定人民公社实行“三级所有、队为基础”的农村集体土地所有制。随着1980年代农村集体承包双层经营体制的贯彻，集体所有、集体经营的集体化模式逐渐退出历史的舞台。不过，至今全国仍有周家庄、南街村、华西村、大寨村等7000个村庄实行这种集体经济模式和土地制度模式。其中，东部地区很多城郊村将农民享有承包权的土地集中起来进行集约经营。
- “集体所有+承包权债权化”模式。党的十一届三中全会后，全国广大农村大胆探索农村改革之路。1982年1月，中共中央以“1号文件”转发《全国农村工作会议纪要》，全面肯定“包产到户、包干到户”的合法地位。在土地集体所有的基础上实行家庭和集体“统分结合，双层经营”的农业经营管理制度。之后，家庭联产承包责任制迅速发展为农村的主要经济形式。1986年通过的《中华人民共和国土地管理法》将这一制度上升到法律层面，1993年的《中华人民共和国宪法修正案》则以根本大法的形式确立了家庭联产承包责任制。1984年1月中央发出《关于1984年农村工作的通知》，提出延长承包期一般应在15年以上，并规定了“大稳定、小调整”的原则。因此，第一轮承包期间的农地承包权制度，是以集体所有制为基础，对农民土地承包权实行债权保护。在实践中，农民的土地承包权与户籍、人口明确联系起来；当人口因生老病死、婚丧嫁娶出现变动时，土地相应作出调整；村集体享有较大的土地调配权，村民的土地承包权较为平等。
- “集体所有+承包权物权化”模式。1993年11月，党中央、国务院发布《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》，指出“为了稳定土地承包关系，鼓励农民增加投入，提高土地的生产率，在原定的耕地承包期到期之后，再延长三十年不变”，并且提倡在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”的办法。1995年3月，国务院批转的农业部《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》再次强调在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”的原则。1998年10月，党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》也提出：“要坚定不移地贯彻土地承包期再延长三十年的政策，同时要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”同年，“三十年不变”的政策写入《土地管理法》，从而具有了法律的约束力。2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》也作了同样规定。根据法律规定，对家庭承包的土地实行物权保护，土地承包经营权至少30年不变，承包期内除依法律规定外不得调整承包地，承包方不得收回承包地，土地承包经营权可以依法转让、转包、入股、互换等，可以依法继承。
- “集体所有+承包权永佃化”模式，及“国有制+承包权永佃化”模式。“集体所有+承包权永佃化”模式以贵州湄潭县为代表，又称“生不增、死不减”模式，它比现行国家政策和法律要求的走得更远。除1984年进行过一次调整以外，湄潭至今没有进行过土地调整。这种制度目前已在贵州全省推广，并以地方法规的形式确定耕地承包期五十年不变，非耕地承包期六十年不变。此项法规的影响是深远的，有学者称：“如此之长的承包期已经接近永佃制，是在集体所有制下最具个人化特征的农地制度。”[2]党的十七届三中全会前后，很多学者在媒体上鼓吹土地承包经营权要延长至70年，这实际上是农地承包权永佃化的政策建议。因为70年不变的承包权，已经超过了一个人的生命历程中的劳作时间，超过了一代人对生活的预期。新中国建国至今才60周年，土地法律制度就已经经历了几次大的变迁。70年后，土地制度应当走向何方，也许是我们所无法预期的。
- “私有化”模式。这种模式主张取消集体，将土地完全分给农民，实行土地的完全私有化。这种模式与现行宪法相冲突，它要得以实施，首先必须修改宪法。从目前情况来看，这种模式付诸实践的可能性不大。
我们认为，私有化和变相私有化的理论逻辑和政策思路，对农地的政治和社会功能的认识严重不足，其可能造成的危害不可小觑。因此，本文将从“解释性理解”的角度，首先对私有化和变相私有化的理论逻辑和政策思路的展开批判，通过揭示中国农地的政治和社会功能来阐明农地法律制度的法理，进而提出农地法律制度安排的政策思路。
二、农地权利致富论批判
主张土地私有化或变相私有化论的学者认为，现有的集体所有、家庭承包经营制度下，农户对土地的权利不够完整，农民所获得的只是法律规定的有限权利。更为重要的是，在目前的政治—经济制度下，农民已经获得的权利，即有限的承包经营权，也难以得到有效的保障。在这些学者看来，集体所有制是模糊的，“集体属于谁”的问题从来就不明确，这导致了农民的土地权利经常遭到侵害。其中最关键的问题是，基层政府对农村土地享有过于广泛的权力，这种权力又没有受到法律和政治的严格约束。法律规定农民无权改变其承包经营的土地和宅基地的用途，但地方政府却可以随意地使用土地征用权，对此，农户缺乏“讨价还价”的权利。地方政府借助这种权力，在土地征用中与开发商勾结，肆意侵害农民的土地权利。而且，在现有土地制度下，农民只是国家的雇农，他们不拥有土地所有权，不是土地真正的主人，很难非常珍惜、创造性地开发土地，高效、可持续地使用土地。应该说，土地私有化或变相私有化论有一定的现实基础，但未能区分可以分享级差地租收益的城郊土地和只能用于种植的广大远郊土地。[4]
