一、作为“逆向运动”的社科法学
法律发生史有不同的版本,较为完备的叙述需要注意以下两点:第一,将法律产生过程中最基本的要点说出来,即将作为主体的人、国家和公权力等核心要素逐渐带入叙事之中;第二,前后论述具有一贯性。在这样的"事后"双重约束下,可以将法律的历史简单描述为:生产力的发展使得土地的产出足以维持许多人的生活,人们走向群居以对抗自然灾害、动物袭击或者其他族群的侵扰,群居生活必然有最低限度的规则需求。一旦这样的集体超越血缘关系的限制而成为一种基于地缘关系的聚合,那么先前维持彼此关系的规则便不再足够,社会规则也会发生质变。当开始涉及多个族群之间的事务时,人们就需要找到更为统一和普适的规则。这个过程包含了对不同规则的"选择",人们会在众多的规则中选择适合于最大多数人的规则,原本温情脉脉的地方性规则一再从我们熟悉的生活环境中"脱嵌"出来。在这种真实或虚拟的共同协商中,剩下来的那些规则就是大家都愿意接受的部分,上升到国家层面后还继续保留或者新创造出来的规则,就是我们所说的法律。上述解释融合了马克思主义关于经济基础决定上层建筑、法律人类学基本的假定以及自由主义者对国家诞生的论述,尽管对每种理论都有所删减,但大体上是能够得到我们常识的支撑的。[1]在这样漫长的发展历程中,国家法律是一步步"上升"得到的,被过滤出来的规则就这样从地方性规则上升为国家的法律。
这种通过"重叠共识"筛选、过滤后留下来的规则越来越具有技术性和道德无涉的特征,从家庭范围、基于权威的服从和道德,发展到独立的(小)社团的道德,最后到国家范围内的"原则的道德",在第三个阶段产生了正义感的概念,这种正义感基于对整个国家和社会的信任和依恋而出现。[2]对于规则的共识也在最后一个阶段才具有了国家法律的特征,即由国家强制力保证实施、具有普遍性和统一性等。一句话,我们现在所谓的法律是国家意义上的,是从社会规范中层层上升而得到的,这既是一个寻求共识的过程,也是一个逐渐走向抽象、宏观和简化的过程。与此相应,法学研究也是发展到一定阶段后才出现的,随着国家制定法和近代国家的出现,法学家的身份发生了变化,从"立法者"变为法律学者,以解释主权者制定的法律为主要工作转变为开始进行我们现在意义上的法学研究。[3]法学研究成为一门独立的学问,乃至法理学作为一门独立学问的出现,也是一种逐渐限制自己的讨论范围、抽象化自己的问题和放弃更多的地方性的过程。[4]本文之所以对这种"上升运动"的过程给予较为详尽的阐述,主要是因为要印证社科法学的发生是一种不同于这种"上升运动"的"逆向运动"。
在中国语境下,社科法学一词的内涵与外延在不断地演化,学术界对其的认识也越来越清晰。20世纪80年代沈宗灵教授引入法律社会学的研究范式,之后随着各种宏大理论范式的引入,各种跨学科的研究逐渐被归纳到其名下。[5]本文沿用通说,认为社科法学倡导面向中国社会现实、主张通过运用社会科学方法研究法律现象,[6]在这个意义上,法律社会学、法律人类学、法律经济学、法律心理学等都可以被归结在其"旗下",这些研究进路也分享了许多共同点,如后果主义、实用主义、经验主义、语境论等。[7]不过,在本文所构建的"上升运动"的基本模式下,社科法学的中国路径更加体现出一种"逆向"的思维。无论是法律社会学对社会生活的学术化,法律人类学对人的知识的研究,还是法律经济学选取要素后的建模,核心都在于将统一、严格执行、可预测的规则所构成的"规则统一体"进行想象解构,社科法学的研究将会调动我们对经验的认识,与我们已有的法律规则进行对话,进而揭示抽象规则的不足,展现社科法学研究本身的特色。然而,我们亦不能忽略社科法学研究自身所存在的问题,一方面,社科法学内部各种方法之间的共同性还不是特别强,"未能提炼出统一适用于社科法学的方法论准则"; [8]另一方面,各种研究方法本身也还存在许多问题。笔者将以社科法学内部的各种研究方法为核心,对被囊括在社科法学"旗下"的法律社会学、法律人类学和法律经济学研究方法各自存在的问题进行揭示,[9]在此基础上对社科法学研究进行整体上的反思,并给出一个初步的理论上的解决方案。
二、法律社会学对政治因素的消解难以有效解释中国问题
法律社会学主张不仅要研究"书本上的法",而且要研究"行动中的法",在"死"的法条之外关注"活法"。其出现的前提在于有"书本上的法"的存在,国家制定法与社会规范之间的裂隙促成了法律社会学的产生。当中央政权取得对全国的统治之后,其必然要将制定法推广到全国,尤其是乡村地区。逐渐地,边远乡民在发生纠纷时也会像秋菊那样去法院讨要"说法",制定法的统治已经被无可置疑地推向了社会。法律社会学的出现要满足两个条件:第一,以国家法为基本研究对象的法学研究进路的形成;第二,对这种进路的自觉反思的出现,即在抽象化和上升之余诉诸一种往下拉和往回溯的运动。这样来看,我们所谓的法律社会学的产生只能是在20世纪80年代以后。[10]在国家法"主动"传递到乡村的"普法"过程中,国家法律与民间习俗、地方习惯之间展开了对主导权的争夺,产生了一种逆向思维的必要背景。在"压缩的现代化"中所遭遇的"时代的错位"和"历史的叠加"使得城市与乡村遭遇不同的法治问题,[11]而乡村就会遭遇"送法下乡"中的"秋菊的困惑",由此,我们才可以理解为什么乡村是法律社会学研究中两个最为关键的主题之一。[12]
