当前位置: 首页> 学术研究> 论文写作
《中外法学》:中国法史学发展评价(2012-2013)
2015-04-12 22:57 3318 阅读 由 《中外法学》编辑部 编辑

未名湖

三、法律史论文评估


  (一)主题分布与热点、创新点分析


  法律史的研究可分为中国法律史与外国法律史研究。中国法律史的研究有法制史与思想史之分,若再以时段进一步区分,则有古代与近现代之分。中国古代法制史论文数量最多,其中明清法律史研究是“重头戏”,其次为唐宋法律史研究和秦汉法律史研究。中国法制现代化论文也不弱,其中近代宪法史占了相当的比重。在中国古代法律思想史论文中,先秦法律思想的论文居多。中国近代法律思想史及法学史研究2012-2013年论文数量增长明显。现代西方法律思想是西方法律思想史与法理学的“领地争议地带”,从数量上看,西方二十世纪法律思想的研究论文颇多。外国法制史论文依然集中讨论大陆法系法律制度,其中罗马法研究的论文数量与比重较大。


  中国法制史的研究传统是考据,有学者仍然在坚持:战国秦汉“赀”考,[78]“汉简扁书”辑考,[79]唐代“漏泄禁中语”考与“长流刑”的流变,[80]唐代“道僧格”的考据。[81]考据之外,还有创新:其一,中国法制史的学术史研究。有论文对法律史研究主题和研究方法作出学术反思。[82]其二,中国古代法制史与日本法制史学的关系,一直是中国学者关心的话题。有学者用翔实的日文资料对日本之中国古代法制史的研究进行了详尽的综述。[83]其三,古代文学作品在中国古代法制史研究中的意义。文学作品的“故事”能够是法律史中的“资料”吗 [84]另外,有学者提出要从清代官吏的著作中得到中国古代法制史研究的灵感:提倡描述性与解释性在法制史研究中的综合运用。[85]


  明清法律史研究成果丰硕,倚重的史料相当丰富。随着清代档案的不断发掘,学者们对清代州县官判案的研究日益深入,[86]而且家谱在研究中也发挥了不小作用。[87]有的学者不但借助档案、家谱,而且借助更为丰富的材料提出了对中国法律史惯常看法的挑战——明清社会并非“厌讼”,而是“健讼”。[88]尤陈俊的论文就汉语文献运用言之,不但有判词、师爷自述,而且涉及宗族谱牒、文人日记、文人诗词、奏折。


  中国古代法制史研究的创新还体现在学者们对学术“定见”提出了挑战,例如认为八议成于汉,[89]提出官当性质主要是行政处分,[90]从法理学而非法律史的角度研究《唐律疏议》,[91]从法律与文学的角度研究白居易的“百道判”,[92]从“赏”而非“罚”的角度研究秦汉律,[93]论证唐代骈文判词中的法律逻辑,[94]探究唐律“十恶”的佛教渊源,[95]展现礼作为古代中国一种独特的法度在儒吏群体和皇帝的互动中所具有的规范效力[96]等。部分中国法制史的研究关注古代中国法制对当代现实问题的借鉴意义,如调解、渎职、基层社会治理等问题古代法律制度规范和运行可资借鉴的资源。[97]


  中国法律思想史虽然篇数不多,但在使用新材料进行研究的方面仍取得了一定成绩。武树臣的论文“寻找最初的‘夷’——东夷风俗与远古的法”[98]运用甲骨文资料考察了中国法文化的重要起源——东夷的风俗。该论文对“夷”字作了详尽的考证,是中国古代法律史研究中运用史料的难得之作。李平的论文“‘法’义新论”[99]采用训诂学和义理研究相结合的方法,综合出土文献和前人研究,阐明先秦时期“法”的形义变迁和所反映的文化风貌的变化。陈寒非的论文“‘律’义探源”[100]采用训诂与考据的方法,对“律”字各个义项进行分析和考证,综合得出其形体结构上的含义。王沛的“西周的‘井’与‘誓’——以兮甲盘和鸟形盉铭文为主的研究”[101]依据传世兮甲盘和新近公布的鸟形盉铭文,研究西周时代断案以及处理纠纷的依据。王沛的另一篇文章“论语法观念的再认识:结合出土文献的考察”[102]开拓性地将法律思想与出土文物予以验证,颇具新意。汪世荣的“中国古代的民事诉讼习惯”[103]一文通过研究清末有关各地区民事习惯的调查报告,展现了传统法时期民事诉讼活动的诸多细节。在观点的创新方面,中国法律思想史研究也有诸多突破。例如,有学者质疑先秦法家重刑主义的说法,[104]有学者质疑“中原律学,衰于南而盛于北”。[105]有学者考察儒家思想对少数民族法制的影响,[106]提出准五服礼治罪是对儒家精神的背离,[107]重思礼刑合一的结构。[108]