主张土地私有化或变相私有化论的学者认为，只要农地权利界定清晰，赋予农民更确定的权利，就可以提高效率，就可以有效保护农民的利益。但在提高效率和保护农民利益的目标之间，又有诸多暧昧不清的论述。这些学者多是西方新自由主义的信徒，其言论中弥漫着对政府的极大不信任，认为只要赋予农民更多更明确甚至私有的土地权利，农民就可以通过转让权利获得利益，从而致富，而之所以目前农民无法致富，原因在于政府严格控制了土地政策。我将这种看法简称为“农地权利致富论”。比如：
如果土地所有权完全私有化了，农民将成为自由民，若农民要弃农进城，或从事它业，他可以卖掉土地，不但有一笔收入，而且有一笔资本，因此他进城时是有钱人，而不是盲流。特别是，可自由买卖的土地比不可自由买卖的同样土地市价高得多，土地私有化只会使现在相对贫穷的农民变得更富，君不见，台湾的很多农民比城里人富，就是因为他们有大块土地完全的所有权。[5]
农村土地也如此，原来农民只能用土地种粮食，只能使用，但不能卖、不能做抵押，也没有价格，所以，没有农民把这些地看成是财富、看成资本。这次改革之后，多数农民的土地使用权最终不会卖，但是只要有了交易价格而且能较容易脱手，不管我们喜欢与否，不管农民意识到与否，他的土地使用权的价格慢慢地会进入其财富的心里计算公式里，所以，土地使用权流转市场的发展，对带动农村的消费倾向和投资创业会是一个非常关键、基础性的制度改革。[6]
上述认识是当前学界的一些“常识”，但这种“常识”恰恰没有常识。农地权利致富论从耕地和农村宅基地两个方面思考，认为土地权利只要能够进入市场予以流转，农民就可以致富。在他们看来，耕地流转可以促使农业大规模经营，经营者和农户都可以从中获益；农村宅基地流转更是可以让农民分享土地的级差地租，从而分享城市化的好处。这种思维对地方政策影响颇大，不少地方政府的土地实验（尤其是实验中一些农民的获利的现实）又反过来成为支持这一论调的“论据”。典型的如成都最近开展的土地改革实验，提出“积极推动农村集体土地资本化”，“让农村土地使用权和农民房屋所有权进入市场流动”，“真正赋予农民自己解放自己的条件”。这种土地实验的主导逻辑与农地权利致富论的思维方式基本上一致。遗憾的是，相关认识建立在狭隘的微观经验基础之上，并不具备宏观上的合理性，这些土地改革实验只能让极少数农民受益，并不能让大多数农民受益。因此，宏观的土地法律制度的理论基础还需要进一步阐述。
- 农地的流转与经营
之所以如此，地方政府和学者之所以对农民流转土地的意愿有所误判，是由于他们忽视了小农生产的“过密化”[7]特征。如果当地佣工市场不发达，农民不能在城市获得工作。在家闲着也是闲着，他们因此会将劳动力不断投入农田耕作而不顾及效率。因为此时在农田上投入劳动意味着能将空闲的时间转变为收益（尽管收益的效率很低），否则闲着的时间也就白白浪费了。尤其是，现在在农村种田的并不是青壮年劳动力，而是老年人和妇女，他们可以借助机器种田，却在第二三产业的就业市场上很难找到合适的就业机会。而且，尤其对老年人而言，种田不仅仅是被动的劳动，还是主动的劳动，是实现人生价值、让生活充实的重要方式。也就是说，地方政府和学者计算农民流转土地的意愿，建立在农民可以在第二三产业充分就业的基础上。而这在人口众多的中国农村，往往并不现实。因此，如果要实现推动土地规模经营的目标，就必须向农民支付比农田收入高得多的租金。
在调研中和从媒体获得的信息来看，土地大规模经营的租金往往都比通常情况下高。我在调研中所见过最低的也有500元每亩，较多的超过1000元每亩。媒体报道成都市的土地租金竟高达每亩800斤大米，这基本上相当于种植一般农作物的毛收益。而通常情况下的土地流转，发生在农民举家外出务工而不得不请人代种时。代种有时并不需要租金，即使要，最高也不会超过每亩300元。土地大规模经营时的租金高，这不但与农民的收益计算方式相关，还与土地大规模经营中土地流转谈判的“一对多”特征相关。推动土地规模经营，必须让土地连片，需要与享有承包权的几十上百的小农逐户谈判，这样最终只能按要价最高农户的土地租金与所有农户成交。只要有一户小农存心讹诈，土地流转的租金就会迅速攀升。而通常因代种而发生的土地流转，并不追求土地连片，其谈判是“一对一”的自由谈判，租金要求不可能太高。
大规模经营的租金普遍较高，地方政府和学者不理解背后的原理，却盲目相信是所谓的经济学原理和市场经济规律起了作用，并将此宣传成“产权明晰解放了生产力”，进而将其变成土地私有化或变相私有化的合法性根据。不仅如此，地方政府还会进一步宣传，土地规模经营后，农民不但拿到了很高的租金，还可以进入农业公司工作，拿到工资，甚至还可以拿到分红。似乎只要流转土地大规模经营，所有农民从此以后就可以发家致富奔小康了。显然，一些地方政府和学者误解了两种不同的规模经营，一是小农的适度规模经营，二是大公司主导的大规模经营。
