在当前契约法的发展中，虽然契约法理论呈现出多元化的趋势，但是各国的契约制度却已经基本趋同，都认可了这三项制度：合意制度、缔约过失制度和显失公平制度。我国的合同法也不例外。这三项制度构架了现代契约法的整体，并且体现了现代契约法的独有特点。但是这三项制度却是以不同的理论甚至是相互冲突的理论作为基础的。合意制度体现的是古典契约法中的契约自由思想，而显失公平制度则侧重对契约结果公平的寻求，缔约过失制度的正当性依据则在于受诺人对允诺人所产生的信赖。因而这三项制度之间就可能产生这样一种紧张关系：契约中的自由行为本身和这种自由行为所导致的结果之间的紧张关系，因为契约结果上的公平和受诺人的信赖，都可以看作是允诺人的自由意志行为所导致的某种结果。因此，若要把这三项制度建构为一个和谐、一贯的整体，并且给这些制度提供正当性的论证，则必须解决这样一个基本问题：衡量契约制度正当与否的标准究竟是古典契约法中所遵奉的意志自由行为本身，还是自由意志行为所导致的结果 围绕着这个问题，契约法正当性理论可以分为道义论和目的论两脉，[1]这两种理论尽管都基本接受了上述的三项制度，但是他们却无法完全解释被他们所认同的契约法的基本制度。这个结论在理论上自然会转换成如下问题：是什么原因使得这些理论都不能完全地解释契约法的基本制度 在这些理论背后是不是存在一个共同的缺陷呢 是否有可能发展出一种能够完全解释契约法基本制度的理论呢
一 道义论和目的论契约法理论分歧的根基：主体设定的不同
（一）理论背景的参照：伦理学上的道义论和目的论
要探讨契约法中道义论和目的论理论的根本缺陷和根本分歧，首先则要从其理论根源上作一番探究。从更加抽象的意义上而言，这两者的分歧可以追溯到伦理学上对“正当”（right）和“善”（good）之间关系的讨论。即判断行为或制度正当与否的标准是行为本身所固有的特性，还是这种行为所导致的结果能够促进某种“善” 对这个问题的不同回答，导致了伦理学上道义论和目的论的分野。
道义论者认为正当优先与善，判断行为正当与否的标准不是行为结果的价值，而是行为本身所固有的特性，所以这种标准是独立于善的。现代道义论主要表现为，以权利为基础的道义论自由主义， “right”一词既有“正当的”、“正义的”意思，又有“权利”的意思，在现代道义论自由主义中，正当优先于善在某种程度上已经转换为“权利优先于善”，[2]它表明，在权利范围内的行为皆是正当的，无论这种行为是否会损害某种共同的善，只要不侵害他人同样的权利就是正当的。它还表明，权利的获得并不是根据某种善、或某种特殊情况而定，而是依据普遍的正义原则，而这种正义原则的获得是独立于任何特定的善的。[3]
那么这种不以任何善为基础的权利是以什么为基础呢 在康德以前的回答都是各种“自然法”理论，但是康德认为，自然法只能决定人的情绪欲望的外在必然性领域，而绝不能决定人的自由意志。[4]因此康德以及以康德为基础的当代道义论自由主义者都认为，“权利”的最终基础来自于“自由意志”。
目的论主张，善优先于正当，判断行为或制度正当与否的标准在于该行为或制度是否促进了某种善或者所带来的善是否大于恶。该论点认为，行为本身并无价值，正当并非自足独立的，只有行为所追求或所达到的目的价值才能衡量行为正当与否。因此，目的论者是从善推出正当，以善去规定正当。现代社会的目的论理论主要包括功利主义和共同体主义。功利主义以大多数人的最大幸福或快乐作为评价一切事物包括道德事物正当与否的标准。共同体主义把美德和共同体的公共善作为评价行为之正当性的标准。尽管功利主义和共同体主义所追求和维护的善不相同，但都是目的论，其共同特征是主张善对于正当的优先性。
（二）契约法理论中的道义论和目的论
与伦理学上道义论和目的论相应，契约法的正当性理论也可以分为道义论理论和目的论理论。承袭道义论自由主义的契约法理论被称为自治理论（autonomy theory）[5]，也被称为道义论的契约法理论。这种理论认为，契约的正当性就在于契约是人的自由意志的体现。契约合意的达致被视为内在自愿的，其本身就值得尊重的。契约只要是人们自愿缔结的，不管其结果是否会促进或实现某种善，只要不伤害到别人同样的自由或权利，就是正当的。因而自治理论将契约的道德基础植根于自愿的选择或者双方的合意，契约义务则被视为自我设定的反映当事人双方合意的义务。正如Trebilcock所说，对自治理论家而言，“自治本身就是一种‘善’，自愿的选择之所以应该被尊重是因为这些选择是自我控制或者自我决定这种权利的合法运作，而不管外在的观察者会如何评价这些选择的个人或社会价值。个人具有权利去追求他们自己认同的善，这种追求不应该受到他人干涉或者被他人强加上其它的善。但是，至少他人的利益不要被个人的与此相关的行为或选择所危害或伤害。”[6]
以伦理学中的目的论作为理论基础的契约法理论被称为“福利”理论(welfare theory)或目的论的契约法理论。这种理论认为，契约之所以有效不是因为它是人的自由意志的体现，而是因为它能够促进某种“善”的实现，例如财富的增长、平等的实现。所以这一类契约法理论衡量契约制度正当与否的标准是契约的结果能否达到某种目的。根据所要达到目的的相异，这一类契约法理论可以分为财富最大化理论、信赖利益理论和分配正义理论。笔者认为，财富最大化理论是功利主义在契约法理论中的体现，[7]“对于功利主义者而言，一个人通过契约而获得的处理自己的财产的权利若要在道德上获得许可，仅仅在于这种行为的结果是‘善’的。因此功利主义者认为，契约的正义是一种外部事物，这种外部事物根据一种非独立性的正当标准而变化。”[8]信赖利益理论和分配正义理论可以说是共同体主义在契约法理论中的反应，共同体主义的代表人物桑德尔主张：“实际契约并非自足的道德工具，而是预设了一种背景道德，通过这种背景道德，契约所产生的义务可以受到限制和评估。”[9]而契约的相互性理想则是通过契约把遵守公平的安排视为一种在先的道德要求，这种道德要求正是内涵于契约所存在的道德背景中。因而公平的安排作为一种共同的善，也应该是契约所追求的。[10]这种公平的安排则可以表现为对信赖利益的保护和对分配正义的执行。
（三） 道义论和目的论契约法理论的主体缺陷
无论是道义论的契约法理论，还是目的论的契约法理论，在对待正当与善的关系上，都坚守着绝对的正当优先于善或者绝对的善优先于正当，而现代契约制度又恰恰需要这两者关系的均衡，所以这些理论都不能给他们所认同的契约制度提供一贯的正当性论证。笔者认为，这些契约法理论之所以如此的根本原因和基本出发点在于：这些理论都是坚持单一主体的理论。并且这些理论在论述中，都没有很清晰地意识到自己理论中所蕴含的主体性质对其理论所带来的致命的弱点，甚至有的理论根本就不曾认识到自己理论中所蕴含的主体的真正性质所在。
上文已经论述过，契约法中的道义论理论和目的论理论实际上是伦理学中关于“正当与善”的争论的延续。在这种正当与善的争论当中，就隐含着主体设定的不同。这种对主体设定的不同是道义论理论和目的论理论真正得以区别的理论起点和根基。道义论自由主义延续着康德的超验主体的传统，将主体假定为一种完全抽象化的主体，这种主体独立于各种特定的欲望和善，只具有了理性的“自由意志”。在这种假设背后，其实蕴含着道义论自由主义者这样一个假定：个人与个人之间都是互不相关的个体，每个人都有着自己独特的善，若要尊重每个个人，将其当作目的而不是手段，那么就应该建立一种独立于各种善的社会制度，这种社会制度对各种善不偏不倚，保持中立，每个个人在这种社会制度下都可以自由追求自己所认定的善，只要他不伤害到别人的权利。因而，道义论自由主义实际上将人看作是完全不同、互不相关，自我被预先设定了原子论式的个人。在这里，每个人所认同和追求的善不同，而且也不会受各种偶然的欲望、他者的影响而改变，个人所处的共同体只是一种偶然性的因素，并不能构成自我的属性。具体到道义论的契约法理论而言，因为每个人具有自己独特的善，所以正当的契约制度就应该对各种善保持中立，让每个人都可以自由追求自己所认可的善。道义论契约法理论中具有代表性的有弗里德的允诺论和本森的合意论。这两者都坚守着单一的原子论式的抽象化的主体。这种主体导致了弗里德不得不将现在被广为接受的缔约过失制度、显失公平制度排除在契约法之外。而本森的合意论由于坚持了纯粹的道义论的主体，不仅对显失公平制度不能给出合理的解释，而且还导致了他的理论中的不一致。