乡村司法成为透析中国法治现代转型的重要场域,其主要原因在于,"送法下乡"送下去的只是"死"的法条,真正能够树立现代法律权威还得依赖于法律的实行,司法是真正在一线解决纠纷的机制,法院成为法治建设的中心。[13]我们常常说司法是正义的最后一道防线,现实似乎是司法成为"运送正义"的唯一的方式。[14]在"送法下乡"的过程中,纠纷解决的技术显得格外重要,"依法收贷案"的前因后果就值得我们反复解读。[15]在这种对案件的细致分析中,无论是采用经典的社会学调研方法,还是援引福柯治理术的理念,抑或采用"事件 关系"的分析模式,都会分享一个共同的特色,即细致分析之后揭示出了不同于抽象法条所勾画的世界,这些研究阐明的"法律叙事"像一幅幅鲜活的图景,具备与国家法和法学研究的"上升运动"所不同的研究方向,也就是本文在前面一再讲的"逆向运动"。
此种鲜活印象所支撑的法律社会学研究逐渐影响到整个法学研究领域,对各个法学学科都产生了影响:如唐应茂教授利用实证数据对司法制度进行的研究,[16]诉讼法研究中开始越来越关注诉讼数据的收集和分析,[17]等等。这些研究的一个显著倾向是,权利取代了权力,社会和市场战胜了政府,自由打败了管制,以此塑造出一个与政治无涉的法学研究进路。"逆向"思考的过程将政治消解掉了,换言之,"国家"在这个研究路径中消失了。就像笔者在前面所讲的,法学研究之所以可能的一个前提要件是作为国家统一制定法的存在,国家、权力是不可或缺的因素,并且也正是国家的存在使得其成为法学研究的一种典型形式,因为主权的存在使国家法获得了正当性。
法律社会学并非天生地要排斥政治和权力,从欧陆社会学的发生逻辑来看,其所承接的学术传统是启蒙以来的政治哲学,其中的核心问题就是如何避免社会契约理论、尤其是卢梭的"公意"之任意性。如果说孟德斯鸠通过诉诸社会、历史、地理因素重构了"法的精神"的话,那么孔德的实证科学才真正地将启蒙一代政治哲学家的基本假设推翻,赋予社会以其独特的地位。[18]社会学三大经典作家从未将政治从自己的研究中排除出去,涂尔干、韦伯均是如此,更不必说马克思对法律之阶级性的强调。为什么中国的法律社会学研究不自觉地将国家因素隐藏了,使人们体会到一种权力的隐退 实际上,我们的法律社会学研究不是消解了政治,而是将一些政治预设当作不证自明的东西,在理所当然地接受民主法治国的理想之后,研究中自然就不会再有政治的出场。而当政治被从法律研究中消解掉之后,至少带来了两方面巨大困难:
第一,法律人天生是一个政治家,法学研究是关于统治的技术。[19]笔者不排斥法律的专业化、人民性,然而在法律的专业化与人民性的维度之外,法学研究必然带有政治性。法律社会学的研究使得这种政治因素不为人所见,在乡村研究中,国家似乎是一个遥远的不出场的"虚君",社会调研也不会碰主权和政治的机制,似乎这些东西一旦进入就会干扰学术研究的纯粹性。韦伯的确说过要区分"政治与学术",但是我们不应忘记,在韦伯的科学类著作之外,还有一类是政治类著作,在他的政治论文中,他毫不掩饰其对德意志民族之核心问题的关怀和基本立场。[20]我们需要将韦伯的两类著作结合起来阅读,在阅读科学著作时才会更加清晰,否则我们就会陷入其主观性的论述而偏离学术本身。
第二,在消解了权力和政治之后,无法真正地理解中国问题。以司法研究为例,众多学者不愿意将政治问题带进来,试图从司法制度本身研究司法改革问题,而这根本无法理解以司法专业化为宗旨的改革如何会遭到执政党的警惕,也无法理解为何既有的改革为何会带来政策上的反弹。对"三个至上"的讨论,其实反映出的是政法传统的丢失,甚至是对政治的忘记。而促成这种丢失和忘记的一个重要原因是,实证研究、数据统计、社会调研所给予学者的虚假自信心遮蔽了司法属于政治的实质。正是由于对社会学研究中最关键的权力和政治的忽视,导致了不少法律社会学研究对宏观理论的不自觉。
三、法律人类学对“深描”的倡导不足以提供知识增量
社科法学的"逆向运动"使我们看到一种不同的东西,从某种意义上说,社科法学以发现真实的法律、寻找真实可行的解决问题的方式为名所做的所有努力就像在"挑刺"或者说"查漏",是在寻找不同、鼓励异端、发现例外,在统一性之外塑造多样性。这种倾向在法律人类学的研究中表现得最为明显,因为法律人类学的田野调查将这种倾向发挥到了极致,最符合本文对"逆向运动"的界定,所以对法律人类学的反思亦可以用在那些诉诸调研的其他研究之上。
