一、问题的缘起
（一）对主/被动援引规则思考的由来：援引数据背后的困惑
在有关案例指导制度的实证研究中，指导性案例的援引数据是一项非常重要的评价指标，它能较为客观地反映出制度在现实运行中所存在的问题。以隐性援引和明示援引这组数据为例，通过对它们的连续考察可以发现，隐性援引的比例逐年增长，且保持高比值状态。就这一论断，学者们的评价是基本一致的，认为指导性案例的自身特质决定了其只能以一种看得见的方式被援引、适用，[1]否则，既无法保证法律适用的确定性，也无法使法官适用指导性案例受到有效的监督。因此，从数据中得到的结论是，应当采取必要措施降低隐性援引的比例，提高明示援引的比例。这就是实证数据的意义所在。但是，在援引数据中有一对数据似乎被人们所忽略，即主动援引和被动援引。将援引分为主动和被动两种类型的依据是《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》）第11条，这种划分直接反映了法官在司法裁判中援引指导性案例的积极与消极态度。理论上，只要数据准确，那么，至少就可以在“积极与消极”层面作出合理的判断。但是，现有文献对此几乎没有相关的有效论断和进一步的评价。那么，这是遗漏还是理所当然 究其原因，可归结为以下两点：
第一，援引数据的采集、划分存在隐藏性错误。《最高人民法院指导性案例2018年度司法应用报告》（以下简称《应用报告》）显示，主动援引比例高达66.67%，[2]那么，这是否就意味着法官对指导性案例的援引保持相对较高的积极态度呢 情况并非如此。《应用报告》将主动援引和被动援引的数据划分在明示援引之下，但若考虑到隐性援引仍占多数，那么，主动（明示）援引的比例在整个援引数据中只占据了23.69%。不仅如此，该数据仍有一个突出的隐藏性错误，即主动援引的比例是指在已经援引的总数当中所占的比例，它无法表达在潜在的所有应当援引总数中主动援引所占的比例，加之隐性援引中无法区分出主动援引和被动援引，因此，严格来讲，现有主/被动援引的数据无法确切表明法官对于指导性案例的援引是持积极还是消极态度。
第二，对主/被动援引缺乏一个合理的评判维度。数据如果缺少有意义的评价，那么它就只是一堆冷冰冰的数字。虽然上述第一点可通过技术进行数据上的修正，但第二点所揭示的问题却需要进行规范上的讨论。这个问题就是，应当如何正确看待指导性案例的主动援引和被动援引 从根本上讲，如何评价法官对于援引指导性案例的积极态度和消极态度 人们习惯于将法官对援引指导性案例的消极态度用作批判案例指导制度缺乏实践共识或实践效果的有力证据，例如，有的学者将法官主动援引情形少视为制度的实践困境。[3]可是，主动援引指导性案例的比例低真的是一个需要克服的难题吗 它是不是案例指导制度的一个内生性问题 这需要我们重新审视制度设计中这一反映了积极/消极态度的主/被动援引规则。
（二）《实施细则》中的主/被动援引规则及其引发的制度困境
1.《实施细则》中主/被动援引规则的条文依据和内容表达
指导性案例被援引意味着参照指导性案例作出裁判，根据《实施细则》第9条和第10条可知，[4]参照的前提是待决案件与指导性案例相类似，参照的方式是将指导性案例作为裁判理由而引述，所以，援引指导性案例也就是将类似指导性案例作为裁判理由而引述。但是，援引有一个前置性程序，即指导性案例的获取。法官只有先获取了指导性案例，然后才能对指导性案例的类似性作出判断，进而再决定是否引述。获取的途径无非两种：一是法官自己查询，体现了主动性；二是原被告双方提供，体现了被动性。《实施细则》第11条第1款[5]表述了两个行为过程，即“查询”和“引述”，第2款[6]则表述了对原被告双方提供的指导性案例的回应，因此，一般认为，主动援引的依据就是《实施细则》第11条第1款，被动援引的依据就是《实施细则》第11条第2款，第11条构成了指导性案例主/被动援引规则的条款依据和内容表达。但是，我们知道，“法律规则是法律条文的意义，而法律条文是表达法律规则的语句”。[7]第11条无法完整表述主/被动援引规则，因为第11条当中的“相关”“引述”“参照”等概念只有结合第9条和第10条才能获得完整的意义。所以，指导性案例主/被动援引规则的条文依据是《实施细则》第9条、第10条和第11条。其中，主动援引是指法官主动查询、引述类似指导性案例；被动援引是指法官对公诉机关、案件当事人、辩护人、诉讼代理人（以下简称“原被告双方”）提出的指导性案例进行回应，以确定是否引述。于是，指导性案例主/被动援引规则的内容可被简述为：
RC1：法官审理案件应当查询、引述类似指导性案例。（主动援引规则）
RC2：法官审理案件应当对原被告双方提出的类似指导性案例进行回应，以确定是否引述。（被动援引规则）
2.主/被动援引规则引发的制度困境
从既有规则的表述内容看，主/被动援引都不附后果，即不论如何，法官都负有义务进行查询或回应，若不查询或回应则无不利后果。同时，主/被动援引又都不附条件，两个规则之间既无限制也无关联。这就产生了规则RC1和RC2被虚置的制度困境，其形成原因主要为以下两点：第一，不附后果的主/被动援引尽管通过“应当查询”和“应当回应”对法官施加了义务，但由于缺乏必要的惩戒、施压机制，因而其难以保证法官时刻处在对案例的警觉状态，使得该条款形同虚设，陷入了被虚置的风险。[8]据调查，“在回答日常工作中是否有必须遵循指导性案例的压力时，1.5%的被调查者回答有‘较大压力’，10.7%被调查者回答‘有，但不大’，其余则选择了没有。尤其是县市级司法机构人员基本上感觉不到遵循指导性案例的压力”。[9]较多法官认为,是否援引指导性案例应该由法官来自由决定。[10]可见，案例指导制度下的主/被动援引规则就只是保留了规范意义上的效力，法官内心的漠视与不认同必然使得参照指导性案例作出裁判的比例极低。而且，这种现象不只是在案例指导制度中才会发生，同样，早在案例指导制度确立之前，已有各类形式的案例供各级法院参考，却都被视为“旁门左道”，导致案例的适用率一直处在较低的水平。[11]因此，单纯制定上述主/被动援引规则是不够的，其不仅没有强制性实效，而且，若长此以往，也会削弱整个案例指导制度本身的制度权威。当然，如果认为这只是因为缺乏相应的强制措施规定，因而不足以反思、重构既有的主/被动援引规则，那么以下第二点则在根本上对其发起了挑战。
