对中国法律近代化历程的叙述，在很长时间内都受到了近代史领域研究范式的影响，主要是“停滞的传统中国”范式和“自身历史发展逻辑”范式。前者包括“冲击——回应”模式和“社会革命”模式，这两种模式基本上都陷入了“西方中心论”之中。出于对“西方中心论”的批评和反思，有学者提出了“自身历史发展逻辑”这种激烈的“中国中心论”主张，这也许是受到主张中国与西方平等的影响，但难免被归入另一类“西方中心论”的范畴。近年来，严肃、认真、深刻、理性的反思和研究获得了长足的进步，方法也日趋新颖，在法律史研究领域，最令人瞩目的是“法律文化的类型研究”和“国家与社会”范式的引进，他们摆脱了“西方中心论”和“中国中心论”的阴影。而强世功在对“国家与社会”范式进行批判性反思后，在这一方法框架内，结合哈贝马斯的“公共领域”理论和福柯的“权力谱系学”方法，完成了他对中国法律近代化历程的叙述，其写作富有创意。 一、中国法律近代化历程的传统叙述 在史学界，中国近代史研究的传统方法大体可以分为两类：一是“停滞的传统中国”范式，这种范式在很长时间内占据着支配地位，认为传统中国缺乏自身发展的内在动力；二是“自身历史发展逻辑”范式，它建立在对“停滞的传统中国”范式的批判之上，认为中国自身的历史发展逻辑表明它也在不停地向资本主义的变迁之中，其发展与西方近代国家相类似，同时认为，如果没有西方文明的入侵，中国也会发展出资本主义。在法律史领域，对中国法制近代化[1]历程的传统叙述基本上是按照这两种范式进行的。 “停滞的传统中国”范式以马克斯 韦伯的理想类型学为其理论根源。韦伯曾将中国与西方进行对比，以此说明西方发展出了资本主义而中国却没有的原因。[2]韦伯认为，现代法制是西方资本主义的独特产物，而资本主义作为一种制度结构乃是西方文化传统的必然结果。对这种具有现代意义的文化样式来说，贯穿其中的基本精神是“合理性”，对法律而言，就是系统严密的形式理性法。在韦伯看来，中国法律是实质性和工具主义的，其组织逻辑是非理性而不是“理性”。在这一范式下，学者们将中国清代以前的法律作为一个整体进行“类型”处理，认为在西方入侵之前，古代中国的各个朝代的法律具有一种不曾断裂的延续性，整个清代的法律也处于不变的状态。他们研究中国传统法的特征，或同西方进行比较、对照，作出了很大的成就。[3] 对于中国文明在遭遇了西方文明后的发展，“停滞的传统中国”论认为，此后中国的发展是对西方文明冲击的回应，中国近代史就是中国回应西方文明冲击的历史。这种“冲击——回应”论的解释方法最初由哈佛大学的费正清教授提出并体现在其著作中。[4]“冲击——回应”论认为，停滞的传统中国缺乏自身发展的动力，只有在对西方文明入侵的回应中才能有所发展，这种发展与中国的现代化紧密相连。这种模式将中国划分成传统和现代两个截然的阶段，认为中国应对西方文明入侵的回应过程，便是中国从传统走向现代的现代化过程。在法律史领域，持这种理论的人认为，中国近现代法律史就是法律现代化的历史，是中国法律从传统向现代转型的历史。[5] 另外一种与“冲击——回应”模式略有不同，但同样赞同存在一个“传统的停滞的中国”的是“社会革命”解释模式。这种模式根据马克思所作出的原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会五种不同社会形态的划分，认为中国明清时期处于“封建社会”时期，虽然经济有一定发展，但由于封建式的上层建筑阻碍了生产力的发展，社会基本处于停滞状态。因此，中国现代化就是要进行社会革命，打破旧的上层建筑，解放生产力。对于近现代法律的发展，“社会革命”解释模式以一种革命的话语进行解释，认为中国法律近代化的历程就是以符合生产力发展的新法律替代阻碍生产力发展的旧法律的过程。[6] “停滞的传统中国”的史学进路遭到了很多的质疑，其中最有份量的要算是对这种范式的“西方中心主义”指责。这种指责认为，“冲击——回应”型现代化理论源于将西方的历史经验理想化地抽象成一个普遍适用的模式，而20世纪出现的“反帝反封建”的“社会革命”型现代化理论所依赖的理论指导，也并非来源于中国本土文化传统中的意识形态和历史经验，它同样是来源于西方。在西方的这些理论当中，中国从来不是主题，而仅仅是“他者”，“他们的研究与其说是为了中国，不如说是把中国当作一个陪衬。”[7]无论是在马克思那里还是在韦伯那里，中国常被用来作为一种理论阐述的策略，通过以中国的例子作为反面对照，来得出至关重要的论题。 在对“停滞的传统中国”范式的指责中，有些学者走向了另外一个极端，提出了激烈的“中国中心论”主张。[8]这一主张认为，“冲击——回应”型的现代化解释模式把注意力集中在中国对西方挑战的回应上，这样很容易导致人们忽视并不仅仅是或主要并不是对西方作出回应的中国自身的发展。他认为，19—20世纪的中国历史有一种从18世纪和更早发展过来的内在的结构和趋向。“若干塑造历史的极为重要的力量一直在发挥作用：前所未有的人口压力的增长与疆域的扩大，农村经济的商业化，社会各阶级在政治上遭受的挫折日增等等。呈现在我们眼前的并不是一个踏步不前、‘惰性十足’的‘传统秩序’，主要或只可能从东方与西方抗争的角度予以描述，而是一种活生生的历史情势，一种充满问题与紧张忧患的局面，对这种局面，无数的中国人正力图用无数方法加以解决。就在这时，西方登场了……”[9]“中国中心论”者不同意中国区别于西方，相反主张中国与西方一样。在近代史领域，他们认为中国社会在明清时期并不是停滞的，而是充满了与西方社会类似的变迁，存在着资本主义的萌芽，具有发展的自主性，这种自主性被西方资本主义文明的入侵所打断。他们努力对韦伯将中国城市仅仅概括成行政中心进行批评，以证明中国在同西方接触之前就已经形成了大的商业城市；[10]他们还试图努力在帝国晚期找到“公共领域”或“市民社会”的萌芽。