《罗尔斯和法律》[1]这篇文章，是德沃金在福特汉姆大学（Fordham University）举办的“罗尔斯和法律”论坛上的发言。文章一开始，德沃金就明确地指出，他探讨罗尔斯和法律的关系是从罗尔斯自己作为一个法律哲学家的角度讨论，尽管罗尔斯并没有假定自己是一个法律哲学家，但是德沃金认为罗尔斯通过对政治哲学的一般性论述，对法律哲学做出了重要的贡献。所以德沃金在文章中所探讨的几个问题，都是他认为法律哲学家必须面对的重要法律问题。

一、罗尔斯与“法律是什么”

德沃金的阐述首先是从“法律是什么”这个问题开始的。德沃金认为，这个问题又分为两个方面，首先是关于方法论上的，即讨论什么样的理论可以算作是对“法律是什么”这个问题的回答，也就是讨论法律哲学的性质是什么 德沃金认为，罗尔斯实际上通过对正义概念的分析直接论述了这个问题。德沃金指出，罗尔斯并不认为，享有和使用正义概念的每个人都共享着某种正义的观念，相反，罗尔斯认为，人们具有根本上不同的正义观念，人们所共享的只是，某种非常抽象的创造了所有这些正义观念的理解，但是这种共享的理解是非常弱的，几乎没有真正的内容。但是，人们在某些特定的判断正当与否的事件或例子中，具有充分一致的意见，例如每个人都会同意奴役是不正当的。因此，德沃金认为，罗尔斯实际上是主张，研究正义的哲学家们应该从事解释性的事业，这种事业就是罗尔斯称做的“反思平衡”的探寻。

德沃金认为，罗尔斯的这种“反思平衡”的解释性实践也可以看作一种法律哲学的方法。只要法律人能够确定，那些明显在发生却没有明确规定的东西，例如大家所熟悉的对行驶速度限制等等，是他们的法律的一部分。这样，法律人就能够建构另一种角色的解释性平衡，因为人们共享着一个抽象的理想，这个理想在法律理论中扮演着的作用就如同正义概念对罗尔斯理论的作用一样，这就是法律的概念。所以，法律人先可以试着提供一个合适的法律的概念，根据这个概念，产生了能最好地解释这个概念的一般性原则，然后让这些原则与具体的法律命题相平衡，以达到一个恰当的对法律概念的解释。德沃金认为，这种解释性的设计提供了一种最好的理解方式，去理解顶尖法哲学家们所实际做出的那些论点。而这种方式下的法律哲学，实际上也就是在法律的概念以及一般原则与具体的法律命题之间的“反思平衡”的解释性事业。因此，德沃金认为，罗尔斯的工作对法律哲学的自我理解做出了重要的贡献。

在确定了法律哲学的方法论立场之后，德沃金认为就应该讨论哪种关于“法律是什么”的理论是最成功的 德沃金认为，各种法律的理论在很长一段时间都被大致分为两个阵营：实证主义法律理论和反实证主义理论。德沃金指出，罗尔斯并没有明确的选择哪一种立场，但是他的理论中暗含着对这个问题的回答。

德沃金认为，为了揭示出罗尔斯的理论中对这个问题的回答，可以将这个问题深入到罗尔斯所设想的作为公平的正义的结构中去，假设除了一般的正义原则之外，罗尔斯所描述的“原初状态”中的代表们还被要求选择一种关于合乎法律的观念。为了使这个选择简单一点，假设他们只有两种选择。他们可以选择一种简单化的对合乎法条的实证主义的描述，或者选择一种解释性非实证主义的描述。

德沃金认为，如果原初状态的代表们确实选择了罗尔斯所假定的他们会选择的那两个正义原则。那么他们会更倾向于选择解释主义而不是实证主义。因为从长期来看，解释主义会是获得正义的一个更好的赌注。首先，实证主义主张严格的根据立法来确定人的权利，即使在立法没有明确规定的情形下，法院也要试图像立法机关会做的那样去补漏。但是，罗尔斯所说的选择了两个正义原则的人，将平等的基本自由赋予词序似的优先地位，并且还要求优先保护最不利地位人的社会地位和经济利益，所以这些人会对立法阶段能否保持两个正义原则的运行，怀有警惕性。因为，他们会担心，依赖于大多数人同意的立法会牺牲其他人的利益促进一些团体的利益。因此他们不会选择以制定法为旨归的实证主义，而会赞同司法机关应该具有独立权力和责任。相反，法律的解释性概念会要求法院在遇到立法漏洞时，应该尽力确定公平的或者正义的原则，并且把这些原则运用到新的案件中去，对公平或者正义原则的确定，就必然要考虑到前后一致性这个准则。根据这样的解释性概念，人们不仅具有立法制度所特别规定的法律权利，而且还有根据这些规定所做的原则性的扩展而具有的权利，同时由于公平的原则坚持了一致性，这样也就为避免区别对待提供了很好的保障。

