二十世纪，关于契约的衰落、崩溃以及何为真正的契约法原理的讨论风靡一时。其中，最具煽动性的是吉尔莫的《契约的死亡》。吉尔莫通过揭示契约法与侵权法的融合宣告了古典契约——唯意志论契约的死亡。[2]但是此书并未敲响古典契约概念的丧钟，以Charles Fried为代表的契约哲理派依然以允诺或合意作为契约概念的核心，而麦克尼尔则把契约看作一种关系，这被日本学者内贵田看作契约的再生。[3]古典的合意论契约概念是否已经死亡，关系契约概念能否纳入实定法的视野以及何为契约本质的争论至今尚无定论。以我有限的阅读量，我认为这些关于何谓契约本质的争论以及对契约学说传承的论述，都集中于社会现实对产生契约理论的推动作用，而对于现有的法律体系对不同契约理论产生的作用，却鲜有论述。因而，本文把契约概念和契约理论的传承都纳入到法律体系中去思考，认为契约理论的传承也是体系效应的结果。为了分析的便利，本文使用了拉伦茨的二元体系观来解读这些契约概念之争，以期能对契约概念的产生以及契约理论的传承提供一个新的认识视角。文章在第一部分首先阐述了拉伦茨的二元体系观，对其中一些核心概念如外部体系、内部体系、抽象概念和规定功能的概念根据我的理解作出了阐释。在二、三、四部分中，则用拉伦茨的二元体系观对契约概念的流变和争论进行分析。在第二部分中论述了合意论的抽象契约概念是如何形成，如何与规定功能的契约概念发生勾连的；第三部分论述了规定功能的契约概念为适应现实生活的需要，在流变时如何在契约法的二元体系中与合意论的抽象契约概念互动，而互动的结果却是契约是否死亡这一争论的出现；第四部分则对有“契约再生”之称的关系契约理论与逻辑建构的契约法外部体系的关系作出了分析。最后文章作出了一个简单的结语。
一、分析方法的阐述——拉伦茨的二元体系观
（一）何种意义上的体系
体系一词，在英语和德语中都是system，该词既指有组织的一系列相关元素、规则、及思想等，也指使事物有组织的方法。前者意义上的system指一个实体，在汉语中表述为“系统”，在这个意义上说法律系统就意味着法律是一个实存的组织，而并非仅是人们认识法律的一种方式。同时，后种意义上的system又指一种有条理地认识事物的方法，用汉语表述为体系化思维。体系化思维试图将零散的知识加以归纳，抽象出一般的原则、概念，然后使用演绎的方式明确地获得认识对象的相关具体知识。这种意义上的体系，通常被理解为“把既存之各种各样的知识或概念，依据一个统一的原则安在一个经由枝分并且在逻辑上相互关联在一起的理论架构中”，[4]作为方法上的体系，不同学派有不同的观点。其中概念法学主张，[5]法律体系是由形式逻辑主导的抽象概念体系，这种体系由一个个抽象概念组成一个金字塔，处在最上位的概念外延最大，每个抽象概念都以确定的构成要件表述出来。法官在判断具体案件时，只需要将事实涵摄于抽象概念的构成要件中，就可以得出具体的判决。换言之，法官在判决时只需要作纯粹的逻辑演绎即可，以法律概念所组成的法律规范为大前提， 法院认定的事实为小前提，推理的结论就是判决。这种体系是一个封闭的逻辑体系，不管是法官对大前提的寻找，还是对法律事实的认定，都应该价值中立，从而使判决结果确定，这也被称为形式主义。[6]对法学中这种封闭的逻辑体系首先作出批判性讨论的学者之一是恩吉施，他认为法学不可能像数学或其他可精确计算的科学一样构成严格的“公理式”体系，“公理式”演绎的方法在法学中不可行。但是他并不主张应该放弃体系思想，他认为，只要我们依然应该研究真正的法秩序及其在思想上的渗透影响，就不能放弃体系思想，他的体系思想是指一种由法律所内含的原则构成的具有意义的体系。尔后利益法学代表人物黑克将法律体系分为内在体系和外在体系，外在体系是由抽象概念组成的体系，这种体系旨在用编纂概念说明立法者确定的利益，内在体系是说明事物内在之关联的体系，是一种认知体系和经验体系。黑克的贡献在于提出了区分于外在体系的内在体系，“使目的因素在体系中的地位获得更进一步的肯定及发展机会。”[7]但是价值法学派认为，黑克只把利益作为内在体系的关联因素，过于局限，应该挖掘出内在的价值评价关联，从而指出法律概念也具有储藏价值的功能，内在体系为体现价值的诸原则组成的一个体系。但是，对于内在体系的具体构成要素，价值法学派并没有做出很好的解释。拉伦茨在此基础上对法学的内部体系与外部体系作出了明确的界定。
(二)拉伦茨的二元体系观——外部体系与内部体系的划分（下文所称的外部体系与内部体系都是在拉伦茨所界定的含义上使用）[8]
拉伦茨认为，法律规范并不是彼此毫无关系地并存，其间有各种脉络关联。发现个别法律规范之间与法律秩序的主要原则之间的关联，并用体系化的方式表达出来，是法学最重要的任务之一。这个任务可以通过外部体系与内部体系的建构来完成。外部体系是以形式逻辑规则建构的抽象、一般的概念体系。此种体系的形成基石是不同抽象程度的诸个概念的形成，即从作为法律规范调整客体的生活事实中分离出若干要素，并且将这些要素一般化，形成类别概念。然后将这些要素增减，就可形成抽象程度不同的各种概念，越抽象的概念其要素越少，外延就越大，在外部体系中就越处于上位。因而下位的抽象程度较低的概念就可以被涵括于其上位概念中。选择何种要素定义抽象概念，主要取决于该概念形成之时所欲追求的目的。因此，描述某类客体的法学概念，与其他学科，甚至日常生活中的相应概念所指涉的未必相同。这种概念形成的目的及重大作用在于将大量彼此不同，而且本身极度复杂的生活事件，以明了的方式予以归类，用清晰易辨的要素加以描述，并赋予其中法律意义相同者同样的法律效果。抽象概念所形成的外部体系可以保障由之推演出的所有结论之间不相矛盾。