目的论者正恰恰相反，他们将某个共同体的个人看作是具有相似属性、且相互关涉的个人。在功利主义论者那里，正是过于强调人的相同性，从而会认为个人幸福的增加会必然导致社会整体幸福的增加；并且功利主义者直接将人的追求定义为对幸福或快乐的追求，而不是自觉遵循道德律，这实际上是对现实中人的欲望满足的某种“描述”。而共同体主义者认为个人所处的共同体构成了“自我”的属性，因而某个共同体中的人必定会带有这个共同体中的身份认同和文化认同。也正是在这种同一性下，才可能形成共同的善，他者也就可以构成认识“自我”的参照。因而对于某个共同体中的成员来说，共同体不仅仅意味着“他们作为公民拥有什么，而且还有他们是什么。”[11]正因为人是相互关涉的、具有相似属性，所以他们就可能具有共同的善或共同的目的，所以目的论契约法理论就认为正当的契约制度就应该保证这些共同的善或共同的目的的实现。目的论契约法理论的主要代表性理论——财富最大化理论、信赖理论和分配正义理论中所隐含的主体基础都是交互性具体情境化的主体。这种主体对财富最大化理论而言，所造成的缺陷就是：不仅无法给财富最大化的道德正当性给出合理的论证，而且也不能完全解释契约法的所有制度。而信赖理论由于单一的交互性主体基础，则无法解释为什么有的允诺没有对方的信赖也具有拘束力。分配正义理论的交互性主体基础则导致了该理论不仅不能解释大多数的没有利用优势的契约，而且也不能实现该理论所欲图达到的理论旨趣：个人性和平等性。
尽管在共同体主义与自由主义的争论中首先都离不开对主体的批判，但是在相应的契约法理论中并没有体现出来，甚至更多理论还没有意识到这种主体的区别所导致的它们的理论差异，从而忽视了自己是在不同的主体假设上去争论。故本文试图以主体为基点对现代契约制度进行正当性论证和合理的解释。
二 契约法正当性理论的双重性主体：罗尔斯理论中的人
从上文的论述可以看出，道义论的契约法理论和目的论的契约法理论在解决现代契约法的基本矛盾时，都具有各自的缺陷，因而不少学者试图融合两种理论。但是这些多元论无论把契约法的正当性基础立足于哪些价值之上，也无论他们对自治理论和福利理论持什么样的批评，但是都没有就两种理论背后所隐含的主体的设定作出细致的分析，从而也没有为自己的多元论提供一个作为契约法正当性基础的主体概念。这种主体概念的缺乏则使多元价值论不能找到多元价值所共同为依凭的基础，从而在多元价值产生冲突时，可能难以找到一个一贯的价值序列。那么有没有可能为契约法设定这样一个具备双重属性的主体：这种主体的自我是复杂的，但是在某种情境中是内在统一的
（一）罗尔斯理论中的人：双重自我的统一
道义论的主体主要因袭了康德的人的理念，道义论契约法理论也大多如此。这一类理论将人的设定立足于一种形而上的假设。尽管罗尔斯的理论也声称坚持道义论的理论传统，但却明确指出，他的作为公平的正义理论不是康德意义上的形而上的道德建构主义，而是一种政治建构主义。[12]与此相应，这种政治建构主义中的人的观念也不是来源于一种形而上的假设。[13]罗尔斯这种改造了的道义论，就必然使得其理论中人的观念不再是纯粹的道义论属性。
在《道德理论中的康德式建构主义》一文中，罗尔斯明确区分了两个层面的自我。他认为，自我概念可以分为两个层面来理解：一个是政治或公共层面的自我，另一个是非政治或私下层面的自我。在私下层面上，自我可以诉诸于无知之幕原本用来排除的那些因素，来认定“我之所以为我”的本质。原初状态中的道德主体则是以政治层面的自我这种身份出现的。[14]罗尔斯在另一篇文章中进一步论述了这两种自我的区分，并且指出，即使我在私下认同的自我完全变了，我在政治层面上的自我仍然丝毫未变——我仍然具有以前所拥有的政治权利与义务。[15]
在这里，政治层面或公共层面的自我，正是典型的道义论传统中的自我，这种自我的性质是固定不变的，是排除了各种欲望、偏见和权力的抽象的自我。[16]这种政治层面的自我，是与罗尔斯所说的，自我具有正义感的道德能力相联系的；而私下的或非政治的自我，则是一种具体情境中的自我，这种自我的性质是可以改变的，也是由各种欲望、偏见等因素所决定的，可以说他生活的环境决定了这种私下自我的本性，在这个层面上的自我，是与罗尔斯所说的追求善的观念的自我相联系的。
在罗尔斯看来，这两种自我共同构成了自由民主社会中自由平等的公民的属性，他指出，“公民通常既有政治的目的和承诺，也有非政治的认同或道德认同。这两种承诺和依恋情感——政治的与非政治的——具体规定了道德认同，并塑造着一个人的生活方式，即塑造着一个人看待他自身在社会世界作什么和努力实现什么的方式。”[17]尽管罗尔斯主张，他所认同的自由民主社会中的公民具有两重自我，但是他又明确地指出，这两者之间不可以相互推导，[18]那么他就必须解决这样一个问题，这两重自我之间是如何统一于一个公民身上的，他们之间的纽带是什么 笔者认为，在这两重自我之间在这两者之间建立起本质性联系的是具有自决（self-determination)能力的个人这样一个规范性的概念。[19]这样的一个人格概念及其这个人格概念所体现的个人自决的最高价值，蕴含于罗尔斯理论中各个层次的人中间，从原初状态的代表到政治自由主义的公民，它使得罗尔斯理论中人的两重自我统一起来。
同时，这种意义上的个人自决也会与市民社会中个人的多元生活方式和善观念相融合。因为这种意义上的个人自决意味着，可以将康德的个人自决价值解释为：现代民主自由社会中，某种具体的生活方式或者善观念的先在条件或者基础。在这种解释下，个人自决能力的实现就隐含着那些特定的生活方式和善的观念，并且把这些生活方式和善观念一般化了。对于罗尔斯理论中双重属性的人而言，个人如果要在自己的私人领域中实现自己特定的生活方式，则要依赖于个人自决这个前提条件，而个人自决又是被公共领域和作为公民的个人所共同蕴含的。另一方面，这种主体也知道，作为一种抽象价值的个人自决，要依赖于对各种不同的特定生活方式和价值的保护和确认，而这些生活方式和价值体现了个人自决的理想，尽管并不必然朝着这个理想的最大化实现方向发展。因而个人自决这种理想给罗尔斯理论中双重属性的自我提供了统一的基础，同时又仍然坚持了罗尔斯所坚持的道义论的特质。
（二）罗尔斯理论中的人能否适用于契约法
尽管罗尔斯理论中的道德主体是双重自我的统一，但是罗尔斯的理论主要是针对政治哲学的，他的人的观念能够适用于契约法吗
罗尔斯认为，他的两个正义原则的范围是基本结构，所以原初状态的道德人选择的是基本结构的正义原则，而政治自由社会中的公民也主要是在一种基本结构下遵循正义原则，因而，罗尔斯理论中的人是适用于基本结构中的主体。那么这种主体能否适用于契约法的关键就在于，契约法是否是罗尔斯所说的基本结构的一部分。
罗尔斯在哪些制度构成了基本结构这个问题上的著述是含混其辞的。[20]在《正义论》中罗尔斯认为，基本结构包括影响了个人生活前景的社会生活的任何方面。[21]在《政治自由主义》一书中，罗尔斯却坚持，存在着一种在两种社会规则之间的分工，并且这些规则在这些不同的制度形式中得以实现。[22]在这个观点中，罗尔斯认为契约和私人秩序都是外在于两个正义原则之外的。从上述罗尔斯的论述看来，那么什么是基本结构的精确构成以及哪些制度应该根据基本结构所规定的首要善来评价，就成为了一个没有定论的开放性的问题。
根据狭隘的基本结构的观念，契约法是一种私人的事物，并不从属于正义原则，因为正义原则不适用于特定的交易或者再分配，一般而言，也不适用于小范围和局部的判决。那么反过来说，如果证明两个正义原则是可以适用于契约法的，就可以反推，基本结构中应该包括契约法，狭隘的观点是不符合罗尔斯的本意的。基于这一认识，下面笔者将就两个正义原则是否能适用于契约法进行论述。
罗尔斯所提到的被第一个正义原则所分配的基本自由包括个人持有和使用财产的自由，罗尔斯认为之所以把这种自由列为基本自由，是因为这种自由可以“给个人的独立和自尊留有充分的物质基础，而对于发展和发挥[个人的]道德能力来说，个人的独立和自尊都是根本性的。”[23]从这种论述可以看出，至少有一些契约权利可以从属于罗尔斯所确定的作为基本自由的财产权利，例如转让自己财产的自由等。但是，即使对这些属于基本自由的契约权利，第一个原则也只是抽象的规定，而具体的要求罗尔斯认为只可能由第二个原则在建构完善的经济制度时再确定。
