一、改革辨正
改革可以称得上是近现代中国的首要特征，尤其是1978年中共十一届三中全会以来，改革更成为中国社会的一种主流话语和正当性基准。可以说，当今中国历次重大的政治或社会实践都以改革的面貌出现，无论这种改革是主动还是被动，在“改”与“不改”之间，“改”似乎总是具有不证自明的正当性。近代以来，外敌入侵、救亡图存、民族抗争和文化纠葛等因素与中国的发展进程紧密结合在一起，一面是改革愿望日趋强烈，一面是改革的观念和逻辑越发昏暗不明。史家徐中约说：“在整个近代中国三百多年的时期内，反对外来因素的民族或种族抗争，构成了一个清晰的历史主题，它时而浮现在表面，时而转入地下。”[1]（P6）救亡和抗争的历史重责甚至使得改革者有意无意地忽略改革的真正目标，出现所谓的“救亡压倒启蒙”[2]（P7）。与之相应的是，中国的学术研究自“开眼看世界”以来，因“救亡”的基本逻辑而被各种类型的革命话语所萦绕，政法学者们在不断发出“城头变幻大王旗”感慨的同时，也有意无意地忽略对革命逻辑的认真清理与慎思。理解改革，必须从理解改革与革命的关系开始。雷颐认为中国“面临着改革和革命的赛跑”[3]，改革与革命并不在一条线上，两者可能是共同前进的两条平行线。
梁启超在“释革”一文中曾说：“革也者，含有英语之Reform与Revolution之二义。……Ref主渐，Revo主顿；Ref主部分，Revo主全体；Ref为累进之比例，Revo为反对之比例。”[4]（PP40~41）可见，改革与革命之间有内在联系，但更重要的是两者的根本区别：第一，革命以“创世”自喻；改革反对“创世”。革命的目的不仅是变革旧制度，而且要废除旧的社会结构。它不得不同时攻击一切现存权力，摧毁一切公认的势力，祛除各种传统，移风易俗，并且从人们的头脑中荡涤所有从前一贯培养的服从思想。与之相比，改革者认为，“创世”乃上帝所为，非人力能逮。尽管改革者同样以变革旧制度为己任，分享着革命的基本价值诉求，也同样致力于构建一个新的政府形式和社会制度，但改革者挑战各种陋习和即成规则，却并不全然挑战整个已有传统，或者说，它并不将它的敌人看作一个整体去加以反对。第二，革命使用暴力；改革崇尚渐进。革命与暴力相伴随，当然，暴力不等于革命。[5]改革则反对任何形式的暴力，在同意革命新旧观念对比优势的前提下，改革者希望通过一种渐进式、动议合法化的方式推动社会政治和经济变革。第三，革命强调必然性；改革强调可能性。革命词源是哥白尼的《天体运行论》（De revolutionibus orbium coelestium），直译就是《论天体的革命》。革命意指有规律的天体旋转运动，人力所不能及，也就是说不可抗拒的循环往复的周期运动。因此，革命一词用于政治领域，是一种关于政治规律的客观性“隐喻”。改革者强调规则重建的可能性，承认“试错”和“证伪”，在新规则建立政府体制的过程中善于总结和运用旧传统的价值。革命和改革的这些区分，看似并不难理解，但要让在革命传统中浸淫已久的中国法学时刻保持清醒和高度理性，从历史上看实非易事。
1957年4月8日，中央《关于整风运动的指示》（4月27日）发布前夕，时任中共中央政治局常委、中央委员会总书记 的邓小平在西安干部会上说：“我们前一个阶段做的事情是干革命。从去年农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造基本完成时起，革命的任务也就基本上完成了。今后的任务是什么呢 革命的任务还有一部分，但是不多了。今后的主要任务是搞建设。”[6]（P261）但事实上，邓小平的想法并未实现。搞建设的方法只能是改革，而改革直到1978年以后才姗姗来迟地成为国家建设的主导话语。就中国法学而言，即便是1978年改革话语确立以后，中国法学的话语体系也仍旧无法迅速地从革命话语逻辑中有效撤退，而是在“左”“右”二分的思维模式下滑行了很多年。
二、1978年前的“革命法制”话语回顾
20世纪中国思想界最宏大的现象，莫过于革命话语的兴起与泛滥。[7]（P365）这一判断同样适用于法学界。苏力曾把1978年以后的中国法学划分为“政法法学”（1978年起贯穿整个80年代）、“诠释法学”（80年代中期始贯穿整个90年代）和“社科法学”（90年代中期开始至今）三个阶段，他说：“如果说，这三种学派的相继出现标志着法学学术范式的转换的话，那么，‘政治正确’在后两派学术中的遗留，或者强调政治正确的政法话语不时还会侵入到后两类学术讨论中来，则意味着这种范式转换还并没有最终完成和确立。因此，所谓中国法学已经经历了三种范式的说法也许有点可疑。”[8]（P19）可见，苏力已经意识到三种范式在实践中存在着相互渗透的关系，而政治正确的政法话语的遗留，也提示我们认真梳理与反思曾经作为主流话语的“革命法制”的必要性。