但是，其缺陷在于，抽象概念将生活中的调整客体的诸多个别特征予以舍弃，这些特征不仅具有单纯的生活事实的特征，而且体现了该生活事实所具有的法律意义。在抽象概念提纲挈领的同时，作为法律调整基础的价值标准及法律原则所含的意义也从该概念中被剥离出去，这使得法律的适用就成为纯粹的逻辑演绎。但是，在法律适用中，严格逻辑意义的涵摄所占比例，远少于起初所想象的，法律家所称作的“涵摄”者，被证实大多是基于社会经验或须填补的评价标准所作的判断，或是揭示人类行为在法律上的标准意涵。因而，在“涵摄”时，就必然涉及到了该概念所蕴含的价值或功能，这就得在内部体系中来理解这些概念。法的内部体系由原则和规定功能的概念构成，其中原则是内部体系的基石，其承担表达规范基本价值的任务，原则并不是一种规则，必须被具体化才能得以适用，只有在考虑原则的不同程度的具体化形式，并且使这些形式之间有一定的关系，才能构建出“内部体系”。而“规定功能的概念”则将抽象概念与原则勾连起来。“规定功能的概念”必须可以将其与决定性原则之间的意义关联，以浓缩但可辨识的方式表达出来。抽象概念与规定功能的概念之间的关系为：前者是可供涵摄的技术性概念，后者虽不适宜涵摄，但可以说明抽象概念的实质基础及结构。内部体系的构成要素——原则和规定功能的概念，并没有明确显示于规范中，毋宁是一种体系化理论的组成要素。而规定功能的概念也并非区别于抽象概念的另一套语词系统，而只是被抽象概念所遮蔽了的价值功能的显现而已。即在体系化的法律规范中的概念在涵摄时充当着技术性的概念角色，当无法直接涵摄时，我们就必须透过此技术性概念了解该概念所负载的价值，此时的概念则成了规定功能的概念。而此规定功能概念的理解又必须回归于原则，原则又是在发展中不断具体化的。因而内部体系是一个开放的、不完全的体系，经由在历史发展中逐渐演变的原则而保持着动态性，而内部体系中的概念所负荷的价值也在逐渐演化。外部体系与内部体系之间并非平行或并列的关系，而是对极并存的关系，即两者相互牵连、补充和支持。如果从法律规范适用的角度观察，则是经由外部体系再到内部体系；而从法律体系的形成视之，则是内部体系先于外部体系而产生，一旦将内部体系中的关联用抽象的概念体系固定化，则在法律适用时又会发生经由外部体系再到内部体系的过程，而概念也在两种体系的来回流转中演变。下文笔者则在契约法的外部体系与内部体系的来回流转中解读契约概念的演变。
二、外部体系中的契约概念——抽象的契约概念
尽管契约概念的演变是在外部体系与内部体系的来回流转中发生的，而形诸于文字的论述顺序却无法表现出这种循环关系，这就必须选取一个点作为论述的起点，本文的切入点是从现存的外部规范体系入手，这样做的缘由一方面是基于直观的可接受性的考虑，另一方面则是我对于法律确定性追求的偏好所决定的，尽管我一再试图打破这个枷锁，却不自觉地使用着，因而文章中对契约概念演变的解读不可避免地呈现出这样一种趋向——在静态中消解动态。这种消解能否说服读者抑或只能满足我内心寻求确定性的需求，那就留待读者评说。
（一）抽象契约概念的形成——罗马法的类型化契约到合意论契约概念的构成要件
现存各国法律规范中的契约概念中，契约是合意的概念占据着主导地位。我国《合同法》第二条第一款规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。协议指的就是两个以上的当事人通过协商达成的一致意见，即我们通常所谓的“合意”。它由两个对应的意思表示构成，即是双方法律行为：一方当事人发出要约，另一方当事人给予承诺。这是典型的对大陆法系契约概念的承袭。大陆法系民法关于契约的经典定义来自法国民法典，其规定的契约概念为 “契约为一种合意，依此合意，一个或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”（第1101 条）。它包含三方面的含义：其一，契约为双方行为；其二，契约为双方的合意；其三，契约为发生债的原因。其他大陆法系民法（如德日）一般对契约概念不作规定，理论上均依法国民法典的契约概念进行解释。[9]英美法系原来契约的经典概念为一种允诺，但现在《牛津法律大辞典》、《布莱克法律辞典》、安森的《契约法》等著作对契约都以合意作为定义的基准，英美法系也逐渐改采以合意（agreement）为中心的契约概念。
1、当事人合意的独立
合意主义的契约概念滥觞于罗马法上的诺成契约，罗马法早期，并没有将合意作为契约的必要条件。在罗马法中，最早用来表达契约概念的名词是“耐克逊”（Nexum），[10]它的本意是指伴有铜片和衡具的交易行为，其形式要求十分严格，不仅要求交易当事人亲自到场，说出规定的套语，履行铜片的交付手续，而且要有五位证人和一位司秤到场作证，交易才有效。这种“耐克逊”形式与罗马市民法上规定的财产所有权的让与方式“曼企帕地荷”极为相似，实际上两者也有很大的关联，根据梅因的研究，“起初‘让与’和‘契约’在实际上是混淆不分的；同时，直到人们在缔约和让与中采用一种个别的实践前，这两个概念的差异从来没有被人们所领会到。”起初的罗马法似乎将一切要式行为的庄严仪式都称为“耐克逊”。经过一段时间，“契约”的观念从“让与”的观念中分离出来，此时就发生了双重的变化。一方面，当用铜片和衡具的交易的目的在移转财产时，就采用一个新名称，即“曼企帕地荷”；另一方面，古代的“耐克逊”则只用于使合同庄严化的仪式。从“耐克逊”的演变可看出，尽管“耐克逊”用以指称契约，但具有重缔约形式，轻当事人合意的特点。在紧接耐克逊后出现的是“口头契约”， “口头契约”中最重要并且为学者们讨论最多的是“要式口约”。它要求在合意之外还必须加上一问一答的外部仪式，这种问答都是程式化的套语，如未来的债权人问：“你答应[向我支付500元，或者给我你的马吗 ”未来的债务人回答说：“我答应。”