  中国法制现代化部分最为突出的是对晚清至民国初年立宪史的研究,这可能与辛亥百年纪念有关。《临时约法》受到了相当大的关注,[109]《天坛宪草》的现代解读,也有专题研讨。[110]


  不可忽视的是,除宪法外,其他部门法的近代化也受到关注,如民法、[111]刑法、[112]行政法、[113]新闻法。[114]还有学者非常独特地从法学期刊的角度观察近代的司法改革。[115]中国近代法律思想史除了关注学者[116]的法律思想外,还关注了政治家的法律思想。[117]


  西方法律思想史的研究对于十九世纪以后法学家的法律思想,尤其对分析法学理论有较多探讨。如赵真研究凯尔森的论文“没有国家的国家理论——读《社会学与法学的国家概念》”[118]清晰地梳理了凯尔森对耶利内克“国家自律”学说的批判,并揭示凯尔森法学理论的神学背景。陈景辉的论文“道德善、理性化与法的规范性——以哈特理论为中心的反省”[119]从“可辩护”的角度解读《法律的概念》。法律的主要功能并不是制裁或者诉讼,而是扮演行动理由的角色,进而拥有了控制、引导以及计划生活的能力。杨天江的论文“凯尔森对自然法学说批判的再思考——基于阿奎那自然法传统的反驳”,[120]基于对阿奎那自然法理论的理解,否定凯尔森对自然法学说的诸种指控。[121]西方法律思想史研究的人物有所拓展,如私法史学者赫尔穆特·柯英、[122]批判法学者科斯塔斯·杜兹纳、[123]俄国思想家索洛维约夫[124]等,以及介绍和评述新的学术流派。[125]西方法律思想史的研究也拓展到部门法,如国际法、[126]经济法,[127]以及西方理论与中国现实问题的关照。[128]外国法制史的研究开始由宏观法律传统论证转向法律具体制度的考证,对英美法[129]和罗马法[130]的具体论题的考据论文明显增长。此外,法国危险责任的发展史、[131]德国1751年《巴伐利亚刑法典》[132]研究表明学者开始拓展新的地域的法律制度,[133]或寻找新的法律文本史料,如徐国栋的论文“元首制时代的罗马宪法文本研究——以《韦斯巴芗谕令权法》为依据”[134]研究西方世界保留下来的最古的较完整宪法文本,论述该法发现过程与对罗马公法研究的意义、该法文本及其译文、该法的完整性问题,参考文献涉及众多德文、意文、英文论文和论著。


  (二)法律史典型论文点评


  1.中国法律史


  (1)中国古代法律史。汪雄涛的论文“中国法律史研究的三种神话—基于明清社会的反思”[135]指出传统中国法律史研究中存在简单的类型化现象,这会将法律史研究仅限于解释“宗族法”、“阶级法”与“类型法”这三种简单类型神话之中,从而忽略别的解释可能。而作者通过对明清社会的研究表明,宗族社会纯粹是一个想象的共同体,阶级因素也只是一种有限的存在,伦理社会则更像皇帝的新衣。法律史研究应该放在这些“皇帝的新衣”之外。长期以来,法律史研究的出发点来自历史学的通说,但是当历史学科出现新的成果时,我们并未予以认真的关注。既然这些通说成立的可能性值得怀疑,那么我们的法律史研究就需要打破宗族法、阶级法和伦理法的神话,将视野放宽到这些教条以外。当然,由于作者研究时段和角度的关系,其分析未必适用于所有法律史研究,但这种提法无疑是极具启发性的。金眉的论文“宋代奁产的法律分析”[136]聚焦于宋代的婚姻财产制度,分别考察了女性随着身份的改变(在室女、女子出嫁后、寡妻)对财产的不同权利。作者首先利用宋代判案录、官员家训等材料分析了在室女的财产权利,其奁产属于家庭内部事务,他还细致地考察了买卖的效力不能凌驾于嫁资之上的效力。女子出嫁后,尽管作者承认女子的奁产具有新组建家庭服务的作用,但是他仍然提出了自己独到的见解,认为其奁产本质上为妇女独享。作者继而考察了寡妻对于奁产的权利及夫家对亡妻奁产的权利,利用丰富的案例说明寡妻改嫁则丧失其奁产的权利,妻子亡故后,奁产归属夫家。对于每一个问题的说明,作者都有丰富的史料支撑(包括《宋刑统》、《宋会要辑稿》、宋人家训、墓志铭等),并且几乎都以案例说明。