1949年2月，中共中央颁布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，其中第5条明确宣布：“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政政权下，国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作，不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。” 废除国民党的六法全书，是新中国建立前夕我国法律界所发生的一次重大历史事件，其中所确立的基本原则也成为新中国建国初期法制建设的基本依据。何勤华认为其中有几个核心观点异常重要：一是“废除国民党的六法全书，人民的司法工作以人民的新的法律作依据”。二是“在人民的新的法律还没有系统地发布以前，则应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、命令、条例、决议作依据。”三是“司法机关应该经常以蔑视和批判国民党《六法全书》及其他一切反动法律、法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家的一切反人民的法律、法令的精神，来从事法制建设”。[9]也就是废旧法、树新法（及政策）、以法为斗争武器。这种“革命法制”的基调一经确立，当时中国法学即充满了巩固新生政权、建设“新天新地”的斗争论、工具论和政策论革命话语。
第一，斗争论话语。斗争论话语主要体现为反封资修，同旧法观点、修正主义作斗争。时任司法部部长史良在对建国初期司法工作的总结报告中说：“三年来，新中国人民司法工作的第一个重大成就，就是根据我们国家的纲领、政策与法令，以司法力量支持了广大人民群众的各种正义斗争，并保证了这些正义斗争有领导、有计划、有秩序地进行到彻底的胜利。”[10]史良所说的正义斗争包括在翻天覆地的土地革命中与不法地主的斗争、在镇压反革命运动中与美蒋特务匪徒及残余的斗争、与不法资产阶级分子的斗争以及在解放妇女过程中与封建婚姻制度的斗争。司法工作中的斗争论，可是说，正是体现了革命话语中不仅变革旧制度，更要废除旧社会结构的重建思想，在建国初期的时空条件下巩固了新生政权，为社会主义建设事业提供了基本条件，具有极强的时代价值。
但是，随着斗争论话语的不断升级，“反右”扩大化之后，这种革命话语开始超越了斗争要求，成为衡量法学研究的唯一标准，法学也被界定为“进行阶级斗争的科学”。在1958年8月20至21日召开的中国政治法律学会第三届年会上，副会长吴德峰代表理事会所作的工作报告中就称：“一年多来，政法学会在党的领导下，积极地参加了整风运动和反右派斗争，系统地揭发和批判了政法界中一些右派分子的反动言行； 法律科学是阶级性极为强烈的科学，是进行阶级斗争的科学，在我们从事法学研究工作的时候，几乎随时都遇到工人阶级和资产阶级两条道路、两种思想体系的斗争。”[11]这一报告多次提到“法律科学”一词，并将法律科学界定为进行阶级斗争的科学，表明法学革命话语已经走向极端化，即阶级斗争成为了法学研究最高目的。陶希圣在“法律界的斗争”的长文中清晰地表达了这种观点。他说：“斗争教育了人们和我们每个法律工作干部，资产阶级被剥夺了经济基础后，是不会甘心退出历史舞台的，而反动的旧法观点，又是政治野心家们利用来企图复辟的思想武器。所以，彻底肃清旧法观点的斗争，仍然是我们法律界一项艰巨的任务。”[12]斗争既是一种手段，也成为了一种目的，即法学研究的根本目的就是与旧法观点作斗争，防止资本主义复辟。
第二，工具论话语。革命法制在本质上被概括为对敌专政的工具，人民法院和人民检察院，都是专政的重要武器。司法机关被仅仅看作专政机关，是“刀把子”，只需革命干部来掌握。彭真在“实现四化一定要有一个生动活泼、安定团结的政治局面”的讲话中回顾道：“公、检、法机关是无产阶级专政的武器，是党和人民的刀把子，根本任务是打击敌人，保护人民。”[13]（P34）人民司法的总任务是“巩固人民民主专政，维护新民主主义的社会秩序，保卫人民的革命成果和一切合法权益”[14]，这被认为是它和一切“反人民的法院”根本不同之点。政法机关是“刀把子”的观念，支配了建国以后30多年的法律话语。即便是到了1980年代中期，要改革这一观念仍殊为不易，反对“刀把子”甚至被当作资产阶级自由化倾向。 而专政一词，则是以“敌我区分”为前提，与“人民-反人民”的两分法紧密联系在一起，即对人民民主，对敌人专政。
这一观念源自法国革命时期的浪漫主义思潮，其实质是让人自身承担起全部历史的重负，简言之：个人成为自己的教父。1789年的法国大革命被认为是浪漫主义的“大演练”，它甚至成为世界历史（world history） 的分水岭，一种被称作“现代史”的新时代从这里开始。而它的最大功绩就是发现“人民”（Volk）是一个超个人的有机统一体，是政治意志的最后担纲者。卢梭之所以被称为浪漫主义运动的思想导师，就是因为他将人民公意作为法哲学与政治哲学的最终归宿和道德守护神。