[11]在法律史领域，“中国中心论”者主张清代中国法律同西方一样，有着自身发展动力和实际的变化发展，近年来引人注目的有张仁善先生的研究。[12]张先生认为，清朝前期为礼法的苛严期，清朝中期为礼法的松弛期，清朝末期为礼法分离期。礼法松弛是中国法律近代化的开端，也是中国政治近代化的里程碑。清末礼法分离，是清朝中期以来，社会生活、社会结构、社会心态等演变的结果，中国社会变化的内因起了决定性作用，外来因素只起了催化剂作用。他主张考察中国法律近代化的轨迹，应溯源到清朝中期。 “中国中心论”者求同的努力也许是受到主张中国与西方平等的影响，这种努力虽然难免被归入另一类“西方中心论”的范畴，[13]但在一个将中国作为“他者”的强势话语环境中，进行抵制的唯一出路也许就是坚持中国与西方一样。然而将中国化约为同西方一样，与将中国化约为西方的“他者”相同，都是不符合史实的。因为，抛开“西方中心论”的态度不谈，“西方中心论”者在某些地方的确揭示了客观真实：古代中国缺少马克思所发现的出现在近代早期欧洲的资本主义发展的实质性动力；古代中国的法律也没有遵循韦伯从近代早期欧洲法律发展中辨识出的“理性化”模式。因此，中国法律近代化历程两种传统叙述方法各有其力量和不足。正是认识到这一点的情况下，有学者提出要在这两种方法之间保持张力，[14]这种想法固然正确，但具体到某学者个人，实现恐有难度。 二、对传统方法的反思及其成果 近年来，尽管“西方中心主义”和作为其变形的“中国中心主义”思维方式影响尚存，然而在人文社会科学领域中，严肃、认真、深刻、理性的研究获得了长足的进步，方法也日趋新颖。在法律史研究领域，最令人瞩目的是“法律文化的类型研究”和“国家与社会”范式的引进。 “法律文化的类型研究”方法既反对“西方中心主义”和种族式的“中国中心主义”，还反对现代人自以为是的“现代中心主义”，它将中国和西方法律归结为不同的法律类型，认为它们代表法律发展的不同“路向态度”，而不简单是社会发展的不同阶段，它主张不同法律反映不同人群看待和处理诸种共同问题的态度和方式，是不同人群人生智慧的体现。[15]“法律文化的类型研究”方法吸收了社会人类学、哲学解释学、历史学等多学科的研究方法和成果。它关注一个民族的成员后天习得并以集体的习惯性方式传承的行为规范，关注一个民族与法律密切相关的生活或行为的样式或模式，关注一个民族共有的法律价值与理念，主张通过与法律相关的器物、符号、设置、程序等来解读这些理念。[16]“法律文化的类型研究”方法在法律史界得到了广泛的应用，有一大批突出成果出现。[17] “国家与社会”范式在法律史研究中的使用，是近年来法律史研究的一大成就。论者在使用这一范式时，“国家”通常被等同于政治实体或政治共同体，“社会”一般是作为“国家”概念的对应物出现的，其一般倾向是以“市民的”、“经济的”、和“私人的”等特性归诸“社会”，使之与国家相对峙。[18]黄宗智认为这一范式是从西方近代历史中抽象出来的理念，以之为基础理解、涵摄中国并不完全合适。因此，他超越了“国家与社会”二元模式，采用了“国家/第三法域/社会”三元模式。这一三元模式的应用，在理论上是受哈贝玛斯关于公共领域理论的启发，在经验上则首先来自他对清代“民事法律制度”的研究。[19]可以这样说，在“国家与社会”范式以及由此引出的“国家/第三法域/社会”三元模式下，对近代法律史所作的研究几乎是当今法史界最细致的研究，代表了近代法律史研究的最高成就。在此范式下，近现代史被理解成国家与社会互动的历史，或国家与社会在第三领域内竞争、妥协、交涉、渗透、发展的历史，法律史的发展也被包含在这个范畴之内。 同所有的理论范式一样，“法律文化的类型研究”和“国家与社会”范式也受到各种各样的批评。[20]这些批评有一定道理，但笔者关注的一个关键问题是：这两种范式多被作解释性运用，没有被用来叙述中国法律近代化的历程，尽管它们能在某种程度上克服“中国中心论”和“西方中心论”范式的不足。在我看来，以新方法叙述中国法律近代化历程是由强世功完成的。强世功在对“国家与社会”范式进行批判性反思后，在这一方法框架内，结合哈贝马斯的“公共领域”理论福柯的“权力谱系学”方法，完成了他对中国法律近代化历程的叙述。[21]其写作富有创意。 强世功批判“国家与社会”范式，认为其产生只是对传统研究方法不满的方法论反应，并不意味着传统方法所关注的问题消失了；它仍然只是某种理论建构的产物，不是历史的实证，忽略了国家与社会的真实关系；无法关注其间的行动者，行动者成了“制度的影子”或“过分社会化的‘文化傀儡’”，没有任何主动性。他力图在一个符合历史实证的“国家/公共领域/社会”的框架下，强调国家和行动者的主动性，开始了其对中国法律近代化历程的叙述。他认为，19世纪以来，由于中国社会自身发展，以及西方文明的入侵，导致了士绅阶层的分裂，公共领域发生了结构性转变，传统国家的合法性面临着整体性危机，整个中国近现代史就是一部合法性重建的历史，是各个阶层、各种力量（包括西方势力）参与到公共领域中进行交涉、争夺、谈判、讨价还价甚至动用武力，重新瓜分利益、分配权利和义务的历史。从戊戌变法、晚清修律到民国大量移植西方法律，法律制度在国家层面上基本完成了合法性重建，但是这种合法性的建构只是在“大传统”上完成了，而广大民间社会仍然由“小传统”把持。此后中国近现代法律史的主题就是国共两党在乡村层面上争夺法律制度合法性的历史，它最终以共产党的胜利而告终，新中国的法律史就是共产党政权深化这一合法性的历史。 三、对“国家”作用的反思 强世功对在批判“国家与社会”范式的过程中反思了“国家”的作用。