第二，主动援引规则RC1为法官设立了查询、引述义务，与被动援引规则RC2设定的回应义务不同的是，主动查询的指导性案例范围要远大于被动回应的指导性案例范围，主动查询所要面对的是整个案例库，而被动回应则只要面对原被告双方提供的案例。在现有的援引规则下，法官负有的是查询类似指导性案例的义务，而不是查询指导性案例的义务，鉴于主/被动援引规则之间既无限制也无关联，所以，就算法官进行被动回应，他仍负有义务在既有案例库中查询类似指导性案例。这就导致整个援引规则，尤其是RC2被虚置，也即流于了形式。而且，重要的是，这一点和第一点的不附后果没有太大关联，即不管是否设置强制性规定，在此都会存在援引规则流于形式的可能。例如，就算按照第一点论述，假定RC1通过其他强制性规定（例如设置不利后果等）进行补强，则被动援引规则RC2仍会被虚置，因为法官在补强后的RC1要求下，将更加不得不查找可被参照适用的类似指导性案例。于是，不管原被告双方是否提出以及提出怎样的指导性案例，都没有意义；假如对RC2进行补强（例如设置不利后果等），则同理，主动援引规则RC1将可能被虚置；若两者都被补强（RC1和RC2都设置不利后果等），则效果等同于不补，或更趋近于仅补强RC1。所以，不管如何，两个援引规则都会在适用上出现进退两难的局面，从而被形式化，而制度实效也将会因此受到进一步威胁。
当然，应当指出的是，RC1和RC2流于形式、被虚置的制度困境也会衍生出其他困境与问题，例如审判权的过度扩张。因为不受限制的RC1在现实层面上将指导性案例推向了裁判依据的边缘，而且，从权力架构上看，法院在现有案例指导制度下既是编撰与颁布指导性案例的主体，又是主动适用的主体，形似将立法与审判独揽于一身，这就难免埋下了司法独断的种子。但不论衍生出的具体困境是什么，其根源就在于主/被动援引之间存有冲突，现有主/被动援引规则无法消解其赋予援引主体既主动援引又被动援引的对立矛盾状态。因此，指导性案例的主/被动援引规则需要被重构。
二、域外制度考察：判例法制度下“先例”的主/被动援引
如何破解指导性案例主/被动援引的困境并重构主/被动援引规则 考虑到中国实行案例指导制度同大陆法系与判例法系的逐渐融合趋势分不开，[12]所以，首先可以考察判例法制度下“先例”的主动援引和被动援引的现状与内在关联。（一）“先例”与法律的调查问题
1.事实调查与法律调查
在判例法制度下，几乎很难见到法官对于先例的援引是持消极态度还是积极态度的直接规定，但对此的讨论也并非无路可循，有一个问题与先例的主/被动援引具有特定的关联，即法官对待决案件能否进行自主调查、研究（independent research）。自主调查、研究（independent research）按内容可以被分为两类：第一类是事实调查（factual research），第二类是法律调查（legal research）。[13]目前，对事实调查的讨论比较多，并且制约事实调查的法律也比较全面，它牵扯到一系列问题：法官是否应当做、如何做，以及遵循怎么样的程序，如何制约等等。例如，法官对事实做了自主调查，其就要在开庭前将详细渠道、内容告知双方律师，与律师所得到的证据同等对待，并全部都要进行当庭质证等。而法律调查强调寻找个案的法律证据（evidence of law），据此证明裁判个案的法律是什么。显而易见，指导性案例的援引不涉及事实问题的调查，而主要是为了解决法律适用难题，因而，为了与指导性案例的主/被动援引作出有效比照，讨论的重点就在于对自主法律调查的理解。对此，不可回避的问题是：在判例法语境下，法官为什么需要对法律进行调查、研究 法律调查的对象是什么 法官能否进行自主调查 按理来说，不论是制定法裁判，还是判例法裁判，法官寻找可得适用的法律都是其不可推卸的责任，怎么可能存在是否应当进行自主调查、研究等这样的问题。为了回答这些问题，就需要追溯到关于判例法裁判的一个重要争论：法官根据法律裁判案件，到底是制造法律还是宣告法律
2.法律调查的原因与对象
法官造法与法官宣告法律这一争论与法律是什么和应当是什么的问题密切关联，根本上源于自然法理论与法律实证主义之间的理论纷争。如果对法律是什么的问题抱有两种不同的理论信仰，那么，在对待判例法裁判的法律依据时就会呈现出以下两种不同的态度：以法律实证主义的视角，法律就是法律，它与来源相关，与内容、价值无关，法官的判决就是在造法，法律没有应当是什么的问题，判决即为法律。甚至，连制定法都不是法律，因为制定法只有经法官的解释之后才能成为真正的法律。[14]但是，信奉自然法理论的人认为，法官只是发现、宣告已经存在的法律，而不是在制定法律，法院的判例就是普通法的证据，所以法官在裁决当下案件时，就需要证明适用于当下案件的法律是什么。[15]对于先例而言，以上争论引申出了两个重要且相对立的观点，即“先例是法律”和“先例是法律的证据”。从当前普通法法院的运作逻辑来看，“先例是法律的证据”这一观点更加契合判例法的实践。理由主要有以下两点：
第一，从判例法制度的运行机制来看，“遵循先例”是判例法制度得以维系和发展的根本原则，但是，遵循先例原则并不意味着法院判决要遵循任何一个法院以前的判例，先例也可能被改变、推翻。倘若法官的判决就是法律，那么先例怎会存在被推翻的可能性 于是，先例就只能被视为法律的证据。当然，也有反对意见认为：如果先例的判决仅仅是一个关于法律是什么的证据，那么法官就很可能由此认为先例仅具有证据性价值，一旦如此，法官就没有理由受到先例的拘束，也就更别提有效地推翻先例。对此，Michael. Zander通过将先例解说成“法律规则的最优证据”予以充分反驳。[16]我们不予详尽讨论。