第三，政策论话语。政策与法律的关系被上升为党法关系。当时有部分法学家提出党不能直接向群众发号施令，遭到广泛批判。有人说，“既然党不能直接向群众发号施令，那么，党的政策不能与群众见面，这实际上就割断了党同广大人民群众的联系；既然党在法律之外不能向党员发布指示，那么，这就割断了党同党员在政治上的联系，因而实际上就削弱了以至取消了党在国家机关工作中的核心领导作用。”[15] 1957年底，有人指出，“党和国家的政策是法律的灵魂。”[16]此后，政策大有代替法律之势。到1965年，有人进一步提出，我们不是反对“法”，我们只是要“法”和“理”统一起来，“法”应当根据“理”来订。“理”，就是毛泽东思想，就是总路线精神。也就是说，任何规章制度，都必须符合毛泽东思想，符合总路线精神。[17]随着党法之争的步步进逼，政策逐渐获得高于法的层级的“高级法”地位，政策和法律的关系甚至开始类似于西方自然法意义上的法（Jus）与法律（Lex）的关系。
当然，同时倡导法学改革而非革命的法学话语从未息止。1956年，杨兆龙发表了“法律的阶级性和继承性”一文，从法律的概念、法律中的遗产问题、罗马法和拿破仑法典的深远影响以及法律继承的性质等，对法律继承的重要性作出了至今发人深省的论述。[18] 1957年，中国政治法律学会就法律、法律科学的阶级性和继承性问题组织学术讨论会。从３月开始，举行了三次大会讨论和三个分组会的讨论，参加这次讨论的有北京各政法院校和政法机关的法学家共六十余人。会上，曾炳钧 说：“社会生活是不能斩断的，不论那一个阶级当政，今天的社会关系和昨天的社会关系不会完全两样。婚姻中尽管制度不同，总是有配偶关系。只要这一事实存在，旧法中就提供了不少材料可以批判吸收。”[19]芮沐 认为：“法作为统治阶级的意志，在敌对阶级之间，是不能继承的。但是法作为文化知识现象，而成为文化遗产的一部分时，是可以考虑接受的。”[19]李浩培 认为：“以拿破仑法典为例，它有三个基本原则：（1）契约自由、契约必须履行的原则。这是对资产阶级有利的。但就契约必须履行这点来讲，苏联已经继承了。（2）私有财产神圣的原则。这是反动的。但去掉私有，关于所有权的概念，财产神圣的原则，在社会主义公有制下是可以继承的。（3）公民民事权利平等的原则。这是资产阶级用来欺骗人民的。但平等是无产阶级也要的。”[19]还有学者提出，苏联在1917年11月关于法院的第一号命令和1918年3月关于法院的第二号命令中，根据当时具体的历史情况都曾规定在审理民事案件方面，可以沿用未经废除的、与社会主义法律意识不相抵触的旧法律。在波兰、民主德国也曾经沿用了某些作过补充修改的革命前的法典。[19]但是，随着“反右”斗争的严重扩大化，这些具有重要价值的法学观点遭到漠视，他们中大多被批斗，其正确言论有的甚至成为被批斗的证据。
三、从革命到改革：1978-1992年法学改革话语权的逐步确立
“文革”十年浩劫给中国法制建设带来了灾难性影响，法学研究完全停滞。1978年中共十一届三中全会召开以后，中国经历了三次思想大解放：1978年破除“两个凡是”的权威；1992年邓小平“南方谈话”摆脱姓“资”姓“社”的争论；1997年党的十五大排除姓“公”姓“私”的困扰。第一次是从哲学理念上突破，打破个人崇拜，属思想观念的转变更新。第二次在经济领域突破，打破的是计划经济崇拜，以生产发展为中心。第三次也在经济领域，但重点在体制创新，打破了所有制问题上的公有崇拜，是第二次解放基础上更深层次的改革。[20]三次思想大解放给中国法学带来了无穷活力，甚至迎来了中国历史上法理学的黄金发展时期。[21]从1978年开始，法学思想观念获得极大解放，涌现出大量推动法学改革的新话语。
第一，“公民在法律面前一律平等”。1978年12月，李步云在《人民日报》发表“坚持公民在法律上一律平等”，重提1957年反右中曾被批判为“没有阶级观点”的一个基本命题。1979年和1980年，李步云等两度撰文提出我国罪犯的权利保障问题，明确指出“罪犯也是公民”[22]，服刑期间也应当获得公民待遇。该文认为，公民是纯粹的法律术语，人民是相对于敌人而言的政治术语，国民则主要运用于经济领域。罪犯作为公民，在法律上未剥夺的权利应当得到保障。陈一云等提出“公民的人身权利不容侵犯”，认为“只有保障公民的基本权利不受侵犯，才有利于公民享有和行使宪法所规定的其他权利”[23]。1980年11月，由王家福、李步云负责起草的评论员文章“社会主义民主和法制的里程碑”发表在《人民日报》，其中明确提出“法律面前人人平等”[24]的法制原则。由此，“公民”（citizen）一词再次进入社会公众视野，成为社会热词。