当然，罗尔斯也非常明确地指出，第一个正义原则并不保证所有的契约选择都是自由的。他写道，“不在清单上的自由，例如在放任自由原则下的契约自由不是基本的，也就是不具有第一个原则的优先性。”[24]从罗尔斯这里的论述也可以看出，第一个正义原则不可能保障没有任何限制的契约自由，但是这不能得出，第一个正义原则就不应该保证，有一些契约选择应该属于基本自由的范畴。
第二个正义原则中的差别原则要求社会的经济制度应该这样安排：确保不平等的安排应该有利于最不利地位的人。然而，如何最好地满足差别原则的要求，罗尔斯依然没有做出明确的论述。
罗尔斯曾表述过这样的观点，用来满足差别原则的制度会包括一种市场经济和一种私法体系。[25]据此，我们可以更进一步的推测出，私法体系包括契约法和侵权法。所以差别原则也至少会要求保证一些契约选择是自由的，但是这并不意味着有的契约法是外在于基本结构的。因为在一个体系中，所有规则的相容性都要根据差别原则的要求来评价。差别原则以及第一个正义原则构成了所有契约规则适用的背景，所以那些不被差别原则所要求的契约选择不是外在于基本结构，而是间接服务于差别原则。契约法的所有规则因此都是从属于差别原则。
但是，罗尔斯在《作为主题的基本结构》一文中论述道，差别原则适用于收入和财产税，财政和经济政策，但是它不适用于特定的交易或分配，一般而言，也不适用于小规模的或者局部性的判决，但是适用于上述这些所发生的背景。这又该如何解释呢 笔者认为，罗尔斯后来做出这种变动的原因，主要是为了回应诺奇克，以证明他的规划与私人交易中一定程度上的个人自由是相兼容的。但是，这种回应并没有认为，契约法不受正义原则的约束，从罗尔斯对国家正义和局部正义（local justice）适用情形的论述就可以看出。罗尔斯在国家正义和局部正义之间作了区分，并且认为前者适用于基本结构，而后者适用于联合体内。他认为，国家正义限制了局部的正义原则，但是并不能独自确定局部的正义原则。局部正义的问题，要求独立的考虑自己的特点和本性。[26]在这里，就可以把局部正义看作在国家正义所允许的自由的选择机会中所选择的结果。
通过类比，也可以这样认为，契约法的规则也是在正义原则所允许的自由范围内所进行的选择，而且这种选择可能会体现出契约法本身的特点，那么很多契约法规则可能就不能直接体现出两个正义原则，也不需要模仿正义原则，但是正义原则必定要适用于具体契约规则的背景中。在这个意义上，尽管罗尔斯说，差别原则不适用于特定的交易或分配，而实际上，契约法也必定是从属于两个正义原则的，不仅仅是契约法，所有的法律制度都是从属于两个正义原则的。所以，罗尔斯理论中的人的概念，也同样可以适用于契约法中。
（三）罗尔斯理论中的人在契约法中的体现
在罗尔斯的理论中，罗尔斯的道德主体最终通过具有自决能力的人格将不同阶段的主体性质统一起来，这种自决能力的人格在不同阶段中得以实现。在市民社会实现自决能力的人格的过程中，人们独特的善得以体现。那么将这种主体应用于契约法中，同样也就存在一个贯彻始终的内在的自我与自我在不同情境中的体现。在契约法中，作为统率作用的仍然是抽象的绝对的自我，也即道义论中的主体属性。但是这种主体要体现在外部事物中，从而获得一种可观察、可理解的客观存在，就必须与外部事物之间建立起一种关系。这种关系，是通过绝对的自由意志作用于外部事物之上而体现的。需要注意的是，这种绝对的自由意志并不是那种随意的、在特定情境中任意而为的自由意志，而是自己所认同的一种善的生活这个层面上的抽象的自由意志。在契约法中，甚至更为宽泛的私法中，绝对的抽象自由意志或者绝对抽象的内在自我最为典型的体现即财产。财产表现的是一种自我与外部事物之间的占有关系。
财产对抽象自我的体现在私法中主要有两种形式，一是拥有（原始取得意义上的所有）财产，二是转让财产。首先，个人通过原始取得，先占了无主之物，从而使得原来的无主物体现出人的抽象意志。这仅仅只是个人意志与外部事物之间的关系，还没有建立起意志与意志之间的关系，那么只有通过转让财产的方式，才可以体现出双方意志之间的关系，转让财产的主要形式就是契约。
在契约中，契约主体首先都拥有抽象的同等的选择自由。这是自我的抽象绝对性的一面。因为在抽象的选择能力和选择自由层面上，每个契约主体都是绝对的抽象的，因而被看作具有同一的选择能力，在这个意义上，契约主体被看作抽象平等同一的。这些平等同一的主体其内在意志也被假定为同一的，作为抽象同一的意志要在契约中得以体现，则需要外在表现为两个意志之间对交换或者赠与财产达成了合意。要形成合意，这两个意志之间必须是相互关联的，而且两个意志的某些部分要共同成为共同意志的一部分。但是，如果仅仅只是指外在事物的交换，例如甲要把自己拥有的a事物，和乙拥有的b事物进行交换，那么就应该解释为这样一个过程，甲首先放弃了a的所有权，然而乙再获得；同时乙放弃了对b事物的所有权，甲再获得。这样一个过程中，双方的意志是可以不相关联的。而如果作为抽象同一意志的体现，就必须有一样事物是与双方意志都相关联，体现了双方同一的抽象的意志，这样事物就是a和b的价值。尽管a和b的品质不一样，但是他们的价值是一样的，所以当甲和乙拥有的是抽象的价值时，那么他们在交换过程中，始终都拥有着价值，他们放弃的、接受的都是这个同一的价值，因而双方之间的意志达成了合意，成为了共同意志。不过只有这个价值是同等的时，双方的意志才可能是同一的。因而，交换中的等价值，是契约体现双方抽象同一意志的必然。等同的价值就是双方共同意志的外在体现。[27]
当然等价交换的要求并不是说一定要求交换的物品最终拥有同等的价值或者说同等的价格，如果这样就意味着双方的共同意志是由具体的市场价格所决定的。之所以认为交换中的等同价值体现了双方共同意志，就在于这种等价交换的规定，实质上是要确保契约主体具有进行等价交换的能力，也即保障契约主体处于一种平等交换的环境中，只有在契约主体平等的条件下，双方才能够充分地表达自己的意志，从而形成共同意志。这一点正如Peter Benson所言，“等价要件不考虑当事人的特殊目的、利益和优势，只是确保当事人具有接受与他们给出的东西等价的东西的能力。”[28]因此如果一方同事人具有等价交换的能力，但是放弃了等价交换，比如赠与，同样是可以成立契约的。
尽管市场价格可以成为衡量交换是否等价的客观标准，但双重性的契约主体就蕴含着，抽象意志对外在事物的认同在不同情形下可能会有所区别，因而衡量交换的物品之间是否具有等同的价值，不仅需要参考市场价格，还要考虑意志体现的外在环境。另外，什么样的外在选择或者意志的表达才能够被看作真正的抽象绝对意志的体现，而不是受特定情境影响的随意的自由，同样也需要结合意志体现的外在特定的环境予以考虑。这样就把同一的意志和外在情境联系在一起，从而抽象意志也即个人的抽象绝对性与具体情境性联系起来。在这种联系当中，具体情境性始终只是构成抽象性、绝对性的外在不同体现或者构成了抽象意志表达的外在条件。而在这些外在环境中，使抽象意志难以得到平等、完全体现的情境，主要为“愚”和“弱”的片断。[29]
“愚”的片断主要指非完全理性时的情境中，契约主体的选择。由于这些选择没有经过理性的思考或者缺少理性的思考，或者因为对某些外在事物的错误判断，做出了与自己绝对抽象的自由意志不像符合的选择，例如契约中的错误。这些情境中所做出的选择，现代契约法一般允许表意人予以撤销，于是有的学者认为，这样的规定承认私法主体有非理性、“愚”的性质，基于对这样性质的主体的保护，可以允许他们撤销他们的意志表达。其实，这些“愚”的片断并不构成契约主体内在的自我，这些片断不过是自我在一些特殊情形下的非正常体现，它反映的不是绝对抽象的自由意志，而仅仅是被偶然的外部事物所影响的随意的选择，允许“愚”的状态下撤销意思表示，不是承认了主体的“非理性、愚”的性质为自我的实质，而恰恰认为，这些“愚”的性质只不过是一种偶然的外部事物，所以给予契约主体撤销的权利，以让他回归到真正理性、抽象的自我，而不是某个具体错误所影响的外在表现。从这里可以看出，尽管契约法主体承认抽象自我的外在表现是具体化、情境化的，但是这些具体情境化的表现必须符合于内在抽象的自我，否则就会遭到否定，就会被看作一种非我的表现。