要式口约的效力，和其他要式行为一样，“产生于它的形式，而不是产生于该形式所无疑体现的协议。协议既不是必需的，也不是充足的。协议不是必需的，因而，债务人不能抗辩说：他出了差错，他想的与做的不一样。协议不是充足的，因而．如果形式出现缺陷(例如：债务人说‘我承诺’，而不是说‘我答应’)债权人不能抗辩说，尽管如此，已存在实质性协议”。[11]这种要式口约无疑是一种最简单形式的“耐克逊”。在“口头契约”以后出现的“文书契约”，只有在登入总帐簿或记事簿才具有了法律效力，“文书契约”在梅因看来是“只要条件遵守了，所有的手续都可以省却。这是契约法历史中向前推进的另一步。”次后出现的“要物契约”中，只有送达作为预约主体的“物”时，才产生法律效力。这被梅因视为：“在伦理概念上向前跨进了一大步……因为在原始时代，毫无疑义，当缔约的一造由于疏忽而没有把他的合意通过约定的手续，则按照合意而作的一切，将不为法律所承认。……但在要物契约中，一方的履行就允许使他方负担法律责任——则显然是基于伦理的根据。”也就是说，“要物契约”可以通过实际履行，使不符合形式要件的当事人的合意具有法律效力。“要物契约”又朝以合意为中心的契约概念迈进了一大步。
当事人的合意得到充分的重视则是以罗马法上诺成契约的产生为标志的，诺成契约与“耐克逊”完全不同。诺成契约的有效无需任何形式，仅以当事人之间的意思一致为要件。查士丁尼的《法学阶梯》在谈到诺成契约时指出：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要用文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人的同意即可。因此，双方不在一处，也可以缔结这种契约，例如利用信函或信使，均无不可。”[12]在诺成契约中，缔约的一切形式都被省略了，当事人的合意成为契约成立的唯一的、决定性的因素，契约的效力完全取决于当事人的合意，而与缔约形式无关。至此，合意已经脱离其表现形式，而具有了独立的意义。而两大法系的契约模式都发源于罗马法的合意主义。[13]
2、以合意为中心的抽象契约概念的形成
尽管当事人的合意在契约中具有了独立的地位，但此时罗马法并没有形成一个抽象的合意论契约概念。这与此时的罗马法学家不重视抽象的概念有关，他们发展法律规范并不与他们的实践观点相脱离，在契约法中也是如此，因而罗马法学家只对单个契约和契约类型发生兴趣，而对一般的抽象的法律形式不感兴趣。[14]尽管根据实践，一般契约都包括当事人的协定，但他们并不以此事实推断出一个建立在当事人意思一致基础之上的契约的抽象概念。换言之，类型学的思想在契约中颇盛行。那些不适合于公认类型或不予承认的契约只被看作没有权利提出诉讼的协定。而后经过希腊自然法中的理性和法律技术的引入，罗马法中才开始进行体系化的编纂，经由普芬道夫等罗马学者的体系论思想的努力，[15]最终罗马法规定：“契约是由双方意愿一致而产生相互间法律关系的一种约定。”[16]这时罗马法将契约规定为一种合意，只是出于实用的目的，可以使交易简化，但这却被后来的学者解释为契约自由的体现，在伦理学上具有了重要的含义。这个一般的契约概念由视契约自由为圭臬的法国民法典所继承。最后在德国民法典中，这一概念的抽象达到了登峰造极之势，其理论基础却已成为康德的个人自治。
对于英美法系而言，直到十九世纪，大陆法系的契约合意的某些观点才被采用，其中萨维尼的学说对此产生了很大的影响。但此时的抽象契约概念是以形式主义的对价学说为基础定义的。到了本世纪三十年代，因其与实践严重脱离，招致社会法学派为首的多方批评，于是允诺中心论成为契约法理论的主流。英美契约法中对契约所下的最一般、最流行的定义是：“合同是能够直接或间接地由法律强制执行的允诺。”[17]英国《不列颠百科全书》称契约为“可以依法执行的诺言。这个诺言可以作为，也可以是不作为。” 美国法学会《第二次合同法重述》第1 条规定：“合同是一个允诺或一系列允诺，法律因它们被违反而提供救济，或者法律以某种方式将它们的履行确认为一种义务。”[18]二十世纪以来，许多英美契约法学家在总结大量判例的基础上，对以允诺（promise）为出发点的契约概念提出了批评。阿狄亚评论《美国合同法重述》中契约定义的弱点时指出，这个定义忽略了契约中的交易因素。“在该定义中没有指明典型合同是双边性的事项，一方允诺的或完成的事项，作为回报，是另一方允诺的或完成的事项。因此，可以说，正像这个定义所描述的，合同仅是‘一个允诺’的说法将忽略了这样一个事实，即在允诺成为合同之前，普遍存在着一些作为其他允诺的回报而给予的行为或允诺。即使是合同由‘一系列允诺’组成的说法，也没有指明这些允诺中的一些通常是作为其他一些允诺的回报而被给予的。”[19]他因此得出结论：“合同一般不能由一个赤裸裸的允诺来订立，或甚至一系列允诺也不得——典型的合同本质上是只能通过双方当事人的行为缔结的双方交易。”[20]在1952 年出版的《美国统一商法典》中，第l－201 条第（11）项将契约定义为：“由双方依本法和其他有约束力的法律达成的合意而引起的全部法律上的债务。”尽管，在英美法国家的契约概念中，对价中心论、允诺中心论仍维持一定程度的作用，但其契约的概念已偏向于双方合意，正如学者所述，对“合意”的认同使英美法与大陆法的契约概念正在趋于统一。[21]