[22]1990年代以来“市民社会”的建构是一个世界范围的事件，它有两个面向：一是针对东欧共产主义解体所提出来的“公民社会”的理论，强调“公民自由交往的领域”，即哈贝马斯的“公共领域”，强调公民对国家政治生活的参与；另一种是针对西方理性化中所形成的“日常生活殖民化”而提出来的，它强调市民社会的道德价值，即追求自由的善的生活。邓正来的“国家与市民社会”理论是以这两种面向为背景。这种理论在解释学上具有有效性，在建构层面上强调其中国性，因而，“与其说是一个解释中国现代化之路的理论模式，不如说是提出一套新的使中国走向现代化之路的行动方案”，“是一个政治纲领，而不是一篇严肃的学术论文”。[23]邓正来先生在正面阐述了“国家与市民社会”理论后，又从侧面进行了反思，这种“双重角色”使得他“从学理抛弃掉作为‘社会实体’的市民社会建构，而转向作为‘解释模式’的市民社会的建构”。（第236页）这种建构使得其理论与强调中国性之间形成了外部紧张，即方法论来源于西方，无法脱离全球资本主义话语体系，与其强调中国本土特殊经验的“中国的市民社会”两者之间的紧张。而邓正来应付这种“外部紧张”的方式只是“不断反思”，这种没有实质性研究的“反思”使他已经陷入了韦伯所说的“方法论瘟疫”中，无法得到经验范本，无法对中国现代化过程中国家与社会的真实互动关系进行解释和分析。（第328页）同时，正是在这种反思中，邓正来已将“中国的国家与市民社会”转化成了一个抽象分析模式“国家与社会”框架，从而企图将广大乡村社会纳入视野之中，这个转化是在整合政治学、人类学、法律社会学等不同学科传统的基础上完成的。 中国的知识分子在建构市民社会模式时，陷入了一种“启蒙情结”与“救亡情结”的紧张，即捍卫市民社会所坚持的自由、自主等价值与实现国家强大之间的紧张。（第332页）在建构市民社会时，国家被想像成一位开明的绅士，市民社会也是一位谦谦君子，他们之间保持着温情脉脉的礼让。在强世功看来，这种建构虽然试图以中国本土的经验来反对西方的理论（这是“一重反思”），但仍然只是某种理论建构的产物，因而需要进行“二重反思”，即“意识到所谓的处于现代化进程中的一个‘前资本主义中国’依然是现代化理论和西方自由主义政治哲学所建构的产物时，这是由于其理论框架使然，因而无法对经验世界作出有效解释。” （第327页）只有在“二重反思”后重新界定国家、社会及其关系，才能有效解释经验现象。强世功认为，国家并非放权中的“全权国家”，而是吉登斯所谓的“民族国家”，市场经济体系不仅仅是自由的避难所，国家实际上正是通过市场这一资本主义组织体系拓展它在时空上的整合能力，从而增强其社会监控力量，市场经济体系侵蚀传统社会恰恰是现代化的一部分，这种侵蚀构成了“基础性权力”的一部分，它实现了国家有效贯彻其政治决策的能力。“市场经济体系作为现代性的一部分，在中国推行的过程实际上就是国家借助城市控制乡村，由此实现国家国家政权建设的过程。”（第338页）从这里我们就可以认识到邓正来先生从市民社会理论转向“国家与社会（城市与乡村）”、“国家—城市（市民社会）—乡村社会”的分析框架的原因。 在强世功看来，“国家与社会”取代“国家与市民社会”理论后，其对转型中国的历史和现实经验的解释力仍然有限。首先，它的产生是在对传统研究方法不满所作出的方法论反应，并不意味着传统方法所关注的问题消失了（第339页）。如中国的农村基层民主，在“国家与社会”框架下，通常被解释为市场经济的发展推动了民主政治的兴起，但是这种分析显然忽略了基层民主作为国家控制乡村社会的新手段（为什么没有城市民主自治 ），忽略了国家与社会之上的国际经济与政治体制（农村基层民主已经成为中国在世界人权斗争中的一张王牌）。其次，“国家与社会”的分析框架将国家与社会仅仅理解成组织结构及其运作逻辑，无法关注其间的行动者。在这一框架下，行动者只是“制度的影子”或“过分社会化的‘文化傀儡’”，没有任何主动性（第340页）。如果说强世功起初对“国家与社会”分析框架还抱有希望，认为只是需要通过学科融合打破二元对立（第327页），那么几年后在本书出版时自序中，完全解构了这一理论方法框架。 强世功在序言中指出，今天我们的法律在“依法治国”、“约束公权力”、“国家退出社会”、“依照WTO规则与世界接轨”等等呼声中被理解成普遍性的社会规则，保护个人权利的圣经，法律的普遍性和规范性获得了前所未有的显赫地位，这种法律与尽情享受个人自由的文明秩序——市民社会——紧密联系在一起。法律的阶级论被人遗忘了，尽管它还占据着公共空间。“今天除了考试用的教科书，谁要是说法律是体现国家意志的暴力机器，肯定会遭到文明人的嘲笑……”（序言第4页）人们忘记了法律的目的服从政治秩序的理想，忘记了法律的力量来自国家的暴力。这种遗忘是洗刷我们历史上法律“弥散性惩罚”的耻辱的需要，也是建构市民社会并以此对抗国家的策略需要，然而，它却忽略了西方自罗马帝国以来的政治信条，即自由生活必须由强大的国家暴力来捍卫。这种遗忘使得中国的市民社会建构者找错了敌人：真正的敌人是“割据的封建秩序，是一盘散沙的无秩序或自然状态”，而绝对主义国家或者强权君主有时候会成为市民社会秩序的同盟军（序言第4页）。如果说国家暴力和政治斗争是一种恶的话，那么这种恶也是克服市民社会之恶的必要的恶。正是为了反对这种遗忘，作者在本书中坚持使用“国家转型”而非“社会转型”，当然这也反映了作者与通常“国家与社会”范式论者对国家与社会关系的不同认识。 强世功认为，“国家与社会”范式不仅是一种理论思考，还是一种政治表述，它与1990年代知识分子的境遇以及其自身诉求（知识分子要构成市民社会重要部分的诉求）紧密相连，与社会科学自主性要求紧密相连。在这种情况下构建出来的“国家与社会”范式的中立是自诩的，这种自诩的中立掩盖了知识分子的政治立场和诉求（序言第7页）。