  明清法律史研究涌现出了相当数量高质量的论文。徐忠明的论文“台前与幕后—一起清代命案的真相”[137]从梁宽杀妻案的档案文本入手,发现该案的司法档案与相关的题本与初审官员的日记并不一致,两者完全是不同的叙事结构,这被作者称为“台前与幕后”,记录审判程序的题本与幕后记叙的日记相比都多了很多虚构的成分,毋宁说司法档案了。对司法官员来说,尽管清代中国有着颇为严格的审转程序与司法责任的约束,但幕后操作的可能性仍然存在。审转程序和司法责任的约束或许不是我们想象的那么严格,也不是想象的那么有效。利用“外结”案件的方式,地方官员即有可能摆脱中央机构的严密监控和法律制裁,从而谋取更大的裁量空间。作者通过对此案资料的史学分析提醒法史学者不能单纯作司法档案的形式分析,因为其中含有制作乃至虚构的成分,需保持应有的批判态度。王帅一的论文“明清时代官方对于契约的干预:通过‘税契’方式的介入”[138]运用翔实的史料考察了明清时代官方对契约的干预方式——“税契”。中国古代法律史对契约的研究有之,对税法的研究亦有之,但是通过税法、契约来观察官方对古代民间交易的介入,视角不可谓不独特。作者所运用的史料丰富,不仅有明清律例会典,而且有皇帝实录、官员判语、田册账册,作者对所列史料深入剖析,做到了论从史出,有一分证据说一分话。最后得出的结论——官方通过征收税契来记录所有权流转信息——也颇有新意。尤陈俊的“明清中国房地买卖俗例中的习惯权利—以叹契为中心的考察”[139]一文不仅通过对新史料的发掘夯实制度研究的基础,更借助欧根·艾利希的法社会学方法进行探讨。通过这种现代法社会学方法的进路,作者提出这种建立在叹价诉求之类“不确定的习惯权利”之上的社会秩序,乃是游移于私契秩序与律例秩序之间,通过地方官员原情执法式的个案化处理,不断朝向最佳平衡点调整的一种动态。明清中国的这种特殊的社会秩序生成模式,有别于近代主义理论视野中的那种既得权型社会秩序生成模式。它并非天生就是不公平、落后的社会秩序,毋宁说,它代表的是多元化社会秩序生成模式中的一种类型。这种类型的社会秩序的生成与维系,与传统中国时代的意识形态、伦理观念、社会结构、经济变迁等多因素相关。


  王沛的“刑鼎源于何时”[140]一文探讨的是刑鼎制度。该文从刑鼎铭文考入手,再分析刑鼎与刑器文化,再联系子产铸刑书与孔子关于刑鼎制度的论断提出问题,既然刑鼎早已有之,那么叔向和孔子为何要反对铸刑书呢 这是因为在礼制昌明的西周时代,铸刑书于礼器是一件大事,它象征着立法权的归属,而立法权的归属又为是否拥有国家政权的体现。在礼崩乐坏的东周时代,礼乐征伐不再自天子出,无论是郑国还是晋国,其铸造刑书的行为都乖违礼制。从叔向言论中我们可以体察到他对法律规范确定性趋势的忧虑,这种忧虑的背后乃是东周立法者和司法者的权力趋于分离,程序性礼制的法律效力减弱,条文化律令模式登上舞台,法官职业专业化、技术化特征愈发鲜明等诸多社会现象的产生。该文整体结构立体丰满,具有很高的学术价值。


  李俊丰的论文“论宋代官员的鬼神信仰对其司法实践的影响——以杀人祭鬼案件为中心”,[141]从宋代官府和官员对杀人祭鬼的态度和处理,探究宋代官员如何看待巫术、鬼神,以及这些思想观念如何影响司法实践。基于对相关史料、宋代关于杀人祭贵的诏令、禁令和事件的统计研究发现:其一,从时间分布上,宋朝官府确实保持着对杀人祭鬼现象的关注。其二,杀人祭鬼现象在地域上的普遍,确实得到了宋朝官府的注意。其三,从对杀人祭鬼的刑制上看,宋代官府确实颇为重视杀人祭鬼的危害性,并有重刑而治的想法。然而,作者同时从这些材料中发现,相关禁令数量之多,恰恰可显示出杀人祭鬼现象在禁令之下仍然风行,以及这些禁令和应对措施的效果未加理想;并且材料也显示,确实存在官吏明知杀人祭鬼现象存在而不对其加以处理的现象。论文总结宋代官员对杀人祭鬼的态度:明知危害重大,明知朝廷对此重视,但在实践中还会存在主观上不努力,客观上回避的做法。作者从宋代官员的鬼神信仰解释其中原因。在宋人心目中,鬼神、命定、占卜、巫术等物事,并非是一一割裂开的,而是存在一定相互联系。占卜、巫术等,实际都属于“术”,鬼神异事并非超自然,而是自然的。宋代的官员和士人会一起参加祠神、占卜活动。所以,当宋代官员在实际的法律实践中,碰到杀人祭鬼这一牵涉到威力极大且将官员士人视为首要“捕猎”对象的巫术现象时,难以完全不考虑自身会受到巫术的巨大伤害的可能性。作者称之为,法律场域与信仰场域的重合和牵连导致的官员的“身份冲突”。