尽管各国合意论契约概念形成时的目的与价值评判不尽相同，但一旦这种合意论契约概念固定在法律规范上，就抽象成了一些构成要件，原有的契约概念所蕴含的价值与作用在这些构成要件中将不复存在。在外部体系中，契约这一概念是法律行为的下位概念，因而合意论契约概念除具备合意这一要素外，还应具备其上位概念——法律行为的所有要素，综合而言，契约概念的构成要件至少包括：1、以发生法律关系为目的；2、有合意存在；3、合意无瑕疵；4、契约当事人有相应的行为能力。其中合意无瑕疵通常包括：无胁迫、无欺诈、无错误。在英美法系的契约概念中，还包括约因这一要素，在立法上的表现为显失公平规则。在大陆法系的契约理论中，契约概念中还含有原因，具体表现为法国民法典的损害规则和德国民法典的暴利行为规则。但是对于这些要素能否单独成为抽象契约概念的构成要素，理论上是有争议的，在法律规范上也表现出矛盾之处。《美国合同法重述》中关于约因的规定就呈现出“精神分裂症”，弗里德更是彻底否认了这一理论。而法国关于损害规则的解释中，主观主义解释认为这种公平性要素其实只是意思表示无瑕疵的客观表现。对于这些争论，我认为其实已经是规定功能的契约概念的体现，因而在抽象契约概念的构成要素中不予列出，这在下文中我会予以论述。
（二）涵摄时抽象契约概念的尴尬——进入内部体系的必需
现有的契约法规范一般将契约的构成要件分为成立要件和生效要件，契约的成立要件为合意，这在拉伦茨看来只是事实（原始事实），还不能称其为契约。而具有效力的契约才是真正法律上的抽象契约概念，此时事实经过涵摄已经成为法律（法律事实），因而拉伦茨的理论中，抽象的契约概念在法律上有两重含义，一是表征引发契约关系的契约行为，二是一种规范。就后者而言，意味着契约这一概念本身就代表着契约应当遵守，因而，仅从抽象契约概念出发，就能形成以下三段论。契约应当遵守，A是契约，所以A应当得到遵守。[22]其中A是一种生活事实，其能否成为契约，在外部体系中，就看其是否能涵摄于契约的要素中，一旦被判断为是契约，就具有了法律效力。现举例说明，甲（20岁，正常人）与乙（22岁，正常人）约定，甲以50元的价格卖给乙一只狗。甲和乙的行为符合契约的构成要件，所以应该遵守。抽象概念体系的宏伟目标就是将一切生活事实都涵慑于法律概念之中，从而使法官在判案时只是适用法律的自动售货机，而无须做出价值判断。这在实际生活中是不可能的，即使不考虑人在立法时的理性不及，就概念本身而言，也未必能完全确定。因为语言的能指与所指并非统一，语言会有边缘地带和中心地带之分，从而使得法律概念中，“除了少许数量概念外，各种法律概念是不清晰的，它们不是抽象普遍的概念，而是类型概念、次序概念，在那里，它们不是非此即彼，而是或多或少。”[23]在不确定概念中，人们就区分出概念核和概念晕。[24]某些生活事实就会处于法律概念晕中，而判断该生活事实是否能涵摄于法律概念中，就要考虑到规定该概念的目的所在。例如，甲低价出售一个二手手机于乙，该手机的闹钟功能已损坏，甲在出售手机时未告知，乙也没有询问，但乙原来曾向甲提及自己需要一个闹钟，而手机可以一举两得。要认定甲和乙之间是否形成契约的关键在于甲未告知的行为是否构成欺诈，不告知的行为就属于欺诈的边缘，各国司法实践对此处理不尽相同。如果认为契约的功能在于保障交易的迅速有效，那么乙作为理性人在购买二手手机时应该自己打听清楚，甲未告知的行为不构成欺诈，乙应为自己的疏忽负责，甲和乙之间已形成契约；如果认为契约的功能在于满足当事人的交换利益，那么在甲已经得知，乙购买手机的需求有闹钟功能的情形下，却未主动告知其手机的闹钟功能已坏，使得乙不能完全满足自己交换的利益，因而甲的行为构成欺诈，甲和乙之间没有形成契约。而为了在一定程度上满足法律的确定性、可预测性的功能，在确定契约概念的功能时，就不能完全由法官的个人好恶决定，这就需要进入到内部体系中去探寻。
三、内部体系中的契约概念——规定功能的契约概念[25]
根据拉伦茨的观点，内部体系的基石为原则。原则也是有位阶之分的，从而以原则为载体形成了内部体系。原则并不以要么对要么错的方式来实现，不同原则之间可能相互冲突，但是并不因为相互冲突而失去效力，这一点与规则不同。但是，内部体系中依然有决定性原则，决定性原则是法律的理念，也是构成内部体系的脉络所在。规定功能的契约概念应该体现契约法体系的决定性原则，这一决定性原则是契约法目的的体现。富勒曾说过：“法规则只有参照它们所服务的目的始能被理解，这一主张今天甚少被视为一动人的真理了。法是作为实现一定目的的手段而存在的，这一观念成为一种常识已至少半个世纪了。然而，却没有任何根据因为这种观念现已广为接受甚或变得老生常谈而认为它在实践中得到了充分的运用。可以断言，当今没几篇法学专题论文称得上其作者彻头彻尾地清楚界定了他的定义、区分了所服务的目的。我们依然乐于信奉离开既定方针摆弄法律概念是可行的这一幻想，上述既定方针来自这么一种简单的追问：这种活动指向什么目的 ”[26]离开契约法的目的去理解抽象的契约概念仅是一种幻想，而契约法的目的则由规定功能的概念显现出来。合意论抽象契约概念形成之时的目的可能已经无法满足不断变化生活之需求，法学家和法官们为了使固定的法律规范适应变化层出不穷的生活，殚思竭虑，在合意论抽象契约概念的旧瓶中不断装入新酒，这集中体现为两种理论的轮番登场——自由意志论和交换利益论。[27]对于合意论的抽象契约概念，从其意志行为的本质看，该概念的目的在于保障交易人自由意志的实现。从作为合意基础上形成的交易性社会关系看，契约揭示了其互利工具的本质，其目的在于满足当事人的交换利益，从而实现相互交换中潜在的公平性。合意契约的这种双重样态导致了自由意志论与交换利益论在解说合意论抽象契约概念时的长久对峙。[28]本文这部分将分析这两个脉络下的契约理论是如何在抽象契约概念的束缚下进行传承，并且在传承的同时又是如何逐渐背离和改变了抽象契约概念。
1、交换利益论