德沃金认为，上述的第二个问题必然会引出第三个问题。即在“疑难”案件中，法官该怎么办 因为在这些案件中，那些被法律人看作是确定的法律并没有对这个问题做出直接的规定。那么法官们应该为论证他们的新判决提供什么样的根据 他们在司法推理的过程中，应该受到什么限制呢 

德沃金指出，罗尔斯的公共理性学说就是致力于准确地确定，在一个政治自由的共同体中，官员们可以使用哪些种类的论据来做出新裁决，并且他还认为，这个学说也可以适用于法官。但是，德沃金认为公共理性学说难以确定和捍卫，因为用来陈述这个学说的两种方式都存在困难。第一种方式是将公共理性诉诸于相互性这个理念，这个理念意味着，公共理性所要求的正当性论证必须是政治共同体中的所有理性成员能够理性接受的。德沃金认为，相互性理念并没有确定地排除了哪些内容不可以用，而且关键的是，如果一个人认为某种特定的争议性的道德立场明显是正确的话，那么，他怎么能够不认为在他所处的共同体中的其他人不会理性地接受同样的观点呢 

第二种方式就是，公共理性要求官员们提供建立在共同体的政治价值基础上的正当性论证，而不是根据一些完备性的宗教学说或道德学说或哲学学说。但是，德沃金指出，罗尔斯自己并没有明确的区别开政治价值和完备性的道德信仰。

因此，德沃金认为，罗尔斯的公共理性学说对确定一个关于“合乎法律和法院判决”的概念并没有太多的帮助。但是他认为，罗尔斯理论所暗含的解释主义法律概念中，其实已经蕴含了对司法判决的必要限制。根据这个解释主义的概念，在疑难案件中，法官应该尽力确定公平的或者正义的原则，这些原则可以最有力地证明作为一个整体的共同体的法律是正当的，所以法官不可以诉诸于宗教信仰或者自由社会的各种目标，因为在一个自由宽容的多元主义共同体中，就一种对法律结构的完备性正当性论证而言，这些信仰不能够特别地予以考虑。

二、司法评价与法律命题的客观真实

德沃金所论述的第四个问题是法院对立法的司法评价问题。德沃金认为这个问题是对美国和其他成熟的民主政府的法律理论家而言，特别紧迫的一个问题。因为，在成熟的民主政府中，宪法法院有权决定由人们选出来的并且向人们负责的立法机关所采纳的法律无效。那么这种权力与民主原则是否相一致 如果不相一致，是否对罗尔斯所说的理性而言是不公正的 

德沃金认为，罗尔斯的理论不反对法院对立法的司法评价。首先，从罗尔斯的作为公平的正义的一般概念中，找不到任何反对司法评价的因素。尽管罗尔斯在无知之幕下确定的正义原则是考虑到结果的正当性的，其他制度只需要保证这样的正义原则所确定的基本自由而已，政治自由也包括在其中。但是，罗尔斯在《作为公平的正义：一种重述》中阐述道，这些基本的自由本身也是被看作准工具性的。他们获得正当性是因为他们是发展和实施两种基本的道德能力——形成一种正义感并且根据这种正义感行事的能力；形成一种善的观念并且根据这种善观念行事的能力——所必需的。所以尽管人们具有一种宽泛的进入民主程序的权利，因为宽泛的选举权和参与政治的权利明显是发展上述道德能力所不可或缺的；但是，人们并不具有获得任何特定的民主形式的基本权利。在德沃金看来，法院的司法评价也是民主制度的一种形式，作为公平的正义概念并不反对这种形式。其次，在建构主义的立宪层次，罗尔斯也做出了几个大致支持美国模式的论证。他在议会和受欢迎的主权之间作了区分，并且指出，美国模式与受欢迎的主权是相一致的。他认为，这种模式提高了人们的基本道德能力，因为总体而言，人们不仅仅是认可了初始的宪法，而且还在重建阶段（例如，罗斯福新政时期）已经促进了并且通盘考察了这个宪法以后的主要发展。而且，罗尔斯还指出，立宪和司法评价在更深的意义上是有助于两种道德能力的发展，而不是限制这两种道德能力的发展。