“弱”的片断针对的是，在双方交换中，交易能力“弱”的人而言的。上文已经论述过，双重性的契约主体会要求契约中实现等价交换，这是抽象、绝对平等的主体的外在体现，这种等价的要求仅仅是为了保证契约双方主体能够进行平等交易、能够平等拥有接受等价交换的能力。所以如果契约双方主体的交易能力基本同等，这就意味着双方都具有了充分实现自己抽象平等意志的条件，那么即使他们进行交换的物品的价值存在较大差异（仅就市场上的公平价格而言），也被看作是抽象平等主体的外在具体表现。但是如果双方的交易能力严重不均衡，也就是说在信息占有、经济实力、交易经验、心智成熟等与交易相关的条件方面，存在严重不均衡，例如消费者与生产者、劳动者与雇佣者、专家与一般人，[30]那么即意味着弱的一方在这种具体情境下并不具备充分实现自己抽象意志的能力。此时，如果处于弱的一方在交易中获得的价值远远低于其转让的，那么这种契约是可以被撤销的。因为尽管弱的人和强的人其内在人格是平等的，但是此时的外在环境却不利于弱者平等人格的实现，弱者即使签订了契约，也并不一定内在同一地认为是等价交换，所以弱者的抽象绝对意志并没有得到实现，这种前提下，双方其实并没有形成共同的抽象的意志，因而，弱者是可以撤销契约的，其撤销契约的原因不在于他的弱者的身份，而是他没有完全实施自己的抽象意志。
这样的处理在表面上似乎承认了契约主体有“弱”的一面，从而对这些“弱”的一面给与特殊的保护，这似乎在“弱”和“强”之间进行了区别对待，因而似乎契约法主体不再是抽象绝对平等的自我，而是具体情境化有差异的自我。不过，这种区别对待的实质正是为了使得契约双方都真正具备实现抽象自我的条件，具备平等进行交换的条件，对某些具体情境化因素的融入，恰恰是为了充分地实现抽象绝对的自我。可见，通过将同一的抽象的意志，与这些意志的表现形式、外在表现环境的统一，契约法主体的双重性——绝对抽象性与具体情景性——统一起来。所谓的“弱而愚”的主体，并不是契约法主体的自我或者说内在因素，而只是主体的某个片断或者某种外部环境和因素，尽管主体的本质上是理性、抽象、绝对平等的，但是在实现的过程中，可能会有一些愚和弱的片断。由于这些片断不是内在的合同主体的体现，所以允许契约主体对这些片断中所进行的“随意”（而不是表达了自己所向往的善的生活）的选择予以撤销。
三 契约法的正当性判准：以罗尔斯理论中的人为基础的契约法正义原则
从上文的论述可知，确定衡量契约制度正当与否的原则（下文把这样的原则称作契约法正义原则）要考虑两方面的因素，第一个因素是罗尔斯正义论中的两个正义原则对契约法正义原则的要求，因为一方面这两个正义原则构成了一些交易的背景，另一方面，一些契约选择就直接地被两个正义原则所规定。第二个因素就是，在正义论两个正义原则的背景下，如何结合上文所述的契约法主体的双重统一性质，来确定契约法的正义原则。由于契约主体的双重属性，契约法正义原则也必然具有双重性，这种双重性一方面是契约主体使然，另一方面也是在正义论两个正义原则的背景下的一种选择。因而，契约法的正义原则既会与正义论中的两个正义原则有相似之处，同时也会体现出契约主体所特有的双重性。下面我将在上述两个考虑因素下论述契约法的正义原则。
（一）契约自由中的基本自由
从上文的论述可以看出，在契约法中，有些契约自由可以被看作是罗尔斯所说的基本自由，那么这些作为基本自由的契约自由必然就具有优先性。关键是哪些契约自由构成了基本自由 罗尔斯认为第一个正义原则所蕴含的基本自由中包括个人财产自由以及个人自由[31]。这两类基本自由可能就包含契约自由中的某些自由。罗尔斯认为之所以把个人财产自由列为基本自由，是因为这种自由可以“给个人的独立和自尊留有充分的物质基础，而对于发展和发挥[个人的]道德能力来说，个人的独立和自尊都是根本性的。”[32]另外，实际上罗尔斯也指出，基本自由实际上也是一种工具性的自由，其目的在于促进两种道德能力的发展。从以上罗尔斯的论述中可以看出，一项自由能否成为基本自由的判准很大程度上在于，这项自由是否构成了发展个人道德能力的根本要素。而罗尔斯所阐述的人的两种基本道德能力不仅包括具有正义感并且根据正义感行事的能力，而且还包括形成自己的善观念并且根据这种善观念行事的能力。若要发展根据自己善观念行事的能力，就应该可以根据自己的意愿使用自己的财产，规划自己的生活。具体到契约权利而言，这两项权利就成为了发展善的道德能力的根本，一是自由选择自己生活计划的权利，二是自由转让自己财产的权利。这两项契约自由，实际上都从属于罗尔斯所说的基本自由，第一种是从属于个人自由，第二种则从属于个人财产自由。
根据罗尔斯的正义原则，契约法中的这两项基本自由也应该是充分的平等的基本自由。[33]这意味着，首先这两项基本自由并不是最大化的，而只是充分的，也就是说两项基本自由的优先性在于他们的充分实现，而不是获得最大化的自由，因此即使是两项基本自由，也不可以完全不受限制地扩充。例如，一旦能够充分的实现自己转让财产的自由，就不能再滥用自己的这项自由。其次，这两项基本自由是平等的。这意味着所有人都拥有平等的选择自己生活计划的自由和转让自己财产的自由，个人充分的基本自由不能损害到他人同等的自由，因而基本自由是在相互尊重的基础上实现的，不能以损害他人基本自由的方式来实现自己的基本自由。这两项平等的基本自由其实就赋予了契约主体抽象同一的选择能力。这种选择能力首先是以自由选择自己生活计划为前提的，也即自由地追求自己所认同的善的生活，而第二种转让财产的基本自由则是以自由体现“自己所认同的善的生活”为前提的。
（二）第二个正义原则对契约法的要求
在确定了契约法中具有优先性的基本自由后，我们再来确定其他的契约法的正义原则，这当然仍然与罗尔斯的正义原则密切相关。罗尔斯是这样表述他的第二个正义原则的：社会和经济的不平等要满足两个条件。第一，它们必须使各种职业和职位在机会均等的条件下对所有人开放；第二，它们必须最有利于最不利的社会成员。[34]
在罗尔斯的第二个正义原则中，第一项经常被表述为公平的机会平等原则，第二项被表述为差别原则。同样，公平的机会平等原则对差别原则具有优先性，即不得为使处境最不利的成员，得到最大利益，而限制或阻碍了某些人或团体，公平参与职位或地位的竞争。[35]
1．公平的机会平等原则对契约法的要求
公平的机会平等原则的确切含义，罗尔斯并没有详细地论述，但是对于契约法而言，这一点则是明显的：“职业向有才能的人开放”会排除雇佣契约中根据种族或性别这样的因素而区别对待的情形。然而，也许会有人认为，对性别或种族的理解也可以看作是一种才能，例如认为男性意味着推理能力强，所以可能只招聘男性数学教师。对于这样一种观点，笔者认为，罗尔斯的回应可能会是这样的，即在才能（例如数学能力）和身份（例如性别）之间作出严格的区分。那么雇主们可以被允许根据不同的才能区别对待，但是不能根据不同的身份区别对待。但是哪些因素属于才能，哪些属于身份呢 例如在招聘文职时，男性可能属于身份；但是在雇佣挑夫时，则有可能是一种能力的表述。笔者认为，对罗尔斯而言，什么与才能的要求有关，什么无关，这些观念是客观设立的。[36]一旦这些相关性的观念被使用，与特定工作相关的才能也就如此被描述出来了，这样如果某种特定工作招聘时，要进行区别对待，就必须只能是区别对待与才能有关的特征。对契约法而言，那些试图根据非才能因素招聘的契约就会被禁止。例如，如果漂亮是与时装模特相关的才能，那么根据漂亮与否聘用时装模特的契约就是被允许的。但是，漂亮则可能与雇佣医师没有相关性，在聘用医师时若根据漂亮区别对待，则是被禁止的。
尽管罗尔斯将他对公平的机会平等原则的评论集中在“职业向才能开放”上，但是对于契约法而言，自己内部特有的与公平的机会平等原则相关的契约选择，就不仅仅限于雇佣契约，还要扩展于买卖契约中。同样，在买卖契约中，机会也只向与这项交易相关的才能开放，例如对方的信誉，资产状况。而不能根据与交易无关的种族或性别等因素而区别对待。例如，不能规定某种营业场所，某地人不能入内等。当然，哪些才能与特定交易相关，依然是一个客观性的标准，也就是被大家广泛认同的标准，而且即使同一项特征，在不同的交易中的地位是不一样的。例如，在出售苹果的时候，山东烟台人可能是与此项交易相关的才能，因为烟台的苹果质量好，买方可以根据这点而优先购买。但是在服装交易时，山东烟台人则可能不再成为与这项交易相关的才能。
2．差别原则对契约法的要求