人类学成为一个独立的学科,得益于殖民政策的需要,被现代学术武装起来的西方国家在进入"野蛮"、"未开化"的地区时,人类学知识成为一种必需的工具。[21]尼加拉、斯瓦特之类的地名和努尔人、巴坦人之类的种族名称给人类学带上了原始的气息,不少人类学研究都是由西方国家学者在落后的亚非拉地区以及大洋的某些岛屿上做出的。[22]除了对社会风俗进行研究之外,人类学研究最多的是现代政治如何在所研究的地区被隐藏起来的问题。"有序的无政府状态"是人类学需要分析的重大问题。[23]人类学的研究告诉我们,在现代国家建立之前,很多社会可以在没有政府的状况下有序运转,庆典、仪式、运动等未经合理化的东西使得权力时隐时现,激情的流觞却也保证了平滑的统治,"国王消失了！但他的等级永在！"尼加拉的剧场国家正是通过像国王火葬和王后殉葬这样的仪式来维持国家的秩序的。[24]人类学在中国的发展得益于20世纪30年代一批人类学家在云南等地的调查,尤其是对西南地区民族展开的研究。[25]时至今日,在中国的人类学研究中,(区域)民族学的研究依旧占有很大的分量。[26]
法律人类学就是以人类学的方法来分析法律问题的努力,因为法律本身就是一种带有国家权力底色的制度,所以研究法律自然会与政治、国家、权力产生紧密关联,或者在原始生态中"寻找法律的印迹",或者通过法律社会学的分析去透视国家权力的建构。法律人类学以"深描"作为其基本的研究方法,[27]以同情的理解去观察和进入"他者"的世界。在"深描"的同时,我们固然可以发现看似更加真实的世界,在细致探讨中,我们发现以往由法律条文所构建出来的世界不存在了,展现在我们面前的是一个丰富多彩的世界,我们会发现庙会有不同的形式,[28]或许还会发现西藏地区存在着"一妻多夫"的制度。[29]获得一手资料的法律人类学家为我们展现了一个多样化的世界,然而这样研究的意义是有限的,尤其是那些同一理论范式下的重复性验证工作。本文看似"大胆"的结论是出于以下三个理由:
第一,任何一部国家性的法律在往下推行时都不可能与地方无缝对接,因此自然会出现与地方实践相异的运作事实,每个村庄都可以给我们展现一个异样的"他者的世界",如侯家营的真实情况可以支撑各种研究,每个研究者其实只是在选取对自己有利的部分罢了。[30]既然一个村庄都有这么多可以叙述的"历史",地方性知识在这里如此兴盛,那么我们自然不可能期待由全国人民代表大会制定的一部法律在不同的地方实行时会完全一致。从逻辑上我们就可以肯定,每次调研都会有新东西,但是又难有新东西。中国如此之大,此类村庄实在太多,我们自然无法穷尽各类研究,"小村的故事"可以叙说出很多个版本。当然笔者并不是完全否定以调研为基础的研究,带有理论创新的调研是有意义的,如贺雪峰教授在调研基础上,总结出中国三个区域不同的农村面貌,他对中国农村的区域研究就非常具有创造力。[31]换句话说,如果我们认为苏力教授所提出的"本土资源"理论范式具有创造力的话,那么接下来继续证明这个观点就不那么重要了。更为重要的是,法律人类学所诉诸的调研并不是必需的,苏力教授的《法治及其本土资源》所需要的"田野"并不是实体化的或者对象主义的,而是由问题意识加上长期思考所构建出来的。[32]实证调研必须在一定的理论框架下进行,否则就会陷入素材的汪洋大海之中。[33]
第二,在通过更为细致的素材研究地方性时,有一个必须解决的前提性问题,即何为地方性 时空的不同可以塑造越来越多层次的地方性,如果一个村的问题是地方性,那么一个村民小组的问题是不是地方性 进而一个家庭的习惯是不是更加地方性 笔者无意做一种无理取闹式的层层递进的举例,而且这种"质问"或许也有违人类学的基本常识。笔者无非想说明:地方性无法穷尽,法律人类学的基本路径本身就预示着他们身陷一种永远无法完成的事业之中。如果我们不是为了故作玄虚地揭示特殊性的话,那么我们必须要为地方性找到一个"度"。
第三,地方性知识更多地由地方人民自己掌握,村民自然会使用他们的村规民约,南方很多村庄的村规民约从未被法律人触碰过,这依旧不妨碍其效力和村治的实现。如果说法律人类学研究的是与法律不同的习惯的话,那么习惯为什么要被法学研究制度化呢 其一,既然是习惯,就不需要、也不应该被制度化。对习惯进行法律研究的最大问题在于,法律研究不自觉的普遍推广倾向会扼杀自由。最终,真正可怕的不是国家的统一法典,而是体现小村庄"民意"的村规民约。当然,这个问题涉及很多政治哲学上"公意"、"众意"等问题的探讨,限于篇幅,笔者在此不进行详细论述。其二,也是更为重要的是,法律人类学的研究对这些地方人民来说意义不大,既然是民间习惯,它的力量根本就不在于国家法的承认或者学者的总结提炼,而是自生自发的,河北某地庙会习俗在没有学者关心的情况下发展地也很好,所有的观察者在这种历经时间积累依旧保留下来的习俗面前,除了作为旁观者和学习者的被震撼感外,无法有更多的贡献。对它们不需要用"立法"的思维,而是要从"法律"的视角进行思考,[34]法律人类学在主张尊重地方性的时候,早就犯下了哈耶克所敏锐洞察到的错误。地方性的真正守护者恰恰是身处其中的人民自己。
"深描"给我们展示了丰富多彩的大千世界:规则变成了无序,多样性取代了统一性,国家消失不见了,法律也被解构了。但是这种努力的意义不大,一方面,法律本身就是追求一般性的事业;但法律人类学的研究将自己置身于法律学者并不擅长的对个案的细致研究之中。另一方面更为重要的是,这种细致探究对法律自身的发展来说并不是那么关键。换句话说,法律人类学的研究不够经济划算,因为我们不可能比真实感受这种地方性的村民更好地理解这种多样性。法律人类学研究在其"深描"背后隐藏着的是对法律的解构,以及由此所带来的学术上的不经济。人类学的"深描"使得原本抽象化的法律再一次具有"意义",这其实并不代表有何更多的深意,只不过是处在不同的阶段而已,因此梅因看到的是"从身份到契约"这样一种历史的变化,[35]而布迪厄却发现了身份的回归。[36]