1981年，李步云再次发表“什么是公民”一文，建议在1982年宪法修改时对公民概念做出明确规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”[25]此后，仅1982年一年，以“公民”地位和权利为题的法学论文就达到41篇。其中，朱俊峰在“恢复‘公民在法律面前一律平等’”一文中提出恢复1954年宪法的公民表述，将“公民”和“法律面前人人平等”的原则有机结合起来。[26]王连昌等及时指出，现行宪法中关于公民基本权利和义务的规定不能适应已经发展变化了的政治、经济形势，不符合新的历史时期进一步发扬人民民主和健全社会主义法制的要求，亟需加以修改、补充，使之日臻完善。[27]1982年宪法对上述观点给予了充分肯定，第33条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”
第二，“要法治，不要人治”。20世纪70年代末至80年代初，在人心思法、人心思治的大背景下，全国范围内曾发生过一场人治与法治问题的大讨论，《法学研究》开辟了“关于法治与人治的讨论专栏”。当时主要有四种观点：一是要人治不要法治。这是文革时期盛行的法律虚无主义的观点，改革开放以后，公开持该观点的已经非常少见。二是既要人治也要法治。这种观点认为人治法治可以结合，没有无人治的法治，也没有无法治的人治，自人类进入阶级社会以来，就根本不存在什么只有人治没有法治或只有法治没有人治的国家。“那种一般地认为人治倾向于专制，法治倾向于民主，人治和法治相对立而存在，相斗争而发展的观点，未必同历史发展的客观实际相符合。”[28]三是要法治不要人治。李步云认为，在社会主义条件下，法治与人治之间存在着根本的对立，是不能相互“结合”的。[29]王子琳认为，社会主义正反两方面的经验都告诉我们，必须杜绝人治，坚持法治，这是毫无疑义的。[30]而且，法治也并非资产阶级启蒙思想家提出来的，而尤其深厚的历史根源。[31]谷春德等将人治论斥之为历史唯心主义加以批判，提出“只能搞法治，不能搞人治”[32]。各高校和科研院所的法律学者举行人治与法治专题讨论会，对“人治法治结合论”一致持否定态度。对于搞法治就是“以法抗党”的说法，他们认为，我国法律是在党领导下制定的，是经过实践检验的党的路线、方针、政策的具体化、制度化，实行法治正是从法的角度体现党的领导，维护党的领导。[33]因此，坚定不移地实行法治，就必须旗帜鲜明地反对人治。[34]四是社会主义国家要抛弃人治、法治的概念。无产阶级专政的国家，既不能搞不要“法”的“人治”，也不能搞夸大“法”的作用，忽视“人”和上层建筑其它因素，并脱离“法”赖以建立的经济基础来看待“法”的作用的“法治”。法律固然是我们治国的一个重要的手段，但它终究不是最主要、最根本的东西。[35] “人治”、“法治”的提法都是不科学的、片面的。[36]孙国华认为，既不是搞“人治”，也不是搞“法治”，而是要围绕社会主义经济建设这个中心，发扬社会主义民主，加强社会主义法制。[37]
上述四种观点中，第三种观点逐渐占据上风，到1982年宪法通过后，新宪法确立了“以法治代替人治”，即在党的领导下“以法治国”的重要原则，新宪法的制定和公布实际上已经给“要法治还是要人治问题”的讨论做了明确的结论。[38]到20世纪80年代末至90年代初，学界再次掀起法治问题大讨论时，就不在集中于要人治还是要法治的问题了，而是对社会主义法治的内涵进行全方位的论证。
第三，“法是阶级性与社会性的统一”。1980年初，周凤举发表“法单纯是阶级斗争的工具吗 ——兼论法的社会性”一文，对阶级观指导下对法的本质和功能的界定提出了挑战。[39]1982年，陈学明撰文提出，“法不仅具有阶级性的特征，而且具有不同于阶级性的，表现为时代性、民族性和历史相关性等社会性特征，法是阶级性与社会性的统一。”[40]对于这一观点，学界赞成和反对的声音都很多。孙国华就提出，“法的阶级性说明法的社会性”，“法的社会性反映法的阶级性”的补充说明模式。[41]这一说法使得两者的关系更加显得扑朔迷离。有不同意见就认为，阶级性是法的本质属性，把法分为有阶级性和没有阶级性两部分是不科学的。[42]尤俊意提出，法的本质属性是它的阶级性，严格而完整地说，法是统治阶级的意志上升为国家意志的表现，或者说是统治阶级意志的法律化。既然是一种社会现象，当然同这些社会现象一样，也具有某种社会性，但这种社会性并非法的本质属性，因而不能“统一”于法的本质属性里。[43]王子琳认为，阶级性是法的本质属性，社会性是法的非本质属性，但也是法的属性的一种。[44]