在罗尔斯的第二个正义原则中，还有一项被称作差别原则，该原则要求社会的经济制度应该这样安排：确保不平等的安排应该有利于最不利地位的人。上文已经论述过，差别原则并不排除用契约法来实现此目的，另外差别原则作为正义原则的一部分也构成了契约法的背景正义，因此契约法的正当与否首先不能与差别原则相背离。具体到契约法自己的正义原则而言，正如上文所述，这些原则必须是在罗尔斯所说的社会正义的背景下确定的，这当然也就包括在差别原则的规定下确定。
那么对于契约法而言，差别原则可能会禁止一些不被公平的机会平等原则所禁止的契约选择。例如，为了保证最不利地位人的经济利益，差别原则设立了一个最低工资要求，那么如果雇主以低于最低工资要求的薪水雇佣一名售货员，这样的契约就是被禁止的，也就是不公平的。这是作为背景的差别原则具体而言可能对契约的影响，但是这种差别原则还不能仅仅作为契约法的正义原则，因为它适用于所有的社会制度。就契约法的正义原则而言，因为沿用了罗尔斯理论中人的概念，所以也会得出类似于差别原则的契约法的差别原则，表述如下：契约的签订，如果有社会和经济上的不平等，则这种不平等应该最有利于处在最不利地位的人。可见，差别原则在契约法中的适用，恰恰是对“弱”的片断的一种应对。
至于什么是衡量一个人的地位是最不利的标准，罗尔斯阐述了三个，他论述道：“处于最不利地位者大约被界定为在下列三种主要的因素中都是最不利的。这群人包括那些在他出身的家庭与阶级比别人处于较不利地位的人，他们的才能不如别人，他们的运气也相对地比别人差些，所有这些都是根据社会基本有用物品的相干因素来计算的。”[37]罗尔斯所说的这三种不利因素是针对整个社会制度的安排而言的，具体到契约法的差别原则而言，不利地位则是指市场交易中的劣势，笔者认为包括经济实力的弱小、信息不灵通、经验不足等会影响到契约签订的不利因素。这些不利因素的确定则主要是根据与契约签订相关的基本有用物品来衡量的。
对于契约法的差别原则而言，契约法中平等的基本自由以及公平的机会平等原则是处于优先地位的。也就是说，这项原则的实现首先必须满足契约主体充分的平等的转让财产权利的自由和选择自己生活计划的自由。但是由于这些基本自由并不是最大化的，所以契约自由一旦超出充分的程度，即使是基本自由，也可以受到上文所表述的契约法的差别原则的限制。
至于公平的机会平等原则对差别原则的优先性，在契约法中主要表现为，差别原则的实现首先要满足“机会向才能平等地向所有人开放”。但是这种保证措施，并不能够保证经济利益分配中的不平等会最有利于最不利地位的人，因为一方面纯粹的程序正义可能会受到技术等方面的影响而不能完全实施，另一方面公平的机会平等并没有涉及到天赋的差别，而在罗尔斯看来天赋等自然资源依然是可以进行分配的。所以说，差别原则可以看作是对公平的机会平等原则的补充，它不仅在某种程度上对结果进行了一定的规定，而且还针对自然资源的差别在一定程度上进行再分配。在契约法中，具体的表现有乘坐公共汽车对老年人免费等。
根据公平的机会平等原则对差别原则的优先性，是否可以规定：雇主应该优先雇佣残疾人呢 这显然是符合差别原则，但是否损害了公平的机会平等原则的优先性呢 这应该分情况分析。笔者认为，罗尔斯在论述基本自由的优先性以及正义原则之间的词序似优先性的时候，有一个前提，就是社会上已经满足了人的最基本的生存需求，然后才会谈及基本自由的优先性，如果没有满足人的基本生存需求，则首先要满足所有人的基本的生存需求。[38]所以，如果上述优先雇佣残疾人的契约是为了满足残疾人的基本的生存需求，那么是首先应予以满足的。但是如果所有的人都已经满足了基本的生存需求以及罗尔斯所规定的“合理有利的条件”，则不能因为优先于残疾人而影响了其他人公平竞争的机会。
（三）契约法正义原则的表述
综上所述，笔者将契约法的正义原则归纳如下：
1．每一个人都具有平等的权利，享有充分的平等的转让自己财产的自由和选择自己生活计划的自由，而且所享有的自由与其他每个人所享有的同样的自由相容。
2．契约的签订，如有社会和经济上的不平等，则这种不平等必须满足下列两项条件：
（1）各项职位、地位及交易机会必须在公平的机会平等下，对所有人开放。
（2）最有利于处在最不利地位的人。
在适用的先后次序上，上文已经论述过第一个原则优先于第二个原则。即不得以改善社会及经济的不平等为由，侵害第一个原则中的充分的平等自由。第二个原则的（1）项优先于（2）项，即在满足所有人的基本生存需求的条件及“合理有利的条件”下，不能以最有利于最不利地位的人为由，侵害其他人公平竞争的机会。笔者对契约法第二个正义原则的（1）项和（2）项分别称为契约法的公平的机会平等原则和契约法的差别原则。
罗尔斯在论述他的两个正义原则时指出，这两个正义原则是作为背景正义而存在的，这意味着所有的社会制度都要在两个正义原则所构造的背景制度中进行设置，不能与两个正义原则相违背。同时背景正义的作用也意味着，两个正义原则是一种纯粹程序性的适用，并不是衡量具体的结果正当与否的标准。这种背景性不仅体现于正义原则对具体的行为和结果的关系上，也体现为正义原则之间。首先，第一个基本的平等自由原则与第二个原则中的公平的机会平等原则都是差别原则适用的背景，即差别原则要在满足基本的平等自由和公平的机会平等的基础上才能适用。其次，虽然差别原则是一项分配原则，但罗尔斯并不是在结果意义上谈这项原则的，尽管罗尔斯承认对于程序正义的认定某种程度上依赖于实质正义，但他依然坚持分配原则是一种纯粹的程序正义。也就是说，分配原则只是确定制度正当与否的限制性条件，并不涉及实行这项制度后所导致的结果正当与否的衡量。[39]
罗尔斯对他的两个正义原则优先性的论述同样也适用于契约法的正义原则。这意味着，对于契约法的具体规则以及具体的契约交换而言，契约法的正义原则也仅仅是背景性的原则，这些正义原则并不构成所有的契约制度，而仅仅是检验契约制度正当与否的标准。而由于两个正义原则也是纯粹程序性的适用，所以在判断契约制度是否符合正义原则时，则类似于哈耶克谈及的否定性正义的标准，即只要具体的制度不违背这些正义原则，就是正当的。
四 契约法正义原则与契约法基本制度
由于契约法的正义原则是衡量契约制度正当与否的标准，所以对契约法基本制度与契约法正义原则的关系的论述，既可以看作是对契约法基本制度的解释，也可以看作是对契约法基本制度进行正当化论证的过程。[40]
（一）平等的基本自由与合意制度
现在两大法系的契约制度中，一般都采取合意论的契约概念，[41]合意所表达的意思有两个方面，一是当事人双方自愿的意思表示；二是双方当事人的意思表示是一致的。伴随着合意论的契约概念，各国也相应的将要约承诺看作契约缔结的必要条件，把意思表示真实看作契约生效的实质要件。这两个方面的制度结合在一起，恰恰就是上文所论述的契约法第一个正义原则的体现——即每一个人都拥有平等的转让自己财产的基本自由。
合意制度所要求的首先是当事人的意思表示自愿，这是传统意义上的契约自由的表现。上文论述过，转让财产的自由属于基本自由的范围，也就是说这一自由具有优先性。很多契约的签订是源于对自己财产的转让。契约当事人享有充分的转让自己财产的自由，这种自由具有两方面的含义，一是作为抵制国家公权力侵犯的自由，这种自由意味着，国家不能够以任何公共目的或者公共的善侵犯当事人的充分转让自己财产的自由。这个方面的自由主要体现：契约一经当事人签订就有效。这种充分的自由不应受到契约法第二个正义原则的限制，不过，如果已经超出了充分的标准，则可能受到差别原则的限制。判断这种自由是否充分，则看其是否已经能够满足当事人充分地发展两种道德能力的要求。契约自由第二个方面则体现为：当事人的意志表示不能有瑕疵，例如因为误解而进行的意思表示是不自由的，这样的交易是可以撤销的。但是由于国家不能以任何公共目的干涉当事人充分的契约自由，所以国家不主动调查契约中的意思表示是否真实自愿，只是被动地接受当事人的申请。
而合意论的契约概念不仅指当事人意思表示自愿，还要求具有两个达成一致的意思表示。这种规定实际上蕴含着，个人所具有的基本自由是平等的，每个人所拥有的平等的转让自己财产的基本自由是相容的。这是契约法第一个正义原则的另一个方面。