四、法律经济学对建构模型的执着无法揭示“真实”的世界
上述对法律人类学的分析从某种程度上可以看作对社科法学总体上的分析,因为人类学的视角将这种"求真求实"推向了极致,最后发现这样的事业难以实现。从某种意义上讲,法律人类学是将更多细节展现出来以体现"逆向运动"的可能,然而还有一种研究方法,他们虽然抽取更少的因素,但是也主张提供更为真实的世界图像,那就是法律经济学的研究。法律人类学与法律经济学,前者是带入更多的因素,后者则是选取更少的因素,但是它们的基本想法都是在抽象国家法之外塑造更加丰富多彩的法律图景,也即我们所说的"逆向运动"。法律经济学的产生就是"对高度抽象的传统法理学和理论经济学的一次颠覆,带有浓烈的实证主义色彩",[37]它在很多时候也需要诉诸调研和更详细的素材,因为法律经济学所构建的模型必须有事实来充实,当然最终被选取进入其模型的要素很少。
"法律效率"问题从20世纪80年代末进入中国法学界,由此开始了法律与经济关系的讨论,这主要是因为在经济改革的背景下人们对效率的热衷导致了以这样的视角看待法律。[38]当时人们将效率当作一种法律价值,与正义、公正等一样,都是法律所应该追求的目标。[39]除了法律促进社会效率的提高外,效率作为一种价值还关乎如何更好地使用法律资源本身,法律本身也被当作一种资源进入到被分配的领域,司法制度研究中的效率的主要关注点在于如何节约司法资源或者如何最有效率地利用司法资源。[40]这些分析对于基础理论的推进有一定的意义,尤其是考虑到此前我们将法律看作阶级统治的工具的背景,提出法律的效率价值有助于我们以一种比较客观、中立的视角看待法律,有助于将法律与经济发展建立起关系。不过,这些研究的一个重要问题是仅局限于静态视角,而实际中法律是否有效率、怎样实现效率,都需要有一个动态的视角,这个动态视角主要是靠后期法律经济学引入的。法律经济学的基本追求在于,在不同的外部条件下,通过对规则的设定最大限度地降低交易成本来实现对资源的最优配置。国内法律经济学研究将科斯放在非常高的地位,科斯以其对"交易成本"的分析奠定了他在相关问题上的权威地位。[41]也正因此,凌斌教授在其法律经济学著作中,将科斯作为其"故事"中的主角之一。[42]
国内法律经济学的发展大致经过了三个阶段:第一阶段的研究主要围绕"科斯定理"来展开,学术界总结为"科斯定理Ⅰ"和"科斯定理Ⅱ",前者指的是在没有交易成本的情况下,权利的初始分配不重要,双方会通过协商实现资源的最优配置,后者指的是在存在交易成本的时候,权利的初始配置就显得很重要了。第二阶段的研究主要围绕"卡 梅框架"来展开。在卡拉布雷西、梅拉米德看来,真实的交易环境完全不同于"科斯定理I"所揭示的那样,原初的赋权变得很关键。在交易成本很高的时候,市场配置资源所需要的成本与法院分清事实的成本的比较决定了要选择什么规则:如果市场交易的成本更低,那么财产规则更有效率;如果法院成本更低,那么责任规则更有效率。[43]第三阶段的研究主要围绕"卡 梅框架"的挑战来展开,一种批评观点是"卡 梅框架"没有能将事前视角引入思考,进而对财产规则与责任规则的选择过于简单;另一种批评观点是"卡 梅框架"对责任规则的选择建立在一种主观性的假设之上———法庭有足够的信息和能力去计算,但是这被认为是过于乐观的。目前至少存在两种重建思路,一种引入"最佳选择者"理论,[44]另一种引入内部拍卖理论。[45]法律经济学的基本假定在于财富的增值来自交换,因为交换可以使得资源处在能最有效率地利用资源的人手中,那么规则的目的就在于使资源可以到达这样的人手中,所以第三阶段的法律经济学试图以多次竞价的方式排除各种阻碍交易的因素,双方在一次次竞价中,摸清对方的底线,进而确定由谁来使用这个资源。[46]
就中国法律经济学的发展而言,无论是初期对法律效率的研究,还是后期直至今日占据主流的、以科斯为"教父"的法律经济分析理论,其核心也在于"逆向运动"。从抽象的法律条文规定来看,权利属于谁已经是确定了的,在物权、合同、侵权的规则体系下,权利的所有、使用和保护不存在任何问题,但是一旦引入法律经济学的复杂模型后,我们会发现原先简单的规则不再适用。我们不仅需要考虑条文的规定,而且要发现真实社会中不同主体使用资源的效率,不断竞价理论下还需要保证我们的双方当事人获得足够的信息以明知对方的情况。当然如果信息成本过高的话,那么还需要诉诸权利初始配置的效率性,在这个意义上,所有的法律规定本身都是由"科斯定理Ⅰ"所支持的,即法律假设立法者最了解现实生活,因此法律就可以规定权利是属于牧场还是属于农场,发生纠纷时采用何种救济原则来处理。[47]而"卡 梅框架"告诉我们,第一,交易成本很高,原始赋权不是那么简单,必须考虑双方谁更有效率;第二,发生纠纷时还要考虑公权力和私人主体谁更能查清事实,进而选择是采用财产规则还是责任规则。因此,我们大体上可以说,法律经济学所做的事情与法律人类学很类似,都是依赖于对事实的更为细节性的把握,当然法律经济学抽取的要素是有选择性的,这样才能对原先的解释框架提出修正,发现一个更为有效率、还原更为真切的世界。然而在真正的研究和分析中,进入到讨论中的要素很少,因为能够被经济学模型容纳进来以备定量化或者被模式化的东西太少,所以法律经济学在对各种要素的重要性程度做一些取舍后,选取更为重要的东西来呈现他们所主张的更加细致和清晰的世界。
