关键词：英美法律；美国法理学；波斯纳；法学方法；中国法学
新近出版的《英国和美国的法律及法学理论》并不是20世纪伟大法官兼法学家理查德.A.波斯纳的一本大作，其实，相比于波斯纳的其他法学著作，这只是一本由波斯纳在1995年访问牛津大学时的三场讲座的基础上修改而成的讲演集，这这本小书出版之前，除去其成名作《法律的经济分析》，波斯纳早已出版了《正义/司法的经济学》（1981年）、《法理学问题》（1990年）、《性与理性》（1992年）等法学大作，也就是在本书出版的1995年，《超越法律》和《衰老与老龄》也与其一同问世。如果考虑到波斯纳的写作主题“跨越了古今美外，从初民社会到同性恋，从文学到经济学，从老龄化到艾滋病，从原子能加速器到反恐，从反垄断到美国情报系统改革，每本都是该学科最前沿的研究之一。”[1]这本书可能实在太小，也许正是因为其内容的单薄而迟迟没有被引进中国；但是学术成果质量的好坏往往与其内容的长短不成正比，卡多佐的《司法过程的性质》就是一本小而“厚重”的大作，费孝通的《乡土中国》对中国社会科学的影响力至今没有一部书籍能与其比肩。从内容和方法论的启发意义上看，这本小书完全不输给波斯纳的其他著作，在惠及中国法学和中国法律实践的层面上可能是波斯纳的其他著作所无法替代的。也正是如此，笔者才斗胆向读者介绍这本小而独特的法学理论著作。
一、法和法律体系的地方性：“盎格鲁—美利坚”神话的破灭
《英国和美国的法律及法学理论》一共由三个部分组成，全书直接按照波斯纳在牛津所做的讲座的顺序来进行编排，考虑到本书的三个部分在分析方法和内容上都具有相对的独立性，我将直接按照书本的写作顺序进行逐一的展开。在讲座一中，波斯纳比较了20世纪下半叶两位最重要的法律学者哈特和德沃金的法律思想，并从对两人法学观点的差异进行法律制度层面的解释。波斯纳认为，哈特和德沃金的法理学在英美两国的语境中所探究的核心命题均为“法是什么”，虽然哈特并不刻意追求法之定义，但却始终无法超越“法的概念”的拷问。其实，哈特的法理学就是为了缝合法理学研究与法律运作之间的割裂，而初级规则和次级规则的结合是哈特的法律本质的独特理解；而德沃金的法理学也同样追求对法的本质的探究，虽然“法是一个阐释性的概念”离哈特的标准答案相差甚远，但作为整体性和阐释性的法律就是他最后的答案。[2]纳从自己的分析进路出发，以纽伦堡审判、预期推翻判决和判决规则法三个领域为例，对“法是什么”这个命题进行了有力的证伪。他认为，不可能存在脱离具体语境的法，哈特和德沃金的法理学冲突正是对法的地方化实质的最好证明。
波斯纳认为，这两位法理大师都通过对自己的法理体系的构造来掩盖各自背后的政治关怀：作为实证主义法学家的哈特坚持法律相对于政治的独立性，因而对“法”出了狭义的界定；而作为反实证主义法学家的德沃金则坚持对“法”的定义进行宽泛的理解。如果波斯纳早些访问牛津，可能会少了一些支持自己论断的资料，幸好在波斯纳开讲座的前一年哈特的《法律的概念》出了第二版，那本书中所增添的后记成为了波斯纳批评哈特的最好材料。哈特的后记本身是为了回应德沃金及其他批评者的指责而进行的补充论证；但波斯纳认为，“哈特注定不能自圆其说，因为他试图要维护根本无法维护的东西，即脱离了特定语境的‘法’的定义。”[3]当然，如果将哈特换成德沃金，这一论证在波斯纳看来依然成立，德沃金在自己的法律帝国中所探寻的终极目标又何尝不是一副适用于所有法律体系的法理哲学画卷，但是，在波斯纳看来，这样的企图追求普世性的关于“法是什么”的法律理论画卷注定是要失败的，其最后的原因在于法在本质上就是地方性的。也许正是如此，要想脱离英美两国的法律制度来理解哈特和德沃金的法理学也必定使人迷失。