每个人都具有平等的转让财产的自由，在合意制度中也体现在两个方面。一是要约承诺制度。合意论的契约概念要求契约的缔结必须经过要约承诺，这就意味着要有两个意思表示，单方的意思表示并不构成契约。在我看来，只有合意才能确定双方当事人的契约上的权利义务的规定，不仅仅在于对要约人的保护，更重要的在于对双方当事人平等的契约自由的尊重。这种尊重表现为仅仅是一方的允诺并不足以确定对方的权利义务，即使仅仅是赋予对方的利益也不行，因为在允诺人看来是利益的事物，可能对受诺人恰恰是不利益。例如，赠与行为并不能仅仅因为赠与人的赠与允诺，就认为赠与契约已经成立。因为可能受赠人并不愿意接受赠与，他可能认为接受这些赠与，是对自己能力和自尊的一种否定，受赠人拒绝接受赠与，同样是他的契约自由的体现。所以当事人具有平等的处分自己财产的自由就必然要求契约必须经过双方当事人的一致意思表示，才能确定契约上的权利义务，而在没有达成合意之前，单方允诺人只是可能要承担要约所要求的义务。
平等地转让财产的自由还体现为，一方行使自己的自由不得损害他人同等的转让财产的自由。这个禁止性规定，就要求无论出于什么目的，一方当事人都不能采取胁迫、欺诈或其他不利影响等方式，让对方当事人作出意思表示，因为这种行为侵犯了对方当事人同等的转让财产的自由。同时，双方当事人之间即使没有胁迫等行为，其形成的合意也不能损害第三方同等的转让财产的自由。这个对第三方的规定在我看来实际上是对合意制度的一个限制，现代契约制度中关于第三人的很多规则都体现出双方合意不能损害第三方同等的自由这个原则，例如第三人行使债权的制度、无权处分行为的规定等。由于我认为这些制度其实是合意制度的附属，所以不再单独分析。
从上述分析可以看出，平等的基本自由主要在于保证契约当事人抽象的、同等的选择能力，而不管选择的具体内容是什么。在这里，每个人都成为了抽象情境中的主体，这样的主体无论是出于什么目的进行选择，也无论选择的结果是什么，都被看作是自由的。所以，合意制度是不会把当事人的目的和动机作为衡量交易是否具有拘束力的标准，也不会把双方选择的结果作为契约正当与否的标准。这样的一种制度设置，设定的是一个绝对抽象化的、传统道义论理论中的主体。但是我们不能忽视到这种设置的另一个关键之处：即使是基本自由，也不是完全不受限制的。第一个正义原则满足的只是充分的契约自由，而不是毫无限制的契约自由，所以这种充分的、而不是最大化的契约自由，就给具有目的论性质的显失公平制度留下了空间。
（二）契约法正义原则对显失公平制度的正当性论证
目前尽管显失公平制度得到了各国的广泛认同，但是仍然没有统一的理论来解释显失公平制度。道义论和目的论的两类契约法理论在理论主张上的分歧，在解释显失公平制度时体现得尤为明显。但是这两种理论在解释显失公平制度时，都没有提供令人信服的一贯的解释，正如学者所言， “关于契约法的理论基础，有很多争论，几乎没有达成任何一致意见。对于每一个试图解释契约为什么具有强制力的理论而言，显失公平似乎（在性质上是充分的）都是一个例外、类比或者限制：强制力的标准明显符合了，但是契约却没有拘束力。”[42]
解释显失公平制度的理论尽管存在争议，但是对显失公平制度的基本要素，各种理论及立法的观点基本相同，认同显失公平制度的国家都信奉这两点：首先，显失公平的证明，不仅有结果上权利义务的重大失衡，而且还要具备程序上的某种不公平，但是这种程序上的不公平并不要求必须会导致当事人意思表示不自由、不真实，也就是说这种不公平不必达到不当影响、胁迫、欺诈等，古典契约法上认为是意思表示不真实、不自由的构成因素的这种程度。所以捐助行为和自愿承担市场风险的行为，即使结果上造成巨大的利益失衡，也不构成显失公平。其次，显失公平的契约不是自始无效，只是受到不公正待遇的一方可以请求撤销这种契约。在我看来，这种意义上的显失公平制度恰好是上文所述的契约法正义原则的一个最好的注解。
上文已经论述过，契约法的正义原则中具有两个原则，其中第一个原则对第二个原则具有优先性，第二个原则中的第一项对第二项又具有优先性。这两个原则结合在一起，则能够给显失公平制度合理的解释。首先，契约法中的差别原则是判断是否构成显失公平的关键。上文论述过，各国的立法和司法实践都认为，显失公平的构成包括结果上的巨大失衡和程序上的某种不公平因素。程序上的不公平因素，在我看来都可以表述为：有利的一方当事人利用了优势地位。例如利用了对方的无知，无经验，还有利用了自己的垄断地位签订的格式契约等。如果没有任何这些利用优势的情形，即使结果不公平，也不可能构成显失公平。假设一下垄断行业与一般老百姓签订了一个契约，如果该契约明显有利于一般老百姓，而垄断行业不能证明具有欺诈等传统契约法上导致意思表示不真实、不自由的情形，那么契约就有效。这也就意味着，显失公平的契约只适用于，在市场交易中处于弱势地位的人，例如经验不足的人、面对垄断行业的老百姓、被雇佣的工人等。显而易见，这种对显失公平的适用很好地诠释了契约法中的差别原则，即契约的签订，如有社会和经济的不平等，则必须满足：最有利于处在最不利地位的人。
其次，平等的基本自由原则对显失公平的判定提供了一些限制因素。如果仅仅是根据契约法的差别原则，尚不能完全解释显失公平制度，因为即使是不利地位的人的权益遭受严重的不利，但是如果处于不利地位的人是自愿的，仍然不构成显失公平，这其实就是契约法的第一个正义原则，也即平等的基本自由原则的优先性的体现。这种体现在我看来，表现为以下两个方面。
第一，捐助行为和自愿承担风险的行为不构成显失公平。例如有报道，一位叫白芳礼的老人在74岁以后的生命中，靠着一脚一脚地蹬三轮，挣下35万元人民币，捐给了天津的多所大学、中学和小学，资助了300多名贫困学生。而他的个人生活几近乞丐，他的私有财产账单上是一个零。[43]以他的生活标准确实已经处于了最不利地位的人，而他受捐赠的对象是代表着贫穷学生的学校，在情理上而言，地位都是比他有利的人，不过这样的捐赠并不是无效的，也不可能构成显失公平。这是因为，这体现了当事人的对自己的财产进行处置的基本自由。即使是收入非常低的老人，他同样具有平等的处置自己财产的基本自由，他可能认为自己所认为的善的生活，就是让所有的孩子都能够受到教育，这比任何个人的物质享受，都要令他向往，所以捐赠财产是他实施自己基本自由的体现，这种基本自由具有优先性，不能因为对最不利地位人的保护，就限制了他的这种基本自由。
第二，显失公平的契约只是可撤销的，而不是自始无效的。这种情形与第一种情形的区别之处在于，这种情形下实际上已经满足了显失公平的构成要件，只是遭受重大不利的人并不提出撤销申请。可是捐助和自愿承担市场风险的行为，即使结果上造成利益重大失衡，也不符合显失公平的构成要件。显失公平只是可撤销契约的规定意味着，是否构成了重大不利依然由不利地位的人决定，而不仅仅根据客观标准决定。所以即使根据客观标准，不利地位的人的利益受到了严重侵害，但是如果本人并不这样认为，而继续执行那样的契约的话，那么就尊重当事人自己的自由意志，契约继续有效。
从上文论述可以看出，综合契约法的两个正义原则，可以合理地解释显失公平制度，也可以说，契约法的正义原则给显失公平制度提供了一贯的正当性论证。其实，显失公平制度在根本上是契约法主体双重属性的体现。就显失公平制度程序性的不公平以及效力的可撤销性这些特征而言，蕴含着一个具有抽象平等的选择能力的主体；但是就该制度考虑结果上的权利义务不平衡性而言，又体现了一个具有分配性的交互性主体。上文所述的两个契约法正义原则中，道义论的主体和目的论的主体性质协调地统一在一起，并且构成了价值序列，所以能够比较合理地解释显失公平制度，也能对具体什么样的契约构成显失公平提供比较精确的判准，例如确定究竟什么样的情形构成了显失公平中程序上的不公平。
（三）缔约过失制度的正当性论证：契约法正义原则的否定性适用
显失公平制度是对合意制度适用范围进行了限制，这意味着并不是所有表面上达成合意的契约都具有拘束力。而缔约过失制度，则是对合意制度适用范围的扩展，他将契约责任扩展到了合意尚未形成前的阶段。这两项制度都构成了现代契约法区别于古典契约法的典型特征，也可以说体现了目的论主体的性质。如果说显失公平制度更多的从分配性、具体情景化这方面体现了目的论主体的性质，那么缔约过失制度则更多的是从交互性这方面体现了目的论主体的性质。