法律经济学试图发现真实的法律运作逻辑,它抓住了经济学的严密性,以此重塑对真实世界的认识,其实这是一个难以做到的努力,并且很有可能误解了真实的世界。相比教条化的法条分析,法律经济学为我们展现了一个更为有趣的世界,其间,逻辑关系似乎更加清楚,论证和道理也更加具有说服力。例如,为什么要"男娶女嫁" 在法律经济学者看来,不仅是因为习俗和传统,而且其间存在着对效率的追求:为了尽量保证女性在婚后不出轨,以确保子女在血统上的纯正性,这正是一个家庭稳定的前提条件,而阻止女性出轨比控制男性出轨的成本更低。[48]这显然解构了我们对于家庭的想象,此种分析虽然吸引人的眼球,但是经济学从大千世界中抽象出来的因素实在太少,以至于难以解释真实的世界,无论我们的法律经济学家的眼光多么锐利,他们在真实的生活面前都会显得太过简单。[49]就像前文在评析法律人类学研究时所提到的那样,学者在分析生活世界时的智慧和敏锐性总是难以与生活于其间的人民群众相比,法律经济学的建模也始终面临这样一个疑问,即模型中所考虑的因素始终是先前拟定的、有所删减的、不完全的。不管对这个问题做出多么好的法律经济学分析,只要另一个人够仔细,掌握更多的资料,不愁提不出新的更为细致的模型来修正。[50]
生活中的智慧本不一定需要提炼出来,它们的最佳所在就是默默地在生活中发挥作用,法律经济学所构建的真实生活图景恰恰是虚拟的真实。经济学本身所能够考虑的因素就是有限的,在法律领域,我们也根本无法期待法律经济学可以再现真实,它做得更加抽象和粗线条化。就像有学者已经隐晦指出的那样,"法学研究在很大程度上是规范性、解释性和应然性的研究", [51]因此,相对于法律经济学实证研究的细致性来说,创造性的发现和解决问题可能才是更重要和更紧迫的。总的来说,法律经济学的问题在于,第一,经济学的建模过滤掉了很多重要的东西,剩下的是一个虚拟的"真实世界";第二,与法律人类学研究所面临的问题一样,法律经济学对生活智慧的提炼陷入了一种不经济的境地。如果说有"无需法律的秩序"的话,[52]那么法律经济学恰好是在逆向而行,试图去发现秩序背后的法律。
更为关键的是,在法律经济学的话语下,法律只是标本,真正重要的是经济学模型本身,在法律经济学的分析中,法律自身缺场了。笔者当然不是认为经济学不应该进行一些法学研究,出于反对"经济学帝国主义"而做一种意气之争。从上文对法律经济学发展源流的简单梳理中我们可以看出,科斯、卡拉布雷西、梅拉米德等人所信奉的无一例外是以自由市场为基础的经济学,新制度经济学基本假设也被毫无保留地带入到法律经济学的分析之中。而新制度经济学中的交易费用理论、产权理论等都带有先前的基本假定,这些基本假定构成了对国家和政治的基本想象——一个自由民主制的西方国家的模型。但是在对中国的法律进行分析时候,上述基本的前提并非天然正确。法律经济学看上去的中立客观,实际上是将政治因素全部排除,试图在一个中性的世界中分析法律,但是这种排除政治的实质是将一些价值预设当作了不证自明的前提。
五、结语
本文难以对社科法学所有的研究方法给出评述,如法律的文化解释、法律生物学等,但是不同的方法具有共同的东西,那就是对经验知识的尊重,无论是法律的文化解释诉诸历史文本或传统,还是法律人类学、法律社会学对法律之外知识的援用,都试图解构对于统一的想象,而塑造一个多样化的世界。当然,社科法学研究中最为重要的就是前面已经分析过的三种研究进路,对这三种研究进路的深入剖析在某种程度上就对社科法学的中国近况有了一定程度的了解。随着这些研究进路的流行,出现了另外两种现象:第一,社科法学的很多方法已经超越了法理学的领域,进入到法学研究的各个领域。部门法学研究中对社科法学方法的使用成为所谓的法律社会学的"第二波",但是他们的研究丧失了对基本理论问题的关注,尤其是导致政治问题在研究中丧失了地位。[53]第二,法律的治理化。"治理"是一个自20世纪末开始兴起的政治社会学概念,它与统治相对,用来形容政治上的公权力管制社会和公民的方式方法,其目的在于使国家、社会与公民三者处于一种彼此和谐的有机体之中,形成一种稳定的秩序。治理所强调的是社会的出现,强调的是对传统统治模式的修正,强调的是对社会规范的重视。治理化的法律不再服务于纠纷解决这样简单的司法目的,而是作为党和政府管理社会和人民的手段。