[24]“国家与社会”范式先假定存在独立于国家的社会，并由这个社会决定了国家与社会的关系，这样，国家不再是一个独立的伦理和政治实体，而是社会的附庸，其存在的目的仅仅是服务于社会的需要。这种国家是依据自由主义社会契约论建立起来的，割断了具体的社会历史传统，因此“国家与社会”范式与历史的实证立场相悖，混淆了形而上学幻想与真实的历史进程（序言第8页）。[25]然而，在以实证主义为基础的社会科学背景下，“国家与社会”范式不会落入形而上学建构之中，它从新制度经济学那里获得了力量。新制度经济学通过“理性人”完成了对国家和社会的想象，割断了历史和文化背景，同时有效防止了“理性人”堕落为纯粹的假定。由于理性人是有限理性的，因而这种有限理性导致了自生自发秩序才是良好秩序的结论，同时这种结论从社会学、人类学和法学得到证实和支持。这种实证支持包括人口的自然增长、民间习惯法的形成、商业网络的建立、宗族村庙的复兴、乡村社会的调解、法律职业群体的形成等等。“社会”这一概念就建立在自发秩序是良好秩序这一结论之上，因此，它必然与传统的威权主义国家想象相冲突。于是，“自由主义和作为其必然结果的后现代思潮结合在一起，用口述的历史颠覆文献的历史，用村庄的历史颠覆国家的历史，用商业的历史颠覆政治的历史，用感觉的历史颠覆阶级的历史，用习俗的历史颠覆革命的历史，一句话，用支离破碎的历史颠覆所谓‘大写的历史’。”（序言第10页）强世功正是在这样的背景中运用“国家与社会”范式，并在其中运用了福柯的权力谱系学。 四、中国法律近代化历程的新叙述 在反思“国家与社会”范式的基础上，强世功开始了他对中国法律近代化历程的重述。清末的修律运动标志着中国本土的法律制度作为一个自足的法律体系已经终结，从此开始了大规模移植西方的法律制度以及与此相适应的法律教育，中国的法律制度也被纳入到了以西方法律模式建立起来的世界法律体系之中，这一过程一直延续到今天。但是移植而来的法律制度很大程度上只是停留在“书本”上，没有深入到社会生活中，由此造成了“制度断裂”。对这一现象的通常解释有“文化论”范式与“现代化”范式，前者将这种断裂理解成中西文化的断裂，后者将其理解成现代与传统的断裂。在强世功看来，这两种方法源于国人对自身生存环境和文化传统产生的前所未有的焦虑和关注。一方面，现实的处境使中国人不得不学习西方的技术、制度与文化；另一方面，如何保存自己安身立命的文化传统成了中国人的内在情结。 在这种背景中，将中国文化作为一个统一的整体的看法本身是在现代化背景中建构起来的，而不是历史的实证。这种断裂既不是笼统的中西文化的断裂，也不是传统与现代的断裂，而是“大传统”与“小传统”[1]之间的断裂。[26]当“大传统”在社会精英和国家强制力的推动下，实现了国家制度与意识形态的现代化改造，原有的“小传统”仍然保持着自己的风貌并与新的“大传统”形成断裂甚至对抗。这种对抗意味着国家陷入了合法性危机，因此，“弥合这种制度断裂的可能途径不仅是文化比较或现代化推进，更主要的是重建国家与社会的关系，重建国家在社会中的合法性，由此沟通大传统与小传统，重建一种新的文化传统。”（第9页） 从这里开始，“合法性”成了作者叙述中国法律近代化的核心词汇。何谓“合法性” “合法性”在西方有两种解释传统：一是伦理学、政治学的解释传统，一是社会学的解释传统。在前一传统中，社会学是一种本体论上的对正义等价值的信仰，这在西方近代以前被纳入到了自然法传统中。自马基雅维里之后，政治权威摆脱了伦理学上的合法性约束，与赤裸裸的暴力、欺诈联系在一起。古典自然法学家通过自然状态的假设，以社会契约推演出了整个统治秩序及其法律，为西方政治的合法性重新续上了自然法传统。然而，这种解释传统最终还是在历史主义和实证主义的冲击下瓦解了，取而代之的是社会学解释传统，它集中体现在马克斯 韦伯的思想中。社会学解释传统不以一个更高的道德标准或政治原则来推演“应然”的统治秩序，并以此来评判“实然”的统治秩序，而是坚持经验科学的客观性和价值中立原则，对已存在的统治秩序作客观的解释。韦伯根据社会行动的类型将合法性统治分为克里斯玛型统治、传统型统治、法理型统治。韦伯对合法性的社会学解释，同合法性的伦理学、政治学解释传统相比，已经完全变成了形式主义的，变成了一种与真理没有联系的经验现象。 合法性的社会学解释传统同法律实证主义紧密联系在一起，对统治秩序和法律只进行实然的考察，而不关心其应然，因此遭到了很多批判。强世功认同了哈贝玛斯的批判及其对两种合法性解释传统的统摄。（第18页）哈贝玛斯区分了工具合理性与沟通合理性，并认为社会学传统的解释仅仅建立在一种单纯的经验判断和心理认同上，缺乏更为宏大社会文化视野，因而无法找到现代国家的合法性基础。现代合法性国家不但要得到人们的广泛信仰、支持和忠诚，还要在社会文化领域确立一套普遍有效的行为方式与促进个性和群体认同的价值规范。不同于这两种解释传统的是，哈贝玛斯将“认可”和“价值”置入了自由讨论、沟通的社会文化系统之中，即“市民社会”中。在接受哈贝玛斯基本观点的基础上，强世功认为合法性是“社会对国家维持的统治秩序的认可或同意，这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制作为前提的，正是通过这种制度机制，国家利用所掌握的各种资源对社会施加控制或管理，社会亦利用自己的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗”。（第22页）国家所利用的资源包括制度资源和文化资源，根据利用资源的不同可以分为法律制度的合法化与意识形态的合法化，任何统治必须借助这两种合法化手段，这两种手段在功能上互相替代，形成了两种不同的合法化模式：控制模式与治理模式。 