支付了较高土地租金的公司或种田大户，若仍然从事传统农业，显然要亏本。因为在传统农业生产中，大规模经营并不一定比小农经营更有效益；更重要的是，就单位土地面积而言，大规模经营并不比小农经营有更高的产出。农业生产具有极强的季节性和灵活性，小农经营可以利用家庭闲散劳动力完成其中很多环节的劳动。而且，小农经营在劳动力的投入上往往是“过密化”而不计成本的，因此，单位土地上的效益必定比机械化的规模经营高。大规模经营则必须雇佣农业劳动力，并向农业劳动力支付工资，这样成本自然就升高，微薄的农业收入根本就不足以支付这种成本。资本一定会流向利润更高的行业，而传统农业则是利润最低的行业，在欧美是需要国家大幅度补贴的行业。资本如果从事传统农业，挣取利润的空间很小，甚至大多数情况下会破产。机械化的大规模经营倒是可以提高劳动生产率，但中国人口众多，农业劳动力绝对过剩，提高劳动生产率并没有特别突出的必要性。
事实上，从我们调查和媒体报道获取的信息来看，大规模经营种植最多的是蔬菜、水果、药材、花卉等非传统农业。有些农业公司和种田大户甚至偷偷改变土地用途，将一部分耕地用来经营“农家乐”等。经营高效农业并非规模经营才有效益，小农经营同样可以有效益。高效农业之所以“高效”，原因不在于规模经营或小农经营本身，而在于高效农业所产作物本身的稀缺性。如果农民一窝蜂进入高效农业，高效农业也会全面破产，这就是“农民种什么，什么就不值钱”的局面。种植蔬菜可以成就一个所有农民都进入小康生活的山东寿光县，但其它县市学习寿光经验，失败的比成功的多。从这个意义上说，高效农业其实是高风险的行业，媒体上不断有种植大户破产的消息可以作为明证。当然，进行大规模经营的农业公司和种田大户也不是傻子，因为从事如此高租金高风险的行业，有政府进行补贴。如成都市县两级对土地规模经营都有补贴，2007年双流县发放土地规模经营补贴高达500多万元，2008年预计要超过1500万元。[8]正因为有补贴，很多公司进入农业往往就是为了套取各级政府的补贴。
由于大规模经营的耕地要获取利润，就必须从事高效农业，而高效农业又不可能非常广泛，因此通过将土地承包经营权或私有化后的土地所有权转让给从事高效农业的公司，从而致富的农户就不可能很多。因此，耕地不可能帮助大多数农民致富。
- 农地的非农使用
有一句话说得好，“城里的房子买不起，乡下的房子卖不掉”。这个困境是城乡土地转让制度没有打通造成的。……这个方向（农村宅基地转让——引者注）的试验，可以在不减少耕地总量的前提下，增加城市建设用地的供给规模；可以从旺盛的城市房地产需求中，为建设新农村、改善农民生活、帮助农民转移筹措更多的资本；也可以通过增加城市土地的供给，缓解地价房价的过快上涨。实话实说，如此一举数得的好事，近年还没有遇到过。[9]
这种认识显然误会了土地的级差收益原理，以为只要农村宅基地入市，就可以产生出巨额的价值。以成都土地实验为例，按照上述思维，成都市有146万亩宅基地，若作整理，就至少可以节省出40万亩，这些土地若用于建设商品房，按照当前市价，每亩价格应在100-200万元之间，40万亩就值4000亿到8000亿，相对于成都市目前每年几百亿元的财政收入，这笔收益实在巨大。有了这笔土地收益，成都市也就可以为农民进城和城乡一体化提供巨大的财力支持。这还只是计算可以节省出来的农民宅基地，若所有农民进城，则全市所有宅基地都可以入市，就可以产生更大的土地收益！有了如此大的土地收益，就可以对进城农民进行补助，农民只要有这笔补助就可以顺利进城。但由于国家法律和政策严格限制农地非农化，要求土地使用的占补平衡，建设用地实行总量控制，农村宅基地不能自由交易，因而限制了生产力的发展。因此，只要通过政策和制度运作，规避国家法律，成都土地实验就能成功。这等于说，只要政府愿意放开壁垒，农民就可以用宅基地收益顺利进城。这样一来，城市化只是一个政府意愿问题，农民不能致富也因为政府土地法律制度的“专制”。
上述想法当然非常荒唐。工商业用地的级差收益，是由其位置及入市的土地数量决定的。因此，我们不能想当然地认为，只要允许农村宅基地的自由转让，不限制土地入市，就可以按照当前市价计算土地收益。如果农村的所有土地都入市，那农民岂不是一夜之间都变成百万甚至千万富翁了。关键是，所有的土地都入市，谁来买呢 土地的价格是由市场供求关系决定的，没有人买，土地自然就会掉价。而且，土地位置决定了其级差收益，离城市近的土地卖高价，而离城市远的即使可以顺利非农化也会无人问津。可以说，目前城市建设用地价格高，恰恰是因为国家法律和政策的限制。国家对非农用地的限制，使得市场上可以流通的土地数量有限，这就抬高了土地价格。而中央正是要通过这种方式来迫使地方政府节约用地，从而保护耕地，保证国家粮食安全。倘若大量农村宅基地进入市场，土地转让价格会因此大幅度下降。而且，入市及可能入市的土地越多，土地价格下降幅度就越大。因此，期望通过农村宅基地的流转来帮助农民致富，这根本没有现实可能性。我们不能误以为有一个恒定的土地价格，然后通过多整理、运作、置换出农民的宅基地上市，而获得巨额土地收入，让所有农民致富，从而发展城市，推进城乡一体化。
诚如贺雪峰教授所言，目前成都的土地改革实验，在生产关系领域做文章，以为只要通过调整政策和运作制度，就可以产生出巨额财富，这是不现实的。它类似于传销，最先进去的人可以发财，而后来者不可能发财。因为传销并不创造财富，上线赚钱，下线必然亏本。因此，成都土地改革实验初期看起来生产的财富，只是泡沫而已，最终一定会破。[10]其实，目前成都市操作中的集体土地入市项目来看，能够盈利的几乎没有，基层政府对此感到非常困惑。[11]