对此，1983年9月，万斌、倪健民提出反对意见，认为法是全社会利益的维护者。[45]于浩成也提出，法自古就有两重属性。[46]1985年郭道晖发表“法的本质问题的哲学思考”一文，指出法有本质内容和本质形式，社会主义法在一定范围与程度上也不完全是通过国家强制力的形式来保证它的实施，而是国家强制性与社会强制性结合或互相交织。我们应当不只从法的本质内容，而且从法的本质形式上的这种变化，去探讨社会主义法与剥削阶级法的本质区别。不作出这种区分，片面强调原来意义上的国家强制性，也会妨碍我们正确认识，社会主义法律必须也能够交给十亿人民来掌握这一科学论断。[47]1985年，中国法学会法理学研究会成立大会在江西庐山召开，会议以法学的概念和法学改革的研讨为主题，但就法的本质属性以及阶级性与社会性的关系展开了热烈的讨论，号称法理学界的“庐山会议”。上述讨论在1985年达到高潮，直至1992年邓小平南方谈话发表后，社会主义本质逐渐清晰，法的本质问题的讨论才开始逐渐退潮。
第四，“法要以权利为本位”。1988年6月，首次法学基本范畴研讨会在长春召开，张文显等提出“以权利义务为法的基本范畴重构法学理论”、“法要以权利为本位”的观点，从法哲学体系重建的角度祛除阶级斗争范式对法学研究的影响。同年，张文显主编的《法的一般理论》中明确提出“法是以权利为本位的，道德是以义务为本位的”[48]（ P372）。1989年，张光博、张文显又以“以权利和义务为基本范畴重构我国法学理论体系”为题撰文指出，“在商品经济和民主政治发达的现代社会，法是以权利为本位的”[49]，正式确立了权利本位论的学说体系。从1988年开始，孙国华、郑成良、张恒山、葛洪义、刘作翔、孙笑侠、童之伟等一大批法学学者参与到该学说的讨论和争论之中。 对权利本位论的研究进而深化为对法学研究范式转向的研究，最终形成了从阶级斗争范式到权利本位范式转换的当代中国法哲学研究范式转换模式。[50]权利本位论的提出和深度讨论，对于中国法学克服“法学幼稚”的学科状态发挥了重要作用。作为一种理论范式，它为法学提供了一种有别于“左右之争”的讨论范畴，提供了审视、批判和重构传统法学的工具。
第五，“法学需要质变式改革”。针对法学研究中的“阶级斗争为纲”、法学教条主义、观念陈旧闭塞、法学幼稚等问题，1989年文正邦等撰写出版《法学变革论》，认为中国法学需要一场质变式改革，在改革中才能加速旧理论、旧学说的衰亡和新理论、新学说的创生。该书对法学变革动因的主客观条件进行了分析，提出“法学应是权利之学”和转换传统法学理论模式的构想。 同时，张宗厚的《法学更新论》也获出版，该书序论与张友渔、陈守一等著名法学家的对谈，明确提出法学理论要更新、法学理论要有新的发展，全书提出法学更新论、民主政治论、以法治国论、制度文明论、民主决策论、权力制约论、社会监督论等十九条论。[51]程燎原在“繁荣法学三论”中提出，法学的繁荣首先是要清楚向哪个方向繁荣。他认为，法学的价值可分为学术价值和社会价值，法学繁荣的目标是双重的：在学术方面，改变法学落后状态，出品伟大的法学巨著，创造在马克思主义指导下的多元的社会主义法学体系或法学流派；在社会方面，既要创造性地为我国法制发展指明方向和开辟道路，以充任国家法制决策的“思想库”，又要促进现代民主法制观念在全民族文化观念和心理结构中的形成。[52]基于此，卢云等撰文要求，五十年代从苏联抄来的“社会主义法仍然是一个阶级统治另一个阶级的工具”之类的概念，在今后的法制宣传和法学研究中不宜继续采用。[53]陈守一提出开创法学研究新局面，认为改革离不开法律，法律要为改革服务。[54]
四、1992年以来法学话语的“古今中西之争”
进入20世纪90年代，尤其是1992年邓小平南方谈话发表后，改革已成为无可争议的时代主旋律，中国社会改革和发展的步伐明显加快，中国法学研究的主流问题也随之发生了明显变化。可以说，以1992年邓小平南方谈话和党的十四大为标志和推动力，中国法学研究加快了自身观念变革和理论更新的步伐。“左”和“右”的困扰在中国法学的改革话语中逐渐消退，“古今之争”、“中西之争”成为当代中国法学研究的基本问题意识。中西关系、古今关系的思考，最终无论是得出中优于西，还是西优于中，抑或古胜于今，还是今超越古，这种学术性话语本身带有了渐进性、反“创世”和可能性等改革话语特性，与激进的、“创世”的必然性革命话语之间有着根本的区别。而且，这一话语流变同时带有了“去政治化”的时代特征。在这一话语之问题意识激发下，中国法学以法律文化论、法律移植论、本土资源论等理论话语参与到中国国家建设的改革浪潮中。