在中国历史上，前者以儒家的治国方式为代表，后者以法家的治国方式为代表。春秋战国时期，“礼崩乐坏”后，刑罚日益常规化，终于导致了法律制度作为一种理性化的合法化方式取代单纯的军事暴力，依赖这种合法化方式，打破了“家国相通”的局面，实现了国家与社会的分离，秦朝正是依赖这种合法化方式一统天下，建立了中央集权制国家，而其迅速灭亡也证明了单纯依赖法律制度的合法化的“法家模式”不足以建立稳定的合法性秩序。由此由儒者所主张的“儒家模式”在此后的中国政治舞台上占据了主要地位。这种模式始于汉儒，吸收了法家思想，主张道德教化为治国之本，法律只能起辅助作用。统治阶级应以忠孝道德、礼义行为给社会以示范作用，尽管儒家不反对对社会实施治理，但治理只是道德作用的外围。儒家合法化模式是一种控制模式，它仅以维持秩序为目的。国家更多依赖社会本身的秩序，以无讼为目标，认可、鼓励这种秩序下的宗族法、民间法等。 清朝初年，统治者最初采取的是法家的“治理模式”，企图将国家权力直接建立在对个人的直接控制操纵上，破坏传统的乡村自治秩序，建立不受怀疑的合法性统治秩序。然而，这种努力最终归于失败，因为存在一个国家与市民社会的交涉领域，容易导致“国家政权内卷化”[27]，同时抛开乡村精英无法达到“法家模式”治理所需要的技术要求。（第27页）其后，统治者不得不转向“儒家模式”，通过士绅阶层作为国家与乡村社会沟通的中介和渠道，从而建立统治秩序的合法性。（第28页）据此，正是存在一个士绅阶层控制着的公共领域才使清初统治者从“治理模式”转向“控制模式”，从而归复到儒教帝国的传统之中来。 在18世纪后半叶以后，在人口压力下，社会发生了一系列社会变迁，公共领域发生了结构性转变，传统的“儒家模式”的合法性面临着整体性危机。商业社会有所兴起，国家在科举取士的“正途”之外开辟了纳捐的“异途”，正途之内的读书人也发生了官员和幕僚的分化，西方思想的传入等等，这些都使传统稳定的绅士阶层发生了分裂。传统受儒家思想熏陶的同质的绅士阶层分裂成为“正途”和“异途”；传统知识分子和新知识分子；维护儒家信仰的高级绅士和追逐私利的低级绅士——胥吏阶层。这种公共领域的结构性转变导致了公共领域行动者多元化，导致知识分子对儒学信仰的弱化，由此日益背离了对国家的忠诚，而转向代表社会对国家进行批判。正是由于这种沟通领域的结构性转变，导致了传统的依赖意识形态灌输的“儒家模式”出现了危机，这种意识形态的危机又导致了法律制度面临着同样的危机。最后导致了“儒家模式”所依赖的意识形态受到了改造（如维新派知识分子）或彻底的批判（如革命派知识分子和五四知识分子）；地方绅士随着商业的发展涌入城市使国家丧失了对乡村精英的控制；而封建军阀、无产阶级、秘密社会的兴起，削弱乃至最终毁灭了国家对市民社会的控制能力。 而危机的解决依赖于通过公共领域重建国家与市民社会的关系。也正是由于此时中国与西方相遇，中国被纳入世界体系之中，使得合法性重建打破了中国几千年的儒家模式链条。从此，“政治秩序的合法性重建必然是漫长的、复杂的、融合中国与西方、弥合传统与现代、平衡国家与社会、契合‘大传统’与‘小传统’的过程”（第35页）。这一合法性重建的历程就是一部中国近代史，近代史上的各种思潮，各种政权更迭不过是这一历程中浮旋的浪花。 合法性重建包括国家与社会两个层面，其中国家合法性重建包括意识形态合法化与法律制度合法化两个方面。在意识形态合法化方面，由于中国被纳入了世界体系之中，西方科学对中国本土阴阳五行论的冲击，基督教平等主义对儒教特殊主义倾向的冲击，使得传统的帝王统治失去了意识形态的合法性。而西方的入侵又使人们关注“强国救亡”问题，在这一问题之下，导致了国家至上的国家主义意识形态建构，这种建构使得国家作为一种新型的政治共同体取代帝王统治获得了意识形态上的合法性。在晚清政治舞台上，无论是倡导政治革命的国家主义，实现专制政府向宪政政府转变的梁启超等人，还是将国家定义为民族国家，将民族革命置于政治革命之首，但在革命成功后又宣称五族共和、三民主义的孙中山等革命党人，还是此后宣扬“只有共产党才能救中国”的共产党人，他们之间的分歧只是策略性的，而其“国家主义”的意识形态建构却是一致的，这是他们在政治舞台上争夺合法性资源所形成的共识。在这种争夺中，在西方作为一种社会契约存在，限制政府权力的民权、宪法等奇迹般的出现在中国政治舞台上，但他们在意识形态的合法化中，被中国的知识分子作了工具主义的解释，他们并不具备值得信仰和尊崇的价值，只是实现国家强大和民族独立的手段。（第43页） 由于晚清以来公共领域的结构性转化，知识分子阶层分化，意识形态的建构由传统的灌输变成了一种启蒙，报刊、杂志作为沟通国家与市民社会，知识分子与人民大众的工具被广泛使用。在这个领域中，各个阶层都参与沟通或交涉，保皇派与维新派之争，改良派与革命派之争，法理派与礼治派之争，主义与问题之争，启蒙与救亡之争，马克思主义与无政府主义之争等。在这些交涉中，国家主义和宪政就成了最终意识形态共识，它可以填充各种各样的内容。突出的如“三民主义”和“新民主主义”无不以国家主义与宪政作为其最终的合法化来源。而在意识形态未完全合法化的情况下，依赖法律制度的合法化就具有突出的意义了。 清末以来所采取的现代性的法律制度与西学的传播不可分割。但重要的是，由于晚清以来的合法化之制度重建实际上是打破旧的秩序体系，重新瓜分利益、分配权利和义务的过程，所以必然引起各阶层参与到公共领域中进行争夺、谈判、讨价还价，最终妥协达成大家共同遵守的规范，从而建立新的制度安排的合法性。它是各个阶层在公共领域交涉的产物，反映了各个阶层在公共领域的力量对比。这在清末的立宪运动和修律运动的过程中有充分体现。