不可否认，在微观意义上，我们能够看到许多个案，通过农村宅基地的上市，农民获得了收益，甚至地方政府在局部推进了城市化和城乡一体化。刘守英所津津乐道的是“农民自主的城市化”，就属于这种微观个案。北京市郑各庄在不改变土地集体所有制性质，在规划前提下，农民集体一方面通过宅基地商品化和资本化，发展房地产，将土地级差收益留在村庄，用于企业发展、村庄改造；另一方面通过土地的非农化发展第二、三产业，推进农村的工业化和城市化。在这种微观经验下，刘守英甚至认为，历史长期遗留下来的城乡二元结构的裂痕正在被农民自己弥合，城乡差距正在被农民自己消除。[12]这种认识显然忽视了，郑各庄不过是因其地理位置而成功分享了北京城市发展所带来的土地级差收益。郑各庄地处北京郊区，可以使土地资本化，从而实现自身的城市化。而且，这种土地资本化的过程是通过谈判达致的，处于合法与非法的边缘，它的成功并不能弥合城乡二元结构，却可能导致城、乡、城乡结合部三元结构的形成。北京作为首都，吸引了全国人财物，房价因此极高，土地非农使用才可以有更多级差收益，北京市区及市郊农民才可以从土地增值中获取好处。广大远郊农村和农民并没有这样的运气和机会，因此这种个别地方和部分农民的成功，并不具有大规模可复制性。
总结而言，农地权利致富论的错误认识主要有以下几点：
第一，误会了农业生产的结构和性质。目前通过赋予农民土地权利，然后经由土地流转达成规模经营的成功个案，大多是经营经济作物的高效农业。在市场稀缺的情况下，高效农业可以挣钱；而当市场饱和，高效农业必然亏本。由于农民进入高效农业并没有很高门槛，因此其市场饱和是经常发生的事情。农地权利致富论认识不到农业生产中普通作物与高效经济作物之间的区别，只是一味迷信所谓的规模经营，常常将微观个案的成功仅仅归功于规模经营本身，进而将农民并不稳定的暂时收益当作长久收益和可以全局推广的收益。
第二，误会了土地级差收益的性质。随着第二三产业的发展和城市的扩张，越来越多农地变为建设用地，使农地产生了非农使用的级差收益，这种级差收益与土地的位置及非农用地的供应量有关。当前非农用地价格高昂，主要是因为法律制度严格控制农地的非农使用。倘若法律允许农民自由地将农地非农化，非农用地的价格因此会大幅下降。因此，农地权利致富论认为土地只要非农使用，就可以产生级差收益，所有农民就可以致富，这只是一种幻想。
第三，未能充分意识到农民的不同类型和土地的不同性质。当前中国农民内部发生了巨大分化，有多种不同类型的农民，其中最重要的类型分别就是城郊和沿海发达地区的农民与一般农业型地区的农民。两者最大的差别是城郊和沿海发达地区农村可以获取土地非农使用的级差收益，而一般农业型地区的农民大多只能在土地上生产大田作物。农地权利致富论认识不到这种差异，常常混淆两种不同的农民和不同性质的土地，误以为只要赋予农民权利，所有的农民都可以像城郊农民那样暴富。
第四，缺乏整体意识，未能意识到微观成功经验与整体结构制约关系。个别村庄土地非农使用建小产权房、办农家乐可能成功，个别村庄规模经营可能成功，农地权利致富论就因此认为找到了农村发展、农民致富的道路，这种推理是注定失败的惊险一跃。在中国农村人口规模巨大的背景下，通过制度变革来全面复制个别村庄的微观成功经验，需要十二分的谨慎。无论是农地的流转与经营，还是农地的非农使用，之所以会有微观成功的经营，因为它们是微观的，没有改变市场整体环境，一旦推广到全局，市场环境就发生了变化，微观成功完全可能走向宏观失败。
实践不断在证明，且将继续证明，试图将农地的权利界定清晰，使之进入市场，以帮助农民致富，这不过是个幻影；以这种农地权利致富论为基础的土地私有化和变相私有化论，不能成为中国农村发展的认识基础。
三、中国农地的社会功能
既然农地权利致富论建立在错误的认识基础上，土地不可能帮助农民致富，最多只能让个别农民致富，那么土地对于绝大多数农民而言，到底具有何种意义 其实际的社会功能是什么呢 只有对这个问题有了正确的判断，农地法律制度才不会走偏，才不会被各种各样的社会舆论误导。而对农地社会功能的认识，需要先从农民的生活和工作结构切入。农民家庭处于半工半耕的生活和工作结构中，在微观层面上，农地上的收入在农民家庭收入中占据重要地位，农地可以帮助农民增收；在宏观层面上，农地可以解决了巨大农村人口的就业问题，维护农村社会的整体稳定。
- 农民收入结构与农地的微观功能
目前，大多数农民家庭的收入主要由两部分构成，一是土地上的农业收入，大约占农民家庭收入的60%；二是进城务工经商收入，大约占农民家庭收入的40%。农民外出务工，一般是到大中城市和沿海发达地区，这些地区务工收入相对较高；也有部分农民在当地企业就业，收入相对较低。农民外出务工后，他们一般不会将自己的土地永久流转出去，而大多仍然兼种，或短期流转以获取租金。一些农民农忙时回家种田，农闲时外出务工，这种情况越来越少；更多的情况下，年轻夫妻一起外出打工，留守老人、留守儿童就成为普遍现象，老人照顾小孩并继续从事耕作成为常态。这样，传统的“男主外，女主内”的性别分工格局，就变成了“老年人主内，年轻人主外”的代际分工、代际接力格局。他们处于一种“半工半耕”状态，通过“不完全家庭模式”[13]来实现。