第二，从先例的内部构造来看，先例与先例规则是被区分的。在判例法制度下，对“遵循先例”的正确理解是法官遵循的不是先例本身，而是先例确立的规则，即判决理由。[17]先例规则与先例事实紧密结合，待决案件的审理需要从一个或多个先例的具体规则中进行提炼和解释，然后归纳出能够适用于当下案件的规则。这就意味着任何一个从司法先例中得来的法律规则都有可能被改变，无论它在何时、被什么法院宣布，也无论它被确立得多么好，它的作用都只是回顾性质的。只有最新宣布的规则才是现在的法律，任何之前的规则在当前看来都可能被视为错误的。[18]所以在实践中，法庭关于法律是什么的争论，是基于每一方所提供的证据整理得来的，律师会准备好自己的先例，或者对反方所提出的先例进行重新阐释，然后提交他关于法律是什么的观点，法官在听取双方意见后，确立适用于本案的规则，并据此作出判决。因此，与其说先例是法律，不如说先例规则是法律，先例是证立法律的证据。
正是基于这两个根本性理由，认为法官是发现、宣告法律的理论就毫无疑问占据了优势，这也是为什么法律需要调查的原因。“先例是法律的证据”意味着法律调查的目的就是获取个案裁判的法律证据。理论上，法律证据的形式不只包括先例，还包括其他法律文件、调研报告等，它们构成了法律材料。因而，法律调查不仅包括先例调查，还包括法令调查、联邦立法历史调查等，但是，鉴于本文的研究对象为先例，故将法律证据限定为先例。法律自主调查、研究的问题蕴含着对“先例”主动调查、援引的讨论，因为“自主”“调查”均包含了“主动”之意。这与指导性案例的主/被动援引形成了比较意义上的内在关联。那么，如何看待法官对先例的主/被动调查、援引 它们之间又具有什么样的联系呢
（二）“先例”的主/被动援引现状与经验总结
从判例法的历史发展来看，法官能否对法律（先例）进行主动调查、援引一直存在着争议，但争议本身能够从不同的角度反映主/被动援引的关联现状。第一，站在法官的角度，制定法制度和判例法制度有一个完全不同的司法理论预设：前者假定法官知晓法律，而后者认为法官知道没有法律（know no law）。[19]正是在这样的条件下，实践中的法官一般是从辩护人提交给他们的法律证据材料（例如先例）中获得法律而进行审判，[20]而且他们也都普遍认可这一做法，即在判决中不应当提出辩护人所未呈交给他们的法律命题。这一实践的有力证明或者说法律化便是司法自我否定条例(the judical self-denying ordinance)。该条例不仅适用于可能被法官发现的有关先例，也适用于各种法律命题。[21]因此有理由认为，判例法制度下法官对先例的援引至少在一定程度上是持消极态度的。但是，现如今状况也并非一成不变，很多法官开始倾向于忽视这一基本规定。Hailsham法官和Simon法官均曾表示，这个规定是适用的但不是必然要采用的，也强调法官的主动调查虽然必须要十分谨慎，但也没有理由完全将此排除等。[22]
第二，站在律师的角度，当前先例查询、法律调查的基本义务是负担在律师身上的。主要表现为以下两点：第一，辩护时对己方有利的案例由于自身的严重过失（例如非常懈怠）而没有援引，这将会被算作不法行为并且要对当事人负责，结果就是不仅会遭到当事人的起诉，同时也要受到律师协会的法律职业伦理的约束，严重时还可能会被吊销律师执照。第二，对于己方不利的案例，为了维护法庭公正，不可以明知而不援引，即便是在对方律师因过失而未能援引的情况下，否则就此产生误导法庭的问题也同样要受到法律职业伦理的约束，严重时也要负法律责任。
很多学者想当然地认为，在英美法系的司法过程中，出于遵循先例原则，法官应当积极主动地寻找与待决案件类似的先例，进而作出裁判。[23]但这一观点是值得商榷的，以上论述表明，法官并不像律师那样被赋予强制性的调查要求，对先例进行主动调查、查询（援引）是相对克制的，或者至少是存在争议的。根本理由就在于，先例只是法律的证据，这就好比法官对事实证据的调查一样是受到严格限制的。过于主动会引起两造失衡，牺牲个案裁判的可预测性。虽然法官无意偏袒任何一方，但人们有理由担心法官的主动介入将会给另一方带来不利影响。对此，Alan教授就曾通过对法官和辩护人的访谈证明了人们普遍期望法官在给出判决理由时能够将其提出的法律限制在辩护人所提供的法律材料范围之内，拒绝法官自己主动查询包括先例在内的任何法律材料。[24]他认为，这样才符合普罗大众对司法的普遍预期。所以，至此可以对域外经验稍作总结：
E1：在现行的判例法制度环境下，先例是作为法律材料或者法律证据的一种形式，因而需要被调查、研究。
E2：两造平衡和可预测性要求法官对先例的主动查询、援引持相对克制的态度，而先例查询、法律调查的义务则主要由律师负担。
那么，案例指导制度下的主/被动援引规则是否应当借鉴判例法制度呢 通过对“先例”的主/被动援引研究可发现，主/被动援引与对先例、案例的定性（法律还是法律的证据）有关，即首先要回答“案例（先例）是什么”这一问题，然后才能在此基础上对案例（先例）的主/被动援引现状和如何规范进行讨论。试想，若连一个事物是什么都不知道，又如何对它进行规范 因此，指导性案例的定性将是解决上述困境和问题的逻辑前提，但是，在中国现有制定法传统语境下，一般不会讨论指导性案例是法律还是法律的证据，取而代之的是：指导性案例在中国法源谱系中如何定位。主/被动援引规则的重构只有符合指导性案例本身的规范性质，也即法源定位，才能与案例指导制度、与中国整个法律系统相融贯。
三、域内法源定位：重构主/被动援引规则的逻辑前提