契约的原始萌芽是原始交换的工具。到了罗马法时期，随着简单商品经济的高度发展，契约成为罗马市民社会交易关系的基本工具，并由此成为近现代市场经济的基本运作形式。一切交易活动几乎都要通过缔结和履行契约来进行，“合意是构成真正交易的精神事件”[29]，在交换利益论的解说下，抽象契约概念中的合意只是实现利益的手段，人们不再重视同意，而更多在意其所获得的利益或遭受的损失；契约之所以有约束力，并非因为它是人们自愿达成的，而是因为它们往往产生公平的结果。这种理论的基础就是首先预设了一个公平结果的存在，只有符合公平结果的交换合意才是契约。
交换利益论在罗马法中就有所体现，其萌芽为非常损失规则。戴克里先帝及其副帝马克西米安于公元293年的敕答中规定，如果当事人“商定的价格尚不足订约时被出售物品实际价值的一半，而买方又不愿支付差价”，卖主可以解除契约，“把钱退还给买方并在审判员的主持下收回售出的土地。”[30]查士丁尼将戴克里先帝创立的“非常损失规则”收入《敕令汇编》（Codex），作为实际有效的法律。而后期罗马法中，价金必须公平（the pretium must be justum）与价金必须是金钱、必须确定、必须真实一起，被确认为买卖契约价金条款的有效要件。所谓 “公平价格”或“真正价格”根据罗马法学家的解释，系指某个时期内不受市场变动影响的价格，也就是与价值相符的价格。[31]交换利益论在法国民法典的损害规则和德国民法典的暴利规则中都可见其踪影。在英美契约法中，交换利益论则是通过对价原理突出强调的。在相当长的历史时期，契约是否具有对价是英美法院决定是否赋予契约以强制执行力的唯一根据，至今也仍然是确定契约效力的最重要的根据。没有对价的允诺是不能被强制执行的。 而“约因（对价）应被视为是用以证明交易是相互期待获益的交易关系的证据，且因此为强制执行诺承义务提供了理由。”[32]
对于公平结果和对等利益，主观价值论和客观价值论采不同立场，客观价值论认为，物品固有一种不受环境或人类估价或行为影响的价值[33]，而不考虑不同的人对于同一物品具有不同需求强度的因素，罗马法中的公平价格理论就是建立在此基础上的。主观价值论认为：价值是一种心理现象，它反映了“产品与人的福利的关系。”由于特定产品在不同环境中对不同人的需求所提供的满足不同，因而价值是主观的和个别化的，它取决于产品在特定情况下的效用和稀缺程度，因而当事人是否从交换中获益，就取决于当事人自己的判断。经由主观价值论，交换利益论就能合理解释为什么意思表示无瑕疵而价格严重失衡的契约依然有效。而综合客观价值论和主观价值论，就能解释为何显失公平的交换不是契约，但是这种解释都是在抽象契约概念的框架下进行的，即把显失公平的交换解释为意思表示有瑕疵。
客观价值论和主观价值论只能解决利益如何衡量的问题，但是对于何种利益却不能说明。原来的交换利益论中契约的利益指期待利益，即交换是为了实现当事人希望通过交换所获得的利益，这种利益得到保障的前提是有关交换的合意已经形成，即当事人之间已经成立契约。期待利益无法解释二十世纪以来契约法实践中所普遍认可的缔约过失责任。富勒则通过论证契约利益是一种信赖利益，[34]而架接了交换利益论与缔约过失责任之间的桥梁，这种转换虽然在内部体系的脉络——实现交换利益上还可以传承，但是已经开始背离合意论的抽象契约概念。因为缔约过失责任是在合意形成之前的责任，即使其损害了信赖利益的实现，但这种信赖利益也无法解释成在合意论抽象契约概念之下的契约利益。
2、自由意志论
罗马法中起初对以合意为中心的诺成契约的承认，只是为了交易的简便，而奉个人自由为圭臬的法国民法典自然将这种合意指向人的自由意志的实现。而后康德的思想更是为自由意志论提供了正当性的道义论基础。如果人本身真的是这个世界的最高目的，而不是别的什么目的的工具，那么作为自律的人，实现合意中所体现的人的自由意志本身就是一种目的，这种目的已经无需结果来证明其正当性。自律人的意志就应当能够支配自己，包括支配自己与特定人订立对自己有约束力的规范。所以，当自律人凭着自由意志介入一项契约时，不管其条款内容可能为何，都要受自己意志的约束。无论其条款规定是公平的还是失衡的，有利的还是有害的，都是自己给自己强加的。因而从意志这一角度出发，契约的目的指向契约中合意的实现。抽象契约概念的构成要件只是何种意志构成自由意志的表现：完全行为能力人是自律人的客观标准，意思表示无瑕疵的几种情形是自由的否定性标准。自由意志论对契约法的外部体系解释时，碰到了一些难题。首先是显失公平的交易为何无效，对此自由意志论采用了客观化的方式。以法国契约损害规则的解释为例。自由意志论认为契约损害实际上是建立于对当事人意思表示的瑕疵（同意的瑕疵）的推定：一旦一方当事人订立了一项使自己遭受严重损失的契约，那就说明，当事人要么被欺诈，要么发生误解，要么被胁迫。因为，如果当事人的意志是完全自由和清醒的，当事人就肯定不会订立这样的契约，所以法国民法典才将契约损害规定入“同意”一节中，列于误解、欺诈以及胁迫之后，即就其立法精神而言，契约损害应为意思表示瑕疵的一种。法国现代的多数学者，也将契约损害放在“同意的瑕疵”问题中进行研究。[35]这种对契约损害立法理由的解释，称之为“主观解释”。主观解释认为契约损害之所以导致契约无效，是因为此规则是同意瑕疵客观化的一种表现。主观解释就试图用客观化的方式把契约损害规则依然归于实现自由意志的大旗下。