半工半耕制度的逻辑是：人多地少的过密型农业因收入不足而迫使人们外出打工，而外出打临时工的风险又反过来迫使人们依赖家里的小规模的口粮地作为保险。农民生存理性使他们在城乡之间流动。这样，就使过密型、小规模、低报酬农业制度和恶性的临时工制度紧紧地卷在一起。[14]既然如此，那是否可以改变这种状况呢 似乎可以从三个方面的措施着手，一是提高农民工工资，改变“恶性的临时工制度”，让农民工可以在城市立足；二是促成农地规模经营，改变“过密型、小规模、低报酬农业制度”，让农民可以因从事农业而致富；三是改革地权制度，实行土地私有化，使得土地转让收入可以帮助农民进城立足。很多学者，尤其土地私有化论者正是从这个角度思考的。例如：
如果有的农民要弃农进城，或从事它业，没有土地私有权时，他只得放弃他的集体所有的土地的份额。如果他不愿放弃他对土地的权利，他就要定期回乡，变成“盲流”。这正是贫富不均社会不安定的原因。用马克思的话来说，这是把农民束缚在土地上，阻碍城市化和工业化的制度。它不但反效率，也不公平。[15]
遗憾的是，上述三个方面的措施都难以走通。从第一方面来看，农民工工资提高的空间非常有限。1990年代以来，中国的经济腾飞主要是由于中国人口众多、劳动力过剩导致劳动力价格极其低廉，这有利于工业化，提高了中国商品的国际竞争力。正是因为劳动力廉价，中国可以生产出比世界上任何地方更为廉价的商品，从而可以从全球化中获益。这是中国的比较优势。在中国产业结构升级没有完成的情况下，中国的企业不能在全球产业链条中赚取高端利润，工人工资和福利增长的空间不可能很大。目前乃至今后相当长一个时期，在中国仍然有相当庞大数量剩余劳动力的情况下，中国以廉价劳动力为基础的比较优势战略还将持续，进城务工的农民工几乎不太可能凭借务工的收入真正在城市安居乐业。
从第二方面来看，前面已经论及，农地规模经营虽然可以提高劳动生产力，却不能提高单位土地上的产出，因此农地规模经营在劳动力过剩的情况下并没有多大意义，并不能帮助绝大多数农民普遍致富。因此，试图通过规模经营来改变农民的整体境遇是不现实的。规模经营也许可以改变部分农民的境遇，但这常常需要以另一些农民找不到合适的出路为代价。现在是9亿农民为4亿市民生产粮食，这种情况下农民增收的空间注定非常有限。如果反过来，4亿农民为9亿市民生产粮食，则农民还有可能通过规模经营，提高农业劳动率来增加收入。
从第三方面来看，改革地权制度，实行土地私有化，土地转让的收入确实可以帮助一些农民进城立足，但对大多数农民来说则意味着巨大的风险。目前，在“半工半耕”状态下，农民家庭就可以有务农和务工两笔收入。看起来务农收入不高，但它往往可以解决一家的温饱和日常开支，这样务工收入才可能成为家庭纯收入。在当前中西部农村，农户大多不可能离开务工收入和务农收入中的任何一种，因此不可轻视土地上的务农收入对农民的重要性。在中西部农村，农民外出务工时之所以仍然要保住耕地，除了务农收入对于农户家庭收入的重要意义外，还与农民对打工前途的清醒认识有关。他们知道，即使打工收入比务农收入更高，打工也不是长久之计，而只是一碗“青春饭”，当他们不再年轻时，就会无工可打。那时，返乡种地是一个可能的退路，甚至是不错的选择。
大多数农民工在城市生存艰难，随时都有生活和工作上的风险。如果土地私有化，他们将土地卖掉，可以得到一笔收入，尽管不多，却可以帮助他们应对城市生活。其中一些农民工因此可以变成真正的城市户。但大部分农民工却因此失去了占家庭收入份额中较大的农业收入部分，在用掉土地转让收入后，他们将再次掉入到城市艰难生活的陷阱里。此外，一旦年龄增大，体力下降，及面对其他各种不确定性（比如金融危机、疾病、意外事件），他们不再能在城市生活下去，他们再想退回农村就不再有可能了。
这牵涉到了外出农民工的生命历程。当前农民工外出务工，其劳动力再生产却是在农村完成的。他们在城市务工，却在农村养老养小；他们年轻时外出务工，年老时回乡养老。年轻人从学校毕业后觉得农村生活空虚、无聊、乏味，向往城市的灯红酒绿，憧憬城市里的爱情。他们怀着理想和激情外出务工。不过，进城以后，他们很快就会发现，城市生活并不像电视里那么轻松浪漫，对他们来说，城市生活只是高强度的单调工作。凭借年轻和身体资本，他们可以获得远比农村收入高的工资，也可以像城里人一样消费，甚至有条件追求城里人的生活方式。他们的工资收入用于日常消费还不少，但用于在城里买房、结婚、养老则实在太少了。因此，他们的父母只能在农村种田，他们的小孩也只能留在家乡由父母带。但他们往往只有自己年轻时的“黄金十年”。等到年龄稍大，体力逐渐变差，甚至落下了职业病，他们可能很难再继续适应城市工厂的繁重工作，最后不得不回到家乡，接受农村生活的现实。进城的年轻人不是没有成功的，但大多数却不可能成功。年轻时生活在城市，年老时回乡是他们难以摆脱的命运，他们从来就没有真正进城，也不可能真正进城。因此，我们的土地法律制度必须让这些在城市奋斗了半辈子的农民工可以回乡，让他们回到农村还能过上有尊严的生活。