如果说哈特和德沃金的法理学都根植于本国的法律制度，那么就必须要从两国的法律制度入手来解释两人法理学的产生基础和问题之所在。波斯纳认为，两者之间的区别在很大程度上源于英国法律体系相对于美国而言更为接近以德国为代表的大陆法系。他从分析英国出庭律师的司法功能入手，发现英国出庭律师的职能在实际的司法活动中是名实分离的，也就是说，出庭律师在功能上完成了属于法官的司法职能，因而应该将英国的出庭律师作为法官来进行分析。这样一来，英国实际上就具有更多的法官，从而极大地影响到了人们对英国法律制度性质的判断。波斯纳认为，法官对律师的高比例在两个方面极大地影响了作为普通法系国家英国的法律制度的亲大陆性，一是法官在司法实践中的功能性增强使得英国法庭在实际上成为了颇为近似与的大陆法系国家的法官主导式审判，而这与美国的由律师主导的法庭审理具有很大的差异；二是法官的增加会促进英国法官的职业化，从而使英国的法官更多的具有了大陆法系法官体制的职业化结构特征。从总体上看，英国的法律制度更加类似于大陆法系国家而不是美国，在这个意义上，美国“法”和英国“法”是两个不同的地方性概念，“盎格鲁—美利坚”法律体系的神话就此破灭。
二、法学方法的普世性：美国法理学对英国司法的审视
波斯纳讲座二的题目是普通法，其特点是从法律经济学的角度对英国的司法判决进行了美国法理学意义的解析，其分析的重点主要是侵权法、合同法和赔偿法等在英美两国的法律实践中均具有重大意义的法律领域。波斯纳在这个部分一反前面反复提及的法的地方性，而开始关注社会科学尤其是法律经济学对法学的强大的改造能力和对司法实践的指导性意义。波斯纳在这个部分重点展示的是他所倡导的社会科学，特别是经济学对司法实践的优化意义，除了在讲座一开始所引用的汉德公式，其他的案例皆来自英国的司法判决。
书中所提及的司法案例不少，但给笔者印象最为深刻的是汉德公式、Rooks诉Barnard案和de Balkany诉Christie Menson＆Woods Ltd 案。汉德公式所涉及到的案例并没有发生在英国，而是在法律经济学运动尚未兴起的1947年的美国。汉德法官的司法创造经过波斯纳的理论建构变成为了著名的汉德公式，虽然它的学术影响远大于司法影响，但汉德公式从司法判例法学理论再成为法律标准的发展历程对中国的法学和法律实践是有启发意义的，或者说与中国的法学和法律实践中正在发生的与汉德公式相类似的司法规则的形成具有相通之处，即使不是也不太可能是经济学意义上的。例如中国法学界比较流行的“大调解”和“能动司法”就与汉德公式命题颇为相近，只是中国法学界更多的是局限于国家司法策略层面的分析，而没有对中国基层社会中的司法智慧进行有效的理论提炼和学理论证，更多的本土资源没有视为司法实践的制度基础，也没被转化成为法律制度的组成部分。在Rooks诉Barnard案这个侵权法案例中则体现了美国的法律经济学分析与英国传统的司法分析的对立，波斯纳在此案中运用经济学方法论证了惩罚性赔偿的可判性，从而得出了与英国法院完全相反的司法审判结果。波斯纳大胆地指出，Rooks诉Barnard案表现出来的是欧洲传统的法律思维的过渡二元两分化，正是因为“传统的法律思想家在民法和刑法，以及侵权和合同之间划了非常明显的界限”，所以才导致了此案在英国的司法实践中遭受到了民刑对立思维的严重影响。如果采用法律经济学的司法思维，那么此案中的民法为补偿损害观念是不存在的。也许正是经济学的论证实在太令人折服，以至于波斯纳是如此自信地呼吁：“把经济学引入英国普通法中的侵权并使之发挥作用，能使它得到改进。”[4]最后的de Balkany诉Christie Menson ＆ Woods Ltd 案虽然没有用经济学的法律思维推翻英国法院的司法审判结果，但是却从另一角度显示出了美国法律经济学在简化司法思维、优化司法实践和提升司法效率方面的积极意义。
在波斯纳看来，美国的法律经济学的强大之处不仅在于能将司法实践中的诸多形而上学式的争论数学化，从而将各种法律冲突转化成回归实践的确定性；而且在于能够利用经济学思维改造传统的法律思维，重新塑造司法实践中的法律标准。其实，波斯纳自身所坚持并坚信的法律经济学只是法律社会科学中的个案，他自己也承认了这一点。如果从这个意义上来看，我们可以从本书中得到的启发就是，对法学的知识需要秉持一种怀疑的态度，一定要相信这个世界上没有什么知识真的就是真理，就一定要死守着。在中国的法律实践中完全可以用非传统法律的思维来进行法律思考，用其他学科的思维来推进法律实践和法学创造的改进。