其次是事实契约。在现代契约法实践中，出现了所谓事实契约的判例和理论。在特定情形下，法院将双方未有合意但已特定化的某种关系定型，视为已经实际发生的契约，确立与当事人的意思不一致但成立契约的法律后果。这就是所谓的事实契约。事实契约理论由德国民法判例学说首创[36]，并在二十世纪五十年代著名的“停车场案”中首次采用。1953 年，汉堡市政府为缓解停车场的混乱，将部分市府所属公用地划为收费停车场，并将管理工作委托一私人公司（原告）代理。被告数次在停车场停车，要求管理人员管理，但表示不付停车费。德国联邦最高法院援引Haupt 的事实契约理论在判决中指出，契约只能通过要约与承诺的方式成立的观点已经不能适应现实生活，除此之外，还存在以某项“社会给付义务”为基础的“事实上的契约关系”。据此，“在看管时间将特别标明的停车场用于停车者，其停车行为就可产生一项合同上的法律关系；根据此项法律关系，停车者负有根据停车费收费标准支付报酬的义务。至于停车者内心有何不同的想法，则在所不问，即使他将此种想法表达出来亦同。”[37]这种企图以“客观的一定事实过程”取代主观的“法效果意思”，而创设新的契约概念的构想对契约作为合意这一抽象契约概念形成了一股冲击力。但是自由意志论通过默示解释消解了这一冲击力，即根据习惯，在事实契约履行前，当事人心里已经形成了履行事实契约的合意。在上案中就可解释为被告既然已经知道该停车场要收费，那么其在停车前其实已经同意交费。至于默示的背景为何能成为合意的内容，Peter Benson的合意契约理论作出了很好的解释。其理论以黑格尔的自治概念为基石，以罗尔斯的反思平衡的过程来证明其正当性。从而创造出公共契约文化理念，由于缔约人是在公共契约文化的背景下达成的合意，因而其合意中自然含有公共契约文化理念，公共契约文化理念就构成了默示的背景。[38]
如果说自由意志论对上述两处的解释，还能勉强纳入抽象契约概念的构成要件中的话，那么其对缔约过失和信赖利益的解释就力不从心了。弗里德的允诺契约论，依然将契约的目的定为实现人的自由意志——允诺，对于允诺不能解释的问题，他就归入非契约法中。所以尽管他承认缔约过失的正当性，却把其划出契约法的调整范围之外。弗里德的理论穿上合意论的抽象契约概念的大衣，虽然合身，却未免有点过时。有的学者则通过把自由意志划分为缔约时个人单独的自由意志与长期交往中普遍的社会合意，解释信赖利益制度依然是自由意志的体现。[39]这种解释已经让我们看到了社会契约论的倩影，依据这种解释进路，契约社会中的哪项制度不可以纳入到契约法的范围内呢 作者尽管经由私法上的合意论的抽象契约概念出发，旅程中却时而背离了此概念。
无论自由意志论和交换利益论如何尽量忠实于合意论的抽象契约概念，但实际上在维系合意论概念的同时偷换了此概念，所以吉尔莫惊呼：契约已经死亡。死亡虽说有点言过其实，但抽象的契约概念确实已经无法涵括契约法的所有规范，其在契约法中的金字塔尖的地位摇摇欲坠，原有的金字塔似的契约法外部体系也旁枝蔓延。那么是否可能存在着一个使契约法外部体系得以存续或重构的契约概念呢 让我们来看看被内贵田称作使契约再生的关系契约论。
四、合意论抽象契约概念的抽离：关系契约理论对外部体系的消解
关系契约理论是在社会学浸淫下而产生的一种契约理论，[40]其摈弃了法律的稳定性、体系性之构想，将法律直面生活。麦克尼尔在其《新社会契约论》一书中开篇就指出，“要理解什么是契约，就必须摆脱自己强加的知识隔绝状态，接受一些基本事实，没有社会创造的共同需求和爱好，契约是不可想象的；在完全孤立、追求功利最大化的个人之间的契约不是契约而是战争；没有语言契约是不可思议的，就象远离社会的人是不可思议一样。契约的基本根源，它的基础，是社会。没有社会，契约过去不会产生，将来也不会产生。把契约同特定的社会割裂开来，就无法理解其功能。”[41]以此为出发点，麦克尼尔认为契约的根源有四个：社会、劳动的专业化和交换、选择、未来意识。据此，他把契约定义为：有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。在麦克尼尔的契约概念中，“交换”不再仅被视为市场上所进行的个别性交易，而是作为社会学意义上的“交换”。进入这种交换的因素各种各样，大体有以下这些因素：命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等。他把这个概念与传统的法律上的契约概念（即抽象的合意论契约概念）作了比较，认为法律上的契约概念没有反映社会事实，把一些特定的关系排斥在外。法律是契约的重要部分，但不是全部。麦克尼尔并没有将其契约概念仅限于解释社会现象，而试图将这一概念纳入“法”的世界。因而麦克尼尔将有关契约的“法”不限定于作为实定法的契约法，从更广的视点理解为对契约现象现实地加以规律，或应该加以规律的规范（称之为契约规范）。这样，麦克尼尔就将契约规范分为两个层次，一为契约的内在规范，一为契约的外在规范。后者为社会对契约的措施，有各种形式，代表为作为实定法的契约法。前者为在契约实践中产生的规范，是契约实践中的“活法”。因而与麦克尼尔的契约定义相对应的契约法就有三层含义，第一指内在的契约规范；第二指外在规范，尤其指实定契约法；第三指作为实定法解释理论的契约理论。[42]
从麦克尼尔对契约的概念可看出，他对契约概念持一种实体论的观点，认为契约概念应该是社会交易现象背后不变的范型，所以其应该能完全涵括各种社会交易现象。而抽象的契约概念在拉伦茨看来，其作用只是技术性的，其目的旨在涵摄，即将不同样态的现象纳入一个一般概念之中，以便于法律的陈述和推理。哈特也认为法律概念并不是一种独立的抽象实体，它只是一种工具，[43]所以，不可孤立地看待一个法律概念，而应将其放在整个法律推理中予以考察，它在整个法律推理中的所承担的"媒介"作用才是法律概念的本质。抽象的契约概念只是把事实上的交换关系转换为法律上的契约关系的媒介，是无法言说其究竟是什么的。而麦克尼尔的契约概念就直接把事实上的交换关系等同为法律上的契约关系，抽离了抽象的契约概念这一媒介。这一抽离使得法律与事实融合在一起，从而以法律与事实分立为基础的契约法的外部体系在关系契约概念中完全消解了。 行文至此，我们已经发现死亡的是外部体系中的抽象契约概念，而再生的却是消解外部体系的关系契约概念。在逻辑建构起来的外部体系中，探寻何为契约本质的努力是毫无意义的，而内部体系中规定功能的契约概念在流变中却将现有的外部体系一点点消解，而规定功能的概念消解外部体系的同时自身也受到了外部体系的反作用，两者就在法律的二元体系中互动。契约法是否会形成新的外部体系，即使能够形成，它与现实生活又是何种关系，这些问题我还无力解答，只能借用吉尔莫的话作为本文的结尾：外部体系虽已死亡，但在这个复活的季节里，谁又能保证它不会复活呢