总结而言，土地收入在农民家庭收入中占有较大比例，维系了中国廉价劳动力再生产的有序进行，从而使得中国的和平稳定崛起成为可能。目前，农业收入在农民收入中占60%左右，这个比例还在不断下降。从账面上计算来看，土地上的收入占农民总收入（尤其是货币性收入）可能并不大。但当我们从货币上计算时，土地和农村对农民生活的重要性大大被低估了。因为土地不仅仅在家庭收入中占有一定比重，而且可以降低农民的生产生活成本。农民在土地上种菜、养鸡、养猪等小农经营方式，最后并不会落实为货币性收入，而是被家庭消费了，这在实际上降低了货币性支出。而且，在家庭内部的代际分工中，农业生产往往是由老年人完成的，一旦他们进入城市，其实很难作为劳动力。如果没有土地，农民的一切可能都需要货币支付，而这需要很大一笔打工收入去补偿。
也就是说，我们在很多时候忽视了对农民家庭收入中至关重要的农业收入的考虑，忽视了小农经济对维持当前中国农民家庭再生产的重要意义。离开土地收入，仅仅依靠看起来很多的务工收入，相当部分农民家庭收入甚至可能降低到温饱线以下。如果没有土地，年轻农民工的收入将不但需要维持自己的劳动力简单再生产，还要养老养小，他们的境遇将十分困难，入不敷出将成为常态。正是农民在城乡的流动和农民家庭的代际分工，而使在城市工资较低的情况下，也可以体面生活，完成劳动力的再生产。因此，可以说，正是由于土地和农业收入的存在，中国农村劳动力的再生产才得以顺利、低成本进行，中国在国际格局中才具备廉价劳动力的比较优势。
- 城乡二元结构与农地的宏观功能
在当前中国，土地可以为农民提供了就业，从而保证了社会稳定。中国只有18亿亩耕地，如果实行规模化经营，人均经营100亩可以很轻松，这样不到2000万农业资本家就可以耕种全国所有的耕地，那剩下8亿多农民以什么为出路呢 中国的城市没有如此大的容纳能力，这些农民将不得不彻底失业。如此多的人失业，中国社会从此以后恐怕无法安宁。其实，中国的土地不仅仅是农业问题，不仅仅是经济问题，还是农民问题，是重大的社会问题和政治问题，它涉及到数亿农民的就业。因为中国大部分农民仍然要从事农业，粮食生产对他们来说不仅仅是家庭经济问题，更重要的是就业问题。
尽管农民在土地上就业，一年中“三个月种田，三个月过年，剩下半年农闲”，存在严重的隐性失业。而正是这种隐性失业状态，安顿了农民，降低了国家和政府的责任，使得农民在市场经济条件下能够有所保障。而且，这种在农业上的就业，还使得中国有能力应对重大经济挫折。2008年以来的世界性金融危机，对中国的冲击不大，其中重要原因之一是农民工可以顺利返乡。尤其是年纪偏大的农民工能够面对现实，从容还乡，而城市里仍然有年轻农民工就业的空间。[16]国家也出台政策保证返乡农民工的地权利益不受侵害，国务院办公厅2008年12月20日为此曾专门发文。可以说，离开土地和农业，不但中国农民的状况可能会变得更糟糕，农村社会稳定也无法保证，最终反过来会影响城市和整个中国的社会稳定。
在当前中国，农地可以避免了城市出现贫民窟，从而保证了社会稳定。当前中国的城市化战略是一种较为稳健的战略。在所有的第三世界国家的城市化进程中，唯有中国没有出现贫民窟。拉美国家、印度的快速城市化都是和贫民窟联系在一起的。如果允许城市出现贫民窟，显然中国的城市化还可以走得更远。尽管中国的城市化率逐年稳步提高，但由于人口仍在增长，农村人口并没有减少。1980年代中国有2亿市民、8亿农民；今天中国有4亿市民、9亿农民，即使将2亿农民工计算为市民，农村人口仍然十分巨大。一旦放开土地私有化或变相私有化，广大农民工将失去了向农村回流的“迁徙自由”，最终会有很糟糕的后果，可能会出现大量的城市“贫民窟”。如果数亿农村人口进入城市的贫民窟，中国的市民还能安然生活吗
显然，贫民窟的城市化始终是社会稳定的地雷。中国人重视现世享乐，缺乏像印度等国家那样的超越性宗教信仰，历史上底层游民从来都是催生社会革命的力量。当社会危机来临时，尤其是当世界性经济萧条时，后果的严重程度可能无法预料。而且，贫民窟的生活没有尊严和体面，生活于其中的人们没有希望，他们在城市主流中十分边缘，在贫民窟内部又无法建立稳定预期，不像生活在村庄内的农民那样，可以建立村庄在地的主体感。在这种环境下成长起来的人，将有严重的反社会倾向，会构成中国社会稳定的潜在威胁。想象一下数亿人生活在贫民窟里会有怎样的社会后果，这都让人不寒而栗。贫民窟的城市化对中国社会稳定是极大的威胁，没有社会稳定，中国的和平崛起将是一句空话。
从农民工的生活和工作结构，以及他们的生命历程等微观层面来看，农地的社会功能是维持农民的基本生活，农地生产收入在他们的收入结构中占有不可或缺的地位；从城乡二元结构和城市化发展等宏观层面来看上，农地的社会功能是维持社会稳定，给农民提供基本生活来源和稳定就业，并在地生产生活意义。恰当的农地法律制度可以让农地发挥出这些社会功能。这样，中国的社会发展就是可进可退、富有弹性的。
四、中国农地法律制度的选择
正是因为中国的农地法律制度与中国农民的家庭收入联系在一起，与9亿农村人口的稳定就业联系在一起，与良性的城市化发展战略联系在一起，具有维护社会稳定的重要功能，我们在土地法律制度上就更需要谨慎。我们的土地制度应当保证农民在获得保障前不失去土地，因此，我们不会允许任何组织和个人剥夺农民的土地，也不会允许农民为了眼前利益随随便便丢掉土地。从城市化进程来说，应当坚持“先动人，后动地”的策略，即先为农民创造向非农产业转移就业的条件，然后才可以集中土地，搞适度规模经营。只有这样，才可能切实维护中国的社会稳定。