三、法律制度分析中的整体主义
从1995年开始，《经济学人》这本著名的杂志开始发出改革英国法律体系的呼声，其重点就在于废除英国法律对风险代理费合同的禁令和败诉方付费用的规则。波斯纳反对的理由很简单：《经济学人》的观点没有考虑英国法律制度的整体性，即忽视了这两项法律规则联合使用后在整个英国法律体系中的合理性和这两者“都是一个系统中正在运行的部分”[5]，英国的这两个法律规则在英国法律体系的运行中使得出庭律师在司法实践中更多的行使着法官式的司法功能，从而保证了英国司法在具备少量法官的前提下依然能够正常运转。如果真的按照《经济学人》的观点来实行英国的法律改革，那么就不能单独进行某方面规则的变更，而应该考虑到改变法律规则之后的一系列法律后果，这里的法律后果既指法律体系之内的后果也包括可能产生的治理后果和社会效果。这种司法整体主义的视角实际上已经将对司法改革的问题的思考上升到了司法哲学或法律哲学的高度，这种思考方式在思考法律战略问题上无疑具有普遍意义。在接下来的分析中，波斯纳从诉讼成本、法律体系的规模和法律体系的成效几个方面对英美两国的法律系统进行了逐一的比较。需要指出的是，波斯纳的在这部分分析在方法论上具有更强的社会学色彩，所以讲座三揭示出了传统的比较法学所难以发现的法律图景。
在对英美两国法律制度差异的文化论解释中，波斯纳提及了国民性和政治因素两个非法律变量，他的结论不一定正确，但这种尝试无疑也是具有启发性的。至少从这两个因素出发，我们能够英国国民的服从性和议会制、美国国民的自由价值追求和分权制对各自的法律体系的作用和影响。
四、对中国法学的启发
以上就是我对《英国和美国的法律及法学理论》这本小书所作的宏观鸟瞰，这里我着重谈谈本书对中国法学的启发。
第一，我们应该如何对待西方的法学思想，或者说我们如何能更好地理解西方的法学思想 这个问题实际上与中国法学的自我创造有密切关联，中国法学的基本品质就是移植性[6]，西方的法学思想在很大的程度上成为了我们进行法制建设和法学生产的基础资源甚至是衡量好坏与否的国际标准。波斯纳的分析让我看到，即使是在美国法学界，尽管来源于欧洲的传统法理学长期占据着主流地位，以波斯纳为代表的法官兼法学家从司法实践的角度出发，不断挖掘美国法律的本土资源，经过长期的坚持和完善，并以波斯纳的《法理学问题》为标志，完成了真正美国意义上的法理学的创造，并在法学和法律实践中产生了巨大的影响。波斯纳这本书的第一讲，实际上就是用具有美国特色的法理学向以哈特和德沃金为代表的欧洲传统法理学开炮，并用扎实的法理分析论证了司法法理学在法理学领域的合法性地位。虽然中国法理学的研究很薄弱，但是我们应该向波斯纳学习，学习他们这些美国法理学家的自主创造精神，坚决杜绝用西方的法理学来替代中国法理学的思考，这里的西方法理学不仅是指欧洲传统法理学，也指美国的司法法理学。笔者坚信，只有将法学的创造根植于中国的法律实践和法治经验之中，[7]才有可能形成中国法学的主体性，也才可能创造出对中国的法律实践具有真正意义上的促进作用的法学知识来。如果我们能够具有这样的基本意识，我们才有可能更好地理解西方的法学理论并利用这些法律思想资源来进行中国法学主体性的塑造。
第二，对英国法律哲学传统对中国法治理念和法学研究进路影响的反思。中国的法制内涵的普世性理解和中国法学研究的概念法学思维以及对司法实践的不够重视可能来源于英国法律哲学传统（包括沿袭英国法学传统的传统美国法理学）的影响。如果怀着更加中间的立场来对待西方的两种法理学范式，那么学界对“法”、“法治”等法学大词的理解就会与现在发生很大的不同。中国法学现在不仅需要西方传统法理学的知识，更需要美国司法法理学的大量引进，笔者相信，这不仅会对中国法学的研究产生巨大的影响，也必然会在间接意义上对中国法律制度建设和法律实践产生不可忽视的作用。不过更为重要的是，这种类型的西方法学/法律知识对我们中国法律人的法律思维的影响。既然美国的法官法理学更加注重司法过程和法官的主体性，那么中国的法理学也可以从这一法理学传统中得到启发。我的意思并不是说中国的法学特别是法理学要直接照搬美国，这样不是又走回到老路上去了 我想中国的法理学也可以更加注重对司法个案的法理挖掘和理论提炼，因为这样不仅能使我们的法学知识质量更高，即变得更为“审慎和理性”，也可以为中国社会的发展和法制建设贡献出有用的法学知识，从而使得整个中国社会更具有“法律道德共识”。[8]
