最近，周其仁与华生两位教授关于土地问题的讨论颇为热烈，引发了不少学者的介入讨论。周教授认为 “农民在集体土地上建造的用于出租和出售的住宅”不存在非法的问题，因此在农村建设用地上小产权房是合法的，甚至都不应该“歧视性的”称呼“小产权”。进一步，周教授还提出“减少征地、农地入市”的想法，他以1988年的宪法修正案规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”为由，认定禁止农地入市是违宪的。林辉煌博士从法律规范上对周其仁教授的法律认知误区作了充分讨论。笔者拟进一步讨论其背后的法理与事理。
从现行法律来说，农民的住宅不得向城市居民出售，政府也不得批准城市居民在农民集体土地建住宅，不得违法为建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。农村土地（包括农用地和农村建设用地）不能自由上市交易，必须经过土地征收转变为国有土地后，在土地二级市场交易，才能用于商品房开发。因此，农村土地上建设的所谓的“小产权房”是违法的。这被诟病为“城乡土地不平等”，在平等的口号下，以周其仁教授为代表的一批学者主张农地农房应当直接入市，“小产权房”应当被宣布合法。笔者认为，这种主张将在平等的口号下制造不平等，而现有城乡二元的土地法律制度正是“为了平等的不平等”。
一、农地农房入市将制造不平等
如果农地农房允许直接入市交易，受益巨大的将是城郊地区的农民和一些风景名胜区内的农民。风景名胜区因可以提供特别的环境而地价房价上涨，城郊地区则因靠近城市、交通便利而可以与城市房地产竞争，而且因成本低廉而有明显的竞争优势。能够参与这种竞争的农村地区不会很多，也就占全国农村地区的5%左右。因为距离城市越远的农村地区，受基础设施、生活配套、交通条件的限制，就不太适合城市居民居住；而且，距离城市越远，可以参与竞争的农村地区就越大，竞争收益就会相应递减。也就是说，如果允许农地农房直接入市，受益的将是靠近城市的不到5%的农村地区。当然，5%只是一个约数，由于不同城市的基础设施条件、辐射能力、人口规模的差异，它所能辐射的范围并不相同。在中国最为发达的长三角、珠三角地区，其城市辐射范围明显大于其它地区。如果放开农村土地、房产交易，在如深圳这种城市里，甚至所有的农村地区都可能参与竞争。
从整体上讲，放开农地农房交易后，城郊地区的收益是城市化的结果。很简单，如果没有中国经济的高速发展和城市化的扩张，就不会有如此强劲的土地和房屋需求，城郊地区就不会有这种收益。城市对土地和房屋需求不是无限的，城郊地区能分享多少收益，受制于城市化速度。如果城市化速度不够快，土地、房屋需求量就不会大，郊区农村所能分享的就较为有限。相反，城市化速度越快，城市规划区就会越来越大，城市的辐射能力也更强，能够从中分享收益的郊区就越大，收益也越多。
从局部来讲，某地农村能否分享、及分享多少这种城市化收益，则取决于土地的位置，它最终取决于一些偶然因素，最重要是国家发展战略和城市规划两大要素。国家发展战略规划优先发展的地区，城市发展速度快，工商业体量大，其周边农村地区所能接受的辐射就更强。改革开放以来，国家优先发展的东部沿海地区，尤其是长三角、珠三角地区，城市经济规模大，人口密集，尤其是流动人口多，住房问题需求大。同样在城市周边，城市规划的重点发展区域比其它区域更多更快地被开发使用，其周边的农村也更容易得到辐射。城市的发展往往并不是环状平行扩展的，而是呈放射状扩张。以武汉市为例，光谷一带距离老武汉的市中心其实较远，但由于是高技术工业开发区，工商业密集，人口流量大，其辐射能力强，周边郊区农村收益多；而同在武昌的武南地区，虽然离市中心不远，但缺乏工商业，其地价房价都低于光谷地区，周边农村受益也相对小些。
总结来说，放开农地农房交易后，城市化发展所带来的土地收益，将被因国家发展战略和土地规划所偶然造成的特定城郊地块的农民享有。这部分农民是少数，对于更多的农民以及社会公众来说，这是不平等的，也是不公平的。
二、城乡土地二元是“为了平等的不平等”