缔约过失制度突破了当事人合意的限制，将契约责任扩展到当事人合意之外，这似乎对合意制度构成了冲击；另外，缔约过失制度使得契约具有拘束力的原因不再仅仅是当事人的允诺或者自由意志，还包括对方当事人的信赖。这意味着，缔约过失制度的主体设定不可能完全是道义论自由主义中原子论式、抽象平等的个人，而必然具有目的论的交互性主体的属性。契约法理论中纯粹的信赖利益理论将契约的正当性根据完全置于对方当事人的信赖上，但是这不能解释，有的契约即使对方当事人并没有产生信赖，也具有拘束力，例如完全没有履行的契约中，没有一方当事人因为信赖而行为，但这样的契约同样是具有拘束力的。道义论自由主义者则试图将缔约过失制度的正当性，解释为允诺后不得翻供，从而依然将契约的拘束力立足在当事人的自由意志上，而不是这种意志所产生的结果或者对他人产生的影响。但是这样的论证不能解释，为什么有的允诺会没有拘束力。例如A允诺赠与B一部新的手机，让B把自己的旧手机处理掉，但是B没有表示接受，也没有因为信赖A而把旧手机卖掉或送人，那么A的赠与允诺并不当然具有拘束力。
信赖利益理论和道义论自由主义在解释缔约过失制度的尴尬，同样是因为主体设定上的单一性，而在双重属性主体基础上建构的契约法正义原则，则能够给缔约过失制度提供一贯的正当性论证和解释。这种论证主要是通过对契约法正义原则的否定性适用而达致的。
首先，缔约过失制度并没有违反契约法的第一个正义原则，即没有损害平等充分的基本自由。根据契约法的第一个正义原则，每个人都具有处理自己财产的基本自由。这里深层次的含义则是，每个人都具有追求自己所认为的善的生活的权利，每个人都没有义务去帮助他人实现他们自己的善。但是在这样的情形下则要另当别论：如果A的行为让B已经相信，自己善的实现会受到A的帮助，并且根据这样的信赖而采取了他自己原本不会做的事情，而且如果一旦这样做，又不能得到A的帮助的话，则自己的善会比原来更难实现。例如，A是一家大公司，为了排斥竞争对手，它向B发出种种暗示，要用很优惠的条件与B合作，并让B把其他合作对象推掉。B非常高兴，相信了A的暗示，立即将原本协商的合作对象C拒绝。但是之后，A却不愿意与B合作，以致于B找不到合适的合作对象，而产生了巨大的经济损失。那么，此时A就有义务帮助B去实现B的善，如果不这样做，他实际上就是损害了B的基本自由，因为没有A的行为，B是不会拒绝C的。在这种情况下，不能以A有自己决定是否和B合作的自由，而对抗B的权利。因为A先暗示B，而后又拒绝B的行为，已经超出了充分行使自己基本自由的范围。因此，让A承当对B的信赖利益赔偿，并不构成对A的充分的基本自由的损害，反而是对B的同等的基本自由的尊重。
实际上，缔约过失制度也可以看作是对合意制度的扩充，它将当事人合意不仅仅限于明确表示的意思，还包括默示的意思表示和商业惯例中隐含的意思表示。在上个案例中，B已经根据A的暗示而行为，这可以看作是达成了默示的合意。这样的合意当然不再把人看作是完全抽象的人，而是某种具体情境中的人，因为只有根据具体的情境，才能判断究竟是否形成了默示的合意。这种根据具体情境判断是否形成合意的做法与契约法中平等的基本自由也是不相矛盾的，因为根据罗尔斯的论述，基本自由的确定实际上也是一个历史的确定，[44]而不是一种普世性的、抽象的确定。
其次，在上文中，让A赔偿B的信赖利益损失，即使在经济安排上对于A而言，可能是不平等的，但是这种不平等的安排也没有违背第二个正义原则，即没有损害公平的机会平等原则和差别原则。原因有以下两点：第一，A的行为实际上已经构成了不正当竞争，他这种行为不仅损害了B更多的平等机会，而且也让C缺少了公平的机会竞争。让A赔偿B的信赖利益损失，可以减少这类行为的发生，从而可能有利于公平的机会平等。第二，一般而言，信赖利益受损者相对而言都是不利地位的一方。在现实生活中，缺少信息或缺乏竞争实力的一方，更容易迫不及待地不等契约签订，就做出某种行为，以真诚获得对方的信任。这样，缔约过失制度的确定，就有利于这些处于不利地位的人。因而从总体上而言，这种设置使契约最有利于最不利地位人的可能性也就更大些。
所以，从上述的论述可以得出，契约法的正义原则可以给缔约过失制度提供一贯的正当性论证和解释，终其原因就在于，这些原则的基础是一种双重属性的主体，在这种主体基础上的契约法正义原则，则是具有序列的多元价值评判标准，因而给契约制度提供了更大的发展空间。
结语：思考在继续
至此，笔者已经完成了对契约法正当性判准的探寻和对契约法基本制度的正当性论证。这项工作的完成首先是从检讨最具代表性的两类契约法理论——道义论和目的论开始的。通过分析，笔者得出这两类契约法理论分别建立在抽象化原子论的主体和情境化交互性的主体基础上，而且在这两类理论看来，这两种主体基础互不相容。正是这种互不相容的单一主体基础，导致了他们的理论都不能妥当地解决，现代契约制度中所蕴含的基本矛盾。因而，本文以罗尔斯的双重性主体为基点，对契约制度进行正当性论证，由于罗尔斯理论中的人的双重自我很好地统一在一起，所以建立在这种主体基础上的衡量契约制度正当与否的判准就必然会是：一种具有序列的多元价值的正义原则。笔者通过论证得出，这些正义原则能够给目前公认的基本契约制度提供一贯的正当性论证和解释。尽管笔者对契约制度的正当性论证暂时告一段落，但是笔者对以下问题的思索却没有结束：能否从中国传统的契约法资源中，为当下世界结构中的中国，探寻一种契约法正当性理论 基于世界结构的强制，各国形成了基本相同的契约制度，这种现象本身当然就是正当的吗 这些问题都可能对我的研究前提构成质疑，但任何知识都是有限度的，任何研究都是可以被批判的，正是这些限度、质疑和批判促使我的思考会继续，继续于这篇论文之外。
[1]在我的阅读范围内，这种分类方式就可以见诸于下列文献中：Michael J. Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract, Cambridge: Harvard University Press,1993; Jodys.Kraus, Philosophy of Contract Law, in Jules Coleman and Scott Shapiro(eds.), Jurisprudence and Philosophy of Law ,Oxford University Press,2002; Peter Benson, The Idea of a Public Basis of Justification for Contract, Osgoode Hall Law Journal,Vol.33 (1995).
[2]关于正当向权利转换的具体论述请参见[美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店，2003年。
[3]桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社，2001年，第225页。
[4]参见甘阳：《政治哲人施特劳斯：古典保守主义政治哲学的复兴》，列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》（序），彭刚译，生活·读书·新知三联书店，2003年，第51页。
[5]在中国哲学界，一般将康德的英译本中的autonomy翻译成自律。但是由于在中国法学界，已经约定俗成的将autonomy翻译成自治，为了理解和沟通的便利，我也在文章中翻译成自治。
[6]Michael J. Trebilcock., The Limits of Freedom of Contract, Cambridge: Harvard University Press, 1993, pp.8-9.
[7]大多数的论者都将效益最大化的契约理论看做是功利主义的表现，可是波斯纳尽管主张财富最大化理论，但却坚决将自己与功利主义划清界限。尽管如此，仍然有的学者指出他并没有脱离功利主义的阵营，德沃金就指出，波斯纳在使帕雷托标准实用化的过程中，就完全丧失了帕雷托标准所具有的说服力，从而最终驶向了波斯纳当初急切地想断绝关系的功利主义理论。具体论述请参见内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社，2000年，第224页。在这一点上，笔者也赞同德沃金对波斯纳的批评，但由于这一点对本文的主旨并不重要，所以本文不在此作详细论述。
[8] Michel Rosenfeld, Contract and Justice: the Relation between Classical Contract Law and Social Contract Theory, Iowa Law Review, Vol.70 (May, 1985), p.799.