把土地集中起来，将一部分农民从土地上逼走，就可以实现城市化，这种想法是极端幼稚的。考虑到中国的社会稳定，一切私有化或变相私有化的土地法律制度，都可能让大部分农民的生活更差，都可能将中国带入混乱和不稳定，可能使中国丧失和平崛起的农村基础。因此，在中国的城市化没有完成之前，中国农地法律制度都不应该朝私有化或变相私有化的方向发展。中国的城市化将是一个较为长期的过程，按照目前的城市化速度，每年有不足2000万农民可以成功转移进入城市，最乐观的估计，中国的城市化过程还需要大约50年。而且，这还没有考虑农村人口的继续增长，更没有考虑国际经济大环境的变化和中国可能遭遇的经济萎缩。事实上，一旦遭遇经济不景气，如2008年以来的世界性金融危机，不但向城市转移不太可能，城市人口还可能向农村回流。当然，如果中国的城市化进程顺利，50年后，城市化基本完成，到时候也可以考虑土地进行私有化或变相私有化的改革。不过，我认为，50年后，中国要完成城市化进程，难度还非常大，因为目前中国面临的资源、环境、经济发展等各方面的挑战都比较大，不太可能长期继续维持过去三十年的高经济增长率，因此城市化进程也可能难以维持目前的速度。
在当前的市场经济条件下，“集体所有+集体经营”的土地法律制度模式，也将难以全面维持，这一模式不应该成为全国农村的主流模式。虽然当今中国仍有南街村、华西村等7000个村庄实行这种集体经济和土地制度模式，但在市场经济条件下，这种模式与计划经济时代的集体经济和土地制度模式已有很大不同。在市场经济条件下，南街村、华西村的集体经济模式之所以能够维持，而且还将长期维持下去，是因为这些村庄以集体的名义享受了城市发展所带来的级差地租收益，这种收益使得这些村庄集体有很大的收益，并因此可以遏制集体成员的分离倾向。套用比较意识形态的话语，这些村庄集体主义经济模式在市场经济条件下不过是一种“集体资本主义”。它与现代社会的股份公司并没有很大的差别，所不同的只是村庄集体的“股份”划分并不是定额，而是按照集体成员权来划分。
在一般农村地区，土地不可能有较大的级差地租收益，而只能用来种植大田作物，其收益有限，而维持“集体所有+集体经营”模式的社会成本将会太高，因为人们必须时时刻刻防止集体内部的偷懒、窝工等搭便车行为，并为频繁接触导致的矛盾纠纷提供解决系统。在1950-1970年代，中国农村为了维系集体化模式，必须不断开展各种斗争，只有“抓革命”，才能“促生产”。如果说，在当时的历史条件下，为了集中力量开展农田水利基本建设，改善农业生产条件，便于国家从农业中提取资源，为完成工业化原始积累作贡献，不得不如此，这种做法有其历史合理性，今天则几乎没有必要，也没有很大可能。因此，一些人主张回到集体化时代，这更多是对过去充满激情和理想时代的怀念，对现实问题的看法则过于意识形态化，其土地模式主张不具有现实可行性。
“集体所有+承包权债权化”模式及“集体所有+承包权物权化”模式，都是改革开放后中国农村曾经采取过的土地法律制度模式。这两种模式各有利弊。“债权化”模式的优点是符合农民的平等思想和村庄地方性规范，[17]农民的土地承包权与户籍、人口明确联系起来，当人口因生老病死、婚丧嫁娶出现变动时，土地相应由村集体作出调整。在这种模式下，大多数农民觉得公平。但这种模式的缺点是，经常性地调整土地，社会成本比较大。调整一次土地，往往需要县乡政府专门发文，乡村干部和村民要专门组织，耗费数月时间，还需要花费精力来调解土地调整中的纠纷，抚平土地调整中利益受损者的感情。对于地方政府而言，在现行法律和政策下，还需要应对利益受损者的上访。很多学者认为，土地调整构成了乡村干部的一项特权，这实在是因不了解中国农村而产生的一种误解。实际上，乡村干部从土地调整中获取利益的空间并不大，麻烦倒不少。另外，频繁调整土地，会导致地权不稳定，这对一般农户影响倒不大，因为即使大调整也可以在大部分地块承包权稳定的前提下进行，但这会影响种田大户在土地上的水利建设和地力投资。
“物权化”模式的优点在于，既坚持了集体土地所有制的大前提，又以一种社会成本较低的方式运作。其缺点在于，土地承包权实行物权保护，并且三十年不变，不符合农民的平等思想和村庄地方性规范；而且在土地流转中，已经造成了农民阶层分化的消极影响。因为农民在流转土地时，预期往往并不长，甚至都没有预期到自身生命周期的变化，而对进城务工经商过于乐观。事实上，固然有不少人可以成功实现城镇化，但这些人在人口比例上其实很少。他们今天已经遭遇了当年“理性”的恶果，在现行土地政策下，失去了向农村回流的“迁徙自由”。而且，在当前的土地制度安排下，村庄贫穷阶层很难实现向上社会流动。[18]除非国家对他们进行巨额补助，否则被现行土地制度甩入农村底层的农民很难实现“中农梦”。这种土地制度继续延续，党和国家“共同富裕”的许诺就可能落空，政权执政的合法性也会相应降低。
综合“债权化”和“物权化”两种土地法律制度模式的优缺点，我们认为应当在坚持现行土地法律制度模式的前提下，作进一步的改进和完善。从土地制度维护社会稳定的功能来看，现行土地法律制度是一种较为稳健的制度安排，应当得以坚持。土地制度不往私有化、变相私有化的路线上走，是我们应当坚持的底线。具体可以从以下两个方面进行改进：