[54]社科法学各种研究方法因其"逆向运动"的趋势恰好符合治理解构政治、突出社会和自治的趋势:法律社会学的分析没有对政治予以充分关注,乡村研究中国家政治权力消退,司法研究中以西方式的司法想象作为标准;法律人类学的调研和实证使得技术性的问题取代了重大理论关怀,以精细分析代替了宏大理论的关怀;而法律经济学所分享的自由主义前提将自由民主的意识形态隐秘地带入到法律研究当中,这种自觉不自觉的承认在更深的层面上消解了政治。尤其是随着法律治理化的浪潮,几乎所有的问题都被法律纳入其版图,钉子户法律要管,闯红灯的普通民众法律要管,甚至子女是否要回家看望父母法律也要管。这就使得政法传统下法律变成了公共行政下的无政治的规则,原本附着在法律之上的政治和权力隐退了,剩下的全是行政问题,也就是施密特笔下的没有敌我区分的庸庸碌碌的世界,而这种取消敌我划分的努力是难以成功的。[55]针对社科法学的研究所遇到的上述种种困难,社科法学的发展需要做出什么样的调整
社科法学本身是作为对传统的规范法学、诠释法学的"反动"(非贬义)而出现的,是最有可能对现实问题保持敏感性的研究范式,然而一旦沦为工具性的所在,尤其是在成为所有人的工具之后,它在理论上的意义就变得很小了。这个时候我们需要做的是发现更新、更重要的问题。不过,如何去发现真实的重要问题需要我们深思。中国改革开放以来的巨大发展使得中国成为世界上第二大经济体,但是理论上的自信并没有建立起来。简单地说,中国经济发展上的成功无法在理论上得到证明,法学中的很多道理无法叙说清楚。中国发展与西方经典模式的不同给我们开放出许多新的讨论空间,按照一种从经验到理论的研究思路,我们将会发现,真实世界中的许多问题需要被解释,理论世界的许多定律需要被修正。当中国经验与来自西方的理论进行对话时,表达与实践之间的背离、断裂就开放出了许多问题,解释"悖论"成为重要的创新点。[56]学术研究最大的问题背景是如何解释中国道路的问题,社科法学由于其独特的强大解释力可以在这过程中做出更多的贡献。
三十年法学发展见证了从法社会学到社科法学的勃兴,但是如上所述社科法学如果忘记了核心理论的存在,就容易变成没有政治的工具性分析,而社科法学普及知识的使命差不多已经完成。当然这并不是说中性的、技术性研究不重要,而是说仅有这样的研究还远远不够。或许,在"法律与社会科学"之外,还要加上"政治与法律科学"。"法律的道路"给我们展现出统计学和经济学对于法律的重要性,这给很多社科法学的研究者以鼓励,但是不应忘记,这篇论文的主旨是隐晦和波折的,霍姆斯最后指出的是,真正的法学是属于富有想象力的人。[57]目前社科法学已经接受了统计学和经济学的帮助,缺少的正是这种想象力。这种想象力主要不是社科法学的基本方法,而是对中国式问题的创造性解答:在于在宪政研究中发现和安顿政党,[58]在于在司法研究中再次发现"政法传统", [59]在于在乡村研究中再次发现国家。[60]在笔者看来,社科法学对政治的找回,恰好预示着政法法学的重新复归,而如何在当下构建一种着力于中国最核心问题的新政法法学,是一个需要长期思考的问题,本文或许只是一个开端。
[1]参见[德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社1999年版，第112-134页；[美]霍贝尔：《原始人的法：法律的动态比较研究（修订译本）》，严存生等译，法律出版社2012年版，第1-230页以下；[美]罗伯特 诺齐克：《无政府、国家和乌托邦》，姚大志译，中国社会科学出版社2008年版，第11-31页。
[2]参见[美]约翰 罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第449-466页。
[3]参见强世功：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，法律出版社2005年版，第15页。
[4]奥斯丁将上帝法等等排除出研究范围之外，将“实际存在的由人制定的法”作为法理学的研究范围，由此使得法理学作为一门独立学科出现。参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2003年版，第217页。
[5]参见侯猛：《社科法学的传统与挑战》，《法商研究》2014年第5期。
[6]参见陈柏峰：《社科法学及其功用》，《法商研究》2014年第5期。
[7]参见侯猛：《社科法学的传统与挑战》，《法商研究》2014年第5期。
[8]谢海定：《法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察》，《法商研究》2014年第5期。
[9]不少研究中突出这三种研究方法/进路的代表性，如可参见陈柏峰：《社科法学及其功用》，《法商研究》2014年第5期；侯猛：《社科法学的传统与挑战》，《法商研究》2014年第5期。
[10]参见刘思达：《中国法律社会学的历史与反思》，载苏力主编：《法律和社会科学》第7卷，法律出版社2010年版，第25-30页。
[11]参见朱苏力、强世功：《中国现代化进程中的法制问题（上）》，《人民法院报（理论专版）》2001年7月20日。
[12]参见强世功：《中国法律社会学的困境与出路》，《文化纵横》2013年第5期。