孙中山先生百年前就指出：“地价高涨，是由于社会改良和工商进步。这种进步和改良的功劳，还是由众人的力量经营而来的；所以由这种改良和进步之后，所涨高的地价，应该归之大众，不应该归之私人所有。”“如果上海的人完全迁出上海，广州的人完全迁出广州，试问上海、广州的地价，还值不值现在这样高的价钱呢 由此可见土地价值之能够增加的理由，是由于众人的功劳，众人的力量；地主对于地价涨跌的功劳，是没有一点关系的。”因此，在现有制度条件下，如果放开农地农房入市，与中山先生的平均地权思想无疑是背道而驰的。
与此相对应，现有土地制度无疑符合平均地权思想，对所有的农民是公平的，对所有的农村土地也是平等对待的。国家通过垄断土地一级市场来保证这种平等性。首先，国家控制着农村土地的用途及其转变。《土地管理法》规定：“国家实行土地用途管制制度”，“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地”，“严格限制农用地转为建设用地”（第四条），并对农用地转为建设用地作了严格的程序规定。其次，国家对农村集体土地的使用权流转作了严格的限制。《土地管理法》规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”，只在极个别情况下例外（第六十三条）。“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，只有个别情况下例外（第四十三条）。第三，国家通过土地征收补偿制度来占有土地发展增益。《土地管理法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”
国家垄断土地一级市场的结果是，所有农地非农使用的收益理论上都归国家所有，成为国家公共财政的最重要来源之一。从理论上讲，通过公共财政，这些收益最终被用于城乡公共设施建设、社会保障、再投资等领域，这是取之于民、用之于民的。正是在这个意义上，我们说目前中国城乡二元的土地制度是一种“为了平等的不平等”。当然，在实际过程中，这些收益中有一些可能被腐败官员、社会力量占有，被征地农民有时也受到了剥夺（土地中的腐败是否被媒体夸大了 ），这是我们的制度需要继续完善的地方。我们决不能因为制度还有一些问题，就不看到其大体上的平等性和公平性，而推出一种仅仅为部分食利者群体谋利的制度设置来。
三、世界各国的“建筑自由”都有平等化机制
在周其仁教授看来，土地所有权就意味着建筑自由，农村建设用地也是建设用地，因此应当可以自由用于建设并用于交易，过多的限制就等于废掉了产权。而事实上，在全世界的国家中，土地所有者大多并没有随意建筑的自由，西方国家尤其如此。在现代社会，“建筑自由”实际上是一种可以与土地所有权相分离的权利，一般被称为“土地发展权”，它受土地规划、分区、用途管制等限制，而这些限制来自作为主权构成部分的国家管制权。土地发展权与国家管制是伴生的，没有国家管制，土地拥有完全的建筑自由，也就无所谓发展权了；正因为有国家管制，建筑自由有了限制，局限于土地发展权的范围之内。
英国1947年《城乡规划法》设立了土地发展权制度，并使发展权及相关利益实现了国有化。该法规定，一切私有土地将来的发展权移转归国家所有，私有土地也只能在原用途的范围内进行利用。若私人想变更土地用途，必须向规划当局申请许可。如果许可被批准，任何由此引起的土地增值都需要支付开发捐，其具体数额按变更用途后土地自然增涨的价值计算，根据预先评估数额支付。后来，为了繁荣市场，开发捐的支付额度变成了土地增值的60%-80%。此后，由于英国工党和保守党关于经济政策的基本观点不同，该制度几经变化，但确保因开发而引起的土地增值部分国有的基本制度未变。
法国在20世纪50、60年代，通过颁布一连串的法律法规，建立了土地开发法定上限制度，引入超额开发付款机制。法国的法定上限密度限制，规定建筑权有一低水平的上限容积率限制，超过限制的建筑权属于地方政府所有。建筑开发人若想超过上限进行建筑，须向政府支付超过负担款，购买超过标准的建筑权。这一规定的直接目的是消除土地所有者之间因规划控制而导致的土地发展权不公，稳定地方政府财政收入，控制地价。此外，法国地方政府还可以使用国家权力用低价购买土地，配以设备，再将土地投入市场，这样政府可以独占土地增值所得。