（第46页）在这两个运动中，参与的阶层主要有，清朝中央政府、地方实力派与新兴的绅商阶层，最终地方实力派与新兴绅商阶层结盟起来以对抗中央政府。在此过程中各民间团体纷纷兴起，形成了政党。政党政治迫使国家立法向公共领域开放，这意味着只有包括工人、农民、商人、知识分子等阶层在内的所有阶层都参与到公共领域中来，参与立法，法律制度才能最终确立合法性。然而历史事实却是资产阶级革命派和广大下层人民没有被纳入这一立法体系。因此，他们采取了暴力革命的交涉方式，这一方式最终打破了公共领域的程序性交涉法则。从此，封建军阀、资产阶级政党与无产阶级政党就只通过暴力革命在公共领域中确立合法性了。（第48页） 从戊戌变法到晚清修律，国家层面的合法性重建基本完成了。马克思主义和三民主义等多元意识形态取代了儒教一统的局面，移植而来的西方法在国家层面上取代了中华固有法，宪政意义上的政党政治取代了封建科举而使公共领域内部的交涉者多元化。但是这种合法性的建构始终只是在“大传统”上完成了，而广大民间社会仍然由“小传统”把持。现代国家制度如何在这些地方建立合法性就成了此后中国近代史的主题。在国家“大传统”层面的合法性重建中，为了打败军阀和公共领域的闯入者日本帝国主义，国共两党曾相互妥协而建立了统一战线。一旦国家“大传统”层面的合法性重建完成后，“小传统”层面合法性的重建就成了国共两党必须面对的问题和竞争的主题。 国民党政权力图深入乡村，企图抛开旧式精英统治村庄，重塑一个新式的精英阶层来实现合法性重建。这个阶层受到新式的教育，对新政权更有向心力，国民党又对他们进行了意识形态的训练，包括讲授总理遗嘱、公民常识、对国民党和国旗的认识、民权初步、新生活运动、保甲规约等，企图将他们塑造成“保护型经纪”而不是“赢利型经纪”。[28]但这种官僚化的“垂直整合”未能实现社会动员，当国民党通过外部植入新式精英而打击旧式乡村精英时，它实际上摧毁了原有的社会动员机制，即“权力的文化网络”[29]。国民党关注于“垂直整合”，忽略了以政党为基础的“平行整合”实现社会动员，由于国民党是城市资产阶级的政党，对党员教育程度要求过高，因此在基层势力微弱；又过分强调党不得干涉官僚体制；加上党的纪律松弛，无法克服腐败堕落，使当组织无法深入乡村社会，从而对基层失去控制，无法实现社会动员，因此出现“国家政权内卷化”。 国民党未能在中国乡村社会实现合法性重建，而共产党实现了。在强世功看来，这是因为共产党找到了作为国家政权代理的新式精英能够实现社会动员的机制，即一种取代传统乡村所依赖的“权力的文化网络”的“权力的组织网络”。（第48页）共产党人改变了传统对乡村阶层的划分，按有产与无产将人们划分为地主、富农、中农、贫农等，并确立了阶级斗争的策略，这种策略导致了乡村社会结构的转变以及人们心理上的两极分化，并反过来支持了阶级斗争。通过阶级斗争，共产党将农民紧密团结在自己周围，从而使原有的地主、富农等旧式地方精英失去了农民的支持，同时，共产党将传统的宗教组织、宗族组织等“权力的文化网络”都作为“剥削”的“封建”的东西扫除掉了，这样为共产党政权进入乡村扫清了道路。共产党进入乡村之后，将支持共产党的“积极分子”吸收进党内，以党员和“积极分子”为核心建立了很多基层组织，如贫农协会、妇女协会、民兵组织、儿童团、生产队、互助组等正式的、制度化的、符合形式理性的组织体系，党员和“积极分子”成为这些组织的领导，他们是乡村的新式精英，也是当组织的成员或潜在成员，听命于党的领导，由此形成了“权力的组织网络”。依靠阶级斗争的意识形态灌输和“权力的组织网络”，共产党有效避免了“国家政权内卷化”的陷阱，同时实现了对社会的有效动员。 当共产党在乡村社会完成了意识形态合法性重建之后，他们仍然同清末至国民党以来的所有政权一样面临着法律制度合法性重建的困难。共产党所信奉的现代的法律理念和法律制度总体来说，仍然是西方移植而来的，这与乡村社会传统的习惯法完全背离，处于一种陌生的隔膜之中，缺乏共同信守的理念或文化基础。强世功以婚姻问题证实了这种隔膜。（第85页）消除这种隔膜，在战争期间成本最小的办法也许是改变法律，让法律来适应社会生活，但这种做法不仅与共产党所坚持的政治理念相冲突，而且会动摇共产党意识形态上的合法性。在司法实践中，共产党找到了消除这种隔膜的方法，这就是法律调解。一方面调解是一种实践的操作，可以在实践中背离法律的某些原则，但它并没有改变整个法律政策或意识形态，因此并不构成对共产党意识形态的合法性的破坏；另一方面，在调解过程中，法律又成为一个有效的工具渗透到乡村的治理实践中，从而改变着乡村社会，使现实生活逐步符合现代法的规范和要求。（第97页）在这里，调解也变成了共产党权力的组织网络之中一套权力技术的组成部分，具有了特别的意义，也正是在这里调解作为化解矛盾的技术，同组织动员技术组合在一起，形成了共产党的法律新传统。 五、结语：文字游戏还是方法创新  至此，强世功以“国家/公共领域/社会”范式为基础，完成了他对的中国法律近代化历程的重述。同任何对中国法律近代化历程的叙述一样，这种叙述也可能面临着很多指责，比如指责其故意剪裁史料甚至歪曲史料，指责其后现代主义方法的运用乃至玩弄概念术语等等。这些可能的指责中一定不乏真知灼见，但有些难免苛刻，可能因为批评者受方法论的禁锢[30]太久太牢固了。在我看来，指责是不可避免的。首先，因为任何方法只是一种方法，但如果不认识到这一点，指责就很难是理性的和深刻的。其次，如果不理解法律史作为法学与历史学的交叉学科，不了解法学和历史学，尤其是历史学的特点，就无法对法律史研究进行理性的评价。法律史学通常被认为是法学的分支学科，因此其与历史学的血缘关系很容易被人们忽略。 历史是过去的社会状况和事件的总和，它同当下的社会现实一样，是杂乱无章、不可重现的。