  (2)中国法律近代化。赖俊楠的论文“十九世纪国际法学中的中国叙述”[142]从十九世纪国际法学文本中关于中国的表述入手,分析了当时国际法学思维中的“非政治”的思维主义逻辑结构,认为在当时的实证主义盛行的话语之下,鸦片战争的合法性探讨被搁置一旁的现实。在对国际条约的审视只能采用实证方法的前提下,不平等条约的合法性就只能从契约法的形式规则来探讨,自然也就为这些不平等条约正名了。该文最终提醒我们,国际法的评价不能脱离政治议题。如果法学家拒绝正义、是非、善恶等真正关乎人类普遍命运的问题,他们注定将一如既往地身处边缘地位,只会是新时代的霸权主义、人权政治以及其他国际上种种非正义行为的鼓噪者,而非一个真正公平、正义的人类社会的倡议者。这是对法学家自身使命的一种背叛。易继明的论文“人格权立法之历史评析”[143]追溯了中国人格权的百年立法史,揭示出我国人格权立法从《大清民律草案》到《民国民律草案》再到《民法通则》的变与不变的实质:我国人格权立法始终采取总则与债权结合的方式,只是在设权性规范的立法重心上有所变化。《民法通则》人格权立法实现从民事主体与债之关系结合的二元结构向主体制度、权利制度和侵权责任制度结合的三元结构的转变。三元结构对应的是人格权规范的三个部分,即权利主体、权利内容及权利救济。


  聂鑫的论文“资政院弹劾军机案的宪法学解读”[144]回顾了清末筹备立宪过程中的重大事件——资政院弹劾军机案。作者并不单纯以法律史的视角切入,而且还以宪法学的视角切入,结合了宪法学与法律史的研究。他通过运用时人辩论的一手资料对该事件本身及背后的思想渊源进行了独到、新颖的剖析,较好结合了制度史与思想史的研究。文章首先列出了资政院与军机处的重大争议点——速开国会、立法职权、代议机关地位。继而分析《钦定宪法大纲》及资政院弹劾的法律依据《资政院章程》,认为就实证法上而言晚清立宪实行的是德日的二元君主立宪制,大臣对皇帝负责,而非对国会负责,资政院仅是建议机构,并不具备英国国会那样的法律地位。但在实践中,资政院却以准国会自居欲行“倒阁”之实,难免有违法违宪之嫌,为立宪斗争的资政院自己却未能守法守宪。作者进一步揭示资政院这一作为的实质在于进行宪法革命,与革命派的区别仅是不诉诸暴力,两者的思想渊源同是英美宪法原理——民约论,资政院的弹劾尽管在实证法层面难立住脚,但却适应了当时民约论的社会思潮。晚清二元立宪君主制的思想渊源实际上是走中间道路的德日国家有机体论,晚清立宪引进德日体系,却未引进德日的宪法原理,清廷尽管在实证法层面站得住脚,但却无法从法理层面与之对抗。


  汪清阳的论文“怀柔远人:中葡法文化初交汇”[145]用笔流畅,用词文雅。论文研究澳门开埠之早期,中西方传统的法律制度某种程度的交融。论文首先概述中华法文化和葡萄牙法文化特点与彼此文化差异,论述两者在澳门交汇与演进。论文认为,澳门四百多年的立法和司法存在明显的双规特征,即华人社会一条线,葡人社会一条线。二者虽偶相汇合,但基本保持平行。明清政府规定“华洋共处,分而治之”。作者详述其治理模式。然而这并不意味着“双规”司法体系的出现。葡人自治及葡式法律之适用,建立在中华法律规范没有触及或者不损害中华文化传统基础上。两种法文化的交融,没有产生激烈冲突,同时,也没有相互交融产生崭新的文化。中国以“怀柔远人”的气度接纳了葡国人,体现出中华文化的包容性。参考文献多涉及明人清人论著与相关历史论著。


  2.外国法律史


  (1)西方法律思想史。简资修的论文“科斯经济学的法学意义”[146]运用科斯的英文原典挑战了国内学界对科斯定理的惯常认识——无交易成本。作者首先追溯了所谓科斯定理一说的由来,并在澄清所谓科斯定理的基础上,提出科斯的本意为法律本质是界定权利,一方面为市场交易提供基础,另一方面也可取代市场而直接分配资源。继而回答了法律人关于损害相互性观念的质疑,以区分法律概念及法律价值回应,并进一步探讨在科斯的公司框架下,作为市场替代的法律并无恣意性。在上述分析的基础上,作者认为科斯的经济学研究闯入法学界仅是一场意外,检讨了现行法律经济学发展的缺失。作者对科斯的学说脉络条分缕析,极有说服力地澄清了科斯经济学对法学的意义究竟何在,有助于澄清法律经济学对科斯学说的认识。