*论坛上，一些老师和同学对本文提出了中肯的批评和修改建议，在此一并感谢。他们是主持人张文显教授，理论法学研究中心2003级博士研究生蔡洪伟同学、张琪同学、刘剑同学，理论法学研究中心2003级硕士研究生刘玥同学、印月同学。另外，与我素未谋面的正来学堂的弛星周学友也通过电邮对本文提出了一些使我深受启发的建议，在此也向其表示衷心的感谢。
[1]此处的契约概念用的是拉伦茨对法律概念的界定。它包括抽象的契约概念和规定功能的契约概念。因为规定功能的契约概念要体现抽象契约概念的价值评断和目的，而这种价值评断和目的一旦成为体系化的，就意味着它必须以一种契约学说或契约理论为支撑。因而在文中，契约概念的含义也包括了契约理论或契约学说。而这些契约理论（内部体系中的契约概念）与法律外部体系中的契约概念，是互动的。
[2]参见[美]吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版。
[3]参见[日]内田贵著：《契约的再生》，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版。
[4]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第427页。
[5]概念法学对法律体系的主张是将本体论和方法论融入在一起的，但本文所使用的概念法学中的法律体系仅就其方法而言。
[6]概念法学是德国的土生土长物，但是，英美的分析法学或形式主义与概念法学在方法上是一致的，所以，许多学者将两者等同，如日本民法学者加藤一郎所述：“在英美，虽没有与概念法学直接对应的用语，但有形式论者(formalist)，或者称为分析法学(analytical jurisprudence)的思考方法，可以说，19世纪到20世纪初概念法学的思考方法占了支配地位。”见[日]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译，载《民商法论丛》第二卷，法律出版社1994年版，第76页。
[7]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第446页。
[8]这部分内容的论述参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316-363页。
[9]参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版1993 年版，第236－237 页。
[10]根据梅因的考证，口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约是继耐克逊之后依次出现的四种契约形式。直到诺成契约，契约当事人的内心意思才得到真正的重视，而现代契约的概念也都发轫于诺成契约。本文从耐克逊到诺成契约的演化过程的分析，主要是对梅因观点的概述。参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第172—191页。
[11][英]尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第171页。
[12][罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第173-174页。
[13]参见[意大利]鲁伊吉·拉布鲁纳《单纯合意即形成债：论罗马债法中的合意主义――从历史的足迹到中国债法之引人注目的演进》，费安玲译，http://law.xmu.edu.cn/romanlaw/sub2-63.htm#_ftn1
[14]相关论述参见[德]诺尔：《契约概念的历史》，陆讯、刘安琪译，载《中山大学研究生学刊：社科版》，1986年第3期。
[15]相关论述参见徐国栋：《共和晚期希腊哲学对罗马法之技术和内容的影响》，载《中国社会科学》2003年第5期，第74-85页。郑云瑞：《西方契约理论的起源》，载《比较法研究》1997年第3期，第259-272页。
[16] [罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989 年版，第159 页。
[17]〔美〕A.L.科宾：《科宾论合同》（上册），中国大百科全书出版社1997年版，第9页。
[18]英文原文为：A contract is a promise, or set of promises, for breach of which the law gives a remedy , or the performance of which the law in some way recognizes as a duty . Restatement , Second , Contracts , Section 1.