在中国学界，法源概念已经经历了从立法视角到司法视角的转换，对此就不再予以赘述。对于司法裁判而言，它只关心案件事实和裁判规范。在司法语境下，裁判规范实际上关切的是作为裁判依据的规范来源，也即法源，它是指：“被承认的具有法的效力的、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则的来源。”[25]那么，作为司法裁判参照对象的指导性案例在中国法源谱系中到底应当如何定位 其是不是法源以及是一种什么性质、类型的法源（一）中国法源的特殊分类
1.法源的二分法与三分法
目前，中国法理学界关于法源分类的主流观点是将法源分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源两种类型。所谓正式的法律渊源，是指各种形式的制定法；非正式的法律渊源，即除制定法之外，任何能够发现法律的“场所”，它们尚未在正式法律文件中得到明文或者权威的阐述，包括正义标准、风俗礼仪、社会习惯、公共政策、法理学说等。[26]这种分类是目前中国法理学界的主流观点。可存在的问题是，正式/非正式的二分法没办法应对中国法源的复杂情况。以司法解释为例，假如将其作为正式的法律渊源，那么其与制定法处在相同的法源地位。根据中国现行《宪法》和《立法法》的规定，制定法的制定机关都是享有立法权的国家机关，但作出司法解释的最高人民法院却不享有立法权。如果将司法解释作为非正式的法律渊源，则又与中国司法实践相背离：大量的各级人民法院的判决书均直接引用司法解释文本中的规定作为裁判的依据。[27]所以，理论上就需要对中国法的渊源作一个全新的分类。有学者借助佩策尼克关于法的渊源的三分法将中国法分为高、中、低三个位阶。[28]第一类是必须适用的法的渊源，属于高位阶，即传统分类中的正式法源，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及民族自治法规、经济特区法规、特别行政区的规范性文件和国际条约；第二类是应该适用的法的渊源，属于中位阶，包括部门规章和地方政府规章、立法资料和司法解释；第三类是可以适用的法的渊源，属于低位阶，包括社会习惯、公共政策等。2.中国法源的特殊分类：作为说理依据和作为裁判依据的非正式法源
三分法很难说是对二分法的全面超越，其只不过是将原本无法被纳入正式法源和非正式法源的司法解释等重新组合成了一个新的法源类型（第二类法源）。三者之间被根据对法律结论支持程度的高低不同进行区分，从而确定优先关系。所谓必须适用，是指对于法官具有强意义上的约束力；应当适用，是指法官只有一种弱意义的引用或提及义务；可以适用，则指允许法官引用或提及，但没有强或弱意义上的义务。但是，这种支持程度上的区分甚至可以出现在同一位阶之中，例如在第二位阶中，立法资料优先于司法解释文本，而司法解释文本优先于规章。[29]那么理论上，四分法、五分法乃至更高的划分都可能成立。所以，为了避免陷入这种困境，对法源的分类就应当根据性质之别而非程度之别进行。那么，第二类法源在性质上到底与其他法源有何联系或区别 对此，就需要回到中国司法实践中去。在中国司法实践中，裁判文书的书写现状应当引起人们的注意。它可以从侧面反映司法意义上的中国法源在实践中的具体定位。我国的裁判文书一般由首部、事实、理由、判决结果和尾部五个部分构成。[30]其中，作为正式法源的制定法（第一类法源）出现在理由部分，一般通过“本院依据《XXX法》第X条第X款第X项……”的语句形式进行表述，是裁判的法律依据。但是，“本院依据”的规范来源不只有制定法，还包括司法解释，例如“耿万喜诈骗再审刑事判决书”，[31]它的规范来源的表述是：“依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第245条第1款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第389条第1款第（三）、（四）项、第2款之规定”。可见，在裁判文书表述的意义上，司法解释和制定法是处于同一地位的。类似法源还包括部门规章，但不包括二类法源中的地方政府规章和立法资料。其理由是《行政诉讼法》第63条第3款的规定[32]和《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第5条。[33]那么，其他法源在裁判文书中又是居于何种地位呢 同样根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第6条[34]可知，其他法源可以被作为裁判说理的依据。
根据以上论述，在裁判文书中，作为审判依据之规范的来源可被分为裁判依据和说理依据两种不同性质的类型。但是，单纯依照裁判文书的书写现状来对中国法源进行类型划分也是不符合整体的制度现实的，特别是制定法（第一类法源）不可能与司法解释等处在同一位阶。两者在性质上是截然区分的，前者依托立法权，后者则是司法权的产物。因此，对正式的法律渊源无需再作划分，需要调整的是非正式的法律渊源。与三分法相区别之处在于，应当将非正式法源划分成两种类型：作为说理依据的非正式法源和作为裁判依据的非正式法源。当然，也仍旧可以用第二位阶法源命名作为裁判依据的非正式法源，而将作为说理依据的非正式法源命名为第三位阶法源，从而表现出它们之间的优先关系。只不过，这样的三分法的划分标准已不只是根据支持程度的高低，而是同时考虑到了不同法源在司法裁判中所展现出来的特有地位或者性质。这样的分类既能解决原有三分法可能被无限划分的难题，同时也符合司法实践，是中国法源的特殊分类。
（二）指导性案例的法源定位：作为说理依据的非正式法渊