由于参与中国法学“古今中西之争”的各类话语，与前几个阶段相比在数量上成倍增长，这里借用CNKI数据库统计予以初步说明。在CNKI数据库以上述三种理论话语为主题搜索，标题含有“法律文化”的论文有1420篇，其中1979-1990年37篇，数量很少，且专门研究法律文化的论文更是鲜见；1991-2000年1383篇，2001-2011年1211篇，关于法律文化的研究从1991年以来一直热度不减。标题含有“法律移植”的论文315篇，其中1979-1990年仅5篇，1991-2000年310篇，2001-2011年254篇；标题含有“本土资源”的论文217篇，其中1990年以前没有，1991-2000年仅10篇，2001-2011年207篇，可见对本土资源问题的研究，在1996年苏力出版《法治及其本土资源》之后的4年内本土资源问题并未引起法学界的足够重视。总体而言，法律文化论比另外两种法学话语显得更加热门，论文数是另两种话语的近五倍和七倍。（见表1、图1和图2）
根据上述分析，进一步结合这三大法学话语的基本论述逻辑，可归纳为：
其一，“古今之争”成为中国法学的主流话语背景之一。“古今之争”即传统与现代之争，或者说以现代方案改革古代传统。“古今”虽是时间概念，但“古今之争”本质上是一种观念之争和话语革新之争，即现代也有古代话语，古代也有现代话语。现代社会是一个瞬息万变的社会，它不断分裂和整合，使得用来调整社会关系和人文环境的社会规范必须具有极强的适应性和应变力，而观念和话语层面的应变力主要来自于一种对进步的信仰：古代归属于传统，与落后、野蛮、保守相伴随；今天归属于现代，与先进、文明、开放相伴随。[55]（ P46）
民国时期法学者章渊若曾谓中国传统社会乃“终五千年士大夫长吁短叹，深忧空想之结果，仍是落得一个残酷，欺诈，凌乱，幼稚的社会”，其辞虽烈，其意尤深，所谓“亟宜‘统一民志’，安定人心，使百度皆准于法，万事皆归于一。 当以首奠定法治基础，为当今基本要图也！”[56]对建构现代法治以统一民智寄予厚望。但古今之间是否全如章渊若所说的那样泾渭分明、胜负已定呢 将古代简单等同于落后、野蛮、保守，将现代等同于先进、文明、开放，不仅涉嫌幼稚，即便是针对法制现代化事业本身而言也不完全有益。国家的未来可以有多种可能性，不应当把视野局限在单维进化的普遍主义决定论模型上，如果把西方现代化作为发展的唯一出路，就会扼杀其他的新生事物，多元状态更有利于制度创新。[57]（P261）
1991年，梁治平对中国法文化的研究让受现代化范式支配中的法学学者猛然回头，认真审视中国传统法律文化的改革之路，回望梁漱溟70年前（1942）就提醒人们注意的中国的“理性早启”和“文化早熟”。[58]（P256）梁治平提供了一个基本讨论平台：“法律改革的命运在根本上取决于文化建设的成败。法律问题最终变成为文化问题。”[59]（P343）因为，“不同的人群以不同的方式看待和解释世界，他们评判事物的标准不同，据以行动的准则，以及因此而形成的行为模式也大不相同。由这里，不但产生了特定的文化样式，也产生了各种不同的法的精神。”[59]（P1）不同的文明，可以有不同的法律，可以产生不同的法的精神。梁治平不仅以法律文化论为法学界提供了一种“法外的法”、“文化的法”，更对“中西之争”背景下中国传统法律文化的命运做出了悲悯的判断：“在世界历史所造就的新的世界里面，中国已不再是主动的评判者，在一个年轻而强有力的新生文明面前，她只是被动地受人评判。”[59]（P341）但是，这一判断并未终结于一种法律文化批判，梁治平随后的“法律文化论”开启了对法律的文化解释的新的学术范式，在“不同的文化有不同类型的法律”的文化类型学进路中，对中国法律文化尤其是民间法、习惯法文化展开了同情式深度研究。[60]甚至一度产生了“法律文化热”的现象，有对法律文化基本范畴的关注[61]；对中国乡土社会秩序的田野分析[62]。法律的文化解释范式是面对“古今之争”的中国法学而产生的全新学术话语，对推进中国法学走向纵深、走向成熟，发挥了不可替代的重要作用，而且对于文化重建基础上建构我国的法治国家具有极强的现实意义。
在法律文化解释范式的激发下，法律传统尤其是中国法律传统开始成为中国法学的重要研究对象，并试图从法律传统中追寻国家兴衰和民族生存的基本经验。[63]姚建宗认为，法律传统具有历史延续性、精神性、整体性、民族性和无意识性特质，“社会成员在日常生活中，凡是涉及到与法律及其生活和实践相关的任何问题，只要他要对这样的问题加以思考，法律传统就会像幽灵一般地从其头脑或者心底不知不觉地或者本能地冒出来，从而实际地控制着社会成员的所思所想和言行举止。”[64]喻中提出，现代中国的法律传统可以分为两翼：“以吴经熊为象征的西方化的法律传统与以马锡五为象征的乡土化的法律传统。”[65]徐爱国则在中国法律传统的视角下比较了中国传统法治与西方法治在结构上的根本差异。[66]龙大轩从中国古代之“道”中提炼中国法律传统，认为中国的法律制度在“道”的指导下，形成了“道法”传统，“从政治属性上，法作为政治的附属，走上专制法统的路子；从传统法制的内容上，走上轻权利重义务的义务本位的路子；从法律体系的构织上，走上法网宽疏的路子。”[67]