第一，在对农地承包权实行物权化保护的同时，允许土地根据人口变动进行微整，但土地调整不宜过于频繁，十年一次微调也许是较为合适的做法。一些法学院的学者，近来不断深入田野调查，也逐渐认识到土地调整是农民的合理诉求，认为立法上应当对此作出修改，允许土地调整。[19]当然，如果立法将以后的土地承包期由现在的三十年改为十五年左右，不规定土地调整也关系不大。
第二，以制度化的方式保障返乡农民工和贫弱农户的地权。这些农民可能是过去对自己在城市的生活过于乐观，而将土地长期限流转出去，而当他们在城市的生活难以为继，想回到村庄时却由于没有土地而遇到障碍。土地法律制度应当站在“农民最基础的人权”的高度上，让他们可以“回到土地”。[20]具体既可以建立常规性协商制度，让种田大户在“危机时刻”拿出一部分土地流转给返乡农民工或贫弱农民；也可以考虑赋予地方政府和村集体在土地流转市场中的“优先购买权”，让地方政府或村集体拿出一部分扶贫款，从土地流转市场中获得农地承包权，并低价流转或以扶贫的方式分配给返乡农民工和贫弱农户。
也许有人会说，上述土地制度安排的设计，会进一步固化城乡二元结构，阻碍了城乡一体化发展。因为在现有的土地制度下，农民工既不是工人也不是农民，既是工人又是农民；他们在城市里务工，却在农村完成劳动力再生产。在马克思的经典理论里，雇佣劳动的平均价格是最低限度的工资，即工人为维持劳动力再生产的最低消费，但是，由于土地制度的缘故，中国的现实已然突破了这一理论。雇佣劳动的价格已被压得更低，低于工人为维持其劳动力简单再生产的价格。农民工以农村农业收入来维持在城市务工的劳动力的再生产。[21]这种说法有一定道理，但忽略了资本主义全球化的现实，忽略了中国在这一全球化格局中的艰难位置。今天全球资本与工人阶级的对立关系中，又夹杂着第一世界国家与第三世界国家的新殖民对立关系。在全球产业链条中，中国企业居于末端，能够分享的利润极为有限。中国企业的科技含量低，主要属于劳动密集型的产业，高端一点的企业又没有自主知识产权，基本赚取的都是“辛苦钱”。也就是说，中国的企业家和工人在产业链末端分享微薄的利润，其争夺自然十分残酷。
可以设想，如果我们的法律在所有方面完全放开，让进城农民工完全享受市民的各种工资福利和待遇，中国企业家可能会全线破产。最近的实际情况表明，倾向于保护工人利益的《劳动合同法》给中国的企业家带来了较重的负担，以致于很多企业的破产与此有关。因此，中国城乡二元体制的破除将是一个长期的、循序渐进的过程，需要在城市与乡村、资本与农民工等多方面有所平衡。从这个意义上说，真正要打破城乡二元体制，不在于具体土地法律制度的改革，而在于中国企业整体竞争力的提升。如果中国企业能分享更多的高端利润，中国的城市化自然会有所进展，土地法律制度在维护社会稳定方面也就不重要了。那时，土地法律制度采取哪一种模式，也许都行。
* 陈柏峰，中南财经政法大学法学院副教授，博士。
[1] 关于“立法者”的角度和“法律人”的角度，请参见强世功：“迈向立法者的法理学”，《中国社会科学》2005年第1期。
[2] 姚洋：“中国农地制度：一个分析框架”，《中国社会科学》2000年第2期。
[3] 姚洋：“农地制度与农业绩效的实证研究”，《中国农村观察》1998年第6期。
[4] 具体可参见陈柏峰：“农民地权诉求的表达结构”，《人文杂志》2009年第5期。
[5] 杨小凯：“中国土地所有权私有化的意义”，http://cdharvard.bokee.com/，2009年8月30日访问。
[6] 陈志武：“界定土地产权，不能再回避”，《南方都市报》2009年2月18日。
[7] 黄宗智：《长江三角洲小农家庭与乡村发展》，中华书局2000年版，第77页。
[8] 丛峰、刘海：“土地规模经营——成都统筹城乡发展的富民之路”，http://www.gov.cn/jrzg/2008-10/09/content_1116393.htm，2009年8月30日访问。
[9] 周其仁：“变革土地制度的实际已经成熟”，《南方周末》2007年10月18日。
[10] 贺雪峰：《中国土地制度向何处去》，第六章第四节“成都模式批判”，待出版。
[11] 吴江缨：“风疏雨骤来时路——成都农地确权改革报道”，《国土资源》2009年第2期。
[12] 刘守英：“集体土地资本化与农村城市化——北京市郑各庄村调查”，《北京大学学报》2008年第6期。
[13] 吕德文：“不完全小农家庭、资源输入与村庄治理”，郑宝华主编：《环境 健康 新农村》，云南民族出版社2008年版。
[14] 黄宗智：“制度化了的‘半工半耕’过密型农业”，《读书》2006年第2、3期。
[15] 杨小凯：“中国土地所有权私有化的意义”，http://cdharvard.bokee.com/，2009年8月30日访问。
[16] 贺雪峰：“农民工返乡的逻辑”，《中国老区建设》2009年第3期。
[17] 陈柏峰：“地方性规范与农地承包的法律实践”，《中外法学》2008年第2期。
[18] 陈柏峰：“土地流转对农民阶层分化的影响”，《中国农村观察》2009年第4期。
[19] 陈小君：“农村土地制度的物权法规范解析”，《法商研究》2009年第1期。
[20] 贺雪峰：“回到土地是农民最基础的人权”，《华中科技大学学报(社会科学版)》2009年第1期。
[21] 余盛峰：“比较优势的神话”，未刊稿。