新的法源分类也不是对三分法的彻底超越，只是对其进行必要的调整，即将原本不同性质的法源从二类法源中分离出去。于是，正式法源和非正式法源，以及作为裁判依据的非正式法源和作为说理依据的非正式法源在司法裁判领域就呈现出以下联系和区别：第一，正式法源在法律效力上或适用的优先关系上要高于非正式法源。第二，作为裁判依据的非正式法源在援引地位上与正式法源（三分法的一类法源）相同，即可以被直接援引，而无需作出说明。作为裁判依据的非正式法源目前仅包括司法解释和部门规章，不包括上述二类法源中的地方政府规章和立法资料。第三，作为说理依据的非正式法源，不仅在法律效力或适用的优先关系上而且在援引地位上都低于作为裁判依据的非正式法源。它包括上述二类法源中的地方政府规章和立法资料等规范性文件，以及风俗礼仪、社会习惯、公共政策等三类法源。第三点意味着，作为说理依据的非正式法源不能被直接援引，而应当给予必要的说明，即说明为何要适用以及如何适用该法源。为此，可以提炼出法源适用规则R1表述如下：
R1：对作为说理依据的非正式法源的适用，法官负有论证、说理的义务。
在这样的中国法源谱系（分类）中，对指导性案例应当如何定位 首先，指导性案例是不是法源 根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》及《实施细则》的相关规定，遇到类似案件法官应当参照指导性案例作出裁判。可见，指导性案例具备了司法意义上法源的性质，即作为法官审判依据的规范之来源。但是，其不可能是正式的法律渊源，理由与司法解释相同。我国《宪法》《立法法》对法的形式作出了明确的规定，要将判例（指导性案例）作为正式法源，“等于是在现有的《立法法》规定之外增加了一个法律形式，这是不可行的，它不是简单改动《立法法》的问题，最后可能要对《宪法》体制作出重新安排”。[35]根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第1条、《关于编写报送指导性案例体例的意见》以及《实施细则》第3条可知，指导性案例并不具有法律规范的表现形式。
那么，指导性案例是否与司法解释一样属于作为裁判依据的非正式法源呢 在学界，关于指导性案例与司法解释之间的关系存有争议，有很多学者将最高人民法院颁布的各种形式的案例视为司法解释的一种，认为司法解释的重要表现形式就是案例。[36]因为根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条的规定[37]可知，司法解释的形式包括“解释”“规定”“批复”和“决定”四种，而其中，“解释”的形式就是引起争议的根源所在。从作用上来看，“指导性案例在最高法院那里所扮演的角色与司法解释大致无二，尤其是，如果我们来对比司法解释文件中的条款与指导性案例的‘裁判要点’，就会发现两者几乎没有什么区别”。[38]但是，从指导性案例的编撰体例来看，它不仅拥有裁判要点，还包括了基本案情、裁判理由等其他要素，这与“解释”所含有的“条”“款”等形式[39]相去甚远，这样看来，认为指导性案例属于司法解释的一种表现形式，纯粹是误解。
实际上，指导性案例应当被定位为作为说理依据的非正式法源。[40]理由简单而明确。根据《实施细则》第9条和第10条的规定可知，指导性案例在援引地位上低于作为裁判依据的非正式法源，同时根据第12条的规定，[41]当指导性案例与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突时就不再具有指导作用，可见，“参照”的效力也低于法律效力。因此，指导性案例的法源定位应当是作为说理依据的非正式法源。对此，根据规则R1也可以提出关于指导性案例援引、适用的规则R1′，表述如下：
R1′：对指导性案例的参照适用，法官负有论证、说理的义务。
结合之前的研究可知，在判例法制度下，对判例的定性，即将判例作为法律的证据，直接影响到了先例的主/被动援引之间的关联。那么，在案例指导制度下，对指导性案例的定性，也即作为说理依据的非正式法源，又是如何对指导性案例主/被动援引规则及其重构产生影响的呢
四、对主/被动援引规则的重构
前文已经谈到了由于“不附后果”所导致的规则虚置、流于形式的问题，只不过这些不是引发困境的根源性问题，根源在于援引的主动和被动之间无法协调。然而，也应当注意到的是，就算解决了主/被动援引之间的冲突问题，如果主/被动援引规则仍不附后果，则规则也仍然有被虚置的风险，所以，可以提出以下规则作为保证：R2：应当回应而不回应，应当查询而不查询，则法官承担不利后果。[42]
在R2的确保之下，指导性案例主/被动援引规则的重构就可以专注于主/被动援引之间的冲突问题，那么，从主/被动援引规则的逻辑组合上看，可能的方案包括：方案Ⅰ，仅保留主动援引规则；方案Ⅱ，仅保留被动援引规则；方案Ⅲ，同时保留主/被动援引规则，但添加必要的限制与关联。以下予以逐个讨论。
（一）方案Ⅰ的讨论与评定
RC2被虚置的原因有二：一是不附后果，二是被主动化。保留主动援引规则而舍弃被动援引规则确实能够消解RC2被虚置的困境，从而解除RC1和RC2之间的进退两难，但是法源错位和两造失衡的问题没办法解决。首先，按照上述我国法源的特殊分类，指导性案例是作为说理依据的非正式法源，理论上其应当处于与其他该类别的法源相同的竞争地位。假如法官负有主动援引指导性案例的义务，那么，其他作为说理依据的非正式法源也应当享有等同地位，但如此一来，法源的分类已无现实意义，不管是二分法还是三分法都只是理论装饰而已，司法的确定性和法源体系的内在融贯性也将面临困境。其次，法官中立原则要求法官在审判中不得偏袒任何一方。对于原被告双方而言，指导性案例是支持其主张成立的说理依据，因而具有对立性。例如，“如果死缓限制减刑的适用以指导性案例4号王志才故意杀人案为范本，则对指导性案例12号中的李飞有轻纵之嫌；相反，如果以指导性案例12号为标准，则对指导性案例4号中的王志才过于严苛”。[43]若仅保留主动援引规则，那么法官主动查询、引述指导性案例，就等于主动介入原被告双方的论辩对抗关系，打破了竞争性平衡，因为指导性案例既非待决案件事实，也非裁判的法律依据，而根据其得出的特定结论，不是对被告有利，就是对原告有利。这种压倒性倾斜对原被告双方都是不可预见的，突破了双方论辩的可控范围。这就好比将某一方的举证责任转移至由法官承担一样不可容忍。基于以上两点，只有放弃纯粹的主动援引，才是对我国司法传统的最大坚守与尊重，一味予以强制，反而可能会本末倒置。这是排除方案Ⅰ的根本理由。因此，结论是：放弃方案Ⅰ。（二）方案Ⅱ的讨论和评定