其二，“中西之争”成为中国法学的主流话语背景之一。对西方现代化发展模式的学习、吸纳和批判，是自晚清以来中国百年改革之路的重要组成部分。其中，中国法学改革也同样体现为接受与对抗西方宪政与现代化范式的影响，归纳起来主要有二：一是法律移植论；二是本土资源论。
法律移植论在法律全球化的改革声浪和话语背景下提出来的。全球化论者甚至认为，全球化已经成为当前讨论和解决所有问题的“万能钥匙”[68]（ P1），而法律移植俨然成为了运用这把钥匙的重要手段。高鸿钧提出，法律移植（legal transplant）得以可能建立在文化可融合的前提基础之上，“只要移植国与被移植国都是现代国家，都具备了现代法律文化，彼此移植对方的法律并不十分困难，在涉及道德向度的法律和实用向度的法律时尤其容易。”[69]他认为，法律移植理论范式应得到发展创新，对不同类型的社会应当适用不同的法律移植理论范式：对初民社会适用文化范式，对国家产生后和现代社会前的传统社会适用政治和文化范式，对民族国家阶段的现代社会适用政治范式，对全球化时代的社会适用经济、政治和人类共同价值范式。法律移植本就是人类法制史上的普遍现象，当代世界法律移植有两个新趋向：法律走向国际统一化和以经济法律移植为主。[70]
与法律移植论同步发展的是对法治理论的关注的逐步深化。夏勇提出，法治应该首先被看作人类的一项历史成就。综合各家之说，夏勇认为，法治建设应当包含十大“训诫”：有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法威权、司法公正。应当把法治看作法制的一种品德，并且认识到，这种品德不是所有的法制都具备的，也不是一朝一夕养成的。[71]姚建宗认为，应在多重视界中理解法治，如历史与现实、理论与实践、主体与客体、社会与国家、权利与权力、进化与建构、启蒙与践行等关系视角中理解法治。[72]之后，自由、民主、正义、人权、秩序等作为法治的价值内涵，开始获得法学界的高度重视，并纷纷进入法学主流教科书。[73]
针对法律移植的改革话语和模式构造，苏力提出了批判性意见，他认为，“就总体来说不存在普适的法治模式。”[74]（P6）他说，有人可能以日本或其他亚洲国家作为法律移植的成功范例，但这种成功也许是一种迷惑人的表象，因为这些国家法律的社会运作都是根植于本土的。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有理论来规划建立出一个能有效运作的现代法治。我们的责任只是，在中国经济改革的大背景下，注重研究和解决中国的实际问题，这就是在创造、累积资源。[74]（P22）
关于本土资源论，法学界给予了高度关注，且褒贬不一。褒者如田成有认为，苏力坚持从中国实际出发，在中国的特定“语境”中发现真问题；[75]江帆认为，《法治及其本土资源》对目前法学研究中的某些偏视和御用性功能予以了非常中肯的检讨，对于提升中国法学的学术品位尽到了不可小觑的贡献。[76]如近年来，罗豪才等深入探求本土性制度资源，研究社会实践中软硬兼施的混合法，并提出法学界应当认真对待“软法”的理论诉求。[77]贬者如谢晖认为苏力的本土资源论是一种法治保守主义思潮，无助于中国法治；[78]（PP88~142）张千帆认为，当前许多问题看似中国语境下的独有问题，其实只是一般原则下的特例而已，“秋菊打官司”、“被告山杠爷”都只是说明中央对地方尤其是基层的管理法治化不够，或者至少不够规范化，并不能为本土资源论提供正当性。[79]（P5）刘大生说：苏力理论的实质不是利用本土资源建设现代法治，而是利用外洋资源建设本土法治。[80]（P155）季卫东提醒：现代法治主义自20世纪70年代中期出现了某种程度的正统性危机，正在经历批判和反思的考验。但是，我们如果因此油然产生一种倒错的胜利感，觉得人治也是可以推崇的，甚至连‘七出三不去’也有道理，那就未免贻笑大方。[81]（P80）2005年，邓正来对本土资源论给予了专门的批判性分析，并将本土资源论概括为：在理论上可能是一种“超越现代法对抗传统法后现代努力”，在立场上是一种“不同于现代化理论模式的认识中国问题的知识努力”，在关注中国改革的角度上是一种不同于“法治浪漫主义”的“法治保守主义思潮”。但邓正来认为，本土资源论仍然没有脱离“传统-现代”二分模式，它以“有效-可行”代替“善-正当”，从根本上拒绝或否弃了有关中国法学理想图景的思考。[82]（PP207~209）