第三，从具体的法学研究思路来看，波斯纳在这本小书中所使用的法理分析、经济学分析和关于法律制度运作的社会学分析等法学分析方法都颇为值得中国法学借鉴和学习。中国的西方法律思想研究也可以从波斯纳的分析中找到一种新的研究视角：国内解读哈特和德沃金法律思想的成果也不少，大多是沉迷于对其法律著作文本的梳理和两者论战中法律思想的比较分析；但是像波斯纳这样从英美两国法律制度层面审视哈特和德沃金的还很少。也许更为重要的是，波斯纳的这种分析实际上是打通了法律思想与法律制度及其实践之间的隔膜，将法律思想与法律制度进行融合式的思考，这种研究方法不仅适用于法律思想史的研究，即使是对当下法律制度的研究也具有很强的启发意义。
第四，要想读懂波斯纳的书并不简单，但一旦读进去了之后就会体会到一种智识上的愉悦和挑战。不少同学甚至是老师都曾向笔者抱怨波斯纳的书太难懂，其实一个重要的原因是中国法理学知识太缺乏美国司法法理学的影响，这使得中国读者在面对美国法理学时容易产生一种知识上的困境，也使得中国法律制度的建构和法律思维的养成缺乏充足的法学知识资源和理论储备。这里并不是说中国的法学一定要向美国法学那样发起一场法律经济学运动，而是说中国法学的发展可以从波斯纳的法律经济学中得到启发。中国法学不能再过几十年了还是在幼稚病中无法康复，中国的现代化进程和社会发展需要中国法学的智识贡献，所以从这意义上来讲，波斯纳在这本小书中所运用的法理分析、法律经济学分析和具有社会学色彩的法律制度的运作分析都可以也应当得到中国法学家的重视。
五、结语
在这本书中，波斯纳运用具有美国特色的法理学、法律经济学等法学方法对英美两国的法律制度展开了比较研究和制度运作研究。美国的司法法理学和社会科学法理学深刻地揭示出了英国法律制度所具有的大陆法系特征，这有力地挑战了西欧的法理学传统和盎格鲁—美利坚法律体系的神话。另外，波斯纳的分析还对英国的司法实践进行了重塑式的理论审视，甚至是对英国的司法判决提出了相反的分析和判断，在全书的最后，波斯纳对英国司法改革进行了整体主义司法哲学层面的反思，这种法学研究方法和法律思想有利于破解中国法学研究视野狭窄和知识/理论资源不足的困境，颇为值得中国法学进行学习和借鉴。
波斯纳在本书中所展现的基于法的地方化的立场的法理分析已经对西方的传统法理学构成了强大的挑战。同时，我们也应该学习波斯纳在学术上的开放心态和包容精神。他在本书的最后就提出了美国的法律制度也应该多向英国学习，以实现对诉讼增长的限制。既然他认为“美国人可以学习英国人而又不变成英国人”，[9]那么中国法学又为何不能学习西方法学而又不变成西方法学呢
参考文献：
[1] 苏力：《走不出的风景——大学里的致辞，以及修辞》第191页，[北京]北京大学出版社2011年版。
[2] [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，第80页，[北京]中国大百科全书出版社1996年版。
[3][4][5][9] [美]波斯纳：《英国和美国的法律及法学理论》，郝倩译，第13、51、67、104页，[北京]北京大学出版社2010年版。
[6] 邓正来：《中国法学向何处去》第17页，[北京]商务印书馆2011年版。
[7] 陈柏峰：《“迈向实践”的法学》，载《学术界》2010年第3期。
[8] 苏力：《从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负》，载《法学》2011年第6期。