事实上，排除方案Ⅱ并非易事。我们都期望法官以积极的态度去接纳和推动案例指导制度，但是，期许法官自律远不如使其受到外在强制的推进有效。谁是最关心案件结果的人，谁就有最大的动力去敦促法官不要忘记他们曾经作出过什么样的判决。这一点就算在判例法国家也是一样，律师一般会寻找支持其观点的判例记录向法院施加压力，因为法院尽管可能制作并保存了判例记录，但很少会注意它们或者可能随意对待它们。[44]所以，仅保留被动援引规则反而有利于摆脱制度意义上法官消极对待指导性案例的尴尬处境。方案Ⅱ似乎是正确的选择，因为结合R2，其既能解决援引规则流于形式的困境，同时由于法官不再负有主动援引义务，因而也能解决两造失衡和进退两难的问题。但是，确立方案Ⅱ会如何呢方案Ⅱ取消法官主动援引的义务并不等于法官可以自由选择是否主动查询、援引指导性案例，而是彻底限制其主动权，即禁止主动援引。这就意味着法官可参照的指导性案例范围将以原被告双方当事人提出的为限。若原被告双方不提出指导性案例，则应当根据作为裁判依据的正式/非正式法源作出裁判；若只有一方提出指导性案例，也不允许法官主动查询，法官仅负有提示另一方的义务，以示公平。这其实也是借鉴判例法系的制度经验E2，以保证被动援引的展开。因此，被动援引规则RC2应当被重构成RC2-2：
RC2-2：法官应当在原被告双方提出的指导性案例中援引可得参照适用的指导性案例。它将包括以下两种情形：第一，双方都没有提出指导性案例时，应当根据作为裁判依据的正式/非正式法源作出裁判。第二，只有一方提出指导性案例时，法官对另一方负有提示的义务。经提示后另一方仍不提出相关的指导性案例时，法官只能对一方所提出的指导性案例进行回应，决定是否参照；若不参照，则应当根据作为裁判依据的正式/非正式法源作出裁判。
然而，排除方案Ⅱ的理由是，考虑到原被告双方仅以自己的利益、目的为限，容易显失公平与正义，这与案例指导制度的初衷相违背，即违背“统一法律适用，提高审判质量，维护司法正义”的要求。而且，当前也没有像判例法系国家一样，对律师援引指导性案例设置规范，防止恶意、过失援引等情况的发生，因此，倘若法官能够确定其参照的指导性案例将更好地实现司法正义（主要是维系“同案同判”的形式正义），则可以打破对其被动援引的限制。这意味着复原规则RC1，不过，打破也要受到限制，否则等于回到起点，也会造成裁判者的“恣意妄为”。所以，如何在规则RC1和RC2-2之间添加必要的关联和限制是方案Ⅲ所必须克服的问题。因此，对于方案Ⅱ的评定结论是：排除方案Ⅱ。
（三）方案Ⅲ的讨论和评定
如何限制规则RC1，使得法官的主动援引附带条件 有学者在指导性案例类型化的基础上认为，法官只有对造法型指导性案例才应当主动援引。对释法型指导性案例而言，法官没有主动援引的义务，如果当事人没有要求适用该类指导性案例，法官即使参照了指导性案例的判案思路和方法来裁判后案，也并不需要直接援引该指导性案例。[45]但问题在于，如果根据指导性案例的类型化来设置主/被动援引规则，那么，案例指导制度的其他规则是否也要根据类型化进行重新建构呢 这显然是不现实的。而且，就算将主动援引限制在造法型指导性案例，那么，在该类型案例范围内也会出现援引规则流于形式的困境。因此，不应当以类型化作为限制规则RC1的条件。既然复原规则RC1是为了确保司法公正，那么这个目标就构成适用规则RC1的唯一理由。主/被动援引规则仍应当以被动援引规则RC2-2为原则，否则与方案Ⅰ无异。也只有以原被告双方提出的指导性案例为限，才能使双方之间形成看得见的直接对抗，从而确保裁判中立。这也同样是借鉴了判例法制度先例援引方式的优点和经验E2，保障了个案裁判对原被告双方的可预测性。因此，主/被动援引规则将被重构为RC3：RC3：法官应当从原被告双方提出的指导性案例中援引可得参照适用的指导性案例。但是，若确有其他指导性案例能更好地实现司法正义，则法官根据形式正义原则进行主动查询、援引，它将包括以下两种情形：（1）双方都没有提出指导性案例时，法官既可以根据形式正义原则进行主动查询、援引，也可以直接根据作为裁判依据的正式/非正式法源作出裁判。（2）只有一方提出指导性案例时，法官对另一方负有提示的义务。另一方经提示后仍不提出相关指导性案例时，法官只能对一方提出的指导性案例进行考虑，除非确有其他指导性案例能更好地实现司法正义，否则一旦决定不予参照，就应当根据作为裁判依据的正式/非正式法源作出裁判。
当然，何谓更好地实现司法正义，亦无绝对标准可寻，若不加以限制，很容易使规则RC3逃逸至方案Ⅰ、Ⅱ或者RC1+RC2模式，同时，为了避免因主动援引而导致两造失衡问题的产生（方案Ⅰ中予以了论述），根据可预测性的要求，法官应当提前告知原被告双方其主动查询的指导性案例，因此，添加以下规则作为限制：
RC3′：规则RC3下法官主动查询、援引指导性案例，则应当负有提前告知原被告双方和说理的义务。
关于说理义务，规则R1′与RC3′稍有不同，根据规则R1′，当法官只是从原被告双方提出的指导性案例中援引并予以参照时，其仍负有说理、论证义务，而且，重要的是，它所指向的说理、论证侧重于指导性案例的适用，例如类案论证等，而RC3′所要求的理由则指向说明为何要主动援引。因此，在案例指导制度下，关于指导性案例主/被动援引规则的完整模式应当是规则R1′+R2+RC3+RC3′模式。