[19]〔英〕P.S.阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002 年版，第38 页。
[20] [英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002 年版，第52 页。
[21]参见傅静坤：《论美国契约理论的历史发展》，《外国法译评》1995 年第1 期。
[22]根据我的理解，这可以用吉尔兹的条件式解释与因果式解释来说明，即：如果一种行为是契约，那么这种行为应当得到遵守。因为A是契约，所以A应当得到遵守。因果式的解释是通过条件式解释中法律的想象力实现的，经由这种法律的想象力，法律与事实勾连在一起。而在不同的法律传统中，勾连法律与事实的法律认知是不相同的，因而法律成了一种地方性知识。参见：[美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》（增订本），生活·读书·新知三联书店1998年版，第73-171页。对于契约这一在抽象概念中最为趋同的法律现象，在法律认知上是否是一种地方性知识，这个问题我得不出结论，不过，在不同的契约理论脉络中，契约概念中所体现的事实与法律的关系并不一样，这是由契约理论背后所蕴涵的对于法律本质的不同认识所决定的。
[23] [德]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯莫尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第186页。
[24]参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第133-135页。
[25]根据我对拉伦茨理论的理解，规定功能的契约概念也就是解说外部体系的契约理论的目的。
[26][美]：L·L·富勒：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7 卷，法律出版社1997 年版，第411 页。
[27]目前具有影响力的契约理论中还有多元价值的契约理论，在我有限的阅读范围内，我认为这种理论并没有将多元价值组成一个价值体系，所以在此不作分析。关于多元价值的契约理论，See Melvin A.Eisenberg The Theory of Contracts,in Peter Benson(ed), The Theory of Contract Law New Essays （影印本），中国政法大学出版社2003年版，第206-264页。
[28]将契约理论作这两种类型的区分是以契约所要满足的目的为划分标准的，在同样的目的下，会有多种不同的理论。我所做的这种区分仅是理解这些理论的一种视角而已。之所以作这种区分，是因为当把契约理论与其要实现的契约目的联系起来考察时，更容易发现契约理论的传承受着法律体系的束缚。此注是在论坛后增加的，是对评论人文章相关内容的回应。同时，这两种理论从契约效力的来源而言，也是契约效力正当化的主要理论。相关论述参见李永军：《契约效力的根源及其正当化说明理论》，载《比较法研究》，1998 年第3期。这实际上又涉及到抽象契约概念与规定功能的契约概念的来回流转。
[29]〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1994年版，第313 页。
[30] [意]桑德罗·斯契巴尼：《民法大全选译·债·契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1992年版，第37—38页。
[31]徐国栋：《公平与价格——价值理论》，载《中国社会科学》1993年第3期。
[32][美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996 年版。
[33]参见熊彼特《经济分析史》(第一卷)，朱泱等译，商务印书馆1991年版第98页。
[34][美]L·L·富勒：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7 卷，法律出版社1997 年版。
[35]参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第111页。
[36]首先倡导事实契约理论者为德国的豪布特（Gunter Haupt）教授。参见刘德宽：《民法诸问题与新展望》，台湾五南图书出版公司出版，第419-426 页。
[37]《联邦最高法院民事裁判集》第21 卷，第319 页，第334 页以下；转引自[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第192-193 页。
[38]See Jodys.Kraus，Philosophy of Contract Law，in Jules Coleman and Scott Shapiro(ed.),Jurisprudence and Philosophy of Law ,Oxford University Press,2001,pp.732-749。
[39]此观点见（吉林大学法学院）孙学致博士论文《唯契约自由论》。
[40]令人奇怪的是同样受社会学影响的现实主义法学的代表人卢埃林的契约理论与其现实主义的法学观并不一致，却赞同经济分析法学派对契约法的分析。SeeAlan Schwartz:Karl Llewellyn and the Origins of Contract Theory，in Jodys.Kraus Stevend.Walt (ed)The Jurisprudential Foundations of Corporate and Commercial Law (影印本），中国政法大学出版社2003年版，第13-41页。
[41][美]麦克尼尔:《新社会契约论》，雷喜宁等译，中国政法大学出版社1994年版，第1 页。
[42] [日]内田贵著：《契约的再生》，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版。
[43]转引自（中国政法大学）王涌博士论文《私权的建构与分析》。