  王天化的论文“国家法人说的兴衰及其法学遗产”[147]借助日文文献详尽梳理了德日两国国家法人说的流变,向我们展示了德国、日本法学思想中颇富特色、却并不为国内学人熟悉的法学国家观。论文首先追溯了德国国家法人说产生的历史背景——当时德国在君主主权和国民主权之间寻找中间道路的努力,从最初的试图限制君主主权、建立国家—臣民权利义务关系到拉邦德国家—臣民的权力关系,再到耶利内克的“国家法人实在说”,动摇了国家是法人、君主是机关,从而与国民主权相容,最后经日本的美浓部达吉发展,试图批判日本的“天皇机关说”,最后该学说在德国遭到凯尔森的批判,以“国家的虚构化”相对抗,在日本“天皇机关说”虽遭质疑,却未解决“统治权的权利主体”问题。作者在总结德日两国“国家法人说”导致公权力优越的教训后,最后落脚于中国学界构建自己的“法学国家观”之任务。


  (2)外国法制史。汪洋的论文“罗马法‘所有权’概念的演进及其对两大法系所有权制度的影响”[148]梳理了罗马法中“所有权”概念的流变,作者表现出深厚的语言功力,运用的西文文献丰富,提出的观点新颖。尤为难得的是,我们一般的看法是英美法与罗马法差异极大,而作者却证明英国法的某些所有权制度与罗马法的某些所有权制度的趋同。作者的核心观点是罗马法所有权概念的发展体现出政治性的逐渐消退,法律性与经济性的逐渐增长。最初,罗马法的所有权概念主要是支配权(macipium),表明的是家族归属关系,具有主权的政治特性,其性质是物。但到了“市民所有权”阶段,通过“要式买卖”、“物是我的”等为代表的严格程式,逐渐向个人归属转变。随后出现的所有权概念展示出dominium与proprietas的结构,即归属与权能的结构,所有权的法律性、经济性要素增强。到古典法及帝政时期,则出现了多种所有权类型,及为补充“市民法所有权”不足而产生的“裁判官法所有权”(inbonishabere)及“行省土地所有权”,归属与全能遂出现分离问题。作者进一步对比了英美法的“不限嗣继承地产权”与罗马法的“行省土地所有权”的趋同,即二者都有归属与权能分离的趋向,又对比了“衡平法所有权”与“裁判官法所有权”的趋同。


  杜苏的论文“司法独立的黎明——法国古典司法体制诸问题研究”[149]运用法文一手资料、通过回顾法国13世纪中期到18世纪末司法体制的流变重新检视了国人熟悉的孟德斯鸠“司法独立”的学说,可以说为法国式的“司法独立”提供了一个长长的历史注脚。作者首先将问题追溯到了中世纪封建贵族的司法权,澄清了封建制下采地与官职都是一种私有财产,司法权附着于采地权上。到13世纪中叶,法王开始打击封建制,进行司法改革,扩张王室法庭的管辖权,形成了博杂的法院组织,基层法院、地方法院及巴利门,而随着民族国家的建构,巴利门中行政权与司法权产生严重的冲突,经过了艰苦的磨合。作者最后得出结论,“司法独立”是法国司法体制发展的独特经验,从而从制度史的角度加深了我们对孟德斯鸠“司法独立”学说的理解。


  杨利敏的论文“亨利二世司法改革的国家构建意义”[150]聚焦于英国中世纪的亨利二世司法改革,运用英国法律史大家梅特兰、斯塔布斯(W. Stubbs)、贝克、霍兹沃斯(W. S. Hold-sworth)的英文原典向我们展现了这场改革的公法意义。作者在梅特兰等人分析的基础上对这场改革提出了独到的见解。梅特兰肯认了新近被夺之诉的公法意义,作者对“不公正、未经审判的剥夺”又进行了深入的分析,认为这个诉讼形式的意义在于将占有与权属剥离,在剥离的过程中审判程序的意义突出出来,于是“未经审判”这种形式意义与“不公正”这种实质意义几乎等同,效果就是宣布土地自力救济为非法,将私人权利的保护与国王的和平联系在了一起。在后续的发展中,尤其是大宪章的签署,更使得从王室特权中产生出来的王室法院再次与国王的人身剥离,成为了法官守护下的普通法秩序。


  王茂生的“美国联邦最高法院对禁酒修正案的支持及启示”[151]一文主要通过美国法律史上的实践来探讨能动司法问题。作者以美国法律史上的具体制度事实来验证能动司法可能遇到的困境与出路,指出联邦最高法院对宪法的解释有政治性,联邦最高法院的能动主义司法与自我约束的要求相矛盾,且能动主义在大多数时间占统治地位。通过这样一种对制度的评价最终得出能动司法需在保持宪法稳定与满足社会需求的双重标准下行使,并且需要通过自我约束来厘清其界限的结论。