在阐述了罗尔斯认同了司法评价的合法性后，德沃金进一步追问道，那么怎样的司法评价策略才是罗尔斯所赞同的呢 

罗尔斯自己强烈要求过，最高法院承认援助他人自杀的有限制的权利。但是，罗尔斯后来认为，将这种有争议的权利交给政治手段处理，以达到让整个共同体更为接受的妥协，这是更好的办法。为什么罗尔斯会做出这样似乎相矛盾的判断呢 德沃金认为，罗尔斯这样判断的答案可能是：一个最高法院的法官如果认识到理性的限制，那么他应该接受这个观点——他自己的判断可能是有缺陷的，也就是说政治程序经过几年后，可能会做出一个与他的判断不同的被广泛接受的妥协，并且相对于大多数的法官预先设计的方案而言，这个妥协会更加精确或者理性地描述出那种有争议的基本自由。

但是，德沃金认为，其实这种答案中依然存在着问题。首先，在美国的政治中，很快的达成一个没有分歧的妥协似乎是不可能的。其次，即使以政治的方式获得了一个被所有人理性接受的妥协，也没有理由认为，这个妥协会更加精确或者理性地确定正义中的基本自由。相反，无论对这些基本的自由采取什么样的观念，一个妥协都可能会意味着对一些人的不公正。

德沃金最后谈到的一个问题是关于客观真实的问题，即有争议的法律主张可不可能是客观真实的而不仅仅是主观真实的 德沃金指出，在政治自由主义中，罗尔斯确定了一个他认为适合于政治主张的客观性的概念，并且这个概念在很大程度上也可以适用于有争议的法律主张。罗尔斯认为，他所界定的意义上的客观性，不依赖于任何关于政治推理或者法律推理的理解，只有当存在一个政治的或法律的主张是真实的这个信念时，这种政治的或法律的主张才是客观真实的。这样的理解认为，一个命题要成为真实的，只需要人们提供支持这个命题的实质性理据，并不需要某种现实基础。但是这些理据不能是相互孤立的理据，必须是充分系统性的，可以相互检验的。这一点罗尔斯在《政治自由主义》中阐述得很清楚，他认为“可以将某些业已考定的判断作为基本事实来接受，但是这些基本事实必须与我们在恰当反思层面可以接受的那些概念和原则完全连贯地联系在一起时，我们才能有一种充分哲学化的政治观念。”[2]

结语

从德沃金的上述论述可以看出，德沃金对罗尔斯与法律的论述的关键之处在于，他把罗尔斯的“反思平衡”确定为一种解释性的事业，而且将这当作法律哲学的基本方法，在这个基础上他又进一步论证出罗尔斯理论中所赞同的法律概念会是一种解释主义的概念。这些基本主张都是罗尔斯理论中没有明确阐述的，却又是与德沃金自己的法律理论相契合的。为此，德沃金也声称每个人都可以从自己的角度去理解罗尔斯，但是这种理解与罗尔斯的论述相符合吗 德沃金假定原初状态的中的代表们会选择解释主义的法律概念，但是罗尔斯的原初状态是用来选择“适用于社会基本结构的正义原则”，[3]选择的范围是严格限定的。正义原则一旦选择出来，根据这些原则所进行的立宪、制定法律以及规范的应用等过程，却是一个逐步排除无知之幕的过程。那么，“法律的概念”在罗尔斯那里究竟是应该在原初状态下予以选择之物呢，还是只是在排除无知之幕后根据正义原则予以确定之物呢 这是德沃金必须解决的前提问题。尽管德沃金没有解决这个前提问题，但是在我看来，德沃金这种解读罗尔斯的方式，给予法律人包括中国法学界的最大启迪可能在于，不是简单的把罗尔斯的结论适用于法律之中，而是深入到他的论述逻辑和论证方法中，挖掘出他的理论与法律理论之间可能存在的深层次的关联之处。

[1]Ronald Dworkin, Rawls and the Law, 72Fordham Law Review,(April,2004),pp. 1387-1405.

[2] [美]罗尔斯，《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第131页。

[3] [美]罗尔斯，《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第9页。