过去的一切已经死了，不复有纯粹的客观可言。因此，历史学不可能是个纯粹追求事实的学科，毋宁说，它追求的是对历史贴切的解释。解释不可避免地具有某种主观性，在这个意义上，任何对历史的叙述都是个人经验的“前见”与历史这一“文本”的“视界融合”（伽达默尔语）。不同时代的人对生活有着不同的经验和感受，因而不同时代对历史有着不同的见解，也正在这个意义上，“历史需要不断重写”，“一切历史都是当代史”。同样，同一时代的不同个体对历史也有着不同的生命体验，因而对历史的体验也会有所不同，也正在这个意义上，才有了不同于文献历史的口述史，不同于国家历史的村庄史，不同于政治历史的商业史，不同于革命历史的习俗史，不同于单线进化史的复线史。 由于不同学者具有不同的理论背景，即使对相同的史料，他们也会有着不同的关注重点，自然就容易看到不同的“历史”，对同一历史有着不同的解读。同样一个中国法律近代化过程，用韦伯——费正清的眼光来看，不过是中国回应西方文明冲击的一环；用柯文的眼光来看，是一个自我发展被异质文明打断，从而加速发展的过程；用马克思的眼光来看，是一个先进事物代替落后事物的社会革命过程中的一环；用哈贝玛斯——福柯的眼光来看，是一个不同法律体系争夺合法性的斗争过程。因此，这就决定了“问题的关键在于如何解读历史，即用现代人的心智去碰撞、激活埋葬在尘土下的记忆……用评判者的眼光来重新解读历史并加以叙述，这既是由法律史学的学科属性所决定，也是学术发展的客观规律所要求的。”[31]对历史的解读没有唯一的真理可言，有的只是不同的解读角度。每一个角度都是对史料的一次剪裁，从中我们看到的都只是一个残缺破碎的历史，只是历史的一个方面。也许角度越多，我们才能看到更多“残缺破碎的历史”；不同剪裁方法下的史料的重叠和平铺，才会造就一个全面的史料，才会使我们更加接近“历史真实”。正是在这样的考虑下，我们在法律史研究领域主张方法多元，鼓励对法律史的不同叙述。 有一个需要提及的问题是，我们所说的方法多元，包括后现代主义方法，而这恰恰是某些同样主张“方法多元”的学者所反对的。他们反对在包括法律史在内的法学研究中使用后现代主义方法，通常的理由是：中国还处在现代化阶段，我们更需要的是现代化的建构，而不是后现代的解构。这样的说法源于对后现代的误解，其主张者没有意识到后现代主义作为一种方法，与后现代社会状况的区别。后现代社会状况是西方现代社会的产物，中国处于现代化阶段，在普遍意义上，社会状况并不是后现代的；但后现代并非现代之后，而是与现代共生的，因此不能排除中国社会状况在局部具有某些后现代特征。然而，这并不是主要的问题。主要问题是：后现代主义作为一种方法，一种反思现代性的方法和策略，对于中国现代化建设以及中国法学都具有不可抹杀的意义。在本文关注的中国法律近代化问题上，受后现代方法熏陶的学者杜赞奇的研究精彩的证明了这一意义。[32]其实，强世功的著作在方法上也带有后现代主义的强烈印记。而不久前，苏力在对中国法律现代化过程中发生的一个案件的分析中，成功运用了后现代主义方法，充分展示了后现代主义方法的意义和魅力。[33]当然，后现代主义方法也有其缺陷，但作为方法多元中的一元，其意义不应当被任意抹杀。我们只有在一个更加广阔的范围内坚持方法多元，法律史乃至法学才能真正呈现出它的魅力，而不是一具失去光泽和血气的僵硬木乃伊。

* 中南财经政法大学法学院教师，华中科技大学中国乡村治理研究中心博士生， chbfeng@163.com。 [1] 本文在通常意义上使用“中国法律近代化”一词，它与“中国法律现代化”同义，是指1842年《中英南京条约》以来，中国企图改良甚至抛弃固有法，按照西方模式重造法律的过程，这一过程至今没有结束。 [2] 马克斯 韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓等译，三联书店1987年版；《儒教与道教》，洪天富译，江苏人民出版社1993年版。 [3] 这方面的成就有瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版；S 斯普林克尔著：《清代法制导论——从社会学角度加以分析》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版；张中秋：《中西法律文化比较》，南京大学出版社1991年版，1999年再版；林端：《儒家伦理与法律文化》，中国政法大学出版社2002年版。 [4] 费正清：《美国与中国》、《中国：传统与变迁》，世界知识出版社2002年版。 [5] 张晋藩：《中国传统法律与现代转型》，法律出版社1997年版。 [6] 公丕祥：《当代中国的法律革命》，法律出版社1999年版。另外，几乎所有的教科书都带有这种解释模式的痕迹，这里不进行具体的列举。 [7] 黄宗智：《学术理论与中国近现代史研究》，载黄宗智主编：《中国研究的范式问题讨论》，第109页，社会科学文献出版社2003年版。 [8] 这一主张以美国的柯文为代表，参见P.A.柯文：《在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起》，林同奇译，中华书局1989年版。 [9] 同注8，第173页以下。 [10] 如罗威廉1984年的著作《汉口：一个中国城市的商业和社会（1796—1889）》（江溶、鲁西奇译，彭雨新、鲁西奇校，中国人民大学出版社2005年版），相关评论参见黄宗智主编：《中国研究的范式问题讨论》，专辑二论文。 [11] 如罗威廉1984年的著作《汉口：一个中国城市的商业和社会（1796—1889）》、玛丽 兰金1986年的著作《中国的精英行为主义与政治改革：浙江省，1865—1911》，相关评论参见黄宗智主编：《中国研究的范式问题讨论》，专辑二论文。 [12] 张仁善：《礼 法 社会——清代法律转型与社会变迁》，天津古籍出版社2001年版。 [13] 黄宗智：《学术理论与中国近现代史研究》，载黄宗智主编：《中国研究的范式问题讨论》，第112页。 [14] 徐忠明：《思考与批评：解读中国法律文化》，第237页，法律出版社2000年版。 [15] 梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版；陈景良：《从人生智慧的角度重新认识中国法文化的价值》，载《人大复印资料 法理学 法史学》2002年第2期。 [16] 范忠信：《法律史研究的“文化解释”使命》，载倪正茂主编：《批判与重建：中国法律史研究反拨》，第300页以下，法律出版社2002年版。 [17] 这方面的成就参见梁治平：《法辩》，贵州人民出版社1992年版，中国政法大学出版社2002年再版；梁治平：《寻求自然秩序的和谐》，中国政法大学出版社1991年版，1997年再版，2002年修订版；我的老师陈景良教授多年的努力可以归入这一范畴，参见其一系列文章：《西方法律传统与基督教文明——伯尔曼法律思想论析》，载《南京大学法律评论》1995年春季号；《论梁漱溟的法文化观》，载《河南省政法管理干部学院学报》1999年第2期；《从人生智慧的角度重新认识中国法文化的价值》，载《人大复印资料 法理学 法史学》2002年第2期；《人与法：中西法文化人格差异的解读》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第6期。号称从“历史社会学”角度研究法律的尹伊君先生的近著《社会变迁的法律解释》（商务印书馆2003年版）也可以归入这一范畴，尽管其方法可能更复杂一些。 [18] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，第7页以下，中国政法大学出版社1996年版。 [19] 黄宗智：《中国的“公共领域”与“市民社会”——国家与社会间的第三领域》，载黄宗智主编：《中国研究的范式问题讨论》；黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版。 [20] 参见苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版；徐忠明，同注14书。 [21] 强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版。需要说明的是，作者并没有将本书定位为一本法律史著作，毋宁说，他只是以中国近现代法律史作为其建构法律社会学方法的材料，但这并不能否定他实际上对中国法律近代化历程作出了一种叙述。 [22] 这主要是通过对邓正来《国家与社会：中国市民社会研究》（四川人民出版社1997年版）一书的批判完成的。 [23] 强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第326页。后文引用本书将只在文中标注页码。 [24] 如果仔细阅读1990年代的知识分子对“市民社会”与“学术规范”的讨论，就不难接受作者的观点，请参见罗岗、倪文尖编：《90年代思想文选》（三卷本），广西人民出版社2000年版，“市民社会”和“学术规范”两编相关文章。 [25] 类似的批判，还可参见张汝伦：《市民社会的神话》，载罗岗、倪文尖编：《90年代思想文选》（第二卷），广西人民出版社2000年版。 [26] “大传统”与“小传统”的概念，最初是由美国人类学家 Redfield在《乡民社会与文化》一书中提出。按照台湾学者李亦园教授的解释，“所谓大传统是指一个社会里上层的绅士、知识分子所代表的文化，这多半是经由思想家、宗教家反省深思所产生的精英文化，小传统则是指一般社会大众，特别是乡民或俗民所代表的生活文化。”参见李亦园：《中国文化中小传统的再认识》，载《现代与传统》第八辑，1995年版。 [27] “国家政权内卷化”指国家机构不是靠提高旧有或新增机构的效益，而是靠复制或扩大旧有的国家与社会关系——如中国旧有的赢利型经纪体制——来扩大其行政职能。参见杜赞奇：《文化、权力与国家》，王福明译，江苏人民出版社1996年版，第67页。 [28] 杜赞奇将国家与村庄打交道的人称为经纪，“赢利型经纪”指代表国家利益的经纪，“保护型经纪”指村庄自己推举并代表村庄利益的经纪。参见杜赞奇：《文化、权力与国家》，王福明译，江苏人民出版社1996年版，第37页。 [29] “权力的文化网络”指村庄权力由以运作的组织体系和非正式的关系网，前者如宗族、庙会、市场、水会、商会等，后者如血缘关系、庇护人与被庇护人等。参见杜赞奇：《文化、权力与国家》，王福明译，江苏人民出版社1996年版，第13页以下。 [30] 这种禁锢有多方面的原因，可参见尤陈俊：《对法学学科知识生产史的追问——以法律本质之研究为视角》，未刊稿。 [31] 韩秀桃：《中国法律史学史——一个学科史问题的透视》，载《法制与社会发展》，2003年第6期，第129页。 [32] 杜赞奇：《文化、权力与国家——1900—1942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社1996年版；杜赞奇：《从民族国家拯救历史：民族主义话语与中国现代史研究》，王宪明译，社会科学文献出版社2003年版。 [33] 苏力：《当代中国法理的知识谱系及其缺陷——从“黄碟案”透视》，载《中外法学》2003年第3期。