  四、法理学与法律史研究的现状和展望


  “法理学”、“法哲学”和“法律理论”的概念,从来都没有一致性的界定,不同时空语境下,内涵各不相同。法理学是主观性的学科,它源自对法律现实世界的思考,但并不囿于客观法律世界的限制,这是一个反映研究者个性化的世界。法理学主观性和个性化的特点,决定了其分化和碎片化的趋势。中国法理学的学科性质,源自早年的“法学基础理论”,更早些年的“国家与法的一般理论”。学科的外在形式是统一的,而内在实质是分散的。当法理学纵深发展到今天的时候,它作为一门学科,面临着各自为战、各说各话的处境。


  法律的“本体论”学者将法律视作规则与规范,延续了英美分析实证主义法学传统或欧陆潘德克顿式的法学传统。前者会导向分析哲学、逻辑学或语言哲学,后者会导向法律教义学。本体论者将法律当作一个具有内在规定性的有机逻辑体系:法律规则有自己的生命,法学是一门自创生的系统,法学有其自身的独立性,并不受到外在因素的影响。法律“交叉论”者则正相反,认定法律并没有自己的生命,它永远要借助其他学科的研究成果和研究方法,法律只是一面镜子,折射着生动的人类世界,法律只能从社会、经济、道德和政治中找到自己的客观实在性。法律社会学、法律经济学、法律道德哲学和法律政治学由此产生,法律的交叉学科开拓了法理学的领域和视野,相应地,法理学失去了自己的独立性,丧失了它的法学院学科中的角色和功能。迷惑于法理学纷繁研究对象的学者,从相互冲突的法理学中也发现一个共同的规律:任何一种法理学都有自己的研究方法,不同的研究方法产生不同的法理学。这部分学者转向了法律的“方法论”,法学方法论厘清了思路,但方法论本身不足以形成一门学科,很难想象一门只讲方法论而不顾本体的“科学”。


  从学术的意义上看,法理学是主观的、多元的和个性的。但是,在中国,法理学的意义远非如此,它有更沉重的政治意义。法理学是法学中的政治风向标,是官方意识形态在法学中的体现者。这样,法理学的热点与国家的法律政策正相关:司法改革、人权保障、依法治国、社会治理在各自特定时期成为法理学论文的热门话题。学术大家们以学理的方式演绎着官方哲学,学术幕僚们以宣言的方式呼喊着法律的口号。


  法律史学历来有“重考据”和“重说理”之分,前者的学术追求是曾经发生过的“真实事件”,后者的学术追求是历史故事对今天的“启示意义”。法律史的考据派沉迷于历史掌故:汉简唐律,明诰清典;法律史的说理派亢奋于文化复兴:清末新政,民国法统。考据派反对说理派无根据的空谈,说理派鄙视考据派的自娱自乐。从期刊论文的性质上看,法学论文的即时性和创新性导致了法律史说理派的兴旺和考据派的衰落。律学考据类的论文数量减少,引古喻今类的论文数量增多。法律史考据派学者哀叹论文难发,原因不在于学术上的不精,而在于法学期刊论文的偏好不是历史的考据,而是以史说理。传统意义上博大精深的法律史学,不存在于法学期刊,而是法律史的专门集成和学术专著。


  法理学与法律史学,类似于国学中的“经学”和“史学”,前者申明大义,后者辨明故事,前者有立场观点,后者有材料古迹。好好先生提倡贯通经学与史学:没有历史的根据,说理是臆想;没有提升的观念,考据是缺乏灵魂,因此,成功的法学是经学与史学的结合,或者说,法理学与法律史学的融合。因此,法理学者们开始研究法律的历史,特别是法律的思想史,法律史的学者则跟进社会的变迁,阐发宏论。固执的法律史学者则苦苦挣扎,在法学核心期刊有限版面上苟延残喘,却坚持着自己的信念:经学与史学水火不容,“不是东风压倒西风,就是西风压倒东风”。


  中国的法理学和法律史学并不是内生的学科,他们或者源自外国的理论,或者源自历史通论的裁剪。这样,法理法律史学与作为法学院主体的应用法学之间存在着知识上的隔阂,法律学中史论先导者的角色和功能并未真正地发挥出来。这是法理学和法律史学在法学院科目中尴尬的地位。法理学作为意识形态在法学中的角色设定,保持了它在法学中依然地位显赫,而法律史学的衰落则是可以遇见的未来。不过,学术研究深化的规律,则是演绎与归纳的互动,应用法学需要史论的提升和指导,史论法学需要应用法学的根据和材料。应用法学研究深入了必定讨论法理和法史,法理和法史从空谈到脚踏实地需要应用法学的材料和经验。这就可以解释,有学术理想的应用法学者开始撰写艰深的理论论文,不甘寂寞的的史论法学者开始涉足鲜活的法律运作世界。

 