1960 年代，土地发展权观念被引入美国，从1970 年代，美国不少州开始启动土地发展权转让制度。在土地分区管制下，法律赋予所有的土地平等的定额发展权，但开发建设工作只能在建设规划区内进行，建设规划区之外的土地发展权只能通过转让来实现。土地发展权转让制度中，先对土地进行分区，然后将“发送区”的土地发展权转让给“接受区”。一旦“发送区”地块的土地发展权被买走，该地块将永远不能被开发，而“接受区”地块上可建造的建筑面积是两个地块的土地发展权所含建筑面积之和。
这些国家通过土地发展权制度的规定，都对“建筑自由”有所限制。其方式有所差异，英国、法国的法律规定土地增益归国家部分所有，美国则通过市场机制来平衡不同地块上土地所有权人的利益。也就是说，这些方式都有其平等化机制，保证所有的土地所有权人受到平等对待，防止位于特定位置的土地所有权人独享土地增益。
四、“深圳土改经验”的教训
周其仁教授一直关注各地的土地制度创新，甚至参与设计其中一些城市的制度创新。在笔者的阅读范围内，周教授至少为成都、重庆、深圳等地的土地制度改革“点过赞”。给人的印象是，只要农村土地以土地征收外的某种方式进入了市场，周教授就会点赞。其实，这几个地方的土地改革，在受益群体和受益面上是极为不同的。
深圳土地制度改革是周其仁教授带领的课题组帮助设计的。深圳城市建设用地缺乏，违法建筑泛滥，其中涉及大量人口，因此难以铁腕拆违的方式加以解决。因此，课题组设计制度“将大多数人的经济活动纳入到合法的范围之内”，其本质就是小产权房合法化。合法化的方式是所谓的“扩大城市更新范围”的 “20-15”准则。当项目组同意把20%的“合法外”土地无偿交给政府后，余下土地的15%作为公共设施的配套用地，政府就不再计较“合法非法”，全部项目用地都进入城市更新，并在更新后全部可以合法颁证。
有必要对这一土改方案的受益进行分析。深圳政府在城市更新中没有获得土地出让金收入，获得了20%的“合法外”土地；深圳的30万原住民在无需支付土地出让金的情况下直接将过去集体土地中的68%（100%-20%-80%×15%）国有化。也就是说，深圳这一波城市化的土地增益的2/3由30万原住民独享，深圳1000万多市民和外来人口基本被排斥在外。深圳市因对原住民的利益让渡最大，被称为“胆子最大”的城市更新政策。
然而，深圳不止是深圳人的深圳，更不止是深圳原住民的深圳，而是全国人的深圳。深圳从一个小渔村发展为大都市，是举全国之力的，我想没有人会否认这一点。在深圳发展为大都市的过程中，与全国人民的努力相比，原住民的贡献是微乎其微的。而现在城市化的土地增益的2/3以上却由他们享有。他们是上帝的宠儿，几乎仅仅因为改革开放总设计师当年在那“画了一个圈”，因为这么一个偶然性的事件，就获得了巨大利益，从而成为不折不扣的食利者阶层。深圳政府的做法，是拿广大人民的利益与一小撮既得利益者做交易，让本应进入国家公共财政的资金进了少数人的腰包。这是不平等、不公平的！这也是一种国有资产流失！
深圳的土地制度改革在性质上与成都、重庆的土地改革有着重要不同。成都、重庆的土地制度改革也有各种各样的问题，但成都、重庆的土地制度改革没有让土地增值收益进入少数特权者和既得利益者的腰包，它们在理念和运作大体上是有平等基础的（这里不展开对成都和重庆土地制度改革的讨论）。
当然，在某种意义上，深圳市的土改政策在深圳农村人口范围内是有平等可言的，因为深圳的所有农村人口都获得了土地增值收益。问题是，深圳市的所有农村人口已经全部变成了特权和食利者阶层。因为深圳是大城市+虚农村，主要是城市，加城郊农村，基本没有传统意义上的农村，其城乡规模结构属于特例，与中国整体的城乡规模结构不吻合。而重庆（以及成都）“大城市+大农村”的城乡规模结构，与中国整体的城乡规模结构是基本吻合的。重庆的户籍农民大多数还是传统意义上的种地农民，而不是土地食利者。显然，深圳不应该仅是土地特权和食利者的深圳，更应该是全国人的深圳。所谓“深圳土改的经验”，也许正是我们需要汲取的教训吧！