五、余 论
最后应当说明的是，法源适用规则对指导性案例的主/被动援引具有补充作用。例如在RC3的第（2）种情形中，如果法官认为无法根据作为裁判依据的正式/非正式法源作出裁判，而需要寻求其他作为说理依据的非正式法源，则应当根据R1承担论证义务。至此，对指导性案例主/被动援引的重构和讨论告一段落。当然，仍需要对本文在开篇时所提的两个问题进行回应，即“主动援引指导性案例的比例低是否真的是一个需要克服的难题，以及它是不是案例指导制度的一个内生性问题”。通过全文的讨论，法官主动援引的比例高不能代表制度的活跃程度、实效程度就高。广义援引的主体并不限于法官，还包括律师、检察官等，相反，被动援引的比例高反而更能反映出整个法律职业共同体对案例指导制度的重视和认同，因此，我们不需要刻意地去追求高比例的主动援引数据。主动援引比例低并不是一个需要克服的难题，也不是制度本身的内生性问题。案例指导制度的建立已有时日，有些观念也已经为人们不假思索地接纳为“共识性真理”，例如“法官就应当主动援引”这一观念，没有人质疑它的正当性与合理性。然而，重构后的主/被动援引规则却表明，法官主动援引是附条件的，它所要传达的一种理念是，援引指导性案例不只是法官的分内之事，相反，它与整个法律职业共同体的其他成员都息息相关。当前，虽然主动援引的比例一直保持增长，但笔者认为，对此现象是应当保持警惕的。出于对可预测性和平衡两造的考量，对主动援引这一方式持相对克制的态度才是案例指导制度的合理现象。但应当强调的是，我们不反对主动援引数据的高比例增长，反对的是只追求主动援引数据的高比例增长。
案例指导制度的研究已朝微观化发展，学术热潮似乎也已渐渐退去，但仍有较多问题尚未解决。一个成熟、有效的制度需要我们付出极大的热情和心血。在此意义上，本文也只是就指导性案例的援引问题作出一些细致探讨，更加期待法律职业共同体的一致努力，继续推进案例指导制度的建设。
【注释】
[1]参见孙海波：《指导性案例的隐性适用及其矫正》，《环球法律评论》2018年第2期，第145页。
[2]明示援引1101例，其中法官主动援引734例，约占66.67%。参见郭叶、孙姝等：《最高人民法院指导性案例2018年度司法应用报告》，《中国应用法学》2019年第3期，第157页。
[3]参见资琳：《指导性案例同质化处理的困境及突破》，《法学》2017年第1期，第143、144页。
[4]《实施细则》第9条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”第10条规定：“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”
[5]《实施细则》第11条第1款规定：“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”
[6]《实施细则》第11条第2款规定：“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”
[7]雷磊：《法律规则的逻辑结构》，《法学研究》2013年第1期，第67页。
[8]参见孙光宁：《反思指导性案例的援引方式——以《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》为分析对象》，《法制与社会发展》2016年第4期，第91、92页。
[9]秦宗文、严正华：《刑事案例指导运行实证研究》，《法制与社会发展》2015年第4期，第46页。
[10]参见赵瑞罡、耿协阳：《指导性案例“适用难”的实证研究——以261份裁判文书为分析样本》，《法学杂志》2016年第3期，第119页。
[11]参见四川省高级人民法院、四川大学联合课题组：《中国特色案例指导制度的发展与完善》，《中国法学》2013年第3期，第37、38页。
[12]参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期，第24页。
[13]legal research是美国法学院的一门重要课程，在国内一般译为法律检索。检索是检察、搜索之意，与英文中的search最为相近，而legal research不仅包括search，它还结合了法律问题的解决技艺。Amy E. Sloan 认为，legal research不是一个在评估问题之前就已经完成的机械式任务，而是一个分析性任务。在这个任务中，要将所有可资利用的法律信息域限缩到一个特定信息子集，这个子集对于评估问题而言是必要的。一旦要定位和评价法律信息，则要求了解正在研究的问题（the issue you are researching），关于这方面的知识将会有助于确定是否已经定位到了有用的法律信息，以及还需要寻找什么用以完成对问题的理解。See Amy E. Sloan, Basic Legal Research：Tools and Strategies, Fifth Edition, Wolters Kluwer Law & Business,2012, pp.93-142.因此，将legal research翻译为法律研究或者法律调查较为恰当。
[14]参见［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第78页。
[15]参见注[14]，第81页。
[16]See Michael. Zander, The Law-Making Process,7th Edition，Hart Publishing,2015, pp.288-290.