[78]参见石洋:“战国秦汉间‘赀’的字义演变与其意义”,《华东政法大学学报》2013年第4期。
  [79]徐燕斌:“汉书扁书辑考——兼论汉代法律传播的路径”,《华东政法大学学报》2013年第2期。
  [80]陈玺:“唐代‘漏泄禁中语’源流考”,《华东政法大学学报》2012年第1期;陈玺:“唐代长流刑之演进与适用”,《华东政法大学学报》2013年第4期。
  [81]赵晶:“唐代[道僧格]再探——兼论[天圣令·狱官令]‘僧道法科’条”,《华东政法大学学报》2013年第6期。
  [82]汪雄涛:“中国法律史研究的三种神话——基于明清社会的反思”,《法学评论》2013年第4期。
  [83]赵晶:“近代中国日本中国法制史研究的源流——以东京大学与京都大学为视点”,《比较法研究》2012年第2期。
  [84]杜金:“献疑与商榷:从‘乔太守乱点鸳鸯谱’说起——《文学作品、司法文书与法史学研究》读后”,《政法论坛》2012年第3期。
  [85]沈玮玮:“文若其人:赵舒翘与《提牢备考》互证——兼论中国法律史的研究方法”,《政法论坛》2012年第2期。
  [86]吴佩林:“从《南部档案》看清代县审民事诉讼大样——侧重于户婚案件的考察”,《中外法学》2012年第6期;李青:“清代民事诉讼意识的萌发——以清代档案为视角”,《政法论坛》2013年第4期。
  [87]原美林:“明清家族司法探析”,《法学研究》2012年第3期。
  [88]尤陈俊:“‘厌讼’幻象之下的‘健讼’实相——重思明清中国的诉讼与社会”,《中外法学》2012年第4期;尤陈俊:“清代简约型司法体制下的‘健讼’问题研究——从财政制约的角度切入”,《法商研究》2012年第2期。
  [89]龙大轩:“八议成制于汉考”,《法学研究》2012年第2期,
  [90]艾永明:“官当新论:回归法律史的考察”,《比较法研究》2012年第6期。
  [91]张中秋:“为什么说《唐律疏议》是一部优秀的法典”,《政法论坛》2013年第3期。
  [92]朱洁琳:“唐代判词的法律特征与文学特征——以白居易的‘百道判’为例”,《政法论坛》2013年第2期。
  [93]宋国华:“秦汉律‘购赏’考”,《法律科学》2013年第5期。
  [94]陈锐:“唐代判词中的法意、逻辑与修辞——以《文苑英华·刑狱门》为中心的考察”,《现代法学》2013年第4期。关于唐代判词的研究还有霍存福:“唐代判词中的实判——兼与拟判比较”,《现代法学》2013年第6期。
  [95]张海峰:“唐律‘十恶’一词的佛教渊源”,《现代法学》2012年第3期。
  [96]朱腾:“为礼所缚的汉代皇权——有关礼之规范功能的一个考察”,《现代法学》2013年第3期。
  [97]田平安、王阁:“论清代官批民调及其对现行委托调解的启示”,《现代法学》2012年第4期;方潇:“孔子‘无讼’思想的变异及其原因分析——简论对我国当前司法调解的启示”,《法商研究》2013年第1期;张晋藩:“综论中国古代司法渎职问题”,《现代法学》2012年第1期;苏洁:“宋代家法族规与基层社会治理”,《现代法学》2013年第3期。
  [98]《中外法学》2013年第1期。
  [99]《现代法学》2013年第3期。
  [100]《现代法学》2013年第3期。
  [101]《当代法学》2012年第5期。
  [102]《华东政法大学学报》2012年第1期。
  [103]《法律科学》2012年第4期。
  [104]参见马作武:“先秦法家重刑主义批判”,《中外法学》2012年第6期。
  [105]参见吕志兴:“南朝律学的发展及其特点”,《政法论坛》2012年第1期。
  [106]参见邵方:“儒家思想对西夏法制的影响”,《比较法研究》2013年第2期。
  [107]参见屈永华:“准五服礼以治罪是对儒家礼教精神的背离”,《法学研究》2012年第5期。
  [108]参见赵明:“重评礼刑合一的法制构架”,《法学研究》2013年第4期。
  [109]参见成方晓:“由起草修改过程看(临时约法)的政体选择倾向”,《中外法学》2013年第4期;钱宁峰:“‘统治权’:被忽视的宪法关键词”,《中外法学》2012年第1期;于明:“政体、国体与建国——民初十年制宪史的再思考”,《中外法学》2012年第1期;饶传平:“‘得依法律限制之’:(临时约法)基本权利条款源流考”,《中外法学》2013年第4期。
  [110]“民初宪政·百年回望”专题研讨:章永乐:《从“大妥协”到“大决裂”:重访1913年》;田雷:《最坏的政体——古德诺的隐匿命题及其解读》;聂鑫:《民初制宪问题的再审视——比较宪法的视角》;陈新宇:《从礼法论争到孔教入宪——法理健将汪荣宝的民初转折》;于明:“革命与制宪之间——吴景濂与1923年中华民国宪法”,《华东政法大学学报》2013年第5期。