[13]参见邵六益：《悖论与必然：法院调解的回归（2003-2012）》，《华东政法大学学报》2013年第5期。
[14]参见贺卫方：:《运送正义的方式》，上海三联书店2003年版，,第5 22页。
[15]参见强世功：《“法律不入之地”的民事调解——一起“依法收贷”案的再分析》，《比较法研究》，1997年第3期。
[16]参见唐应茂：《法院执行为什么难——转型国家中的政府、市场与法院》，北京大学出版社2009年版，第26-28页。
[17]参见左卫民、马静华：《刑事法律援助改革试点之实证研究——基于D县试点的思考》，《法制与社会发展》2013年第1期。
[18]参见陈涛：《法则与任意——从社会契约论到实证主义社会学》，载强世功主编：《政治与法律评论》第四辑，法律出版社2014年版，第206-257页。
[19]当然这并不意味着法律人就可以做好政治家。参见程金华：《法律人从政：合理性及验证》，载《中外法学》2013年第1期。
[20]参见[德]马克斯·韦伯：《民族国家与经济政策》，甘阳等译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第75-108页。
[21] [美]鲁斯 本尼迪克特：《菊与刀——日本文化的类型》，吕万和、熊达云、王智新译，商务印书馆1990年版，第2页。
[22]参见[美]克利福德 格尔兹：《尼加拉：十九世纪巴厘剧场国家》，赵丙祥译，上海人民出版社1999年版；[英]埃文思-普理查德：《努尔人——对尼罗河畔一个人群的生活方式和政治制度的描述》，褚建芳、阎书昌、赵旭东译，华夏出版社2001年版；[挪威]弗雷德里克 巴特：《斯瓦特巴坦人的政治过程：一个社会人类学研究的范例》，黄建生译，上海人民出版社2005年版，等等。
[23]参见[英]埃文思-普理查德：《努尔人——对尼罗河畔一个人群的生活方式和政治制度的描述》，褚建芳、阎书昌、赵旭东译，华夏出版社2001年版，第7页。
[24]参见[美]克利福德·格尔兹：《尼加拉：十九世纪巴厘剧场国家》，赵丙祥译，上海人民出版社1999年版，第139 144页。
[25]参见王铭铭等：《“跨越边界与范式——中国西南人类学的再思考”国际学术研讨会纪要》，《西南民族大学学报（人文社科版）》2007年第10期。
[26]参见王铭铭：《民族地区人类学研究的方法与课题》，《西北民族研究》2010年第1期。
[27]参见[美]克利福德·吉尔茨：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释（增订本）》，生活·读书·新知三联书店1994年版，第146页。
[28]参见岳永逸：《乡村庙会传说与村落生活》，《宁夏社会科学》2003年第4期；赵旭东：《中心的消解：一个华北乡村庙会中德尔平权与等级》，《社会科学》2006年第6期；赵旭东：《以国家的名义重新书写乡村文化：以河南两届庙会为例》，《河南社会科学》2009年第6期。
[29]参见张广裕：《藏区一妻多夫制婚姻研究》，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2013年第7期。
[30]不少学科的研究都对侯家营予以非常多的关注，有名的是20世纪40年代日本满铁调查人员在这里进行的“惯行调查”，而后人根据这些调查或者最新的调查做出许多新的研究。参见张思：《侯家营：一个华北村庄的现代历程》，天津古籍出版社2012年版。
[31]参见贺雪峰：《论中国农村的区域差异:村庄社会结构的视角》，《开放时代》2012年第10期。
[32]参见苏力：《中国法学研究格局的流变》，《法商研究》2014年第5期。
[33]参见苏力：《好的研究与实证研究》，《法学》2013年第4期。
[34]参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第113-116页。
[35]参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第112页。
[36]参见[法]皮埃尔·布迪厄：《实践感》，蒋梓骅译，译林出版社2012年版，,第161 174页。
[37]陈若英：《中国法律经济学的实证研究：路径与挑战》，载苏力主编：《法律和社会科学》第7卷，法律出版社2010年版，第4页。
[38]参见孙国华：《关于法律效率的几个问题》，《中国人民大学学报》，1987年第5期。
[39]参见郭道晖：《立法的效益与效率》，《法学研究》，1996年第2期。
[40]参见张晋红：《反诉制度适用之反思——兼论民事诉讼公正与效率的最大化融合之途径》，《法律科学》2002年第5期；钱弘道：《论司法效率》，《中国法学》，2002年第4期，等等。
[41] See Coase, R. H.：The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, 1960, Vol. 3. (Oct., 1960), pp. 1-44 .