[9]桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社，2001年，第132页。
[10]具体论述请参见桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社，2001年，第128-133页。
[11]桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社，2001年，第108页。
[12]关于罗尔斯对这个问题的论述，请参见John Rawls,Justice as Fairness: Political Not Metaphysical, Philosophy and Public Affairs ,Vol. 14, No. 3(Summer, 1985), pp. 223-251.以及约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社，2000年，第104-107页。
[13]关于罗尔斯理论中主体的建构方式以及性质的评论著作，请参见桑德尔:《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社，2001年；戴华：《个人与社会正义：探讨罗尔斯正义理论中的“道德人”》，戴华、郑晓时主编：《正义及其相关问题》，台湾中央研究院中山人文社会科学研究所专书，1991年，第257-280页；Bernard Williams,Persons,Character,and Morality, in A.O.Rorty(ed),The Identities of Persons,University of California Press,1976;Gerald Doppet,Is Rawls’s Kantian Liberalism Coherent and Defensible Ethics,Vol.9,No.4(Jul,1989), pp.815-851; William A.Galston,Moral Personality and Liberal Theory: John Rawls's "Dewey Lectures", Political Theory,Vol.10,No.4(Nov., 1982), pp.492-519;David Gray Carlson ,Jurisprudence and Personality in the Work of John Rawls, Columbia Law Review,Vol.94,No.6.(Oct.,1994),pp.1828-1841;Peter Benson,Rawls,Hegel,and Personhood:A Reply to Sibyl Schwarzenbach, Political Theory,Vol.22,No.3.(Aug.,1994),pp.491-500.
[14] See John Rawls, Kantian Constructivism in Moral Theory, The Journal of Philosophy, Vol. 77, No. 9 (Sep., 1980), pp. 544-545.
[15] See John Rawls, Justice as Fairness: Political Not Metaphysical, Philosophy and Public Affairs , Vol. 14, No. 3 ( 1985), pp. 241-242.
[16]但是罗尔斯的这种层面上的自我，也并非是根据一种形而上的方式设定的，而是来源于一种民主社会的传统，这一点我在下文会论述到。
[17]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社，2000年，第31-32页。
[18]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社，2000年，，第53页。
[19] Gerald Doppet在Is Rawls’s Kantian Liberalism Coherent and Defensible 一文中表达过类似的观点，但是我和他的不同之处在于，他认为这种自决的个人是一种康德似的个人观念，而我认为这种自决的个人与康德的人格概念有所不同，是罗尔斯对康德理论的人格观和黑格尔的人格观的一种融合。因为，这样的一个人的概念是民主自由的共同体所共享的信念。而罗尔斯所提出的政治哲学的新任务就是要把这样的人的概念所决定的各项原则发展为一个一贯的结构，这些原则也必定是民主自由的共同体所信奉的，那么这意味着让这个共同体以自我意识的方式展现自我。但是这种自我意识的展现与黑格尔的自我意识的展现有所不同，黑格尔声称，让一个共同体达到充分的自我意识，就是让共同体中潜在的矛盾最为明显的显示出来。罗尔斯似乎认为，这个过程是一种消除各种矛盾的设置。关于这个观点的具体论述可以参见William A.Galston, Moral Personality and Liberal Theory: John Rawls's "Dewey Lectures”, Political Theory, Vol.10, No.4 (Nov., 1982), pp.512-519.以及与此主题相关的论文：Sibyl.Schwarzenbach, Rawls,Hegel,and Communitarianism,Political Theory,Vol.19,No.4.(Nov.,1991), pp.539-571; Peter Benson, Rawls,Hegel ,and Personhood:A Reply to Sibyl Schwarzenbach, Political Theory,Vol.22, No.3. (Aug., 1994), pp.491-500.不过，我在文中的有些论述依然受到Gerald Doppe论述的启发。具体论述参见Gerald Doppet, Is Rawls’s Kantian Liberalism Coherent and Defensible Ethics, Vol.9, No.4 (Jul, 1989), pp.815-851.
[20]对于这个问题的论述可以参见Thomas W. Pogge, Realizing Rawls, Cornell University Press, 1989, pp.21, 23. Thomas W. Poggeye指出罗尔斯在《正义论》中所论述的基本结构的范围比在《作为主题的基本结构》一文中论述的要广。
[21]参见约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，1988年，第5页。
[22]参见约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社，2000年，第284-285页
[23]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社，2000年，第316页。
[24] John Rawls, Reply to Alexander and Musgrave, in Samuel Freeman (ed.), Collected Papers, Harvard University Press, 1999, p.239.
[25]参见约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，1988年，第265-270页。
[26]约翰·罗尔斯：《作为公平的正义：正义新论》，姚大志译，上海三联书店，2002年，第18-19页。
[27]文中对契约等价交换的理解，受到 Peter Benson论述的启发，其对相关观点的具体阐述，请参见Peter Benson, Abstract Right and the Possibility of a Nondistributive Conception of Contract: Hegel and Contemporary Contract Theory, Cardozo Law Review,Vol.10 (1989),pp.1192-1194.
[28] Peter Benson ：《合同法的统一》，载[加]Peter Benson主编：《合同法理论》，易继明译，北京大学出版社2004年版，第213页。
[29]对于“弱”和“愚”的人的属性的概括及其具体论述来自于[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第368-369页。
[30]这种二元分类模式的形成和具体内涵的相关论述，请参见谢鸿飞：《现代民法中的人》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社2001年版，第132-134页。
[31]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，1988年，第57页。
[32]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社，2000年，第316页。
[33]罗尔斯在《政治自由主义》一书中把第一个正义原则表述为：在有关平等之基本自由完全充分的图示中，每一个人都享有一种平等的权利。他用“完全充分的”这个语词取代了《正义论》中所使用的“最广泛的总体系统”。这就表示罗尔斯认为平等的基本自由是充分的，而不是最大化的。请参见约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社，2000年，第309页。
[34]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社，2000年，第309页。
[35]参见张福建：《罗尔斯的差异原则及其容许不平等的可能程度》，戴华、郑晓时主编：《正义及其相关问题》，台湾中央研究院中山人文社会科学研究所专书，1991年，第283页。
[36]我之所以认为罗尔斯应该采取客观性的标准，理由在于：罗尔斯在确定原初状态时，是用“反思平衡”的方法，这意味着在某种程度上，罗尔斯认同客观存在的正义直觉。而且罗尔斯认为应该把某些被公认为正当或不正当的判断，当作客观事实确定下来，不需要进行正当性的论证，例如奴役是不正当的这个判断。请参见约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社，2000年，第128-133页。正是基于这种对罗尔斯关于客观性的认识，所以我认为与才能相关的要求在罗尔斯那，也应该采取客观的标准。
[37] John Rawls,A Kantian Conception of Equality, Cambridge Review(1975),p.96.转引自石元康：《罗尔斯》，广西师范大学出版社，2004年，第62页。
[38]参见[美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社，2000年，第315页。罗尔斯指出，不是在所有的条件下都要求这种优先性，而是在“合理有利的条件”下，其中“合理有利的条件”包括政治条件、文化条件以及一定的社会经济发展水平。其中的经济条件在我看来，首先要解决的是人的基本生存需求。
[39]参见约翰·罗尔斯：《作为公平的正义：正义新论》，姚大志译，上海三联书店，2002年，第81页。
[40]关于契约理论的规范性功能和解释性功能的论述请参见Melvein A.Eisenberg：《合同理论》，Peter Benson主编，《合同法理论》，易继明译，北京大学出版社，2004年，第236-247页；See Jodys.Kraus，Philosophy of Contract Law，in Jules Coleman and Scott Shapiro(eds.),Jurisprudence and Philosophy of Law ,Oxford niversity Press,2002,pp.694-697.在此，我认同Jodys.Kraus对契约理论的规范性功能和解释性功能所作的论述，即任何一个契约法理论都不可避免地，既要实现规范性的功能，又要实现解释性的功能，只不过侧重点不同。
[41]关于这个论点的论述请参见P.S.阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社，2002年，第53 页；
傅静坤：《论美国契约理论的历史发展》，《外国法译评》1995年第1期，第83页；徐涤宇：《合同概念的历史变迁及其解释》，《法学研究》2004年第2期。
[42]S.M. Waddams, Unconscionable Contracts: Competing Perspectives, Saskatchewan Law Review, Vol.62 (1999), p.2.
[43]具体内容请见《感动中国2005候选人——白芳礼》http://www.cctv.com/news/special/C15022/20051206/101831.shtml
[44]具体论述见约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社，2000年，第310-311页。
A Justification for Contract Institutions: A Study Based on Subject
[Abstract]According to the disagreement on the basic problem of modern contract law, the contract theories can be divided into the deontic contract theories and the teleological contract theories. Neither of these two kinds of contract theories can justify the basic contract institutions, because they both are based on a subject of single attribute .The first is based on the unencumbered self, and the latter based on the intersubjective self. Based on the moral subject in Rawls’ theory of double attributes, I provide two principles of justice for contract law to determine whether a contract institution is right or not. These principles can give the basic institutions of the modern contact law an adequate justification.
[Key Words] Contract Institution, Justification, Subject