  [111]参见易继明:“人格权立法之历史评析”,《法学研究》2013年第1期;段晓彦:“《大清现行刑律》与民初民事法源——大理院对‘现行律民事有效部分’的适用”,《法学研究》2013年第5期。
  [112]参见赵秉志:“中国刑法的百年变革”,《政法论坛》2012年第1期。
  [113]参见沈岚:“新生活运动与中国近代的治安管理处罚法”,《政法论坛》2012年第1期。
  [114]参见张群:“中国近代保密法制与新闻自由”,《政法论坛》2012年第3期。
  [115]参见张仁善:“近代法学期刊:司法改革的‘推手’”,《政法论坛》2012年第1期。
  [116]参见陈新宇:“人生何处不相逢”,《比较法研究》2012年第3期;苏亦工:“仁、爱与权利:兼说费孝通先生暮年的文化自觉”,《中外法学》2013年第1期。
  [117]参见宦盛奎:“破碎舞台下的观看者”,《政法论坛》2012年第1期;刘志强:“罗隆基的人权理论阐释及其质疑”,《政法论坛》2012年第4期;孙德鹏:“袁世凯的绝境”,《政法论坛》2013年第3期。
  [118]《政法论坛》2012年第3期。
  [119]《法律科学》2012年第4期。
  [120]《法制与社会发展》2013年第2期。
  [121]关于分析法学理论的其他研究:雷磊:“原则理论与法概念争议”,《法制与社会发展》2012年第2期;朱振:“权威、共同善与内在观点——菲尼斯的权威论及其与法实证主义的区分”,《法制与社会发展》2012年第4期;王志远:“融贯论、道德实在与法律——一个基于内在实在主义的整合”,《法制与社会发展》2012年第5期;谈萧:“规范法学的方法构成及适用范围”,《法律科学》2012年第4期;孙海波:“疑难案件的法哲学争议——一种思想关系的视角”,《法律科学》2013年第1期。
  [122]参见傅广宇:“赫尔穆特·柯英与欧洲私法史”,《政法论坛》2012年第4期。
  [123]参见龙文:“精神分析视野下的人权批判”,《环球法律评论》2013年第1期。
  [124]参见李昕:“法是善的底限——索洛维约夫法哲学思想的核心”,《当代法学》2012年第6期。
  [125]参见刘翀:“论目的主义的制定法解释方法——以美国法律过程学派的目的主义版本为中心的分析”,《法律科学》2013年第2期;李其瑞、邱昭继:“西方马克思主义法学的源流、方法与价值”,《法律科学》2012年第5期。
  [126]参见许小亮:“从万国法到国际法——基于国家礼理性视角的观念史研究”,《环球法律评论》2013年第2期。
  [127]参见袁达松:“经济法研究中的思想史视角”,《政法论坛》2013年第3期。
  [128]参见周国兴:“审判如何回应民意——基于卢埃林情景感理论的考察”,《法商研究》2013年第3期。
  [129]参见于宵:“英国土地登记改革与地产权结构转变”,《华东政法大学学报》2012年第5期;韩永强:“保险合同法‘最大诚信原则’古今考”,《华东政法大学学报》2013年第1期。
  [130]汪洋:“罗马共和国早期土地立法研究——公元前5世纪罗马公地的利用模式及分配机制”,《华东政法大学学报》2012年第2期;徐国栋:“行省制度的确立对罗马法的影响——以西西里行省的设立为中心”,《华东政法大学学报》2012年第6期;黄美玲:“论古罗马时期的‘神誓’”,《华东政法大学学报》2013年第2期;班天可:“罗马法上的法律错误溯源”,《华东政法大学学报》2013年第3期;沉帮锋:“古罗马刑法的意外事故理论”,《华东政法大学学报》2013年第6期。
  [131]参见李昊:“法国危险责任的生成与演进”,《比较法研究》2012年第4期。
  [132]参见陈惠馨:“1751年德国《巴伐利亚刑法典》——德国当代刑法的起源”,《比较法研究》2012年第1期。
  [133]参见高鸿钧:“古印度法的主要内容与特征——以《摩奴法论》为视角”,载《法律科学》2013年第5期。
  [134]《现代法学》2013年第2期。
  [135]《法学评论》2013年第4期。
  [136]《政法论坛》2012年第6期。
  [137]《法学家》2013年第1期。
  [138]《中外法学》2012年第6期。
  [139]《法学家》2012年第4期。
  [140]《法学》2012年第10期。
  [141]《法制与社会发展》2013年第4期。
  [142]《法学家》2012年第5期。
  [143]《法学研究》2013年第1期。
  [144]《法学研究》2013年第6期。
  [145]《法律科学》2012年第1期。
  [146]《中外法学》2012年第1期。
  [147]《法学研究》2012年第5期。
  [148]《环球法律评论》2012年第4期。
  [149]《中外法学》2013年第1期。
  [150]《比较法研究》2012年第4期。
  [151]《政治与法律》2013年第12期。

分享
微信扫码分享
回顶部