[42]参见凌斌：《法治的代价：法律经济学原理批判》，法律出版社2013年版，第5-7页。
[43]参见[美]卡拉布雷西、梅拉米德：《财产规则、责任规则与不可让渡性: “大教堂”的一幅景观》，凌斌译，载[美]威特曼主编：《法律经济学文献精选》，法律出版社2006年版，第29-50页。
[44] See Krier James and Stewart Schwab: Property Rules and Liability Rules: The Cathedral in Another Light, New York University Law Review, 1995, Vol. 70, p.470.
[45] See Ian Ayres and Balkin: Legal Entitlements as Auctions: Property Rules, Liability Rules, and beyond, The Yale Law Journal, Vol. 106, No. 3 (Dec., 1996), esp. pp.707-717.
[46] See Ian Ayres and Balkin: Legal Entitlements as Auctions: Property Rules, Liability Rules, and beyond, The Yale Law Journal, Vol. 106, No. 3 (Dec., 1996), p.749.
[47]农场和牧场之争是法律经济学分析中经典案例里的双方当事人。
[48] See Steven N. S. Cheung, 1972: The Enforcement of Property Rights in Children, and the Marriage Contract, The Economic Journal, Vol. 82, No. 326, pp.641-657.
[49]例如，陈若英在利用法律经济学分析减排规则的时候，可以考虑的因素只能是在经济学中已经被元素化的东西（参见陈若英：《感性与理性之间的选择———评<气候变化正义>和减排规则手段》,《政法论坛》20 13年第2期），但是很多并未学术化而在中国又非常重要的因素又无法被考虑进来。
[50]例如，现在就对“禁放令”的传统解读而言，艾佳慧的法律经济学可以分析得更为细致（参见艾佳慧：《“禁”还是“不禁”，这是一个问题：关于“禁放令”的法律经济学分析》，《中外法学》2007年第5期），但是仅仅从财产规则、责任规则还是行政规制规则的选择，以及从供求关系的比较上来说，这些都不足够，肯定还可以从中找出更多的因素来，如人的因素、地域的区别等。
[51]陈若英：《中国法律经济学的实证研究:路径与挑战》，载苏力主编：《法律和社会科学》第7卷，法律出版社2010年版，第18页。
[52]参见[美]罗伯特 C 埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。
[53]参见强世功：《中国法律社会学的困境与出路》，《文化纵横》，2003年第5期。
[54]参见赵晓力：《通过合同的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理》，《中国社会科学》2000年第2期。
[55]参见[德]卡尔·施密特：《政治的概念》，[德]卡尔 施密特著，刘小枫编，刘宗坤等译：《政治的概念》，上海人民出版社2004年版，第116页。
[56]法学界中也有很多这样尝试，如强世功：《中国宪法中的不成文宪法》，《开放时代》，2009年第2期。
[57]参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，《霍姆斯读本：论文与公共演讲选集》，刘思达译，张芝梅校，上海三联书店2009年版，第42-43页。
[58]参见黄宗智：《中国政治体系正当性基础的来源于走向：中西方学者对话（七）·导言》，《开放时代》2014年第2期；强世功：《如何探索中国的宪政道路 ——对白轲教授的回应》，《开放时代》2014年第2期。
[59]参见苏力：《中国司法中的政党》，载苏力主编：《法律和社会科学》第1卷，法律出版社2006年版，第256-284页；侯猛：《政法传统中的民主集中制》，《法商研究》2011年第1期；侯猛：《“党与政法”关系的展开——以政法委员会为研究中心》，《法学家》2013年第2期。
[60]乡村法制研究应该转向“中国政治-社会问题”的视域，作为总体上认识中国的一个切入点。参见陈柏峰：《乡村法制研究的现状与前瞻》，载苏力主编：《法律和社会科学》第7卷，法律出版社2010年版，第60页。。