影响中国近代学术话语流变的作品中，《劝学篇》可谓思想先驱。一百多年前，《劝学篇》获官方刊布后开始广为流传。张之洞在其中提出“中学为内学，西学为外学；中学治身心，西学应世事”[83] （P130）的主张，即所谓“中学为体、西学为用”。但是，“中西之争”在张之洞的“体用二分”策略之下并未获得真正调和，反而是“体用之争”与“中西之争”并行不悖，迄至今日，仍无止息。有人用“新左派”与自由主义之间的对峙来形容这场争论，也有人认为“中西之争”是中国学术会通中西，权衡新旧的良机。孰是孰非，断难定论。然而，随着改革的逐步深入，中国法学的“中西之争”、“古今之争”，为中国法治国家建构和社会结构走向成熟提供了值得认真关注的思维逻辑和理论框架。
五、结论
话语乃是社会活动主体通过言语或者以言行事而对语言加以运用的最为基本的方式，它一般是通过具有丰富的意义负载的象征符号来表达或者传达其意图与内涵的。[84]中国法学从阶级斗争话语下的法律虚无主义时代走来，身上带着一股激进革命理想幻灭的痛苦，也抱持着对新生事物的些许彷徨与无限憧憬，正逐渐朝着一个法学改革的时代迈进。综观中国法学从革命走向改革的话语流变，并最终确立改革的主流话语权的演进过程，可发现：
第一，在学术理路上看，法学话语从法学之外走向法学之内，从外在的分裂走向内在一致，表现出一种“去政治化”的变迁特征。所谓“外在分裂性”是指学术之外的“左”与“右”的政治话语的影响，主导了建国以来至1978年的中国法学。而且，即便是1978年改革开放以后至今，这种影响仍旧以各种不同方式存在着。如1979年的“公民在法律面前人人平等”这一话语确立过程中，“公民”一词就颇受阶级话语的阻饶。1989年的“法学需要质变式改革”甚至一度被部分人斥为资产阶级自由化思潮。1992年以后，“左”与“右”的这种外在分裂性话语基本退场，意识形态话语和政治性话语开始从法学论域中逐步消退，继之而起的是表现为法学学术内部的继受与移植问题、传统与现代问题以及西方与本土问题，这些问题以“古今中西之争”的学术话语方式展现出来，尽管体现为不同类型的争论、论战甚至“斗争”，但大多以“去政治化”的方式展开，以改革法学、推动国家建设为己任。[85]（PP69~86）
第二，从发展内涵上看，中国法学话语从“批斗封建文化”到“文化热”，再到“以文化作为方法”，表现出一种逐步理性化的变迁特征。建国初期反“封资修”、同旧法观点、修正主义作斗争等斗争论意识形态话语主导了中国法学的全部内容，法学被界定为“进行阶级斗争的科学”。到20世纪80年代初，这种政治斗争方式对待文化的态度得到根本扭转，甚至还“价值型逆反”[86]（P65）地一度出现了“文化热”现象。20世纪90年代开始，随着“文化热”的逐渐理性化，法律文化论开始借用文化人类学的工具构建自身的理论体系，并最终将文化确立为一种研究方法，在方法论的意义上，批判中国传统法律文化中的专制保守的一面，同时充分肯定中国传统意义上乡民的作用和习惯法、习俗等在重构中国法制进程中的积极意义。
第三，从思想渊源上看，中国法学话语从“排斥西方”到“接纳西方”，再到“反思西方”，表现出一种逐步自主化的变迁特征。晚晴以来“西方”一词对于中国而言具有不言而喻的重要价值，西方给中国带来了“千年未有之巨劫奇变”，也让中国士大夫真正以世界的眼光观察中国以外的事物，法治就是其中之一。从清末立宪尝试性的借用西方文本（但实质却是排斥西方），到民国宪政的西方模式与列宁主义模式的“奇特混合”[87]（P27），再到新中国以抵制和反抗帝国主义的西方法律，西方在中国法学的话语体系中一直处于饱受排斥的地位。1978年改革开放以后，西方不再遥远，也失去了神秘。中国法律体系和法学体系中的诸多话语都开始与西方法律文本和法学话语接轨，从法律移植、法律现代化到基本的权利义务概念、各种法学流派以及部门法的各种概念、术语及理论，都与西方产生了直接的和内在的联系。1996年以后，随着本土资源论的提出，中国法学开始对西方主导性话语对中国的支配局面进行反思，尽管这种反思的深度和意义仍有待进一步发掘，但伴随着对本土资源论的逐步理解和深切体会，中国法学还是逐渐开始以“向何处去”的理论勇气，拷问中国自身的问题意识和主体性中国法学的处身位置。
中国法学话语流变和改革话语艰难曲折的确立过程，也是一步步推动中国法学走向成熟的过程。法学走向成熟与国家走向成熟同步。从1979年的“公民在法律面前人人平等”开始，到“要法治，不要人治”、“法是阶级性与社会性的统一”、“法要以权利为本位”、“法学需要质变式改革”以及20世纪90年代兴盛至今的法律文化论、法律移植论、本土资源论等，在探索建立适合中国国情的国家制度体系和特色话语方面，无不具有内在一致性，并以争论的方式达成不少共识。
但需要特别指出的是，在迈向法治国家的历史进程中，中国的法学家们必须时刻保持对改革话语的高度清醒，如果法学家们不擅于调和改革话语中的各种矛盾，为国家和民众达成相互妥协提供一种高超的智慧，那就只能像霍布斯所警告的那样，将正当性话语权从法学家们的私人手中夺回去了。[88]（P14）
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