[17]参见黄泽敏：《判例制度法律推理构成类型研究——兼与案例指导制度比较》，《甘肃社会科学》2018年第3期，第159页。
[18]参见注[16]，第288页。
[19]参见注[16]，第363页。
[20]这一惯例也多少会受到基本辩论和司法助理委任的影响：第一，理论上，法官要是在听证前对双方当事人交换的基本论辩进行研究，那么，他就不会受到辩护人法律材料的范围约束，其能够在相关法律方面进行主动调查。第二，在最高法院以及少部分上诉法院，司法助理被要求进行法律调查、研究，使之能够更好地帮助法官做口头审理以及之后写案件判决笔录。
[21]参见注[16]，第364页。
[22]维基创始人朱利安被引渡到瑞典一案亦可佐证。参见注[16]，第364页。
[23]参见注[8]，第91页。
[24]See Alan Paterson，The Law Lords，Palgrave Macmillan，1982，p.38.
[25]舒国滢主编：《法理学导论》，北京大学出版社2006年版，第66页。
[26]关于非正式渊源的理论基础，参见胡玉鸿、彭东：《试论法律社会渊源的理论基础》，《中国法学》2001年第3期，第39-48页。关于正式渊源与非正式渊源的定义，参见刘作翔：《习惯作为一种特殊条件下的法律渊源及其在司法中的适用》，载张仁善主编：《南京大学法律评论》（秋季卷），法律出版社2009年版，第293-309页；高其才：《法理学》（第2版)，清华大学出版社2011年版，第76页；高其才：《作为中国当代正式法律渊源的习惯法》，《华东政法大学学报》2013年第2期，第4页；［美］E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第414、415页；等等。
[27]参见舒国滢、王夏昊、雷磊主编：《法学方法论》，中国政法大学出版社2018年版，第305、306页。
[28]参见注[27]，第301-310页。佩策尼克的法源三分法可参见［瑞典］亚历山大·佩策尼克：《论法律与理性》，陈曦译，中国政法大学出版社2015年版，第293-308页。
[29]参见注[27]，第314页。
[30]参见《最高人民法院关于试行法院诉讼文书样式的通知》（1992年6月20日，法发［1992］18号）、《最高人民法院关于印发〈法院刑事诉讼文书样式〉（样本）的通知》（1999年4月30日，法发［1999］12号）。
[31]最高人民法院刑事判决书，（2018）最高法刑再5号。
[32]《行政诉讼法》第63条第3款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章。”
[33]《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第5条规定：“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接援引。”
[34]《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第6条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”
[35]刘作翔：《中国案例指导制度的最新进展及其问题》，《东方法学》2015年第3期，第41页。
[36]参见雷鸿：《民事指导性案例研究：一个方法论的视角》，法律出版社2013年版，第348页。
[37]《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条规定：“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用‘解释’的形式。根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用‘规定’的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用‘批复’的形式。修改或者废止司法解释，采用‘决定’的形式。”
[38]雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，《中国法学》2015年第1期，第285页。
[39]“在形式上，司法解释具有立法的形式特征。除个别批复等解释涉及内容相对单一因而不需要条款设定以外，一般均有条款设置，在形式上同立法规范毫无二致，使用了相同的立法技术。”林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第443页。
[40]“指导性案例是非正式的法律渊源”的类似观点，参见张骐：《试论指导性案例的“指导性”》，《法制与社会发展》2007年第6期，第42-45页；注[38]，第286-290页。
[41]《实施细则》第12条规定：“指导性案例有下列情形之一的，不再具有指导作用：（一）与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突；（二）为新的指导性案例所取代的。”
[42]具体不利后果如何设置，需单独撰文论证。笔者认为，可以参照《法官法》第33条设置纪律处分，有警告、记过、记大过、降级、撤职和开除五种不利后果。当然，除此之外，尚有停职、延期晋升、责令学习、退出法官员额等多种不利后果可供选择。所以，设置不利后果既可以设置单一的不利后果，也可以设置多种不利后果，但各种后果之间应当是程度递进的，为此还要说明每一种后果所对应的情形及其设置的合理性。
[43]黎宏：《死缓限制减刑及其适用——以最高人民法院发布的两个指导案例为切入点》，《法学研究》2013年第5期，第109页。
[44]参见［美］博西格诺等：《法律之门》（第八版），邓子滨译，华夏出版社2007年版，第18页。
[45]参见注[3]，第151页。